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En la Uní ersidad Andina imón Bolívar. ed adé iica La Paz.
l ..Cedo a la niversidad Andin: Simón Bolívar. ed A adémica L1 Paz. losder chos efusivos de rcprodu ion. comuní íón úbli • di rribucié n ydi ul ci .n a partir d la f ch. de el f¡ n. de rado, pudiendo. por lo tanto. LaUniversidad utilizar 'i usar e (él obra por cualquier medio conocido o por conocer,siempre y cuando 00 se lo haga vara obtener beneficio económico. Estaautorización incluye In reproducción total o parcial en formato virtual, electrónico,. di ital u óptico, como usos en red local y en Internet.
2. Declaro que en caso de p sentar cualquier re lamo de pan d tercerosrespecto de lo derechos d autor/a de la obra ant s referida, o asumiré todare rpon abi lidad frent ..ater ro. a la niversidad.3. En, 'ta fecha entrego a la S 'retarin Adjunta a la retaría General sedeAcadémica La Paz, los Ir; . ejempl s respectivo )' t anexo: en formatoimpreso . digital o lectróni o.
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0
UNIVERSIDAD ANDINA SIMON BOLIVAR
SEDE ACADEMICA LA PAZ
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN “DERECHO CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL 2017 - 2018”
“LA INCORPORACIÓN DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA TRATADOS INTERNACIONALES EN EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL”
Tesis presentada para optar el Grado Académico de Magister en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional
MAESTRANTE: EDGAR GUSTAVO AGUILAR CAMACHO TUTOR: MSC. JORGE OMAR MOSTAJO BARRIOS
La Paz – Bolivia
2020
I
DEDICATORIA
A Dios, quien es el responsable de todas las bendiciones que tuve en mi vida. A mi madre,
padre, hermanos y hermana, quienes son los verdaderos titulares de todos los logros personales y
profesionales logrados por mi persona.
II
AGRADECIMIENTOS
A Dios, por iluminarme en todo el camino realizado en esta investigación. A mi madre,
padre, hermanos y hermana, por ser la motivación de mi vida y la razón de todas mis fuerzas y
virtudes. A mi profesora de derecho internacional, por ser un ejemplo como persona, académica y
profesional. A mis compañeras y compañeros de aula, por haberme honrado con su amistad. A mis
docentes del programa de maestría, por su desprendida labor en la transmisión de sus valiosos
conocimientos y experiencias.
III
RESUMEN
La incorporación al Código Procesal Constitucional de la Acción de Inconstitucionalidad
contra Tratados Internacionales, parte de la respuesta al problema de investigación planteado,
relativo a la manera en qué el principio de supremacía constitucional y la disposición transitoria
novena de la CPE (2009), deben ser cumplidos, cuando se presuma la inconstitucionalidad de un
tratado internacional vigente para el Estado Plurinacional de Bolivia.
El tipo de investigación es explicativo y el diseño de investigación es no experimental de
carácter transversal, al haberse recolectado datos en un momento determinado, en un tiempo único.
En la investigación se empleó la dogmática jurídica en un enfoque cualitativo. Asimismo, se
empleó como técnica, el análisis de contenido y análisis argumentativo, analizando la Constitución
Política del Estado, la Ley Nº 027 del Tribunal Constitucional, la Ley Nº 254 ‘Código Procesal
Constitucional’, la Ley Nº 401 de Celebración de Tratados, la Ley Nº 381 de Aplicación
Normativa, etc.
Apoyado en autores como Kelsen, Verdross, Rivera, Sorensen, Roa, Bazán, entre otros, se
logró acoplar los principios de supremacía constitucional y el pacta sunt servanda. En ese sentido,
se determinó la procedencia y pertinencia de la Acción de Inconstitucionalidad contra tratados
internacionales, fundados en el modelo kelseniano de control de constitucionalidad y el monismo
moderado.
Asimismo, se llegó a la conclusión de que lo más relevante de la propuesta de incorporación
realizada, fue haber verificado que el Estado boliviano se constituye como un Estado
Constitucional de derecho, adoptando el modelo kelseniano de control de constitucionalidad. En
la Constitución se reconoce tácitamente a la teoría del monismo moderado; porque a partir de estos
IV
criterios, se comprende el procedimiento que se debe adoptar para cumplir con la disposición
transitoria novena de la Constitución y el principio de supremacía constitucional.
La propuesta, no se limita a establecer la necesidad de incorporación, sino que también,
establece las particularidades de esta nueva acción de inconstitucionalidad, estableciendo un
procedimiento especial, además del contenido y efectos de la sentencia.
PALABRAS CLAVE:
Control posterior de constitucionalidad, Pacta sunt servanda, Modelo kelseniano de
control de constitucionalidad, Supremacía constitucional, Monismo moderado, Desvinculación de
un tratado internacional.
V
ÍNDICE
Capítulo I: Aspectos Generales.................................................................................................... 1
1.1. Introducción .................................................................................................................... 1
1.2. Planteamiento del Problema ......................................................................................... 6
1.2.1. Situación Problemática ................................................................................. 6
1.2.2. Situación Proyectada ..................................................................................... 7
1.3. Formulación del Problema ............................................................................................ 8
1.4. Delimitación .................................................................................................................... 8
1.4.1. Delimitación Temática .................................................................................. 8
1.4.2. Delimitación Espacial ................................................................................... 8
1.4.3. Delimitación Temporal.................................................................................. 9
1.5. Justificación .................................................................................................................... 9
1.6. Objetivos ....................................................................................................................... 11
1.6.1. Objetivo General .......................................................................................... 11
1.6.2. Objetivos Específicos ................................................................................... 11
Capítulo II: Fundamentación Teórica ...................................................................................... 13
2.1. Los Tratados Internacionales Contrarios a la Constitución en el Ordenamiento
Jurídico Boliviano ................................................................................................................... 13
2.1.1. La Constitución Política del Estado: Disposición Transitoria Novena .... 13
VI
2.1.2. Ley Nº 401 “Ley de Celebración de Tratados” ........................................... 16
2.1.3. Ley Nº 381 “Ley de Aplicación Normativa” ............................................... 18
2.1.4. Declaración Constitucional Plurinacional Nº 0003/2013 ......................... 19
2.2. El Control de Constitucionalidad en un Estado Constitucional de Derecho .......... 21
2.2.1. Supremacía Constitucional y el Estado Constitucional de Derecho ......... 21
2.2.2. Control de Constitucionalidad: Modelo Kelseniano, Control Normativo, ¿Quién Debe
Ser el Defensor de la Constitución? .......................................................................... 31
2.2.3. Fundamentos del Control Posterior de Constitucionalidad ...................... 59
2.3. Relación Entre el Derecho Internacional y el Derecho Nacional de los Estados, y su
Incidencia en el Control Posterior de Constitucionalidad de Tratados Internacionales .. 77
2.3.1. Principio de Jerarquía Normativa .............................................................. 78
2.3.2. Norma Fundamental del Derecho Internacional y Relación del Derecho
Internacional con el Derecho Nacional .................................................................... 89
2.3.3. Criterios Sobre el Control de Constitucionalidad de Tratados Internacionales114
2.3.4. El Control Posterior de Constitucionalidad de Tratados Internacionales en la
Legislación Comparada ........................................................................................... 131
2.4. Control de Constitucionalidad y Jerarquía Normativa en la Normativa Boliviana
139
2.4.1. Control de Constitucionalidad en la Constitución Política del Estado, Código
Procesal Constitucional y la Ley Nº 027 ................................................................. 139
2.4.2. Jerarquía del Ordenamiento Jurídico Boliviano ..................................... 167
VII
2.5. Fundamentos del Derecho de los Tratados .............................................................. 186
2.5.1. Relaciones Internacionales, Política Exterior y Diplomacia................... 186
2.5.2. Concepto y Naturaleza de los Tratados Internacionales ......................... 189
2.5.3. Ámbito de Validez de los Tratados Internacionales ................................. 193
2.5.4. Pacta Sunt Servanda ................................................................................. 197
2.5.5. Formas de Desvinculación a un Tratado Internacional ......................... 199
2.5.6. Terminación de los Tratados en la Ley Nº 401 ........................................ 207
2.6. Hipótesis ...................................................................................................................... 210
2.7. Variables ..................................................................................................................... 211
Capítulo III: Diseño Metodológico y Marco Práctico ........................................................... 213
3.1. Diseño Metodológico .................................................................................................. 213
3.1.1. Tipo de Estudio .......................................................................................... 213
3.1.2. Diseño de Investigación ............................................................................ 213
3.1.3. Métodos de Investigación .......................................................................... 213
3.1.4. Técnicas de Recojo de Información ......................................................... 213
3.2. Marco Práctico ........................................................................................................... 213
3.2.1. Sentencia Constitucional Nº 0031/2006 ................................................... 214
3.2.2. Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0024/2017 ........................... 219
Capítulo IV: Propuesta............................................................................................................. 222
4.1. Objeto .......................................................................................................................... 222
VIII
4.2. Legitimación Activa ................................................................................................... 222
4.3. Prohibición de Inadmisión por Forma ..................................................................... 223
4.4. Procedimiento ............................................................................................................. 223
4.5. Contenido de la Sentencia.......................................................................................... 225
4.6. Efectos de la Sentencia ............................................................................................... 225
Capítulo V: Conclusiones y Recomendaciones .................................................................. 228
5.1. Conclusiones ............................................................................................................... 228
5.2. Recomendaciones ....................................................................................................... 234
IX
ÍNDICE DE TABLAS, CUADROS Y GRÁFICOS
Ilustración 1: Sistema jurídico universal monista, estructurado a partir de una norma fundamental
suprapositiva. ....................................................................................................................... 98
Tabla 1: Variables de la Hipótesis ................................................................................... 212
1
Capítulo I: Aspectos Generales
1.1. Introducción
La incorporación de la Acción de Inconstitucionalidad contra Tratados Internacionales
(AITI) en el Código Procesal Constitucional (CPCo), importa para Bolivia, formalizar el control
posterior de constitucionalidad de tratados internacionales, en la búsqueda de cumplir con el
principio de supremacía constitucional y la disposición transitorio novena de la Constitución
Política del Estado (CPE). Para un Estado Constitucional de derecho, las normas que integran el
ordenamiento jurídico estatal, deben guardar regularidad frente a la Constitución. No obstante, la
validez de los tratados internacionales, se debe además del derecho interno o nacional, también al
derecho internacional. Esta particularidad de estos instrumentos internacionales, genera que su
tratamiento en el ordenamiento jurídico interno sea especial, por lo cual no puede ser sometido a
similares procedimientos de control, a los establecidos para el resto de normas jurídicas nacionales.
En la CPE (2009), se establece el carácter supremo de la Constitución, además que instituye
una entidad destinada a arrogarse de forma exclusiva la atribución de ser el máximo intérprete y
guardián de esta norma suprema. En esa lógica, en la disposición transitoria novena, se plantea la
posibilidad de someter a control de constitucionalidad, a aquellos tratados internacionales que se
encuentran vigentes antes de la CPE de 2009 y, lo cuales por algún apartado jurídico o en su
integridad pueden contradecir a la actual norma suprema. Por lo cual, se exhibe la necesidad que
tiene el Estado, de armonizar y velar por la regularidad del ordenamiento jurídico.
A más de diez años de vigencia de la Constitución, aun no se ha podido satisfacer esta
necesidad del Estado. Pese a dos periodos de gobiernos, el desarrollo de la precitada disposición
2
transitoria novena, ha sido superfluo, limitándose a un par de leyes y una DCP que tratan esta
disposición constitucional de forma tangencial.
El control posterior de constitucionalidad de tratados internacionales, no solo incumbe a
intereses generales del Estado, sino que también, atañe a la sociedad misma, debido a que la
irregularidad en el ordenamiento jurídico, resulta ser una lesión a la seguridad jurídica que le debe
el Estado a su población.
La propuesta de una AITI respaldada con argumento sólidos que justifican su pertinencia,
procedencia e importancia; será una contribución a la ciencia del derecho, tanto para los juristas
nacionales, como para los internacionales. La AITI, además de tener una faz práctica, con
incidencia directa en las relaciones jurídicas nacionales e internacionales, también cuenta con una
faz teórica, debido a que servirá como objeto de estudio para los estudiantes de derecho
constitucional y derecho internacional, gracias a la armonización que se hace entre dos principios
que incipientemente parecen opuestos, pero que más al contrario pueden ser complementarios,
como lo son los principios de supremacía constitucional y el principio de pacta sunt servanda.
Proponer la incorporación de la AITI en el CPCo (2012), como manera de cumplir el
principio de supremacía constitucional y la disposición transitoria novena de la CPE (2009),
cuando se presuma la inconstitucionalidad de un tratado internacional vigente para el Estado
Plurinacional de Bolivia. Es el objetivo general que se ha planteado para esta investigación, debido
a que, al lograrlo se establecería un procedimiento nuevo para velar por la regularidad del
ordenamiento jurídico entorno a la Constitución.
La incorporación de la AITI en el CPCo (2012), será la manera de cumplir el principio de
supremacía constitucional y la disposición transitoria novena de la CPE (2009), cuando se presuma
la inconstitucionalidad de un tratado internacional vigente para el Estado Plurinacional de Bolivia.
3
La fundamentación teórica parte con examinar el régimen jurídico boliviano, relativo a los
tratados internacionales contrarios a la Constitución. La disposición transitoria novena de la CPE
(2009), establece la necesidad de realizar un control posterior de constitucionalidad contra tratados
internacionales, cuando señala que estos instrumentos internacionales anteriores a la Constitución
y que la contradigan, deberán ser denunciados, o en su caso ser renegociados. Este disposición,
fue posteriormente desarrollada tanto por la Ley Nº381 y su DCP, como por la Ley Nº401; en las
cuales se le atribuye esa obligación de renegociar o denunciar el tratado internacional al órgano
ejecutivo, al ser este quien dirige las relaciones internacionales.
El control de constitucionalidad en un Estado Constitucional de derecho, surge como
consecuencia de la aplicación del principio de supremacía constitucional, debido a que en estos
Estados, la CPE (2009) es la norma suprema del ordenamiento jurídico nacional. La Constitución,
adquiere este carácter supremo, debido a la legitimidad democrática con la que cuenta, además de
ser la fuente jurídica fundamental para la organización política y jurídica del Estado.
La Constitución, es la que va a determinar la regularidad de todos los actos y normas que
se van a realizar por las autoridades estatales. La validez que adquieren las normas producto de la
norma suprema, determina la obligación que tiene la población de cumplir tanto la norma suprema,
como el resto de las normas jurídicas del Estado. Para tal efecto, se ha establecido un modelo de
control de constitucionalidad, el cual tiene la finalidad de velar por la regularidad del ordenamiento
jurídico entorno a la CPE (2009).
El modelo acogido por Bolivia, es el modelo kelseniano, debido a que se ha instituido al
TCP como el máximo interprete y guardián de la CPE (2009). En ese sentido, también es la
institución idónea para determinar si un tratado internacional es o no compatible con la
Constitución. Asimismo, el control correctivo o posterior de constitucionalidad, es un
4
procedimiento que quizá pueda merecer ciertas objeciones, pero es el idóneo para subsanar o
corregir irregularidades en el ordenamiento jurídico de un Estado. En Bolivia, se tiene tres acciones
o recursos destinados a realizar este control posterior de constitucionalidad, los cuales cada uno de
estos tienen sus propias características y particularidades.
La relación entre el derecho internacional con el derecho nacional de los Estados, cobra
sentido cuando se analiza el principio de jerarquía normativa, el cual, a partir de una propuesta de
Kelsen (2009), se construye una dinámica de convalidación normativa, realizadas por normas
inmediatamente superiores hasta llegar a una norma fundamental hipotética. En ese sentido, al ser
también el derecho internacional una trama de normas jurídicas jerarquizadas, necesariamente
debe contar con una norma fundamental hipotética suprapositiva, que según Verdross (1976) son
los principios generales del derecho.
En el ordenamiento jurídico boliviano, a partir de un análisis realizado a la CPE (2009), se
determina que los tratados internacionales cuentan con diferentes niveles jerárquicos, que oscilan
entre un rango legal, supralegal, constitucional y supraconstitucional. En consecuencia, a partir de
una disquisición entre el dualismo (independencia del derecho internacional y el derecho nacional
de los Estados, además de su relación producto de la incorporación y reconocimiento), el monismo
radical (unidad del derecho internacional y el derecho nacional de los Estados, con supremacía del
derecho internacional y con efecto de nulidad ab initio ante una irregularidad), y el monismo
moderado (unidad del derecho internacional y el derecho nacional de los Estados, con supremacía
del derecho internacional y con efecto mediato ante una irregularidad); se determina que la teoría
más pertinente y que en la práctica es mayormente aceptada, es el monismo moderado, la cual
difiere la obligación del Estado frente al derecho internacional, hasta que sea declarada ante
tribunales internacionales, su responsabilidad internacional.
5
En la normativa de Colombia, Perú, México y Alemania, se constata la existencia de un
control posterior de constitucionalidad contra tratados internacionales. En estos países, se
encuentra reconocido este control, bajo diferentes formas y con particulares características, como
ser un reconocimiento jurisprudencial, limitación en el plazo para iniciar la acción, entre otras
particularidades.
El derecho de los tratados, se encuentra intrínsecamente relacionado a la diplomacia, como
forma de materializar la política exterior de un Estado en las relaciones internacionales. Los
tratados internacionales, son acuerdos suscrito por escrito, conforme el derecho internacional y
entre sujetos de esta materia; una clasificación que resulta relevante para el estudio de estos
instrumentos internacionales, es la de tratados-leyes y tratados-contrato.
Las formas por las cuales un Estado puede desvincularse de un tratado internacional, son
la revisión, extinción y denuncia. En cambio en el procedimiento nacional boliviano, para realizar
esta desvinculación, deberá tomarse en cuenta el mismo procedimiento por el cual el tratado
internacional, fue aprobado en un principio.
En la SC Nº0031/2006, el TC evita ingresar a analizar los tratados internacionales
recurridos, bajo el argumento de que las leyes que aprueban estos instrumentos internacionales, no
tienen ninguna causal de inconstitucionalidad, además de auto limitarse señalando que no es su
atribución analizar el contenido del tratado. En la SCP Nº0024/2017, el TCP declara la
constitucionalidad del tratado internacional accionado, bajo el argumento de que su ley
aprobatoria, cumplió con todos los presupuestos constitucionales establecidos en la normativa,
desestimando la hipótesis de que el control previo de constitucionalidad de tratados internacionales
es automático y obligatorio.
6
La propuesta de incorporación de la AITI en el CPCo (2012), establece una nueva clase de
acción de inconstitucionalidad, debido a que plantea ciertas diferencias en el objeto, legitimación
activa, legitimación pasiva, procedimiento, contenido y efectos de la sentencia. Es decir, antes de
declarar la inconstitucionalidad, se deberá determinar la procedencia, conforme a la posibilidad
que tiene Bolivia de desvincularse del instrumento internacional en cuestión, además que su efecto
abrogatorio no será inmediato, sino será, considerando el procedimiento de desvinculación del
Estado.
1.2. Planteamiento del Problema
1.2.1. Situación Problemática
En la disposición transitoria novena de la Constitución Política del Estado (CPE) entrada
en vigor el 07 de febrero de 2009, de forma implícita se establece la necesidad de realizar un
control posterior de constitucionalidad de los tratados internacionales.
La precitada disposición transitoria, señala que el Órgano Ejecutivo tiene un plazo de
cuatro años contabilizados desde su elección, para denunciar o renegociar los tratados
internacionales anteriores a la Constitución y que la contradigan. Lo que no establece de forma
explícita en la disposición transitoria, ni en el resto de la Constitución, es sobre quién debe analizar
y examinar la compatibilidad o constitucionalidad de los tratados internacionales vinculantes para
el Estado Plurinacional de Bolivia. Es decir que, la CPE (2009) no ingresa a llenar expresamente
este vació jurídico, relacionado al procedimiento de control de constitucionalidad.
Al respecto, existen dos normas jurídicas de relevancia que, tratan de aclarar lo señalado
por la disposición transitoria novena. La primera es la Ley Nº 381 de Aplicación Normativa
(2013a), la misma aclara que la obligación de denunciar los tratados internacionales, implica la
7
posibilidad de denunciarlos o, alternativamente, demandarlos ante tribunales internacionales, a fin
precautelar los altos intereses del Estado. La segunda norma, es la Ley Nº 401 de Celebración de
Tratados de 18 de septiembre de 2013 señala que, la evaluación técnica jurídica de los tratados
internacionales, la realizará el Ministerio de Relaciones Exteriores en coordinación con las
entidades públicas competentes. Es decir que, aparentemente se estaría contradiciendo con el
modelo de control de constitucionalidad, asumido por el Estado boliviano atribuyendo esta
competencia a Cancillería.
Así también, considerando que la CPE (2009) ya tiene más de una década de entrada en
vigor, existe también la posibilidad de que en este tiempo, el Estado boliviano se haya vinculado
a tratados internacionales que puedan ser contrarios a la Constitución. Es decir, al ser el control
previo de constitucionalidad de tratados internacionales, un procedimiento a solicitud de autoridad
competente y no de oficio para todos los tratados, se deja la posibilidad de que estos nuevos
tratados internacionales de los cuales Bolivia es parte, puedan ser contrarios a la Constitución.
En ese antecedente, también existe la necesidad de aclarar sobre la procedencia del control
posterior de constitucionalidad de los tratados internacionales, además de determinar la autoridad
que debe realizar este control, sin importar que estos tratados sean anteriores o con posteriores a
la CPE de 2009. Esta necesidad que parte de la incongruencia que se tiene entre lo que dispone la
disposición transitoria novena, la citada Ley de Aplicación Normativa y la Ley de Celebración de
Tratados; referidas al modelo de control de constitucionalidad que asume Bolivia y que fue
adoptada en la Constitución.
1.2.2. Situación Proyectada
Desde 1994, Bolivia ha decidido adoptar el modelo kelseniano de control de
constitucionalidad, por lo cual se ha instituido un Tribunal Constitucional y se le ha encomendado
8
ser el defensor de la Constitución y se le ha atribuido la misión de velar por la supremacía
constitucional, frente al resto de las normas jurídicas vigentes para el Estado boliviano.
Al respecto, desde la última década del siglo XX, con el establecimiento del Tribunal
Constitucional, se ha buscado que este órgano realice el control de constitucionalidad, y se ha
decidido que sea la institución idónea y exclusiva para realizar esa labor de control. En
consecuencia, es lógico pensar y colegir que el Tribunal Constitucional es la institución llamada a
realizar el control posterior de constitucionalidad de tratados internacionales, así como de resolver
sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales vinculantes para Bolivia.
1.3. Formulación del Problema
¿De qué manera el principio de supremacía constitucional y la disposición transitoria
novena de la CPE, deben ser cumplidos, cuando se presuma la inconstitucionalidad de un tratado
internacional vigente para el Estado Plurinacional de Bolivia?
1.4. Delimitación
1.4.1. Delimitación Temática
La investigación será desarrollada de forma interdisciplinaria, para tal efecto se revisará
temas de derecho público y de derecho internacional. Se abordará en específico, las materias de
derecho constitucional y derecho internacional público; cada una de ellas en sus diferentes
subdivisiones.
1.4.2. Delimitación Espacial
La investigación será trabajada en la ciudad de La Paz, se tomará como objeto de análisis,
normativa nacional e internacional. Las conclusiones y la propuesta serán de alcance nacional.
9
1.4.3. Delimitación Temporal
La investigación será realizada a partir de febrero de 2009, es decir desde la entrada en
vigencia de la nueva CPE (2009); y será trabajada hasta septiembre de 2020.
1.5. Justificación
Con la primera década de vigencia de la CPE Plurinacional de Bolivia de 2009, habiendo
transcurrido dos periodos de gobierno, se evidencia que aún no se ha podido efectivizar las
disposiciones constitucionales en los diferentes ámbitos del desarrollo del Estado. En ese sentido,
la necesidad de estudios e investigaciones en los diferentes ámbitos de desarrollo del Estado, se ha
tornado necesario y urgente.
Durante este tiempo, se ha logrado identificar que a la Constitución, aún le falta bastante
para materializarse como norma suprema dentro del Estado boliviano. La incongruencia expresada
en el ordenamiento jurídico boliviano, así como, el temeroso desarrollo jurisprudencial del
Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP), determina que uno de los ámbitos en los cuales el
desarrollo de la supremacía constitucional es incipiente aun, es el referido al control de
constitucionalidad de los tratados internacionales, principalmente el control a posteriori.
Actualmente, no existe en Bolivia investigaciones serias y concretamente definidas sobre
este tema en particular, quizá sea por la comodidad política que resulta no ingresar a debatir y
desarrollar este tema, o quizá por la falta de compresión que se tiene sobre la interacción entre el
derecho internacional con el derecho nacional boliviano. No obstante, lo mencionado no constituye
una excusa valedera para que persista esta contradicción en el ordenamiento jurídico, los
problemas no se solucionan con la sola voluntad de ignorar su existencia, sino más al contrario
cuando se lo identifica y se decide corregirlo. Es posible, que no exista la voluntad de subsanar
10
esta posible contradicción entre los tratados internacionales y la Constitución, pero tampoco existe
un apoyo teórico por medio del cual las autoridades llamadas a solucionar esta contradicción,
puedan proyectar una modificación al Código Procesal Constitucional y que de esta forma se
reconozca de forma expresa un acción de inconstitucionalidad, destinada a resolver sobre la
constitucionalidad de los tratados internacionales vigentes para Bolivia.
Esta investigación, involucra verificar la procedencia del control posterior de
constitucionalidad de los tratados internacionales, que puede ser materializada por una acción de
inconstitucionalidad contra estos instrumentos internacionales. Asimismo, involucra también, un
análisis de la relación jerárquica entre el derecho internacional y el derecho interno, debido a que
no procede ningún control si es que no se determina la superioridad de una norma sobre otra. Por
último, es necesario revisar los fundamentos del derecho internacional en lo referente al derecho
de los tratados, que se extiende a las obligaciones jurídicas que los Estados asumen al vincularse
a estos instrumentos internacionales, además de la forma de cómo se puede efectivizar la denuncia
o renegociación de los tratados internacionales que sean contrarios a la Constitución boliviana.
Esto, sin duda, resulta ser un importante aporte para el desarrollo del derecho constitucional y el
derecho internacional, aporte que no involucra abordar otros temas ajenos al objetivo de la
investigación.
El beneficio directo que va a traer el resultado de esta investigación, será principalmente la
razonada propuesta de modificación del Código Procesal Constitucional, para la incorporación
expresa de la ‘Acción de Inconstitucionalidad contra tratados internacionales’, como control
posterior de constitucionalidad de estos instrumentos internacionales. Por otro lado, el beneficio
indirecto para la sociedad producto de esta investigación, es contribuir con una propuesta cuya
finalidad es brindar certidumbre jurídica a las autoridades nacionales, instituciones del Estado,
11
personas jurídicas y naturales sean nacionales o extranjeras. El investigador cree que la
modificación del adjetivo constitucional, resultará en definitiva una avance en el
constitucionalismo boliviano que puede ser proyectado a nivel internacional.
1.6. Objetivos
1.6.1. Objetivo General
Proponer la incorporación de la Acción de Inconstitucionalidad contra Tratados
Internacionales en el Código Procesal Constitucional, como manera de cumplir el principio de
supremacía constitucional y la disposición transitoria novena de la Constitución Política del
Estado, cuando se presuma la inconstitucionalidad de un tratado internacional vigente para el
Estado Plurinacional de Bolivia.
1.6.2. Objetivos Específicos
• Examinar el régimen jurídico interno, relacionado a la disposición transitoria
novena de la Constitución Política del Estado, relativo a los tratados internacionales contrarios a
la Constitución boliviana,
• Explicar el control de constitucionalidad dentro de un Estado de constitucional de
derecho, considerando el principio de supremacía constitucional y el modelo kelseniano de control
de constitucionalidad.
• Evaluar las teorías referidas a la norma fundamental de derecho internacional,
además de la relación entre el derecho internacional con el derecho nacional de los Estados y, su
incidencia en el control posterior de constitucionalidad de tratados internacionales.
12
• Comparar el régimen de control de constitucionalidad de los tratados
internacionales a posteriori de Colombia, Perú, México y Alemania; y la forma de su
reconocimiento.
• Desmenuzar el control de constitucionalidad y la jerarquía normativa en la
Constitución Política del Estado, el Código Procesal Constitucional y la Ley Nº 027, para
determinar la norma donde se debe incorporar la Acción de Inconstitucionalidad contra Tratados
Internacionales.
• Detallar los fundamentos del derecho de los tratados, y los mecanismos de
desvinculación de los Estados a estos instrumentos internacionales.
• Analizar las sentencias constitucionales bolivianas más destacadas, relacionadas
con el control posterior de constitucionalidad de los tratados internacionales.
• Elaborar una propuesta de incorporación de la Acción de Inconstitucionalidad
contra Tratados Internacionales en el Código Procesal Constitucional.
13
Capítulo II: Fundamentación Teórica
2.1. Los Tratados Internacionales Contrarios a la Constitución en el Ordenamiento
Jurídico Boliviano
La presente investigación, tiene su asidero en la evidencia del vacío jurídico que generó la
CPE (2009), sobre los tratados internacionales que se presuman incompatibles con la norma
suprema nacional, surgiendo dudas sobre la posibilidad de realizar un análisis de compatibilidad
de estos instrumentos internacionales y someterlos a la jurisdicción constitucional. De la misma
forma y, producto de lo que señaló en un principio la Constitución, la Ley Nº 401 de Celebración
de Tratados (2013b) y la Ley Nº 381 de Aplicación Normativa (2013a), se ocuparon de desarrollar
en cierta medida lo estipulado en la norma suprema vigente, y sobre las cuales se precisará
posteriormente.
En ese antecedente que, para sentar las bases del control posterior de constitucionalidad de
tratados internacionales en Bolivia, se debe iniciar con estudiar la disposición transitoria novena
de la Constitución, el Artículo 71 de la Ley Nº 401 de Celebración de Tratados (2013b), el Artículo
5 de la Ley Nº 381 de Aplicación Normativa (2013a) y, la Declaración Constitucional
Plurinacional Nº 0003/2013.
2.1.1. La Constitución Política del Estado: Disposición Transitoria Novena
La CPE (2009), plantea nuevos paradigmas en el ámbito del desarrollo de las relaciones
internacionales de Bolivia en la sociedad internacional, además de una serie de principios sobre
los cuales se van a regir. Asimismo, establece una jerarquización de normas jurídicas dentro del
ordenamiento jurídico, del cual los tratados internacionales también forman parte. En ese sentido,
el constituyente no ha querido dejar de pronunciarse sobre los tratados internacionales anteriores
14
a la Constitución (2009), de los cuales Bolivia es parte. La disposición transitoria novena, al
respecto dispone lo siguiente:
Novena. Los tratados internacionales anteriores a la Constitución y que no la contradigan se
mantendrán en el ordenamiento jurídico interno, con rango de ley. En el plazo de cuatro años desde
la elección del nuevo Órgano Ejecutivo, éste denunciará y, en su caso, renegociará los tratados
internacionales que sean contrarios a la Constitución.
En la referida disposición transitoria, se puede identificar la coincidencia con lo dispuesto
en el Artículo 257 también de la CPE (2009), en el entendido de atribuir un rango de ley a los
tratados internacionales dentro del ordenamiento jurídico.
Ahora bien, para comprender la importancia de esta disposición transitoria, previamente se
debe determinar la naturaleza jurídica de estos Artículos transitorios en un cuerpo normativo, en
este caso de la Constitución. Al respecto, las normas jurídicas poseen una estructura común,
integrada por un supuesto o hipótesis, una cópula o nexo atributivo, y una sanción. Las
disposiciones o Artículos transitorios además de ser parte del sistema jurídico, también comparten
la misma estructura normativa y, tomando ese parámetro estructural, también son normas jurídicas
en sentido estricto, debido a que igualmente regulan los actos relacionados con la aplicación de
normas y la establecen como obligatoria, prohibida o permitida. Sin embargo, la diferencia de estas
normas transitorias, con otro tipo de normas jurídicas, radica en dos aspectos, el primero es relativo
al sujeto normativo, es decir a quien se dirige la norma, debido a que estas normas transitorias se
dirigen a las autoridades aplicadoras y no a los particulares; por otro lado, el segundo aspecto,
resulta ser relativo al objeto, puesto que únicamente se pueden referir a la vigencia o modo de
aplicación de otras normas. Estas normas transitorias, carecen de autonomía, es decir,
15
exclusivamente existen, cuando están vinculadas a otras disposiciones normativas (Huerta, 2001:
819-820).
Siguiendo la lógica planteada, la disposición transitoria novena, no cuenta con autonomía,
se encuentra vinculada a otras disposiciones normativas, establecidas en la Constitución. En ese
sentido, la señalada disposición transitoria novena, se vincula con los Artículos de la norma
suprema boliviana que se ocupan de establecer la supremacía constitucional, los cuales serán
detallados más adelante.
En lo que respecta a la función de los Artículos transitorios, Huerta señala lo siguiente:
De manera que si bien los Artículos transitorios poseen la misma estructura que otras normas
jurídicas, sus contenidos se encuentran limitados en virtud de su función, la cual se refiere a la
aplicación y obligatoriedad de otras normas, no a la regulación de las conductas de particulares y
menos aún a la atribución de competencia a las autoridades. (…) (Ídem)
En ese sentido, se debe interpretar la disposición transitoria novena, de forma que no
atribuya nuevas competencias a determinados órganos, que en el texto principal no le haya
atribuido. Es decir, el Órgano Ejecutivo, encabezado por el presidente del Estado, conforme
dispone el Artículo 172 de la Constitución (2009), tiene la siguiente atribución: “(…) 5. Dirigir la
política exterior; suscribir tratados internacionales (…)”, del cual se desprende la atribución de
denunciar o renegociar tratados internacionales. Sin embargo, no tiene la atribución de determinar
sobre la constitucionalidad o no, de una norma que forme parte del ordenamiento jurídico del
Estado, esa atribución es del TCP.
Para concluir, conforme a lo expuesto, la disposición transitoria novena, como norma
constitucional, constituye el punto de partida de la presente investigación, además de ser el motivo
por el cual se debe denunciar o renegociar los tratados internacionales contrarios a la Constitución,
16
debiendo para ese efecto examinar con mayor detalle, las atribuciones de los órganos que van a
intervenir en la ejecución de lo dispuesto en la precitada norma transitoria. Esta disposición
transitoria, deja importantes elementos de estudio en el tintero, que serán revisados más adelante.
De cualquier forma es necesario complementar lo citado, con lo que en su oportunidad
estableció el legislador y el TCP, al momento de pronunciarse al respecto de esta disposición
transitoria.
2.1.2. Ley Nº 401 “Ley de Celebración de Tratados”
Dentro del ordenamiento jurídico boliviano, se encuentra una norma que por excelencia,
es la encargada de identificar las atribuciones internas del derecho de los tratados, así como el
alcance de los efectos de los tratados en Bolivia y, establecer lineamientos de coordinación
interinstitucional entre las entidades públicas. La Ley Nº 401 de Celebración de Tratados (2013b),
cuando se refiere a la disposición transitoria novena de la Constitución, en su Artículo 71 determina
lo siguiente:
Artículo 71º.- (DENUNCIAS DE TRATADOS ANTERIORES A LA ENTRADA EN VIGOR DE
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO).
I. Conforme la Disposición Transitoria Novena de la Constitución Política del Estado, los
Tratados Internacionales anteriores a su promulgación y que no la contradigan se mantendrán en el
ordenamiento jurídico interno con rango de Ley.
II. Corresponde al Órgano Ejecutivo denunciar y renegociar los Tratados Internacionales
suscritos, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado Plurinacional de Bolivia con
anterioridad al 7 de febrero de 2009 y que sean contrarios a la Constitución Política del Estado,
previa evaluación técnica jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, en coordinación con las
17
Entidades Públicas competentes, observando los intereses y soberanía del Estado y únicamente
cumpliendo el procedimiento previsto en los respectivos Instrumentos internacionales suscritos.
III. Transcurridos los cuatro años previstos en la Disposición Transitoria Novena de la
Constitución Política del Estado, los Tratados Internacionales identificados como contrarios a sus
mandatos y a los intereses del Estado, podrán renegociarse y/o denunciarse conforme al
procedimiento establecido en el propio Tratado o en su caso podrán ser demandados ante Tribunales
Internacionales, conforme lo previsto en la Ley Nº 381 de 20 de mayo de 2013 “Ley de Aplicación
Normativa”.
El primer parágrafo, coincide con lo que se había señalado en la disposición transitoria
novena de la norma suprema vigente, al atribuir un rango legal a los tratados internacionales,
siempre bajo la condicionante de que no contradiga a la Constitución.
Sobre el segundo parágrafo, aclara que es de competencia del Órgano Ejecutivo, denunciar
y renegociar los tratados anteriores a la CPE (2009) y que la contradigan, en concordancia con la
disposición transitoria novena de la norma suprema. Este apartado jurídico, tiene asidero en la
Constitución boliviana (2009), que en su Artículo 172 numeral 5, reconoce como atribución del
Presidente, dirigir la política exterior de Bolivia (cfr.). Sin embargo, pese a que el Órgano
Ejecutivo, a la cabeza del Presidente, sea el encargado de dirigir la política exterior, de ninguna
forma involucra que este Órgano absorba todas las funciones que involucren las decisiones de la
política exterior.
Para la procedencia de la denuncia y renegociación de tratados, este Artículo de la ley de
tratados, señala que debe existir previamente un análisis técnico jurídico del Ministerio de
Relaciones Exteriores, en coordinación con las entidades públicas competentes. Evidentemente,
Cancillería es el ministerio llamado a analizar sobre la procedencia y condiciones por las cuales
18
Bolivia podría desvincularse de un tratado vigente, siempre en observancia del derecho
internacional. Sin embargo, en lo que respecta al procedimiento interno, obligatoriamente tendrá
que coordinar con otras entidades públicas, verbigracia, el Artículo 260 de la Constitución (2009),
que señala: “(…) II. La denuncia de los tratados ratificados deberá ser aprobada por la Asamblea
Legislativa Plurinacional antes de ser ejecutada por la Presidenta o Presidente del Estado (…)”.
Del caso citado, se logra concluir que, el Presidente pese a dirigir la política exterior, en algunas
situaciones, debe actuar previa aprobación de otras entidades públicas. Esta lógica se puede aplicar
en relación a la determinación de incompatibilidad de un tratado internacional con la Constitución.
El tercer parágrafo señala que, una vez cumplido ese plazo que señala la Constitución, se
podrá realizar la denuncia y/o renegociación, siempre en consideración de los procedimientos
establecidos en el derecho internacional y el propio tratado. De la misma forma señala que, ante la
improcedencia de los anteriores, se deberá demandarse ante tribunales internacionales y, para ese
efecto, cita a Ley Nº 381 de Aplicación Normativa (2013a).
2.1.3. Ley Nº 381 “Ley de Aplicación Normativa”
La Ley Nº 381 de Aplicación Normativa (2013a), tiene por objeto determinar la aplicación
normativa de las disposiciones de la Constitución y, establecer su correcto ámbito de validez. Una
de las disposiciones constitucionales sobre la cual se ocupa esta ley, es precisamente la disposición
transitoria novena, misma que señala lo siguiente:
Artículo 5°.- (Tratados internacionales anteriores a la Constitución) La obligación de denunciar los
Tratados Internacionales contrarios a la Constitución, establecida en la Disposición Transitoria
Novena de la Constitución Política del Estado, implica la posibilidad de denunciarlos o,
alternativamente, demandarlos ante Tribunales Internacionales, a fin de precautelar los altos
intereses del Estado.
19
La referida norma, plantea la posibilidad de demandar ante tribunales internacionales,
aquellos tratados que se encuentren en contradicción con la Constitución. Sin embargo, tanto la
denuncia, como la demanda, necesariamente tienen que estar posibilitadas por el derecho
internacional, no pudiendo los Estados, actuar unilateralmente con el objetivo de desvincularse de
un tratado vigente.
Pese a ello, resulta interesante y relevante para la presente investigación, revisar el análisis
de constitucionalidad que en su oportunidad hizo el TCP.
2.1.4. Declaración Constitucional Plurinacional Nº 0003/2013
Por medio de la Declaración Constitucional Plurinacional DCP Nº 0003/2013 de 25 de
abril, el TCP realizó el control previo de constitucionalidad sobre el proyecto de Ley de Aplicación
Normativa. En los fundamentos jurídicos del fallo (numeral III.), se realiza un análisis sobre lo
que involucra el control de constitucionalidad, una distinción entre la parte orgánica y dogmática
relacionada a su aplicación, también sobre la irradiación de la Constitución en todo el
ordenamiento jurídico, y por último, realiza el test de compatibilidad de todos los Artículos del
proyecto, que en su oportunidad se presentó.
En relación a la disposición transitoria novena de la CPE (2009), el TCP declaró la
constitucionalidad condicionada de la Ley de Aplicación Normativa. Al respecto, en el
fundamento jurídico III.11 de la DCP Nº 0003/2013, determina lo siguiente:
De las normas glosadas se tienen dos elementos relevantes, el primero referido a la disquisición de
Tratados internacionales que contradicen la constitucional y aquello que no lo hacen, facultando al
Órgano Ejecutivo a denunciar los Tratados internacionales o alternativamente demandarlos ante
Tribunales Internacionales, por lo que en esa labor corresponderá diferenciar los Tratados
20
internacionales que contradicen la Constitución de los que no lo hacen y fundamentalmente los que
forman parte de ella.
El TCP aporta una interesante clasificación de tratados internacionales, y lo agrupa de la
siguiente forma: 1. Tratados que contradicen a la constitución, 2. Tratados internacionales que no
contradicen a la constitución, y por último, 3. Tratados internacionales que forman parte del bloque
de constitucionalidad.
En relación al último grupo, como se examinará oportunamente, existen tratados
internacionales que pueden formar parte del bloque de constitucionalidad, de acuerdo a lo
establecido en el Artículo 410 de la Constitución.
Ahora bien, esta DCP se limita a establecer que, en el caso de decidir presentar la denuncia
correspondiente a este grupo de tratados, debe ser conforme el Artículo 260 de la norma suprema,
que establece el procedimiento de la denuncia de tratados internacionales. No obstante, lo que no
realiza la jurisdicción constitucional, es establecer quien debe determinar si el tratado internacional
contradice o no a la Constitución.
El TCP en la referida decisión constitucional, confirma lo señalado por la CPE (2009) y le
encomienda al Órgano Ejecutivo la atribución de realizar la denuncia, renegociación o demanda
ante tribunales internacionales; de aquellos tratados internacionales que sean contrarios a la norma
suprema, en ese sentido señala lo siguiente:
Respecto del primer supuesto referido a los Tratados internacionales que contradicen la
constitucional, debe aclararse que no es potestativo del Órgano Ejecutivo denunciar o
alternativamente demandarlos ante Tribunales Internacionales, así el art. 108 de la CPE (2009),
establece como deber fundamental el “conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las
21
leyes” (el resaltado no corresponde), luego es posible la denuncia o demanda de Tratados
internacionales que se contrapongan al interés estatal. (Ídem)
Es decir que, el Órgano Ejecutivo puede denunciar o alternativamente demandar ante
tribunales internacionales los tratados internacionales, más no se le atribuye la función de hacer
un juicio de constitucionalidad.
2.2. El Control de Constitucionalidad en un Estado Constitucional de Derecho
A partir de la revisión de lo dispuesto en la disposición transitoria novena de la Constitución
boliviana, aparentemente se podría presumir la posibilidad de realizar un control posterior de
constitucionalidad de tratados internacionales. Sin embargo, para confirmar esta presunción,
previamente se debe analizar la razón por la cual debería realizarse este control.
El control de constitucionalidad, se encuentra intrínsecamente relacionado con los Estados
constitucionales de derecho, debido a que estos asumen la hipótesis de supremacía constitucional.
Además de determinar la razón del control, también es pertinente responder a la pregunta de
¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, y luego determinar a qué modelo de control de
constitucionalidad, el Estado boliviano se adscribe.
2.2.1. Supremacía Constitucional y el Estado Constitucional de Derecho
Es necesario comprender la estrecha relación del control de constitucionalidad con un
Estado constitucional de derecho, para determinar la procedencia o no de un control posterior de
constitucionalidad de tratados internacionales. Al respecto, Häberle (2001) señala que el Estado
constitucional de derecho, de cuño común europeo y atlántico, se caracteriza por la dignidad
humana, plasmada en la soberanía popular y la división de poderes, así como el reconocimiento
de los derechos fundamentales, además de la pluralidad de partidos y la independencia de los
22
tribunales, en el contexto de una democracia pluralista. La Constitución en este modelo de Estado,
constituye como orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad, además que posee una
validez jurídica formal de naturaleza superior. Por último concluye que la Constitución es creadora
del momento de la estabilidad y permanencia del Estado (p. 3). Asimismo, en cuanto a los poderes
públicos, se cita lo siguiente:
(…) como el modelo de Estado en el que prima la Constitución sobre la ley, la totalidad de los
poderes públicos están sometidos a la Constitución, y se dan las condiciones de justiciabilidad y
garantía de la Constitución que aseguran su normatividad. (García Pelayo, 1991: 42 citado en
Martínez Dalmau, 2018: 21).
En ese sentido, los referidos autores coinciden en establecer que en este modelo de Estado,
la Constitución prima sobre la ley y los poderes públicos, además de garantizar su normatividad.
También sobre el Estado Constitucional de derecho, Añon (2002) señala lo siguiente:
(…) sobre qué haya de enterarse por Estado constitucional y están sometidos de debate sus rasgos
definitorios. No obstante asumiré que constitucionales son aquellos sistemas donde existe una
constitución democrática que establece auténticos límites jurídicos al poder para la garantía de las
libertades y derechos de los individuos y que tiene carácter normativo. (p. 25)
En conclusión, cuando se habla de un Estado Constitucional de derecho, se habla de una
Constitución confeccionada bajo criterios democráticos. Los autores referidos plantean que la
Constitución, resulta ser el indicador por excelencia, para identificar si un Estado, puede ser
incorporado o no, dentro de la clasificación de un Estado Constitucional de derecho.
Ahora bien, sobre la Constitución Kelsen (2001) manifiesta lo siguiente:
(…) Se entienden tradicionalmente por Constitución –en sentido material– no solamente las reglas
que tratan de los órganos y de los procedimientos de la legislación, sino, también las reglas que
23
tratan de los órganos ejecutivos supremos, y además, la determinación de las relaciones
fundamentales entre el Estado y sus súbditos –por lo que se designa simplemente el catálogo de
derechos fundamentales–, esto es, si se quiere expresar de una manera jurídicamente correcta,
ciertos principios sobre el contenido de las leyes. (…) (p. 26)
El razonamiento del citado autor, en la actualidad mantiene su ostensible relevancia.
Cuando se refiere a las reglas de los órganos de poder, lo que hace es referirse a la parte orgánica
de la Constitución, la cual se encuentra relacionada al procedimiento legislativo del Estado, el
mismo que debe adecuarse para cumplir con su mandato. Así también, reconoce en la Constitución,
a la parte dogmática, la misma que se va a ocupar de regular las relaciones fundamentales entre el
Estado y sus súbditos, instaurando un catálogo de derechos fundamentales de los individuos o
libertades individuales. En ese entendido, la Constitución, como se señala, expresa de manera
jurídicamente correcta, ciertos principios, direcciones y límites, sobre el contenido de las leyes.
Al respecto, la Constitución es la principal fuente formal del derecho constitucional, por
ser la norma suprema del ordenamiento jurídico. Es decir que esta se convierte en la norma de
normas, debido a que ordena y regula el resto de las normas hasta convertirlas en un solo
ordenamiento. La Constitución se encarga también de determinar las condiciones de producción
de las demás normas, además de cumplir con la función de determinar la validez de las demás
normas, condición de la que dependerá su fuerza misma para obligar (Herrera, 2019: 47).
En ese entendido, se arriba a la idea de que, la Constitución ocupa el grado superior del
derecho positivo de un Estado, en ese razonamiento Kelsen (2009), señala que en el orden jurídico
nacional, se describe esquemáticamente su jerarquía de acuerdo a la norma fundamental hipotética,
el grado superior del derecho positivo lo tiene la Constitución, cuya función esencial es la de
designar los órganos encargados de la creación de las normas generales y determinar el
24
procedimiento que deben seguir. De la misma forma, la Constitución puede también determinar el
contenido de ciertas leyes futuras al prescribir o prohibir tal o cual contenido (pp. 118-119).
A partir de lo referido, se arriba a la idea de ‘supremacía constitucional’. En ese sentido,
en la nota de pie de página de su obra ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Kelsen
(2002), sintetiza lo siguiente:
(…) La Constitución entra en consideración como norma que está por encima de la legislación por
el hecho de que determina el procedimiento legislativo y, en cierta medida, incluso el contenido de
las leyes (aprobadas en base a la Constitución); así como la Constitución está por encima de la así
llamada ejecución (jurisdicción, administración), en cuanto regula la formación de sus actos y, en
una amplia medida, también su contenido. (…) (p. 31)
Sin embargo, no basta con señalar que la Constitución es la norma suprema del orden
jurídico de un Estado, se debe justificar la razón por la cual goza de ese privilegio. Nuevamente
apoyados Kelsen (2001), se debe indicar que la regularidad de los grados del orden jurídico
inmediatamente subordinados a la Constitución, presupone, para ser resuelto, una noción clara de
la Constitución. Esta noción ha conservado un núcleo permanente, que es la idea de un principio
supremo que determina por entero el orden estatal y la esencia de la comunidad constituida por
ese orden, constituyéndose la Constitución, en el fundamento del Estado y base del orden jurídico.
La Constitución se compone como un principio donde se expresa jurídicamente el equilibrio de
fuerzas políticas en un momento determinado, además de regir la elaboración de las leyes y otras
normas generales en ejecución de las cuales se ejerce la actividad de los órganos estatales,
tribunales y autoridades administrativas. En conclusión, la Constitución es la base indispensable
de las normas jurídicas que regulan la conducta recíproca de los miembros de la colectividad
estatal, erigiéndose la Constitución, en suma, el asiento fundamental del Estado. Por esa razón, se
25
deriva la idea de asegurarle a esta norma suprema, la mayor estabilidad posible y, diferenciarla del
resto de las normas legales, sometiendo la revisión de aquellas a un procedimiento especial que
contiene condiciones más difíciles de reunir, bajo la forma constitucional. Así la Constitución no
es sólo una regla de procedimiento, sino además, una regla de fondo (pp. 20-23).
Ahora bien, habiendo expuesto el carácter supremo de la Constitución, en un Estado
Constitucional de derecho, corresponde identificar las características del constitucionalismo en
este tipo de Estado identificadas por Añon (2002). La primera de estas, es la consideración de la
Constitución, como auténtica norma jurídica, debido a que la misma cuenta con eficacia directa en
el conjunto del ordenamiento jurídico. El propósito de esta norma suprema en un Estado
Constitucional de derecho, es configurar la realidad, superando el modelo legislativo, donde las
constituciones originariamente fueron simples cartas políticas.
Segundo, la Constitución también es una norma jurídica suprema, jerárquicamente
superior, debido a que procede de un poder con legitimidad cualificada, como es el poder
constituyente.
Tercero, la Constitución es accesible directamente a todos los operadores jurídicos, y no
sólo al legislador. Se respalda esta característica, en el principio de eficacia o aplicación directa
del texto constitucional, en virtud del cual las disposiciones constitucionales pueden ser alegadas
directamente en cualquier controversia jurídica.
Cuarto, la Constitución como texto, está integrada básicamente por valores, principios,
derechos fundamentales y directrices para los poderes públicos. Estas constituciones
principialistas, asumen la función de modelar el conjunto de la vida social, debido a que sus
principios se desplegan directa e independiente, del legislador y los operadores de justicia (pp. 26-
27).
26
Una característica de un Estado Constitucional de derecho, que quizá por su importancia,
requiere ser analizado por separado, es precisamente la aplicación inmediata de la Constitución. A
ese respecto, Kelsen (2001) señala:
(…) a que las normas sean puestas en la forma constitucional y que no solamente contemplen
principios, direcciones y límites al contenido de las leyes futuras y no puedan, consecuentemente,
ser concretizadas por medio de leyes sino que, por el contrario, regulen una materia en forma tan
completa que sean inmediatamente aplicables a los casos concretos a través de actos
jurisdiccionales e incluso administrativos. (…) (p. 25)
La idea de aplicación directa de la Constitución, ya había sido señalada en líneas
precedentes por Añon, como característica del constitucionalismo en un Estado Constitucional de
derecho. Sin embargo, en referencia a esta idea, Kelsen, es más preciso, estableciendo que las
normas constitucionales sean inmediatamente aplicables a los casos concretos, por medio de actos
jurisdiccionales o administrativos.
Ahora bien, surge una interrogante con la idea de Kelsen, citada en párrafos precedentes,
la cual se refiere a que las normas constitucionales, requieren ser positivadas, a través de la ‘forma
constitucional’. En ese criterio, cuando se ratifica un tratado de derechos humanos y, se la
incorpora en el bloque de constitucionalidad, se creería que esta norma con rango constitucional,
no fueron logradas estrictamente por medio de una ‘forma constitucional’.
Asimismo, Sáchica (1988), identifica por su lado, otras características del
constitucionalismo en un Estado Constitucional de derecho. A ese respecto, señala que, surgen
algunos de los dogmas y dispositivos del constitucionalismo, tales como:
1) La distinción entre poder constituyente primario y poderes constituidos;
27
2) La consiguiente diferencia entre la norma constitucional –voluntad del constituyente– y
la ley ordinaria –formulada por uno de los poderes constituidos–;
3) La lógica jerarquización entre las normas de un orden jurídico y la superioridad de la
norma constitucional, por ser el origen y fundamento de validez de todas las demás;
4) La salvaguardia de esa prioridad, construyendo sistemas constitucionales escritos,
codificados y rígidos que traducen estas preocupaciones y hacen patentes las diferencias entre el
concepto de Constitución en sentido material y el de Constitución en sentido formal.
(…)
De otro lado, y ese es nuestro específico campo, en el orden estrictamente jurídico, en tanto
se procura la eliminación de las posibles incongruencias que puedan presentarse en el orden
normativo. Esto es, la adopción de los mecanismos correctivos que permitan invalidar las normas
producidas irregularmente, no conformes con las prescripciones constitucionales, cuya prevalencia
es esencial para el funcionamiento del sistema. (pp. 27-28)
Las características que detalla el citado profesor, se relaciona con la distinción entre la
forma de elaboración de la Constitución, con el resto de las normas del orden jurídico. Es en esa
dirección que, al merecer la Constitución, una tramitación más solemne, en relación al resto de las
normas, eso genera que se beneficie de supremacía con relación al resto del ordenamiento jurídico,
conforme a lo que se tiene expresado. En ese entendido, al gozar de supremacía, la Constitución,
requiere de mecanismos correctivos, cuya finalidad será velar por la regularidad de las normas,
para un correcto funcionamiento del sistema.
A esa situación, es necesario resaltar la implicancia que tiene la supremacía constitucional,
dentro de un Estado Constitucional de derecho. En ese sentido, Quiroga y otros (2009); señalan
que, la suprasubordinación en la que se encuentran las normas dentro de un ordenamiento jurídico,
28
implican la validez de todas las normas y actos del ordenamiento jurídico al establecer los órganos
encargados de su creación, el procedimiento y contenido que debe respetarse.
Implica también, la unidad del ordenamiento jurídico, asegurando la compatibilidad de sus
normas. De la misma forma, involucra la gradación de diferentes peldaños o niveles del
ordenamiento jurídico, que va de mayor a menor, bajo la dinámica de creación-aplicación, hasta
culminar en los actos de pura aplicación-ejecución del órgano público que se limita a ejecutar sin
crear nuevo derecho. Sobre una característica que ya se había hablado, es decir la distinción entre
poder constituyente y poder constituido, relacionado a la distribución de competencias de creación
normativa. Esto secundado con la rigidez constitucional, en el sentido de que si no hubiera
supremacía de la Constitución, esta podría ser reformada por los procedimientos legislativos
ordinarios. Para concluir lo que plantean los autores, implica un sistema de control, pues de no
existir un mecanismo para fiscalizar el cumplimiento de la relación de suprasubordinación
normativa ésta podría convertirse en una mera declaración teórica (pp. 559-560).
Ahora bien, sobre las leyes, Kelsen (2009) manifiesta lo siguiente:
Si una ley en vigencia puede, en razón de la manera en que ha sido creada o en razón de su
contenido, encontrarse en contradicción con la constitución, hay una sola interpretación posible: es
necesario admitir que la constitución reconoce no solamente la validez de las leyes constitucionales,
sino también, en cierto sentido, la de las leyes denominadas inconstitucionales; de lo contrario no
se podría afirmar que dichas leyes estén en vigencia. En efecto, la Constitución no se limita a
prescribir que las leyes deben ser dictadas siguiendo un procedimiento determinado y tener o no
tener tal o cual contenido. Prescribe, además, que las leyes dictadas de otra manera o que tengan
un contenido diferente no deben ser consideradas nulas. Por el contrario, son válidas hasta el
momento en que sean anuladas por un tribunal o por otro órgano competente de acuerdo con el
procedimiento fijado en la constitución. (p. 124)
29
Del texto citado se deduce que, Kelsen anticipa criterio, respecto al principio de presunción
de constitucionalidad, atribuyéndole no solo su participación en la generación de las normas, sino
que también, identifica una función adicional, la misma que se ocupa de regular la situación en la
cual una norma puede estar vigente, pese a que fue dictada de otra manera o que tenga un contenido
diferente a la Constitución y que, no debe ser considerada como nula. Estas normas, como señala,
son válidas, hasta el momento que el tribunal que se arrogue la función de control, determine
anularlas.
La forma por la cual se garantiza la supremacía de la Constitución y la suprasubordinación
normativa, expuesta en párrafos precedentes, lo explica Herrera (2019), quien señala que, para
garantizar la supremacía normativa de la Constitución, en primer lugar, se impide que esta norma
suprema, pueda ser modificada, a través de procedimientos legislativos ordinarios. En segundo
lugar, se encomienda a alguien la misión de impedir que puedan surtir efectos jurídicos las
decisiones de los poderes constituidos que vulneren la Constitución, así la garantía de la
supremacía normativa de la Constitución, se completa con el ‘control de constitucionalidad’ (pp.
110-111). Es decir, el Estado Constitucional de derecho, de acuerdo a los criterios expresados
precedentemente, encuentra su base en el control de constitucionalidad.
Una Constitución que no cuenta con la garantía de la anulabilidad de los actos
inconstitucionales, no es plenamente obligatoria en un sentido técnico, es decir, cuando los actos
inconstitucionales y leyes inconstitucionales se mantienen válidos, desde un punto de vista
estrictamente jurídico, se tornan en un deseo sin fuerza obligatoria. La Constitución, señala la
elaboración y el contenido de las leyes, sin embargo, si se admite que las leyes inconstitucionales
sean también válidas, ya sea por ser hechas de otra manera y su contenido sobrepase los límites
asignados, las disposiciones constitucionales, dejan de ser exclusivas, convirtiéndose alternativas.
30
La república democrática, entendida como un Estado Constitucional de derecho, se
defiende, organizando todas las garantías posibles de la regularidad de las funciones estatales,
mientras más se democratizan, más fuerte debe ser el control. El medio de protección eficaz de la
minoría contra las invasiones de la mayoría, es asegurar que las leyes sean confeccionadas de
forma constitucional. La democracia de la mayoría se hace soportable cuando es ejercida de
manera regular. La forma constitucional especial, consiste en que para la revisión de la
Constitución, la misma depende de una mayoría calificada, en ciertas situaciones fundamentales,
que no pueden ser resueltas más que de acuerdo con la minoría.
En ese sentido, los intereses de cualquier minoría, se encuentran de alguna forma
protegidas, por la constitucionalidad de las leyes. Esto es cierto, en particular si suponemos un
cambio de mayoría en que se deja a la antigua mayoría convertida en minoría, una fuerza aun
suficiente para impedir la reunión de las condiciones necesarias para una revisión legal de la
Constitución. La esencia de la democracia, no radica en la omnipotencia de la mayoría, sino en el
compromiso constante entre los grupos representados en el Parlamento por la mayoría y minoría,
por tanto, en la paz social; la jurisdicción constitucional aparece como medio particularmente
idóneo para materializar esta idea (Kelsen, 2001: 95).
Por último, se anticipa una duda sobre la intromisión en las competencias de otros órganos,
por el tribunal que se plantea realice el control de constitucionalidad. En ese entendido, Sáchica
(1988), en una respuesta brindada en las conclusiones del Segundo Coloquio Iberoamericano de
Derecho Constitucional, llevado a cabo en Paipa, Colombia en 1977, señaló que la ampliación de
competencia de la justicia constitucional no debe implicar la politización de la justicia, debido a
que el carácter político de un acto no excluye el conocimiento jurídico del mismo, así también que
el resultado político del señalado conocimiento no tiene por qué despojarle de su carácter jurídico.
31
El juez constitucional, en ese sentido, va a seguir ejerciendo la función judicial de forma
normal y ordinaria. Es decir, va a decidir cuál es el derecho aplicable, definiendo con fuerza de
cosa juzgada una prioridad normativa entre preceptos contradictorios. La interpretación judicial es
creadora de derecho en la cadena normativa que integra el orden jurídico al ponerlo en acto y
ejercicio de un poder, que a la larga resulta ser poder político. En conclusión, el proceso
jurisdiccional, es el ejercicio del poder político en el sentido montesquiano de freno y contrapeso
de las otras ramas del poder (pp. 33-34). Un antecedente bastante interesante sobre la jurisdicción
constitucional es el Tribunal Constitucional español, sobre el cual cabe precisar lo siguiente:
(…) el Tribunal está llamado a perfeccionar la vigencia del Estado de Derecho en el que se
constituye la Nación española, y a asegurar la vigencia de la distribución de poderes
constitucionalmente establecida, componentes ambos inexcusables del Estado constitucional de
nuestro tiempo (García Pelayo en Fernández Segado, 1997c: 639 citado en Rivera, 2011: 85).
De lo referido se puede ultimar que el Tribunal Constitucional en España, al igual que los
otros tribunales constitucionales, es el llamado a perfeccionar el Estado Constitucional de derecho,
para asegurar la vigencia y distribución de poderes constitucionalmente establecidos. En otras
palabras, la actuación de los tribunales encargados del control de constitucionalidad, tiene la
finalidad de perfeccionar la idea de frenos y contrapesos, ampliamente aceptado por los Estados
del mundo, en sus respectivas normas supremas.
2.2.2. Control de Constitucionalidad: Modelo Kelseniano, Control Normativo, ¿Quién Debe
Ser el Defensor de la Constitución?
Una característica necesaria de un Estado Constitucional de derecho, es el control de
constitucionalidad, destinado a defender la ineludible supremacía constitucional. En el punto
32
anterior, se ha observado la relevancia de hacer este control, la finalidad que tiene este examen
jurídico dentro de los actos y normas jurídicas de un Estado.
Al respecto, Kelsen (2001), señala lo siguiente:
La garantía jurisdiccional de la Constitución –la justicia constitucional– es un elemento del sistema
de los medios técnicos que tienen por objeto asegurar el ejercicio regular de las funciones estatales.
Estas funciones tienen en sí mismas un carácter jurídico: constituyen actos jurídicos. Son actos de
creación de derecho, esto es, de normas jurídicas, o actos de ejecución de derecho creado; es decir,
de normas jurídicas puestas. (…) (p. 10).
La garantía jurisdiccional de la norma suprema, tiene precisamente la finalidad de asegurar
la regularidad de las funciones estatales, que constituyen actos jurídicos. Entre estas funciones, se
involucra a la creación de normas jurídicas, pero corresponde señalar también a las condiciones de
validez de las mismas; también involucra, a los actos de ejecución del derecho creado, es decir a
las normas jurídicas puestas, ampliamente explicadas. Así también, Kelsen señala también lo
siguiente:
(…) Las garantías de la legalidad de los reglamentos y las de la constitucionalidad de las leyes son,
entonces, tan concebibles como las garantías de la regularidad de los actos individuales.
Garantías de la Constitución significa, entonces, garantías de la regularidad de las normas
inmediatamente subordinadas a la Constitución; es decir, esencialmente garantías de la
constitucionalidad de las leyes. (Ibíd.: 14-15)
Las garantías de regularidad en un Estado Constitucional de derecho, comprende tanto las
garantías de constitucionalidad de las leyes, cuanto las garantías de legalidad de los reglamentos.
En ese sentido, corresponde establecer que, para cuando se refiera a las garantías de la
Constitución, esta comprenderá desde una perspectiva normativista, a la regularidad de las normas
33
inmediatamente inferiores subordinadas a la Constitución. Los tratados internacionales en cambio,
en muchos casos se les asignan un rango infraconstitucional en el ordenamiento jurídico de los
Estados, por lo que no se descarta la posibilidad de que sean sometidos a un control de
constitucionalidad.
Se debe considerar al respecto, lo que indica Quiroga y otros (2009), quienes refieren que
la supremacía de la Constitución y los tratados que comparten ese rango sobre los demás tratados,
leyes, decretos, sentencias y actos emanados de la autoridad o de los particulares deben ser
garantizados por medio de algún sistema de fiscalización dirigido a asegurar que las normas con
rango superior, prevalezcan en su aplicación sobre las normas jerárquicamente inferiores, dentro
de un ordenamiento jurídico. En el caso de no existir un control de regularidad, la supremacía sería
únicamente un simple enunciado, dejando la Constitución, de ser rígida, al permitirse la posibilidad
de que se dicte normas o actos que se opusieran a lo prescrito por el vértice del ordenamiento
jurídico. En consecuencia, el control de constitucionalidad, consiste en cotejar la norma o acto
impugnado, con la norma suprema y, en caso de verificar la incompatibilidad formal (creación) o
sustancial (contenido), corresponderá ser declarada como norma o acto inconstitucional. El control
involucra entonces, la operación de comparación o confrontación normativa, verificando la
contradicción o armonía con la norma suprema (pp. 589-590).
En ese discernimiento, sobre el control de constitucionalidad, corresponde precisar:
El control de constitucionalidad es la acción política o jurisdiccional que tiene la finalidad de
garantizar la primacía de la Constitución, la que debe ser acatada y cumplida por todos los órganos
del poder público, los gobernantes y gobernados, así como aplicada con preferencia a las leyes,
decretos o resoluciones.
34
El control de constitucionalidad en su naturaleza misma es una acción política, no sólo
porque esa labor suele estar encomendada a un organismo esencialmente político, como es el propio
Legislativo o a un otro organismo especial –como es el Consejo Constitucional de Francia–, sino
porque el control importa una revisión de los actos o decisiones adoptadas por las autoridades
políticas, pues en esencia, el control de constitucionalidad está establecido para resolver las
controversias constitucionales dentro del Estado, controversias que tienen connotaciones políticas
porque derivan del ejercicio del poder, aunque la solución se la realiza por medio de criterio y
métodos jurídicos. (…) (Rivera, 2011: 15)
El axiomático criterio planteado por Rivera, nos plantea la idea de que el control de
constitucionalidad, resulta ser una acción política, que tiene la finalidad de garantizar la primacía
de la Constitución. Así también, es una acción política, principalmente debido a que, importa una
revisión de los actos o decisiones adoptadas por autoridades políticas. Entonces, el control de
constitucionalidad, es político porque sustancia controversias derivadas del ejercicio del poder,
utilizando métodos jurídicos. El control de constitucionalidad de una ley, verbigracia, involucra
controlar los actos de un órgano de poder, que tiene la finalidad de legislar y está conformado bajo
criterios políticos, en ese sentido realiza sus actos, motivados también por motivaciones políticas.
Bajo esa perspectiva, Rivera, explica el alcance del control de constitucionalidad en un Estado
Constitucional de derecho:
Entonces, en el nuevo modelo de Estado constitucional de derecho, que se configura sobre la base
del constitucionalismo contemporáneo, el control de constitucionalidad abarca tres ámbitos
importantes: a) el control normativo, es decir, el control de la compatibilidad o incompatibilidad de
las disposiciones legales, sean éstas las expedidas por el órgano Legislativo como leyes, o las
expedidas por el órgano Ejecutivo como Decretos que reglamentan las leyes; b) el control tutelar
para la protección de los derechos humanos positivados por la Constitución como derechos
35
fundamentales, restableciéndolos en los casos en que sean restringidos o suprimidos de manera
ilegal o indebida; y, c) el control del ejercicio del poder político, preservando el respeto del
principio de la separación de funciones o la división del ejercicio del poder político, en su sentido
vertical o territorial como en su sentido horizontal, resolviendo los conflictos de competencia que
se suscitan entre los diferentes órganos del poder público, así como entre los diferentes niveles de
gobierno. (Ibíd.: 16-17)
El control de constitucionalidad, conforme a lo citado, comprende tres ámbitos en los
cuales tiene incidencia, para esta investigación, sin embargo, se hace énfasis en el primero de estos
ámbitos, es decir, el control normativo. Cuando se escribe sobre este ámbito de control de
constitucionalidad, se señala que las normas jurídicas de un ordenamiento jurídico, son sometidas
a un control de regularidad con referencia a su norma superior, terminando en el vértice de este
ordenamiento jurídico, que resulta ser la Constitución.
Así también, Kelsen (2001) manifiesta sobre las formas por las cuales una norma puede
ser irregular, señalando lo siguiente:
(…) Por consiguiente, una ley, puede ser inconstitucional en razón de una irregularidad de
procedimiento en su confección, o en razón de que su contenido contraviene los principios o
direcciones formulados en la Constitución; es decir, cuando la ley excede los límites que la
Constitución señala.
Es por ello que distingue frecuentemente la inconstitucionalidad formal de la
inconstitucionalidad material de las leyes. Sin embargo, esta distinción no es admisible sino con la
reserva de que dicha inconstitucionalidad material no es, en última instancia, más que una
inconstitucionalidad formal en el sentido de que una ley cuyo contenido estuviera en contradicción
con las prescripciones de la Constitución dejaría de ser inconstitucional si fuera votada como ley
constitucional. (…) (p. 23)
36
En otros términos, una ley, puede ser inconstitucional en razón a una irregularidad en el
procedimiento de su confección, o debido a que el contenido de esta norma, contravenga los
principios o direcciones prescritos en la Constitución, excediendo de cualquier forma los límites
establecidos en la norma suprema.
En párrafos precedentes, se había indicado que la inconstitucionalidad podría ser formal o
sustancial (material), esta distinción también la identifica Kelsen, sin embargo, involucra en esta
distinción una reserva. Una inconstitucionalidad material, dejaría de serlo en última instancia, en
el caso de que esta sea votada como ley constitucional. Es precisamente ante esta reserva que
algunos de los tratados internacionales encuentran cabida en el ordenamiento jurídico de un
Estado, cuando estos instrumentos internacionales, merecen un respaldo constitucional o
supraconstitucional en su incorporación. Por último, corresponde considerar que dentro del
ordenamiento jurídico de un Estado, pueden existir normas que cuenten con un carácter
supraconstitucional, esta posibilidad será analizada con posterioridad.
Ahora bien, la inconstitucionalidad de una norma, puede ser directa, cuando se trata de
leyes y normas de ejecución directa de la Constitución. Por otro lado, la inconstitucionalidad de
una norma, también puede ser indirecta, cuando la norma cuestionada, está destinada a la ejecución
de otras normas. Al respecto, Kelsen sobre la constitucionalidad directa e indirecta, señala lo
siguiente:
Por otro lado es necesario subrayar que la inconstitucionalidad directa no siempre puede
distinguirse netamente de la inconstitucionalidad indirecta, porque entre estos dos tipos pueden
insertarse ciertas formas mixtas o intermedias. Así sucede por ejemplo, cuando la Constitución
autoriza inmediata y directamente, a todas las autoridades administrativas, o a algunas de ellas, a
dictar reglamentos dentro de los límites de su competencia y asegurar la ejecución de las leyes que
37
deben aplicar. Estas autoridades obtienen su poder reglamentario de la propia Constitución. Pero
aquello que deben ordenar; es decir, el contenido de sus reglamentos, está determinado por las leyes
que se encuentran entre éstos y la Constitución. (…) (Ibíd.: 28)
El poder reglamentario, verbigracia, que tiene la o el presidente del Estado de dirigir la
política exterior, suscribir tratados internacionales, nombrar servidores públicos diplomáticos y
consulares; se encuentra determinado por las leyes referentes a estas atribuciones, y la
Constitución. En ese sentido, existen normas que pese a no ser inmediatamente inferiores a la
Constitución, de acuerdo a su jerarquía, pueden ser sometidas a un control de constitucionalidad,
resultando una excepción a la distinción previamente expresada, es decir a la garantía de legalidad
y la garantía de la Constitución.
Así también, se puede dar el caso que se someta a un control de constitucionalidad, un acto
o norma jurídica que no sea inmediatamente inferior a la Constitución, así como se señala en lo
siguiente:
(…) cuando la Constitución señala principios relativos al contenido de las leyes, verbigracia, en un
catálogo de derechos fundamentales. Los actos administrativos hechos en aplicación de estas leyes
pueden ser inconstitucionales, en un sentido distinto del que tiene todo acto administrativo ilegal.
(…) (Ibíd.: 29)
En este caso, el control de constitucionalidad que se plantea realizar, deja el ámbito de
control normativo, e ingresa al ámbito tutelar, de acuerdo a lo clasificado previamente. En ese
entendido, esta situación sería la base de las acciones tutelares de defensa.
En esa misma línea, en lo cotidiano, pueden existir actos de ejecución realizados por
autoridades, los mismos que no encuentren respaldo en ninguna disposición legal, quebrantando
el principio constitucional de legalidad de ejecución, como se señala en lo siguiente:
38
El principio constitucional de la legalidad de la ejecución no sólo significa que todo acto de
ejecución debe ser conforme con la ley, sino también y esencialmente, que puede haber actos de
ejecución sobre la base de una ley; es decir, autorizados por una ley. Por consiguiente, si una
autoridad estatal –tribunal o agente administrativo– realiza un acto sin alguna base legal, no es,
propiamente hablando, un acto ilegal, en ausencia de una ley que permita apreciar su legalidad,
sino “sin ley”, y como tal, inmediatamente inconstitucional. (Ibíd.: 30)
Al respecto, encuentra sentido la posibilidad de realizar un control de constitucionalidad a
ciertos actos de ejecución, los cuales al tener esta naturaleza, no se adecuan al ámbito de control
de constitucionalidad normativo, al igual que en el caso precedente.
La justicia constitucional se basa en garantías de protección de la Constitución y,
constituyen medios generales que la técnica jurídica moderna ha desarrollado sobre la regularidad
de los actos estatales en general. En ese entendido, las garantías preventivas tienden a advertir la
realización de actos irregulares. Por otro lado, las garantías represivas, reaccionan contra el acto
irregular una vez realizado, y tienen la finalidad de impedir la reincidencia en el futuro, la de
reparar el daño que se ha causado, la de hacerla desaparecer, y eventualmente, la de reemplazarla
por un acto regular. Por último, señala que ambos elementos pueden estar unidos en una sola y
misma medida de garantía (Ibíd.: 34-35). Asimismo, las garantías objetivas, que tienen al mismo
tiempo un carácter represivo acentuado, son la nulidad o anulabilidad del acto irregular (Ibíd.: 36-
38).
En relación a la nulidad o anulabilidad de un acto irregular, Kelsen (2009) manifiesta lo
siguiente:
Una norma es, pues, válida si ha sido establecida conforme a la norma superior, es decir, de acuerdo
con uno o con otro término de la alternativa contenida en esta norma superior. Sólo una norma
39
válida puede ser anulable, y si no lo es, significa que queda definitivamente válida. No hay una
tercera posibilidad, ya que una norma nula no es una norma, pues sólo tiene de ella su apariencia.
(p. 125)
En caso de las leyes, estas deben su subordinación, normalmente a la Constitución, por lo
cual la condición de validez de esta norma, se encuentra sometida a la norma suprema de un
Estado. Así también, cabe resaltar que, solo las normas válidas pueden ser anulables y en el caso
de no serlo son definitivamente válidas, a diferencia de una norma nula, ya que esta solo aparenta
ser una norma, cuando no lo es. Esta referencia, es importante para los tratados internacionales,
los cuales al ser validados por el derecho internacional, tienen la calidad de normas jurídicas, y
que en la mayoría de los casos no pueden ser anulados, por lo cual terminan siendo también válidos
en el derecho interno de los Estados.
Sin embargo, antes de ingresar a analizar el control de constitucionalidad de tratados
internacionales, corresponde previamente profundizar lo que involucra la anulabilidad y nulidad
de una norma, como parte del control de regularidad. Al respecto, cabe precisar lo siguiente:
Esto nos permite formular el principio general de que en el dominio del derecho no hay jamás
nulidad, sino solamente anulabilidad. Una norma jurídica no es jamás nula; solamente puede
suceder que sea anulable. Por el contrario, hay diversos grados de anulabilidad. El orden jurídico
puede autorizar a un órgano especial a disponer la anulación con efecto retroactivo de una norma
creada por otro órgano, de tal modo que todos los efectos jurídicos producidos por la norma sean
abolidos. Se habla entonces, incorrectamente, de una nulidad ab initio o de una declaración de
nulidad, pero la anulación de la norma no es un acto declarativo, sino un acto constitutivo, sin el
cual la norma no puede ser tenida por nula, pues, antes de la pretendida “declaración de nulidad”
la norma existía, era válida. Ha sido necesario un acto del órgano competente para que sea abolida.
Si no hubiera habido norma válida, el acto del órgano competente no habría tenido objeto. (Ídem)
40
Sobre el particular, se asienta la idea de que no existe nulidad de una norma, sino por el
contrario distintos grados de anulabilidad de estas normas. Asimismo, establece la necesidad de
que sea un órgano diferente al creador de la norma, para que realice este control. Las normas, son
válidas hasta que estas son sometidas a su anulación por el órgano diferente al responsable de la
norma, constituyendo un acto constitutivo, debido a que si este órgano, no anula la norma en
cuestión, esta se mantiene válida y vinculante.
Sobre este criterio Kelsen (2001) realiza la siguiente disquisición señalando que la nulidad
significa que un acto, especialmente un acto estatal, no es ‘objetivamente’ un acto jurídico, al ser
irregular por no responder a las condiciones que le prescribe una norma jurídica de grado superior.
En ese sentido, a ese acto nulo, le falta de antemano el carácter jurídico, por lo cual resulta
innecesario retirarle por medio de otro acto jurídico su cualidad usurpada de acto jurídico, no
obstante, en el caso de que requiera un nuevo acto, pues esa norma no sería nula, sino anulable.
Sin embargo, la nulidad tomada en consideración para los actos inmediatamente subordinados a la
Constitución, en cierto sentido es también una garantía de la Constitución.
Asimismo, señala que ni los súbditos ni las autoridades públicas, deben considerar como
ley, a todo acto que se intitule de esa forma, pues puede haber indiscutiblemente, actos que de
leyes solo tienen la apariencia. Para definir por medio de una teórica general, el límite que separa
el acto nulo y el acto viciado, se debe recurrir al derecho positivo, sin embargo, generalmente no
lo hace, o al menos, no conscientemente ni de manera precisa. Normalmente el derecho positivo
deja el cuidado de responder a esta cuestión a la autoridad llamada a decir cuando algún sujeto,
rehúsa obedecer la norma cuestionada, al considerarla como una falsa ley, no obstante, al realizarse
de esa forma, y al requerir la actuación de una autoridad, esa norma sale de la esfera de la nulidad
absoluta e ingresa al ámbito de la anulación (pp. 36-41). En cambio, en lo que respecta a los
41
tratados internacionales, la autoridad nacional llamada por el derecho positivo a decidir sobre la
naturaleza esta norma, solo generará efectos dentro del derecho interno, reservándose para el
derecho internacional otra autoridad reconocida por ese derecho.
La anulabilidad por otro lado, diferenciada de la nulidad debido a la tendencia de que las
normas jurídicas, sean tratadas como válidas y obligatorias hasta la participación de una autoridad
que se encargue de extraerla del ordenamiento jurídico. A ese respecto, en su citada obra, Kelsen
nos señala que la anulabilidad de un acto irregular significa la posibilidad de hacer desaparecer sus
consecuencias jurídicas, la anulación contiene diversos grados en cuanto a su alcance, así como en
cuanto a su efecto en el tiempo. La anulación, desde el primer punto de vista, puede limitarse a un
caso concreto, cuando se refiere a una norma general, se mantiene limitada al caso concreto,
cuando las autoridades que deberían aplicar la norma, pueden o deben rehusarse a aplicarla a un
caso concreto, cuando la consideren irregular, pudiendo resolver el caso, como si esa norma no
estuviera en vigor, no perdiendo su validez para otros casos y otras autoridades. Sin embargo, por
regla general, las autoridades están lejos de poseer tan amplios poderes de control, limitándose a
lo mucho, a verificar la regularidad de la publicación (Ibíd.: 42-44). En el caso boliviano,
lamentablemente en la práctica, las autoridades administrativas y principalmente las autoridades
jurisdiccionales, ejercen esa poder de inaplicar una norma, por considerarla inconstitucional, sin
que previamente haya sido declarada su irregularidad.
El proceso de control de regularidad de las normas y actos del Estado, y en este caso
también la atribución de declarar la anulabilidad de las normas irregulares, se debe encomendar a
una autoridad competente, como señala a continuación:
(…) La centralización del poder para examinar la regularidad de las normas generales, se justifica
ciertamente en todos los aspectos. Pero si se resuelve en confiar este control a una autoridad única,
42
entonces es posible abandonar la limitación de la anulación para el caso concreto en favor del
sistema de la anulación total, es decir, para todos los casos en que la norma hubiera tenido que ser
aplicada. Se entiende que un poder tan considerable no puede ser confiado sino a una instancia
central suprema. (Ídem)
Bajo esta propuesta, se concluye que Kelsen propugna un modelo de control concentrado,
debido a que el control de regularidad, debe ser realizado por una instancia central suprema, no
previendo la posibilidad de que las autoridades jurisdiccionales en general realicen este
procedimiento para casos en concreto. En el Estado boliviano, como se tiene precisado, se ha
decidido adoptar en la práctica ambas propuestas de control, resultando en un confuso control de
regularidad de normas y actos del Estado.
En el caso de los tratados internacionales, conforme a lo que se señala en los siguientes
puntos, el control debe ser realizado por ese órgano supremo y central. Estas normas del
ordenamiento jurídico, son vinculantes para los Estados que decidieron ser parte de estos
instrumentos internacionales, y en tal sentido, la decisión también obliga a los sujetos que
intervienen en el ordenamiento jurídico del Estado. Asimismo, en el caso de que se optare por
permitir que se anule estas normas internacionales en casos concretos, además de la confusión que
generaría, también a la larga podría generar responsabilidades del Estado frente a la sociedad
internacional.
En cuanto al alcance temporal de la anulabilidad, el autor precisa lo siguiente:
En cuanto a su alcance en el tiempo la anulación puede limitarse al futuro o, por el contrario,
extenderse igualmente al pasado, es decir, con o sin efecto retroactivo. (…) El ideal de la seguridad
jurídica exige que, en general, no se atribuya efecto alguno a la anulación de una norma general
irregular más que por futuro, es decir, a partir de la anulación (…) (Ídem)
43
Si bien puede darse el caso que la anulación pueda ser retroactiva, sin embargo, conforme
lo señalado, tal decisión resultaría lesionar la seguridad jurídica, que es responsabilidad de cada
Estado. En lo que respecta a los tratados internacionales, de ninguna forma se podría disponer
anular un tratado internacional de forma retroactiva; tomar esta decisión, además de lesionar la
seguridad jurídica del Estado, también sería pasible a responsabilidad internacional.
El control de constitucionalidad, como se tiene precisado, resulta ser una acción política,
que tiene como finalidad, garantizar la primacía de la Constitución, involucrando la revisión de
actos o decisiones de otros órganos de poder. Al respecto, cuando se refiere a la anulabilidad de
actos y normas generadas por órganos de poder, Kelsen señala la organización técnica de la
anulación de un acto, tomando en cuenta el carácter más problemático de la distinción entre
jurisdicción y administración, la invocación de la separación de poderes tiene en este caso tanto
valor como la de ‘soberanía’ del órgano. Sin embargo, estos argumentos juegan, por otro lado, un
papel particular en la cuestión de las garantías de la Constitución. En el argumento de la soberanía
del órgano o de que la separación de poderes debe salvaguardarse, se inobserva la necesidad de
anular los actos irregulares, dejando esta responsabilidad al mismo órgano que ha emitido el acto,
sin conceder a los interesados más que el derecho de hacer una demanda de anulación desprovista
de fuerza obligatoria o en su caso habilitando un procedimiento ante el órgano emisor del acto
impugnado, para que este sustancie la solicitud, dejando certeza de que la única obligación que
tendría este órgano, sería únicamente la de recibirlo, pero de ninguna forma a anularlo.
La garantía de la constitución, solo existe cuando la anulación del acto impugnado, es
pronunciada inmediatamente por un órgano completamente diferente e independiente de aquel que
ha realizado el acto irregular. En ese sentido, se recuerda dos tipos de anulación clasificada según
el órgano que lo realiza, el primero involucra que la anulación sea realizada dentro del mismo
44
órgano y por una autoridad superior, la segunda en cambio resulta cuando esta es realizada por
una autoridad de otro órgano. En el primer tipo, verbigracia, cuando se realiza en sede
administrativa, un recurso jerárquico para revisar el acto impugnado. En el segundo tipo,
verbigracia, involucra cuando un acto administrativo, es sometido a proceso contencioso
administrativo en sede judicial. En este caso, lo que se sugiere es que si existen situaciones en el
espectro jurídico de un Estado, por medio del cual un órgano se involucra en controlar los actos
de otros órganos de poder.
La anulación del acto irregular, sugiere la cuestión de la posibilidad o no, del remplazo por
un acto regular. Suele darse el caso en que la autoridad competente en realizar el control, pueda
además de disponer la anulación, remplazar el acto anulado, por un acto regular. En cambio, la
posibilidad de remplazo, es reservada usualmente por la autoridad encargada de emitir el acto,
conforme a sus atribuciones (Ibíd.: 45-48). Sin duda alguna, es recomendable que se decida optar
por la segunda alternativa, principalmente en el caso de tratados internacionales, debido a que
requieren respaldo constitucional en el reconocimiento de sus atribuciones, para avocarse a realizar
estos actos que requieren un mínimo de apoyo técnico en derecho internacional.
La opción de que el mismo órgano que realiza el acto, sea el encargado de verificar sobre
la regularidad de este, resulta bastante criticado por Kelsen, quien al momento de referirse sobre
el principal órgano encargado de emisión de normativa jurídica para un Estado, es decir el
legislativo, señala lo siguiente:
No existe hipótesis de garantía de la regularidad, en donde se pudiera, más que en la de la garantía
de la Constitución, estar tentado a confiar la anulación de los actos irregulares al mismo órgano que
los ha realizado. Y, ciertamente, en ningún caso este procedimiento estaría más contraindicado;
puesto que la única forma en la que se podría ver, en una cierta medida, una garantía eficaz de la
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constitucionalidad –declaración de la irregularidad por un tercer órgano y obligación del órgano
autor del acto irregular de anularlo– es aquí impracticable porque el Parlamento no puede, por su
propia naturaleza, ser obligado de manera eficaz. Seria ingenuidad política contar con que el
Parlamento anularía una ley votada por él en razón de que otra instancia la hubiera declarado
inconstitucional. (…)
No es pues el Parlamento mismo con quien puede contarse para realizar su subordinación
a la Constitución. Es un órgano diferente a él, independiente de él, y por consiguiente, también de
cualquier otra autoridad estatal, al que es necesario encargar la anulación de los actos
inconstitucionales –esto es, a una jurisdicción o tribunal constitucional–. (Ibíd.: 51-52)
Kelsen (2002) es bastante elocuente en su posición, la misma que la reafirma en otra de sus
obras, propugnando lo referido previamente. En la obra ¿Quién debe ser el defensor de la
constitución?, señala lo siguiente:
I. «Defensor de la Constitución» significa, en el sentido originario del término, un órgano cuya
función es defender la Constitución contra las violaciones. De ahí que se hable también y por regla
general de una «garantía» de la Constitución. Dado que ésta es un ordenamiento, y como tal, cuanto
a su contenido, un conjunto de normas determinadas, la «violación» de la Constitución significa la
verificación de un hecho que contradice a la Constitución (…) Como toda norma, también la
Constitución puede ser violada sólo por aquellos que deben cumplirla. (…) Los órganos de los que
tales violaciones pueden provenir son órganos constitucionales directos y están bajo el control de
la Constitución. (pp. 3-4)
El axioma que nos propone Kelsen, no solo desestima la posibilidad de que el control de
constitucionalidad como garantía constitucional, sea llevado a efecto por parte del órgano
generador del acto; sino que también identifica a los órganos y autoridades que serían los
responsables del acto sometido a anulación por presumirse inconstitucional. Los órganos que se
46
encuentran sometidos directamente a la Constitución, son los órganos que sus actos deberían ser
sometidos a este análisis constitucional por un tercer órgano, constituido exclusivamente para ese
fin. Al respecto, realizar esta función que incipientemente se lo reconoce exclusivamente en la
esfera jurídica, puede ingresar a ciertas funciones políticas de la Constitución, como se indica en
el siguiente texto:
(…) La función política de la Constitución es la de poner límites jurídicos al ejercicio del poder.
Garantía constitucional significa generar la seguridad de que esos límites jurídicos no serán
transgredidos. Si algo es indudable es que ninguna otra instancia es menos idónea para tal función
que aquélla, precisamente, a la que la Constitución confiere el ejercicio total o parcial del poder y
que, por ello, tiene en primer lugar la ocasión jurídica y el impulso político para violarla. Pues sobre
ningún otro principio jurídico se puede estar tan de acuerdo como que: nadie puede ser juez de su
propia causa. (Ibíd.: 5)
A ese respecto, pese que el modelo de control de constitucionalidad que se tiene en los
Estados Unidos de América, es diferente al que propone Kelsen, el principio jurídico que hace
referencia, es decir ‘nadie puede ser juez de su propia causa’, es recogido en los comentarios a la
Constitución norteamericana, realizados por Hamilton en El Federalista citado por Rivera (2011),
quien señala que el Legislativo no es el más indicado para revisar sus propios actos, e indica:
(…) “si se dijere que el cuerpo legislativo por sí solo es constitucionalmente el juez de sus propios
derechos y que la interpretación que de ellos se haga es decisiva para los otros departamentos, es
lícito responder que no puede ser éste presunción natural en los casos en que no se colija de
disposiciones especiales de la Constitución. No es admisible suponer que la Constitución haya
podido tener la intención de facultar a los representantes del pueblo para sustituir su voluntad a
la de sus electores. Es mucho más racional entender que los tribunales han sido concebidos como
47
un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura, con la finalidad entre otras varías, de
mantener a esta última dentro de los límites asignados a su autoridad”. (p. 31)
Cuando se somete a crítica las atribuciones del Órgano Judicial, se identifica que estas son
establecidas en la misma norma suprema de cada Estado. Es decir, en una Constitución
democrática, la decisión de establecer un órgano encargado de arrogarse la facultad de solucionar
las controversias suscitadas en el Estado, es decisión del mismo pueblo que ha decidido aprobar
esa norma suprema. Sin embargo, se puede observar que el Órgano Judicial, tampoco resulta ser
el órgano idóneo para realizar el control de regularidad con relación a la Constitución, esto debido
a que, este mismo también con sus actos puede incurrir en realizar actos irregulares, con relación
a la norma suprema. Es decir, el principio citado por Kelsen, que refiere: ‘nadie puede ser juez de
su propia causa’, es aplicable también, cuando se hace referencia al Órgano Judicial, por lo que
sigue incólume la propuesta de un órgano independiente, cuya finalidad sea exclusivamente,
garantizar la supremacía constitucional.
En relación a los tratados internacionales, como se revisará más adelante, dentro de la
regulación interna de un Estado, la participación de los órganos de poder es alternativa y en otros
casos necesaria. El órgano de poder que conforme a sus atribuciones constitucionales, participa
necesariamente en la celebración de todos los tratados internacionales, es el Órgano Ejecutivo, sin
embargo, en otros casos también participa el Órgano Legislativo para la aprobación (o ratificación
como señala la Constitución) de los tratados que lo requieran. El Órgano Electoral, verbigracia,
puede involucrarse en la celebración de tratados, cuando estos instrumentos internacionales
requieran ser aprobados por un proceso electoral, conforme lo establecido en la Constitución. Es
decir, los órganos de poder referidos, pueden ser sometidos a un control de constitucionalidad, en
relación a sus actos realizados en su participación en la celebración de estos instrumentos
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internacionales, por lo cual, la opción de que estos órganos realicen un control de sus mismos
actos, no sería la mejor opción en aras de velar por la supremacía constitucional.
Sobre la jurisdicción constitucional como garantía de la Constitución, en su tiempo
surgieron algunas objeciones, los cuales se acogieron a la hipótesis de que esta modelo iría contra
principio de separación de poderes, ampliamente aceptado por los Estados. Kelsen (2001), agrupó
esta postura en dos objeciones intrínsecamente relacionadas, y señaló lo siguiente:
A este sistema se dirigen, habitualmente, ciertas objeciones. La primera es, naturalmente, que tal
institución sería incompatible con la soberanía del Parlamento. Pero –abstracción hecha de que no
puede tratarse de la soberanía de un órgano estatal particular, la soberanía pertenece a todo el orden
jurídico– este argumento se desploma sólo por el hecho de que debe reconocerse, que la
Constitución regula el procedimiento de legislación exactamente de la misma manera en que las
leyes regulan el procedimiento de los tribunales y el de las autoridades administrativas; que la
legislación se encuentra subordinada a la Constitución absolutamente de la misma forma en que lo
están a la legislación, la jurisdicción y la administración, y, por tanto, que el postulado de la
constitucionalidad de las leyes es, teórica como técnicamente, idéntica por completo al postulado
de la legalidad de la jurisdicción y de la administración. (p. 52-53)
Asimismo, se puede emplear la misma abstracción, al momento analizar sobre exclusividad
en dirigir la política exterior y la suscripción de tratados internacionales, establecida como
atribución del Órgano Ejecutivo. En esa línea, se colige que el Estado es uno solo, por ese motivo,
los actos que puedan realizar cualquiera de sus órganos de poder, generan efectos y obligaciones
para todo el Estado.
En lo que respecta a la segunda objeción, señala Kelsen que esta se deriva del principio de
separación de poderes. La anulación de un acto legislativo por un órgano distinto a este, constituiría
49
una supuesta invasión al dominio del legislativo. Sin embargo, el carácter problemático de esa
afirmación aparece si se considera que el órgano al que se confía la anulación de estas leyes
inconstitucionales, no ejercería propiamente una verdadera función jurisdiccional, involucrándose
en la función legislativa. Cuando se hace referencia a las funciones jurisdiccionales, se señala que
estas crean normas individuales, en cambio, en la jurisdicción constitucional, su función involucra
anular una ley o norma jurídica, esto equivale a establecer una norma general, debido a que la
anulación de una ley, tiene el mismo carácter de generalidad que su confección.
Aparentemente, lo señalado en el párrafo precedente, involucraría invadir las funciones
legislativas, y con ello el principio de separación de poderes. Este principio, en una República
democrática, ante las diferentes significaciones, sólo puede ser tomada en cuenta, razonablemente,
aquella que, en lugar de una separación de poderes, indica una división de los mismos, esto
involucra un reparto del poder entre diferentes órganos, no tanto para aislarlos recíprocamente,
sino para partir de un control reciproco de los unos sobre los otros. Esta división y control, no solo
tiene la finalidad de impedir la concentración de un poder excesivo en las manos de un solo órgano,
tornándose en una concentración antidemocrática; sino que también, para garantizar la regularidad
del funcionamiento de diferentes órganos. La institución de la jurisdicción constitucional, no
contradice con el principio de separación, sino que por el contrario, es una afirmación de éste.
Se debe distinguir entre la confección y la simple anulación de las leyes. La anulación de
una ley se produce esencialmente en aplicación de las normas de la Constitución. La libre creación
de las leyes, es característica de la legislación, en esta prácticamente no se presenta la anulación.
El legislador y las leyes que crea, se encuentra únicamente vinculado a la Constitución, cuando
cumple con su función de legislar; en cambio la función de legislador negativo, que ejerce la
jurisdicción constitucional, se encuentra absolutamente determinada por la Constitución.
50
La composición y organización de la jurisdicción constitucional, depende de cada una de
estas. Es importante también considerar que, se debe excluir de esta jurisdicción, a los miembros
del Parlamento o del gobierno, debido a que precisamente sus actos los que deben ser controlados,
se debe alejar a la jurisdicción constitucional de cualquier influencia política (Ibíd.: 53-58).
El control de constitucionalidad bajo el modelo kelseniano, como se ha señalado, no
involucra la invasión de las atribuciones del Órgano Legislativo o cualquier otro órgano de poder,
tampoco comprende desestabilizar el principio de separación de poderes. Se debe comprender que,
al realizar el control de constitucionalidad, no se realiza un acto de decisión gubernamental, sino
que se lleva a efecto la identificación de alguna posible irregularidad entre los actos o normas
jurídicas, los cuales puedan ser contrarios a la Constitución. La jurisdicción constitucional, implica
principalmente un análisis de fundamentos estrictamente jurídicos.
En lo que respecta al objeto del control de constitucionalidad, Kelsen, refiere que las leyes
atacadas de inconstitucionales, conforman el principal objeto de la jurisdicción constitucional. Se
debe someter al control de la jurisdicción constitucional a todos los actos que acusen forma de
leyes, aún si sólo contienen normas individuales. Los actos del Parlamento, que conforme a la
Constitución, tienen carácter obligatorio, por más que no revistan necesariamente forma de leyes,
igualmente se deben someter a un control de constitucionalidad. De la misma forma, todos los
actos que pretenden valer como leyes, pero que no lo son en razón de la falta de una condición
esencial, que no involucre ésta en una causal de nulidad absoluta.
Así también, la competencia de la jurisdicción constitucional, también debe extenderse, a
los reglamentos que tienen fuerza de ley, y que se encuentren inmediatamente subordinados a la
Constitución. Los reglamentos derogativos de leyes, que tienen en la jerarquía de los fenómenos
51
jurídicos, el mismo rango que las leyes y que en ocasiones son llamados decretos-ley o reglamento
con fuerza de ley; pueden ser sometidos al control de constitucionalidad (Ibíd.: 59:62).
Además de las normas señaladas que se encuentran directamente subordinadas a la
Constitución y, que se constituyen como el objeto de la jurisdicción constitucional; existen otras
normas que también tiene una relación jerárquica inmediata con relación a la Constitución. Los
tratados internacionales, en el ordenamiento jurídico de los Estados, guardan una estrecha relación
con la Constitución, como se señalará más adelante, un número de estos instrumentos
internacionales, se encuentran subordinados a la Constitución, y por tal razón, estas no deben ser
irregulares con relación a su norma superior.
En lo que respecta a la anulación de las normas que se encuentran ya abrogadas, se precisa
lo siguiente:
Parece obvio que el tribunal constitucional sólo puede conocer las normas todavía en vigor al
momento en que dicta su resolución ¿Por qué anular una norma que ha dejado de estar en vigor?
Observando con atención esta cuestión se advierte, sin embargo, que es posible aplicar el control
de constitucionalidad a normas ya abrogadas. En efecto, si una norma –en este sentido sólo las
normas generales pueden ser tomadas en cuenta– abroga otra norma general sin efecto retroactivo,
las autoridades deberán continuar aplicando la norma abrogada para todos los hechos realizados
mientras se encontraba aun en vigor. (…) (Ibíd.: 70)
En ese criterio, se comprende el argumento por el cual se debe realizar el control de
constitucionalidad de algunas normas que pudieren ya no encontrarse en vigor. Sin embargo,
mismo argumento no se puede en los casos donde la jurisdicción constitucional se avoque a
analizar la regularidad de un tratado internacional, debido a que la validez de estos instrumentos
también se encuentra condicionada a otros órganos de carácter internacional.
52
Asimismo, para la anulación de una norma inconstitucional por la jurisdicción
constitucional, se debe considerar el principio de lex posterior, cuando se trate de leyes anteriores
a la Constitución y que la contradigan. Es decir, bajo el señalado supuesto, la Constitución que
entra en vigor después de la ley irregular, la deroga conforme el señalado principio.
Sobre el particular, vale la pena preguntarse si se debería retirar la atribución de la
jurisdicción constitucional, de declarar la anulabilidad expresamente de estas leyes anteriores a la
Constitución y que la contradigan. Al mantener la señalada atribución al tribunal constitucional,
equivaldría a retirarle a la Constitución, su fuerza derogatoria frente a las leyes anteriores. (Ibíd.:
70:72)
A ese respecto, se identifica dos supuestos, el primero, refiere a cuando la nueva
Constitución es contraria a la ley anterior, esta norma suprema cuenta con un efecto derogatorio
de la ley irregular, bajo el principio de lex porsterior. El segundo supuesto, surge cuando por algún
motivo no es posible aplicar el señalado principio, surgiendo la necesidad de que la anulación sea
realizada de forma expresa por una autoridad del Estado, sin embargo, no es prudente dejar que el
órgano que creó la norma cuestionada, sea el que deba corregir la irregularidad con la Constitución,
conforme lo expresado ut supra, reservándose esta atribución de la jurisdicción constitucional.
En lo que respecta a los tratados internacionales, en la Constitución boliviana, se ha
determinado que el procedimiento para la desvinculación a uno de estos instrumentos
internacionales, es atribución del Órgano Ejecutivo. Sin perjuicio de aquello, como se tiene
señalado, es atribución de la jurisdicción constitucional determinar cuándo una norma se encuentre
en contradicción con la Constitución, siendo el tribunal constitucional el defensor de esta norma
suprema. Al respecto, sobre la calidad de supremo interprete de la Constitución, García Belaunde
(2003) señala lo siguiente:
53
(…) resulta inevitable que el Tribunal sea el supremo intérprete; el último definidor de la situación,
nos guste o no nos guste. Lo estamos viendo recientemente, y aunque no se diga: eso es lo que
existe. He dicho supremo; no he dicho el mejor, ni el más acertado. Pero espero que lo sea. (p. 118)
La jurisdicción constitucional como supremo intérprete de la Constitución, surge desde los
fundamentos que planteó en su oportunidad Kelsen, y que fue identificado como modelo
kelseniano. Sobre el tribunal constitucional, que resulta ser la institución llamada a realizar el
control de constitucionalidad, bajo el señalado modelo, se precisa lo siguiente:
El TC se ocupa de la defensa de la Constitución, el más importante por cierto, porque es una
garantía permanente y no extraordinaria como la reforma. Su función fundamental es asegurar el
cumplimiento, la vigencia efectiva de las normas constitucionales, hacer respetar sus mandatos, y
garantizar su observancia por parte de todos los poderes públicos. Nació concretamente con un
objetivo definido: el control de constitucionalidad de las leyes, y, por tanto, como un instrumento
o técnica para hacer efectiva la supremacía normativa de la Constitución sobre la ley
(supralegalidad hasta entonces proclamada pero no garantizada en la práctica). (Herrera, 2019: 503)
A la CPE (2009), se le ha otorgado la calidad de norma suprema del ordenamiento jurídico
de un Estado. Sin embargo, este carácter supremo, hasta antes de la implantación de jurisdicción
constitucional, era meramente declarativo, y no se materializaba en una efectiva supremacía
constitucional. Está claro que la principal finalidad de la jurisdicción constitucional, es velar por
la supremacía de la Constitución, ejerciendo el control de constitucionalidad bajo los tres ámbitos
desarrollados ut supra.
La jurisdicción constitucional de un Estado, para cumplir con su axiomática misión, debe
gozar de independencia, al igual que cualquier otro órgano. A ese respecto, Kelsen (2002)
54
refiriéndose al fundamento de que el Presidente del Reich, sea el defensor de la Constitución, como
habría planteado Carl Schimitt, señala lo siguiente:
(…) una jurisdicción constitucional, por la cual la función de garantía de la Constitución sea
transferida a un Tribunal independiente. Éste funciona como jurisdicción constitucional en la
medida en que deba decidir, a través de un procedimiento contencioso de partes, sobre la
constitucionalidad de actos del Parlamento (en especial de las leyes), así como también del
Gobierno (especialmente de los decretos), cuando hayan sido cuestionados, anulando tales actos en
el caso de inconstitucionalidad y eventualmente juzgando a determinados organismos imputados,
acerca de la responsabilidad probada. (…) (pp. 14-15)
Es decir, la independencia de la jurisdicción constitucional, está subordinada a la naturaleza
de sus atribuciones. La función que tiene el tribunal constitucional, de controlar la regularidad de
aquellos actos que pudieren ser contrarios a la Constitución, realizados por los órganos de poder
reconocidos por esta norma suprema. Para respaldar a la jurisdicción constitucional, su posibilidad
de ejercer la función de control de constitucionalidad, por actos de competencia de otros órganos
de poder, y desechar la idea de que el tribunal constitucional sea una institución antidemocrática,
así se precisa lo siguiente:
(…) ¿Por qué razón un Tribunal constitucional puede ser un defensor antidemocrático de la
Constitución, menos democrático que el jefe de Estado? El carácter democrático de un Tribunal
constitucional, lo mismo que el del jefe de Estado, no puede depender sino sólo del modo de su
designación y de su situación jurídica. No hay obstáculo alguno, si se quiere constituir ese Tribunal
democráticamente, que hacerlo elegir por el pueblo lo mismo que al jefe de Estado, y dar el carácter
de funcionarios de profesión a sus miembros no menos que al jefe de Estado; aun cuando pueda
dudarse de si este modo de creación del órgano y de su calificación sea oportuno para la función
del organismo. Tales consideraciones se plantean también en relación con el jefe de Estado. En
55
cualquier caso, no puede afirmarse que un Tribunal no puede estructurarse tan democráticamente
como cualquier otro órgano. (…) con el hecho de que un Tribunal constitucional, elegido por el
pueblo o sólo por el Parlamento representa algo totalmente distinto de una «aristocracia de la toga»,
a la manera del Tribunal Constitucional Austriaco, de acuerdo a la Constitución de 1920. (…) (Ibíd.:
72-73)
Como se citó, si se quiere abordar la idea de que la jurisdicción constitucional, sea
antidemocrática debido a que la composición de los miembros del tribunal por no ser realizada de
la misma forma de cómo se conforma los otros órganos del Estado, se debe considerar que la
jurisdicción constitucional es compuesta de forma democrática, ya sea directamente por medio del
sufragio, o indirectamente por medio del legislativo del Estado. El Tribunal Constitucional
austriaco, es conformado por nombramiento de autoridades del Estado, entre los magistrados,
funcionarios administrativos y catedráticos de las Facultades universitarias de Derecho y Ciencias
Políticas.
La configuración de la jurisdicción constitucional, debe ser especializada, idónea y eficaz;
resultando que estas también resulten ser definitivas y no revisables por otros órganos de poder.
En lo que respecta a las facultades decisorias del órgano de control, como requisito o condiciones
para la existencia del control de constitucionalidad, Rivera (2011) al respecto, indica lo siguiente:
(…) Ello supone básicamente lo siguiente: el primer lugar, no sólo que la Constitución y la Ley
Orgánica que regule su organización y funcionamiento le reconozcan esta capacidad decisoria, sino,
y fundamentalmente, que los jueces que la integran asuman la firme convicción de que deben
resolver las controversias constitucionales sometidas a su competencia adoptando decisiones firmes
y sólidas sobre el fondo mismo del proceso, sin rehuir la responsabilidad acudiendo a vicios o
defectos formales en que aparentemente hubiesen incurrido las partes; en segundo lugar, que las
decisiones adoptadas por la jurisdicción constitucional sean definitivas, no susceptibles de revisión
56
por otros órganos constitucionales del Estado, lo que significa que esas decisiones serán mandatos
expresos no meramente indicativos, de cumplimiento obligatorio para todos los gobernantes y
gobernados, y que la jurisprudencia contenida en esas decisiones tenga fuerza vinculante; y, en
tercer lugar, si la controversia constitucional versa sobre la incompatibilidad o inconformidad de
una disposición legal ordinaría con la Constitución, la decisión adoptada por la Jurisdicción
Constitucional que declara la inconstitucionalidad de la disposición legal impugnada debe tener un
efecto general o erga omnes, de manera que sea expulsada del ordenamiento jurídico. (p. 21)
En lo que respecta al control de constitucionalidad de tratados internacionales, para que
proceda la desvinculación del Estado producto de una declaratoria de inconstitucionalidad,
necesariamente, previo a la emisión de la sentencia, se debería pedir un informe al Ministerio de
Relaciones Exteriores, para que este informe sobre la procedencia y procedimiento de una
desvinculación a un tratado internacional, del cual el Estado es parte.
En los Estados federados o compuestos, la jurisdicción constitucional también tiene
incidencia sobre este tipo de Estados, controlando las relaciones entre los gobiernos subnacionales,
entre sí y con el gobierno central. Sobre las funciones de la justicia constitucional, corresponde
precisar lo siguiente:
Puede observarse, sin embargo, tomando en cuenta la oposición de interés característico del Estado
federal entre la Federación y los Estados-miembros, y la necesidad particularmente fuerte de una
instancia decisiva, y por así decidir, arbitral que funcione como órgano de la comunidad formada
por colectividades jurídicas coordinadas: la Federación y los Estados-miembros, que la cuestión de
la competencia que deba acordarse a un tribunal constitucional no se presenta exactamente del
mismo modo que en un Estado unitario centralizado, y así, podría perfectamente pensarse en confiar
a un tribunal constitucional federal el control de actos administrativos individuales, pero
57
exclusivamente en cuanto a su conformidad con las reglas constitucionales de competencia. (…)
(Kelsen, 2001: 104)
Bajo ese criterio, lo que se comprende es precisamente el tercer ámbito del control de
constitucionalidad que hace la jurisdicción constitucional, es decir el ámbito competencial. Este
control de constitucionalidad, no solo puede ser ejercido en Estados federados, sino que resulta
también necesario y aplicable para el resto de los Estados compuestos.
Precedentemente se ha señalado como requisito para el control de constitucionalidad, la
rigidez de la Constitución. A ese respecto, Rivera (2011) indica que según la doctrina del Derecho
Procesal Constitucional, un presupuesto jurídico o condición esencial para la existencia del control
de constitucionalidad de las leyes y los actos estatales, es que la Constitución sea rígida total o
parcialmente, ubicando a esta norma en la cima de la jerarquía normativa del Estado, pudiéndose
reformar por mecanismos y procedimientos extraordinarios y especiales diferentes a los que se
aplicarían en la reforma de una ley ordinaria. En ese entendido, la Constitución, seria Ley suprema
porque se coloca por encima de toda otra norma legal; es fundamental, bajo el argumento de que,
tanto las disposiciones legales ordinarias emanadas de otros órganos de poder, tienen su fuerte
legitimación y fundamento en las normas de la Constitución. Como se había señalado, esta norma
suprema, se constituye en el mejor instrumento de limitación del poder público, estableciendo un
sistema de valores supremos, principios fundamentales, así como los derechos fundamentales y
garantías constitucionales de las personas; de la misma forma, establece las competencias y
atribuciones de los órganos de poder del Estado, previendo la rigidez en cuanto a su modificación
o reforma, además de encomendar la labor de jurisdicción constitucional constituida por un
Tribunal o Corte Constitucional (pp. 17-18).
58
Ahora bien, la Constitución, en este modelo de control de constitucionalidad, se distingue
porque los derechos reconocidos en esta norma suprema, son directamente aplicables. Sobre el
derecho de los particulares para solicitar el control de constitucionalidad, la legitimación activa
reconocida a los ciudadanos como un derecho de acceso al control, es irrestricta a las personas que
desean solicitar la tutela de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales, frente a los
actos, resoluciones u omisiones ilegales o indebidas que los restringen o suprimen (Ibíd.: 21). Estos
actos, realizados por las autoridades del Estado, además de poder ser ilegales o indebidas,
constituyen también, una irregularidad dentro del Estado constitucional de derecho.
En lo que respecta al acceso a la justicia constitucional para los ciudadanos de un Estado,
existen posiciones contrapuestas en el ámbito del control normativo, toda vez que, una posición se
sustenta en que la legitimación activa, sea amplia e irrestricta. En cambio la posición restringida,
se sustenta en que la legitimación irrestricta daría lugar a que se traslade el debate político,
desnaturalizando el sistema de control de constitucionalidad, además de generar un
congestionamiento de causas (Ídem). Sin embargo, sea la posición irrestricta o la restringida, el
control normativo es necesario en un Estado constitucional de derecho.
En definitiva, el modelo kelseniano de control de constitucionalidad, encuentra su lugar en
un Estado constitucional de derecho, resultando este sistema de control en una importante medida
para precautelar la supremacía de la Constitución y la regularidad del ordenamiento jurídico del
Estado. El ámbito del control normativo, bajo este modelo, involucra precisamente una garantía
de la Constitución, este que puede resultar en un control previo o preventivo, y por otro lado, un
control posterior o correctivo. El objeto de la presente investigación, como se ha explicado, es
determinar la forma por la cual se cumpliría con el principio de supremacía constitucional, con
relación a tratados internacionales vigentes y vinculantes, esto involucra la realización de un
59
control posterior o correctivo, sobre estos instrumentos internacionales; en consecuencia, es
necesario comprender lo que involucra este ámbito de control de constitucionalidad.
2.2.3. Fundamentos del Control Posterior de Constitucionalidad
El control de constitucionalidad, como se ha explicado, tiene la finalidad de preservar la
regularidad de los actos y leyes de los órganos del Estado, para con la Constitución. Al respecto,
sobre el criterio de la jurisdicción constitucional, en el ejercicio de su control, así como las reglas
que se debe seguir como base de sus decisiones, se debe considerar lo siguiente:
(…) La respuesta a esta cuestión depende, en gran parte, del objeto del control. Es evidente que
para los actos inmediatamente subordinados a la Constitución, es su constitucionalidad, y para los
actos que no le están más que mediatamente subordinados es su legalidad la que debe ser
controlada, o más generalmente, es la conformidad de un acto a las normas de grado superior lo
que debe ser verificado. Es igualmente evidente que el control debe comprender el procedimiento
según el cual ha sido elaborado el acto, así como su contenido, si las normas de grado superior
contienen disposiciones sobre el particular. (Kelsen, 2001: 73)
En resumen, el control de regularidad de los actos o normas del ordenamiento jurídico,
necesariamente bajo el ámbito normativo, será sobre la norma inmediatamente superior.
Asimismo, el control de constitucionalidad normativo, involucra el control de las normas
directamente infraconstitucionales, tanto en el procedimiento de su elaboración, así como el
contenido de las mismas; sobre el particular, Rivera (2011) señala.
La contradicción o vulneración de la disposición legal con las normas de la Constitución puede
tener un diverso origen. Así, una disposición legal cuyo contenido es absolutamente compatible
con la Constitución, pudo haber sido elaborada desconociendo el procedimiento establecido para
el efecto por las normas de la Constitución. De otro lado, una disposición legal elaborada y
60
sancionada conforme al procedimiento establecido por la Constitución, peor que contiene normas
contrarias a los principios, preceptos o normas establecidas en ella. Finalmente, la no elaboración
y aprobación de una disposición legal que desarrolle las normas de la Constitución respecto a un
determinado tema, como los derechos fundamentales, puede constituirse en una conducta contraria
a la Constitución. (p. 169)
En esa misma línea, Kelsen (2002), en su obra ¿Quién debe ser el defensor de la
constitución?, refiere lo siguiente:
(…) La inconstitucionalidad de una ley puede consistir –como parece a primera vista– no sólo en
que ha sido adoptada mediante un procedimiento no prescrito por la Constitución, sino que también
puede tener un contenido que no debería tener según la Constitución; en la medida en que
precisamente la Constitución no sólo regula los procedimientos de la legislación, sino que también
determina de alguna manera el contenido de las futuras leyes (…) la evaluación de la
constitucionalidad de una ley por parte de un Tribunal constitucional implica una respuesta a la
cuestión de si la ley ha sido dictada de acuerdo con la Constitución (…). (pp. 24-25)
Como se tiene señalado, el control de constitucionalidad en el ámbito normativo, se lo
realiza sobre el procedimiento de creación o aprobación de una norma. Los Estados
Constitucionales de derecho, reservan para su norma suprema, el procedimiento por el cual se va
a incorporar al ordenamiento jurídico, una nueva norma, o al menos lo hace sobre las normas
directamente subordinadas a la Constitución; con la finalidad constituirse como una limitación del
ejercicio del poder público, además de servir como instrumento de cumplimiento de los valores
supremos y principios fundamentales del Estado. Los procedimientos y formalidades de
producción normativa, que establece la Constitución, cumplen con la señalada finalidad,
estableciendo filtros de control preventivo de regularidad de las normas, así como brindar un
61
respaldo democrático a las mismas; es decir, estos procedimientos y formalidades, determinan la
legitimidad de estas normas, para su cumplimiento obligatorio por parte de la sociedad del Estado.
Así también, para que la Constitución cumpla con su finalidad previamente señalada,
establece derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas; de la misma forma,
establece las competencias y atribuciones de los órganos de poder del Estado. En ese sentido, se
requiere también que, el control de constitucionalidad en el ámbito normativo, sea no solo sobre
el procedimiento, sino también sobre el contenido de las normas, en el sentido de que pueden
existir normas en el ordenamiento jurídico, que puedan haber sido creadas observando
correctamente el procedimiento, pero que pese a ello puedan resultar contrarias con la finalidad de
la norma suprema del Estado. Un Estado Constitucional de derecho, no debe permitirse tener en
su ordenamiento jurídico, normas irregulares, principalmente las que se encuentran directamente
relacionadas jerárquicamente con la Constitución.
De acuerdo a la naturaleza jurídica de los tratados internacionales, se requiere un análisis
de la jerarquía que tienen en el ordenamiento jurídico nacional del cual son parte, y también
requieren, según el caso, un control de constitucionalidad en el ámbito normativo. El control de
regularidad sobre el procedimiento de celebración de los tratados en el ámbito interno del Estado
y su ingreso al ordenamiento jurídico boliviano, requiere un examen de compatibilidad con la
Constitución, que conforme al modelo kelseniano, es atribución del Tribunal Constitucional. En
lo que respecta al control del contenido del tratado internacional, el análisis también requerirá la
participación de la justicia constitucional, quien es la institución constitucionalmente llamada a
interpretar la Constitución. Sin embargo, es necesario considerar que, los efectos del control de
constitucionalidad, pueden variar, si el mismo resulta ser preventivo, o en cambio, este sea
62
correctivo; sin influir que, este control sea sobre el procedimiento o el contenido de estos
instrumentos internacionales.
A ese respecto, cabe distinguir entre ambos controles normativos, es decir entre el control
preventivo, y el correctivo. En lo que respecta al primer tipo de control, es preciso señalar lo
siguiente:
(…) al adelantar la verificación de la constitucionalidad de la ley o del tratado internacional al
momento anterior a su promulgación o a su ratificación, permite evitar los efectos traumáticos de
la anulación de una norma inconstitucional aplicada durante un periodo más o menos largo, periodo
en que su aplicación podría dar lugar a perjuicios quizás de imposible reparación. (Moderne, 1993:
147 citado en Rivera, 2011: 156)
La relevancia del control preventivo, también denominado control a priori, radica en evitar
efectos traumáticos de la anulación de una norma inconstitucional, como puede suceder con el
control correctivo. El control preventivo en el ámbito del control normativo de constitucionalidad,
resulta en el análisis de la jurisdicción constitucional de las normas jurídicas que aspiran a ingresar
al ordenamiento jurídico del Estado, con la finalidad de precautelar la regularidad del mismo y
velar por la supremacía constitucional.
En lo que respecta a los tratados internacionales, la posibilidad de realizar un control previo
de constitucionalidad, se encuentra expresamente reconocida en la Constitución boliviana (2009)
en el numeral 9 del Artículo 202. Realizar este control preventivo con relación a estos instrumentos
internacionales, resulta ser lo más conveniente para precautelar la jerarquía normativa y la
supremacía constitucional, sin embargo, la posibilidad de que este control sea suficiente para
cumplir con esa finalidad, resulta limitada. En el ordenamiento jurídico ya existen o pueden existir
tratados internacionales, que terminen resultando irregulares para con la Constitución, verbigracia,
63
por ser tratados internacionales anteriores a la Constitución, también por no existir un control
preventivo y obligatorio, además de no considerar a aquellos tratados que por su naturaleza no
requieran ratificación y su celebración es abreviada.
El control correctivo o a posteriori de constitucionalidad, en cambio, tiene la finalidad de
corregir las irregularidades que se puede tener en el ordenamiento jurídico del Estado. Al respecto,
Rivera, señala lo siguiente:
El control correctivo o a posteriori es un sistema a través del cual, el órgano competente realiza el
control de las disposiciones legales en vigencia para establecer la compatibilidad o
incompatibilidad de sus normas con las de la Constitución, con el objeto de sanear el ordenamiento
jurídico del Estado, de manera que pueda anular y retirar del ordenamiento jurídico toda norma que
sea contraria a los valores supremos, principios fundamentales, derechos fundamentales, preceptos
y norma previstas en la Ley Fundamental del Estado.
Es control correctivo porque se ejerce una vez sancionada y puesta en vigencia la
disposición legal, para que en caso de establecerse su incompatibilidad con la norma constitucional,
se pueda corregirla por la vía interpretativa o anularla retirándola del ordenamiento jurídico. (Ibíd.:
161)
La jurisdicción constitucional en este tipo de control, tiene la finalidad de determinar la
compatibilidad o incompatibilidad de las normas que se encuentran en el ordenamiento jurídico,
con relación a la Constitución. El control de constitucionalidad correctivo, se torna importante,
cuando este sanea el ordenamiento jurídico, procurando que las normas no contradigan los valores
supremos, principios fundamentales, derechos fundamentales, preceptos y normas previstas en la
Constitución.
64
El tema de los tratados internacionales, motiva una disquisición particular, estas normas
jurídicas que son vinculantes para el Estado y, por lo mismo también para su población; encuentran
su sustento jurídico, no solo en el derecho interno del Estado, sino que principalmente tienen ese
carácter vinculante, gracias al derecho internacional. Esto involucra que, para determinar la
procedencia, procedimiento y efectos jurídicos del control a posteriori de constitucionalidad de
estos instrumentos internacionales; se requerirá comprender además de los fundamentos teóricos
que respaldan a la justicia constitucional y sus atribuciones, también sobre la relación jerárquica
que tienen los tratados internacionales, en el ordenamiento jurídico del Estado.
El objeto del control correctivo o a posteriori de constitucionalidad, propugna lo que se
había señalado en relación al ámbito normativo de control de constitucionalidad. Al respecto,
Rivera señala al respecto, lo siguiente:
En ese contexto, el control correctivo de constitucionalidad tiene por objeto la verificación no sólo
del contenido material de la disposición legal controlada, es decir, de si el contenido de la
disposición legal es compatible con las normas de la Constitución o no, sino también implica una
verificación de la forma y origen, es decir, de sus propias condiciones de validez. Ello significa que
a través del control se verifica si en la aprobación de la disposición legal se dio cumplimiento al
procedimiento previsto por la Constitución, además de si emana del órgano competente establecido
por la norma constitucional. (Ibíd.: 163)
En la parte orgánica de la Constitución, se desarrolla básicamente la forma por la cual se
va a organizar el Estado, además de la forma de ejecución del poder público. Las atribuciones y
competencias que reciben los órganos de poder por parte de la norma suprema, tienen respaldo
democrático, irradiando este carácter a los actos que puedan realizar estos órganos. Los actos y las
normas que surgen conforme a lo señalado, son concebidos de acuerdo a las limitaciones al
65
ejercicio del poder público, además de servir como instrumento de cumplimiento de los valores
supremos y principios fundamentales del Estado; cuando estos actos y normas jurídicas, no
cumplen con el procedimiento estipulado por la norma suprema, o en su caso son realizados por
autoridades cuya atribución no se encuentra otorgada por la Constitución.
El alcance del control correctivo o a posteriori de constitucionalidad, implica siempre un
juicio relacional que busca determinar si una norma legal es o no conforme con las normas
constitucionales; ese juicio es posible realizarlo, si se establece previamente el significado de la
norma legal, por lo que el Tribunal Constitucional no puede eludir la labor de interpretación de las
normas legales (Ídem). En ese sentido, la Sentencia Nº C-170 de 1995 de la Corte Constitucional
colombiana, citada por Rivera señala sobre el control de constitucionalidad, lo siguiente:
(…) “Esta Corporación debe advertir que la inconstitucionalidad de una norma jurídica
corresponde siempre a una colisión entre ella y los preceptos fundamentales. Por tal razón, el juez
constitucional no puede deducir esa oposición de situaciones futuras y eventuales que pudieran
producirse por la aplicación de la norma examinada sino que está obligado a definir si ella en si
misma se ajusta a la Constitución Política o si, por el contrario, la desconoce. En otros términos,
su función no consiste en determinar la constitucionalidad de aquello que en concreto pueda o no
hacerse en desarrollo de la disposición objeto de análisis, sino en confrontar el contenido de ésta
con los mandatos de la Carta”. (Ibíd.: 164)
A ese respecto, el Tribunal Constitucional, conforme a lo señalado, cuando se ocupe de
analizar tratados internacionales en virtud del control de constitucionalidad, deberá tomar contacto
en calidad de amicus curiae, a expertos y juristas especializados en relaciones internacionales,
política exterior y diplomacia; para que los mismos asesoren al tribunal, sobre el significado
jurídico que tiene investido el tratado internacional objeto de control. En esa línea, también deberá
66
solicitar informes a Cancillería, sobre el instrumento internacional sometido a control, y el
procedimiento que ameritará la desvinculación del Estado a un tratado internacional, producto de
una posible inconstitucionalidad.
Así también, la Sentencia Nº C-149/93 de la Corte Constitucional de Colombia, señala lo
siguiente:
(…) “esta Corporación no tiene a su cargo la evaluación de si son convenientes, oportunos o
benéficos los propósitos buscados por las normas que se someten a su juicio, sino el estudio y
decisión objetivos acerca de la constitucionalidad de las mismas. Es, pues, el medio y su viabilidad
a la luz del orden superior lo que cae dentro de la órbita de competencia de la Corte, no los fines
a los cuales él está encaminado”. (Ídem)
Los tribunales constitucionales, tienen la labor de someter a juicio la constitucionalidad de
los medios y la viabilidad de las normas legales. La jurisdicción constitucional no tiene la
atribución de evaluar si estas normas son convenientes, oportunos o benéficos a los propósitos
buscados por las mismas; respetando las atribuciones establecida en la Constitución, a los órganos
de poder constituidos, encomendados a cumplir con las finalidad de la norma jurídica.
La inconstitucionalidad sobreviniente, en cambio, como señala Rivera, consiste en la
incompatibilidad de la disposición legal producida por la reforma de la Constitución, resultando
en un cambio de su validez constitucional, o en el cambio de los criterios interpretativos (Ibíd.:
175). A diferencia de lo que señala Rivera, habría que analizar si ese cambio de criterios
interpretativos, podría ser por un cambio de la realidad social, económica y política; esto debido a
que previamente, se debería formalizar criterio sobre si la jurisdicción constitucional debería y
podría ser influenciado sobre cuestiones que van más allá de la interpretación de la norma suprema.
Asimismo, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia Nº C-260/93, señala lo siguiente:
67
“Si bien la ley acusada fue expedida en el año 1990, esto es cuando aún se encontraba vigente el
antiguo estatuto constitucional, el examen de constitucionalidad de la ley debe hacerse a la luz de
la Carta vigente. Ello es así por dos motivos: a) Porque de examinar la constitucionalidad frente
a una Carta Política derogada, necesariamente se llegaría a un fallo inocuo, y b) Porque la
normatividad de la Constitución vigente, como norma de normas, actúa en relación con situaciones
jurídicas anteriores, privándolas de validez y, por consecuencia, de eficacia, cuando ellas son
manifiestamente contrarias a su espíritu. Es decir, no las que son distintas, sino aquellas normas
jurídicas que pugnan con la filosofía de la Constitución, de tal manera que, de subsistir, implicaría
un caso de violación del principio lógico de no contradicción. La norma constitucional es
retroactiva en el sentido de corregir las normas jurídicas originadas antes de su expedición, que
en la actualidad contradicen manifiestamente los principios rectores del máximo estatuto jurídico.
Esto es, cuando se trate de una inconstitucionalidad sobreviniente”. (Ídem)
Las normas jurídicas que fueron puestas en vigencia antes de la reforma constitucional,
necesariamente deben ser adecuadas e interpretados conforma a la nueva Constitución, además de
que en el caso de no poder compatibilizar con la nueva norma suprema, la misma deberá ser
extraída del ordenamiento jurídico. Si el objetivo del control de constitucionalidad en el ámbito
normativo, es velar por la regularidad del ordenamiento jurídico para con la Constitución, permitir
permanecer una norma irregular e inconstitucional, resultaría una lesión, un atentado al Estado
Constitucional de derecho. Esta situación, también se hace extensiva a los tratados internacionales,
de acuerdo a lo ya previsto en la disposición transitoria novena de la CPE (2009).
Además de analizar sobre el alcance del control de constitucionalidad en el modelo de
control kelseniano, se debe tomar atención sobre el resultado de este control. A ese respecto,
Kelsen (2001), señala en un principio lo siguiente:
68
De lo explicado anteriormente se deduce que para que la Constitución, sea efectivamente
garantizada, es necesario, que el acto sometido al control del tribunal constitucional sea
directamente anulado en su sentencia en caso de que lo considere irregular. (…) (p. 82)
En ese sentido, el resultado que se adecúa al espíritu del control de constitucionalidad, es
que el acto inconstitucional, sea anulado en directamente en la sentencia de la jurisdicción
constitucional, saneando de esta forma el ordenamiento jurídico. Sin embargo, corresponde
precisar lo siguiente:
Teniendo en cuenta la extrema importancia que posee la anulación de una norma general, y en
particular una ley, podría preguntarse si no sería conveniente autorizar al tribunal a no anular un
acto por vicio de forma, es decir, por irregularidad en el procedimiento sino cuando este vicio es
particularmente importante, esencial. En tal caso, la apreciación de este carácter es mejor dejarlo a
la entera libertad del tribunal, porque no es bueno que la Constitución misma proceda, de manera
general, a la difícil distinción entre vicios esenciales y no esenciales. (Ídem)
Precedentemente se ha señalado que la anulación del acto o norma irregular, resulta ser
traumático para el ordenamiento jurídico; en ese sentido se deja a discrecionalidad de la
jurisdicción constitucional, la posibilidad de distinguir entre vicios esenciales y no esenciales. En
el caso de la irregularidad de procedimiento, esta tendría mayor posibilidad de adecuarse a ese
parámetro de vicio no esencial.
Ahora bien, sobre los otros criterios del control de constitucionalidad, es conveniente
examinar en interés de la seguridad jurídica, que la anulación, particularmente de las normas
generales y principalmente las leyes y tratados internacionales, no proceda sino dentro de un plazo
fijado por la misma Constitución, contabilizada a partir de la entrada en vigor de la norma irregular.
Esto debido a que sería extremadamente lamentable, anular por una inconstitucionalidad, una ley
69
o un tratado, que haya entrado en vigor durante largos años sin haber sido criticados. Sin embargo,
esta situación resulta también contradictorio con los fundamentos del control de
constitucionalidad.
De todas formas, en interés de la misma seguridad jurídica, no sería conveniente atribuir
ningún efecto retroactivo a la anulación de normas generales.
En lo que respecta a la parte dispositiva de la resolución del tribunal constitucional, esta
será diferente según se trate de un acto jurídico todavía en vigor (especialmente una norma general)
al momento en que se dicta el fallo, o se trate de una norma que ya haya sido abrogada para
entonces, pero que deba ser aplicada aún para hechos anteriores.
La anulación, de cualquier forma, no debe aplicarse necesariamente a la ley o al reglamento
en su totalidad, sino que puede limitarse también a algunas de sus disposiciones, suponiendo
naturalmente, que las otras se mantengan aplicables o que no vean su sentido modificado de
manera inesperada (Ibíd.: 83-87).
Los criterios que expone Kelsen, procuran explicar la posibilidad de flexibilizar el efecto
de identificación de la irregularidad de una norma. Además de propugnar la idea del vicio de forma,
también propone se establezca un plazo para realizar ese examen de regularidad, entendiendo que
una vez cumplido el plazo ya no podría ser impugnada la norma cuestionada de
inconstitucionalidad. Así también, involucra el criterio de irretroactividad del efecto de la
anulación de una norma, cuando lo que sucede es la anulación de un acto o norma cuyos efectos
ya fueron ampliamente perfeccionados.
En lo que respecta a los tratados internacionales, el criterio del plazo para realizar el examen
de regularidad, se encuentra establecida en la disposición transitoria novena de la Constitución.
70
No obstante, como lo señalado ut supra, la precitada disposición transitoria, evidencia la necesidad
de realizar el control, y el plazo establecido no limita la posibilidad de realizar el control fuera de
ese tiempo debido a que no establece una consecuencia ante la no declaratoria inconstitucionalidad
de un tratado internacional anterior a la CPE (2009).
En cuanto al modo de iniciar el procedimiento del control de constitucionalidad, Kelsen
señala que la más fuerte garantía consistiría en una actio popularis, de esta forma el tribunal
constitucional estaría obligado a proceder al examen de la regularidad de los actos sometidos a su
jurisdicción, a solicitud de cualquier particular. El interés político que existe en la eliminación de
los actos irregulares, sería radicalmente satisfecho, sin embargo, no es recomendable esta solución
porque entrañaría un peligro muy grande de acciones temerarias y el riesgo de insoportable
congestionamiento de procesos.
Asimismo, autorizar y obligar a todas las autoridades públicas que van a aplicar una norma
y que tengan duda sobre su regularidad, puedan interrumpir el procedimiento en el caso concreto
e interponer ante el tribunal constitucional una demanda razonada para examen y anulación
eventual de la norma; como una solución posible ante la disyuntiva originada por el control de
constitucionalidad.
Ahora bien, si se anulara la norma atacada de inconstitucional, en ese caso únicamente, la
autoridad demandante no debería aplicarla al caso concreto la norma que dio origen a la acción de
inconstitucionalidad, asumiendo que esa norma inconstitucional no se encontraba en vigor cuando
el caso se produjo. Este efecto retroactivo de la anulación, es una necesidad técnica, porque sin
esta, las autoridades encargadas de la aplicación del derecho no tendrían interés inmediato ni
suficientemente fuerte para provocar la intervención de la justicia constitucional. Este efecto
retroactivo limitado de la anulación de las normas, se constituye en un estímulo para las
71
autoridades judiciales y administrativas a interponer estas demandas (Ibíd.: 87-89). En ese sentido,
se encuentra el fundamento de la Acción de Inconstitucionalidad Concreta (AIC), como aquella
acción incoada por autoridades judiciales o administrativas, que se encuentren sustanciando una
causa, y requieran verificar la constitucionalidad de una norma que será de fundamento para una
futura sentencia o resolución; es decir esta acción es motivada dentro de un caso en concreto.
Los Estados que se acogieron al modelo kelseniano, verbigracia, la AIC. Asimismo,
también plantea lo siguiente:
Una institución completamente novedosa, pero que merece la más seria consideración, sería la de
un defensor de la Constitución ante el tribunal constitucional que, a semejanza del Ministerio
Público en el procedimiento penal, iniciará de oficio el procedimiento de control de
constitucionalidad respecto a los actos que estimara irregulares. Es evidente que el titular de
semejante función deberá estar revestido de todas las garantías de independencia imaginables,
frente al gobierno como frente al Parlamento. (Ibíd.: 90)
La función de defensor de la Constitución frente al tribunal constitucional, en la práctica
termina siendo ejercida por el Defensor del Pueblo, así lo expresa la Constitución y las normas
conexas en sus respectivas atribuciones. En ese sentido, el Defensor del Pueblo, además de ser un
sujeto de relevancia y con legitimación activa en el control de constitucionalidad en el ámbito
tutelar, también cuenta con legitimación activa en algunos de los otros ámbitos del control de
constitucionalidad, verbigracia, la Acción de Inconstitucionalidad Abstracta (AIA); sin embargo,
esa atribución de defensor de la Constitución frente al tribunal constitucional, se encuentra limitada
a algunas acciones y recursos en la jurisdicción constitucional.
Se tiene señalado que la Constitución, tiene entre otras, la función de limitar el poder
público, el mismo que su ejercicio puede tornarse excesivo ante una abrumadora mayoría. En ese
72
sentido, el principio contramayoritario de la jurisdicción constitucional, ha merecido la siguiente
consideración:
En lo que concierne particularmente al recurso contra las leyes sería extremadamente importante
otorgar a una minoría calificada del Parlamento el derecho a interponerlo. Y, tanto más importante
cuanto que a jurisdicción constitucional, como lo habremos de mostrar más adelante, debe
necesariamente servir, en las democracias parlamentarias, a la protección de las minorías.
Cabe la posibilidad, en fin, de hacer que el tribunal constitucional inicie de oficio el
procedimiento de control contra una norma general de cuya regularidad tiene sus dudas. (…) (Ibíd.:
90-91)
En lo que respecta a los tratados internacionales, se debe considerar que la atribución de
dirigir las relaciones internacionales y de negociar estos instrumentos internacionales, es del
Órgano Ejecutivo. Es decir, analizar la regularidad de los tratados internaciones, involucra
controlar los actos tanto del Órgano Legislativo, cuanto el Órgano Ejecutivo, al requerir la
participación de ambos órganos de poder en la celebración de estos instrumentos internacionales.
Así también, sobre el procedimiento ante el tribunal constitucional, para que este cumpla
con su función de protector de la Constitución, corresponde señalar lo siguiente:
En el procedimiento ante el tribunal constitucional se recomienda, que de una manera general, se
siga el principio de publicidad y se acentúe su carácter oral, aunque se trate principalmente, de
cuestiones de estricto derecho en que la atención debe centrarse en las explicaciones contenidas en
los alegatos escritos que las partes pueden presentar –o que deben presentar– al tribunal. (…)
Deberán tener acceso al procedimiento de control: la autoridad cuyo acto es atacado para
permitirle defender su regularidad; el órgano que interpone la demanda; eventualmente, también,
el particular interesado en el litigio pendiente ante el tribunal o ante la autoridad administrativas
73
que dio lugar al procedimiento de control, o al particular que tenga derecho de someter el acto,
inmediatamente, al conocimiento del tribunal constitucional. (…) (Ibíd.: 92-93)
Al respecto, en el caso del control de constitucionalidad de tratados internacionales, la
participación del Órgano Ejecutivo en el procedimiento ante la jurisdicción constitucional, resulta
necesaria. El análisis de la constitucionalidad de tratados internacionales, en la mayoría de los
casos será un análisis de puro derecho, además que la sustanciación del control de estos
instrumentos internacionales, deberá ser también regida bajo el principio de publicidad, con
excepción de los casos que se encuentren protegidos por reserva diplomática.
La sentencia del tribunal constitucional, que sea producto del juicio de constitucionalidad
sobre una norma jurídica, deberá efectivamente disponer la anulación de la norma irregular. Estas
sentencias, necesariamente deberán ser congruentes con la demanda, si esta se declara fundada,
Kelsen, señala que: “La sentencia del tribunal constitucional, cuando encuentre fundada la
demanda, deberá pronunciar la anulación del acto atacado de manera que aparezca como la
consecuencia del mismo fallo.” (Ídem). Así también, en lo que respecta a la publicación de la
sentencia constitucional emitida por el tribunal constitucional, Kelsen indica lo siguiente:
Para la anulación de las normas que entran en vigor por su publicación, el acto de anulación, esto
es la sentencia del tribunal, debería ser también publicada de la misma manera en que lo fue la
norma anulada. (…) (Ídem)
Las sentencias constitucionales que declaran la inconstitucionalidad de una disposición
normativa, se fundamentan en que la norma impugnada es ostensiblemente irregular con relación
a la Constitución, no existiendo ninguna interpretación de esta norma, que posibilite asumir su
regularidad frente a la norma suprema del Estado. Ahora bien, sobre las normas reconocidas por
74
el tribunal constitucional como regulares, las cuales pueden merecer alguna interpretación
contraria a la Constitución, se señala lo siguiente:
La necesidad de modular las sentencias constitucionales surge de la contestación de que una
disposición legal acusada de inconstitucional contiene distintas normas, las mismas que a su vez
admiten diversas interpretaciones razonables, de las que unas son compatibles con la Constitución
y otras no. En esa situación, una sentencia de simple declaración de constitucionalidad o
inconstitucionalidad no constituye el camino más correcto para resolver el conflicto y responder
adecuadamente a la solución del problema planteado. Pues, como razona la Corte Constitucional
de Colombia, si la Jurisdicción Constitucional declara la constitucionalidad de la disposición legal,
manteniéndola en el ordenamiento sin efectuar ninguna aclaración, está admitiendo la permanencia
de una disposición legal cuyas normas tienen ciertas interpretaciones que son contrarias a la
Constitución, afectando su supremacía así como su integridad; en cambio, si la declara
inconstitucional y la retira en su integridad está apartando del ordenamiento jurídico una
disposición legal cuyas normas, en parte y sobre la base de la interpretación, son conformes a la
Constitución, en cuyo caso la jurisdicción constitucional se estaría extralimitando en sus funciones,
pues estaría anulando, por tanto retirando del ordenamiento, normas que no vulneran la
Constitución. Esta situación será resuelta en la medida en que el Tribunal Constitucional module
su sentencia en cuanto a su contenido, de manera que disponga mantener en el ordenamiento
jurídico la disposición legal acusada, pero condicionando su permanencia a que sólo serán válidas
las interpretaciones que son conformes a la Constitución, en cambio aquellas interpretaciones que
son contrarias a la Constitución serán declaradas inconstitucionales. (Rivera, 2011: 108-109)
En ese criterio, el tribunal constitucional deberá cerrar la interpretación de la norma
impugnada, únicamente a aquellas que no resulten contradecir a la Constitución, fundando de esta
forma, un lineamiento interpretativo vinculante. Sin embargo, en lo que respecta a los tratados
internacionales, la posibilidad de fundar un similar lineamiento interpretativo, resulta limitada para
75
la jurisdicción constitucional de un Estado, debido a que estos instrumentos internacionales, tienen
un origen distinto a la de cualquier otra norma jurídica, además que puedan contar con un nivel
jerárquico superior al de la Constitución. En ese sentido, no es de exclusividad de un Estado, la
atribución de interpretar estas normas internacionales, debiendo considerarse los derechos de los
que cuentan el resto de la sociedad internacional.
Las sentencias constitucionales del tribunal constitucional, puede en ocasiones tener ciertos
efectos que no involucra una inmediata anulación de la norma impugnada. Al respecto, Kelsen
(2001) señala lo siguiente:
(…) Sería conveniente que el tribunal constitucional pudiera decidir, como lo hemos dicho, que la
anulación, especialmente de leyes y tratados internacionales, no surta efecto sino hasta la expiración
de un cierto término a partir de su publicación, aunque no sea más que para dar al Parlamento la
ocasión de reemplazar la ley inconstitucional por una ley conforme con la Constitución, sin que la
materia regulada por la ley anulada quede fuera de reglamentación durante un tiempo relativamente
largo. (p. 94)
En este sentido, cuando se permite la vigencia de una norma inconstitucional, dejando un
plazo perentorio para su anulación, estamos en presencia de una sentencia con efecto diferido. En
ese sentido, Rivera (2011) señala lo siguiente:
Son aquéllas que, si bien declaran la inconstitucionalidad de la disposición legal acusada, no la
retiran ni anulan de forma inmediata sino que difieren el efecto de la decisión por determinando
plazo, dentro del cual el legislativo podrá proceder a modificar la disposición legal para hacerla
compatible con el texto de la Constitución o sustituir por otra disposición legal cuyas normas sean
compatibles con la misma. En su defecto, también la decisión del Tribunal podrá establecer la
constitucionalidad temporal o provisional de la norma, entretanto el órgano legislativo la modifique
o reemplace con otra cuyas normas sean compatibles con la Constitución. (p. 117)
76
Este tipo de sentencias constitucionales, resultan ser bastante necesarias, cuando la norma
impugnada es una pieza fundamental en el ordenamiento jurídico de un Estado, la cual para ser
anulada, necesariamente requeriría una norma que la reemplace en el ordenamiento jurídico del
Estado. En ese sentido, habría que considerar también la finalidad de estas sentencias, la cual es
precisamente permitir que el órgano emisor de la norma, sea el que la subsane, siempre con la
finalidad de preservar el carácter supremo de la Constitución. En lo que respecta a los tratados
internacionales, la pertinencia de estas sentencias, únicamente debería ser limitada a cuestiones
de constitucionalidad de forma, es decir, sería únicamente procedente cuando exista una
irregularidad en el procedimiento interno de celebración de tratados internacionales y, con la única
finalidad de subsanar el procedimiento, no pudiendo ingresar a debatir el fondo del tratado, y
menos aún discutir sobre su vinculatoriedad del tratado internacional para el Estado boliviano. Se
debe recordar, como se ha señalado, que el respaldo jurídico del cual esta investido un tratado
internacional, no solo proviene de un Estado, sino de la sociedad internacional.
Asimismo, similar razonamiento se podría emplear con relación a las sentencias
constitucionales exhortativas, sobre las cuales corresponde precisar lo siguiente:
Conocidas también en Alemania como “sentencias con aviso”, son aquéllas en las que la Corte o
Tribunal Constitucional constata que un texto es inconstitucional pero no puede retirarlo porque el
efecto sería más perjudicial, entonces la Sentencia no retira ni anula la Ley pero si exhorta al
Legislativo para que subsane o arregle el problema. Puede ser simple si sólo se exhorta, o puede
ser imperativa cuando a tiempo de exhortar se concede un plazo al legislativo para que solucione
el problema. (Ibíd.: 114)
Sobre este tipo de sentencias, también se reserva la posibilidad de subsanar la irregularidad
normativa al órgano emisor de la norma. Sin embargo, la diferencia radica principalmente en el
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plazo perentorio que conlleva las anulaciones con efecto diferido, limitándose únicamente a
identificar la inconstitucionalidad de la norma cuestionada.
2.3. Relación Entre el Derecho Internacional y el Derecho Nacional de los Estados, y su
Incidencia en el Control Posterior de Constitucionalidad de Tratados Internacionales
Los tratados internacionales, en el ordenamiento jurídico de un Estado, encuentran soporte
jurídico en el derecho internacional, en ese entendido, si se tiene como objetivo someter a estos
instrumentos internacionales a la jurisdicción constitucional, debe considerarse la relación entre el
sistema jurídico nacional e internacional. A ese respecto, se debe considerar la ubicación de los
tratados internacionales y el derecho internacional, en el ordenamiento jurídico del Estado, además
de la norma fundamental del derecho internacional, conforme al principio de jerarquía normativa.
El argumento que enarbolan los críticos del control de constitucionalidad a posteriori de
tratados internacionales, parte principalmente del principio de pacta sunt servanda y buena fe, los
cuales sustentan a estos instrumentos internacionales. Estos, aparentemente rechazan la posibilidad
de realizar un control de constitucionalidad sobre tratados internacionales, debido a su supuesta
incompatibilidad con el derecho internacional. A partir de ello, se opta por no ingresar en
controversia y se evita sustanciar este tipo de procesos ante la jurisdicción constitucional, pese a
que eso involucra desconocer la razón de existencia de la justicia constitucional.
Ahora bien, la relación jerárquica entre ambos sistemas jurídicos, no puede ser un
argumento de rechazo del control posterior de constitucionalidad de tratados internacionales, sin
que previamente, se comprenda esta relación y sus efectos en ordenamiento jurídico de un Estado.
Asimismo, corresponde precisar sobre los criterios de procedencia del control de
constitucionalidad de tratados internacionales, además de verificar la legislación comparada sobre
este ámbito de control.
78
2.3.1. Principio de Jerarquía Normativa
La jerarquización de las normas en un sistema y en un orden jurídico, se funda en el
establecimiento de una articulación normativa, donde la validez de una norma depende de una
norma superior. En ese sentido, Kelsen (2009), señala lo siguiente:
Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su validez reposa,
en último análisis, sobre una norma única. Esta norma fundamental es la fuente común de validez
de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad. Una norma pertenece,
pues, a un orden determinado únicamente cuando existe la posibilidad de hacer depender su validez
de la norma fundamental que se encuentra en la base de este orden. (p. 111)
Es decir, la existencia de una norma fundamental, que sostenga toda la estructura normativa
para un Estado o la sociedad internacional, encuentra asidero lógico, en esa dinámica de validez
normativa, sostenida por una norma superior, que debe tener un sostén fundamental, del cual se
desprenda un sistema jurídico. Al respecto, sobre la validez normativa, corresponde precisar lo
siguiente:
Una norma jurídica es válida si ha sido creada de una manera particular, es decir, según reglas
determinadas y de acuerdo con un método específico. El único derecho válido es el derecho
positivo, el que ha sido “puesto”. Su positividad reside en el hecho de que proviene necesariamente
de un acto creador y es así independiente de la moral y de todo otro sistema normativo análogo.
(…) (Ibíd.: 112)
La regularidad de una norma jurídica, se supedita a ciertas reglas establecidas por normas
jerárquicamente superiores. Este sistema positivo de normas ‘puestas’, debe ser independiente de
elementos que vicien su objetividad, instaurando a la norma fundamental, como matriz creadora
del resto de la estructura normativa. En ese sentido, como señala: “Referir las diversas normas de
79
un sistema jurídico a una norma fundamental, significa mostrar que han sido creadas conforme a
esta norma. (…)” (Ídem).
Ahora bien, la norma fundamental, tiene un carácter de hipótesis básica y se encuentra
conferida por los actos del primer constituyente, como se señala en lo siguiente:
La Teoría pura del derecho atribuye a la norma fundamental el papel de una hipótesis básica.
Partiendo del supuesto de que esta norma es válida, también resulta válido el orden jurídico que le
está subordinado, ya que la misma confiere a los actos del primer constituyente y a todos los actos
subsiguientes del orden jurídico el sentido normativo específico que aparece en la relación
establecida por una regla de derecho entre un hecho ilícito y su sanción. Ahora bien, la regla de
derecho es la forma típica en la cual toda la materia del derecho positivo es presentada por la ciencia
jurídica. Es, pues, en último análisis, en la norma fundamental donde encontramos la fuente de la
significación normativa de todos los hechos que constituyen un orden jurídico. Sólo la hipótesis de
una norma fundamental permite conferir un sentido jurídico a los materiales empíricos que se
presentan al examen del jurista y considerarlos como formando un sistema de normas.
Inversamente, el contenido de la norma fundamental de un orden jurídico particular depende de la
naturaleza de los materiales a los cuales debe dar una significación jurídica.
La norma fundamental es así la hipótesis necesaria de todo estudio positivista del derecho.
Al no haber sido creada según un procedimiento jurídico, no es una norma del derecho positivo;
dicha norma no es “puesta” sino “supuesta”. Es la hipótesis que permite a la ciencia jurídica
considerar al derecho como un sistema de normas válidas. (…) (Ibíd.: 113)
La hipótesis de una norma fundamental, justifica la existencia de un sistema jurídico. Esta
norma, no encuentra un sustento en una norma superior o anterior, además de no haber sido
establecida por el derecho positivo, por lo cual adquiere el carácter de norma ‘supuesta’. A partir
80
de la ello, y bajo un procedimiento jurídico, se crean normas ‘puestas’, como Kelsen, continúa
indicando lo siguiente:
El análisis que ilumina la función de la norma fundamental descubre también una particularidad
del derecho: que él mismo regula su propia creación, pues una norma determina cómo otra norma
debe ser creada y, además, en una medida variable, cuál debe ser el contenido. En razón del carácter
dinámico del derecho, una norma sólo es válida en la medida en que ha sido creada de la manera
determinada por otra norma. Para describir la relación que se establece así entre dos normas, una
de las cuales es el fundamento de la validez de la otra, puede recurrirse a imágenes espaciales y
hablar de norma superior y de norma inferior, de subordinación de la segunda a la primera. Un
orden jurídico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura
jerárquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos. La unidad del orden reside
en el hecho de que la creación —y por consecuencia la validez— de una norma está determinada
por otra norma, cuya creación, a su vez, ha sido determinada por una tercera norma. Podemos de
este modo remontarnos hasta la norma fundamental de la cual depende la validez del orden jurídico
en su conjunto. (Ibíd.: 118)
El sistema normativo, se encuentra sustentado en un ordenamiento jerarquizado de normas,
fundados en una unidad normativa. La creación y validez de una norma, como se tiene establecido,
reside en una norma jerárquicamente superior. Este sistema normativo, genera que las normas
‘puestas’, cumplan dos etapas jerarquizadas de creación y ejecución de derecho, la legislación y
ejecución no son dos funciones estatales coordinadas, sino dos etapas jerarquizadas del proceso de
creación del derecho y, dos etapas intermedias. Las etapas principales de este proceso, se considera
como fases intraestatales, por medio del cual el derecho regula su propia creación, creándose el
Estado y volviéndolo a hacer, sin cesar. Este orden de Constitución, ley, reglamento, acto
81
administrativo y sentencia, acto de ejecución; son simplemente, los estadios típicos de la formación
de la voluntad colectiva del Estado (Kelsen, 2001: 12).
A ese respecto, cada norma jurídica del ordenamiento jurídico, se constituye en una
expresión de voluntad del soberano, que en definitiva, es el que le atribuye el ejercicio del poder a
los mandatarios. En ese sentido, cada acto o norma jurídica, debe estar sustentado por un acto
creador, y en esa dinámica, Kelsen, señala lo siguiente:
Si la Constitución regula en lo esencial la confección de las leyes, entonces la legislación es, frente
a la Constitución, aplicación del derecho. Por el contrario, frente al reglamento y frente a los otros
actos subordinados a la ley, la legislación es creación del derecho. Asimismo, el reglamento es
aplicación del derecho frente a la ley, y creación del derecho frente a la sentencia y frente al acto
administrativo que lo aplican. Éstos, a su vez, son aplicación del derecho, si se mira hacia abajo,
esto es, hacia los actos a través de los cuales la sentencia y el acto administrativo son ejecutados
(Vollstreckt) (Ibíd.: 13)
Este es el principal fundamento para la hipótesis de la jerarquía normativa. El
establecimiento de una norma jerárquicamente superior sobre otra, no es resultado de la
discrecionalidad del constituyente o legislador, sino que, debe justificar su existencia y rango,
conforme al carácter de creación y aplicación del derecho. En ese sentido, el indicador para
determinar la jerarquía de una norma en el ordenamiento jurídico, es la calidad que tiene en este,
como creador o aplicador de derecho. Asimismo, similar disquisición se debe realizar con los
órganos encargados de crear la norma jurídica y las potestades de las cuales se encuentran munidos.
Sobre ese punto, se precisa lo siguiente:
El origen y cómo se ha producido la norma es un elemento determinante a la hora de establecer su
validez y jerarquía normativa; por ejemplo, la Constitución, que es obra del poder constituyente la
82
más alta y soberana entre todas las fuentes posibles tiene más fuerza que una ley o un reglamento.
El mismo fenómeno tendrá que ocurrir entre la ley y el reglamento, la primera tiene mayor categoría
que el segundo por ser obra de una potestad normativa primaria como es la “potestad legislativa”
del Parlamento, mientras que la “potestad reglamentaria” del gobierno es ya una potestad normativa
secundaria o subordina a la ley. Y dentro de los reglamentos, los distintos tipos normativos que
poseen tal condición producen la correlativa jerarquía del órgano que los produjo, de tal modo que
un decreto presidencial tiene más autoridad que una orden o resolución ministerial. (Herrera, 2019:
48)
Asimismo, en relación a la libertad de creación o producción normativa, Kelsen (2001)
dispone lo siguiente:
La libertad del legislador, quien sólo está subordinado a la Constitución, se encuentra sometida a
límites relativamente débiles. Su poder de creación continúa siendo relativamente grande. Sin
embargo, a cada grupo en que se desciende, la relación entre libertad y limitación se modifica en
favor del segundo término: la parte de la aplicación aumenta, la de libre creación disminuye. (p.
14)
Cuando el poder constituyente, crea la Constitución, lo hace con una amplia libertad de
creación, debido a que los límites a los que está sometido, son relativamente débiles. En cambio,
el resto de las normas jurídicas, se van adecuando, conforme a la libertad de creación y límites que
tuvo el órgano de encargado de emitirla. Los tratados internacionales, por otro lado, tienen la
particularidad de que su creación no solo depende de órganos internos de un Estado, sino que
también de la sociedad internacional, como se indica en lo siguiente:
Cada grado del orden jurídico constituye a la vez una producción de derecho, frente al grado
inferior, y una reproducción del derecho, ante el grado superior.
83
La idea de regularidad se aplica a cada grado en la medida en que cada grado es aplicación
o reproducción del derecho. La regularidad no es, entonces sino la relación de correspondencia
entre un grado inferior y un grado superior del orden jurídico. (…) (Ídem)
La producción y reproducción del derecho, dentro de un ordenamiento jurídico, es
importante debido a que, por medio de la última, las normas jurídicas y los actos particulares del
Estado, son llevados a efecto para el cumplimiento de la sociedad. La relevancia de estructurar y
ordenar las normas jurídicas en un sistema jurídico, con lo expresado, cobra sentido.
Ahora bien, se utiliza como sinónimos, o al menos como conceptos que avocan a lo mismo,
los términos de ‘orden jurídico’ u ‘ordenamiento jurídico’ y ‘sistema jurídico’; sobre esta cuestión,
se precisa lo siguiente:
(…) Hacer una distinción de fondo entre sistema y orden jurídico, términos que la doctrina
tradicionalmente ha usado como sinónimos, pero que en la actualidad son utilizados cada vez con
mayor frecuencia con una connotación propia, sirve para explicar el funcionamiento y la
obligatoriedad de las normas. (Huerta, 2001: 815)
En ese sentido, además de tener significados disímiles, estos términos contribuyen en la
consolidación del carácter jurídico de las normas que los componen. Ahora bien, sobre ‘sistema
jurídico’, se indica lo siguiente:
Entre los presupuestos más relevantes sobre el funcionamiento del sistema jurídico se encuentra su
naturaleza dinámica, el derecho es un ente en constante movimiento, cambiante, lo cual dificulta el
conocimiento de las normas aplicables. Por ello resulta conveniente hacer una distinción temporal,
utilizando los términos de sistema y orden jurídicos. El concepto de sistema jurídico es diacrónico,
ya que las normas que lo integran poseen eficacia a través del tiempo hacia el futuro y en ocasiones
incluso hacia el pasado, esto posibilita en casos específicos tanto la retroactividad como la
aplicación de normas no vigentes (como son las excepciones en la aplicación de normas derogadas
84
previstas en Artículos transitorios). Por ello es que se puede decir que al sistema pertenecen además
de las normas vigentes, las que ya han sido derogadas. (Ibíd.: 815-816)
La diacronía del derecho y las normas jurídicas que lo componen, es la característica del
concepto de sistema jurídico, debido a que incumbe a las normas jurídicas con eficacia a través
del tiempo. Entonces, sistema jurídico, refiere además de las normas vigentes en un determinado
tiempo, a las normas que por alguna situación se caracterizan por su retroactividad o ultraactividad,
según el caso. En cambio, en lo que respecta al concepto de orden jurídico, es preciso señalar lo
siguiente
(…) El orden jurídico puede ser concebido como cada uno de esos conjuntos de normas vigentes
en un momento especifico, identificado de esta manera las disposiciones aplicables a un caso dado.
Así resulta que el criterio de vigencia no sirve para identificar las normas que pertenecen
al sistema jurídico, sino más bien para determinar su aplicabilidad. En consecuencia, sirve para
identificar las normas que forman parte de un orden jurídico, el cual a diferencia del sistema jurídico
es considerado como sincrónico. El orden jurídico representa al conjunto de normas que tienen
aplicación simultánea en un momento determinado, ya que el orden se refiere a las normas vigentes.
Como modelo es estático, puesto que al cambiar una sola norma general, ya sea por inclusión o
rechazo, cambia el orden jurídico. (Ibíd.: 817)
La sincronía de un conjunto de normas vigentes en un determinado tiempo, es la
característica del concepto de orden jurídico. En ese argumento, no se considera como parte del
orden jurídico, a las normas que no se encuentran vigentes en un determinado tiempo. Este
indicador de vigencia normativa, es el diferenciador entre ambos conceptos, debido a que el
sistema jurídico, permite ciertas situaciones, a diferencia del orden jurídico, como lo señala la
precitada profesora:
85
(…) En ocasiones, el sistema jurídico permite temporalmente y de manera excepcional la aplicación
de normas que ya no están vigentes, esto es posible porque la derogación no afecta la pertenencia
de una norma al sistema, sino su vigencia, por lo que una norma derogada deja de formar parte de
los órdenes jurídicos sucesivos a partir del momento de su derogación o abrogación. (Ídem)
Es decir, la derogación y abrogación de una norma, excluye a la misma del orden u
ordenamiento jurídico, sin embargo, similar acto jurídico, no separa a esa norma del sistema
jurídico debido a que en algún tiempo, esa norma sí estuvo vigente y respaldada de otras normas
jurídicas. En ese criterio, se debe considerar que los efectos en el orden jurídico de la anulabilidad
y nulidad de una norma jurídica, también afectan al sistema jurídico. La validez de una norma
jurídica, condiciona su espacio en el sistema jurídico, de la siguiente manera:
También la validez de las normas está relacionada con su pertenencia al sistema jurídico, ya que
por una parte la obligatoriedad de una norma declarada válida es incuestionable, y por la otra, en
cambio, al declararse la invalidez de una norma (con efectos generales) se podría decir que su
eficacia es destruida completamente, ya que no podrá volver a ser aplicada bajo ninguna
circunstancia, es decir, pierde no solamente su eficacia futura, sino también su potencial eficacia
ultra-activa, la cual, sin embargo, conservan las normas derogadas, ya que solamente pierden su
vigencia. (Ibíd.: 818)
En ese sentido, se justifica la atención que tienen los órganos estatales de controlar la
regularidad de las normas jurídicas, incluso las que ya se encuentran derogadas o abrogadas. Sin
embargo, el principio de jerarquía normativa, hace referencia principalmente a las normas vigentes
para un determinado Estado, por lo cual incumbe realizar esta jerarquización sobre el
ordenamiento jurídico, salvando ciertas excepciones que permite la dinámica normativa de un
sistema normativo.
86
La jerarquización normativa, brinda certidumbre a los actos de los órganos encargados de
crear normas jurídicas para un ordenamiento jurídico, por lo cual, es necesario considerar lo que
señala Herrera (2019) en el siguiente texto:
En este sentido el principio de jerarquía opera cuando dos normas pueden versar sobre una misma
materia, obligando a preferir a la de nivel superior, pero cuando la relación entre ellas está
estructurada sobre el presupuesto de que cada una es competente en un respectivo y bien delimitado
ámbito de materias, esa colisión jerárquica no debe existir. No tiene sentido entonces indagar cuál
es la norma superior sino cuál es la norma competente, de modo que cuando dos normas tienen bien
delimitados sus respectivos ámbitos materiales, se establece entre ellas una relación horizontal que
hace legítima la acción de cada una en su correspondiente espacio, obligando a preferir siempre, en
caso de colisión, la procedente de quien tenga la competencia sobre la materia de que se trate. (sic)
(p. 48)
El principio de jerarquía normativa, no se funda en el establecimiento de niveles jerárquicos
genéricos y estáticos, como usualmente algunos juristas lo idealizan en una suerte de ‘pirámide
jurídica’. Al respecto Kelsen, como se tiene señalado, realiza una explicación de lo que involucra
la jerarquización de las normas, bajo la dinámica de creación y aplicación de la norma, la misma
que se encuentra subordinada a la libertad que tuvo el creador de la norma para la producción de
la misma. En ese fundamento, para establecer la subordinación de una norma sobre otra, la materia
de la norma y la competencia del creador de la misma, se debe considerar lo que establece las
normas superiores, debiéndose a estas su regularidad y no a otras normas que no participan en
validar o invalidar la norma inferior jerárquicamente.
Las normas de derecho internacional, por otro lado, deben su validez y regularidad, no solo
a las normas internas de un Estado, sino también a las normas de la sociedad internacional, siendo
esta sociedad, superior a cualquier Estado. Asimismo, la norma fundamental de un Estado,
87
encuentra un sustento en el derecho internacional, debido a que el mismo le dota de cierta eficacia
para el sistema jurídico desprendido de esta norma fundamental, sobre ese punto, se señala lo
siguiente:
Al establecer el principio de que un orden jurídico para ser válido debe tener cierto grado de
eficacia, nos limitamos a formular una norma del derecho positivo que no pertenece a este orden
jurídico, sino al derecho internacional. (…) (Kelsen, 2009: 116)
Al respecto, la norma fundamental de un Estado, para ser considerada como tal, debe
cumplir con lo dispuesto por el derecho internacional respectivo. Es decir, esta norma fundamental,
debe lograr que el nuevo Estado se someta y cumpla esta norma, debido a que de no hacerlo esta
pierde efectividad y por lo cual exhibe su debilidad como norma fundamental. Ahora bien, este
requisito sine qua non, no radica pues, del mismo sistema jurídico del nuevo Estado, sino que
reside en un sistema jurídico internacional, anterior a esa norma fundamental interna o nacional,
debiendo esta última su validez al derecho internacional.
Ahora bien, para cualquier norma fundamental nacional o interna, el principio de
efectividad, registra su relevancia debido a que debe ser observado para obtener ese carácter
fundamental. Al respecto se señala lo siguiente:
Este principio de efectividad, que es una de las reglas del derecho internacional, constituye la norma
fundamental de los diversos órdenes jurídicos nacionales. La Constitución establecida por el primer
constituyente sólo es válida a condición de ser eficaz. La realidad a la cual se aplica debe
corresponder de una manera general al orden jurídico construido sobre sus disposiciones. De la
misma manera, hasta un gobierno llegado al poder por la vía de una revolución o de un golpe de
Estado es considerado legítimo por el derecho internacional, si es independiente de otros gobiernos
y está en condiciones de hacer respetar de modo duradero las normas que dicta. Esto significa que
88
un orden coactivo dependiente del derecho internacional es un orden jurídico legítimo, y por lo
tanto válido y obligatorio para el territorio en el cual se ha convertido en efectivo de modo estable.
La comunidad constituida por dicho orden es, entonces, un Estado en el sentido del derecho
internacional. (Ídem)
La norma fundamental que dio origen a un Estado, tuvo que estar necesariamente
reconocida por el derecho internacional. Es decir que, el derecho internacional está por encima de
todo orden jurídico interno de un Estado, debido a que esta norma es resultado de ciertos
presupuestos jurídicos establecidos en el derecho internacional. Sin embargo, ese sometimiento,
como se establecerá más adelante, no involucra a todo el derecho internacional, sino solo a su
norma fundamental y las normas que la respaldan para el Estado en cuestión, al igual que una
norma interna se encuentra subordinada jerárquicamente, únicamente a las normas que la validan
por materia y competencia.
Ahora bien, el control de regularidad de tratados internacionales con la Constitución de un
Estado, debe considerar que estos instrumentos internacionales no solo deben su eficacia al
derecho interno del Estado, sino también al derecho internacional. Es decir, la jerarquía normativa,
no se cierra en un modelo cerrado y estático de una ‘pirámide’, donde la respuesta a la duda de
regularidad termina resultando automática y sesgada; sino que amerita un análisis particular de
validez, como lo exige el caso de los tratados internacionales.
Lo primero que se debe comprender antes de someter a un análisis de regularidad de un
tratado internacional, es la interacción que tiene el ordenamiento jurídico interno de un Estado,
con el ordenamiento jurídico internacional; así como verificar si el sistema jurídico interno de un
Estado es parte del sistema jurídico internacional o es independiente de este. En ese sentido, se
debe determinar, el grado de convalidación que le otorga el derecho internacional a un tratado
89
internacional frente al derecho interno, o en algún caso, pueden estos instrumentos internacionales
dispensarse de la protección del derecho internacional y someterse a un control de regularidad con
el derecho interno o nacional de un Estado.
2.3.2. Norma Fundamental del Derecho Internacional y Relación del Derecho Internacional
con el Derecho Nacional
Un conjunto de normas que tienen la finalidad de regular las relaciones de una determinada
sociedad, se estructuran necesariamente en un sistema y un ordenamiento jurídico jerarquizado,
que se sustentan a partir de una norma fundamental ‘supuesta’. En el caso del derecho
internacional, sus normas tienen la finalidad de regular las relaciones de la sociedad internacional,
y se conforman en un sistema jurídico internacional, que cuenta con una norma fundamental
‘supuesta’, de la que se desprende todo este sistema jurídico.
Ahora bien, antes de ingresar a determinar que norma internacional, se erige como aquella
norma fundamental ‘supuesta’, se debe analizar la relación que tiene el derecho nacional o interno,
con el derecho internacional. El análisis de esta relación de ordenamientos jurídicos, significa una
disquisición jerárquica, en la cual un ordenamiento jurídico se superpone sobre otro, estableciendo
un rango jerárquico superior de una norma fundamental sobre la otra.
La relación de estos sistemas jurídicos, fue analizada en su oportunidad por la teoría
dualista o tradicional. Esta teoría establece que, el sistema jurídico internacional es independiente
e incomunicado del sistema jurídico nacional o interno de un Estado. Es decir, bajo esta teoría,
cada sistema se encuentra sustentado por normas fundamentales distintas e independientes, por lo
que el tratamiento de sus normas jurídicas debe limitarse únicamente a los sujetos que se
desenvuelven en sus respectivas sociedades. A ese respecto, Sorensen (1973), señala lo siguiente:
“Ya hemos mencionado las doctrinas opuestas del dualismo y el monismo. Conforme a la primera,
90
el derecho internacional es exclusivamente para los Estados. Es, por ende, diverso del derecho
interno. (…)” (p. 91).
Incipientemente, el derecho internacional en razón a los sujetos, para esta teoría dualista,
es distinto al derecho interno de un Estado, sin embargo, existe otra posición, la cual señala lo
siguiente: “Los dualistas consideran que el d.i. y el interno son dos ordenamientos distintos e
incomunicables, porque cada uno de ellos tiene diversas fuentes y diversos destinatarios. Un
tratado es obligatorio únicamente para los estados que lo ratifiquen.” (Halajczuk; Moya, 1999: 47).
En este caso, además de los sujetos, se incorpora otro elemento de distinción entre un ordenamiento
jurídico con el otro, relativo a las fuentes de estas normas jurídicas que componen el sistema; así
como, la distinción de los tratados internacionales, los cuales son vinculantes, únicamente a los
sujetos que son parte de estos instrumentos internacionales.
Esta teoría dualista, también reconocida como teoría tradicional, ha merecido una
consideración especial por Verdross (1976), quien indica lo siguiente:
La teoría dualista o pluralista, fundada por Triepel y Anzilotti y representada todavía hoy por la
doctrina italiana, afirma que el D.I. y el derecho interno son dos ordenamientos jurídicos
absolutamente separados, por tener fundamentos de validez y destinatarios distintos. Mientras las
normas del D.I. son producidas según un procedimiento internacional y obligan tan solo a
comunidades soberanas, el derecho estatal, con arreglo a esta concepción, arraiga en su
constitución, la única que puede originar derechos y deberes para individuos. Se llega así a la
conclusión de que la total independencia de ambos ordenamientos resulta así mismo del hecho de
que las normas estatales opuestas al D.I. gozan de obligatoriedad jurídica. (p. 95)
Los destinatarios del derecho internacional son los Estados soberanos que conforman la
sociedad internacional, en la cual no se admite la posibilidad de contradicción de normas internas
91
de algún Estado, con las normas de la sociedad internacional. La teoría dualista, no prevé la
posibilidad de contradicción de sistemas normativos, debido a que estos sistemas son
incompatibles y, no existe alguna oportunidad para el surgimiento de posible contradicción,
además que su validez se debe al mismo sistema.
Asimismo, sobre esta teoría tradicional, Kelsen (2009) indica lo siguiente:
(…) la teoría tradicional, que ve en el derecho internacional y el derecho nacional dos sistemas
diferentes, independientes y aislados uno de otro, en razón de que tendrían normas fundamentales
distintas. Esta doctrina dualista, o más exactamente pluralista, dado el gran número de órdenes
jurídicos nacionales, tropieza sin embargo con una imposibilidad lógica si las normas del derecho
internacional y las de los derechos nacionales deben ser consideradas como simultáneamente
válidas y, unas y otras, como normas jurídicas. Este criterio, que la doctrina dualista no niega, lleva
a la necesidad lógica de concebir todo el derecho desde un solo y mismo punto de vista y a
considerarlo como un sistema único. (p. 162)
En ese sentido, los sistemas jurídicos que señala esta teoría, se distinguen por ser diferentes,
independientes y aislados; la existencia del sistema jurídico internacional, que sea independiente
de cualquier sistema jurídico interno de algún Estado. Sin embargo, Kelsen evidencia una
contradicción, debido a que el fundamento de la existencia de un sistema jurídico interno de un
Estado, se desprende del sistema jurídico internacional. En esa misma lógica, Roa (2001), indica
lo siguiente:
La primera, que tiene su origen en las obras de H. Triepel y D. Anzilotti, descansa en el postulado
esencial de que el ordenamiento jurídico internacional es distinto, separado y autónomo de cada
uno de los ordenamientos jurídicos de los Estados que forman la Comunidad de Naciones.
92
Por virtud de sus diferencias, las consecuencias prácticas son dos, ambas de capital importancia: si
se trata de dos órdenes normativos distintos, las normas emanadas del derecho internacional no
pueden ser directamente aplicables en los ordenamientos internos, pues sólo vinculan a los Estados
en sus relaciones mutuas. La segunda consecuencia es que la norma internacional sólo será
aplicable en el derecho interno si hay un previo acto de “incorporación” de aquélla a este último
mediante la voluntad expresa del legislador nacional. (p. 180)
La separación de estos ordenamientos jurídicos, de acuerdo a las consecuencias señaladas,
genera que la figura de la ‘incorporación’ cobre relevancia y distinga a esta teoría de las otras. Esta
teoría, dispone que la única posibilidad para que una norma de derecho internacional sea parte del
derecho interno de un Estado, con todos los efectos que involucra, sea por medio de la
incorporación al ordenamiento jurídico interno de las normas del derecho internacional. En esa
lógica, cuando se suscite la incorporación de la norma de derecho internacional, esta última cobrará
una doble dimensión en relación a su validez y alcance, debido a que en su cuando adopte su faceta
de derecho interno, deberá someterse a las normas de ese derecho. Ahora bien, sobre la teoría
dualista y sus consecuencias, se indica lo siguiente:
(…) Hoy no cabe ya realmente poner en duda que un tratado internacional, lejos de ser
exclusivamente una fuente del D.I., puede obligar también en el ámbito interno del Estado. Incluso
determinadas normas del D.I. consuetudinario son directamente obligatorias para los individuos
(págs, 199 ss.); de lo que se desprende que también los individuos pueden estar directamente
conectados con el D.I. (…) En cambio, es cierto que una norma estatal opuesta al D.I. común o a
un tratado internacional no carece de suyo de fuerza obligatoria, ya que los tribunales estatales
tienen en principio el deber de aplicar las leyes, aun las que infringen el D.I. Tal principio resulta
del hecho de que los tribunales estatales son órganos de un determinado ordenamiento jurídico
estatal, y como tales, han de aplicar las normas que el derecho propio les prescribe. Ahora bien:
93
como no cabe presumir que un Estado quiera violar conscientemente el D.I., rige con carácter
general en la interpretación de las leyes la regla de que en lo posible han de aplicarse a la luz del
D.I. Solo cuando una ley contiene clara e inequívocamente una norma contraria al D.I., habrá de
ser aplicada tal cual por los tribunales estatales, mientras el propio derecho estatal no determine
otra cosa. (…) (Verdross, 1976:95)
Al respecto, cabe precisar que, en el derecho internacional contemporáneo, se ha suscrito
ciertos tratados internacionales, los cuales por su naturaleza e importancia, tienen efectos directos
en la sociedad de los Estados, verbigracia, tratados internacionales sobre derechos humanos; por
lo cual asumir que estos sistemas jurídicos son diferentes, independientes y aislados, termina
siendo superado. Asimismo, al ingresar el derecho internacional a regular ciertas conductas de la
sociedad de un Estado sin requerir una incorporación por el derecho interno, puede concurrir
alguna contradicción entre estas, por lo cual, la jurisdicción del Estado, deberá aplicar en un
principio su norma interna, pero sin eximir al Estado de una posible responsabilidad internacional.
La teoría dualista, no niega el carácter jurídico del derecho internacional, más al contrario
lo reafirma; sin embargo, este reconocimiento a su carácter jurídico genera una duda sobre la
coexistencia de las normas jurídicas del derecho interno de un Estado con las normas de derecho
internacional, o con las normas jurídicas del derecho interno de otro Estado. A ese respecto, Kelsen
(2009) señala que casi no es posible negar todo carácter normativo al derecho internacional, y
menos aún a los otros órdenes jurídicos nacionales, la teoría dualista se ve obligada a abandonar
su posición inicial y se orienta hacia una construcción monista. Para el dualismo, un Estado solo
está obligado por el derecho internacional si lo ha reconocido y que los otros Estados sólo existen
jurídicamente si los ha reconocido como tales. La ‘voluntad’ del Estado que procede a este
reconocimiento seria así el fundamento de la validez del derecho internacional y de los órdenes
94
jurídicos de otros Estados. En ese sentido, el Estado que realiza ese reconocimiento, se erigiría
fácticamente como una autoridad jurídica suprema. El derecho internacional solo es válido cuando
un Estado lo reconoce, derivando en la lógica que el derecho internacional no es un orden jurídico
superior ni mucho menos independiente al derecho nacional. En ese sentido, podría decirse que en
tal sistema el derecho internacional y los otros órdenes jurídicos nacionales están incluidos en el
derecho nacional tomado como base de su construcción, debiendo buscarse en el derecho nacional
la razón de validez del derecho internacional y de los otros órdenes jurídicos nacionales.
Metafóricamente se podría decir que la validez del derecho internacional y de los otros órdenes
jurídicos nacionales depende de la voluntad del Estado soberano que los ha reconocido,
estableciendo un sistema jurídico universal fundado sobre la primacía de un derecho nacional que
desempeña el papel de orden jurídico supremo. Esta afirmación, deriva en una contradicción en la
esencia de la teoría dualista, la misma que respaldada en la idea del reconocimiento, arriba a una
hipótesis monista, en la cual el sistema jurídico universal se desprende de un derecho nacional
soberano. Los partidarios de esta teoría, no se liberan de sus intenciones políticas, en la cual desean
que el Estado continúe siendo calificado de soberano o de autoridad jurídica suprema, bajo un
sentido primitivo de soberanía (p. 165-166). En definitiva, el dualismo desemboca en una
desnaturalización del derecho internacional, asumiendo su subordinación al derecho nacional de
un Estado.
En esa perspectiva, al alejarse de su esencia dual o plural, el dualismo pierde sentido y, se
hace insoslayable arribar a una teoría monista, en la cual el derecho internacional y el derecho
nacional de los Estados, forman parte de un mismos sistema jurídico. Al respecto, como se tiene
señalado, todo sistema jurídico, necesariamente debe sustentarse en una norma fundamental
supuesta, o al menos que eso proponen los partidarios del positivismo jurídico.
95
Ahora bien, no todos los partidarios del positivismo jurídico, prevén la posibilidad de que
exista una norma fundamental supuesta. A estos partidarios, Verdross (1976), los agrupa dentro
del positivismo jurídico dogmático o ingenuo, además de señalar lo siguiente:
(…) el positivismo jurídico dogmático niega la validez de normas suprapositivas. Afirma, pues,
que todo derecho se reduce al derecho positivo, el cual es puesto por determinados hombres
(legisladores y jueces). Estas manifestaciones de voluntad están ciertamente subordinadas, según
él, unas a otras con arreglo a una jerarquía, pero no dependen de ningún ordenamiento superior,
siendo indiferente que lo designemos como idea del derecho, derecho natural o moral social. El
positivismo jurídico dogmático sustenta, por consiguiente, que el derecho positivo constituye un
ordenamiento plenamente autónomo y hermético. (…) (p. 20)
Es ingenuo, debido a que ignora el origen y los sucesos que han motivado la creación de
las normas jurídicas. Ciertamente el positivismo jurídico parte de la premisa de aislar el estudio de
las normas jurídicas de elementos no verificables, sin embargo, no se puede ignorar que estas
normas jurídicas tienen un origen, un fundamento del que se desprende el sistema jurídico. En ese
sentido, el precitado autor señala lo siguiente sobre el positivismo jurídico crítico:
(…) Ahora bien: surge inmediatamente la cuestión (que el positivismo jurídico ingenuo deja sin
resolver) de saber por qué razón las manifestaciones de voluntad de los hombres que aparecen como
legisladores y jueces pueden resultar obligatorias para otros; y por ello el positivismo jurídico
crítico, fundado por Kelsen, se ve, precisado a introducir una norma fundamental suprapositiva que
prescribe obedecer a lo que mandan determinados individuos. Kelsen designa también esta norma
fundamental como hipótesis fundamental, por cuanto los imperativos dimanentes de determinados
individuos solo pueden ser considerados como normas obligatorias si se parte del supuesto de que
tales imperativos deben ser acatados. Pero esto no es la última palabra de Kelsen, ya que el
contenido de su norma fundamental no prescribe obedecer a individuos cualesquiera, sino a
96
aquellos cuyos imperativos se imponen con regularidad. Preguntemos, sin embargo, por qué la
norma fundamental kelseniana establece precisamente como autoridad jurídica el ordenamiento
efectivo (y no otro): encontraremos la clave en el hecho de que también Kelsen considera el
derecho, en el sentido de la teoría tradicional; como orden social de paz. Es evidente que no cabe
un orden de paz fuera de un orden efectivo, siendo así que únicamente este es capaz de garantizar
la tranquilidad y el orden en la convivencia humana. Mas, como quiera que tranquilidad y el orden
son valores que si bien por lo general realiza el derecho positivo, no son «puestos» por él, sino
«supuestos» suyos, advertimos que el positivismo jurídico no parte menos que el iusnaturalismo de
determinados valores suprapositivos. Ahora bien: mientras el iusnaturalismo aprehende la plenitud
de los valores enraizados en la naturaleza del hombre, el positivismo jurídico se basa en una
axiología artificialmente recortada, al tomar como punto de partida exclusivamente los valores de
la tranquilidad y el orden externos. (Ibíd.: 21)
El positivismo jurídico crítico, supera la ingenuidad del positivismo jurídico dogmático y,
acepta que la existencia de una norma suprapositiva fundada en el derecho natural, y permite la
efectividad del derecho positivo. En otros términos, la existencia de una norma no sostenida en el
derecho positivo, la cual tiene la característica de ser una norma jurídica supuesta, permite sostener
toda la estructura de normas positivas, atribuyendo la validez del sistema jurídico, a esa norma
fundamental hipotética.
Para la teoría monista, el derecho internacional y el derecho nacional de los Estados,
conforman un solo sistema jurídico, y de acuerdo al positivismo jurídico crítico, este debe
sostenerse en una norma fundamental de alcance internacional, como se señala de la siguiente
forma:
En la medida en que el derecho internacional y los órdenes jurídicos nacionales son definidos como
sistemas de normas válidas y por consiguiente obligatorias y no como conjuntos de hechos
97
naturales, es necesario reunirlos en una construcción lógicamente coherente. En presencia de dos
sistemas de normas a primera vista distintos el uno del otro, puede considerárselos como
pertenecientes a un sistema único cuando uno está subordinado al otro o cuando ambos se
encuentran en una relación de coordinación. En el primer caso, las normas del sistema subordinado
extraen su validez de una norma perteneciente al otro sistema, la cual desempeña así, con respecto
a las normas del sistema subordinado, el papel de una norma fundamental relativa. En el segundo
caso, la coordinación de los dos sistemas de normas supone una delimitación de sus respectivos
ámbitos de validez y por consiguiente la existencia de un tercer sistema de normas, superior a los
dos primeros, que determina el modo de su creación, delimita sus ámbitos de validez y establece la
relación de coordinación. (Kelsen, 2009:163)
El sistema jurídico que propugna Kelsen, se desarrolla en un modelo en el cual las normas
que son parte del sistema, se desarrollan bajo una lógica de subordinación y coordinación. En ese
sentido, la subordinación se refiere a la validez que le otorga una norma superior a una norma
jerárquicamente inferior. En lo que respecta a la coordinación, bajo la idea de una unidad de
sistema, las normas no se encuentran en una relación de subordinación de una sobre la otra, pero
ambas se deben en algún nivel jerárquico, a una norma superior común para ambas normas. La
relación del derecho internacional y el derecho nacional de los Estados, principalmente se adecua
a la figura de la coordinación de normas, en la cual, estos derechos no se deben directamente a una
subordinación, debido a que la validez de sus normas no dependen del otro grupo normativo. A
ese respecto, la siguiente ilustración es una interpretación de las ideas de Kelsen sobre el sistema
jurídico universal, bajo el fundamento de una norma fundamental hipotética suprapositiva.
98
Ilustración 1: Sistema jurídico universal monista, estructurado a partir de una norma fundamental suprapositiva.
Las normas del derecho nacional de los Estados, bajo la propuesta kelseniana, obtienen su
validez y efectividad, producto de una norma jerárquicamente superior. Al respecto, se precisa lo
siguiente:
Hemos visto precedentemente que el ámbito de validez de una norma jurídica es uno de los
elementos de su contenido y que el mismo está determinado por la norma superior. En cuanto al
modo de creación de la norma inferior puede ser establecido de manera directa o indirecta. En el
primer caso, la norma superior establece el procedimiento por seguir para crear la norma inferior;
en el segundo se limita a autorizar a un órgano a que dicte a su gusto normas válidas para un ámbito
determinado, delegándole así una parte de sus poderes. De aquí se sigue que, con respecto a los
órdenes jurídicos que le son subordinados, un orden superior se encuentra en la situación de un
orden total con relación a los órdenes parciales que lo componen. La norma fundamental relativa
de cada uno de los órdenes inferiores es una norma del orden superior, y la norma fundamental de
este último se encuentra en la cima del orden total formado por el orden superior y los órdenes que
le están subordinados. De ella depende la validez de todas las normas pertenecientes al orden total.
Norma Fundamental Suprapositiva Internacional
Derecho Consuetudinario
Internacional
Derecho convencional
Otras fuentes de derecho
internacional
Norma Fundamental
Nacional
Normas con rango constitucional.
Normas con rango infraconstitucional
99
Para que el derecho internacional y los órdenes jurídicos nacionales formen en conjunto un
sistema único es necesario, pues, que sus relaciones recíprocas tengan el carácter de una
coordinación o de una subordinación. (Ibíd.: 164)
Ahora bien, en esta dinámica normativa de coordinación y subordinación, se ha establecido
la existencia de una norma fundamental suprapositiva internacional, la misma que necesariamente
es acogida por el derecho internacional como fundamento principal de su existencia y efectividad.
En ese sentido, se precisa lo siguiente sobre esta norma:
La norma fundamental del derecho internacional, que por vía de consecuencia resulta ser también
la de los diversos órdenes jurídicos nacionales subordinados a este derecho, es una norma que
confiere la calidad de hecho creador de normas jurídicas a la costumbre resultante de la conducta
recíproca de los Estados. La circunstancia de que la formación del derecho internacional general
sea seguramente posterior a diversos órdenes jurídicos nacionales no impide que aquél sea
considerado fundamento de la validez de estos últimos. (…) (Ibíd.: 160)
En lo que respecta a la identificación de la norma fundamental de derecho internacional,
existe cierta controversia sobre cuál de las normas de derecho internacional asume ese rol
fundamental. En ese sentido, Verdross (1976), indica lo siguiente:
(…) Según Anzilotti, dicha norma consiste en el principio «pacta sunt servanda». Según Kelsen y
Guggenheim, por el contrario, la norma fundamental prescribe que los Estados se comporten con
arreglo al uso establecido. En ambos casos, pues, estamos ante una norma fundamental que puede
ser rellenada con cualquier contenido: por cuya razón, y en virtud de lo que antes dijimos, no es
aceptable. A esto hay que añadir que estas normas fundamentales presuponen ya la existencia de
los Estados, puesto que sin ellos no puede haber tratados ni usos interestatales. (…) (p. 24)
En el caso de aceptar la tesis de que el derecho consuetudinario se constituya como norma
fundamental del derecho internacional, habría que asumir la existencia innata de los Estados, como
100
creadores de la sociedad internacional. Sin embargo, como señala Verdross, el derecho
consuetudinario puede ser reemplazado por el derecho convencional, por lo cual pasaría a
convertirse en derecho positivo, y ya no suprapositivo como lo debería ser la norma fundamental
del derecho internacional. Es decir, el derecho consuetudinario es la consecuencia de la norma
fundamental del derecho internacional, dándole esta última su validez jurídica ante la sociedad
internacional. En cambio, también se puede referir lo siguiente:
(…) Ahora bien: admitida la existencia de los Estados como supuestos previamente dados del D.I.,
se verá que el D.I. positivo se ha ido constituyendo sobre la base de la conciencia jurídica común
de los pueblos. Ejemplo claro de ello es el viejo D.I. de la cultura mediterránea, que brotó del jus
gentium de la Antigüedad. El mismo proceso se repite en la Edad Media: también el D.I. de
entonces tiene como base los principios jurídicos comunes del mundo cristiano. Y un proceso
análogo volvería a darse en el futuro, si después de una anarquía o una dictadura mundial
transitorias hubiera de producirse un nuevo D.I. positivo: este no podría entroncar con principios
jurídicos que no fueran los reconocidos en común por las comunidades sometidas a la nueva
ordenación. Una positivización jurídico-internacional general de los principios generales del
derecho es lo que en definitiva ha traído consigo el Artículo 38 del Estatuto del T.P.J.I. (cf. Infra.
págs. 132 ss.).
Pero esta positivización no ha hecho perder a los principios generales del derecho su rango
originario, toda vez que–lo mismo ahora que antes–constituyen en parte el fundamento del D.I., y
en parte intervienen directamente en aquellos puntos en que el D.I. no ha establecido normas
propias. (…) (Ídem)
Los principios generales del derecho, tienen la particularidad de haber existido desde la
génesis de las sociedades humanas, las cuales han influido en las relaciones de los grupos sociales
que a la postre terminaron constituyéndose en Estados, además de servir como fundamento de las
101
normas que constituyeron a estos sujetos de la sociedad internacional. Estos principios son
suprapositivos, porque se fundan en un derecho anterior al derecho positivo y que, si se quiere,
pueden constituirse como parte del derecho natural. Los principios generales del derecho, con el
tiempo, han sido objeto de positivización y se han incorporado en normas jurídicas del derecho
internacional y derecho nacional de los Estados; sin embargo esto no ha logrado que estos
principios pierdan su carácter fundamental, debido a que incluso sin ser positivos, han influido en
la creación de las normas jurídicas del sistema jurídico universal.
La comprobación del carácter fundamental de los principios generales del derecho, se
encuentra en los actos realizados bajo el amparo del derecho internacional. Verdross, indica que
la vigencia de los principios jurídicos que están por encima del derecho internacional, fue
reconocida en el preámbulo del Reglamento de La Haya sobre la guerra terrestre y por los
Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, en la cual se estipula que en los casos no previstos,
no quedan entregados al arbitrio de los beligerantes, sino que quedan sometidos a los principios
resultantes de la costumbre internacional, las leyes de la humanidad y las exigencias de la
conciencia pública. Asimismo, el secretario de Estado norteamericano Kellogg, en el cambio de
notas que procedió la firma del pacto que lleva su nombre, señala que la legitima defensa es un
derecho natural de todo Estado soberano, que en cualquier tratado tiene que darse por supuesto,
esta concepción no mereció ninguna oposición. En el Artículo 51 de la Carta de las Naciones
Unidas, se ha calificado la legítima defensa como un ‘derecho inmanente’, es decir un derecho
natural, independiente del derecho positivo. Por excepción se aplican también principios jurídicos
directamente obtenidos de la naturaleza del derecho, así el Tribunal Permanente de Justicia
Internacional, en el asunto Chorzów, dedujo el deber de reparación de un daño directamente de la
naturaleza de la infracción jurídica. En el litigio sobre la navegación por el Estrecho de Corfú
102
entre Gran Bretaña y Albania, el Tribunal Internacional de Justicia, ha deducido directamente de
los principios de humanidad, el deber de los Estados ribereños de llamar la atención de los buques
en tránsito por las aguas jurisdiccionales sobre los peligros que corren, sin intentar siquiera
demostrar un fundamento jurídico-positivo de dichos principios, admitiendo de esta forma
principios de derecho natural. Esta concepción fue confirmada por el dictamen del Tribunal
Internacional de Justicia, relativo al Convenio sobre el genocidio de 28 de mayo de 1951, en el
que subraya que los principios que le sirven de base, son válidos aun en ausencia de una obligación
contractual (Ibíd.: 25-26).
La sociedad internacional, conforme a los antecedentes señalados precedentemente, tiene
asimilado los principios jurídicos, como fundamento para la regulación de las relaciones en la
sociedad internacional; considerándolos también como un derecho natural a estos principios. Por
último corresponde indicar lo siguiente:
Si, pues, ha de formularse la norma fundamental del D.I.P., tiene que decir que los sujetos del D.I.P.
deben comportarse según lo que prescriben los principios generales del derecho que dimanan de la
naturaleza social de las colectividades humanas (véase supra, pág, 14; infra, pág. 134), y las normas
del derecho convencional y consuetudinario que sobre la base de aquellos se establezcan. En
realidad, esta formulación no hace sino expresar de manera compendiada que el D.I. positivo
depende de determinados principios jurídicos, a los que ya presupone. De ahí que sea más exacto
hablar, no propiamente de una norma fundamental, sino de una trama de normas fundamentales.
(…) (Ídem)
Esta trama de normas fundamentales del derecho internacional, o también podría afirmarse
del sistema jurídico universal, solventa la unidad sistémica normativa. Sin embargo, la precitada
unidad, tiene un carácter puramente teórico, como lo señala Kelsen (2009):
103
(…) Destaquemos, sin embargo, para evitar todo malentendido, que esta unidad tiene un carácter
puramente teórico. No constituye un Estado mundial, puesto que el Estado es un orden jurídico
centralizado, mientras que la comunidad formada por el derecho internacional positivo es
totalmente descentralizada, y esto sucede tanto en la teoría de la primacía del derecho internacional
como en la de la primacía de un derecho nacional. En el primer caso el derecho internacional abarca
todos los derechos nacionales; en el segundo, forma parte integrante del derecho nacional del
Estado considerado como base de la construcción y por ello sólo comprende los derechos
nacionales de los otros Estados. (p. 173)
En este criterio, cobra relevancia la distinción realizada previamente entre sistema jurídico
y ordenamiento jurídico. El derecho internacional y los derechos nacionales de los Estados, son
parte del mismo sistema jurídico universal, sin embargo, cada uno de estos derechos, han
conformado para sus respectivas sociedades sus propios ordenamientos jurídicos, conformados
por normas vigentes que asumen la independencia de cada uno de estos sujetos de derecho
internacional.
Ahora bien, la independencia de los Estados y por ende del derecho internacional y los
derechos nacionales de los Estados, no puede dar acogida a los partidarios del dualismo para
defender su teoría, como se precisa a continuación:
Contra una construcción monista se argumenta que la independencia recíproca del derecho
internacional y del derecho nacional resulta de la posibilidad de contradicciones insolubles entre
estos dos derechos. Si esta objeción fuera fundada sería completamente imposible afirmar la validez
simultánea del derecho internacional y de un derecho nacional o la de dos derechos nacionales, de
la misma manera que la moral y el derecho positivo, que son completamente independientes entre
sí, no pueden ser sistemas de normas simultáneamente vigentes. (…) La construcción dualista es la
de los primitivos, incapaces de concebir un orden jurídico fuera del que rige su propia comunidad.
104
Para ellos, los extranjeros son “bárbaros” que se encuentran fuera de la ley y las reglas a las cuales
están sometidos no tienen carácter jurídico, o al menos no constituyen un verdadero derecho, pues
tales reglas son de naturaleza distinta y no tienen el mismo valor. Desde este punto de vista no cabe
hablar de un verdadero derecho internacional. Esta concepción no ha desaparecido todavía
completamente. Resabios de ella se encuentran en la idea de que únicamente el derecho nacional
es un verdadero derecho en el sentido pleno de la palabra, y tales resabios constituyen el punto de
partida, las más de las veces inconsciente, de la teoría dualista. (Ibíd.: 164)
Sobre la teoría dualista, como se tiene señalado, se puede argumentar dos interpretaciones
contrarias a sus mismos postulados teóricos, los cuales son incompatibles con la relación fáctica
del derecho internacional y nacional de los Estados. Una de estas interpretaciones, desemboca en
el desconocimiento del carácter jurídico de los ordenamientos jurídicos de otros Estados,
resultando un problema en las relaciones internacionales, verbigracia, cuestiones de derecho
internacional privado. La otra interpretación a la que se arriba con la teoría dualista, es la
superioridad del derecho interno o nacional con relación al derecho internacional, producto de la
figura del reconocimiento e incorporación. En este último caso, como se tiene señalado, se
contradice el dualismo, debido que se arribaría en definitiva a una unidad del sistema jurídico
entorno a la soberanía de un derecho nacional, dándole a la norma fundamental de este derecho,
también el rol de norma fundamental suprapositiva del derecho internacional.
Ahora bien, producto de las contradicciones teóricas del dualismo, los partidarios de esta
teoría, abandonan su posición inicial y se inclinan por acogerse a un monismo con primacía del
derecho interno, basados en el reconocimiento e incorporación del derecho internacional. Al
respecto, sobre la teoría monista, Halajczuk y Moya (1999), señalan lo siguiente:
Los monistas toman como punto de partida el concepto unitario de todo el derecho, que comprende
tanto el interno como el internacional, y que implica inevitablemente el problema de la relación
105
jerárquica existente entre uno y otro. Son relativamente pocos los monistas que se pronuncian en
favor de la superioridad del derecho interno, porque esta tendencia se canaliza a través del
dualismo; de modo que el término "monismo" a secas, expresa el monismo con primacía del d.i.
(…) (p. 46)
El derecho interno, puede ser entendido dentro del monismo, como un derecho superior al
derecho internacional, debido a la adaptación en esta teoría, de las figuras dualistas del
reconocimiento y la incorporación que realiza el derecho interno al derecho internacional. Sin
embargo, como señala Verdross (1976), el reconocimiento de una norma por otra puede significar
no solo que una delegación de esta en aquella, sino también que hay sumisión de una a otra. En
ese sentido, el reconocimiento de una ley por un reglamento o una sentencia judicial, no significa
una delegación respecto de la ley, sino que se invoca a la ley para someterse a su autoridad.
Asimismo, cuando una Constitución reconoce al derecho internacional, ello puede significar
también que se somete a este derecho. En cambio, si se entendiere lo contrario, resultaría
jurídicamente superfluas, por cuanto la validez del derecho internacional, en la comunidad de los
Estados, depende exclusivamente de la constitución de dicha comunidad y no de la Constitución
de ningún Estado. Por otro lado, las Constituciones estatales, pueden contener normas acerca de
la validez interna del derecho internacional, es decir, de la ejecución de las normas jurídico-
internacionales dentro de la comunidad estatal, debido a que el derecho internacional solo obliga
a los Estados a cumplir sus normas, reservando a estos sujetos, la apreciación de la modalidad de
su cumplimiento. Las Constituciones estatales pueden regular la puesta en práctica interna. La
ejecución del derecho internacional, por medio del derecho interno, es necesaria porque el hecho
de que la mayor parte de las normas jurídico-internacionales no instituyen un órgano propio para
su aplicación, de ahí que surgen dos formas de ejecución del derecho internacional; una de esta
formas es por medio de la emisión de una disposición interna de un poder central, característico
106
de los gobiernos absolutistas. En cambio la otra forma de aplicación del derecho internacional, es
realizada por las autoridades independientes de justicia, en gobiernos democráticos (p. 99).
El derecho internacional, para la sociedad internacional, no puede ser opuestas por el
derecho interno de los Estados, así lo señala Halajczuk y Moya (1999), cuando refieren: “(…) En
cuanto a la faz práctica, se fundamenta en la jurisprudencia internacional, que considera que las
leyes internas contrarias al d.i. no son oponibles y que dan lugar a responsabilidad internacional.”
(p. 46) En ese sentido, se debe diferenciar las normas del derecho internacional que requieren la
manifestación de la voluntad de los Estados, en oposición de las que no requieren la precitada
manifestación de voluntad debido a que son parte del derecho imperativo internacional o también
denominadas normas jus cogens. Al respecto, se puede realizar la siguiente disquisición entre
normas taxativas y dispositivas del derecho internacional:
Afirman algunos autores que en principio todas las normas del D.I.P. son dispositivas. Lo único
cierto en esta afirmación es que en principio dos Estados pueden acordar entre sí una regulación
que se aparte del D.I. común en la medida en que no afecte los derechos de terceros Estados.
Pero junto a estas normas hay otras que los Estados tampoco pueden modificar inter se.
Así, ya con anterioridad a la Carta de la O.N.U. eran nulos los tratados que se opusiesen a las buenas
costumbres (contra bonos mores) (cf. págs. 157 s.). Desde la entrada en vigor de la Carta, figuran
entre estos todos los tratados que violan los derechos humanos fundamentales, y así mismo los que
se oponen a la prohibición del uso de la fuerza del Artículo 2.º, apartado 4.º.
En efecto, hay que observar que en principio hay en todo ordenamiento jurídico principios
que pertenecen al ordre públic y constituyen, pues, su jus cogens. Este punto de vista, que he venido
sosteniendo desde 1937, fue reconocido por la Comisión de D.I. en su sesión de 1963 (y ha
plasmado, finalmente, en el Artículo 53 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados
de 23 de mayo de 1969, a tenor del cual es nulo todo tratado que al celebrarse esté en oposición
107
con «una norma imperativa de derecho internacional general», entendiéndose por tal «una norma
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que
no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de D.I.
general que tenga el mismo carácter»). Cuando más se organice la comunidad internacional, tanto
mayor se hará este sector del D.I. (Verdross, 1976: 112-113)
En ese fundamento, los Estados, no les queda más camino que la asimilación de estas
normas jus cogens que pertenecen al ordre públic, de la sociedad internacional. Sin embargo, la
validez de estas normas imperativas, se encuentra sostenida en última instancia a la norma
fundamental de derecho internacional, de la cual se desprende todo el sistema jurídico universal.
Al respecto, el monismo que se adecua a este razonamiento, es el que establece una primacía del
derecho internacional, sobre el derecho interno de los Estados, el cual como señalan Halajczuk y
Moya (1999), se agrupan en dos clases: los absolutos y los moderados. La primera clase,
respaldado por Scelle y un joven Kelsen, consideran que una norma interna o nacional contraria al
derecho internacional, es nula (p. 47). Asimismo, la unidad del sistema normativo que agrupa al
derecho internacional y los diversos derechos internos de los Estados, concluye en la afirmación
de la superioridad del derecho internacional, dejando como consecuencia la eficacia y
obligatoriedad de este derecho, en los ámbitos normativos nacionales, sin requerir de una
‘transformación’ (reconocimiento e incorporación) previa de ningún Estado (Roa, 2001: 181). En
cuanto al reconocimiento, como señala Kelsen (2009), este es sustentado en el derecho
internacional positivo, el cual determina las condiciones que una comunidad debe reunir para ser
un Estado, por lo cual tiene un carácter constitutivo (p. 166).
Ahora bien, esta obligatoriedad directa del derecho internacional en el derecho interno, es
un indicador relevante para identificar al monismo radical, como se cita a continuación:
108
(…) Pero hemos de matizar esta comprobación, añadiendo la evolución jurídica más reciente se
inclina a considerar que los órganos estatales quedan directamente obligados por el D.I. a negarse
a obedecer excepcionalmente a una ley de su propio Estado, si el órgano en cuestión, al aplicarla,
incurriera en un delito internacional (págs 201 ss.). En un supuesto de esta índole, el órgano estatal
tendría, pues, que considerar como nula, a título excepcional, la ley contraria al D.I. (Verdross,
1976: 95)
La obligatoriedad del derecho internacional frente al derecho interno, desemboca en la
nulidad de la norma irregular, o al menos es lo que en teoría debería suceder ante una contradicción
de esa naturaleza. En ese sentido, esta superioridad del derecho internacional, derivada en un orden
jurídico superior a los Estados, ha merecido la siguiente consideración de Kelsen (2001), quien
señala lo siguiente:
(…) Desde este punto de vista, el tratado tiene frente a la ley, e incluso, frente a la Constitución
cierta preeminencia puesto que él puede derogar una ley ordinaria o constitucional en tanto que lo
contrario es imposible. Según las reglas del derecho internacional, un tratado no puede perder su
fuerza obligatoria sino en virtud de otro tratado o de otros hechos determinados por él, pero no por
un acto unilateral de una de las partes contratantes, especialmente una ley. Si una ley, incluso una
ley constitucional, contradice un tratado ella es irregular, esto es, contraria al derecho internacional;
va inmediatamente contra el tratado, y mediatamente contra el principio pacta sunt servanda. (p.
33)
En el derecho internacional se ha identificado dos principales tipos de normas jurídicas
desarrolladas a partir de la norma fundamental universal, estos tipos son el derecho
consuetudinario y el derecho convencional o escrito.
En cuanto al derecho convencional, este es desarrollado básicamente por tratados
internacionales. Los Estados y los demás sujetos de derecho internacional, deben someterse a un
109
principio jurídico con calidad de jus cogens, denominado pacta sunt servanda. Este principio será
analizado más adelante, sin embargo, en síntesis significa que los sujetos parte de un tratado, se
encuentra obligado a este y, deben cumplir el tratado de buena fe.
A partir del pacta sunt servanda, corresponde declarar la nulidad de aquella norma jurídica
de derecho interno, que contradiga al derecho internacional, principalmente si es objetivamente
verificable, como lo es con los tratados internacionales. Asimismo, la nulidad de la norma interna
irregular, para el monismo radical, es ab initio, como señala a continuación:
Pero, además, por virtud de dicha primacía, no cabe la posibilidad de conflicto entre ambos órdenes.
Al entrar en vigor la norma internacional, toda disposición interna que esté en eventual
contradicción con ella es nula ab initio, pues “su validez se haya condicionada por la norma
superior”, en este caso, la norma internacional. (Roa, 2001: 180)
Este tipo de nulidad, procedería sin ninguna observación en el caso que la norma interna
se encuentre directamente subordinada al derecho internacional. No obstante, como se tiene
señalado, dentro de un sistema jurídico, la interacción normativa, no solo se cierra a una lógica de
subordinación, sino también a una lógica de coordinación de normas que son parte de un sistema.
Es precisamente en este criterio que, se puede encontrar algunas inconsistencias en el monismo
radical. A ese respecto Verdross (1976), señala lo siguiente sobre la nulidad de la norma interna
irregular:
(…) la teoría del monismo radical, opuesta a la teoría dualista, y que afirma que toda norma estatal
contraria al D.I. es nula, no resulta sostenible. Pero tampoco puede mantenerse a la teoría dualista
de la completa separación del D.I. y el derecho estatal, ya que olvida que la obligatoriedad de una
ley opuesta al D.I. solo es a efectos internos y provisional: el Estado perjudicado está autorizado
por el D.I. común a exigir la derogación, o por lo menos la no aplicación, de tal ley, y el otro Estado
110
está obligado a satisfacer dicha demanda. Ello prueba que el procedimiento legislativo estatal puede
quedar sometido a un control jurídico internacional. (…) La consecuencia de ello es que el derecho
estatal solo puede moverse con entera libertad dentro de los límites fijados por el D.I. (…) (p. 96)
La flexibilización del monismo radical, no puede significar un retroceso hacia el dualismo,
debido a que esa teoría se encuentra superada por los criterios anteriormente expuestos. Sin
embargo, se debe considerar que la expulsión de la norma interna del ordenamiento jurídico, por
considerarse irregular con el derecho internacional, no puede ser ab initio debido a que no se tiene
instituido un órgano internacional encargado de realizar el precitado control, de acuerdo a la
siguiente cita:
(…) Debemos subrayar, por otro lado, que el derecho internacional no pronuncia por sí mismo la
nulidad de los actos estatales que le son contrarios. No se ha elaborado todavía un procedimiento
mediante el cual estos actos irregulares pudieran ser anulados por un tribunal internacional. Así,
pues, estos actos se conservan válidos si es que no son anulados a través de un procedimiento
estatal. (…) (Kelsen, 2001: 33)
En ese sentido, la contradicción de una norma interna, con el derecho internacional, no
genera una nulidad automática de la norma irregular, como señala el monismo radical. En cambio,
para el Estado al que se le atribuya la posible irregularidad, resulta en una responsabilidad
internacional, de acuerdo a lo establecido por el propio derecho internacional. Al respecto, surge
la otra clase de monismo, denominado ‘moderado’, el cual propugna la unidad del sistema jurídico
universal y la superioridad del derecho internacional. En cuanto al monismo moderado, Verdross
(1976), señala lo siguiente:
(…) solo puede dar cuenta de la realidad jurídica una teoría que, reconociendo, desde luego, la
posibilidad de conflictos entre el D.I. y el derecho interno, advierta que tales conflictos no tienen
111
carácter definitivo y encuentran su solución en la unidad del sistema jurídico. Doy a esta teoría el
nombre de monismo moderado o estructurado sobre la base de la primacía del D.I. porque mantiene
la distinción entre el D.I. y el derecho estatal, pero subraya al propio tiempo su conexión dentro de
un sistema jurídico unitario basado en la constitución de la comunidad jurídica internacional. (p.
97)
El carácter moderado, precisamente radica en la forma por la cual se soluciona la
contradicción del derecho interno de los Estados con el derecho internacional. Es decir, para esta
clase de monismo, las irregularidades que pueden suscitarse entre estos ordenamientos jurídicos,
no derivan automáticamente en la nulidad de la norma interna, sino que se considera algunos
elementos como la efectividad de la irregularidad y el daño ocasionado por este. En ese criterio,
se continúa señalando lo siguiente:
La diferencia que separa el D.I. del derecho interno dentro del sistema jurídico unitario se pone
claramente de manifiesto si consideramos la relación entre ambos sucesivamente desde el punto de
vista de un tribunal estatal y de un tribunal internacional de arbitraje o de justicia. Si, en efecto, los
tribunales estatales, en cuanto órganos del derecho estatal, han de aplicar incluso leyes contrarias
al D.I., los tribunales internacionales de arbitraje y de justicia, como órganos del D.I., tienen que
aplicar las normas de este. Para ellos las leyes estatales, como las decisiones judiciales y actos
administrativos de un Estado, son meros hechos, susceptibles de ser medidos a la luz del D.I., y por
consiguiente, de verse calificados según su concordancia u oposición al D.I. Esto vale incluso para
las leyes constitucionales de un Estado opuestas al D.I. Ningún Estado puede sustraerse a una
obligación jurídico-internacional invocando su derecho interno. De ahí que los órganos
internacionales competentes puedan imponer al Estado que promulgó una ley opuesta al D.I. que
proceda a su derogación, o por lo menos a su no aplicación. (…) (Ídem)
112
Al respecto, las normas jurídicas que conforman el derecho interno de un Estado, tienen el
alcance que le permite la soberanía del Estado del que proviene. Ahora bien, solo la subjetividad
internacional, respalda al Estado para que cuente con soberanía dentro de su territorio y para su
población.
El derecho internacional, tiene como esencia, la regulación de las relaciones jurídicas de
los sujetos que conforman la sociedad internacional. En consecuencia, todas las normas jurídicas
que producen los Estados dentro de su soberanía, son para la sociedad internacional, simplemente
hechos que serán considerados para determinar una posible responsabilidad internacional. En
cuanto al efecto de la irregularidad de la norma interna, en el sistema jurídico universal, Halajczuk
y Moya (1999), señalan lo siguiente:
El monismo moderado está de acuerdo con la práctica internacional: considera que una ley contraria
al d.i. puede ser válida en el orden interno, pero carece de validez en el internacional. El estado no
puede alegar su propia ley para no cumplir el d.i., ni la CIJ ni el árbitro la tomará en cuenta, y por
el contrario tal ley compromete la responsabilidad internacional del estado. (p. 47)
La norma interna irregular con el derecho internacional, carece de validez para la sociedad
internacional. A partir de ello, surge la posibilidad de que los órganos internacionales competentes,
puedan imponer al Estado responsable de la irregularidad, la obligación de proceder a expulsar la
norma cuestionada del ordenamiento jurídico, o en su defecto a su no aplicación. Sin perjuicio de
aquello, el Estado responsable de la norma irregular, deberá asumir su responsabilidad frente a la
sociedad internacional, por los daños que pudo haber causado a otro sujeto de derecho
internacional o a la sociedad internacional en su conjunto. Asimismo, se debe considerar que un
Estado, no puede invocar las disposiciones de su derecho interno, para justificar el incumplimiento
del derecho internacional.
113
En definitiva, como señala Díez de Velasco, citado en la Sentencia Nº C-400/98 de la Corte
Constitucional de Colombia, en el fundamento jurídico 44; el monismo moderado, que en el fondo
tiene ciertas connotaciones dualistas moderadas, debido a que defiende una primacía indirecta del
derecho internacional, la cual no opera por la vía de la nulidad automática de la norma interna
irregular con el derecho internacional, sino que, por la vía de la responsabilidad internacional. En
la gran mayoría de los casos y, salvo disposición expresa en contrario, las normas internas
irregulares con el derecho internacional, son plenamente eficaces y aplicables por los tribunales y
autoridades internos, aunque engendren responsabilidad internacional para su Estado. En ese
sentido, para el juez y las autoridades nacionales del Estado responsable de la irregularidad,
fácticamente se acogen al principio de que el derecho constitucional precede al orden
internacional, por lo cual los tratados internacionales tienen el valor que la Constitución les asigne
(cfr.).
Ahora bien, se debe considerar que a partir de los importantes sucesos que convulsionaron
la sociedad internacional en el siglo XX, se fue construyendo un grupo de normas internacionales,
que tienen la finalidad de incidir directamente en la vida de las personas de cada una de las naciones
del mundo. A ese respecto, Kelsen (2009), ya en su oportunidad, había anticipado este grupo de
normas, señalando lo siguiente:
El derecho internacional determina las obligaciones, las responsabilidades y los derechos subjetivos
de los Estados. Contrariamente a una opinión muy difundida, esto no significa que las normas del
derecho internacional no se apliquen a los individuos. Toda norma jurídica tiene por fin regular las
conductas humanas y sólo puede aplicarse a otros hechos en la medida en que tienen relación con
la conducta de un individuo. En tanto que los órdenes jurídicos nacionales determinan directamente
las obligaciones, las responsabilidades y los derechos subjetivos de los individuos, el derecho
internacional los determina de manera solamente mediata, por intermedio de un orden jurídico
114
nacional, personificado bajo el nombre de Estado. (…) Tanto en el derecho internacional general
como en el derecho convencional se encuentran normas que se aplican inmediatamente a los
individuos. Ellas determinan no sólo qué debe hacerse o abstenerse de hacer, sino también quién
debe conducirse de la manera prescrita. El individuo así designado es entonces un sujeto inmediato
del derecho internacional. (p. 162)
La subjetividad originaria para el derecho internacional, está reservada exclusivamente
para los Estados, debido a que principalmente, estos gozan de plenitud de derechos y obligaciones
que ofrece la sociedad internacional. Sin embargo, el mismo derecho internacional tiene previsto
la subjetividad en determinados casos, a los seres humanos, en temas relativos principalmente a
derechos humanos y derecho humanitario. Ahora bien, la mediata aplicabilidad del derecho
internacional, en estas determinadas cuestiones, es superada bajo el argumento de velar por la
estabilidad y paz de la sociedad internacional. Los Estados, bajo estas determinadas situaciones,
no han tenido más camino que adecuar su normativa interna, y guardar la debida regularidad con
el derecho internacional, incluso incorporando dentro de las normas supremas de sus respectivos
ordenamientos jurídicos, a determinadas normas internacionales, en temas específicos. En el caso
del Estado boliviano, además de incorporar en su Constitución lo señalado, ha previsto incorporar
al bloque de constitucionalidad a ciertas normas de derecho internacional, previendo una mala
interpretación del monismo moderado, donde se priorice al derecho interno por sobre el derecho
internacional.
2.3.3. Criterios Sobre el Control de Constitucionalidad de Tratados Internacionales
El tema de control de constitucionalidad de tratados internacionales, ha merecido poco
análisis a nivel teórico, además de tener un escaso desarrollo jurisprudencial por parte de los más
altos tribunales de justicia de los Estados. Sin embargo, los Estados Constitucionales de derecho,
115
se rigen por el principio de supremacía constitucional, además de que sus Constituciones son el
eje central y creador de todo el ordenamiento jurídico estatal. Se instituye también a esta norma
suprema, como límite jurídico al poder público ejercido por las distintas autoridades estatales.
Ahora bien, el control constitucionalidad tiene la finalidad de asegurar el ejercicio regular
de las funciones estatales, además de las normas jurídicas directamente subordinadas a la
Constitución. En el Estado boliviano, a partir de lo dispuesto por el constituyente, se ha asumido
como modelo de control de constitucionalidad, el modelo concentrado o kelseniano, y se ha
instituido un TCP, para que cumpla con la destacada misión de velar por la supremacía
constitucional y ejercer el control de constitucionalidad. Asimismo, de acuerdo a lo señalado
previamente, la Constitución no niega la posibilidad de realizar un control de constitucionalidad
correctivo de tratados internacionales, sino que, más al contrario establece los cimientos necesarios
para activar la jurisdicción constitucional y realizar este control normativo de constitucionalidad.
Así pues, los tratados internacionales, forman parte del de ordenamiento jurídico del
Estado, además de recibir su validez interna de la Constitución. No obstante, al ser originalmente
normas del derecho internacional, los tratados internacionales, no solo adquieren validez gracias a
la Constitución, sino también, adquieren validez del derecho internacional, constituyéndose como
fuente jurídica de los sujetos de la sociedad internacional.
A ese respecto, surge una disyuntiva referida a la procedencia o no de activar la jurisdicción
constitucional para realizar el control de constitucionalidad correctivo sobre estos instrumentos
internacionales, debido a que, en el caso de determinar la inconstitucionalidad de estos
instrumentos internacionales, los mismos no podrían ser causales de anulación frente al derecho
internacional, ni mucho menos la Constitución podría convertirse en un indicador de regularidad
para el resto de sujetos de la sociedad internacional. La oposición referida, debe ser necesariamente
116
conciliada con el principio de supremacía constitucional, entendiendo el carácter normativo de los
tratados internacionales en el derecho interno de los Estados. Al respecto, corresponde precisar lo
siguiente:
Al lado de las leyes, de ciertos reglamentos y actos individuales de ejecución que presentan los
caracteres anteriormente indicados, es necesario considerar a los tratados internacionales como otra
forma jurídica inmediatamente subordinada a la Constitución. Las Constituciones contienen, en
general, prescripciones sobre su conclusión, en las cuales se autoriza al jefe de Estado a celebrarlos,
y se atribuye al Parlamento el derecho de aprobarlos, asimismo, se exige, para su validez interna
que sean transformados en leyes, etcétera. Los principios constitucionales sobre el contenido de las
leyes valen igualmente para los tratados internacionales, o al menos, podrían valer para ellos, pues
sería concebible que el derecho positivo los exceptuara de estas disposiciones. (Kelsen, 2001: 31)
En ese criterio, no se puede desconocer la necesidad de realizar el control de
constitucionalidad de estos instrumentos internacionales, debido a que una posible
incompatibilidad, puede lesionar la estabilidad del Estado. La Constitución, al igual que el resto
de las normas jurídicas de un Estado, determina las formalidades internas que deben cumplirse por
parte de las personas que participan en la celebración de un tratado. Asimismo, prescriben el
contenido de los tratados internacionales, para que estos sean conforme a los principios y valores
del Estado establecidos en la Constitución. En ese sentido, se manifiesta lo siguiente:
Los tratados internacionales deben ser interpretados de modo que sostengan con la Constitución
exactamente la misma relación que ésta guarda con las leyes. Ellos pueden ser inmediatamente
inconstitucionales, ya sea formalmente, en razón de su confección, ya sea materialmente, en razón
de su contenido. Poco importa, por último, que el tratado tenga un carácter general o individual.
(Ídem)
117
Ahora bien, cada Estado sin excepción, cuenta con sus propias finalidades, las cuales se
ven reflejadas en su norma suprema interna, por lo que, la incompatibilidad de un tratado
internacional respecto a la Constitución, genera una irregularidad en el desarrollo de sus fines. En
ese criterio, el control de constitucionalidad sobre el fondo de los tratados internacionales, es
igualmente necesario para la regularidad del Estado, además de realizar un contraste de lo
dispuesto por el tratado con la norma constitucional.
Es así como, para la Corte Constitucional Colombiana en su Sentencia C-400/98 de fecha
10 de agosto de 1998, determina que la supremacía de la Constitución prevalece sobre cualquier
otra norma jurídica, clasificación en la que se incluyen a los tratados internacionales. Así también
señala que la aplicación del principio del pacta sunt servanda, en el derecho interno colombiano,
se produce por la asignación de jerarquías a diferentes tipos de tratados internacionales; al igual
como lo hace el Estado boliviano en su Constitución.
En el caso boliviano, no solo se realiza esta asignación de jerarquías a tratados
internacionales, sino que, a diferencia de la Constitución colombiana, no se nomina, ni se reconoce
explícitamente la obligatoriedad de los principios internacionales para el Estado boliviano. No
obstante, es necesario ser coherente con lo precisado previamente y, es preciso señalar que esta
falta de nominación o reconocimiento explícito, no le exonera a Bolivia del sometimiento al
derecho internacional, principalmente al taxativo. En consecuencia, esta flexibilización es
únicamente de orden interno, y no puede ser oponible ante el derecho internacional.
Esta jerarquización de tratados internacionales, supone una distinción en el tratamiento del
control de constitucionalidad de los instrumentos internacionales, como lo señala Ramelli (2007).
Al momento de adelantar el control judicial de constitucionalidad sobre instrumentos
internacionales, está de por medio no sólo la garantía de la supremacía constitucional, sino también
118
la protección de los derechos subjetivos del individuo, al igual que el futuro funcionamiento del
Estado y de la sociedad en su conjunto. Para referirse a este control, habría que examinar si este se
ejerce de manera indiscriminada sobre todos los instrumentos internacionales, o sólo sobre algunos
en función de la materia regulada y de la importancia que revistan (p. 20).
Así también, puede distinguirse el control de constitucionalidad de los tratados
internacionales, bajo los siguientes parámetros: a. El momento en el que se ejerce el control, es
decir, posterior o anterior al momento de prestar internacionalmente el consentimiento; b. La forma
de acceder a la jurisdicción constitucional, que puede ser rogado o automático; c. Si abarca o no la
regularidad del procedimiento empleado por el correspondiente órgano de representación popular,
los efectos jurídicos del control, es decir, cosa juzgada, formulación de reservas, etc.; d. La
participación o no de la ciudadanía en el proceso de control de constitucionalidad; y e. Un examen
acerca de la práctica en la materia del respectivo tribunal constitucional, el cual incluye, por un
parte, el entendimiento amplio o restrictivo del concepto de tratado internacional, así como el
ejercicio de controles severos, intermedios o débiles, en función, por ejemplo, de la materia
regulada (Ídem).
Una de las distinciones que genera atención, es la relativa al momento de activar la
jurisdicción constitucional, la cual puede ser anterior o posterior al momento de prestar
internacionalmente el consentimiento. La activación del control es anterior, constituye un control
previo, preventivo o a priori de control de constitucionalidad. Al respecto, Bazán (2003) indica lo
siguiente:
(…) De cualquier modo, en un sistema de control preventivo y potestativo, si existiera «duda
fundada» acerca de la posibilidad de lesión constitucional, quedaría habilitada la competencia del
tribunal competente para verificar la verosimilitud de aquel estado de duda y, en su caso,
119
descalificar el instrumento internacional si, como resultado de ese examen previo de
constitucionalidad a cargo de dicho órgano, se constatara una efectiva colisión de su preceptiva con
la Constitución Política. De ello se infiere que adscribimos al modelo de contralor previo de
constitucionalidad, pero con el añadido de la modalidad obligatoria de ejercicio de dicha actividad
fiscalizadora, que prefigura una mayor dosis de seguridad en beneficio del despliegue vivencial de
los instrumentos internacionales una vez incorporados al ordenamiento jurídico interno
correspondiente y luego de haber superado, sin sobresaltos, el forzoso tamiz preventivo al que fuera
sometido para alejar el peligro de una contradicción con el texto de la Ley Fundamental. (p. 417)
Al respecto, el control previo de constitucionalidad de tratados internacionales,
incipientemente resultaría ser el mecanismo más acertado e idóneo para preservar la regularidad
del ordenamiento jurídico interno de un Estado sometido a la Constitución. Esta suposición radica
en el sentido de que al evitar que la norma internacional ingrese al ordenamiento jurídico del
Estado y sea vinculante a nivel internacional, se logra velar por la regularidad normativa y la
supremacía constitucional, además evitar lesionar la seguridad jurídica y el principio de pacta sunt
servanda, como resultaría de un control correctivo.
Ahora bien, la finalidad de este control correctivo de tratados internacionales, básicamente
consiste en:
La consulta sobre la constitucionalidad de tratados o convenios internacionales tiene por finalidad
que Tribunal Constitucional efectúe un control preventivo e integral sobre la compatibilidad de
estos instrumentos normativos internacionales que suscriba el Presidente del Estado, para dotar de
seguridad tanto al orden jurídico interno como a los compromisos adquiridos internacionalmente
por el Estado. (Rivera, 2011, 200)
En ese entendido, el tratamiento constitucional de los tratados internacionales, requiere no
solo el análisis su validez interna, sino también se debe examinar la validez internacionales que
120
tienen estos instrumentos internacionales. En ese entendido, se debe velar, por la seguridad del
ordenamiento jurídico interno del Estado, del mismo modo que por la seguridad del orden jurídico
internacional. Se debe agregar que, el control preventivo de constitucionalidad de tratados
internacionales, además de realizarse sobre instrumentos internacionales suscritos por el Estado,
también se lo realiza sobre los tratados a los que el Estado desea adherirse.
Puede agregarse que, el control preventivo de constitucionalidad de tratados
internacionales, resulta ser una necesidad apremiante para la seguridad jurídica y la estabilidad en
el manejo de las relaciones internacionales. Esta clase de control normativo que, debe ser realizado
antes de realizar el depósito del instrumento de ratificación, abarca aspectos materiales,
relacionados con la conformidad del texto del tratado internacional con la Constitución, e
igualmente formal, referido al examen de regularidad del trámite surtido en el procedimiento
interno de celebración, incluida la Ley aprobatoria. En otros términos, el establecimiento de un
control previo y automático de constitucionalidad ante la jurisdicción constitucional sobre
absolutamente todos los tratados internacionales y sin importar su materia o extensión, tiene la
finalidad de cerrar de una vez por todas, las puertas a futuras demandas de inconstitucionalidad
contra instrumentos internacionales, tal como fue definido por la Constitución colombiana de 1991
(Ramelli, 2007, 22). En ese mismo argumento Bazán (2003) señala lo siguiente:
(…) Por lo demás, sería igualmente conveniente que se estableciera que el control de
constitucionalidad de los tratados y convenios internacionales por parte del Tribunal sólo fuera
operable preventiva y obligatoriamente, es decir, antes de su ratificación o aprobación, y que se
proscribiera el ejercicio del control represivo o posterior de los instrumentos internacionales que se
encuentren en vigor (…) (p. 453)
121
La razón de Bazán de proscribir el control posterior de los instrumentos internacionales, se
funda en que al haberse sometido estas normas a un control automático de constitucionalidad a
priori, su constitucionalidad ya habría sido avalada, no existiendo razón para volver a activar la
jurisdicción constitucional sobre el mismo tratado. No obstante, corresponde precisar lo que señaló
en su oportunidad la precitada Sentencia C-400/98 de la Corte Constitucional de Colombia, la
misma hace referencia que la sentencia C-276 de 1993 parte de un presupuesto no probado, y es
que la revisión automática de los nuevos tratados excluía la posibilidad de demandas sobre leyes
que aprueban tratados si éstos ya se encuentran perfeccionados. El error argumental de la Sentencia
C-276 es evidente, pues equivale a afirmar que como la Constitución estableció un control previo
para todas las leyes estatutarias relativas a derechos fundamentales que fueran expedidas en el
futuro, entonces debería entenderse que no pueden los ciudadanos demandar las leyes que en el
pasado habían regulado los derechos fundamentales. En ese sentido, surge una interrogante,
referida a que si la revisión automática y previa que establece la Constitución colombiana sobre
los nuevos proyectos de tratados excluye las demandas sobre las leyes que aprobaron tratados, si
éstos ya están perfeccionados. Sin embargo, en la medida en que los tratados son aprobados por
una ley, puede sostenerse que el control de constitucionalidad a posteriori sobre leyes, si se
encuentra reconocido textualmente en la Constitución, estableciendo una competencia por vía de
acción sobre esas leyes (cfr.).
Adviértase que, a pesar de lo referido, realizar un control correctivo de constitucionalidad
de las leyes que aprobaron los tratados internacionales, precisamente resulta ser eso, un control
sobre una ley, y no sobre un tratado internacional.
De otro lado, la idea planteada por Bazán y la sentencia C-276, referida a que con el control
de constitucionalidad a priori obligatorio o automático, se evitaría alguna inconstitucionalidad de
122
estos instrumentos internacionales vigentes para el Estado, además de brindar seguridad tanto al
ordenamiento jurídico nacional, como el internacional; puede tener ciertas objeciones. Una de
estas objeciones, es relativa a una posible inconstitucionalidad sobreviniente, la misma que no
pudo ser prevista por la jurisdicción constitucional, al momento de realizar el control preventivo.
Otra objeción, referida a que el control preventivo automático u obligatorio, no podría ser aplicado
a los instrumentos internacionales simplificados o ejecutivos, debido a su naturaleza y materia. Por
último, el control automático, se convertiría en una importante carga procesal para la jurisdicción
constitucional, generando una deficiente labor del tribunal constitucional, y un atasco en las
relaciones internacionales del Estado.
Ante estas objeciones de la efectividad del control preventivo de constitucionalidad de
tratados internacionales, el estudio del control correctivo o represivo de estos instrumentos
internacionales, se torna necesario para velar por la supremacía constitucional en ordenamiento
jurídico del Estado. Pese a ello, han surgido respecto a este control, algunos detractores que
arropados en ciertos institutos jurídicos nacionales y principalmente internacionales, reprochan la
posibilidad de realizar este control a posteriori. Al respecto, uno de los detractores de este control,
señala lo siguiente:
El control de constitucionalidad represivo o posterior de los instrumentos internacionales, es decir,
articulable una vez que estos estén perfeccionados, integrados en el ordenamiento jurídico interno
y en vigor, resulta discutible, pues la aplicación sistemática e inveterada de dicha práctica podría
vaciar de contenido axiológico y jurídico a la exigencia que se impone a todo Estado de honrar sus
compromisos internacionales, y permitiría que, en cualquier momento, un tratado vigente pudiera
ser declarado (total o parcialmente) inconstitucional. Este hecho supondría la violación de los
principios generales del derecho y, ya en particular, las pautas pacta sunt servanda (norma
fundamental de todo el derecho de los tratados), buena fe e improcedencia de alegar disposiciones
123
de derecho interno para justificar el incumplimiento de los acuerdos internacionales; por otra parte,
propiciaría el demérito de la seguridad jurídica, deslizaría al Estado en cuestión hacia una hipótesis
de potencial responsabilidad internacional y deterioraría su imagen en el exterior. (Bazán, 2003:
449-450)
Adviértase que, la afirmación que realiza el precitado autor, de que el control posterior de
constitucionalidad de tratados internacionales, vaciaría de contenido axiológico y jurídico a la
exigencia de honrar los compromisos internacionales asumidos por el Estado, es una posición
fatalista de esta clase de control normativo. Ahora bien, se correría con ese riesgo de llegar a ese
vacío, si es que las declaratorias de inconstitucionalidad de tratados internacionales serian
frecuentes y, que el efecto de la inconstitucionalidad resultare en un inmediato desconocimiento
de la obligación internacional asumida por el Estado; sin embargo tal extremo no debería suceder.
Por el contrario, el control de constitucionalidad a posteriori de normas inconstitucionales en
general, resulta ser poco frecuente, verbigracia, debido a las formalidades inherentes a este tipo de
acción. Los efectos de una posible inconstitucionalidad de un tratado internacional, dada la
particularidad de estas normas, deberán someterse a un trámite especial y distinto al del resto de
los controles normativos.
Siempre que la declaratoria de inconstitucionalidad de un tratado internacional, se adecue
a las reglas y procedimientos del derecho internacional, no tiene por qué lesionar los principios
generales del derecho, pacta sunt servanda, buena fe e improcedencia de alegar disposiciones de
derecho interno para justificar el incumplimiento de acuerdos internacionales. Así también, al
adecuarse al derecho internacional el control de constitucionalidad de tratados internacionales, se
evitaría correr el riesgo de adquirir responsabilidad internacional, sin olvidar que las relaciones
internacionales son encaminadas a discrecionalidad del mismo Estado, de acuerdo a sus fines, que
124
comúnmente se encuentran expresados en sus respectivas Constituciones, como en el caso
boliviano. En ese sentido, evidenciar una inconstitucionalidad de un tratado, significa identificar
una irregularidad en los fines del Estado para sus relaciones internacionales, para lo cual el mismo
derecho internacional ha reservado ciertos mecanismo para desvincularse de un tratado
internacional.
En lo referente a la seguridad jurídica, similar observación a la realizada por Bazán, es la
que hizo Hernando Herrera Vergara en su salvamento parcial de voto en la Sentencia C-400/98,
quien señala que el cambio de jurisprudencia configura nuevamente una sensible preocupación
para la seguridad jurídica internacional, con impredecibles consecuencias que ameritan una
reforma de carácter constitucional que en forma categórica y siguiendo los principios de derecho
internacional rescate la prevalencia de los tratados internacionales sobre el ordenamiento jurídico
interno del Estado (cfr.). Sin embargo, se debería considerar que, no se aspira vulnerar el derecho
internacional con el control de constitucionalidad de tratados internacionales, sino que se busca
más bien, brindar seguridad jurídica a la sociedad sometida al ordenamiento jurídico de un Estado,
el cual puede ser afectado por contradicciones entre la Constitución y los tratados internacionales.
Así también, Vladimiro Naranjo Mesa en su salvamento parcial de voto a la precitada
Sentencia C-400/98, señaló que los tratados que se encuentran perfeccionados son intangibles e
incontrovertibles. En consecuencia no es posible, en el evento de existir un cambio de
normatividad interna que haga devenir en inconstitucional un tratado previamente definido, acudir
a la jurisdicción constitucional para obtener su desconocimiento, sino a los mecanismos idóneos
reconocidos por la propia Constitución y el derecho internacional para proceder a su inaplicación.
A quien corresponde la dirección de las relaciones internacionales, como ser el Presidente, debe
proceder a solicitar la denuncia, la revisión o la renegociación del tratado. En ese entendido, no le
125
corresponde a la jurisdicción constitucional, so pretexto de procurar la integridad y supremacía de
la Constitución y la prevalencia de la misma, arrogarse la competencia para revisar los tratados
perfeccionados con anterioridad a la vigencia de la Constitución colombiana de 1991, en el
entendido de que el constituyente al establecer un control previo y automático a la ratificación,
tuvo la finalidad de respetar los principios de derecho internacional (cfr.).
Al respecto, en el derecho internacional, como bien lo señala Naranjo Mesa, si existen
mecanismos de desvinculación a un tratado internacional por parte de un Estado. En ese sentido,
se debería considerar que la declaratoria de inconstitucionalidad de un instrumento internacional,
pueda tener como efecto, la activación de los mecanismos del derecho internacional, siempre que
proceda, asumiendo los postulados del monismo moderado.
Naranjo Mesa, plantea también la hipótesis de que, con el control correctivo de
constitucionalidad de tratados internacionales, la jurisdicción constitucional invadiría y se
arrogaría competencias atribuidas a otros órganos de poder. No obstante, esta afirmación podría
ser extensiva a todos los actos que realiza la jurisdicción constitucional, verbigracia, cuando realiza
un control normativo a una Ley, o un control tutelar a algún acto de una autoridad estatal. Ahora
bien, no se puede por un lado adoptar el modelo kelseniano de control de constitucionalidad, y por
el otro desconocer los fundamentos que respaldan a este modelo. En su oportunidad se sometió a
análisis la idea de que la jurisdicción constitucional resulta ser una violación al principio de
separación de poderes, y en su oportunidad tal idea fue refutada.
Los órganos de poder se deben a la Constitución y reciben de esta la asignación de sus
respectivas atribuciones, por lo que no pueden ser considerados como soberanos, debido a que la
soberanía es una sola y se encuentra establecida en la Constitución. El procedimiento interno de
celebración de tratados internacionales, por otro lado, se encuentra regulado directa e
126
indirectamente por la Constitución, de la misma forma como lo hace por ejemplo, las Leyes a los
reglamentos, y estos últimos a los actos administrativos. El principio de separación de poderes,
indica una división de los mismos, involucrando un reparto del poder entre diferentes órganos
reservándose cada uno de estos, el control de los otros con la finalidad de impedir la concentración
del poder en un solo órgano, y se convierta en un Estado absolutista. La jurisdicción constitucional,
cumple con el propósito de garantizar la regularidad del ejercicio de las atribuciones de los órganos
de poder establecidos en la Constitución.
Sobre lo que implica el control correctivo de constitucionalidad de tratados internacionales,
en el principio de separación de poderes, la referida Sentencia C-400/98 señala que, mediante la
sentencia de inexequibilidad de un tratado, la jurisdicción constitucional estaría orientando la
dinámica de las relaciones internacionales, sin embargo, similar objeción se podría señalar sobre
el control preventivo de constitucionalidad de tratados internacionales y sus leyes aprobatorias,
dado que con los efectos de estos casos también estaría ‘influyendo’ en las relaciones
internacionales. Aún más importante de destacar es que, el Presidente no escapa a los mandatos
constitucionales ya que debe actuar dentro de los marcos establecidos en la Constitución, además
de respetar el ordenamiento constitucional, incluso cuando conduce las relaciones internacionales
(cfr.). En el caso boliviano, en el Artículo 410 de la Constitución, se dispone que los órganos
públicos, funciones públicas e instituciones se encuentran sometidos a esa norma suprema.
Ahora bien, Rivera (2011) para desestimar la posibilidad de realizar un control de
constitucionalidad a posteriori de tratados internacionales, se respalda en lo que en su momento
dispuso la Corte Constitucional de Colombia en su Sentencia Nº C-276/93, que señala lo siguiente:
El examen constitucional no se puede ejercer respecto de instrumentos públicos internacionales ya
perfeccionados. Esto se entiende como un reflejo natural de supranacionalidad en este tipo de
127
convenios que comprometen a la Nación, como persona de derecho público internacional, en un
acto en el que ha perfeccionado su voluntad y donde ningún organismo de carácter interno, ni
siquiera el órgano encargado de la jurisdicción constitucional, puede entrar a revisar aquello que es
ley entre partes, siendo tales los Estados Vinculados. La Carta Política ha tenido en cuenta este
espíritu de equivalencia entre las partes, al considerar que el control constitucional tan sólo se puede
con anterioridad al momento en que se perfeccione el Tratado, esto es, previamente a la
manifestación integra de la voluntad del Estado pactante. (p. 202)
De acuerdo a lo citado, la jurisdicción constitucional debe inhibirse en pronunciarse sobre
la constitucionalidad de los tratados ya perfeccionados, con el fin de preservar la intangibilidad de
los compromisos internacionales. Esta posición, resulta contradictoria con la esencia misma del
control de constitucionalidad, principalmente el modelo kelseniano. Básicamente se cierra a
rechazar la posibilidad, sin aclarar sobre la consecuencia de dejar en el ordenamiento jurídico, una
norma inconstitucional. En cambio, la Sentencia C-400/98 también de la Corte Constitucional
Colombiana, señala que la Sentencia C-276/93, ya no es de recibo, por cuanto es evidente que una
inhibición de la jurisdicción constitucional en examinar la constitucionalidad de un tratado
perfeccionado, no asegura un mejor cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado,
debido a que, el tratado materialmente inconstitucional es de todos modos inaplicable
internamente, debido a la supremacía de la Constitución. En consecuencia, la inhibición mantiene
la incertidumbre sobre la existencia o no de contradicciones normativas entre los tratados y el
ordenamiento constitucional, con lo cual aumenta la inseguridad jurídica. Este control de
constitucionalidad, en consecuencia, si clarifica las contradicciones normativas que existen en este
campo (cfr.).
Así pues los Estados ingresan en una disyuntiva ante la imposibilidad de inhibirse de
realizar el control de constitucionalidad de tratados internacionales, sabiendo que haciéndolo se
128
generará consecuencias en el derecho internacional. Para comprender mejor sobre la razón y las
respuestas a esta disyuntiva, la precitada Sentencia C-400/98 señala que la propia práctica y la
doctrina internacional aceptan que un tratado puede ser válido ante el derecho internacional pero
inaplicable internamente por violar normas fundamentales del Estado. Como se tiene precisado,
frente al derecho internacional, un Estado no puede invocar su derecho interno para desconocer su
compromiso internacional, de hacerlo incurre en responsabilidad internacional. Ante esta
situación, se ha planteado una doctrina contemporánea que abandona las tesis clásicas del dualismo
y el monismo rígido o radical, las cuales pretenden eliminar ipso facto las contradicciones
inevitables entre los tratados y las Constituciones. Esta doctrina contemporánea, denominada
monismo moderado, fue defendida como una tesis intermedia por Verdross y otros autores (cfr.).
En lo que respecta a los fundamentos de esta doctrina, así como el aporte que brinda para esta
disyuntiva, se encuentra precisado precedentemente, sin embargo, se debe destacar que para esta
doctrina se mantiene la idea de un único sistema jurídico universal, con supremacía del derecho
internacional, pero que en el caso de una irregularidad con la norma internacional, no deriva
automáticamente en la nulidad de la norma interna.
Otra observación que es común para los críticos del control posterior de constitucionalidad
de tratados internacionales, es que la jurisdicción constitucional al realizar este control, estaría
invadiendo las competencias de la sociedad internacional. Al respecto, la Sentencia C-400/98
señala que el control de manera alguna constituye una intromisión de la jurisdicción constitucional
en la competencia de los jueces internacionales, ya que una declaratoria de inconstitucionalidad
de la ley aprobatoria de un tratado no afecta el vínculo internacional como tal, pues frente al
derecho internacional esa sentencia no tiene ninguna validez jurídica, resultando ser un mero
aspecto fáctico a ser considerado para evaluar el cumplimiento o no del compromiso internacional
129
por parte del Estado (cfr.). La esencia del monismo moderado, también se percibe en este análisis,
aceptando que para el derecho internacional, las normas y actos jurídicos internos de un Estado,
son simplemente hechos a ser considerados por los jueces internacionales.
Evidentemente, cuando se negocia un tratado internacional, se lo realiza en consideración
de la Constitución, tomando los recaudos necesarios para evitar contradecirla. Pese a ello, en
algunos casos se suscriben por parte del Estado, tratados internacionales que no son compatibles
con la Constitución. Así también, pese a lo anterior, cabe la posibilidad de mantener esta
incompatibilidad, cuando se realiza el control preventivo de constitucionalidad de tratados
internacionales. Sin embargo, como se tiene precisado, un control preventivo, por más que sea
automático, no es garantía de regularidad de los tratados internacionales que se encuentran en el
ordenamiento jurídico interno del Estado, por razones previamente expuestas.
Al respecto, Bazán (2003) en la siguiente cita, reconoce la dinámica de celebración de los
tratados internacionales y, aunque trata de refutar la posibilidad del control posterior de estos, más
al contrario, marca el camino ha tomar una vez declarada la inconstitucionalidad:
Pero cuando el tratado o el convenio han sido suscritos, aprobados, ratificados y con
comunicaciones de ratificación canjeadas y dichas actividades fueron desplegadas por las
respectivas autoridades nacionales con competencia para dichos menesteres sin que mediara
declaración de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional respectivo, o habiendo sido
considerado constitucional por este, no deja de ser razonable entender extinguida la competencia
del Tribunal para efectivizar el control de constitucionalidad respecto de aquellos, quedando
potencialmente subsistentes las vías estipuladas en el marco del derecho internacional para la
terminación de los tratados y convenios. (p. 450)
130
Es claro que una declaratoria de inconstitucionalidad de un tratado vigente, no generará un
efecto sobre la obligación internacional asumida por el Estado frente a la sociedad internacional,
sin embargo, lo que supondría sería más bien, es activar los mecanismos establecidos por el
derecho internacional para la desvinculación del Estado al tratado irregular. Precisamente sobre
las consecuencias de la declaratoria de inexequibilidad de un tratado internacional, la Corte
Constitucional de Colombia, en su Sentencia C-400/98 señaló que un pronunciamiento de la
jurisdicción constitucional sobre la constitucionalidad o no de las leyes aprobatorias de tratados
perfeccionados, no afectan las relaciones internacionales del Estado sino que, por el contrario, les
confiere mayor seguridad jurídica, en el entendido de que si la jurisdicción constitucional declara
su inexequibilidad, es deber del Gobierno proponer la reforma de la Constitución, o renegociar o
denunciar los correspondientes tratados, según el caso. De esta forma, se soluciona eventuales
problemas que puedan surgir por contradicciones entre la Constitución y los tratados, o por
conflictos que deriven de sentencias de la jurisdicción constitucional que puedan entrar en
contradicción con los compromisos internacionales del Estado (cfr.).
No obstante, se debe considerar la modulación que planteó la Corte Constitucional de
Colombia, en su Sentencia C-354/03, referida al estudio de un protocolo que modifica un convenio
anterior, no obliga a examinar la constitucionalidad del instrumento precedente, como lo demostró
la referida Corte en su sentencia C-915 de 2001, que es posterior a la doctrina fijada por la
sentencia C-400 de 1998, al limitarse a realizar únicamente el control del Protocolo que se sometió
a análisis (cfr.).
En último término, como señala la precitada Sentencia C-400/98, es inadmisible el
mantenimiento de una incompatibilidad entre un tratado internacional y la Constitución, debido a
que las autoridades quedan sometidas a situaciones insostenibles cuando deban aplicar la norma
131
suprema interna, aun cuando ello implique desconocer las obligaciones internacionales y
comprometer la responsabilidad internacional del Estado (cfr.). En ese entendido, con la
permanencia de esta disyuntiva, se atribuye a las autoridades estatales una misión que no les
corresponde y, pueden obtener una posible responsabilidad por las decisiones que asuman.
Asimismo, producto de esta inacción de la jurisdicción constitucional, las personas no cuentan con
seguridad jurídica para llevar adelante sus actos dentro de su sociedad.
En definitiva, la responsabilidad que tiene el Estado y la jurisdicción constitucional de velar
por la regularidad del ordenamiento jurídico es insoslayable y, es obligación de los juristas brindar
soluciones razonadas para brindar coherencia en la relación del derecho internacional con el
derecho nacional de los Estados.
2.3.4. El Control Posterior de Constitucionalidad de Tratados Internacionales en la Legislación
Comparada
El control posterior de constitucionalidad de tratados internacionales, como se tiene
señalado, surge de la necesidad de velar por la supremacía de la Constitución en el ordenamiento
jurídico de los Estados. En ese entendido, se ha previsto en algunos países, la posibilidad de
realizar este ámbito de control.
Al respecto, se puede precisar las normas referidas al control posterior de
constitucionalidad de tratados internacionales, de Colombia, Perú, México y Alemania. La
comparación entre las normas de los referidos Estados, evidencia los diferentes regímenes de
control y la forma de su reconocimiento.
A) Colombia. - En la República de Colombia, en el año 1991 se promulgó una nueva
Constitución Política, en la cual se reafirmó la supremacía constitucional por medio de la siguiente
132
disposición: “Artículo 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad
entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales.”. De acuerdo a la norma citada, ante una posible incompatibilidad entre la
Constitución y una norma, ya sea leyes o tratados internacionales, se aplicará con prioridad la
primera en demérito de las segundas.
Para velar por la supremacía constitucional, Colombia también adopta el modelo
kelseniano de control de constitucionalidad, e instituye un órgano encargado de ejercer la
jurisdicción constitucional. La Constitución colombiana, en relación a este órgano, le asigna la
siguiente función:
Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, en los estrictos y precisos términos de este Artículo. Con tal fin, cumplirá las
siguientes funciones:
(…)
10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las
leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días
siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar
su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje
de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado
multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República
sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva.
A partir de la referida función otorgada a la Corte Constitucional de Colombia, por la
Constitución Política de 1991, es que este órgano puede realizar tanto el control preventivo, como
el control posterior de constitucionalidad de los tratados internacionales. En Colombia, como se
133
tiene precisado, se ha adoptado un control preventivo y automático de control de
constitucionalidad de los instrumentos internacionales, sin embargo, también esta Corte ha
reconocido entre sus funciones, la posibilidad de realizar un control a posteriori, tal como se
estableció en la precitada Sentencia C-400/98 de fecha 10 de agosto de 1998, MP. Alejandro
Martínez. En esta Sentencia, se considera la doctrina monista moderada o atenuada, y se realiza
un interesante análisis de la legislación comparada relativa a este control, para concluir que pese a
que un control posterior de constitucionalidad de tratados internacionales puede generar
responsabilidad internacional, este es una función que debe ser cumplida por la Corte
Constitucional de Colombia.
B) Perú. - En la República del Perú, el control posterior de constitucionalidad de tratados
internacionales se encuentra reconocido expresamente en su normativa nacional, diferenciándose
del Estado colombiano que lo realiza a partir de una interpretación de su Corte Constitucional.
Al respecto, la Constitución Política del Perú (1993) establece en el numeral 4 del Artículo
200, referido a las acciones de garantía constitucional, lo siguiente:
4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales
de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el
fondo.
Es decir que, se le atribuye internamente un rango jerárquico legal a los tratados
internacionales, generando que estos deban ser regulares frente a la Constitución, abriendo para
ese fin la posibilidad de plantear una acción de inconstitucionalidad contra estos instrumentos
internacionales. En relación a quien se le atribuye conocer la acción de inconstitucionalidad contra
134
tratados internacionales, el Artículo 202 de la Constitución peruana señala que: “Corresponde al
Tribunal Constitucional: 1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.”.
Asimismo, en cuanto a los efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional, la
Constitución peruana, en su Artículo 204 dispone lo siguiente:
La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario
oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto.
No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo
o en parte, una norma legal.
En lo que respecta a los tratados internacionales, el precitado texto constitucional no realiza
ninguna distinción entre los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad de los tratados
internacionales, con relación al resto de normas con rango legal.
Ahora bien, la Ley Nº28237 del Código Procesal Constitucional del Perú (2004), establece
en su Artículo 75 como finalidad de los procesos de acción de inconstitucionalidad, lo siguiente:
Los procesos de acción popular y de inconstitucionalidad tienen por finalidad la defensa de la
Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa
o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo. (…)
En cuanto a la procedencia de la demanda de inconstitucionalidad, el adjetivo
constitucional peruano, en su Artículo 77 señala lo siguiente:
La demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que hayan requerido o no la aprobación del
Congreso conforme a los Artículos 56 y 57 de la Constitución, Reglamento del Congreso, normas
regionales de carácter general y ordenanzas municipales.
135
En cuanto a los efectos de las sentencias fundadas recaídas en el proceso de
inconstitucionalidad, conforme el Artículo 81, estas dejan sin efecto las normas sobre las cuales se
pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos (cfr.). Asimismo, estas
sentencias del Tribunal constitucional en los procesos de inconstitucionalidad, conforme el
Artículo 82, tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y
producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación (cfr.). En ese sentido,
no se hace ninguna distinción entre los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad de tratados
internacionales, con el resto de las normas sometidas al control, por lo cual la jurisdicción
constitucional peruana, puede decidir en última instancia sobre el cumplimiento o no de un
compromiso internacional asumido.
Otro elemento que se destaca en el control posterior de constitucionalidad de tratados
internacionales del Perú, es el plazo prescriptorio que se encuentra establecido en el Artículo 100,
que indica lo siguiente:
La demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse dentro del plazo de seis años
contado a partir de su publicación, salvo el caso de los tratados en que el plazo es de seis meses.
Vencido los plazos indicados, prescribe la pretensión, sin perjuicio de lo dispuesto por el Artículo
51 y por el segundo párrafo del Artículo 138 de la Constitución.
En relación a esto, esta norma limita el plazo para interponer la acción de
inconstitucionalidad contra tratados internacionales, a solo seis meses contado a partir de su
publicación. Evidentemente es necesario establecer un plazo para poder incoar la acción, pero la
norma peruana desvirtúa la finalidad del control, al poner un plazo bastante reducido de activación
de la jurisdicción constitucional.
136
C) México. - En la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, sobre el control
posterior de constitucionalidad de los tratados internacionales, se señala en el Artículo 105 lo
siguiente:
Artículo 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que señale la
ley reglamentaria, de los asuntos siguientes:
(…)
II. De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible
contradicción entre una norma de carácter general y esta Constitución.
Las acciones de inconstitucionalidad podrán ejercitarse, dentro de los treinta días naturales
siguientes a la fecha de publicación de la norma, por:
(…)
b) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes del Senado, en contra de las
leyes federales o de tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano; (Inciso reformado
DOF 29-01-2016)
En el citado apartado jurídico, se le atribuye la competencia a la Suprema Corte de Justicia
mexicana, de conocer las acciones de inconstitucionalidad sobre normas que sean posiblemente
contrarias a la Constitución. Los tratados internacionales, al ser normas jurídicas, también ingresan
dentro de esa clasificación. El plazo para interponer la acción, en México es de treinta días
naturales, y debe ser planteado por el treinta y tres por ciento de los integrantes del Senado de ese
país.
En ese sentido, se puede observar una lógica similar a la normativa peruana, al establecer
un plazo bastante reducido para incoar la acción.
137
En la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, de 11 de mayo de 1995, precisamente lo que se realiza es
reglamentar el referido Artículo constitucional. En ese sentido, en el Artículo 60 se establece la
forma de cómputo de los treinta días naturales. El Artículo 71, sobre las sentencias de la Suprema
Corte, señala lo siguiente:
Al dictar sentencia, la Suprema Corte de Justicia de la Nación deberá corregir los errores que
advierta en la cita de los preceptos invocados y suplirá los conceptos de invalidez planteados en la
demanda. La Suprema Corte de Justicia de la Nación podrá fundar su declaratoria de
inconstitucionalidad en la violación de cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado
en el escrito inicial. Igualmente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación podrá fundar su
declaración de invalidez en la violación de los derechos humanos consagrados en cualquier tratado
internacional del que México sea parte, haya o no sido invocado en el escrito inicial. (…) (Párrafo
reformado DOF 27-01-2015)
Al respecto, se prevé la posibilidad de que el control de constitucionalidad de los tratados
internacionales sea tanto por la forma o procedimiento, como también del fondo de la norma
sometida a control. Sin embargo, tampoco se hace una distinción entre los efectos de la declaratoria
de inconstitucionalidad de los instrumentos internacionales, y el resto de las normas jurídicas.
D) Alemania. - En la Ley Fundamental de la República Federal Alemana, de 23 de mayo
de 1949, traducida por KONRAD - ADENAUER – STIFTUNG (KAS, 2009) se dispone en su
Artículo 25, lo siguiente:
Las normas generales del derecho internacional público constituyen parte integrante del derecho
federal, tendrán primacía sobre las leyes y crearán derechos y deberes de modo inmediato para los
habitantes del territorio federal.
138
La Ley Fundamental de Bonn, determina la primacía del derecho internacional sobre el
derecho nacional alemán, otorgándole un efecto inmediato dentro su territorio. En cuanto a una
posible controversia jurídica entre ambas normativas, en el numeral 2 del Artículo 100, señala lo
siguiente:
2. Si en el curso de una controversia jurídica existieran dudas acerca de si una regla del derecho
internacional forma parte integrante del derecho federal, así como si constituye fuente directa de
derechos y deberes para el individuo (Art. 25), el tribunal recabará la decisión del Tribunal
Constitucional Federal. (Ídem)
En lo referido, se le reconoce al Tribunal Constitucional Federal, la posibilidad de conocer
las contradicciones entre el derecho internacional y el derecho nacional.
En la Ley sobre el Tribunal Constitucional Federal (KAS, 2009), de 12 de marzo de 1951,
en la sección 13, se dispone lo siguiente:
El Tribunal Constitucional Federal decide en los casos que determine la Ley Fundamental, o sea:
(…)
12. En el caso de dudas sobre si una regla del derecho internacional hace parte del derecho
interno y si ella genera directamente derechos y deberes para los particulares, a solicitud de un
tribunal (Art. 100, párrafo 2 de la Ley Fundamental);
La citada disposición legal, propugna lo dispuesto en la Ley Fundamental de Bonn,
atribuyéndole la facultad de decidir sobre si una regla de derecho internacional hace parte del
derecho interno. En la sección 14 de la referida Ley, se le encomienda a la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional Federal, para decidir sobre lo referido en el numeral 12 de la sección 13
(cfr.).
139
Al respecto, sobre la normativa alemana, Roa (2001) señala lo siguiente:
Ahora bien, la redacción tanto del texto constitucional como de la Ley del Tribunal Constitucional
federal sólo configuran un control de constitucionalidad a posteriori y a instancia de un órgano
judicial, legitimado activamente para solicitar el “parecer” del Tribunal Constitucional federal
(Bundesverfassungsgericht). (p. 191)
Es decir que, a partir de la Ley Fundamental de Bonn, la jurisdicción constitucional
alemana tiene la facultad de realizar el control posterior de constitucionalidad de tratados
internacionales. Sin embargo, la legitimación para activar este control, se encuentra reservada para
para las autoridades jurisdiccionales de Alemania.
2.4. Control de Constitucionalidad y Jerarquía Normativa en la Normativa Boliviana
2.4.1. Control de Constitucionalidad en la Constitución Política del Estado, Código Procesal
Constitucional y la Ley Nº 027
El Estado Plurinacional de Bolivia, ha decido constituirse como un Estado Constitucional
de derecho, erigiendo a la Constitución como la norma suprema de su ordenamiento jurídico.
Asimismo, para que su norma suprema, cumpla con su función de ser el mejor instrumento de
limitación del poder público, se ha impregnado de un sistema de valores supremos, principios
fundamentales, además de reconocer los derechos fundamentales y garantías constitucionales de
las personas; y también, se ha provisto de un sistema de control de constitucionalidad,
estableciendo al TCP, para ejercer este control y velar por la supremacía constitucional.
Al respecto, sobre el modelo de control de constitucionalidad en el Estado Plurinacional de
Bolivia, Rivera señala lo siguiente:
140
Esta caracterizado tiene su sustento en el hecho de que en el ámbito del control de
constitucionalidad de las normas, el Tribunal Constitucional Plurinacional tiene el monopolio para
anular y expulsar del ordenamiento jurídico las disposiciones legales infraconstitucionales que sean
incompatibles con la Constitución por contradecirla e infringirla; pero que en esa labor participan
los jueces y tribunales de la jurisdicción ordinaria promoviendo la Acción de Inconstitucionalidad
concreta. (…) (Ibíd.: 129)
El indicador más relevante para identificar el modelo kelseniano de control de
constitucionalidad, es la constitución de una órgano o institución que tenga el monopolio para
anular y expulsar del ordenamiento jurídico las normas irregulares con relación a la Constitución.
En el caso boliviano, el que tiene esa función, es el TCP, constituyéndose en el máximo defensor
e intérprete de la Constitución, por lo que se colige que el modelo de control de constitucionalidad
en Bolivia, es el modelo kelseniano. Un criterio que es controvertido para los estudiosos de derecho
constitucional, el cual tiene cautivado a varios acólitos, es sobre si el modelo de control de
constitucionalidad en Bolivia, sería el modelo kelseniano puro, o tendría cierta influencia del
modelo americano, la cual merece la siguiente consideración:
Entonces, se podría afirmar que el modelo adoptado por el Estado Plurinacional de Bolivia, no es
un modelo puro, sino que mantiene los resabios del modelo americano, conocido clásicamente
como el modelo de control jurisdiccional difuso, porque las normas previstas por el art. 410 de la
Constitución, al proclamar el principio de la supremacía constitucional, y el principio de la jerarquía
normativa, implícitamente faculta a los jueces y tribunales a inaplicar la ley, decreto o resolución
cuyas normas sean contrarias a la Constitución. (…) (Ibíd.: 131)
Evidentemente, los tribunales y jueces ordinarios, en su labor jurisdiccional, se dan a la
tarea de establecer el significado o alcance de la Constitución, aplicando el resultado de su
interpretación a un caso en concreto. Al respecto, resulta contradictorio concebir un modelo mixto,
141
debido a que el modelo difuso y el modelo kelseniano, son distintos, con fundamentos y finalidades
diferentes, además que sus procedimientos establecidos son esencialmente contradictorios. En ese
sentido, verbigracia, sobre una irregularidad de una norma con la Constitución, estos modelos de
control de constitucionalidad, adoptan sus propias formas de precautelar la supremacía
constitucional, generando resultados distintos, además de dejar en una incertidumbre a la
población que tiene la obligación de cumplir estas normas.
En el modelo kelseniano, las autoridades de la jurisdicción ordinaria, deben limitar su labor
interpretativa de la Constitución y, bajo ninguna condición debería estimar la incompatibilidad de
una norma con la Constitución; llevar adelante este procedimiento, termina en una contradicción
con el principio de presunción de constitucionalidad de la norma. Sin embargo, en la práctica, las
autoridades de la jurisdicción ordinaria, se arrogan esas facultades interpretativas y deciden
inaplicar las normas que creen inconstitucionales, pese que la Constitución boliviana, no les ha
facultado expresamente para llevar adelante esa labor.
El carácter supremo de la Constitución y la jerarquía normativa del ordenamiento jurídico
del Estado boliviano, se encuentra establecido en el Artículo 410 de la CPE (2009), que señala lo
siguiente:
Artículo 410. I. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones
públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución.
II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de
primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está
integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las
normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se
regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:
142
1. Constitución Política del Estado.
2. Los tratados internacionales.
3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de
legislación departamental, municipal e indígena.
4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos
correspondientes.
Esta disposición constitucional, resulta esencial para partir con el control de
constitucionalidad en el Estado boliviano, debido a que establece los cimientos del Estado
Constitucional de derecho y de la supremacía constitucional. En el primer parágrafo, se establece
el sometimiento de la actividad pública y privada a la Constitución, este sometimiento resulta en
la obligación que tienen los gobernantes y gobernados, de acatar lo dispuesto por la Constitución.
En el segundo parágrafo, establece expresamente el carácter supremo de la Constitución y
la primacía de esta sobre el ordenamiento jurídico del Estado. Esta disposición que afirma el
imperio de la CPE (2009), es reafirmada en los siguientes Artículos 2, 9, 30, 127, 128, 139, 158,
159, 160, 172, 174, 175, 202, 205, 222, 231, 242, 244, 260, 269, 290, 291, 292, 294, 295, 302,
304, 329, 351, 352, 358 y conexos, también de la Constitución.
Asimismo, el precitado Artículo 410, en su última parte, realiza una jerarquización de las
normas jurídicas que se encuentran vigentes y vinculantes del para el Estado boliviano. Al
respecto, el análisis sobre la jerarquía de los tratados internacionales, en el ordenamiento jurídico,
se encuentra reservado para un punto posterior.
143
El señalado Artículo 410, también se avoca a establecer el rango jerárquico de los tratados
internacionales, ubicando a una clase de estos, en el bloque de constitucionalidad. Al respecto, el
Artículo 4 de la citada Ley Nº027, señala lo siguiente:
Artículo 4. (SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL). I. La Constitución Política del Estado
Plurinacional es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a
cualquier otra disposición normativa.
II. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios
Internacionales en materia de Derechos Humanos, y las normas de Derecho Comunitario ratificados
por el país
III. El Tribunal Constitucional Plurinacional en su labor de guardián de la Constitución
Política del Estado es el intérprete supremo de la Ley Fundamental sin perjuicio de la facultad
interpretativa que tiene la Asamblea Legislativa Plurinacional como órgano depositario de la
soberanía popular.
IV. Cuando una norma jurídica acepte más de una interpretación, el Tribunal Constitucional
Plurinacional, bajo el principio de conservación de la norma, adoptará la interpretación que
concuerde con el texto constitucional.
Esta disposición constitucional propugna el carácter supremo de la Constitución, pero lo
hace sobre la conformación del bloque de constitucionalidad, incorporando un presupuesto no
mencionado en la Constitución, la figura de la ‘ratificación’. Asimismo, esta Ley señala
expresamente que el TCP, es el guardián de la Constitución. Por último, se asume el principio de
conservación de la norma, bastante importante para la estabilidad del ordenamiento jurídico.
144
Una característica del Estado Constitucional de derecho, es que su Constitución sea rígida
total o parcialmente, así también lo ha decidido el Estado boliviano en su norma suprema, como
lo refleja la CPE (2009), en su Artículo 411, que señala lo siguiente.
Artículo 411. I. La reforma total de la Constitución, o aquella que afecte a sus bases fundamentales,
a los derechos, deberes y garantías, o a la primacía y reforma de la Constitución, tendrá lugar a
través de una Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria, activada por voluntad popular
mediante referendo. La convocatoria del referendo se realizará por iniciativa ciudadana, con la
firma de al menos el veinte por ciento del electorado; por mayoría absoluta de los miembros de la
Asamblea Legislativa Plurinacional; o por la Presidenta o el Presidente del Estado. La Asamblea
Constituyente se autorregulará a todos los efectos, debiendo aprobar el texto constitucional por dos
tercios del total de sus miembros presentes. La vigencia de la reforma necesitará referendo
constitucional aprobatorio.
II. La reforma parcial de la Constitución podrá iniciarse por iniciativa popular, con la firma
de al menos el veinte por ciento del electorado; o por la Asamblea Legislativa Plurinacional,
mediante ley de reforma constitucional aprobada por dos tercios del total de los miembros presentes
de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Cualquier reforma parcial necesitará referendo
constitucional aprobatorio.
Las formalidades que establece la Constitución, para su reforma parcial o total, tienen la
finalidad de embeber a esta norma suprema, la rigidez necesaria para sostener la estabilidad del
Estado, así como dotarle de un respaldo democrático a la hipotética modificación, similar al resto
de las disposiciones constitucionales.
La existencia de un sistema de control de constitucionalidad, es también característica de
un Estado Constitucional de derecho, debido a que cumple con velar por la regularidad de
ordenamiento jurídico y la supremacía de la Constitución. En ese sentido, el Estado boliviano
145
adopta el modelo kelseniano de control de constitucionalidad e instituye un Tribunal
Constitucional para cumplir con esa misión; en el Artículo 196 de la Constitución boliviana (2009),
se dispone lo siguiente:
Artículo 196. I. El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución,
ejerce el control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las
garantías constitucionales.
II. En su función interpretativa, el Tribunal Constitucional Plurinacional aplicará como
criterio de interpretación, con preferencia, la voluntad del constituyente, de acuerdo con sus
documentos, actas y resoluciones, así como el tenor literal del texto.
Al TCP, se le encomienda el ejercicio de control de constitucionalidad, velando por la
supremacía de la Constitución. En ese sentido, esta corporación puede conocer procesos
constitucionales relativos a la regularidad del ordenamiento jurídico del Estado boliviano, el
mismo que también es conformado por los tratados internacionales. La disposición constitucional
señalada, posteriormente es ratificada por el Artículo 2 de la Ley Nº 027 que señala lo siguiente:
Artículo 2. (EJERCICIO Y FINALIDAD DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL). I. La justicia
constitucional será ejercida por el Tribunal Constitucional Plurinacional y tiene la finalidad de velar
por la supremacía de la Constitución Política del Estado, ejercer el control de constitucionalidad y
precautelar el respeto y vigencia de los derechos y garantías constitucionales.
II. Los juzgados y tribunales de la jurisdicción ordinaria conocerán las acciones de Libertad,
Amparo Constitucional, Protección de Privacidad, Popular y de Cumplimiento, y se pronunciarán
conforme con la Constitución Política del Estado y la presente Ley.
146
Ahora bien, la legitimidad que tiene el TCP, para cumplir con la finalidad que le atribuye
la Constitución y la Ley, se funda en el parágrafo I, Artículo 178 de la CPE (2009), que señala lo
siguiente:
Artículo 178. I. La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los
principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad,
gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación
ciudadana, armonía social y respeto a los derechos. (…).
La precitada disposición constitucional, funda la potestad de impartir justicia (incluida la
justicia constitucional) en el pueblo boliviano, bridándole legitimidad a las decisiones y actos de
estas instituciones constitucionales de carácter jurisdiccional. Así también, el precitado apartado
constitucional, refiere a los principios que sustentan las labores jurisdiccionales del Estado
boliviano.
Entre los principios señalados en la Constitución, el principio de ‘seguridad jurídica’,
resulta importante para el control de constitucionalidad de tratados internacionales, debido a que
los actos de la jurisdicción constitucional, se encuentran necesariamente encaminados a regularizar
el ordenamiento jurídico del Estado. El numeral 8, Artículo 3 de la referida Ley Nº 027, señala
referente al principio de ‘seguridad jurídica’, lo siguiente:
Artículo 3. (PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL). Los principios que rigen la
justicia constitucional son los siguientes:
(…)
8. Seguridad jurídica. Es la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que las personas
conozcan sus derechos, garantías y obligaciones, y tengan certidumbre y previsibilidad de todos los
actos de los órganos del Estado. (…)
147
La finalidad de este principio, se funda en que las personas tengan certidumbre y
previsibilidad de las normas jurídicas que componen el ordenamiento jurídico del Estado, situación
que sería contradicha con la sola vigencia de irregularidades en el ordenamiento jurídico boliviano,
que pueden incluir a los tratados internacionales que forman parte del mismo ordenamiento. El
carácter vinculante de una norma vigente para el Estado boliviano, sea esta nacional o
internacional, que sea contradictoria a la Constitución, en definitiva resulta ser una franca
infracción de referido principio, debido a que se deja la posibilidad de ampliar y agravar la
irregularidad con los actos de las autoridades estatales, que actúen conforme a la norma
cuestionada.
Además de los principios genéricos de la función jurisdiccional del Estado, también existen
algunos principios exclusivos de la jurisdicción constitucional. Entre los principios señalados, se
encuentra el principio de presunción de constitucionalidad, el cual tiene fundamento en el ámbito
normativo del control de constitucionalidad, sobre este principio Rivera (2011), indica lo siguiente:
Este principio tiene la finalidad de resguardar los principios de legalidad y seguridad jurídica
inherentes al Estado constitucional de Derecho, en el que todos sus miembros, gobernantes y
gobernados, están sometidos a las leyes que obligan por igual a todos, de manera que los actos, las
decisiones o resoluciones y los convenios o contratos realizados al amparo de las disposiciones
legales vigentes, no pueden ser desconocidos o incumplidos con la sola invocación o argumento de
una aparente inconstitucionalidad. (p. 140)
Este principio también es recogido por la Ley Nº 027 (2010), el mismo que en su Artículo
5, establece lo siguiente: “Artículo 5. (PRESUNCIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD). Se
presume la constitucionalidad de toda ley, decreto, resolución y actos de los Órganos del Estado
en todos sus niveles, hasta tanto el Tribunal Constitucional Plurinacional resuelva y declare su
148
inconstitucionalidad.” Asimismo, la Ley Nº 254 de 05 de julio (2012), Código Procesal
Constitucional (CPCo), en su Artículo 4, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 4. (PRESUNCIÓN
DE CONSTITUCIONALIDAD). Se presume la constitucionalidad de toda norma de los Órganos
del Estado en todos sus niveles, en tanto el Tribunal Constitucional Plurinacional no declare su
inconstitucionalidad.” A ese respecto, la presunción de constitucionalidad, constituye un
instrumento en pro de la seguridad jurídica, y que también se debe emplear cuando se cuestione la
constitucionalidad de tratados internacionales, siempre en consideración de las particularidades
que cubren a estas normas jurídicas.
El principio de conservación de la norma, también es un principio que incumbe en la
jurisdicción constitucional, así lo establece Rivera (2011), señalando lo siguiente:
Significa que en aquellos casos en los que una norma de la disposición legal, estatutaria o
reglamentaria impugnada, admita diferentes interpretaciones, unas que son incompatibles y otras
compatibles con la Constitución, el Tribunal Constitucional Plurinacional adoptará la que es
compatible; de manera que deberá conservar la norma impugnada en la interpretación que es
compatible con la Constitución, y solamente expulsar aquella interpretación que no es compatible.
(p. 141)
Este principio, es resultado de un planteamiento realizado por Kelsen, con la finalidad de
lesionar lo menos posible el ordenamiento jurídico del Estado, sin correr el riesgo de permitir una
incompatibilidad de una norma con la Constitución. El CPCo (2012), sobre este principio señala
lo siguiente:
ARTÍCULO 3. (PRINCIPIOS PROCESALES DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL). Las
Magistradas y los Magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional así como las Juezas, los
149
Jueces y Tribunales, a tiempo de impartir justicia constitucional, se regirán por los siguientes
principios:
1. Conservación de la Norma. En los casos en que una ley admita diferentes
interpretaciones, el Tribunal Constitucional Plurinacional en todo momento optará por la
interpretación que sea compatible con el texto constitucional. (…)
En definitiva, este principio también tiene la finalidad de brindar certidumbre jurídica a la
población que tiene la obligación de someterse y cumplir esta norma. Además de los mencionados
principios, existen otros que también dirigen las actuaciones de la jurisdicción constitucional,
además de ser relevantes en los actos y resoluciones del TCP.
El máximo guardián de la Constitución en el Estado boliviano, como se tiene señalado, es
el TCP, en ese sentido, es coherente que sus atribuciones también se encuentren señaladas en la
norma suprema del Estado. En ese antecedente, el Artículo 202 de la Constitución boliviana
(2009), indica lo siguiente:
Artículo 202. Son atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, además de las
establecidas en la Constitución y la ley, conocer y resolver:
1. En única instancia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes,
Estatutos Autonómicos, Cartas Orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no
judiciales. Si la acción es de carácter abstracto, sólo podrán interponerla la Presidenta o Presidente
de la República, Senadoras y Senadores, Diputadas y Diputados, Legisladores, Legisladoras y
máximas autoridades ejecutivas de las entidades territoriales autónomas.
2. Los conflictos de competencias y atribuciones entre órganos del poder público.
3. Los conflictos de competencias entre el gobierno plurinacional, las entidades territoriales
autónomas y descentralizadas, y entre éstas.
150
4. Los recursos contra tributos, impuestos, tasas, patentes, derechos o contribuciones
creados, modificados o suprimidos en contravención a lo dispuesto en esta Constitución.
5. Los recursos contra resoluciones del Órgano Legislativo, cuando sus resoluciones
afecten a uno o más derechos, cualesquiera sean las personas afectadas.
6. La revisión de las acciones de Libertad, de Amparo Constitucional, de Protección de
Privacidad, Popular y de Cumplimiento. Esta revisión no impedirá la aplicación inmediata y
obligatoria de la resolución que resuelva la acción.
7. Las consultas de la Presidenta o del Presidente de la República, de la Asamblea
Legislativa Plurinacional, del Tribunal Supremo de Justicia o del Tribunal Agroambiental sobre la
constitucionalidad de proyectos de ley. La decisión del Tribunal Constitucional es de cumplimiento
obligatorio.
8. Las consultas de las autoridades indígenas originario campesinas sobre la aplicación de
sus normas jurídicas aplicadas a un caso concreto. La decisión del Tribunal Constitucional es
obligatoria.
9. El control previo de constitucionalidad en la ratificación de tratados internacionales.
10. La constitucionalidad del procedimiento de reforma parcial de la Constitución.
11. Los conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena originaria campesina y la
jurisdicción ordinaria y agroambiental.
12. Los recursos directos de nulidad.
El TCP, de acuerdo a las referidas atribuciones, ejercer el control de constitucionalidad en
los tres ámbitos previamente señalados. En el ámbito normativo, conoce y resuelve acciones de
inconstitucionalidad, recursos contra tributos, constitucionalidad de proyectos de ley, consulta de
las autoridades indígenas sobre la aplicación de normas jurídicas, control previo de
151
constitucionalidad de tratados internacionales, constitucionalidad de proyectos de reforma de la
Constitución. En ámbito tutelar, conoce y resuelve recursos contra resoluciones del Órgano
Legislativo y revisión de acciones tutelares. En el ámbito competencial, conoce y resuelve acciones
de conflicto de competencias verticales y horizontales, así como con la jurisdicción indígena
originaria campesina, ordinaria y agroambiental.
La nominación de las atribuciones otorgadas en el precitado Artículo de la Constitución al
TCP, no limita la existencia de otras atribuciones que puedan estar asignadas en la misma
Constitución u otras normas jurídicas del ordenamiento jurídico del Estado. El control de
constitucionalidad de tratados internacionales vigentes y vinculantes para el Estado boliviano, no
puede ser descartado, bajo el argumento de no estar descrito en el referido Artículo 202 de la
Constitución, debido a que el constituyente, expresamente ha dejado la posibilidad de fundar
alguna otra atribución del TCP, en otra disposición constitucional o legal. Sin embargo, sobre el
control posterior o correctivo de constitucionalidad de tratados internacionales, se precisa lo
siguiente:
En efecto, la norma prevista por el art. 202.9) de la Constitución prevé textualmente lo siguiente:
“Son atribuciones del TCP, además de las establecidas en la Constitución y la ley, conocer resolver:
9) el control previo de constitucionalidad en la ratificación de tratados internacionales”. La norma
glosada es expresa y no deja margen a una interpretación extensiva, delimita el control de
constitucionalidad sobre los tratados y convenios internacionales al preventivo o a priori,
descartando la posibilidad de un control correctivo. (Rivera, 2011: 203)
Al respecto, esta interpretación de la disposición constitucional, resulta ser bastante
utilitaria para negar el control correctivo de tratados internacionales, desconociendo los
argumentos en los que se respalda el control de constitucionalidad ampliamente expuestos y
152
relacionado a lo dispuesto en el Artículo 196 de la CPE (2009). Rivera, asume una lógica
interpretativa cerrada a la corta literalidad, al igual que lo hizo el TCP, en la Sentencia
Constitucional Plurinacional SCP 0067/2012, de 12 de abril, que en su segundo fundamento
jurídico del fallo (III.2.), señaló lo siguiente: “(…) es preciso aclarar que el proceso contencioso
administrativo ya no existe en el nuevo contexto constitucional, por lo que no se podía acudir a
dicho recurso.” Esa inferencia realizada por el TCP, se funda en la no nominación expresa en la
Constitución, de la atribución de la jurisdicción ordinaria, para substanciar este tipo de procesos.
En el citado Artículo 202 de la Constitución, no establece que las atribuciones nominadas del TCP,
sean limitativas, sino que reserva la posibilidad de que, a este tribunal se le atribuya ciertas
funciones respaldadas por otras disposiciones constitucionales o legales.
Al respecto, la CPE (2009), dispone lo siguiente: “Artículo 255. I. Las relaciones
internacionales y la negociación, suscripción y ratificación de los tratados internacionales
responden a los fines del Estado en función de la soberanía y de los intereses del pueblo. (…)”. Es
decir, la Constitución boliviana dispone que las relaciones internacionales y la celebración de
tratados internacionales con todo lo que involucra, se desarrollan en función de la soberanía y los
intereses del pueblo.
La relación entre la soberanía y el interés del pueblo, en el Estado boliviano se encuentra
intrínsecamente afianzada, debido a que la titularidad de la soberanía, es del pueblo boliviano. Las
atribuciones y funciones de los órganos de poder público, como el TCP, emanan del soberano, así
lo dispone la CPE (2009) “Artículo 7. La soberanía reside en el pueblo boliviano, se ejerce de
forma directa y delegada. De ella emanan, por delegación, las funciones y atribuciones de los
órganos del poder público; es inalienable e imprescriptible.” Kalyvas (2005), sobre la soberanía
popular, señala lo siguiente:
153
(…) Desde la perspectiva del acto constituyente, el soberano es aquel que hace la constitución y
establece un nuevo orden político y legal. En pocas palabras, el soberano es el sujeto constituyente.
Por esta razón, yo defino al soberano como aquel que determina la forma constitucional, la
identidad jurídica y política, y la estructura gubernamental de una comunidad en su totalidad. (p.
97)
Es decir, el constituyente, como representante del pueblo, es creador de la Constitución, y
por medio de esta norma, determina la identidad jurídica y política de la comunidad en su totalidad.
La potestad de impartir justicia constitucional, como se tiene establecido, emana del pueblo
boliviano, así lo confirma la Ley Nº 027 (2010), que dispone: “ARTÍCULO 7. (JUSTICIA
CONSTITUCIONAL). La justicia constitucional emana del pueblo y es única en todo el territorio
boliviano.” En ese sentido, cuando el TCP, cumple con su principal función de velar por la
supremacía constitucional, lo hace para custodiar la voluntad del pueblo boliviano expresada en el
texto constitucional, ejerciendo el mandato del soberano.
Además de las atribuciones que tiene el TCP, en su calidad de defensor de la Constitución,
como se tiene precisado, el control posterior de constitucionalidad de tratados internacionales,
encuentra sustento constitucional en la disposición transitoria novena de la CPE (2009), generando
una necesidad de adecuación de algunas normas del ordenamiento jurídico del Estado.
En el modelo de control de constitucionalidad propuesto por Kelsen, se anticipaba la idea
de un defensor de la Constitución ante el tribunal constitucional, en el caso boliviano se podría
entender que quien podría cumplir con esa función, es el Defensor del Pueblo. La CPE (2009),
señala al respecto lo siguiente:
Artículo 222. Son atribuciones de la Defensoría del Pueblo, además de las que establecen la
Constitución y la ley:
154
1. Interponer las acciones de Inconstitucionalidad, de Libertad, de Amparo Constitucional,
de Protección de Privacidad, Popular, de Cumplimiento y el recurso directo de nulidad, sin
necesidad de mandato. (…)
Entre las atribuciones citadas, se destaca las acciones de inconstitucionalidad, destinadas a
preservar la regularidad de las normas directamente relacionadas jerárquicamente con la
Constitución. Al respecto, el CPCo (2012) señala lo siguiente:
ARTÍCULO 72. (OBJETO). Las Acciones de Inconstitucionalidad son de puro derecho y tienen
por objeto declarar la inconstitucionalidad de toda norma jurídica incluida en una Ley, decreto o
cualquier género de resolución no judicial que sea contraria a la Constitución Política del Estado, a
instancia de las autoridades públicas señaladas en el presente Código.
Las acciones de inconstitucionalidad, son una clase de control correctivo o posterior de
control de constitucionalidad, en ese sentido el adjetivo constitucional boliviano, señala que estas
acciones se substancian de puro derecho, además que delimita el objeto del control a las normas
incluidas en leyes, decretos o cualquier género de resoluciones no judiciales contrarias a la
Constitución. El citado apartado legal, pese a que permite un espacio de interpretación donde se
podría incluir a los tratados internacionales en el control, debería nominar expresamente que el
objeto del control también alcanza a estos instrumentos internacionales.
Ahora bien, las acciones y recursos que son sometidos a conocimiento de la jurisdicción
constitucional, se encuentran desarrolladas y reglamentadas en el CPCo (2012), norma que tiene
como objeto lo siguiente “ARTÍCULO 1. (OBJETO). El presente Código tiene por objeto regular
los procesos constitucionales ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, así como las acciones
de defensa ante Juezas, Jueces y Tribunales competentes.”. En ese sentido, en esta norma y no en
155
otra, se debe incorporar la Acción de Inconstitucionalidad contra tratados internacionales, junto
con los otros tipos de acciones de inconstitucionalidad, detallados en lo siguiente:
ARTÍCULO 73. (TIPOS DE ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD). Las Acciones de
Inconstitucionalidad podrán ser:
1. Acción de Inconstitucionalidad de carácter abstracto contra leyes, estatutos autonómicos,
cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales.
2. Acción de Inconstitucionalidad de carácter concreto, que procederá en el marco de un
proceso judicial o administrativo cuya decisión dependa de la constitucionalidad de leyes, estatutos
autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales.
(ibíd.)
El adjetivo constitucional boliviano, distingue en el precitado Artículo, dos tipos de
acciones de inconstitucionalidad, el primero de carácter abstracto y el segundo de carácter
concreto. Al respecto, en lo que coinciden ambos tipos de acciones es sobre el objeto de control,
que limita a las leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género
de resoluciones no judiciales. Respecto a los tratados internacionales, la no nominación en este
apartado jurídico, no significa que cierre la posibilidad de realizar el control posterior de
constitucionalidad de tratados internacionales.
En lo que respecta a la Acción de Inconstitucionalidad Abstracta (AIA), Rivera (2011)
señala lo siguiente:
Es una acción constitucional que se articula al sistema de control correctivo o a posteriori de las
disposiciones legales, pues a través de ella se busca la verificación de la compatibilidad de la
disposición legal impugnada con los valores, principios, derechos fundamentales, y las normas
orgánicas previstas por la Constitución, de manera que si se establece su incompatibilidad se la
156
retire del ordenamiento jurídico. Significa que el órgano de control de constitucionalidad corrige el
acto legislativo inconstitucional, con posterioridad a la promulgación de la disposición legal
respectiva, depurando de esa forma el ordenamiento jurídico del Estado.
Es una acción abstracta porque la impugnación de la disposición legal se la plantea como
una acción no vinculada a un caso concreto, es decir, independientemente de su proyección
aplicativa o de un interés subjetivo. Es una acción directa, porque la persona o autoridad legitimada
efectúa la impugnación de la disposición legal de manera directa sin condicionamiento alguno, es
decir, sin que la supuesta incompatibilidad esté vinculada a la solución de un conflicto concreto de
intereses. (p. 233)
Este control de constitucionalidad a posteriori, involucra que la jurisdicción constitucional
del Estado corrija la irregularidad de la norma impugnada con la Constitución. Es abstracto debido
a que no tiene como presupuesto la existencia de un proceso que motive la acción, por lo cual del
resultado de la acción no depende algún proceso judicial o administrativo. La legitimación activa
de esta acción de carácter abstracto se encuentra descrito en el CPCo (2012), que dispone lo
siguiente:
ARTÍCULO 74. (LEGITIMACIÓN ACTIVA). Están legitimadas y legitimados para interponer la
Acción de Inconstitucionalidad Abstracta, la Presidenta o Presidente del Estado Plurinacional,
cualquier miembro de la Asamblea Legislativa Plurinacional o de los Órganos Legislativos de las
Entidades Territoriales Autónomas, las máximas autoridades ejecutivas de las Entidades
Territoriales Autónomas, así como la Defensora o el Defensor del Pueblo.
Como se puede distinguir, esta acción de inconstitucionalidad se encuentra reservada
únicamente a ciertas autoridades del Estado, por lo cual el acceso a este tipo de acción es
restringida. En lo que respecta a la prohibición de inadmisión por forma, el CPCo, dispone lo
siguiente:
157
ARTÍCULO 75. (PROHIBICIÓN DE INADMISIÓN POR FORMA). Las Acciones de
Inconstitucionalidad de carácter abstracto no podrán ser rechazadas por razones de forma, las que
en su caso podrán ser subsanadas en el plazo que establezca el Tribunal. De no subsanarse en el
plazo establecido por el TCP se tendrá por no presentada la acción. (ibíd.)
Al respecto, la precitada prohibición, también puede ser empleada para una acción de
inconstitucionalidad contra tratados internacionales, debido a la relevancia que cubre a este tipo
de acciones en la jurisdicción constitucional. Asimismo, en lo que respecta al procedimiento ante
el TCP, señala lo siguiente:
ARTÍCULO 76. (PROCEDIMIENTO). I. Admitida la acción, la Comisión de Admisión ordenará
se ponga en conocimiento de la autoridad u Órgano emisor de la norma impugnada, para que en el
plazo de quince días se apersone y presente el informe que corresponda.
II. Cumplido el plazo, con o sin informe se procederá inmediatamente al sorteo, debiendo
el Tribunal Constitucional Plurinacional emitir la sentencia correspondiente dentro de los cuarenta
y cinco días siguientes. (ibíd.)
En el procedimiento de las acciones de inconstitucionalidad contra tratados internacionales,
se debe considerar que la defensa de la constitucionalidad de estos instrumentos internacionales,
corresponde al Órgano Ejecutivo del Estado. Asimismo, en lo que respecta al contenido de la
sentencia, el CPCo, dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 77. (CONTENIDO DE LA SENTENCIA). El Tribunal Constitucional Plurinacional
fundará la sentencia de inconstitucionalidad en la vulneración de cualquier precepto constitucional,
haya o no sido invocado en la Acción interpuesta. (ibíd.)
158
Es decir que, el análisis de constitucionalidad de la norma impugnada, no debe limitase
necesariamente a lo fundamentado en la acción que motivó el proceso constitucional. En lo que
respecta a los efectos de la sentencia, el adjetivo constitucional señala lo siguiente:
ARTÍCULO 78. (EFECTOS DE LA SENTENCIA). I. La sentencia podrá declarar la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la Ley, Estatuto Autonómico, Carta Orgánica, Decreto,
ordenanza y cualquier género de resolución no judicial.
II. La sentencia que declare:
1. La constitucionalidad de una norma contenida en una Ley, Estatuto Autonómico, Carta
Orgánica, Decreto, ordenanza y cualquier género de resolución no judicial, hace improcedente una
nueva demanda de inconstitucionalidad contra la misma norma, siempre y cuando se trate del
mismo objeto o causa y se argumente los mismos preceptos constitucionales impugnados.
2. La inconstitucionalidad de una norma tendrá valor de cosa juzgada y sus fundamentos
jurídicos serán de carácter vinculante y general.
3. La inconstitucionalidad total de una norma legal impugnada tendrá efecto abrogatorio
sobre ella.
4. La inconstitucionalidad parcial de una norma legal impugnada tendrá efecto derogatorio
de los Artículos o parte de éstos, sobre los que hubiera recaído la declaratoria de
inconstitucionalidad y seguirán vigentes los restantes.
5. La inconstitucionalidad de otros preceptos que sean conexos o concordantes con la
norma legal impugnada que deberán ser referidos de forma expresa, en cuyo caso tendrán los
mismos efectos que en lo principal. (ibíd.)
Ahora bien, respecto a los tratados internacionales, el efecto derogatorio deberá diferirse,
subordinándose al procedimiento de derecho internacional que envuelva al tratado internacional.
159
Asimismo, se debe recordar lo precisado por Kelsen, en cuanto a la imposibilidad de anular
normada por la justicia constitucional.
El control posterior de constitucionalidad, también se lo realiza en el Estado boliviano, por
medio de la AIC. A ese respecto, corresponde precisar lo siguiente:
La Acción de Inconstitucionalidad Concreta es una vía de control de constitucionalidad a través de
la cual se realiza la impugnación de una disposición legal cuyas normas son incompatibles con las
de la Constitución. Es concreta porque la aparente incompatibilidad de la disposición legal con la
Constitución surge en la proyección aplicativa de la disposición legal a un caso concreto a
resolverse en un proceso judicial.
Esta vía de control concreto de constitucionalidad está abierta a todos los jueces y tribunales
que integran el Órgano Judicial, así como a aquellas autoridades administrativas que sustancian los
procesos administrativos, para que puedan plantear la acción cuando tengan una duda fundada y
razonable sobre la constitucionalidad de una disposición legal o de algunas de sus normas, de cuya
validez dependa la adopción de su decisión, con independencia de que lleguen a adoptar la decisión
respectiva de promover la acción directamente o a petición de las partes. (Rivera, 2011: 251)
Este tipo de control de constitucionalidad a posteriori, es concreto, debido a que del
resultado de esta acción de inconstitucionalidad, depende aplicabilidad de una norma acusada de
inconstitucional dentro de un proceso judicial o administrativo concreto. La activación de la
jurisdicción constitucional, en esta acción de inconstitucionalidad, se encuentra reservada a las
autoridades judiciales o administrativas, que estén substanciando algún proceso; en ese sentido el
CPCo (2012), dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 79. (LEGITIMACIÓN ACTIVA). Tienen legitimación activa para interponer Acción
de Inconstitucionalidad Concreta, la Jueza, Juez, Tribunal o Autoridad Administrativa que, de
160
oficio o a instancia de una de las partes, entienda que la resolución del proceso judicial o
administrativo, depende de la constitucionalidad de la norma contra la que se promueve la acción.
En cuanto al procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa de solicitud de
promover la acción de inconstitucionalidad de carácter concreto, en el Artículo 80 del CPCo
(2012), establece que la solicitud será puesta en traslado si corresponde y, con o sin respuesta
decidirá fundamentadamente si promueve la acción de inconstitucionalidad o si en cambio decide
rechazar la solicitud. En el caso de rechazo, la resolución será elevada de oficio a consulta ante el
TCP.
En lo que respecta a la oportunidad y prohibición de la solicitud, el Artículo 81 determina
que la solicitud podrá ser presentada por una sola oportunidad durante la tramitación del proceso,
aún en recurso de casación o jerárquico. Asimismo, en lo que respecta a la sustanciación de
acciones constitucionales, la posibilidad de incoar la precitada solicitud, no se encuentra
permitida. En el Artículo 82, establece que la sustanciación del proceso que origina la acción de
inconstitucionalidad, no se verá interrumpida y continuará hasta el momento de dictarse la
sentencia o resolución final que corresponda.
En cuanto a al procedimiento ante el TCP y los efectos de la sentencia, los Artículos 83 y
84 del adjetivo constitucional, dispone que será el mismo al de la AIA (cfr.).
Además de las acciones de inconstitucionalidad abstracta y concreta, en el Estado boliviano
se cuenta con otra tipo de control de constitucionalidad a posteriori, sobre el cual corresponde
precisar lo siguiente:
El recurso contra tributos es un proceso constitucional que tiene por finalidad someter a juicio de
constitucionalidad una disposición legal que crea, modifica o suprime tributos en general, sean
161
éstos impuestos, tasa patentes o cualquier género de contribuciones, con la finalidad de verificar su
compatibilidad con la Constitución.
Es un proceso que forma parte del control normativo de carácter correctivo o a posteriori,
porque a través de él se procede a un control objetivo de las normas tributarias para sanear el
ordenamiento jurídico del Estado en la materia, sobre la base de una contrastación de las normas
de la disposición legal impugnada con los valores supremos, los principios fundamentales, los
derechos y garantías constitucionales, y normas orgánicas de la Constitución, retirándola del
ordenamiento jurídico en el caso de que sea contraria o incompatible con la Ley Fundamental del
Estado. (Rivera, 2011: 273)
Este recurso, es un proceso constitucional debido a que su tramitación se la realiza ante la
jurisdicción constitucional, además de tener como objetivo la expulsión del ordenamiento jurídico
del Estado, la norma jurídica impugnada por entenderse su inconstitucionalidad. En ese sentido, el
constitucionalismo boliviano prevé la posibilidad de realizar un control posterior o correctivo de
control de constitucionalidad en el ámbito normativo, además de las acciones de
inconstitucionalidad. El establecimiento de este recurso, radica en la diferencia de objeto,
legitimación y finalidad; que tiene con el resto de las acciones de inconstitucionalidad, al igual que
el control posterior de constitucionalidad de tratados internacionales.
En lo que respecta al objeto de este recurso, el CPCo (2012) dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 133. (OBJETO). Tiene por objeto garantizar que toda disposición legal que cree,
modifique o suprima un tributo, impuesto, tasa, patente, derecho o contribución de cualquier clase
o naturaleza, se establezca de acuerdo con la Constitución Política del Estado.
Este control de constitucionalidad, se sustenta en velar por la regularidad de las
disposiciones legales inherentes a tributos, impuestos, tasas, patentes, derecho o contribución de
162
cualquier clase o naturaleza, Es decir que, el objeto de este recurso es limitado a un tipo de normas
jurídicas, relacionadas a una materia en específico. En lo que respecta a la procedencia de este
recurso, el Artículo 134 del adjetivo constitucional, establece que procede cuando la norma
impugnada fue promulgada y sancionada sin observar el contenido y alcances de las disposiciones
constitucionales en esta materia (cfr.).
Ahora bien, en lo concerniente a la legitimación activa de este recurso, el adjetivo
constitucional dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 135. (LEGITIMACIÓN ACTIVA). Tiene legitimación activa para interponer este
recurso, toda persona natural o jurídica que se considere afectada por la creación, modificación o
supresión de un tributo, impuesto, tasa, patente, derecho o contribución de cualquier clase o
naturaleza. (ibíd.)
En este aspecto, este recurso se distingue de las acciones de inconstitucionalidad, debido a
que su legitimación es amplia e irrestricta, permitiendo la posibilidad a cualquier ciudadano incoar
este recurso ante la jurisdicción constitucional. En cuanto a la legitimación pasiva, el Artículo 136
del adjetivo constitucional, dispone que este recurso podrá interponerse contra toda autoridad
responsable de la creación, modificación o supresión de la norma impugnada.
En el procedimiento ante el TCP, conforme el Artículo 137, se deberá citar a la parte
recurrida para que en el plazo de quince días responda el recurso. En un plazo de cuarenta y cinco
días, con o sin respuesta el TCP, debe dictar sentencia que puede declarar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la norma impugnada, de acuerdo a lo que determina el Artículo 138. En el
caso de resolver con la inconstitucionalidad de la norma impugnada, la sentencia tendrá efectos
derogatorios o abrogatorios, según corresponda (cfr.).
163
En definitiva, la existencia de este recurso prueba que si pueden existir otra clase de control
posterior de constitucionalidad, además de las acciones de inconstitucionalidad.
El ámbito normativo de control de constitucionalidad, se divide en el control preventivo o
a priori, y el control posterior o a posteriori de constitucionalidad; en cuanto al segundo, el Estado
boliviano cuenta con tres clases de acciones o recursos, los cuales se encuentran detallados
previamente. En cambio, en lo que respecta al control previo de constitucionalidad en el ámbito
normativo, el CPCo, determina lo siguiente:
ARTÍCULO 104. (OBJETO). El control previo de constitucionalidad tiene por objeto confrontar
el texto de Tratados Internacionales, Proyectos de Leyes, Estatutos o Cartas Orgánicas, con la
Constitución Política del Estado, así como determinar la constitucionalidad de preguntas de los
referendos. (ibíd.)
La importancia del control previo de constitucionalidad, radica en prevenir el ingreso de
una norma jurídica que pueda lesionar el ordenamiento jurídico del Estado, al resultar incompatible
con la Constitución. En sentido el adjetivo constitucional nomina las normas jurídicas que pueden
ser sometidas al referido control:
ARTÍCULO 105. (TIPOS DE CONTROL PREVIO). Los tipos de control previo de
constitucionalidad pueden plantearse sobre:
1. Proyectos de Tratados Internacionales.
2. Consultas de Proyectos de Leyes.
3. Consultas de Proyectos de Estatutos o Cartas Orgánicas.
4. Consultas de preguntas de referendos. (ibíd.)
164
En la precitada disposición legal, se propugna lo señalado en el Artículo 202 de la
Constitución boliviana, y nomina como una norma objeto de control a los tratados internacionales.
A ese respecto, el adjetivo constitucional señala como el objeto de este control, lo siguiente:
ARTÍCULO 106. (OBJETO). El control previo de constitucionalidad de Tratados Internacionales
tiene por objeto confrontar el texto de dichos instrumentos con la Constitución Política del Estado,
antes de su ratificación, y determinar su constitucionalidad o inconstitucionalidad, total o parcial.
(ibíd.)
La atribución de realizar esa confrontación del tratado internacional impugnado, con la
Constitución, es del TCP, en su calidad de máximo intérprete de la Constitución. En ese sentido,
la posibilidad de que el TCP, se ocupe en analizar la regularidad del fondo de un tratado
internacional con la Constitución, no puede ser refutada con un argumento que se base en una
atribución exclusiva de otro órgano nacional o internacional.
Es control previo debido a que, se lo realiza antes del depósito del instrumento de
ratificación o adhesión por parte del Estado boliviano, y como es sabido, dicho acto genera que el
instrumento internacional sea vinculante para el Estado que realiza el depósito. En cuanto a la
procedencia de este tipo de control previo de constitucionalidad, el adjetivo constitucional,
dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 107. (PROCEDENCIA). I. La Presidenta o Presidente del Estado, en caso de tener
duda fundada sobre la constitucionalidad del Proyecto de Tratado o alguna de sus partes, lo remitirá
ante el Tribunal Constitucional Plurinacional.
II. Remitido el texto del Tratado Internacional negociado por el Órgano Ejecutivo al
Órgano Legislativo para su eventual aprobación y posterior ratificación, corresponderá a la
Presidenta o Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional enviar, de forma obligatoria y
165
dentro del plazo de veinte días de su recepción, al Tribunal Constitucional Plurinacional, antes que
dichos instrumentos internacionales sean ratificados.
A tiempo de remitirse en consulta el Tratado Internacional, la Presidenta o Presidente de la
Asamblea Legislativa Plurinacional podrá manifestar la duda fundada que tenga, sobre la
inconstitucionalidad del Proyecto de Tratado o algunas de sus estipulaciones.
III. En el mismo plazo, las Presidentas o Presidentes de las Cámaras de Senadores o de
Diputados, respectivamente, o al menos cinco Senadores o diez Diputados, podrán manifestar
directamente ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, o a través de la Presidenta o Presidente
de la Asamblea Legislativa Plurinacional, la duda fundada que tengan sobre la inconstitucionalidad
del Proyecto de Tratado, o algunas de sus estipulaciones. (ibíd.)
En ese criterio, se faculta tanto al órgano Ejecutivo, cuanto al Órgano Legislativo,
promover la consulta de constitucionalidad del tratado internacional cuestionado. Asimismo, en
cuanto al procedimiento ante el TCP, en el Artículo 108 se dispone que una vez sea admitida la
consulta, se pondrá en conocimiento del Órgano Ejecutivo, cuando corresponda, para que en un
plazo de quince días emita su opinión. Asimismo, una vez concluido el plazo de cuarenta y cinco
días, computabilizado a partir del plazo otorgado para la opinión, el TCP, emitirá su DCP,
determinando la constitucionalidad del tratado internacional, o en su defecto podrá determinar su
inconstitucionalidad, sea total o parcial. En el caso de declararse la inconstitucionalidad, conforme
el Artículo 109, el tratado internacional no será ratificado por el Estado boliviano, en cambio si la
inconstitucionalidad resultare ser parcial, esta no impedirá la ratificación siempre y cuando se
formula la correspondiente reserva del apartado normativo observado. En cuanto al control previo
de tratados que conforme a la Constitución, deben ser sometidos a referéndum, de acuerdo al
Artículo 110, el control de constitucionalidad será obligatorio (cfr.).
166
En cuanto a la obligatoriedad de realizar el control previo de constitucionalidad de tratados
internacionales (salvando la excepción señalada en el párrafo precedente), en el Estado boliviano
este control es facultativo de los órganos que cuentan con legitimación activa. Es decir, a diferencia
de otros Estados, el control previo de constitucionalidad de tratados internacionales, no es
obligatorio, por lo cual aumenta la probabilidad de incorporar al ordenamiento jurídico del Estado,
un tratado internacional que resulte contrario a la Constitución.
En cuanto a los efectos de las decisiones y sentencias del TCP, la Constitución boliviana
(2009) dispone lo siguiente:
Artículo 203. Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter
vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno.
Es decir que la norma suprema boliviana, al no admitir ningún recurso o acción ulterior
sobre lo dispuesto por el TCP, le otorga a este, la calidad de un tribunal de cierre de jurisdicción.
Asimismo, se debe destacar que la Constitución, no prescribe sobre la forma y tipo de las
decisiones y sentencias del TCP. El CPCo (2012), propugna lo señalado en la Constitución y
dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 15. (CARÁCTER OBLIGATORIO, VINCULANTE Y VALOR
JURISPRUDENCIAL DE LAS SENTENCIAS). I. Las sentencias, declaraciones y autos del
Tribunal Constitucional Plurinacional son de cumplimiento obligatorio para las partes
intervinientes en un proceso constitucional; excepto las dictadas en las acciones de
inconstitucionalidad y recurso contra tributos que tienen efecto general.
II. Las razones jurídicas de la decisión, en las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional
Plurinacional constituyen jurisprudencia y tienen carácter vinculante para los Órganos del poder
público, legisladores, autoridades, tribunales y particulares.
167
En lo que respecta a las sentencias de los tres tipos de control de constitucionalidad a
posteriori, el adjetivo constitucional aclara que son de cumplimento obligatorio y tiene efecto
general. En ese entendido, similar efecto y alcance deberá contar las sentencias derivadas del
control posterior de constitucionalidad de tratados internacionales, siempre que lo permita el
derecho internacional.
Ahora bien, a partir del estudio realizado sobre las las acciones y recursos relativos al
control de constitucionalidad normativo, es pertinente que la Acción de Inconstitucionalidad
contra Tratados Internacionales, regule los siguientes aspectos: 1. Objeto, 2. Legitimación Activa,
3. Prohibición de inadmisión, 4. Procedimiento, 5. Contenido de la sentencia, y 6. Efectos de la
sentencia.
2.4.2. Jerarquía del Ordenamiento Jurídico Boliviano
El Estado boliviano, al igual que los demás sujetos de la sociedad internacional, fue
constituido de acuerdo a las normas de la sociedad internacional y, sus normas jurídicas forman
parte del sistema jurídico universal, en ese entendido ha construido un ordenamiento jurídico
jerarquizado, conforme a los presupuestos previamente señalados. El constituyente boliviano,
tácitamente a considerado el monismo moderado, y ha ubicado en ciertos niveles jerárquicos
preferenciales dentro del ordenamiento jurídico, a las normas y tratados internacionales, para que
los actos y normas jurídicas dentro del Estado, guarden regularidad con el derecho internacional.
Al respecto, el Artículo 410 de la Constitución boliviana (2009), siembra las bases del Estado
Constitucional de derecho y la supremacía de la Constitución. Asimismo, integra al bloque de
constitucionalidad a los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos
y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país, además de establecer una jerarquía
de las normas del ordenamiento jurídico boliviano, de la siguiente forma: 1. Constitución Política
168
del Estado; 2. Los tratados internacionales; 3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las
cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena; 4. Los decretos,
reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes.
El carácter supremo de la Constitución sobre el ordenamiento jurídico boliviano, fue
fundamentado previamente. Sin embargo, se debe distinguir la incorporación del concepto de
‘bloque de constitucionalidad’, además de la jerarquización normativa que realiza el precitado
texto constitucional. Se prescribe que el ‘bloque de constitucionalidad’, está integrado por
Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho
Comunitario, ratificados por el país. Sin embargo, previo a analizar las normas que integran el
precisado bloque, se debe comprender el sentido que tiene el señalado concepto. Al respecto,
Góngora (2014) señala lo siguiente:
En términos generales, la doctrina del bloque de constitucionalidad permite reconocer jerarquía
constitucional a normas que no están incluidas en la Constitución nacional, usualmente con el fin
de interpretarlas sistemáticamente con el texto de la Constitución. (…) (p. 301)
En ese sentido, el concepto de ‘bloque de constitucionalidad’, parte de la premisa básica
de abrir la posibilidad de ubicar en el nivel jerárquico normativo que ocupa la Constitución, a
determinadas normas jurídicas que se encuentren alojadas en diferentes compendios normativos,
distintos a la Constitución. Este concepto de ‘bloque de constitucionalidad’, como señala
Góngora, incipientemente en Europa adquirió diversas funciones. En Francia, la idea de bloque
surgió a la luz del concepto de ‘Constitución material’, como respuesta a la falta de una
declaración de derechos en el texto constitucional. En la Decisión 71-44 DC de julio 16 de 1971,
el Conseil Constitutionnel incluyó dentro del parámetro de constitucionalidad a los 89 Artículos
de la Constitución de 1958 (Constitución stricto sensu) y las normas mencionadas en su
169
Preámbulo, incluyendo la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789 y los principios
consagrados en el preámbulo de la Constitución previa de 1946. Por otro lado, en España se adoptó
dentro del bloque a las normas constitucionales, los estatutos autonómicos y las leyes orgánicas
que regulan la distribución de competencias entre órdenes territoriales. En Italia, el concepto se
ha asociado a la noción de ‘norma interpuesta’, definida como norma con rango de ley ordinaria
pero que, por disposición explícita de la Constitución, ata o limita otras normas como un
parámetro de control constitucional. En estos tres países el bloque constitucionalidad es
conformado por una serie de normas de origen nacional (Ibíd.: 307).
Asimismo, contrasta el modelo del concepto de bloque manejado en Europa, con relación
a América Latina, en la cual se incorpora normas de origen internacional, esencialmente los
instrumentos de derechos humanos, dentro del parámetro de bloque de constitucionalidad. El
bloque cumple para esta región del planeta, generalmente dos funciones esenciales: 1) resolver la
cuestión de la jerarquía interna de los tratados de derechos humanos, estableciendo un mecanismo
de armonización horizontal entre el derecho constitucional y el DIDH; y 2) en procesos de
transición democrática, consolidar la posición del poder judicial frente al ejecutivo y el legislativo,
permitiendo el uso del derecho internacional como refuerzo a los compromisos del Estado en
materia de derechos humanos y como límite al ejercicio del poder político (Ibíd.: 308). En el caso
boliviano, se propugna en parte la línea conceptual asumida por América Latina, e integra al
bloque, los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos. Sin embargo,
se integra también al bloque de constitucionalidad, una clase de normas internacionales que, por
su naturaleza, requieren que guarde la regularidad del resto del ordenamiento jurídico, para con
estas normas de derecho comunitario.
170
Ahora bien, más allá del establecimiento de un ordenamiento jurídico, cuya jerarquía se
encuentra estáticamente estructurada, lo que en definitiva consolida la subordinación de una
norma jurídica por otra, es la validez que le otorga la norma superior a la inferior. En ese
entendido, el control de regularidad normativo, debe ser realizado sobre una norma
jerárquicamente inferior, frente a otra jerárquicamente superior, y, en el caso de control de
constitucionalidad, debe ser realizado sobre normas inferiores jerárquicamente a la Constitución.
En el caso de las normas que integran el bloque de constitucionalidad boliviano, se precisa la
siguiente cita:
Finalmente, cabe advertir que no se someten a control de constitucionalidad aquellos tratados y
convenciones internacionales sobre Derechos Humanos y sobre Derecho Comunitario o integración
regional, porque esos instrumentos internacionales forman parte del bloque de constitucionalidad,
lo que significa que tienen el mismo rango que la Constitución, por lo tanto no pueden ser sometidos
a juicio de constitucionalidad al ser del mismo nivel jerárquico; pues el contraste en el control de
constitucionalidad se realiza de una norma inferior a la Constitución con las normas de ésta.
(Rivera, 2011: 204)
Sin perjuicio de la validez que le otorga el derecho internacional a esta clase de normas
internacionales que integran el bloque de constitucionalidad, se debe incorporar al citado análisis,
la posibilidad de realizar un control de constitucionalidad de estas normas, siempre que este sea a
priori o preventivo. Es decir, la Constitución le otorga este nivel jerárquico a este tipo de normas
jurídicas internacionales, siempre que previo a su ingreso al ordenamiento jurídico, se cumpla con
las formalidades establecidas tanto en el derecho internacional, como en el derecho interno
boliviano.
171
En cuanto a la integración o incorporación de normas de derecho internacional al bloque
de constitucionalidad, como se precisó al citar el Artículo 410 de la Constitución, ocupan esa
jerarquía constitucional, los tratados y convenios sobre derechos humanos. La importancia de
incorporar estos instrumentos internacionales al bloque de constitucionalidad, radica en evitar que
las autoridades internas del Estado, realicen actos que puedan contradecir estas normas
internacionales, para evitar una posible responsabilidad internacional.
El monismos moderado, se sustenta en la unidad del sistema jurídico, estableciendo la
supremacía del derecho internacional por sobre el derecho interno de los Estados. Asimismo, para
esta teoría, cuando se suscita alguna irregularidad del derecho interno con el derecho
internacional, lo que se genera no es la nulidad ab initio de la norma interna, sino una
responsabilidad internacional del Estado culpable de esa irregularidad. En ese entendido, Ferrajoli
(2009), le atribuye un carácter supra-estatal a las cartas y convenciones internacionales sobre
derechos humanos, señalando lo siguiente:
Esta internacionalización de los derechos fundamentales es la tercera de las tesis indicadas al
principio y en la que ahora voy a detenerme. Después del nacimiento de la ONU, y gracias a la
aprobación de cartas y convenciones internacionales sobre derechos humanos, estos derechos son
«fundamentales» no sólo dentro de los Estados en cuyas constituciones se encuentran formulados,
son derechos supra-estatales a los que los Estados están vinculados y subordinados también en el
plano del derecho internacional; no, pues, derechos de ciudadanía, sino derechos de las personas
con independencia de sus diversas ciudadanías. (p. 40)
La distinción de los tratados internacionales sobre derechos humanos, de las otras clases
de tratados internacionales, no tiene la finalidad de desconocer la superioridad de estos
instrumentos internacionales sobre el derecho interno. Estas normas de derecho internacional
172
sobre derechos humanos, han merecido una atención preferente por parte de la sociedad
internacional, estableciendo sistemas de protección internacional de derechos humanos, tanto
universales, como regionales. Sin embargo, sobre la protección internacional de los derechos
humanos, el constituyente boliviano, adoptando tácitamente el monismo moderado, realizó una
jerarquización de tratados internacionales dentro del ordenamiento jurídico, reservando un rango
supremo a los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, siguiendo la línea de
la mayoría de los Estados de la región latinoamericana, como señala a continuación:
(…) La mayoría de los países de la región ha introducido en sus constituciones diversas cláusulas
en las que se les concede a los instrumentos de derechos humanos una jerarquía diferenciada, un
estatus “especial” que garantiza como mínimo su precedencia en caso de conflicto con la legislación
interna, de modo que estos tratados no están expuestos a invalidación posterior por vía de reforma
legislativa. (…) (Góngora, 2014: 303)
En el caso boliviano, a los tratados en materia de derechos humanos, se los incorporó al
bloque de constitucionalidad, dándoles un rango constitucional dentro del ordenamiento jurídico
boliviano. Sin embargo, el camino hacia la integración de estos instrumentos internacionales al
bloque de constitucionalidad, fue anterior a la Constitución del año 2009, teniendo como un
antecedente relevante la creación del Tribunal Constitucional, así lo señala Herrera (2019) en lo
siguiente:
En tal sentido la creación del Tribunal Constitucional en la reforma constitucional de 1994, pero
vigente desde 1999, supuso un cambio transcendental para el ordenamiento jurídico boliviano
porque no sólo comienza a revalorizarse la supremacía de la Constitución y las garantías
constitucionales, sino también que los derechos y garantías fundamentales se interpretarán, de
conformidad con las normas previstas en los Convenios y Pactos Internacionales sobre Derechos
Humanos. (p. 51)
173
Sin duda, el establecimiento de una institución que controle la regularidad de los actos
jurídicos dentro del Estado, es en definitiva un ostensible avance en el campo de la tutela de los
derechos humanos. La existencia y vigencia de los principios que rigen el derecho internacional,
además de los derechos humanos positivados en la Constitución; tienen una data anterior a la
creación del Tribunal Constitucional boliviano, sin embargo, siguiendo la corriente que se venía
arraigando en Latinoamérica, se instituyó una justicia constitucional especializada, facilitando el
acceso de las personas a solicitar tutela jurídica ante la vulneración de sus derechos reconocidos
en el derecho interno y el derecho internacional.
Ahora bien, al amparo del Tribunal Constitucional, se avanzó en la jerarquización de los
tratados internacionales sobre derechos humanos en el ordenamiento jurídico, atribuyéndoles un
rango supra-legal e integrándolos al concepto de bloque de constitucionalidad. En ese sentido,
Rivera (2016) relata ciertos antecedentes de relevancia, señalando lo siguiente:
(…) fue el Tribunal Constitucional el que, por vía jurisprudencial (En la Sentencia Constitucional
SC 0095/01, de 21 de diciembre, expedida en el caso diputados nacionales vs. Estado boliviano),
definió que en el sistema constitucional boliviano las declaraciones, tratados, convenciones o pactos
internacionales sobre derechos humanos forman parte del bloque de constitucionalidad; por lo
mismo, se constituyen en el parámetro del juicio de constitucionalidad en el control que ejerce el
máximo guardián de la Constitución; asimismo, definió que los derechos humanos consagrados en
dichos instrumentos jurídicos internacionales forman parte del catálogo de derechos fundamentales;
por lo mismo, son tutelables a través de las vías tutelares previstas por la Constitución y las leyes
(En la Sentencia Constitucional SC 1662/2003-R, de 17 de noviembre, expedida en el caso
Defensor del Pueblo vs. Ministerio de Defensa Nacional). (p. 153)
En ese sentido, la incorporación en el texto constitucional, del concepto de ‘bloque de
constitucionalidad’, se lo hizo apoyado en los avances que ya había realizado el Tribunal
174
Constitucional, en el tratamiento de los tratados internacionales en materia de derechos humanos.
No obstante, como se tiene precisado, el Tribunal Constitucional de esa época, optó por el
cumplimiento y la regularidad de las normas jurídicas internas de los referidos instrumentos
internacionales, debido a que es una obligación adquirida por el Estado boliviano al decidir ser
parte de diferentes instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, verbigracia, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
A ese respecto, el Estado boliviano es parte de la precitada Convención, por medio del
depósito del instrumento de adhesión realizado el 19 de julio de 1979, a través del D.S. 16575 de
13 de junio de 1979, elevado rango de ley en la Ley Nº1430 de 11 de febrero de 1993. Al ser parte
del sistema interamericano de protección de derechos humanos, como señala Rivera, Bolivia
acepta la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, asumiendo la obligación
de respetar, además de garantizar el libre y pleno ejercicio a toda persona de los derechos
establecidos por este instrumento internacional. Asimismo, ha asumido la obligación de adoptar
las disposiciones necesarias dentro del derecho interno boliviano, para que los derechos
reconocidos en la Convención sean efectivos (Ibíd.: 160). En este argumento, lo que se evidencia
es la teoría monista moderada, en toda su dimensión, debido a que da por sentado la unidad dentro
del mismo sistema, al derecho internacional y los derechos nacionales de los Estados de esta
región.
Es también una característica del monismo moderado, la activación de la responsabilidad
internacional de los Estados que, con sus actos o sus normas jurídicas internas, contradigan lo
establecido en el derecho internacional. Esta característica, también es aplicada en el caso del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, debido a que esta constriñe a los Estados parte, a
tomar medidas para precautelar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por estos sujetos
175
de derecho internacional. En ese fundamento, se puede citar ciertos antecedentes, en los cuales
ciertos Estados, no habrían adoptado estas medidas:
Entonces, las medidas de “otro carácter” en el ámbito judicial, se entiende que son las sentencias
judiciales a través de las cuales se resguardan y protegen los derechos humanos consagrados en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; lo que en el fondo supone el desarrollo de la
labor de control de convencionalidad, que deriva de las obligaciones internacionales que adoptaron
los Estados partes de la Convención; así lo ha definido la Corte Interamericana en el caso
Almonacid Arellano vs. Estado de Chile. La obligación de ejercer el control de convencionalidad
comprende a todos los actos y actividades del Estado, incluyendo a la Constitución (vgr. caso
Olmedo Bustos y otros vs. Chile); las leyes (vgr. caso Blanco Romero y otros vs. Venezuela); las
políticas públicas (vgr. caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela); las
decisiones de organismos electorales (vgr. caso Yatama vs. Nicaragua; y caso López Mendoza vs.
Venezuela); y las sentencias (vgr. caso de los “Niños de la Calle” —Villagrán Morales y otros—
vs. Guatemala; y caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala). (Ibíd.: 161)
Ahora bien, el ‘control de convencionalidad’, puede ser sintetizado, señalando que deriva
de una aplicación tácita de la teoría del monismo moderado, en la cual los Estados precautelan el
cumplimiento de sus obligaciones internacionales, realizando un control de regularidad de sus
normas jurídicas internas, con el derecho internacional. Asimismo, sobre el ‘control de
convencionalidad’, se concluye con lo siguiente:
El control de convencionalidad, que consiste en someter la Constitución y las leyes a un contraste
con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, debe ser realizado por todos los órganos
del poder público del Estado, pero principalmente por los jueces y tribunales. El control de
convencionalidad supone el reconocimiento del rango supraconstitucional de la Convención; por
lo tanto, debe realizarse teniendo como parámetro las normas de esta en los términos interpretados
176
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su jurisprudencia; de manera que es la
consecuencia de supremacía del tratado o convención sobre derechos humanos. (Ibíd.: 162)
Sobre el control de convencionalidad, existen bastantes investigaciones que desarrollan su
procedencia, procedimiento, titularidad de la acción, entre otros ámbitos de estudio. Sin embargo,
lo que se debe destacar, es el aporte que hace este control, para comprender el nivel jerárquico
que ocupan los tratados internacionales en materia de derechos humanos dentro del ordenamiento
jurídico boliviano. Al respecto, la posibilidad de realizar un control de convencionalidad sobre
normas jurídicas internas, confirma la subordinación de estas últimas, a los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos.
Ahora bien, como se tiene precisado, se integra en el bloque de constitucionalidad, los
tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos, con la finalidad de
atribuirle el mismo nivel jerárquico que una norma interna como lo es la CPE (2009). No obstante,
por su importancia para la sociedad internacional, los instrumentos internacionales de derechos
humanos, son ampliamente reforzados, por lo cual, no se admite la posibilidad de alguna
irregularidad de los actos y normas jurídicas internas de un Estado incluida la Constitución, frente
al derecho internacional.
Además de los referidos tratados, conforme dispone la Constitución, también integran el
bloque de constitucionalidad, aquellas ‘normas de Derecho Comunitario’. Al respecto, estas
normas internacionales son parte de los distintos procesos de integración, emprendidos por los
sujetos de derecho internacional, los cuales fueron inicialmente de carácter económico:
(…) la integración es un proceso multidimensional, aunque inicialmente económico, que
comprende varias etapas, tendientes a lograr la comunidad y comprende varias etapas, tendientes a
177
lograr la comunidad y la unión de los países, con la finalidad de procurar un mejoramiento
persistente en el nivel de vida de sus habitantes. (…) (Kaune, 2013: 16)
La integración durante este tiempo, se ha adaptado a las distintas necesidades que tuvieron
los Estados para cumplir con sus distintos objetivos, principalmente económicos. En ese sentido,
se ha clasificado los procesos de integración en dos tipos, uno de ellos es la integración
intergubernamental, y la otra, integración comunitaria o supranacional. A ese respecto, las normas
de derecho comunitario, que integran el bloque de constitucionalidad, hacen referencia a la
integración comunitaria o supranacional. Esta clase de integración, conforme lo señalado por
Borchardt citado por Kaune, tienen las siguientes particularidades:
(…) un producto de la soberanía compartida y del orden jurídico comunitario propio, provisto de
órganos para legislar conforme a los objetivos Comunitarios y generar derechos y obligaciones para
los sujetos del mismo, administrar los intereses comunitarios, dirimir controversias e imponer
medidas de ejecución y sanciones que, contenido en un conjunto de normas jurídicas comunitarias,
principios e instituciones de carácter supranacional, autónomos, uniformes y comunes para todos
los Países Miembros, de aplicación inmediata, efecto directo y primacía sobre el ordenamiento
jurídico de los Países Miembros al que se integran, fundados en los objetivos y fines de la
integración y en los valores sociales, regula las actividades de los órganos e instituciones
comunitarias, de los Países Miembros y de sus habitantes, dentro del ámbito de la Comunidad, “con
la pretensión de su intangible regularidad inviolable”. (Ibíd.: 89-90)
Estas particularidades del derecho comunitario, lo distinguen de las otras ramas del
derecho internacional, debido a que sus efectos tienen incidencia en los sujetos de derecho
internacional, pero también en los sujetos del derecho interno de los Estados. Para cumplir con
sus objetivos, instituyen diferentes órganos que atienden las necesidades de las sociedades de cada
uno de los Estados parte.
178
Es supranacional debido a que los Estados, ceden parte del ejercicio de su soberanía, a
favor de estos esquemas de integración, como se indica a continuación:
Integración supranacional, en la que los Países Miembros ceden parte del ejercicio de su soberanía,
con lo que se constituye la soberanía compartida o común y la consiguiente asignación de
competencias que hacen los Países Miembros al organismo supranacional, del que surge un orden
jurídico propio, con órganos autónomos, que se encargan de legislar, administrar sus intereses y
dirimir las controversias que surjan en su seno por la vía judicial, y un ordenamiento jurídico que
proviene de los tratados constitutivos y de las normas que emergen de los órganos legislativos
creados con tales competencias, por dichos tratados, cuya jerarquía, aplicación, efectos y
supremacía se rigen por principios que le son propios, es decir: por su aplicación inmediata, efecto
directo y supremacía, de donde emerge una nueva rama del Derecho llamada Derecho Comunitario
o Derecho de Integración Supranacional. (…) (Ibíd.: 19)
La experiencia de estos esquemas de integración supranacional, ha marcado la asignación
de competencias no comunes a organismos internacionales de otra naturaleza, verbigracia,
competencia legislativa y jurisdiccional. Asimismo, las normas jurídicas derivadas de estos
esquemas de integración, gozan de aplicación inmediata, efecto directo y supremacía.
Ahora bien, conforme a lo señalado, lo referido se complementa con lo siguiente:
Los organismos que promueven la integración tienen carácter supranacional en razón a que los
Estados miembros les han delegado ciertas facultades y potestades, indispensables para el
cumplimiento de sus fines. Parten del principio de solidaridad que vincula a los Estados que se
integran y tienen entre sus propósitos más importantes el promover un desarrollo un desarrollo
armónico en lo económico, en lo social y en todas las áreas que son de interés de los Estados
integrados y el de eliminar las asimetrías entre ellos. (Longaric, 2010: 65)
179
El sustento de la existencia de estos esquemas de integración, es la integración económica,
a partir de ella se busca favorecer el comercio entre los Estados parte, frente a los productos del
resto del mundo. Para encaminar estos procesos de integración, se construye un ordenamiento
jurídico propio, el mismo que merece un importante compromiso de los Estados parte, para su
cumplimiento.
El ordenamiento jurídico de estos esquemas de integración supranacional, está compuesto
por normas jurídicas sui generis, las cuales son creadas por los órganos establecidos en el mismo
esquema de integración, y que adquieren una carácter supranacional. El derecho internacional en
general, de acuerdo a la teoría monista, goza de supremacía frente al derecho interno, sin embargo,
se encuentra limitada a ciertos ámbitos inherentes a la soberanía de los Estados.
Ahora bien, en lo que respecta al derecho comunitario, por voluntad de los Estados parte,
se cede parte de su soberanía, a favor de los esquemas de integración, caracterizando a estos
últimos su supranacionalidad. En ese sentido, sobre la cualidad supranacional de la integración
supranacional, se precisa lo siguiente:
La supranacionalidad, es una cualidad que tienen los organismos de integración que les permite
situarse por encima de los Estados y que les faculta a ejercer los poderes que los Estados les han
delegado. Al ejercicio de esas facultades se denomina poder supranacional; esto no supone un poder
constituyente autónomo, supone tan sólo la delegación de ciertas y determinadas competencias. La
supranacionalidad deja intacto el iure imperium de los Estados.
La supranacionalidad es una cualidad que tienen los esquemas de integración más
desarrollados; se expresa en la facultad que éstos tienen para dictar normas comunitarias, de
carácter supranacional, de incorporación directa y aplicación preferente en el territorio de los
180
Estados parte, es decir, gozan de primacía sobre el derecho interno, característica que distingue a
la norma comunitaria. (Ibíd.: 69)
La cesión de ciertas competencias a estos organismos de integración, deriva en una
producción normativa propia, gracias a la institución de los órganos comunitarios, verbigracia, los
legislativos de estos esquemas de integración, que amplían el espectro de normas jurídicas
internacionales escritas, debido a la variación de algunas de sus características, con relación a los
tratados internacionales. Es decir, el derecho comunitario se compone por normas primarias u
originarias, que básicamente son los tratados internacionales suscritos por los Estados parte, y por
otro lado, cuenta con normas derivadas, que son creadas por los órganos del mismo esquema de
integración.
Las normas comunitarias originarias y derivadas, conforman el ordenamiento jurídico
comunitario. Al respecto, Kaune (2013) señala que estas normas comunitarias cuentan con los
principios de aplicación inmediata, efecto directo y primacía; de esencial y trascendental
importancia para preservar el proceso de integración, además de evitar que los derechos nacionales
quebranten el derecho comunitario, garantizando su interpretación y aplicación uniforme en todos
los países miembros. La aplicación inmediata de la norma jurídica comunitaria, consiste en que
tan pronto esta nace, automáticamente se integra al ordenamiento jurídico interno, como derecho
positivo de los países miembros, sin requerir de introducción, recepción, transformación o
cualquier otra formalidad especial de homologación o exequatur. El efecto directo, involucra que
la norma jurídica comunitaria crea derechos y obligaciones para los habitantes de la comunidad,
convirtiéndoles en sujetos de derecho comunitario, tanto en sus interrelaciones particulares, como
con los Estados miembros y los órganos comunitarios. La primacía frente el derecho interno,
implica que las normas jurídicas comunitarias, se imponen a las normas jurídicas internas de los
181
países miembros, sin importar la jerarquía de éstas y la fecha de su vigencia, ya sea anterior o
posterior a la norma comunitaria (pp. 84-85).
El principio de primacía, ha merecido una interpretación por parte del Tribunal de la
Comunidades Europeas, sobre el cual Kaune cita la sentencia de 15 de julio de 1964, en el caso
COSTA-ENEL, que dispone:
(…) al derecho nacido del Tratado en razón de su naturaleza específica original no puede
oponérsele judicialmente un texto interno, de cualquier clase que sea sin perder su carácter
comunitario y sin que se cuestione la propia base jurídica de la Comunidad”. (sic) (Ibíd.: 86)
La existencia de estos organismos de integración, se encuentra subordinada a los intereses
de los Estados parte y los beneficios que estos obtienen de dicho organismos. En ese sentido, es
saludable para el esquema de integración que, los Estados parte, garanticen el cumplimiento de
los acuerdos arribados en el proceso de integración, para no perder el carácter comunitario y
desestabilizar la comunidad establecida. En ese sentido, Kaune resalta la importancia del principio
de primacía, y cita a Borchardt, que señala lo siguiente:
A propósito de este principio y a fin de resaltar su importancia es pertinente la reflexión que hace
Klaus Dieter Borchardt respecto a: “¿qué sucede si una disposición de Derecho comunitario
establece derechos y obligaciones directos para los ciudadanos comunitarios y su contenido está
en contradicción con una norma de derecho nacional?”, a la cual responde “el conflicto entre
Derecho comunitario y Derecho nacional solo pueden resolverse en la medida en que se conceda
una primacía al primero sobre el segundo, de forma que prime la eficacia a todas las disposiciones
nacionales que difieran de una disposición comunitaria y ocupe su lugar dentro de los
ordenamientos jurídicos nacionales”. Luego se pregunta: “¿qué quedaría del ordenamiento
jurídico comunitario si se supeditara el Derecho comunitario al nacional?”, contestándose “muy
poco”, toda vez que “Las disposiciones del Derecho comunitario podrían ser abolidas por
182
cualquier ley nacional. Y ya no podría hablarse de la validez uniforme e igual del Derecho
comunitario en todos los Estados miembros. Asimismo, a la Comunidad (…) le resultaría imposible
llevar a cabo las misiones que le han encomendado los Estados miembros (…)”. (sic) (Ídem)
Sin embargo, pese a la superioridad del derecho comunitario frente al derecho interno,
cabe resalta que, la constitución de los procesos de integración en general, forma parte del derecho
internacional dispositivo, por lo cual se encuentra subordinado a la voluntad de los Estados, la
presencia y participación en estos esquemas de integración. Ahora bien, mientras un Estado sea
parte de un organismo de integración, conforme a los principios que rigen el derecho internacional,
verbigracia, el pacta sunt servanda, debe cumplir con todas las obligaciones asumidas de buena
fe.
En lo que respecta a las obligaciones de los Estados que son parte de los esquemas de
integración supranacional, la jurisprudencia uniforme y reiterada del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina, en el Proceso 16-AI-99, publicado en la G.O.A.C. Nº 581 de 16 de julio de
2000. Caso: aranceles nacionales distintos al Arancel Externo Común, Venezuela, dispuso lo
siguiente:
(…) “… los países miembros han adquirido ¿doble obligación: una de carácter positivo de ‘hacer’
y otra de orden negativo de ‘no hacer’. Por la primera los países miembros deben adoptar toda
clase de medidas que garanticen el cumplimiento de la normativa andina, es decir, de las
obligaciones y compromisos adquiridos en virtud del derecho originario y de las que corresponda
por mandato de las normas secundarias o derivadas. Por otra parte en virtud de la segunda
obligación el país miembro debe abstenerse de toda medida así sea legislativa, judicial, ejecutiva
o administrativa del orden central o descentralizado geográficamente o por servicios, llámese
leyes, reglas, procedimientos, requisitos, decisiones, decretos, resoluciones, acuerdos, dictámenes,
183
sentencias o providencias que puedan obstaculizar la aplicación del ordenamiento jurídico
andino.” (sic) (Ibíd.: 88)
En estricto cumplimiento de lo señalado, el Estado boliviano, integra al bloque de
constitucionalidad, a las normas de derecho comunitario, y le otorga un rango constitucional, con
la finalidad de evitar alguna contradicción por parte de los actos jurídicos de las autoridades
estatales y las normas jurídicas de sus órganos competentes. En otros términos, el constituyente,
adopta esta medida, para cumplir con ambas obligaciones, tanto la de ‘hacer’, como la de ‘no
hacer’ y, evitar que se produzca para el Estado boliviano, alguna responsabilidad internacional
frente a los Estados miembros del Esquema de integración del cual sea parte.
Ahora bien, en cuanto a la jerarquía que le atribuye la Constitución a los tratados y normas
de derecho internacional, el referido Artículo 410, como se tiene establecido, integra únicamente
al bloque de constitucionalidad a los tratados y convenios internacionales en materia de derechos
humanos, además de las normas de derecho comunitario. Asimismo, el precito Artículo
constitucional, le otorga al resto de los instrumentos internacionales, un rango infraconstitucional
y supralegal.
Sin embargo, dentro de la Constitución boliviana (2009), existen otros Artículos que
refieren a la ubicación jerárquica de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico del
Estado. Al respecto, el parágrafo IV del Artículo 13 de la Constitución, dispone lo siguiente:
IV. Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional,
que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción
prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se
interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por
Bolivia.
184
Para este Artículo constitucional, los tratados internacionales de derechos humanos,
tendrían una suerte de superioridad frente al derecho interno, debido a que el contenido de estos
instrumentos internacionales, pueden influir en la interpretación del derecho interno. En una lógica
similar, el Artículo 256 de la Constitución, establece lo siguiente:
I. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido
firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más
favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta.
II. Los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los
tratados internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables. (ibíd.)
Ahora bien, conforme señala Rivera (2016), en los referidos Artículos, se determina que
los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, se constituyen en el parámetro
de interpretación de los derechos y deberes consagrados por la Constitución. Con esta referencia,
se refuerza el rango supraconstitucional de estos instrumentos internacionales en casos concretos
en lo que, para resguardar y proteger los derechos de las personas, las normas internacionales sean
más favorables que las previstas por la Constitución (p. 154).
No obstante, el Estado boliviano no solo es parte de instrumentos internacionales en
materia de derechos humanos, sino también en otros tratados internacionales en general. También
se establece en otros Artículos constitucionales, la jerarquía del resto de los tratados
internacionales de los que es parte Bolivia, así tenemos el Artículo 257 del texto constitucional,
que establece: “I. Los tratados internacionales ratificados forman parte del ordenamiento jurídico
interno con rango de ley. (…)” (ibíd.). En esta disposición constitucional, se otorga a los tratados
internacionales, un rango legal, al igual de lo dispuesto en la referida disposición transitoria
185
novena, que también dispone que los tratados internacionales anteriores a la Constitución y que no
la contradigan se mantendrán en el ordenamiento jurídico interno, con rango de ley.
A partir del desglose de los diferentes apartados constitucionales, se infiere una franca
contradicción en lo que respecta a la jerarquía normativa de los tratados internacionales en el
ordenamiento jurídico boliviano. Esta contradicción, se funda en los diferentes niveles jerárquicos
que le atribuye la Constitución a los instrumentos internacionales, otorgándoles un rango
supraconstitucional, constitucional, supralegal y legal; generando una incertidumbre en el
ordenamiento jurídico boliviano.
Sin embargo, pese a toda la incertidumbre jurídica interna, no se debe olvidar que Bolivia
es parte del sistema jurídico universal. Este sistema, subordina a las normas internas bolivianas, a
las normas de derecho internacional. Esto debe ser comprendido, desde la teoría del monismo
moderado, el cual ha tenido mayor aceptación por parte de los Estados y los especialistas de
derecho internacional.
Ahora bien, no se puede desahuciar la posibilidad de realizar un control de
constitucionalidad de los tratados internacionales de los que es parte el Estado boliviano,
asumiendo la superioridad del derecho internacional frente al derecho interno de los Estados. Al
respecto, se debe comprender lo que dispone el monismo moderado, el principio de jerarquía
normativa y el carácter dispositivo de parte del derecho internacional. Por lo que corresponde
analizar ciertos criterios sobre este ámbito de control de constitucionalidad.
186
2.5. Fundamentos del Derecho de los Tratados
2.5.1. Relaciones Internacionales, Política Exterior y Diplomacia
El derecho de los tratados, se fundamenta y tiene sus efectos en las relaciones
internacionales, siendo de esta forma un camino insoslayable, para comprender lo que se entiende
por esta, y, demás terminología relacionada e inherente a este punto. Al respecto, Karl Deutsch,
citado por Longaric (2010), señala lo siguiente:
Las Relaciones Internacionales constituyen la disciplina académica y campo de política pública
dirigida hacia las relaciones de Estados entre sí mismos y con otras unidades que compongan el
sistema internacional, incluyendo las organizaciones internacionales, las organizaciones no
gubernamentales, las corporaciones multinacionales y otros sujetos y actores de la comunidad
mundial. En este entendido, además, se deben considerar las iniciativas privadas que superan las
fronteras de los Estados, como grupos de interés de las grandes empresas, intereses profesionales o
corporativos, partidos políticos, las iglesias y otros. (p. 20)
En ese sentido, es importante destacar que, los tratados internacionales son un instrumento
que afianza y cohesiona las relaciones internacionales, e incluye a todos los sujetos de derecho
internacional. Asimismo, para comprender las relaciones internacionales, además de los sujetos
que participan en esta dinámica, es necesario destacar otras particularidades, como las que plantea
Sorensen (1973), quien señala que la expresión ‘relaciones internacionales’ tiene un significado
menos técnico con diferencia al derecho internacional, la cual se emplea con referencia a algo más
amplio que el intercambio oficial entre Estados, eso involucra abarcar el abigarrado tráfico, a través
de las fronteras nacionales, por parte de la población de estas naciones. Esto involucra que los
asuntos internacionales deben tener en cuenta los movimientos nacionales, la política y los
objetivos que tiene cierta repercusión internacional (p. 53-54).
187
En esa lógica, las relaciones internacionales, se van a desempeñar en diferentes ámbitos de
relacionamiento entre Estados y otros sujetos de derecho internacional. Es decir, no se va a limitar
a tratar temas inherentes a la política internacional, sino que también va a involucrarse en
cuestiones que afecten de alguna manera a las personas nacionales de estos Estados. En el marco
de estas relaciones internacionales, el Estado boliviano, ha podido o podrá comprometerse a ciertas
obligaciones internacionales, por medio de tratados internacionales.
La política exterior de los Estados, dentro del marco de las relaciones internacionales,
resulta ser como el ámbito donde los Estados expresan: “(…) su posición respecto a determinados
temas, que constituyen pretensiones u objetivos de interés nacional sustantivo y cuya
materialización o concreción depende, en gran medida, del respaldo y cooperación que la
comunidad internacional preste a ese Estado (…)” (Longaric, 2010: 23). Las pretensiones u
objetivos que se hace referencia, deben ser de interés nacional; bajo esa lógica, y entendiendo que
Bolivia se ha encaminado hacia un constitucionalismo democrático, los intereses nacionales son
concebidos de acuerdo a la voluntad del soberano, voluntad que se encuentra positivada en la
Constitución. Es decir, que más a allá de quien dirija la política exterior en Bolivia, la misma debe
estar sometida a la norma suprema boliviana.
No obstante, la política exterior, va a ser materializada en las relaciones internacionales y,
como consecuencia, depende de las posibilidades que la comunidad internacional otorgue a Bolivia
para su concreción. En otras palabras, dentro del marco de las relaciones internacionales, la política
exterior de un Estado, tendrá que estar sometida a las posibilidades que la misma brinde para su
ejecución. Esto involucra, que la sola voluntad de un Estado de materializar su política exterior no
es suficiente, sino que tendrá que hallar las formas adecuadas para poder llevarlas a cabo,
188
precisamente la forma idónea que tienen los Estados, es la diplomacia. Al respecto, se señala lo
siguiente:
(…) La diplomacia es el instrumento mediante el cual se lleva a efecto la política exterior.
Tradicionalmente sus funciones más importantes han sido la representación y la negociación; el
objetivo de la negociación –llegar a un acuerdo sin violencia– es el de la diplomacia en general (…)
(Sorensen, 1973: 385)
Esta definición, aborda la lógica de que la política exterior, es ejecutada por la diplomacia
y, para la misma señala uno de los medios por los cuales se hace valer, que es precisamente la
negociación. Sin embargo, es necesario se tome en cuenta lo que indican Novak y Pardo (2001),
en lo siguiente:
En el plano técnico, el vocablo «diplomacia» posee distintas acepciones: la primera, vinculada a la
ciencia y arte de la representación de los Estados y del modo de negociar; la segunda, referida a la
representación de un Estado en su conjunto (…)
Principalmente, la diplomacia tiene a su cargo la delicada misión de establecer, dirigir y
perfeccionar las relaciones entre Estados. El manejo de estas relaciones no resulta caprichoso, pues
tiene como base el Derecho Internacional y los intereses de los Estados, cuya armonía constituye
el fin primero de esta disciplina (p. 21)
La diplomacia, involucra cualquier ejecución del interés nacional, además de la misión de
establecer, dirigir y perfeccionar las relaciones entre Estados. Es importante destacar que la
diplomacia no es caprichosa, sino que debe actuar en el margen de acción que permite el derecho
internacional. En otras palabras, cualquier intención de un Estado, de querer agitar las relaciones
internacionales, debe ser por medio de la diplomacia, y respetando todo el bagaje jurídico que tiene
189
el derecho internacional y los compromisos asumidos por el Estado boliviano, eso involucra
también el derecho de los tratados.
2.5.2. Concepto y Naturaleza de los Tratados Internacionales
Conforme se ha esgrimido ut supra, sobre los tratados internacionales que puedan ser
incompatibles con la Constitución, debe analizarse la posibilidad que tiene Bolivia para poder dejar
de ser parte de estos instrumentos internacionales. Sin embargo, antes de ingresar a analizar esta
cuestión, va a ser necesario repasar algunos criterios conceptuales en relación de los tratados
internacionales.
El Artículo 2º de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 (CVDT
69), define a los tratados internacionales de la siguiente forma:
a) se entiende por “tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido
por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos
conexos y cualquiera que sea su denominación particular.
Esta definición, pese a que limita su alcance únicamente a tratados celebrados entre
Estados, sirve como una definición incuestionable de lo que resulta ser estos acuerdos
internacionales.
De la misma forma, Sorensen (1973), cita la definición de tratado internacional de la
Comisión de Derecho Internacional, que señala lo siguiente: “(…) el tratado es cualquier acuerdo
internacional que celebran dos o más Estados u otras personas internacionales, y que está regido
por el derecho internacional. (…)” (p. 155) Esta definición coincide por lo expresado por Paul
Reuter, citado por Halajczuk y Moya (1999), que señala: “(…) el tratado internacional es todo
190
acuerdo de voluntades entre sujetos de d.i., sometido por éstos a las normas generales de este
derecho (…)” (p. 97)
Las citadas definiciones, procuran ser cortas, pero al mismo tiempo logran cubrir las
características que cuenta los tratados internacionales. Al referirse a ‘acuerdo internacional que
celebran dos o más Estados u otras personas internacionales’, logra aclarar dos aspectos de
relevancia. El primero es que los tratados internacionales, se los celebra en la esfera internacional.
El segundo, no cierra la definición únicamente a los tratados internacionales celebrados entre
Estados, sino que también reconoce la posibilidad que tienen para suscribir estos instrumentos
internacionales otros sujetos de derecho internacional. Es decir, para que un acuerdo internacional
sea considerado como tratado internacional, debe ser celebrado por aquellos sujetos que son
reconocidos como tal, por el derecho internacional. En ese entendido, se limita de esta forma, la
posibilidad que se le atribuya la calidad de tratado, a cualquier acuerdo internacional que no se
encuentre regido por el derecho internacional, así como señala la última parte de la citada
definición.
En lo que respecta a la naturaleza de los tratados internacionales, los mismos pueden ser
sometidos a una clasificación, planteando que los sujetos del derecho internacional, pueden
concertar entre ellos reglas de su comportamiento futuro. Los tratados, convenios o convenciones
establecen normas de conducta, generales y abstractas, diferenciándose de los negocios jurídicos
debido a que estos regulan asuntos concretos. Los convenios son llamados también tratados-leyes,
en cambio que los negocios jurídicos son llamados tratados-contratos; pese a esa distinción, los
convenios y los negocios jurídicos, son plasmados de la misma forma, por lo cual se abre la
posibilidad que simultáneamente concurran disposiciones de una y otra índole (Verdross, 1976:
129).
191
Ahora bien, es necesario comprender la diferencia entre los Tratados-leyes y los Tratados-
contrato, una vez que los Estados deciden ser parte de uno de estos instrumentos internacionales,
como se verá más adelante, tienen la obligación de respetarlos y cumplirlos de buena fe. En la
sociedad internacional, se destaca el respeto y reconocimiento de la soberanía de los Estados.
Ahora bien, la idea de soberanía es tergiversada, asumiendo que en cierta medida, esta se
perdería al obligarse a tratados internacionales. No obstante, los Estados cuando asumen
compromisos internacionales, lo hacen precisamente en el ejercicio de su soberanía.
Así también, es vital determinar que existe otra clasificación de tratados internacionales,
esto bajo el parámetro de la solemnidad de su celebración. Halajczuk y Moya (1999), señalan lo
siguiente:
La denominación tratado se limita a designar los acuerdos internacionales realizados con la
intervención formal del órgano competente para concluir convenios que en la mayor parte de los
países es el Jefe del Estado. Los tratados de esta clase se llevan a cabo mediante un procedimiento
que comprende tres fases; negociación, firma y ratificación. Tienen la forma de un sólo instrumento
jurídico y no de dos como los acuerdos que se concluyen generalmente mediante el intercambio de
notas reversales. (p. 100)
A este tipo de tratados internacionales, se les ha atribuido diferentes denominaciones, sin
embargo vamos a destacar la de ‘tratado’ en stricto sensu, y, la denominación ‘tratados formales’
que le atribuye la Ley Nº 401 de Celebración de Tratados (2013b), señalando lo siguiente:
“Artículo 7. (TRATADOS FORMALES). Se define como Tratado Formal aquel instrumento
jurídico internacional que requiere ratificación por el Órgano Legislativo.” Es decir, existen dos
elementos diferenciadores de este tipo de instrumentos internacionales, el primero es la
192
‘ratificación’, y, el segundo es que cuente con la forma de un solo instrumento jurídico y no de
dos.
Ahora bien, sobre aquellos instrumentos internacionales que no requieren de ratificación y
en algunos casos se concluyan con dos instrumentos, se puede precisar lo siguiente:
(…) Estos últimos se concluyen sin la intervención formal del Jefe del Estado sino del ministro de
Relaciones Exteriores o por los agentes diplomáticos. Entran en vigor inmediatamente después de
la firma; la ausencia de ratificación constituye el criterio jurídico para diferenciar los tratados
propiamente dichos de los acuerdos que se concluyen en forma simplificada. Por lo general se
llevan a cabo por medio de un intercambio de notas: el ofrecimiento de una parte y la aceptación
de la otra. (Halajczuk; Moya, 1999: 100-101)
Este tipo de tratados, que son denominados ‘acuerdos’ y que en la mencionada Ley Nº 401
de Celebración de Tratados (2013b), los denomina como ‘tratados abreviados’, los define de la
siguiente forma: “Artículo 10. (TRATADOS ABREVIADOS). Aquellos Tratados que versan
sobre las competencias exclusivas del Órgano Ejecutivo y que por su materia no requieren su
ratificación por el Órgano Legislativo, cobran vigor a su sola firma.”
En esa lógica, existe una especie de instrumentos internacionales, los cuales cuentan con
sus propias particularidades y procedimientos de celebración, por lo cual no solo se debe velar
sobre la constitucionalidad de los tratados formales, sino que también sobre otros instrumentos
internacionales que forman parte del ordenamiento jurídico sin siquiera existir la posibilidad de
realizar un examen previo de constitucionalidad. Al respecto, es pertinente citar a Halajczuk y
Moya (1999), que refiere:
No existe ninguna jerarquía en cuanto al objeto entre los tratados y los acuerdos en forma
simplificada. Actos y acuerdos de gran importancia, han sido concluidos en forma simplificada.
193
Con frecuencia se recurre a este procedimiento en los convenios de orden militar (especialmente
en los convenios de armisticio) o técnico (acuerdos aduaneros, aéreos, postales, etc.). La
simplicidad y rapidez son sus indiscutibles ventajas. Desarrollaremos esta materia al referirnos a la
ratificación. (p. 101)
En ese criterio, ambos tipos de instrumentos internacionales, son igualmente exigibles en
el derecho internacional y ambos se encuentran en el ordenamiento jurídico de los Estados, por tal
razón corresponde someterlo a este análisis.
2.5.3. Ámbito de Validez de los Tratados Internacionales
Los tratados internacionales, resultan ser una de las fuentes del derecho internacional, así
lo reconoce el Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (1945). El ámbito de
validez de estos instrumentos internacionales se torna de mayor relevancia, en el sentido de que es
necesario comprender el alcance que tienen y las posibilidades que dejan a los Estados para poder
desvincularse si lo desean, de los tratados internacionales de los cuales son parte, como se señala
en lo siguiente:
Incluso los convenios o tratados-leyes que establecen normas jurídico-internacionales de validez
general solo obligan en principio a los Estados que las suscribieron o que más tarde se hubieren
adherido a ellas. Pero si tales convenios contienen reglas razonables y adecuadas, pueden
convertirse para terceros Estados, aun sin su adhesión a los mismos, en pauta de su comportamiento.
Estos convenios, llamados también tratados colectivos, rebasando finalmente el círculo de los
Estados firmantes, pueden de esta suerte ser objeto de un reconocimiento consuetudinario.
(Verdross, 1976: 131)
Los tratados internacionales tienen validez para todos los Estados que son parte del mismo,
esto involucra que al ser parte de uno de estos instrumentos internacionales, los Estados no pueden
194
desconocer los efectos jurídicos que conllevan. Es decir, un Estado se encuentra obligado a respetar
y cumplir los tratados internacionales de los que es parte, este fundamento se basa principalmente
en la norma de imperativa de derecho internacional (jus cogen), conocida como ‘Pacta Sunt
Servanda’, la misma que más adelante será desarrollada.
Asimismo, un convenio que establece normas jurídico-internacionales de validez general,
además de contener reglas razonables y adecuadas, pueden ser reconocidas en el derecho
consuetudinario o costumbre internacional. Sin embargo, cuando resulta que por el contrario se
decide partir del derecho consuetudinario y, codificar el mismo en Convenios o tratados-leyes, y
a la cual se puede brindar la siguiente explicación:
(…) puede ocurrir que una norma consuetudinaria se codifique, por ser acogida en un convenio.
Ahora bien: aunque las codificaciones se atengan, por lo general, al derecho consuetudinario
preexistente, se persigue, no obstante, gracias a ellas, y en la mayoría de los casos, un
desenvolvimiento del D.I.P. (…) lograron tan solo escasos éxitos parciales. Fracasaron ante el
hecho de que el acuerdo solo pudo haberse alcanzado si las potencias más desarrolladas hubieran
decidido hacer suyas las concepciones jurídicas de los países más atrasados. Y una codificación al
nivel de estos «Estados-límite» no solo hubiese dificultado el desenvolvimiento del D.I., sino que
hubiese implicado un retroceso. De ahí que aquellas prefiriesen renunciar a la codificación,
confiando en que dicho desenvolvimiento sea obra de la costumbre. (Ídem)
En este caso se reconoce la posibilidad a los Estados, que positiven las normas de derecho
consuetudinario, mediante la celebración de tratados internacionales. No obstante, como señala
Verdross, en algunos casos los Estados han visto con recelo esta codificación de la costumbre
internacional, la cual, con las iniciativas de la Organización de Naciones Unidas, a través de la
Comisión de Derecho Internacional, se ha logrado vencer ese escepticismo de algunos Estados con
relación a la codificación.
195
Bolivia, en relación a estos Convenios o tratados-leyes, ha participado en la negociación
de varios de estos instrumentos, e inclusive ha firmado varios de ellos. Pese a ello, como se sabe,
en derecho internacional para este tipo de tratados internacionales, que resultan ser tratados
formales, la sola firma no basta, para que un Estado sea parte de estos instrumentos internacionales.
A partir de ello se infiere que el Estado boliviano no se ha destacado por vincularse a estos
Tratados-leyes.
Se puede especular sobre la razón por la cual el Estado boliviano ha decidido mantenerse
al margen de la codificación, algunos profesores como Prudencio Cosio (2008), al momento de
comentar sobre el poco desarrollo de Bolivia en materia de derecho internacional privado, atribuye
este problema a la falta de una comisión compuesta por Catedráticos de la materia, jurisconsultos
de notoriedad en la misma y funcionarios calificados del Ministerio de Relaciones Exteriores; este
u otros organismos similares que puedan orientar al Gobierno en tan delicados como importantes
problemas (p. 45). La citada observación, resulta extenderse y ser aplicable como fundamento de
la reducida participación de Bolivia en las propuestas de codificación del derecho internacional en
general. Sin embargo, pese a ello, aún podría entenderse que este justificativo sigue teniendo un
carácter especulativo.
Al respecto, es necesario citar la declaración de la delegación boliviana encabezada por J.
Romero Loza, al momento de firmar la CVDT 69, misma que se puede ubicar en su anexo y señala
lo siguiente:
1. La imperfección de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados posterga la
realización de las aspiraciones de la humanidad.
196
2. No obstante lo anterior, los preceptos aprobados por la Convención constituyen avances
significativos inspirados en principios de justicia internacional que Bolivia ha sostenido
tradicionalmente.
La primera parte de la citada aseveración por parte de la delegación boliviana, coincide con
lo que en su momento mencionó Verdross, en el texto citado previamente. Para algunos Estados,
entre los cuales se podría incluir a Bolivia, conforme a la precitada declaración, esta codificación
dificulta el desarrollo del derecho internacional en general, confiando en que el avance de esta
materia, sea por medio de la costumbre. Sin perjuicio de aquello, la codificación, no involucra un
desplazamiento de la costumbre internacional como una fuente del derecho internacional, así lo
confirma el Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de 1945, misma que
señala lo siguiente:
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean
sometidas, deberá aplicar: (…) b. la costumbre internacional como prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho (…).
Por lo tanto, Bolivia no puede desconocer ciertas normas de derecho internacional
positivadas en Tratados-leyes, pese a que no sea parte de varios de estos instrumentos
internacionales, verbigracia, la CVDT 69. El fundamento que respalda esta imposibilidad, radica
en que estas normas, más allá de ser positivadas o no, se encuentran acogidas en el derecho
consuetudinario, por lo que se debe adecuar los actos a esta fuente del derecho.
Es importante comprender que, estos Tratados-leyes, impulsados por Naciones Unidas, no
involucra la derogación de las normas consuetudinarias, las mismas siguen en vigor, tanto para los
Estados que no se han adherido a este proceso de codificación, así como a los ámbitos en que la
codificación no hubiere llegado.
197
2.5.4. Pacta Sunt Servanda
La sociedad internacional, en el desarrollo de su cuerpo normativo para regular las
relaciones entre sus integrantes, durante varios siglos ha tejido una serie normas consuetudinarias,
las mismas que cuentan con la finalidad de brindar certidumbre a los Estados en sus relaciones
internacionales. Es de esta forma que se ha logrado consolidar, es el principio ‘pacta sunt
servanda’, para lo cual Sorensen (1973), señala lo siguiente: “Los Estados y las demás personas
internacionales quedan obligadas por los tratados celebrados en forma regular y hayan entrado en
vigor: ellos deben cumplirse de buena fe. (…)” (p. 158). Con lo citado, se logra concebir una idea
preliminar de lo que involucra este principio de derecho internacional, el mismo que se encuentra
relacionado con el principio de buena fe, para las relaciones dentro de la sociedad internacional.
El pacta sunt servanda, constituye uno de los principios fundamentales del derecho
internacional positivo, llegando inclusive a aseverar que sería el principio dominante del derecho
internacional contemporáneo, eso involucra que si este principio sería inobservado, ocasionaría
que la superestructura del precitado derecho internacional, se desplomaría (Ídem).
Si bien, como se aseveró previamente, este principio cobra mayor relevancia para el
desarrollo del derecho internacional contemporáneo, por lo cual, la Comisión de Derecho
Internacional dependiente de las Naciones Unidas, en su oportunidad ha concebido la idea de
positivar este principio en la convención sobre el derecho de los tratados. El 23 de mayo de 1969,
se firmó la CVDT 69, la cual en su preámbulo reconoce como parte de la costumbre internacional
a esta principio y, más adelante, en el Artículo 26, lo conceptualiza de la siguiente forma: “Todo
tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.” Esta
conceptualización plasmada en la mencionada Convención, describe el significado del principio
198
de forma precisa, estableciendo que los tratados internacionales de los que un Estado decide ser
parte, debe ser cumplido por el mismo de buena fe.
En relación a la ‘buena fe’, como deja entender Verdross (1976), si bien en el cumplimiento
de las obligaciones internacionales mantiene un clima de paz y cooperación debido a que la
comunidad jurídico-internacional al no ser una entidad que subordina a los Estados coactiva y
coercitivamente, sino que reposa en la cooperación y el común acuerdo de los Estados, entonces,
sus normas solo serán eficaces si los Estados cumplen, de buena fe, las obligaciones contraídas.
Así también, este principio se encuentra ligado con la prohibición del abuso del derecho, que tiene
lugar cuando un derecho es usado de mala fe, esto es, de forma tal que se oponga a lo regulado en
el ordenamiento internacional (pp. 114-115).
Así también, en derecho internacional se establece la imposibilidad de alegar el derecho
interno, para inobservar una obligación internacional. La CVDT 69, señala al respecto:
27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá
sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 46.
En ese criterio, la responsabilidad que adquiere un Estado, no puede ser incumplida, pese
a que sea contraria a su derecho interno. Es decir que, en el caso de identificar alguna
incompatibilidad entre el derecho internacional y el derecho interno, el Estado boliviano no puede
directamente desconocer el valor jurídico del derecho internacional, sino que deberá adecuarse a
los procedimientos de desvinculación a un tratado internacional.
199
2.5.5. Formas de Desvinculación a un Tratado Internacional
La normativa boliviana revisada en el primer punto del capítulo, establece que, ante la
posibilidad de que exista alguna incompatibilidad entre la Constitución y un tratado internacional,
se debe buscar la opción de denunciar o renegociar los instrumentos internacionales anteriores a
la vigente Constitución y la contradigan. En ese sentido, es prudente identificar las figuras jurídicas
que ofrece el derecho de los tratados, para brindar una solución a lo planteado por la Constitución
boliviana, para que Bolivia se desvincule de un tratado internacional. Para ese efecto se destaca
las figuras jurídicas de ‘Revisión’, ‘Terminación’ y ‘Denuncia’ de los Tratados.
A) Revisión. - Esta figura jurídica reconocida en el derecho de los tratados, es aplicable a
los tratados internacionales que se encuentran en vigencia para los Estados que son parte de estos
instrumentos internacionales. En ese entendido, corresponde señalar: “(…) la revisión solo puede
realizarse de común acuerdo de las partes (…)” (Verdross, 1976: 168). Sin embargo Sorensen
(1973), es quien desarrolla más este punto y se anticipa a señalar lo siguiente:
En sentido estricto, la revisión de un tratado sugiere su modificación o enmienda a pesar de que,
simultáneamente, el tratado original queda en vigor, supeditado a cualesquiera modificaciones o
enmiendas que se le hicieren. (…) (p. 239)
Por lo citado, esta figura jurídica sugiere que, los Estados dejan la posibilidad de que se
pueda modificar o enmendar los tratados internacionales, quedando subordinado a la voluntad de
que los sujetos parte así lo decidieren pertinente. Evidentemente, esta posibilidad, como nos
plantea Sorensen, no involucra que el tratado internacional pierda vigencia, sino que por el
contrario se comprende que, hasta no efectivizarse la revisión del tratado, los Estados parte, tienen
la obligación de honrar y cumplir su obligación internacional. Asimismo, en sentido estricto, la
revisión de un tratado sugiere su modificación o enmienda a pesar de que, simultáneamente el
200
tratado original continúa en vigor, supeditado a modificaciones o enmiendas que se le hicieren con
posterioridad.
Ahora bien, en relación al consentimiento, se prevé la posibilidad de que las partes de un
tratado, pueden realizar la revisión de tratados por mayoría y no necesariamente por
consentimiento unánime. De esta forma se confirma que los Estados tienen que negociar entre sí,
cuando deseen modificar el contenido de un tratado, para posteriormente brindar su
consentimiento, ya sea unánime o mayoritario, según lo requiera el mismo tratado.
Sin embargo, existe la posibilidad de que se pueda hacer la revisión de un tratado
internacional, ya no por medio de los procedimientos que se establece en el mismo tratado, sino
por el contrario, decidiendo suscribir un nuevo tratado bajo la figura de la novación. Este medio
quizá sea un mecanismo menos complicado para lograr modificar el tratado, en este caso, los
efectos jurídicos que conlleva los tratados internacionales para los Estados parte (p. 241). Es en
ese sentido, que en la práctica los Estados, han optado por este procedimiento para modificar o
enmendar los citados instrumentos internacionales.
Esta figura jurídica del derecho de los tratados, es sin duda el mecanismo al cual debe
apelar Bolivia, en el caso que desee renegociar los tratados internacionales de los que es parte. Es
necesario para aquello, complementar la intención de renegociar un tratado, con un buen equipo
diplomático, siendo la diplomacia, el único medio real dentro de las relaciones internacionales,
para que un Estado pueda arribar a desarrollar su política exterior.
B) Extinción. - Para optar por la figura de la extinción, existen diferentes formas
reconocidas en el derecho internacional, todas coinciden en un elemento muy relevante que es la
concurrencia de un hecho o acto jurídico que modifique la relación jurídica y escape de la voluntad
del Estado que tiene la intención de plantearla. No obstante, esta opción resulta ser bastante
201
complicada de materializarse, debido a la posibilidad acreditar la concurrencia de las causales de
procedencia.
Asimismo, puede extinguirse los tratados, por motivos que el mismo reconozca o también
por motivos que se identifiquen en el derecho internacional. Entre las formas por las cuales se
puede extinguir un tratado internacional, se destaca las siguientes: i) El cumplimiento imposible,
ii) Denuncia por incumplimiento, iii) La cláusula rebus sic stantibus.
i) El cumplimiento imposible, hace referencia a aquella situación por la cual el
cumplimiento de un tratado se haga imposible después de su entrada en vigor. Al respecto,
Verdross (1976) señala lo siguiente:
La práctica internacional admite, además de la imposibilidad absoluta o física, la imposibilidad
moral o carga excesiva. Se trata aquí de casos en los que la prestación no sería en rigor imposible,
pero pondría en peligro la subsistencia del Estado o haría imposible el cumplimiento de sus
cometidos esenciales. (p. 162)
En ese contexto, existen dos situaciones procedencia de la imposibilidad, sobre la primera
tiene un tono bastante claro, el mismo resulta ser producto de que el Estado obligado, no cuenta
con la posibilidad fáctica de cumplir con las obligaciones asumidas en un tratado. Sin embargo,
también se hace referencia en relación a la imposibilidad moral, la misma que constituye cuando
un Estado, si bien cuenta con la posibilidad fáctica de cumplir con su obligación, pero de hacerlo
resultaría ser un grave perjuicio en la estabilidad del Estado obligado.
Ambas imposibilidades, se encuentran subordinadas a un factor muy importante, como
señala la CVDT 69 en su Artículo 61, que es la calidad de la imposibilidad. En el caso que la
imposibilidad resultare ser permanente, la consecuencia podría desembocar en la desaparición o
202
destrucción definitiva de la obligación de cumplir el tratado. En cambio, si la imposibilidad resulta
ser transitoria, lo que se produce es la suspensión de la aplicación del tratado.
ii) Denuncia por incumplimiento, resulta producirse cuando una de las partes hubiere
violado el tratado, facultando a las partes afectadas, extinguir o retirarse del tratado afectado. En
lo que respecta al Estado afectado, corresponde precisar: “(…) Este queda, pues, en libertad para
mantener el tratado y pedir su cumplimiento, o para retirarse del tratado en virtud del principio
«inadimplenti non est adimplendum»” (Verdross, 1976: 163)
El mencionado principio se lo puede resumir en un caso mediante el cual una parte
incumple un tratado y, se faculta a la otra parte para que también lo incumpla. En relación a lo
citado, evidentemente se entiende de que no necesariamente el incumplimiento de una parte, puede
desembocar en la extinción del tratado, sino que también puede optar por pedir el cumplimiento
del mismo.
Ahora bien, la cantidad de partes de un tratado, puede influir en el efecto del
incumplimiento de una de las partes. Es decir que, los efectos van a variar según los casos en que
los tratados sean bilaterales o multilaterales, como se indica a continuación:
(…) Pero siendo que los tratados bilaterales no caben reservas, según se indica oportunamente, hay
que admitir que todas las normas del tratado descansan en el principio «do ut des» y han de
considerarse, pues, como «importantes».
En tratados colectivos, que admiten reservas, existe, por el contrario, la posibilidad de
distinguir entre normas importantes y menos importantes (…) (Ibíd.: 164)
La relevancia de comprender si la cláusula es importante o no lo es, radica en el sentido de
que si la cláusula resultare ser importante, el incumplimiento de la misma resultaría un daño
irreparable al fin que persigue el tratado.
203
iii) La cláusula rebus sic stantibus, involucra algunas situaciones que es necesario se
detallen. El primero de ellos, es comprender si las promesas llevan consigo la condición tácita de
que las cosas permanezcan tal como estaban cuando se hicieron, en ese sentido como se señala:
“(…) el tratado dejará de ser válido en cuanto las condiciones que él presupone dejen de darse,
toda vez que la voluntad que dio lugar al tratado no quería extenderse a la nueva situación.” (Ibíd.:
165). En cambio la otra situación, se relaciona en el sentido de que la cláusula parte del supuesto
de que el tratado puede modificarse. Al respecto, corresponde citar lo siguiente:
(…) si se parte del supuesto de que después de la firma del tratado las circunstancias pueden
modificarse tan esencialmente que no quepa ya pedir a las partes el cumplimiento del tratado bona
fide, pues la naturaleza del asunto impone la suposición de que las partes no se habrían obligado de
haber tenido en cuenta una alteración de las circunstancias como la producida. (…) (Ibíd.: 166)
De cualquier forma, ambas situaciones resultan estar subordinadas a una condición
necesaria, la cual es que, el tratado del cual se va a pretender solicitar la extinción, no cuente con
la posibilidad de rescindirse. Eso en el sentido de que, los Estados parte ya habrían contemplado
la posibilidad de extinguir el tratado, en el caso que cambiaran las circunstancias como supone la
cláusula rebus sic stantibus, el medio idóneo será rescindir el tratado y no hacer uso de esta
cláusula. En la CVDT 69, se encuentra reconocido en el Artículo 62, dejando expresamente claro
solo dos argumentos por los cuales se puede alegar esta cláusula, la primera es en el caso de que
este cambio de circunstancias haya constituido en base esencial del consentimiento de las partes
y, segundo cuando ese cambio de circunstancias cambien radicalmente el alcance de las
obligaciones del tratado (cfr.).
C) Denuncia. - La denuncia, como figura jurídica del derecho internacional, tiene su
asidero en el principio de autonomía de voluntad de las partes, relacionada con el principio de
204
soberanía de los Estados, mismos que radican en la costumbre internacional y los principios
generales del derecho. Ambos principios, influencian los preceptos jurídicos que positiva la CVDT
69.
Sobre el particular, la precitada CVDT 69, desglosa los parámetros por los cuales se van a
regir los Estados, en el caso de tener la intención de realizar la denuncia de algún tratado del cual
sea parte. En ese entendido, cuando se trata de la validez y continuación en vigor de los tratados,
en el Artículo 42 se dispone lo siguiente: “(…) 2. La terminación de un tratado, su denuncia o el
retiro de una parte no podrán tener lugar sino como resultado de la aplicación de las disposiciones
del tratado o de la presente Convención (…)”.
Los tratados internacionales, como regla, tendrán validez y continuaran en vigencia una
vez los Estados logren su entrada en vigor. La excepción a la misma, como se señala, será bajo lo
dispuesto en el mismo tratado, en cumplimiento del principio de autonomía de voluntad de las
partes y, ante la ausencia de acuerdo, se aplicará recién lo estipulado en la Convención.
En lo que respecta a las obligaciones impuestas por el derecho internacional,
independientemente de un tratado, la CVDT 69 en su Artículo 43, dispone lo siguiente:
La nulidad, terminación o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensión de
la aplicación del tratado, cuando resulten de la aplicación de la presente Convención o de las
disposiciones del tratado, no menoscabarán en nada el deber de un Estado de cumplir toda
obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en virtud del derecho internacional
independientemente de ese tratado.
De esta forma se aclara que, un Estado considerando la procedencia o no, decida denunciar
un tratado, esto no involucrará que se interrumpa el cumplimiento de las obligaciones que haya
205
asumido hasta ese momento gracias a ese instrumento internacional, debiendo cumplirlas hasta
que se formalice la desvinculación total del Estado con el tratado en cuestión.
Sobre la divisibilidad de las disposiciones de un tratado, la CVDT 69 señala lo siguiente
en su Artículo 44:
1. El derecho de una parte, previsto en un tratado o emanado del Artículo 56, a denunciar ese
tratado, retirarse de él o suspender su aplicación no podrá ejercerse sino con respecto a la totalidad
del tratado, a menos que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa al respecto. (…)
Es decir, un Estado cuando decida denunciar un tratado, no lo podrá hacer sobre una parte
del tratado, sino que deberá hacerlo sobre la totalidad del mismo. Es en ese sentido, se cumple con
el principio de igualdad entre los Estados, relacionado a los efectos jurídicos del instrumento
internacional. No obstante, la CVDT 69, reserva la posibilidad a los Estados para que puedan
acordar lo contrario, en el marco del principio de autonomía de voluntad de las partes.
En lo que respecta a la denuncia o retiro a un tratado que no prevea esta posibilidad, la
CVDT 69 en su Artículo 56 señala lo siguiente:
1. Un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminación ni prevea la denuncia o el retiro
del mismo, no podrá ser objeto de denuncia o de retiro a menos:
a) que conste que fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o de retiro: o
b) que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado.
2. Una parte deberá notificar con doce meses, por lo menos, de antelación su intención de
denunciar un tratado o de retirarse de él conforme al párrafo 1.
Como regla general, este Artículo de la CVDT 69 señala que no procederá la denuncia a
aquellos tratados que no reconozcan expresamente su procedencia. Sin embargo, existen dos
206
excepciones a esta regla. La primera, cuando en el tratado se denote la intención de los Estados en
permitir esta posibilidad. En cambio la segunda se funda en la naturaleza del tratado.
De cualquier forma, ambas excepciones se encuentran sujetas a un importante ejercicio
interpretativo que, necesariamente deberá ser reforzado con un buen trabajo diplomático.
Para cerrar el análisis de la denuncia, es necesario comprender las consecuencias de esta
en un tratado, para este efecto el Artículo 70 de la CVDT 69, señala lo siguiente:
1. Salvo que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa al respecto, la terminación de un
tratado en virtud de sus disposiciones o conforme a la presente Convención:
a) eximirá a las partes de la obligación de seguir cumpliendo el tratado;
b) no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creados por la
ejecución del tratado antes de su terminación.
2. Si un Estado denuncia un tratado multilateral o se retira de él, se aplicará el párrafo 1 a
las relaciones entre ese Estado y cada una de las demás partes en el tratado desde la fecha en que
surta efectos tal denuncia o retiro.
Se parte siempre reconociendo el principio de autonomía de voluntad de las partes,
reservando la posibilidad a los Estados, para que puedan si así lo consideren conveniente,
modificar lo que establece la CVDT 69. Sobre los efectos, señala en un principio que las partes
eximirán la posibilidad de seguir cumpliendo las obligaciones del tratado o no. Se habla de las
partes, en el sentido que la exoneración de cumplimiento beneficia tanto al Estado que planteó la
denuncia, cuanto a los demás Estados que también forman parte del mismo tratado. Las
obligaciones asumidas antes de presentada la denuncia, continúan siendo obligatorias para el
Estado que las plantea.
207
La CVDT 69, es el resultado del trabajo de la Comisión de Derecho Internacional, para
codificar el derecho de los tratados, sin embargo, esto no involucra que releve el alcance y los
efectos jurídicos que se encuentran arrogados en la costumbre internacional. Esto involucra que,
los Estados que no son parte de esta Convención o, los sujetos de derecho internacional que no se
encuentren dentro del alcance del precitado instrumento internacional, deben someterse de
cualquier forma, a las reglas y principios radicados en el derecho consuetudinario referente al
derecho de los tratados.
En la práctica internacional, una parte importante de la costumbre internacional sobre el
derecho de los tratados, se encuentra expresada en la citada CVDT 69. En ese entendido, pese a
que un Estado no sea parte de esta Convención, en la práctica debe y deberá adecuar su
comportamiento a lo que desarrolla este instrumento internacional, constituyendo así a la CVDT
69, como una fuente ineludible de estudio para cualquier persona que quiera estudiar el derecho
de los tratados.
2.5.6. Terminación de los Tratados en la Ley Nº 401
La terminación de un tratado, involucra como señala Sorensen (1973), lo siguiente: “Un
tratado queda terminado cuando las partes de éste queden relevadas de ulteriores obligaciones
originadas de él. (…)” (p. 242). En ese entendido, para cerrar con los fundamentos del derecho de
los tratados, es necesario comentar lo que se encuentra positivado en la Ley Nº 401 de Celebración
de Tratados (2013b). Respecto a la terminación de los tratados, el Artículo 68 de la precitada ley,
señala lo siguiente:
I. Un Tratado puede terminar en virtud de sus disposiciones, por consentimiento de las Partes, por
cumplimiento del objeto, por cumplimiento del plazo estipulado, por denuncia o retiro.
208
II. Un Tratado Multilateral terminará por disposición del mismo o en cualquier momento,
por consentimiento de todas las Partes después de consultar a los demás Estados, por denuncia o
retiro.
III. La misma norma se aplicará a la suspensión de la aplicación de un Tratado.
En un principio, la citada Ley, propugna lo que ya se encuentra arrogado en la CVDT 69,
la costumbre internacional y la doctrina. Un tratado terminará, conforme se señala, cuando se
cumpla lo que se haya dispuesto en el mismo instrumento internacional, conforme el principio de
autonomía de voluntad de las partes y soberanía de los Estados. Sin embargo, lo que reconoce
principalmente esta Ley, es la figura jurídica de la denuncia o retiro desarrollados previamente.
Así también, el Artículo 69 de la referida Ley, en lo que respecta a la denuncia o retiro,
señala lo siguiente:
El Estado Plurinacional de Bolivia podrá retirarse de un Tratado o denunciarlo:
a) Conforme a las disposiciones del Tratado que permitan el retiro o la denuncia;
b) Con el consentimiento de todas las Partes después de consultar a todos los Estados
contratantes; o
c) En el caso de un Tratado que no contenga ninguna disposición sobre el retiro o la
denuncia, empero contradiga los intereses del Estado en el marco de la Constitución Política del
Estado.
Es decir, el Estado boliviano contempla la posibilidad de denunciar o retirarse de un
tratado, considerando ciertos presupuestos que señala el precitado apartado legal. El primero de
ellos, se encuentra subordinado a la voluntad expresada por los Estados parte, en los tratados de
los que Bolivia se encuentra vinculado, esto en franco reconocimiento del principio de libre
consentimiento. Esta disposición, no contradice lo estipulado en la CVDT 69, en cambio propugna
esta posibilidad reservada a los Estados parte.
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La segunda opción que reconoce este Artículo, se funda evidentemente en el principio
pacta sunt servanda, subordinando la posibilidad que tiene Bolivia para retirarse de un tratado, a
la voluntad de todos los Estados parte, para que acepten este retiro. En esa lógica, en el caso de no
existir alguna cláusula en la que se posibilite la denuncia, se debe acudir a la diplomacia para lograr
que los demás Estados acepten la denuncia.
El último inciso del precitado Artículo, resulta ser bastante contradictorio con su
predecesor, debido a que atentaría con el principio de pacta sunt servanda, bastantemente
afianzado en el derecho internacional. Es decir, señala que Bolivia podrá denunciar o retirarse de
un tratado, si el mismo contradice los intereses del Estado, plasmados en la Constitución.
Evidentemente, el propósito de la presente investigación, es velar por el cumplimiento del
principio de supremacía constitucional, ante la posible incompatibilidad entre la Constitución y un
tratado internacional vinculante para Bolivia. Sin embargo, es necesario destacar y comprender
que, el hecho de la existencia de esta posible incompatibilidad, no genera un automático retiro o
denuncia al hipotético tratado, menos aún será razón para que incumpla con las obligaciones
asumidas en ese instrumento internacional, de conformidad al principio reconocido en el citado
Artículo 27, de la CVDT 69.
En resumen, si Bolivia desea denunciar un tratado internacional, lo debe hacer únicamente
por medio de los mecanismos jurídicos que posibilita el derecho internacional, no pudiendo ser
efectiva la aplicación de lo que señala el inciso c) del Artículo 69 de la Ley Nº 401 de Celebración
de Tratados (2013b).
Para concluir, en relación al procedimiento en el derecho internacional y el derecho interno
para retiro o denuncia de Tratados, el Artículo 70 de la citada Ley Nº 401, señala lo siguiente:
210
La denuncia de los Tratados Internacionales cumplirá los procedimientos establecidos en el propio
Instrumento Internacional, las normas generales del Derecho Internacional y los procedimientos
establecidos en la Constitución Política del Estado y la presente Ley para su ratificación. La
denuncia de los Tratados ratificados deberá aprobarse por la Asamblea Legislativa Plurinacional
antes de su ejecución por la Presidenta o Presidente del Estado o la Ministra o Ministro de
Relaciones Exteriores.
Las denuncias a los tratados de los que Bolivia es parte, deberán ser en primera instancia,
conforme a lo que disponga el mismo tratado, tomando en consideración el derecho internacional.
Esta aseveración, resulta no ser novedosa y, como se ha evidenciado en la presente investigación,
es el procedimiento necesario e insoslayable que todo Estado debe cumplir.
En lo que respecta al procedimiento interno para una denuncia a un tratado internacional,
es el mismo al procedimiento que se empleó cuando se lo aprobó. Es en ese sentido que, la
disposición citada, coincide con el Artículo 260 de la Constitución boliviana.
2.6. Hipótesis
La incorporación de la Acción de Inconstitucionalidad contra Tratados Internacionales en
el Código Procesal Constitucional, será la manera de cumplir el principio de supremacía
constitucional y la disposición transitoria novena de la Constitución Política del Estado, cuando se
presuma la inconstitucionalidad de un tratado internacional vigente para el Estado Plurinacional
de Bolivia.
211
2.7. Variables
VARIABLE
NOMINAL
DEFINICIÓN INDICADOR RESULTADO
VARIABLE
INDEPENDIENTE:
La incorporación de la Acción
de Inconstitucionalidad contra
Tratados Internacionales en el
Código Procesal Constitucional.
• Se define como
incorporación, es la acción y efecto
de incorporar o incorporarse. Este
verbo, por su parte, refiere a unir o
agregar algo a otra cosa para que se
haga un todo; a reclinar el cuerpo
que estaba echado; o a agregarse a
otras personas para formar un
cuerpo.
• Se define como acción de
inconstitucionalidad, como una
acción constitucional que tiene por
finalidad el contrato objetivo de las
disposiciones legales ordinarias,
para establecer su compatibilidad o
incompatibilidad con los valores,
principios, derechos fundamentales,
y las normas orgánicas previstas por
la Constitución, con el objeto de
realizar una depuración del
ordenamiento jurídico de un Estado.
• Se define como tratados
internacionales, a un acuerdo
internacional celebrado por escrito
entre Estados y regido por el
derecho internacional, ya conste en
un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera
que sea su denominación particular.
• Análisis del
modelo de control de
constitucionalidad
adoptado por Bolivia, y
el control de
constitucionalidad de
tratados internacionales.
• Verificar modelo
de control de
constitucionalidad
concentrado o modelo
kelseniano y el insipiente
desarrollo del control de
constitucionalidad de
tratados internacionales.
212
VARIABLE
DEPENDIENTE:
Cumplir el principio de
supremacía constitucional y la
disposición transitoria novena
de la Constitución Política del
Estado, cuando se presuma la
inconstitucionalidad de un
tratado internacional vigente
para el Estado Plurinacional de
Bolivia.
• El principio de Supremacía
Constitucional, implica que el orden
jurídico y político del Estado está
estructurado sobre la base del
imperio de la Constitución que
obliga por igual a todos
(gobernantes y gobernados); de
manera que dentro del orden
jurídico la Constitución ocupa el
primer lugar, constituyéndose en la
fuente y fundamento de toda otra
norma jurídica, por lo que toda ley,
decreto o resolución debe
subordinarse a ella y no puede
contrariarla.
• La Disposición Transitoria
Novena, señala “Los tratados
internacionales anteriores a la
Constitución y que no la
contradigan se mantendrán en el
ordenamiento jurídico interno, con
rango de ley. En el plazo de cuatro
años desde la elección del nuevo
Órgano Ejecutivo, éste denunciará
y, en su caso, renegociará los
tratados internacionales que sean
contrarios a la Constitución.”
• Se define como
inconstitucionalidad a la falta de
regularidad o compatibilidad de una
norma con la Constitución.
• Análisis del
cumplimiento del principio
de supremacía
constitucional y la
Disposición Transitoria
Novena de la CPE, a través
de la revisión de
Sentencias
Constitucionales y
Declaraciones
Constitucionales del
Tribunal Constitucional
boliviano.
• Verificar el grado
de cumplimiento del
principio de supremacía
constitucional y la
Disposición Transitoria
Novena.
Tabla 1 Variables de la Hipótesis
213
Capítulo III: Diseño Metodológico y Marco Práctico
3.1. Diseño Metodológico
3.1.1. Tipo de Estudio
El tipo de estudio es explicativo, se pretende al final de la investigación poner en
consideración de la sociedad una propuesta de incorporación normativa.
3.1.2. Diseño de Investigación
El diseño de investigación es no experimental de carácter transversal. Es decir que se
recolectó datos en un momento determinado, en un tiempo único. El propósito fue describir
variables y analizar su incidencia e interrelación en un momento dado.
3.1.3. Métodos de Investigación
Para la investigación se ha decidido emplear la dogmática jurídica, al ser una investigación
con un enfoque cualitativo.
3.1.4. Técnicas de Recojo de Información
El investigador ha decidido emplear la técnica de análisis de contenido y análisis
argumentativo. Para ese efecto, se analizó entre otros, la Constitución Política del Estado, la Ley
Nº 027 del Tribunal Constitucional, la Ley Nº 254 ‘Código Procesal Constitucional’, la Ley Nº
401 de Celebración de Tratados (2013b), la Ley Nº 381 de Aplicación Normativa (2013a), etc.
3.2. Marco Práctico
De acuerdo a los criterios expuestos ut supra, la posibilidad de realizar un control posterior
de constitucionalidad de tratados internacionales, siempre ha estado abierta. En ese sentido, se
puede citar dos antecedentes en los cuales la justicia constitucional boliviana, ha tenido la
214
oportunidad de resolver sobre la constitucionalidad de tratados internacionales, sin embargo,
apoyándose en cuestiones de forma, ha evitado ingresar a resolver sobre el fondo de la acción de
inconstitucionalidad.
3.2.1. Sentencia Constitucional Nº 0031/2006
El 10 de mayo de 2006, se emitió la Sentencia Constitucional Nº0031/2006, M.R. Elizabeth
Iñiguez de Salinas, en atención a la recurso directo de o abstracto de inconstitucionalidad
interpuesto por Wilson Beimar Magne Hinojosa, Diputado Nacional, demandando la
inconstitucionalidad de las siguientes: Leyes ratificatorias de Convenios y Tratados: Ley 1593, de
12 de agosto de 1994 ratificatoria de la Adhesión de Bolivia al Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados; Ley 1594, de 12
de agosto de 1994, ratificatoria del Tratado Bilateral de Inversión suscrito con Argentina y art. 9
del mismo; Ley 1586, de 12 de agosto de 1994, ratificatoria del Tratado Bilateral de Inversión
suscrito con el Reino de los Países Bajos y su art. 9; Ley 1535, de 28 de febrero de 1994 ratificatoria
del Tratado Bilateral de Inversión suscrito con Francia y su art 8; Ley 1132, de 19 de enero de
1990, ratificatoria del Tratado Bilateral de Inversión suscrito con el Reino Unido de Gran Bretaña
e Irlanda del Norte y su art 8; Ley 2360, de 7 de mayo de 2002, ratificatoria del Tratado Bilateral
de Inversión suscrito con el Reino de España y su art. 11; y Ley 1897, de 18 de septiembre de
1998, ratificatoria del Tratado Bilateral de Inversión suscrito con Estados Unidos y su art. 9, por
ser presuntamente contrarios a los arts. 135 y 228 de la anterior Constitución Política del Estado.
Estos tratados internacionales, fueron cuestionados debido a que se presumía su
inconstitucionalidad al permitir que las empresas con inversión extranjera estén sometidas al
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) y no a autoridades
bolivianas.
215
Por AC 006/2006-CA, de 4 de enero, la Comisión de Admisión del Tribunal
Constitucional, admitió el recurso contra las referidas Leyes ratificatorias de Convenios y
Tratados.
Sobre los alcances del control de constitucionalidad de disposiciones legales, el TC,
determinó lo siguiente:
(…) En ese orden, cabe señalar que el control de constitucionalidad abarca los siguientes ámbitos:
a) la verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de las disposiciones legales impugnadas
con las normas de la Constitución Política del Estado, lo que incluye el sistema de valores
supremos, principios fundamentales, así como los derechos fundamentales consagrados en dicha
Ley Fundamental; b) la interpretación de las normas constitucionales así como de la disposición
legal sometida al control desde y conforme a la Constitución Política del Estado; c) el desarrollo de
un juicio relacional para determinar si una norma legal es o no conforme con las normas
constitucionales; determinando previamente el significado de la norma legal por vía de
interpretación; y d) la determinación de mantener las normas de la disposición legal sometida al
control. De lo referido se concluye que el control de constitucionalidad no alcanza a la valoración
de los fines, los propósitos, la conveniencia o beneficios que pudiese generar la disposición legal
sometida a control; lo que significa que el Tribunal Constitucional, como órgano encargado del
control de constitucionalidad, no tiene a su cargo la evaluación de si son convenientes, oportunos
o benéficos los propósitos buscados por las normas impugnadas, su labor se concentra en el control
objetivo de constitucionalidad de las disposiciones legales objetadas. Es en ese marco que resolverá
la problemática planteada en el presente recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad.
En ese entendido, es que descarta el TC, la posibilidad de analizar los propósitos, la
conveniencia o beneficios que pudiese generar la disposición legal sometida a control. Nótese que
216
el recurso de inconstitucionalidad fue sobre las Leyes aprobatorias y no directamente sobre los
referidos tratados internacionales.
Sobre el control de constitucionalidad de tratados y convenios internacionales, el TC
previamente hace una exposición de los fundamentos del control de constitucionalidad, el principio
de supremacía constitucional, las clases de sistemas de control de constitucionalidad y sobre el
momento para realizar el control. Asimismo, realiza una explicación sobre el procedimiento del
control preventivo de constitucionalidad de tratados internacionales, y señala que se debe reducir
la posibilidad de realizar ese control previo conforme al principio del pacta sunt servanda. El TC,
descarta la posibilidad de realizar el control correctivo de constitucionalidad de tratados
internacionales, señalando lo siguiente:
En el caso ahora analizado, el impetrante pretende que el Tribunal Constitucional someta a control
de constitucionalidad las normas de la Adhesión de Bolivia al Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, de los Tratados
Bilaterales suscritos con varios países sobre fomento y protección a las inversiones, y las Leyes de
su ratificación. Empero, el examen de constitucionalidad, por vía del recurso directo o abstracto de
inconstitucionalidad -de acuerdo a lo expresado en forma precedente-, única y exclusivamente
puede circunscribirse a estudiar la compatibilidad o incompatibilidad de normas legales, en este
caso, de las leyes de ratificación y no el contenido de los tratados y convenios propiamente dichos,
dada la naturaleza de este recurso, por un lado, y por otro, en virtud a que el ordenamiento jurídico
ha previsto el control previo de tratados y convenios internacionales.
Es decir, el TC desestima la posibilidad de realizar el control correctivo sobre instrumentos
internacionales, debido a que el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad, única y
exclusivamente puede circunscribirse a resolver sobre la compatibilidad o incompatibilidad de
normas legales, como lo es las leyes de ratificación. Sin embargo, el TC no considera los
217
argumentos expresados en su misma Sentencia, referidos al principio de supremacía
constitucional, en el entendido de que los tratados internacionales independientemente de la ley
que los aprueba, forman parte del ordenamiento jurídico interno, y por tal razón se someten a la
supremacía de la Constitución.
El TC, continúa con su argumentación y cita a Bazán (2013) quien señala lo siguiente:
(…) es menester dejar claro que una vez que el instrumento internacional en cuestión, se encuentre
en vigor y plenamente integrado en el ordenamiento jurídico interno, resultaría inconveniente la
posibilidad de habilitar a su respecto un control de constitucionalidad a posteriori, pues, de declararse
la inconstitucionalidad del instrumento internacional, se estaría dando lugar a vaciar el contenido
axiológico y jurídico de la exigencia que se impone a todo Estado a honrar sus compromisos
internacionales, y al incumplimiento de las pautas pacta sunt servanda, como norma fundamental de
todo el Derecho de los Tratados, la buena fe e improcedencia de alegar disposiciones de derecho
interno para justificar el incumplimiento de los acuerdos internacionales.
Se debe destacar que el principal fundamento del cual se respalda el citado autor, es que
‘resultaría inconveniente’ realizar el control posterior. No obstante, ese fundamento es todo menos
un fundamento jurídico. Permitir que se mantenga una irregularidad en el ordenamiento jurídico,
a la larga provocará que el Estado incumpla una obligación internacional y se atribuya en
consecuencia una responsabilidad internacionalmente.
Asimismo, el TC se libera de su responsabilidad de ser el máximo intérprete y guardián de
la Constitucional, y señala lo siguiente:
(…) las eventuales inconveniencias o dificultades políticas, estratégicas, jurídicas o de cualquier
otra índole sobrevinientes, que genere un instrumento internacional, pueden ser verificadas por los
órganos competentes, para movilizar el proceso de rigor que transporte a la decisión política de
218
denunciarlo, lo que, por su parte, guardaría armonía con el principio de paralelismo de las
competencias, debido a que quien ostenta constitucionalmente la atribución de obligar
internacionalmente al Estado y manifiesta exógenamente esa voluntad estatal, también la tiene para
expresarla en aras de concluir o terminar el mencionado vínculo convencional internacional (…)
Conforme a lo citado, el TC se desliga de su principal misión, y deja a discreción del
Ejecutivo, realizar el control de constitucionalidad sobre tratados internacionales. Al respecto, se
debe recordar lo que en su oportunidad señaló Kelsen (2002), cuando dijo que la función política
de la Constitución es la de poner límites al ejercicio del poder y, si algo es indudable es que ninguna
otra instancia es menos idónea para tal función que aquélla a la que le confiere total o parcialmente
el ejercicio del poder y, que por ello tiene el primer lugar la ocasión jurídica y el impulso político
para violarla. Esta posición se relaciona con el principio jurídico de que nadie puede ser juez de su
propia causa (p. 5).
Para concluir, sobre el examen de constitucionalidad del caso que motivó la Sentencia, el
TC determinó lo siguiente:
En consecuencia, las citadas Leyes de ratificación no lesionan el mandato del art. 135 de la CPE,
ya que se limitan a su objeto: aprobar tales instrumentos internacionales, sin que, por lo
fundamentado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia, se pueda ingresar a
dilucidar si los Tratados propiamente dichos son o no contrarios a la Ley Suprema del ordenamiento
jurídico boliviano.
Con ese argumento, el TC declara la constitucionalidad de las leyes impugnadas, basándose
únicamente en analizar las Leyes de ratificación, y no así los tratados internacionales cuestionados.
219
3.2.2. Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0024/2017
El 21 de julio de 2017, se emitió la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº0024/2017,
M.R. Zenón Bacarreza Morales, en atención a la AIA interpuesta por Ginna María Torres Saracho
de Raña, Diputada de la Asamblea Legislativa Plurinacional, demandando la inconstitucionalidad
del Artículo Único de la Ley 735 de 21 de septiembre 2015 que ratifica el Acuerdo de Cooperación
Cultural, Científica y Tecnológica entre el Gobierno del Estado Plurinacional de Bolivia y el
Gobierno de la República Italiana del 03 de marzo de 2010.
El principal fundamento de la accionante para acusar inconstitucionalidad por una supuesta
vulneración de los arts. 158.I.14 y 202.9, ambos de la CPE (2009), por el incumplimiento de lo
dispuesto en el art. 107.II del CPCo (2012), aplicable al caso de acuerdo a lo previsto en el art. 258
de la CPE (2009), configurando una suerte de inconstitucionalidad de la norma por vicio de forma
en el trámite que le dio origen, es decir, por incumplimiento del procedimiento legislativo que a
juicio de la accionante debió haberse sometido el tratado internacional un control previo de
constitucionalidad, como requisito de validez formal de la Ley impugnada y que no fue debida y
oportunamente activado.
Por AC 0274/2016-CA de 9 de noviembre, la Comisión de Admisión del Tribunal
Constitucional Plurinacional, admitió la AIA contra la referida norma impugnada.
Al respecto, el TCP sobre el control previo de constitucionalidad de tratados
internacionales en Bolivia, interpreta lo siguiente:
En este marco de análisis, a partir de una interpretación sistemática del art. 107 del CPCo, la
concepción del control de constitucionalidad obligatorio para los tratados internacionales -de la
cual devendría la presente acción- no resulta evidente; toda vez que, no existe un control de
constitucionalidad obligatorio y automático de todos los instrumentos internacionales así sean
220
sometidos al proceso legislativo de ratificación, salvo que exista duda fundada y razonable que
pudiere tener el Órgano Ejecutivo o el Legislativo respecto a la compatibilidad con la Constitución
Política del Estado, concluyéndose así que el control previo de constitucionalidad sobre los
instrumentos internacionales responde a un sistema de control previo exigible cuando se trate de
los tratados y convenios previstos en el art. 257.II de la Norma Suprema, o cuando se trate de
normas de Derecho Comunitario (en este último caso cuando se trate de instrumentos constitutivos
u otro tipo de instrumentos internacionales que comprendan los presupuestos previstos por el art.
257.II de la CPE), siendo para los restantes casos dicho control previo potestativo en función a la
existencia de “duda fundada” y razonable acerca de la posibilidad de una lesión constitucional en
su contenido, quedando condicionada la competencia de este órgano especializado de control de
constitucionalidad a la activación del proceso de consulta por parte de las autoridades legitimadas
y solo en caso de duda de constitucionalidad fundada, abriendo instancia a efectos de efectuar el
correspondiente examen de constitucionalidad conforme establece el art. 109 del CPCo.
En ese fundamento, a diferencia del sistema de control de constitucionalidad colombiano,
el TCP niega la posibilidad de que se realice un control previo y automático de constitucionalidad
sobre todos los tratados internacionales.
Por último, el TCP en su Sentencia, declara la constitucionalidad del Artículo único de la
Ley Nº 735 de 21 de septiembre de 2015. Uno de los argumentos del cual se apoyó el fallo, fue
que en Bolivia el control previo de constitucionalidad de tratados internacionales solo se activa
cuando el tratado sea sobre temas específicos o cuando se activa la jurisdicción constitucional por
una duda de constitucionalidad fundada. Asimismo, el otro argumento se basa en que la ley
impugnada, no aprueba un tratado que se encuentra comprendido en cuestiones limítrofes, de
integración monetaria, económica estructural, ni cesión de competencias institucionales a
organismos internacionales o supranacionales en el marco de procesos de integración, que amerite
221
una consulta obligatoria previa de constitucionalidad; por lo cual tampoco ameritaba un control
previo de constitucionalidad de tratados internacionales automático.
222
Capítulo IV: Propuesta
En virtud a los criterios investigados, y conforme al objetivo planteado, se propone la
incorporación de la ‘Acción de Inconstitucionalidad contra Tratados Internacionales’ (AITI) en el
Código Procesal Constitucional, para cumplir con el principio de supremacía constitucional y la
disposición transitoria novena de la CPE (2009).
En ese criterio la AITI, necesariamente requerirá una regulación especial que la distinga
del resto de las acciones o recursos de control posterior de constitucionalidad reconocidos en la
normativa vigente boliviana. Esto involucra que no solo basta con la sola nominación de la AITI
en el adjetivo constitucional, sino que se debe regular sobre el objeto, legitimación activa, ,
prohibición de inadmisión por forma, procedimiento, contenido de la sentencia, y efectos de la
sentencia.
4.1. Objeto
La AITI, debido a la naturaleza de los tratados internacionales, debe contar con un objeto
específico que lo distinga de las otras acciones y recursos de control posterior de
constitucionalidad.
Al respecto, la AITI tiene por objeto garantizar que todo tratado internacional vinculante
para el Estado Plurinacional de Bolivia, sea conforme a la Constitución Política del Estado.
4.2. Legitimación Activa
En cuanto a la legitimación activa, debido a que los tratados internacionales son normas
generales que importan tanto a las personas naturales y jurídicas, así como a los órganos públicos,
funciones públicas e instituciones; debe ser similar a la AIA.
223
Es decir, tendrán legitimación activa para la AITI la Presidenta o Presidente del Estado
Plurinacional, cualquier miembro de la Asamblea Legislativa Plurinacional o de los Órganos
Legislativos de las Entidades Territoriales Autónomas, las máximas autoridades ejecutivas de las
Entidades Territoriales Autónomas, así como la Defensora o el Defensor del Pueblo.
Ahora bien, dado que el fundamento de la propuesta se basa en el monismo moderado, en
los procesos particulares o concretos en sede judicial o administrativa se deberá aplicar lo norma
que corresponda, conforme al principio de jerarquía normativa.
4.3. Prohibición de Inadmisión por Forma
Al igual que la AIA, las AITI no podrán ser rechazadas por razones de forma, las que en
su caso podrán ser subsanadas en el plazo que establezca el TCP.
Esta prohibición cobra razón, debido a la importancia que tiene la AITI para velar por la
regularidad del ordenamiento jurídico boliviano. De la misma forma, se justifica por la tendencia
que ha demostrado el TCP en evitar pronunciarse sobre el fondo de los tratados internacionales
cuestionados como inconstitucionales, verbigracia, la Sentencia Constitucional Nº0031/2006
(M.R. Elizabeth Iñiguez de Salinas) y la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº0024/2017
(M.R. Zenón Bacarreza Morales).
En ese sentido, a partir de esta prohibición, el TCP no tiene la posibilidad de eximirse de
su principal misión establecida en el Artículo 196 de la CPE (2009).
4.4. Procedimiento
En cuanto al procedimiento de la AITI, dada su excepcionalidad se debe adaptar ciertos
procedimientos a los ya establecidos por la AIA.
224
Admitida la AITI, la Comisión de Admisión deberá ordenar se ponga en conocimiento del
Órgano Legislativo y el Órgano Ejecutivo en el caso de tratados formales, o en su caso solo al
Órgano Ejecutivo cuando se trate de tratados abreviados; para que en el plazo de treinta días, el o
los órganos que fueron puestos en conocimiento, se apersonen y presente el informe que
corresponda.
Asimismo, el Ministerio de Relaciones Exteriores, como parte del Órgano Ejecutivo deberá
obligatoriamente presentar su informe que contenga mínimamente la importancia, procedencia y
el procedimiento de desvinculación del Estado boliviano al tratado internacional sometido a
control. No obstante, el apersonamiento y presentación del informe por parte de Cancillería, no
eximirá al resto de los integrantes del Órgano Ejecutivo a apersonarse y presentar su respectivo
informe, según corresponda.
En el entendido de que el informe del Ministerio de Relaciones Exteriores es fundamental
para la consideración y resolución del TCP, solo para esta cartera de Estado se podrá ampliar
extraordinariamente por un plazo de quince días, para que presente el informe respectivo. En caso
de incumplir con esta obligación, corresponderá al TCP iniciar las acciones legales
correspondientes, contra los responsables del incumplimiento.
En el caso de que el TCP requiera se complemente o se aclare el informe del Ministerio de
Relaciones Exteriores, se le otorgará a este, un plazo de quince días para que pueda presentar su
informe complementario o aclaratorio.
Cumplido el plazo y presentado el informe del Ministerio de Relaciones Exteriores, con o
sin informe de los órganos citados, se procederá inmediatamente al sorteo, debiendo el TCP emitir
la sentencia correspondiente dentro de los cuarenta y cinco días siguientes.
225
La relevancia del informe del Ministerio de Relaciones Exteriores, radica en determinar la
importancia que tiene para el Estado boliviano el tratado internacional sometido a control, así como
para que haga la defensa de la constitucionalidad del mismo. Es también importante que se
informe, si es procedente o no la desvinculación de Bolivia al tratado internacional impugnado, en
el entendido de que algunos de estos instrumentos internacionales no prevé tal posibilidad de
acuerdo al derecho internacional. En el caso de ser procedente la desvinculación del Estado,
Cancillería informará también sobre el procedimiento al que se debe someter el Estado boliviano
para cumplir con la desvinculación.
4.5. Contenido de la Sentencia
En cuanto al contenido de la sentencia, el TCP fundara su sentencia de inconstitucionalidad
en la vulneración de cualquier precepto constitucional, haya sido o no invocado en la Acción
interpuesta y, siempre que el tratado internacional lo permita.
Al respecto, se debe recordar que un tratado internacional, a diferencia del resto de las
normas del ordenamiento jurídico, no solo obtiene su validez del derecho interno o nacional, sino
que también lo obtiene gracias al derecho internacional. En ese entendido, la obligatoriedad del
tratado internacional, no solo depende del Estado boliviano, sino que también del resto de los
Estados parte del instrumento internacional y de la misma sociedad internacional, según el caso.
4.6. Efectos de la Sentencia
En cuando a los efectos de la sentencia, la misma podrá declarar la constitucionalidad del
tratado internacional impugnado, o si es que el tratado internacional lo permite, también podrá
declarar la inconstitucionalidad del mismo.
226
En el caso que se verifique que no existe ninguna incompatibilidad entre el tratado
internacional impugnado con la CPE (2009), el TCP resolverá declarar la constitucionalidad del
instrumento internacional sometido a control haciendo improcedente una nueva demanda de
inconstitucionalidad contra la misma norma, siempre y cuando se trate del mismo objeto o causa
y se argumente los mismos preceptos constitucionales impugnados.
En el caso que se verifique la existencia de alguna incompatibilidad entre el tratado
internacional impugnado con la CPE (2009), pero que de acuerdo a lo informado por el Ministerio
de Relaciones Exteriores, no sea procedente la desvinculación del Estado al instrumento
internacional cuestionado; el TCP resolverá declarar la constitucionalidad de la norma impugnada
y remitirá antecedentes a la Asamblea Legislativa Plurinacional y a la Presidenta o el Presidente
del Estado Plurinacional, para que procedan a activar el procedimiento establecido en el Artículo
411 de la CPE (2009) y subsanar la irregularidad normativa.
El fundamento del párrafo precedente, se funda en lo señalado por Kelsen (2009), quien
señala que solo una norma válida puede ser anulable, y si no lo es, significa que queda
definitivamente válida (p. 125). En el caso de los tratados internacionales, existe un límite en la
soberanía del Estado y sus órganos, los cuales no pueden exceder las normas del derecho
internacional, las mismas que desde el monismo moderado, tienen supremacía frente al derecho
interno y, ante una posible irregularidad de esta última, puede derivar en una responsabilidad
internacional al Estado infractor. Esta supremacía del derecho internacional, genera que en alguna
circunstancia particular, el TCP no tenga la competencia de abrogar la norma inconstitucional.
En el caso de que se verifique la existencia de alguna incompatibilidad entre el tratado
internacional impugnado con la CPE (2009), y de acuerdo a lo informado por el Ministerio de
Relaciones Exteriores, sea procedente la desvinculación del Estado boliviano referido instrumento
227
internacional; el TCP resolverá declarar la inconstitucionalidad de la norma internacional
impugnada, y ordenará al Órgano Ejecutivo proceda a activar los procedimientos internacionales
para la desvinculación del Estado al tratado internacional inconstitucional, según corresponda.
A diferencia de las otras clases de control posterior de constitucionalidad, la declaratoria
de inconstitucionalidad de un tratado internacional, no puede tener un efecto la abrogatorio
inmediato, debido a que en el derecho de los tratados rige el principio de pacta sunt servanda,
además de la imposibilidad que un Estado parte pueda invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un tratado. En ese entendido, la Sentencia del
TCP referida a los tratados internacionales, será con efecto diferido, debido a que como señala
Kelsen (2001) el tribunal constitucional puede decidir que la anulación no surta efecto sino hasta
la expiración de un cierto término a partir de su publicación (p. 94). Durante ese término, el Órgano
Ejecutivo deberá hacer las gestiones necesarias para la desvinculación del Estado boliviano al
tratado declarado inconstitucional.
228
Capítulo V: Conclusiones y Recomendaciones
5.1. Conclusiones
• En esta investigación se propuso la incorporación de la Acción de
Inconstitucionalidad contra Tratados Internacionales (AITI) en el Código Procesal Constitucional,
como manera de cumplir el principio de supremacía constitucional y la disposición transitoria
novena de la Constitución Política del Estado, cuando se presuma la inconstitucionalidad de un
tratado internacional vigente para el Estado Plurinacional de Bolivia. Lo más relevante de la
propuesta de incorporación fue haber verificado que el Estado boliviano se constituye como un
Estado Constitucional de derecho, adoptando el modelo kelseniano de control de
constitucionalidad, además de evidenciar que la Constitución reconoce tácitamente la teoría del
monismo moderado; porque, a partir de esto se comprende el procedimiento que se debe adoptar
para cumplir con la disposición transitoria novena de la Constitución y el principio de supremacía
constitucional. Lo que más ayudó a proponer esta incorporación fue precisamente haber verificado
que la Constitución boliviana, no proscribe la posibilidad de realizar este ámbito de control
posterior de constitucionalidad sobre tratados internacionales, porque de lo contrario, no existiría
la posibilidad de incorporar al CPCo (2012) esta nueva acción de inconstitucionalidad. Lo más
difícil en la propuesta de incorporación fue construir una lógica argumentativa que logre acoplar
el principio de supremacía constitucional con el principio del pacta sunt servanda, porque, sin la
argumentación necesaria, no existiría la posibilidad de proponer esta nueva acción de
inconstitucionalidad, al no enervar las aparentes contradicciones que tiene ambos principios.
• En esta investigación se examinó el régimen jurídico interno, relacionado a la
disposición transitoria novena de la Constitución Política del Estado, relativo a los tratados
internacionales contrarios a la Constitución boliviana. Lo más relevante de examinar el régimen
229
jurídico interno fue partir con la disposición constitucional que fundó el problema de investigación,
además de las normas que la desarrollaron, porque, se verificó que no se ha establecido el
procedimiento que se debe aplicar para cumplir con la precitada disposición transitoria novena de
la Constitución. Lo que más ayudó a examinar el régimen jurídico interno fue identificar que
existen al menos dos normas que procuran desarrollar la disposición transitoria novena, e inclusive
una de ellas ya fue sometida a un control previo de constitucionalidad, porque, gracias a ello se
demostró la relevancia de la precitada disposición, además de verificar los fundamentos realizados
por el TCP respecto al mandato constitucional. Lo más difícil en examinar el régimen jurídico
interno fue comprender la naturaleza jurídica de una disposición transitoria, porque, al ser el
fundamento de la problemática de la investigación, se debía confirmar que esta clase de
disposiciones normativas, también generan el mismo efecto que el resto de los Artículos
constitucionales.
• En esta investigación se explicó el control de constitucionalidad dentro de un Estado
de constitucional de derecho, considerando el principio de supremacía constitucional y el modelo
kelseniano de control de constitucionalidad. Lo más relevante de explicar el control de
constitucionalidad dentro de un Estado constitucional de derecho fue confirmar que la
Constitución no tiene únicamente un carácter declarativo, sino que debe ser cumplido y debe
erigirse como la norma suprema del ordenamiento jurídico del Estado, porque a partir de ello cobra
sentido realizar el control constitucionalidad a las normas jurídicas irregulares a la Constitución.
Lo que más ayudó a explicar el control de constitucionalidad dentro de un Estado de constitucional
de derecho fue los argumentos relativos a la supremacía constitucional y el modelo de control de
constitucionalidad que en su tiempo Kelsen defendió, porque, pese a haber transcurrido bastante
tiempo, estos argumentos siguen siendo vigentes, y se transforman en un faro para cualquier
230
estudioso del derecho. Lo más difícil en explicar el control de constitucionalidad dentro de un
Estado de constitucional de derecho fue identificar ciertas propuestas teóricas realizadas por
distintos autores, porque, el constituyente y legislador boliviano, pese a inspirarse en estas
propuestas teóricas, ha caído en la tentación de mal interpretarlas o distorsionarlas en el desarrollo
normativo realizado.
• En esta investigación se evaluó las teorías referidas a la norma fundamental de
derecho internacional, además de la relación entre el derecho internacional con el derecho nacional
de los Estados y su incidencia en el control posterior de constitucionalidad de tratados
internacionales. Lo más relevante de evaluar las teorías referidas fue determinar que la teoría del
monismo moderado, permite la posibilidad de realizar el control, siempre que se cumpla con el
principio del pacta sunt servanda, porque, el principal argumento para desestimar el control
posterior de constitucionalidad sobre tratados internacionales, fue precisamente que este sería
incompatible con el derecho internacional. Lo que más ayudó a evaluar las teorías referidas fue
demostrar la existencia de un sistema jurídico universal, el cual engloba a todos los derechos
nacionales de todos los Estados y el derecho internacional, porque, a partir de ello se comprendió
mejor, las razones que respaldan el monismo moderado para plantear una unidad normativa,
subordinada a la responsabilidad internacional del Estado. Lo más difícil en evaluar las teorías
referidas fue armonizar el control posterior de constitucionalidad de tratados internacionales con
el derecho internacional, porque, algunos autores descartan la posibilidad de este control, basados
en que resultaría una lesión al pacta sunt servanda, principio que le atribuye una supremacía al
derecho internacional sobre el derecho nacional de los Estados.
• En esta investigación se comparó el régimen de control de constitucionalidad de los
tratados internacionales a posteriori de Colombia, Perú, México y Alemania; y la forma de su
231
reconocimiento. Lo más relevante de comparar el régimen de control de constitucionalidad de los
tratados internacionales a posteriori en la legislación comparada fue demostrar que el control
posterior de constitucionalidad sobre tratados internacionales, no es un ámbito de control
normativo extraño a lo desarrollado en otros Estados, porque, gracias a ello se entiende que velar
por el principio de supremacía constitucional, no es una preocupación exclusiva de Bolivia. Lo
que más ayudó a comparar el régimen de control de constitucionalidad de los tratados
internacionales a posteriori en la legislación comparada fue ampliar el panorama sobre las formas
de realizar el control posterior de constitucionalidad de tratados internacionales, por los diferentes
Estados, porque, cada uno de ellos marca una idea de cómo debe ser o no realizado el control a los
tratados internacionales. Lo más difícil en comparar el régimen de control de constitucionalidad
de los tratados internacionales a posteriori en la legislación comparada fue la diversidad de
propuestas de control de constitucionalidad, las cuales en algunos casos no se identificaba una
lógica concreta sobre los efectos del control, porque, como se tiene señalado ut supra, el
tratamiento que se debe realizar a los tratados internacionales, no puede ser el mismo al que se
realiza al resto de las normas nacionales.
• En esta investigación se desmenuzó el control de constitucionalidad y la jerarquía
normativa en la Constitución Política del Estado, el Código Procesal Constitucional y la Ley Nº
027, para determinar la norma donde se debe incorporar la Acción de Inconstitucionalidad contra
Tratados Internacionales. Lo más relevante de haber desmenuzado esta normativa fue confirmar
que el Estado boliviano se constituye en un Estado constitucional de derecho y acoge como modelo
de control de constitucionalidad el kelseniano, porque, gracias a ello se confirmó la importancia
del control posterior de constitucionalidad de tratados internacionales y la norma en la cual se debe
regular este control. Lo que más ayudó a desmenuzar esta normativa fue determinar al CPCo
232
(2012) como la norma destinada a regular los procesos constitucionales ante la jurisdicción
constitucional, porque, en esta se profundizó los presupuestos del constitucionalismo boliviano,
además de las acciones y recursos constitucionales. Lo más difícil en desmenuzar esta normativa
fue, identificar la jerarquía que tienen los tratados internacionales en ordenamiento jurídico
bolivianos, porque, en la Constitución existen disposiciones que le atribuyen diferentes niveles
jerárquicos a estos instrumentos internacionales.
• En esta investigación se detalló los fundamentos del derecho de los tratados, y los
mecanismos de desvinculación de los Estados a estos instrumentos internacionales. Lo más
relevante de detallar los fundamentos del derecho de los tratados, y los mecanismos de
desvinculación de los Estados fue demostrar que sí existe la posibilidad de esta desvinculación, lo
cual resulta de vital importancia para regularizar el ordenamiento jurídico del Estado, porque de
lo contrario no se podría determinar los efectos de una sentencia constitucional motivada por una
acción de inconstitucionalidad contra tratados internacionales, sin tener en cuenta las alternativas
que tendría Bolivia para desvincularse de un tratado internacional inconstitucional. Lo que más
ayudó a detallar los fundamentos del derecho de los tratados, y los mecanismos de desvinculación
de los Estados fue comprender la importancia que tiene la diplomacia en el desarrollo de la política
exterior frente a las relaciones internacionales, porque gracias a esta, es que en definitiva se
cumplirá con lo que resuelva el TCP en su respectiva sentencia que declare la inconstitucionalidad
de un tratado internacional. Lo más difícil en detallar los fundamentos del derecho de los tratados,
y los mecanismos de desvinculación de los Estados fue comprender la diferencia que tiene el
derecho internacional y el derecho nacional, respecto a la posibilidad de separarse de una
obligación asumida por un sujeto, porque, en el derecho de los tratados se rige por el principio de
autonomía de voluntad, pero principalmente por las normas jus cogens de derecho internacional.
233
• En esta investigación se analizó las sentencias constitucionales bolivianas más
destacadas, relacionadas con el control posterior de constitucionalidad de tratados internacionales.
Lo más relevante de analizar las sentencias constitucionales bolivianas más destacadas fue
comprobar que las razones que motivaron al TC y TCP, a rechazar ingresar el control posterior de
constitucionalidad sobre tratados internacionales, fueron observaciones de forma, porque de esta
forma en mayor o menor medida, no se estableció por la jurisdicción constitucional una línea
jurisprudencial respecto a este ámbito de control. Lo que más ayudó a analizar las sentencias
constitucionales bolivianas más destacadas fue la compresión de los alcances del principio de
supremacía constitucional y el principio de pacta sunt servanda, porque, gracias a ello se pudo
comprender los errores conceptuales que vertió la jurisdicción constitucional boliviana, para
respaldar su fallo. Lo más difícil en analizar las sentencias constitucionales bolivianas más
destacadas fue la corta experiencia de jurisdicción constitucional de Bolivia, respecto a este ámbito
de control, porque, únicamente se identificó dos Sentencias Constitucionales, que abordaron esta
temática.
• En esta investigación se elaboró una propuesta de incorporación de la Acción de
Inconstitucionalidad contra Tratados Internacionales en el Código Procesal Constitucional. Lo más
relevante de elaborar una propuesta fue comprender la diferencia que tiene esta acción, con las
acciones o recursos relativos a un control posterior de constitucionalidad, porque, dada la
particularidad de los tratados internacionales, no puede aplicarse los mismo procedimientos y
efectos al resto de los controles de constitucionalidad. Lo que más ayudó a elaborar una propuesta
fue no encontrar un obstáculo en la CPE (2009) que imposibilite la posibilidad de incorporar esta
acción en el CPCo (2012), porque de lo contrario, en lugar de plantear una incorporación en una
Ley, se tendría que plantear una modificación en la Constitución, con toda dificultad que esto
234
amerita. Lo más difícil en elaborar una propuesta fue sintetizar todo lo desarrollado en la
investigación, en puntos específicos a ser incorporados en el CPCo (2012), porque si bien se ha
probado la procedencia de esta acción, la misma ha requerido un estudio y argumentación
compleja, para desarmar todos los argumentos que negaban la posibilidad de plantear este control
posterior de constitucionalidad sobre tratados internacionales.
5.2. Recomendaciones
• Se recomienda a las autoridades nacionales, se cumpla con el principio de
supremacía constitucional y la disposición novena, incorporando al CPCo (2012) la Acción de
Inconstitucionalidad contra Tratados Internacionales, considerando la la relación entre el principio
de supremacía constitucional con el pacta sunt servanda.
• Se recomienda al TCP, complemente su interpretación sobre el alcance de la
disposición transitoria novena de la CPE (2009) y, reconozca su competencia para determinar la
inconstitucionalidad de los tratados internacionales.
• Se recomienda al TCP, reafirme el desarrollo del Estado constitucional de derecho,
aclarando sobre la titularidad de la competencia de anulación e inaplicación de normas jurídicas
contrarias a la Constitución.
• Se recomienda estudiosos del derecho, continuar con el desarrollo teórico de la
relación entre el derecho nacional con el derecho internacional. En ese criterio, se logre identificar
la relevancia de la Constitución de un Estado en el sistema jurídico universal.
• Se recomienda a la Asamblea Legislativa Plurinacional y al TCP, se considera la
presente investigación y no se limite el control posterior de constitucionalidad de tratados
internacionales con plazos reducidos, como se lo hace en Perú y México.
235
• Se recomienda a la Asamblea Legislativa Plurinacional y al TCP, aclarar la
jerarquía de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico boliviano, para brindar con
esto certidumbre sobre su relación con el resto de las normas jurídicas nacionales.
• Se recomienda al Ministerio de Relaciones Exteriores, sistematizar el archivo
histórico de tratados internacionales, y respaldar estos archivos con informes que detallen sobre el
objeto, importancia, naturaleza y posibilidad de desvinculación del tratado internacional.
• Se recomienda al TCP, cumplir con la naturaleza de sus funciones y reconducir la
línea interpretativa marcada por la SC Nº0031/2006 y SCP Nº0024/2017.
• Se recomienda a la Asamblea Legislativa Plurinacional, Ministerio de Relaciones
Exteriores y al TCP, conformar una comisión especializada en derecho constitucional y derecho
internacional, para llevar adelante el proceso de incorporación de la AITI en el CPCo (2012).
1
GLOSARIO
AIA Acción de Inconstitucionalidad Abstracta
AIC Acción de Inconstitucionalidad Concreta
AITI Acción de Inconstitucionalidad contra Tratados Internacionales
CPCo Código Procesal Constitucional
CPE Constitución Política del Estado
CVDT 69 Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969
DCP Declaración Constitucional Plurinacional
SC Sentencia Constitucional
SCP Sentencia Constitucional Plurinacional
TC Tribunal Constitucional
TCP Tribunal Constitucional Plurinacional
2
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