CONCEPTO AMPLIO DE FUERO SINDICAL por Jose Montenegro Baca I. CONCEPTO RESTRINGIDO Y AMPLIO DE FUERO SINDICAL.

1. Concepto de fuero en sentido generico. Empecemos por estudiar la voz fuero en sentido genrico, viene de la voz latina forurn, foro o tribunal, forum, segn SAN ISIDRO, procede de farndo, nombre con que se designaba el lugar donde se verificaban los juicios, ejercitaba el pueblo sus derechos y se pronunciaban las arengas pblicas'

Foro es. voz de diversos significados; pocas palabras tienen tantas acepciones en el mundo jurdico, advierte, con razn, CABANELLAS. ESCRICHE le seala ms de siete sentidos ~algunos de ellos no muy en boga- en un prrao bastante largo, que en obsequio a la brevedad no trascribimos'. CABALLENAS estima que ms actuales son las siguientes acepciones: a) el lugar del juicio, esto es, el lugar o sitio en que se hace o administra justicia; b) el juicio, la jurisdiccin y postestad de juzgar, en cuyo sentido se dice que tal causa pertenece al fuero eclesistico, si corresponde el juicio a la jurisdiccin o potestad eclesistica, etc; c) el tribunal a cuya jurisdiccin est sometido el reo o demandado, designado en este sentido como fuero competente'. d) el distrito o territorio dentro del cual puede ejercer cada juez su jurisdiccin".

Debido a la diversidad de significados jurdicos de la voz fuero, resulta prcticamente imposible elaborar definicin genrica dc dicho vocablo; cada definicin tiene que referirse a una de sus acepciones jurdicas.

2. Concepto de fuero sindica1 en sentido restringido. - Hechas

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las aclaraciones que anteceden sobre el concepto de la voz fuero nos toca establecer el concepto de fuero sindical; ste, en nuestro entender, tiene dos alcances uno restringido, y otro amplio. LAMAS da una defiricin de fuero sindical de la cual se pueden advertir los dos alcances como lo hace notar NAPOLI.

Empecemos por estudiar el fuero sindical en su alcance restringido; en este sentido se refiere a la garanta de estabi1idad laboral otorgada por ley o por convenio a determinados trabajadores en atencin a los cargos de dirigentes o de representacin sindical que desempean, para no ser despedidos ni traslados, ni modificadas sus condiciones de trabajo, sin justa causa debidamente calificada por autoridad competente. Segn esta definicin, el fuero sindical queda doblemente restringido: en lo que atae al sujeto protegido y en lo que respecta a las relaciones derivadas de la'

actividad sindical. En efecto, solo ampara a los dirigentes sindicales y no al resto de trabajadores. De otro lado, se refiere nicamente a las relaciones con el empleador; no tiene en cuenta las relaciones con el Estado ni con los otros trabajadores que pretenden actuar al margen o en contra del sindicato. El concepto restringido de fuero sindical es el que campea en las legislaciones que se han ocupado del problema, como lo hace notar GAETA BERRIOS. Tal es el concepto que sealan, por ejemplo, los arts. 40 y 41 de la ley argentina 14.455, del 8 de agosto de 1958, los cuales en sntesis disponen que los dirigentes sindicales o quienes desempean cargos representativos similares de carcter gremial, gozan de estabilidad en el empleo por todo el tiempo que duren sus funciones y hasta un ao despus a partir de la cesacin de ellas; si para el desempeo de sus funciones hubiesen tenido que dejar de prestar servicios en sus empleos, gozan del derecho a ser reincorporados en aqullos; el perodo de dirigencia es considerado periodo de trabajo para los efectos del cmputo de la antiguedad tocante a los beneficios. "La norma legal ha interpretado correctamente este raso de suspensin, reconociendo expresamente la antiguedad y los beneficios que obtengan los dems trabajadores y de los cuales el dirigente gremial se vera privado de no establecerse as", dice ~RUPRECHT~. 503

Los arts. 405 y 376 de los Cdigos de Trabajo de Colombia y de Chile, respectivamente, establecen tambin concepto restringido del fuero sindical .

En el "Anteproyecto de Cdigo de Trabajo de la Repu'blica Argentina', de los doctores DESPONTIN, NAPOLI y TISSEMBAUM, se establece que el empleador que incurre en despido de dirigentes gremiales deber abonar indemnizacin'.

El concepto restringido de fuero sindical instaura o refuerza la estabilidad en favor de los dirigentes sindicales; tal concepto ha sido criticado por algunos autores en el sentido de que no coincide con ninguna de las acepciones de la palabra fuero, que entre otros significados tiene el de juicio, jurisdiccin, privilegio, uso, costumbre, ley o compilacin. "Se confunde la prerrogativa concedida a ciertos dirigentes sindicales, con el fuero como jurisdiccin o potestad con el carcter de privilegio, que en este caso se otorgara a determinadas causas o personas, sustradas, as, a los tribunales ordinarios".

Del estudio de la legislacin comparada se advierte claramente que el fuero sindical en sentido restringido est estrechamente ligadodo con el instituto de la estabilidad en el empleo; asi, por ejemplo, los ordenamientos jurdicos que conceden la estabilidad a todos los trabajadores desde que ingresan -excepto contadas categoras de laborantes-, no cuentan con disposiciones legales especiales destinadas a garantizar la estabilidad de los dirigentes gremiales, porque resultan innecesarias; tal es lo que sucede con el ordenamiento jurdico

mexicano; ver fraccin XXII del art. 123 de la Constitucin, fraccin IV del art. 24, y arts. 39 y 40 de la ley federal de trabajo de Mxico.

En los ordenamientos jurdicos en que se otorga la estabilidad a los trabajadores despus de haber cumplido varios aos de prestacin de servicios, existen normas que garantizan la "estabilidad provisoria" a los dirigentes sindicales, pues stos pueden llegar a la dirigencia antes de haber cumplido con el nmero de aos necesarios para gozar del beneficio de la estabilidad. Tal es lo que acaeca con la Consolidacin de las leyes del trabajo del Brasil, arts. 492, 499 y 504 543. Actualmente, la estabilidad ha sido abolida en el Brasil. por lo menos pra quienes empiezan a trabajar a partir de la vigencia de la ley 5107, del 13 de setiembre de 1966, que cre el Fondo de Garanta del Tiempo de Servicios (F. G. T. S.); pero subsiste el derecho a la estabilidad de los dirigentes sindicales (art. 24, ley cit., y art. 63, decreto 59.820, del 20 de diciembre do l966). CESARINO Jr. expresa sobre el particular: "Una de las pruebas de que el propio legislador del F.C T. S. no confa en la pregonada ventaja de que impedir las despedidas injustas est en el texto del articulo sobre estabilidad sindical. La propia ley que vino a destruir la estabilidad, aunque procure aparentar lo contrario, consagra la estabilidad sindical, antes de existencia dudosa, ya que ningun dispositivo la aseguraba expresamente. Resultaba ella de construccin junsprudencial.

En el Peru, el fuero sindical en sentido restringido est contenido en la R. S. del 18 de febrero de 1957, R. S. del 20 de abril de 1957 (que otorgan el amparo al dirigente sindical), R. S. del 17 de julio de 1957, art. 9 del D. S. del 3 de mayo de 1961 (requisitos para ser miembros de sindicatos de trabajadores) y por la resolucin legislativa 14.712, del 18 de noviembre de 1963, que ratific el convenio internacional de trabajo No 98, sobre libertad de sindicacin y nego-ciacin colectiva, el cual contiene normas que protegen la actividad sindical frente al empleador . 3.Concepto de fuero Sindical en sentido amplio.- En sentido amplio, es la proteccin especial que la ley otorga a los trabajadores agremiados y que consiste en la prohibicin impuesta al patrono de ~despedirlos o alterarles las condiciones del contrato de trabajo con motivo de su actividad sindical, dice LAMAS. Ms adelante expon-dremos nuestra opinin, tenemos concepto ms amplio, como veremos en breve.

CABALLENAS estima que la proteccin no slo deriva de la ley sino que puede ser otorgada por convencin colectiva y que hay que fundamentar la concesin del privilegio en razn de la actividad sindical, de tal manera que la proteccin se otorgue en relacin

505 directa con la necesidad de dar plenas garantas a la actividad sindical que ciertos trabajadores deben realizar.

CABANELLAS, en otra de sus obras, expresa que en enfoque excesivamente amplio, se afirma que el fuero sindical trata de resguardar la libertad de agremiacin a fin de que los trabajadoresl no se sientan cohibidos para afiliarse a los sindicatos, ante el temor deque ese hecho desencadene postergaciones, medidas disciplinariaa y hasta el despido como represalia patronal. En verdad, su objetivo no es tan ilimitado, porque la garanta laboral se concede para salvaguardia de la libertad de sindicacin, pero circunscrita aqulla a ciertas categoras y a concretos casos; en particular se reserva este amparo para quienes desempean cargos representativos o electivos

Cabe advertir que CABANELLAS se refiere al alcance restringido de fuero sindical, porque tal alcance es el que la ley argentina da a ese f'uero, y los conceptos antes trascritos los vierte al estudiarlo en la legislacin del gran pas del Plata. Hace bien CABANELLAS en aclarar que en la legislacin argentina -arts. 40 y 41 de la ley 14.455 el llamado fuero sindical tiene alcance limitado de proteccin, nicamente a los dirigentes gremiales.

Convenimos con CABANELLAS en que la proteccin especial no slo deriva de la ley, sino que puede tener origen en El convenio colectivo; convenimos tambin en que hay que fundamentar esa proteccin en razn de la actividad sindical. 1

Pero, en nuestro entender, el alcance amplio de fuero sindical no slo abarca las normas que protegen la actividad sindical en 1o que atae a sus relaciones con el empleador, sino abarca tambin las realciones del ejercicio de la actividad sindical en relacin con el Estado y en relacin con la actitud ajena al sindicato o antisindical de algunos trabajadores. Este ltimo aspecto -dicho sea de paso- est integrado por las normas referentes a la seguridad o consolidacin sindical, esto es, normas atinentes a las clausulas de preferencia a los trabajadores sindicados, normas referentes a las clusulas' de exclusin de ingreso al centro de trabajo a los trabajadores no sindicados y normas tocantes a clusulas de exclusin de la empresa a los trabajadores que han sido expulsados o que han renunciado al sindicato.

Estimamos que el concepto amplio de fuero sindical debe abarcar a las tres referidas facetas, porque si de lo que se trata es de 506

proteger a la actividad sindical, el fuero pertinente debe comprender todos los factores que puedan menoscabar esa actividad, vale decir, la libertad sindical. El sentido amplio de fuero sindical deriva de 1a ambivalencia de la libertad sindical; sta tiene dos aspectos corno lo hacen notar GALLART FOLCH y KROTOSCHIN; Por un lado, el aspecto colectivo, denominado tambin autonomi'a sindical o colectiva, esto es, el conjunto de normas que garantizan el normal funcionamiento de las asociaciones sindicales como asociaciones; los convenios internacionales de trabajo 11, 84 y 87, garantizan la no Injerencia del Estado en el desenvolvimiento de las asociaciones sindicales. Por otro lado, tenemos el aspecto individual de dicha libertad, esto es la libertad de constituir asociaoiones profesionales, de adherirse a ellas y la libertad de desafiIiarse; este aspecto tiene, pues, dos facetas. La .positiva, o derecho del individuo de unirse a otros de la misma profesin para defender los intereses communes, y si tales asociaciones existen, adherirse libremente a la que mejor

le plazca y convenga; la negativa, o derecho de desafiliarse del gremio. Estas dos facetas de la libertad sindical individual son tuteladas por dos clases de normas protectoras de la actividad sindical, esto es, por las que evitan lo atentados que podran derivar del empleador y por las que ponen atajo a la actividad antisindical de los propios trabajadores,

'En nuestro entender, el fuero sindical, en sentido amplio, puede ser definido como la proteccin especial que se otorga a los trabajadores agremiados en atencin a la actividad sindical desenvuelta, ya sea en sus relaciones con el empleador, con el Estado o con los mismos trabajadores.

Parafraseando a ROUASt-DURAND, recordemos que la libertad sindical -que tutela el fuero sindical- no es una sola sino ms bien un haz de libertades.

El sentido amplio de fuero sindical se confundira, aparentemente, con el concepto de derecho sindical, pero no es as. El primero se refiere slo a los trabajadores, esto es, al amparo de stos en su actividad sindical, en tanto que el Segundo ataea la actividad o derecho asociativo de los trabajadores y de los empleadores segn se deriva de conspicuas definiciones de derecho sindical, como las que emiten CABANELLAS y PREZ BOTIJA. 507 II. NORMAS QUE PROTEGEN LA ACTIVIDAD SINDICAL FRENTE AL ESTADO. 4. La O.I.T. ha aprobado los convenios internacionales del trabajo 11, 84, 81 y 98, sobre libertad sindical.

Los convenios 11, 84 y 81 estipulan normas de proteccin a la actividad sindical frente al Estado.

El convenio 98 contiene disposiciones sobre garantas atinentes a la actividad sindical del trabajador frente al empleador y a la actividad sindical de ste frente a posibles actitudes adversas por parte del trabajador.

La O.I.T. no ha aprobado ningn convenio referente a proteger la actividad sindical de la actitud negativa o antisindical de algunos trabajadores, o sea,, acerca del problema de la seguridad sindical (normas de preferencia sindical y

normas de exclusin de los trabajadores que no se afilian al sindicato o que son expulsados o renuncian a ste). Pero al discutirse en la Conferencia Internacional de Trabajo el art. 1 del convenio 98, se dej claramente establecido que "el convenio no deberla interpretarse en el sentido de que autorice o prohba las clusulas de seguridad sindical, sino que estas cuestiones

Tomando por base el sujeto, el derecho .q~dlcaI puede definirse como aquel que considera la primordial facultad de todo individuo integrante de la produc. cln, sea como trabajador o como patrono1 pua. unir sus esfuerzos, intereses y responsabilidad con otros pertenecientes a su mismo ~po profesional o conexo1 para defender sus derechos profesionales y hacerlos efectivos. Basndose en la institucin juridica, cabe definir al derecho sindical corno la parte del derecho del trabajo que comprende el conjunto de normas jurdicas que reconocen la facultad de todo patrn u obrero para asociarse. en defensa de sus intereses profesionales. En el aspecto de las normas que comprende. Si~~'o~z nurma sigue diciendo CAHANELLAS- que el derecho sindical de trabajo est constit~iido por "el complejo de normas q~:e regulan la organizacin y atribu-clones del sindicato, los deberes y los derechos de ste para con los prod" ctores, para con los asociados y para con el Estado", en Encci~a i''dtcaOmeba> t. VIII. p, ~

21 Segun' ?~N'E~ Bo11jA1 el aut~ntico significado de derecho sindical puede entreverse desde tres puntos de vista: "a) en sentido subjetivo, como derecho a sindicarse o ejercicio del derecho de asociacin profesional; b) desde un ngulo objetivo u orgnico, como ordenamiento estructur~al de los sindicatos, en donde se determinen sus modos de organi3~rse, sus competencias o atribu ciones, juridicamente reconocidas, sus formas legales de actuar; c) en sentido dinmico, funcional, aludiendo a un complejo de normas substantivas que emanei de esos grupos sociales. Si se habla de derecho estatal, como un derecho que crea el Estado, frente al derecho social que brota direc~~ente de la socio-dad, el derecho sindical po4ria considerarse corno conjunto de preceptos laborales o e&alahorales que estatuyen jurdica o fcticarnente los sindicatos", ob. cit., p. 389> nota 11. 508 corresponden a la reglamentacin nacional basada en la prctica de cada pas. Este problema lo estudiamos con ms amplitud en los pargrafos 10-B, 10-C y 14 a 18. 5. Normas que protegen la actividad sindical frente al Estado; los convenios internacionales de trabao 11 y 84. - Como queda dicho, la O.I.T. ha aprobado los convenios 11, 84 y 87, relativos a la proteccin de la actividad sindical frente al Estado. En este pargrafo vamos a estudiar los dos primeros; el 81 lo dilucidaremos en pargrafo aparte, dada su importancia. El estudio del convenio 98 lo haremos cuando enfoquemos las normas que protegen la actividad sindical del trabajador frente al empleador (pargrafos 7 a 13).

Pero antes de estudiar los convenios 11 y 84, diremos algunas palabras acerca de las soluciones propuestas respecto de las relaciones de los sindicatos con el Estado.

Han sido propuestas diversas soluciones: La del liberalismo individualista -negativa a reconocerlos- y la propugnada por 1os sistemas totalitarios -absorcin del sindicato por el Estado- han sido descartadas; la formulada por el sindicalismo radical ---reconocimiento de la asociacin profesional libre de todo

control del Estado es discutible, porque donde ha cobrado auge han arruinado las economas, como dice en sntesis DE LA CUEVA. Todo parece indicar que hoy por hoy la solucin ms acertada es la que propone el reconocimiento de la asociacin profesional, pero limitada en sus activida des, pues es compatible con la existencia concomitante de un orden jurdico.

De lo que acabamos de exponer se colige que el sindicato en sus relaciones con el Etado no puede exigir que se lo reconozca como ente soberano, sino solamente como entidad autnoma. La autonoma de la asociacin profesional significa la capacidad de organizacin, de creacin del estatuto a que habrn de someterse sus socios, de administracin de su patrimonio, de funcionamiento y de actividad externa para el logro de sus fines inmediatos y mediatos, pero no quiere decir soberana, porque la asociacin profesional, si bien es autnoma en su rgimen interior, est encuadrada en el orden jurdico estatal. Expresado en otras palabras, el limite de la autonoma de la asociacin profesional est en los derechos de los hombres y de los restantes grupos sociales, derecho cuya vigilancia corresponde al Estado. O todava, la asociacin professional est 509 obligada a respetar los derechos de los dems, y en la medida en que los lesione es responsable ante el orden Jurdico como cualquier otro sujeto, de derechos y obligaciones. Entendida en estos trminos, la autonoma de la asociacin profesional es un capitulo de las libertades humanas, dice DE LA CUEVA.

El convenio 11 , sobre derecho de asociacin y coalicin de los trabajadores agricolas, fue aprobado por la O.I.T. en 1927; "'presenta un contenido sumamente, conciso, expresado en el unico articulo de fondo de este instrumento, segn el cual los Estados ratificantes se obligan a asegurar a todas las personas empleadas en la agricultura los mismos derechos de asociacin o de coalicin que a los trabajadores de la industria, y a derogar cualquier disposicin legislativa o de otra clase que tenga por efecto menoscabar dichos derechoss en lo que respecta a los trabajadores agrcolas (art. 1)", dice VON POTOBSKY .

Corno quiera que el convenio obliga a los Estados ratificantes a asegurar a todas las personas empleadas en la agricultura los mismos derechos de asociacin o de coalicin que a los trabajadores de la industria, como a estos se les reconocen diversos derechos de produccin con relacin a su actividad sindical, implcitamente el convenio 11 asegura tambin el reconocimiento de tal proteccin a los trabajadores agrcolas.

El convenio 84, relativo al derecho de.asociacin y a la solucin de los conflictos colectivos de trabajo en los territorios no metropolitanos, fue aprobado en 1947,' se refiere a los pases coloniales; "comprende, adems de

varios artculos referentes a la negociacin colectiva y a la solucin de los conflictos colectivos, una nica disposicin, qe establece, especficamente la obligacin' de los Estados ratificantes de garantizar, por medio de disposiciones apropiadas, el derecho de los trabajadores a asociarse para cualquier fin lcito (art. 2)'; dice VON POTOBSKY. El Per ratific el convenio 11 por resolucin legislativa 10.195, en el ao 1945; el convenio 84 no lo ha ratificado por no tener colonias.

6. Normas que protegen la actividad sindical frente al Estado; el convenio internacional de trabao 87. El convenio 87, relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin, fue

510 aprobado en 1948 en la 31a Conferencia de la O.I.T. "Para su adopcin se tuvo en cuenta que el prernbulo de la Constitucin de la O.I.T. enuncia, entre los medios aptos para mejorar la codicin de los trabajadores y para asegurar la paz,

2) Las autoridades pu'blicas debern abstenerse de toda intervencin que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal.

Art. 4- Las organizacioness de trabajadores y de empleadores no estan

sujetas a disolucin o suspensin por va administrativa". Art. 5- Las organizaciones de trabajadores y empleadores tienen el derecho de constituir federaciones y confederaciones, as como el de afiliarse a las mismas, y toda organizacin, federacin y confederacin tiene el derecho de afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores y de empleadores". 511

Art. 6- "Las disposiciones de los arts. 2, 3 y 4 de este convenio se aplican a las federaciones y confederaciones de organizaciones de trabajadores y empleadores". Art. 7 - "La adquisicin de la personalidad juridica por las organizaciones de

trabajadores y de empleadores, sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a

condiciones cuya naturaleza limite la aplicacin de las disposiciones de los arts. 2, 3 y 4 de

este convenio. Art. 8 1) Al ejercer los derechos que se les conceden en el presente convenio, los trabajdores, los empleadores y sus organizaciones respectivas estn obligados, lo mismo que las dems personas o las colectividades organizadas, a respetar la legalidad.

2) La legislacin nacional no menoscabar ni sera aplicada de suerte que menoscabe las garantas previstas por el presente convenio.

Art. 9 1) La legislacin nacional deber determinar hasta qu punto se

aplicarn a las fuerzas armadas y la polica a las garantas previstas por el presente convenio.

2) De conformidad con los principios establecidos en el prrafo 8 del art. 19 de la Constitucin de la O.I.T., la ratificacin de este convenio por un miembro no deber considerarse que menoscaba en forma alguna las leyes, sentencias, costumbres o acuerdos ya existentes que concedan a los miembros de las fuerzas armadas y de la polica garantas prescritas por el presente convenio.

Art. 10 - En el presente convenio, el trmino significa toda organizacin de trabajadores y de empleadores que tengan por objeto fomentar y defender los intereses de 1os trabaadores y de los empledores". Art. 11- Todo miembro de la O.I. T. para el cual est en vigor el presente convenio se obliga a adoptar todas las medidas necesarias apropiadas para garantizar a los trabajadores y a los empleados el libre ejercicio del derecho de sindicalizacin".'

6-B. El con eenlo 87 contiene esencialmente cuatro garantas y dos clausulas de salvaguardia. - El convenio 87 define los principios fundamentales que a juicio de la conferencia deben asegurar tanto a los trabajadores como a los empleadores, el libre ejercicio del derecho de sindicacin frente a los 'poderes pblicos. Esencialmente, contiene cuatro garantas y dos clusulas de salvaguardia .

La primera garanta tiende a asegurar a los trabajadores y a los empleadores el derecho de constituir las organizaciones que estimen 512 convenientes, as como de afiliarse a ellas sin ninguna distincin y sin autorizacin previa (art. 2).

La Segunda garanta se refiere a la autonoma de los sindicatos en 1o atinente a redactar sus estatutos, elegir sus representantes, organizar su administracin y sus actividades (art. 3).

La tercera garanta asegura a las organizaciones profesionales la proteccin ofrecida por los procedimientos de la junsdiccin ordinaria, pues garantiza que no estarann sujetas a disolucin o suspensin por via administrativa (art. 4).

La cuarta garanta asegura a los sindicatos el derecho de constituir federaciones y confederaciones sindicales, as como integrar organismos internacionales de trabajadores o de empleadores (art. 5).

Las dos clusulas de salvaguardia son las siguientes: 1) se refiere a la personalidad juridical de los sindicatos, federaciones y confederaciones, la adquisicin de esta no puede estar sujete a condicones que limiten en alguna forma las cuatro garantas referidas (art.7). 2) Salvaguarda los derechos sindicales de las medidas que pueden tomar el Estado en defensa dcl orden pblico y de la legalidad que pudiesen mellar 1os referidos derechos. El problema es dificil, ya que el Estado para asegurar su existencia y continuidad debe poder defenderse contra los atentados a su seguridad interior y exterior, debe reservarse el derecho de aplicar medidas contra esos atentados. El problema radica en saber cmo evitar que el Estado, invocando la razn del orden pblico, desmedre los derechos sindicales. Los arts. 8, 10 y 11 resuelven el problema en el sentido de que los trabajadores, los empleadores y sus organizaciones respeectivas estn obligados, lo mismo que

las dems personas o colectividades organizadas, a respetar la legalidad" (primer prrafo del art. 8). O sea que a los trabajadores y empleadores y a sus organizaciones no se les reconocen privilegios; a unos y a otros se les aplica la ley comun si cometen actos Ilcitos y de esta manera se salvaguarda la legalidad.

De otro lado, el segundo prrafo del art. 3 contiene la salvaguardia para los derechios sindicales, pues dispone que la legislacin nacional no menguar ni se aplicar de suerte que menoscabe las garanfias previstas en el convenio. Esta garanta es reforzada por el art. 11, ya que impone a los Estados, para los cuales est en vigor el convenio, la obligacin de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y empleadores el ejercicio del derecho de sindicalizacin.

Finalmente, el art. 10 diferencia el.derechio general de asociacin 513 el derecho de sindicacin propiamente dicho, pues define las organizaciones" -las cuales se aplica el convenio, como las que tienen por objeto "fomentar y defundor los Intereses de los trabajadores y empleadores"; estas organizaciones son las que gozan de las garanas que el convenio reconoce. Pasamos a comentar brevemente los artculos del convenio 81. 6. C Comentario al art. 2 del convenio 87; tres principios fundamentals contenidos en este artculo. 1)principio de no discriminacin en materia de libertad sindical; 2) el principio segun' el cual trabajadores y empleadores tienen

el. derecho do constituir organizaciones o de afiliarse a ellas sin autorizacin

previa, 3) principio de libre eleccin de la organizacin a la cual desea per-tenecer, como dice la O.I. T.. El primer principio est contenido en la frase "sin ninguna distincin"; esta frase quiere decir que la libertad sindical debe garantizarse no slo a los trabajadores y empleadores de las industrias privadas, sino tambin a los. funcionarios pblicos, sin discriminacion de ocupacin, sexo, color, raza, credo, nacionalidad u opinin poltica. Ms adelante vamos a, ver cmo el art. 6 del convenio excluye expresamente a los funcionarios pblicos de la aplicacin del convenio 98, exclusin que estara en contradiccin con la amplitud del art. 2 del convenio 87 que estamos glosando; en realidad, no hay tal contradiccin como veremos ms adelante. Los alcances de la frase "sin ninguna distincin" son objeto de tres limitaciones en el convenio 87 . El art.- 7 permite implicitamente al Estado establecer algunas condiciones para el reconocimiento de la personalidad jun'dica de las 514 organizaciones de trabajadores y empleadores, pues si bien dichas condiciones no pueden ser "de tal naturaleza que limiten las aplicaciones de las

disposiciones del convenio", recordemos que cualquier condicin representa siempre una limitacin a la libertad, como hace notar DEVEALI. De otro lado, el art. 8 del rnismo convenio obliga a los trabaja dores y empleadores y a sus organizaciones' a respetar la legalidad en el ejercicio de los derechos que el convenio reconoce, respeto que lirnita la frase sin ninguna

distincin" objeto de este comentario, si bien la legislacin nacional no menoscabar ni ser aplicada de manera que menoscabe las garantas previstas en el convenio.

Otra limitacin prevista en el aludido instrumento intenacional es la contenida en el art. 9, donde se declara que "la medida en que las garatias previstas en el prsente convenio se aplican a las fuerzas armadas y a la polica, se determinar "por la legislacin nacional". Cuando se discuti "el art. 9 fueron propuestas enmiendas que tenan el propsito de excluir a las fuerzas armadas del campo de la aplicacin del conivenio; se seal que la mayor parte de los Estados miembros no estaran en condiciones de ratificar un convenio que obliga a dar absoluta libertad sindical a los miernbros 'de las fuerzas armadas y de la policia, ya que 'los gobirnos tenan la responsabilidad de defender la ley y mantener 'el orden publico. Sin embargo, teniendo en cuenta que en varios paises gozaban 'del derecho de sindicarse, fue aprobado el art. 9 con arreglo al texto que hemos inserto en el pargrafo 6- A.

Por aplicacin del art. 60 de la Constitucin que niega, "'el derecho de peticin a las fuerzas armadas-, 'stas no gozan del derecho de sindicacin en el Per.

DEVEALI, palabras ms, palabras menos, aade que al lado de las limitaciones que el propio convenio establece, tocante a los alcanes de la frase sin ninguna distincin" del art. 2 que estamos Comentando, hay que agregar la que prohbe el abuso del derecho, norma contenida en el art. 35 de la Constitucin Argentina y en el art. II del ttulo preliminar del Cdigo Civil de 1936, del Per,; este ltimo dispositivo declara: "La ley no ampara el abuso del derecho" .

En lo referente al concepto de organizaciones", ste es dado por e1 art. 10 del convenio, segn hemos expresado.

El Segundo principio, contenido en el art. 2 del convenio 87, es el derecho de los trabajadores y de los empleadores de constituir organizaciones o de afiliarse a ellas sin ninguna autorizacin; est 515 contenido en la frase los trabajadores y empleadores, sin autorizacion previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes", del citdo artculo. Estimase que una reglamentacin que subordine el derecho de la organizacin sindical a la autorizacin previa de la autoridad de los gobiernos, es incompatible con el principio de la libertad sindical.

El derecho de constituir organizaciones no slo se refiere a las propias del centro de trabajo, sino a que stas integren federaciones y confederaciones nacionales, y que estas a su vez integren organismos internacionales, como puede verse en el art. 5 del convenio que estamos estudiando. El derecho de afiliarse a la organizacin que ms convenga implica tambin el derecho de no afiliarse. Este problema lo estudiaremos en los pargrafos ~ 10-C y 14 a 18. El tercer principio, contenido en el art. 2 del convenio 81, se refiere a la eleccin de la organizacin a que se desea perteecer. "La conferencia, al hacer figurar en el convenio los trminos -, entendia tener en cuenta el hecho de que en cierto nmero de pases existen varias organizaciones de empleadores y de trabajadores, y los Interesados pueden elegir pertenecer a una o a otra de ellas, por razones de orden profesional, religioso o politico, sin pronunciarse por ello sobre la cuestin de saber si, para los trabajadores y los empleadores, la unidad de la organizacin sindical es o no preferible a la pluralidad sindical. La conferencia quera tambin consagrar el derecho de todo grupo de trabajadores (o de empleadores) a constituir una organizaci6n ya existente, si considera preferible esta solucin para la defensa de sus intereses morales y materiales. La conferencia ha evocado varias veces la cuestin del carcter reprebelitativo de los sindicatos, y ha admitido hasta cierto punto la distincin que hacen varios pases entre los diferentes sindicatos, teniendo en cuenta en qu grado representan a la mano de obra de su sector. El art. 3, quinto prrafo,~de la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo consagra la nocin de . Parece, pues, indispcnsable tener en cuenta esta nocin de representatividad en el examen del problerna de la libre leeccin de la organizacin profesional garantizada a los trabajadores y a los empleadores por el convenio 87" . El problema de la representatividad de las organizaciones pro-

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fesionales es sin duda alguna importante y espinoso, sin embargo,en aras a la brevedad, no diremos ms:

EI derecho de constitur las organizaciones "que estimen convenientes tiene alcance amplio, pues fue desechada la enmienda sugerida por el delegado gubernamental del Reino Unido, quien pretenda aadir, despues de las palabras que estimen convenientes, la frase para defender sus intereses. Y fue desechada por los trabajadores, aduciendo que podra limitar la accin sindical a la esfera profesional.

6.- D. Comentario del art. 3 del convenio 87.- Como las asociaciones de

trabajadores y de empleadores gozan de autonoma si bien no son soberanas- segn vimos en el paragrafo 5, es lgico que gocen del derecho de redactar sus

estatutos y reglamentos administrativos, de elegir libremente sus representantes, de organizar su administracin y sus actividades, y de formular su programa de accin, debiendo "las autoridades pblicas abstenerse de toda intervencin que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal, dice el art..3. Esta ltima frase "su ejercicio legal quiere decir que tienen que ajustarse a las leyes nacionales. Las formalidades descritas en la reglamentacin nacional acerca de la constitucin y del funcionamiento de las organizaciones de trabajores y de empleadores son compatibles con las disposiciones del convenio sobre garanta a la libertad de sindicarse, a condicin, claro est, de que dicha reglamentacin no menoscabe las garantas previstas por el convenio.

Cabe advertir que en la Conferencia Internacional de Trabajo pertinente fueron presentadas varias enmiendas que tendan a insertar en el texto del art. 3 una referencia a la legislacin nacional" sobre las organizaciones profesionales, a fin de permitir a los Estados prever las reglas que, sin restringir los derechos de las organizaciones, fijasen sin embargo las condiciones estimadas indispensables para su constitucin y funcionamiento. Esas enmiendas no fueron aceptadas, pero el texto del art. 3 fue precisado en una declaracin del presidente de la comisin competente de la conferencia, aprobada por unanimidad por dicha comisin; 'la declaracin se refiere a condiciones en que las medidas reglamentarias tomadas por los Estados son compatibles con los trminos del art. 3; el texto de la declaracin es como sigue: 'El convenio no pretende ser una reglamentacin

517

integral del derecho sindical sin que se limite a enumerar en un texto suscinto los principios fundamentales. Los Estados conservan la facultad de fijar en su legislacin las formalidades que les parezcan ms apropiadas para asegurar el funcionamiento normal de las organizaciones profesionales. Por consiguiente, las formalidades prescritas en las reglamentaciones nacionales acerca de la constitucin y del funcionamiento de las organizaciones de trabajadores y de empleadores son compatibles con las disposiciones del Convenio, condicin, claro esta, de que esas disposiciones reglamentarias no se hallen en contradiccin con las garantas previstas por el convenio.

De esta declaracin se deduce que las legislaciones nacionales, si bien pueden contener disposiciones para facilitar el funcionamiento de las organizaciones, no deben poner en peligro los derechos definidos por el art. 3 del convenio 87.

La autonoma de las organizaciones que garantiza el art. 3 es el derecho de las organizaciones de trabajadores y de empleadores a gobernarse por s mismas; esta autonoma, de la cual hemos expuesto en prrafos precedentes, entraa una serie de derechos: a) el dercho de adoptar una constitucin, es

decir, estatutos y reglamentos; b) derecho de elegir libremente a sus dirigentes; c) el derecho' de fijar su propio programa de accin.

Las reglamentaciones nacionales presentan en materia del primer derecho una gran variedad, que va desde la libertad completa de elaborar los estatutos sin ninguna formalidad hasta la piescripcin, parcial o total, de su contenido. El Per se ha adscrito. al primer criterio, segun puede verse en el texto del D. S. del 3 de mayo de 196.1, en cuyo articulado no hay disposicin alguna que constria a tales o cuales cnones la redaccin de los estatutos y rcglamentos de las referidas organizaciones de trabajadores y de empleadores, ya que dicho D. S. atae a unas y a otras. Los art. 3 y 11 a 16 disponen, en sintesis, que las autoridades evitarn toda intervencin que tienda a limitar el derecho de asociacin o a entorpecer su ejercicio legal; impone, solamente, la obligacin de registrar los sindicatos ante la autoridad de trabajo; la denegatoria del registro slo puede fundarse en el incumplimiento o infraccin de las disposiciones legales; entre stas no hay norma alguna que restrinja la libertad referente a la elaboracin de los estatutos y reglamentos sindicales .

Tampoco existen en el Peru' normas encaminadas a controlar la 518 administracin financiera de los sindicatos control que existe en otros pases, como, por ejemplo, en Chile y Siria.

En lo que atae al Segundo derecho, referente a la libre eleccin de los dirigentes sindicales, deberamos ocuparnos de los problemas del control de las operaciones electorales, de la aprobacin del resultado de las elecciones y de las restricciones tocantes al desempeo de funcionarios de direccin sindical.

En algunos paises, so pretexto de velar por la regularidad de las elecciones sindicales,

la autoridad publica interviene en stas, se entiende que presindiendo el escrutinio; esto sucede en el Brasil, Irak, Lbano y Siria.

En otros paises las autoridades tienen el derecho de aprobar el resultado de las elecciones sindicales, como ocurre en Portugal.

Hay legislaciones que restrlngen el desempeo de funciones sindicales por razn de nacionalidad, profesin o credos polticos.En varios paises el dirigente sindical tiene que ser nacional, con objeto de evitar que las organizaciones sindicales puedan ser dominadas por extranjeros; empero no se prohibe a los trabajadores extranjero afiliarse a los sindiicatos.

En algunos pases los dirigentes sindicales deben ejercer una actividad en la profesin para la cual la organizacin la sido constituida, se estima que este requisito pemite contar con dirigentes mejor capacitados que los que son extraos a la profesin. Pero puede constituir grave inconveniente en los pases subdesarrollados donde los dirigentes sindicales podran ser escasos o poco experimentados; al mismo tiempo, puede conducir a abusos, ya que el despido de un dirigente lo llevaria a hacer perder el cargo de dirigencia.

Opiniones politicas son tenidas en cuenta por algunos para restringir la eleccin de dichos dirigentes. En Sudfrica , por la ley de 1950, y en EE.UU. por la ley Taft-Hartley, de 1947, tales dirigentes no pueden pertenecer al Partido Comunista.

En el Per, hasta 1960 existan disposiciones legales que otorgaban a las autoridades Publicas el derecho de fiscalizar la formacin de los sindicatos de trabajadores, para cuyo efecto deban presidir encuestas para conocer si aqullos deseaban constituir o no su sindicato. Tales normas estan contenidas en el D.S. del 17 de Julio de 1957, y R. M. del 26 de agosto de 1957, y R. M. del 23 de febrero de 1960. Pero a raz de la ratificacin del convenio 87 por el Per, tales cuerpos de leyes han sido derogados. La referida intervencin, entindase bien, se refera solamente al plebiscito para saber la voluntad de los trabajadores sobre la formacin del sindicato; pero

1 519 no han existido en el Peru' normas sobre intervencin del Estado en las elecciones de dirigentes sindicales, una vez constituidos los sindicatos. Por mandato de la R. S. del 21 de Julio de 1950, la representacin de los trabajadores en el Peru' est reservada a los nacionales. Y por mandato del D. S. del 9 de marzo de 1953, la representacin de los trabajadores y de los empleadores en las reclamaciones colectivas deber proceder del mismo centro de trabajo. Pero advirtase que esta limitacin no refiere a las reclamaciones colectivas; la R. S. del 17 de julio de 1957 va ms all, pues ordena que los sindicatos deben ser constituidos por trabajadores con contrato vigente de los respectivos centros de trabajo y con antiguedad mayor de tres meses. Empero el D. S. del 1 de abril de 1960 dispone que los trabajadores, en sus reclamaciones colectivas, pueden ser asesorados por dirigentes de organismos sindicales de grado superior.

En el Peru' no existes disposiciones legales que constrian el derecho de

elegir dirigentes por razn de ideologas. 1 Tcanos estudiar el tercer derecho, comprendido dentro de la

autonoma que el art. 3 otorga a las organizaciones de trabajadores y de empleadores, esto es, el derecho de fijar su propio programa actividades. Gozan de amplia libertad al respecto, como que el art. 10 del convenio permite realizar diversidad de actividades a dichas organizaciones, las cuales, segu'n dicho articulo significan que 'toda organizacin de trabajadores y de empleadores que tengan por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores y de empleadores".

De los debates de la comisin competente de la Conferencia lnternacional del Trabajo se desprende que, a juicio de los autores del convenio, las organizacions de trabajadores y de empleadores deberan tener, dentro de

los limites de la legalidad, el derecho de fijar libremente sus objetivos y los medios de alcanzarlos, sin exclusin de los medios de carcter poltico", dice la O.I.T. Mucho habra que exponer acerca del uso de los medios politicos por los sindicatos para alcanzar sus objetivos; recordaremos solamente que la comisin de expertos en la aplicacin de convenios y recomendaciones y el comit de libertad sindical del Consejo de Administracin han sealado repetidas veces que la prohibicin de actividades polticas de los sindicatos podra dar lugar a abusos y ser incompatible con las disposiciones del convenio.

520

En e1 P'eru, los arts. 1 y 6 del D. S. del 3 de mayo de 1961 se ocupan de las actividades sindicales: "El Estado garantiza a los trabajadores y a los empleadores el derecho de asociarse libremente en sindicatos, sin autorizacin previa para su mejoramiento econrnico, social y cultural y la defensa de sus intereses comunes (art. 1). "Es prohibido a los sindicatos dedicarse institucionalmente a asuntos politicos, religiosos y de indole econmica, con

prpsitos de lucro" (art. 6). 6 - E. Comentario del art. 4 del convenio 87. El art. 4 consagra la garanta

contra la suspensin o disolucin arbitrarias de las organizaciones sindicales en los trminos siguientes: "Las organizaciones de trabajadores y de empleadores no estn sujetas a disolucin o suspensin por va administrativa".

Este artculo no otorga carta blanca a las actvidades de los sindicatos, ya que corno hemos visto, el art. 8 dispone que estn obligados a "respetar la legalidad". El art. 3 prev una garanta de procedimiento; previo que en toda eventualidd o cualquiera que sea el motivo invocado para la suspensin o disiolucin de una organizacin, sta debe beneficiarse de las garantas del procedimiento judicial normal.

Con objeto de atenuar lo dispuesto por el art. 4, varios miembros gubernamentales propusieron enmendar el texto de mod9 de permitir los

gobiernos disolver o suspender una organizacin por va administrativa cuando ejerciera actividad ilegal, pero concediendo expresamente a los interesados el derecho de recurrir inmediatamente ante los tribunales. Tanto los miembros de los trabajadores como los de los empleadores se opusieron aduciendo que una disposicin de ese gnero permitira disolver las organizaciones por va administrativa antes de que hubiese sido llevada a los tribunales, cuando en procedimiento normal primero debe ser juzgada y convalidada su existencia.

En el Peru', el art. 20 del D. S. del 3 de mayo de 1961 se refiere a la garanta preceptuada por el art. 3 del Convenio 87, con las siguientes palabras: Art. 20. "Los sindicatos de trabajadores y de empleadores no estn sujetos a disolucin o suspensin por va administrativa. En estos casos el procedimiento ser el previsto en las normas estatutarias y las disposiciones legales pertinentes. Producida la disolucin de un sindicato, se dar aviso de este hecho a la auto-

ridad de trabajo correspondiente para los efectos de la cancelacin dc su registro"'.

521 6- F.- Comentario de los art. 5, 6 y 7 del convenio 87.- Los arts. 5, 6 y 7 del convenio 87 estn estrechamente ligados entre s. Constituyen garanta para el funcionamiento de los sindicatos, de las federaciones y confederaciones tanto nacionales como internacionales (arts. 5 y 6). Estos dos artculos constituyen la cuarta garanta contenida en el convenio 87, a que hicimos referencia 'en el pargrafo 6-B. El art.5, recordmoslo, complementa el texto del art.2 del convenio, a que alude este art. 2 no slo se refieren a las de carcteristicas sino tambin a las de ambito internacional.

El art. 7 contiene una de las salvaguardias a que aludimos en e pargrafo 6-B.

Por los arts. 5, 6 y 7 se "reconoce la necesidad de que una verdadera solidaridad una a los' trabajadores en un plano ms vasto que el de las empresas, las 'profesiones, las industrias, e 'incluso los pases. Cabe recordar a este respecto que tanto las Naciones Unidas, que confieren a las organizaciones sindicales internacionales un estatuto consultivo privilegiado, como la Organizacin Internacional del Trabajo, que las asocia directamente a su obra, han reconocido oficialmente a las organizaciones internacionales de trabajadores y de empleadores. "La comisin competente de la Conferencia Internacional del Trabajo firm en 1948, al discutirse' la cuestin por segunda vez, el carcter absoluto de los principios definidos en los arts. 5 y 6 del convenio, al rechazar por una gran mayoria de votos una serie de enmiendas que tendan a subordinar el derecho de constituir federaciones y confederaciones, as como el de afiliarse a ellas, a una doble condicin: a) que no limite la autonoma de las organiza-ciones afiliadas, y b) que dichas organizaciones, sobre todo si son internacionales, persiguen los mismos fines que las organizaciones afiliadas.

En el Per, los arts. 22 al 27 del D. S. del 3 de mayo de 1961 reconocen

a los trabajadores peruanos el derecho de formar federaciones y confederaciones y afiliarse a stas, organizaciones de grado superior a las cuales son aplicables las disposiciones de dicho D. S. en todo lo que sea pertinente. Del texto de dichos artculos se colige que se refieren a federaciones y confederaciones nacionales. Pero, como la ley peruana no prohbe a esas organizaciones afiliarse a orrganizaciones internacionales de trabajadores, el trabaj'ador peruano puede hacerlo, por aquello de que "nadie est impedido de hacer lo quee la ley no prohbe". Sobre el particular la ley peruana sigue el camino que han tornado la mayor parte de las legislaciones del trabajo del planeta, pues "la mayor parte de las reglamentaciones nacionales pasan por alto la cuestin de la afiliacin de las organizaciones profesionales a las

organizaciones inteniacionales y, por lo tanto tacticamente la admiten", como hace notar la O.I.T..

6- C. Coinentario a los art. 8, 9 y 10 del convenio 87 . Nos remitimos a lo expresado en los pargrafos 6-B y 6-C.

6-H.- Comentario del art. 11 del convenio 87. Se inspira en el hecho de que no vasta reconocer el derecho a la libertad sindical para lograr que sta exista efectivamente sino que es necesario adoptar medidas que la protejan a fin realizar su efectividad .'Las medidas de proteccion tienen 1a mayor importancia, al punto que podra afirmarse que la falta de insuficiencia de las mismas vuelve ilusoria la declaracin de la libertad sindical y todas las garantas que se proponen asegurar su cumplimiento; dice DEVEALLI.

El art. 11 ha sido redactado en trminos especialmente amplios. No hay indicacin expresa alguna del origen de la posible injerencia contra la cual deben tomarse medidas, a fin de garantizar a los trabajadores y a los empleadores el libre ejercicio del derecho sindical. El art. 11 impone al Estado miembro la obligacin de adoptar las medidas necesarias para evitar injerencias, sin calificarlas, o sea todas las injerencias, ya sea de los individuos de la organizaciones o de los poderes publicos.

Al respecto, en el Peru', el art. 3 del D.S. del 3 de mayo de 1961, dispone: Las autoridades evitaran toda intervencion que tienda a limitar el derecho de asociacin o a entorpecer su ejercicio".

1En la conferencia en que se discuti el convenio 87 se decidi que la cuestin de la proteccin del derecho de sindicacin debia ser objeto de otro convenio, que no es otro" que el 98, que estuadiaremos a prtir del pargrafo 7. El convenio 87 se concret a elaborar el principio general de la referida proteccin, cristalizndolo en el art. 11, el cual resulta as el eslabn entre el convenio 87 y el 98.

A partir del art. 12 el convenio 81 no tiene mayor importancia para el objeto del estudio del presente trabajo, por lo cual lo hernos pasado por alto.

6 I. Las garantas y salvaguardas contenidas en los art. 2 a 8 del

convenio 87 benefician tanto a las organizaciones de trabajadores: como a las de los empleadores. - Antes de poner termino al comentario del articulado del convenio 87 conviene destacar que los arts. 2 a 8 del citado instrumento garantizan la libertad de asociacin tanto a los trabajadores como a los empleadores, segn puede verse en sus respectivos textos. El miembro gubernamental de Polonia propuso una enmienda encaminada a suprimir la palabra ~'empleador"' de los arts. 2 a 8. Fue rechazada unanimemente por los miembros empleadores, declarando que seria lesiva a la estructura tripartita de la O.I. T. y que la libertad sindical no sera plenamente efectiva si un grupo tan importante como el de los empleadores estuviese exclui'do. Los miembros de los trabajadores apoyaron este punto de vista, subrayando que debian de tener a los empleadores los mismos derechos que a los trabajadores, lo cual, a su vez, fortalecia la posicin de stos. En el Peru' tales garantias benefician a los trabajadores y empleadores, tal es lo que se advierte en forma indubitable en los arts. 1, 5 y 20

del D. S. del 3 de mayo de 1961, publicado con el rtulo de "Amparo de la libertad sindical de asociacin y normas para la constitucin de sindicatos. Otros libros lo han publicado con otros ttulos, dicho sea de paso. "El Estado garantiza a los empleadores y trabajadores el de-recho de asociarse(art. 1). Los sindicatos pueden ser de empleadores, de trabajadores y de personas que ejerzan independientemente una profesin u oficio (art. 5).

Los sindicatos de empleadores y de trabajadores no estn sujetos

a disolucin o suspensin por va administrativa. En estos casos el procedimiento ser el previsto en las normas estatutarias y como las disposiciones legales pertinentes". Los arts. 7 a 19 se refieren a los requisitos que deben llenar los sindicatos de trabajadores para funcionar legalmente. El D. S. del 20 de octubre de 1965 establece los requisitos para'. registrar los sindicatos de los docentes.

El art. 8 seala los requisitos que deben cumplir los sindicatos de

empleadores. 524

III. NORMAS QUE PROTEGEN LA ACTIVIDAD SINDICAL FRENTE AL EMPLEADOR.

7. Cardinales diferencias entre los convenios 87 y 98. En el paragrafo 3, al

establecer el concepto de fuero sindical en sentido amplio, dijimos que abarca no slo las normas que protegen la actividad sindical de los trabajadores frente al Estado, sino tambien las normas que protegen esa actividad frenta al Estado, y frente a la actitud ajena o antisindical de algunos trabajadores.

Ya hemos estudiado el primer grupo de esas normas en los pargrafos 4, 5 y 6. Tcanos enfocar las del segundo grupo; estn contenidas en el convenio 98, relativo a la aplicacin de los principios del derecho 1e sindicacin y de negocacion colectiva; fue aprobado en 1949; es el unico convenio que contiene normas nue tutelan el derecho de sindicacin de los trabajadores frente al em-pleador y que garantizan el mismo derecho al empresario, frente ;a posibles injerencias de los trabajadores.

El Peru' ha ratificado este importante convenio por R. L~ 14.712, del 18 de noviembre de 1963.

Si el profano leyera apresuradamente los convenios 81 y 98 podn'a llegar a la conclusin de que no rnedian mayores diferencias entre uno y otro; en realidad, median sustanciales desemejanzas. En efecto:

El convenio 87 garantiza el derecho a la libertad de organizarse sindicalmente a trabajadores y empleadores, protegiendo este derecho de toda injerencia por parte del Estado. - El convenio 98, en cambio, protege el derecho de sindicacin contra toda injerencia del empleador, para cuyo efecto contiene medidas que garantizan el

derecho a conseguir o conservar el empleo (art. 1.), medidas para proteger la sindicacin (art. 3) y medidas para proteger la negociacin colectiva (art. 4). Las pn'meras estn constituidas por la prohibicin de las llamadas prcticas des-leales; las segundas comprenden 'la creacin de organismos adecuados a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para garantizar el respeto al derecho de sindicacin"; las terceras procuran resolver las condiciones de trabajo por medio de la negociacin colectiva voluntaria. 525

8. La proteccin al derecho dc sindicacion - Se ha comprendido perfectamente que el libre ejercicio del derecho dc sindicacin puede ser amenazado por el empleador, no solamente por medidas adoptadas contra los trabajadores sindicados, sino tambin por otros dirigidas contra las organizaciones sindicales.

El trabajador aislado sufre manifiesta inferioridad frente al empleador; organizado sindicalmente, el panorama cambia; comprendindolo asi, los

empleadores, en casi todos los pai'ses han procurado obstaculizar la sindicacin; por un lado han recurrido a imponer cortapisas a los trabajadores que se sindicaban -prcticas desleales--; por otro lado, procuraban desintegrar los sindicatos ya formados o hacerlos inoperantes obstaculizando la contratacin Colectiva, finalidad precipua de todo sindicato.

-Los trabajadores han tenido que librar recia lucha para conseguir que se respete el derecho de sindicacin; organizados sindicalmente, las huelgas menudearon, pero bien pronto se dieron cuenta de que no era indispensable recurrir a cada paso a la huelga, sino que a veces bastaba esgrimir la amenaza de recurrir a sta en circunstancias en que pudiese ocasionar graves perjuicios al empleador, para conseguir por medio de la negociacin colectiva con-siderables mejoras en las condiciones de trabajo, adecundolas al nivel de rentabilidad de las empresas. Los movimientos irreflexivos de huelgas dieron paso a la negociacin colectiva. Entonces surgi la imperiosa necesidad de fomentar y proteger a sta.

Con razn, el prembulo de la ley norteamericana de 1935, sobre relaciones de trabajo -prembulo reiterado por la ley Taft-Hartley, de 1941, expresa al respecto: "La negaci6n por los empleadores del derecho de los asalariados a organizarse y la negativa de los patronos a aceptar el sistema de las negociaciones colectivas conducen a huelgas o a otras formas de lucha o de malestar en el trabajo. La desigualdad de fuerzas en las negociaciones entre los asalariados, que no poseen la plena libertad de asociacin ni una libertad efectiva en la celebracin de los contratos, y los empleado--res, que estn organizados 'en las formas corporativas u otras asociaciones de propiedad, pesa e influye en gran medida sobre los intercambios y tiende a agravar el estancamiento periodico de los negocios, provocando una reduccin de los salarios y del poder adquisitivo de los asalariados en la industria e impidiendo la

estabilizacin de los salarios y de las condiciones de trabajo en las diferentes industrias y entre las industrias. La experiencia ha de-mostrado que la proteccin legal del derecho de los asalariados a organizarse y negociar colectivamente protege el comercio contra 526 perjuicios, entorpecimientos e Interrupciones, e impulsa el movimiento de intercambio, eliminando ciertas causas reconocidas dc lucha y de malestar, estimulando las prcticas en que se basa la resolucin pacifica de conflictos del trabajo resultantes de discusiones relativas a los salarios, a la duracin del trabajo o a otras condiciones de trabajo, y restableciendo la igualdad de fuerzas en las negociaciones entre empleadores y asalariados...".

La O.I.T. hace notar que la idea que inspira a la ley norteamericana es que los principios de la "competencia leal solamente son valederos para las relaciones entre empleadores en el campo econmico, sino tambin y sobre todo para las relaciones entre empleadores y asalariados en el campo de las relaciones de trabajo. 9. Texto de los artculos del convenio 98, relacionados con el fuero sindical.- Ahora, vamos a trascribir los seis primeros artculos del convenio -que son los que guardan relacin con el tema enfocado en este trabajo-; en seguida haremos un breve comentario: Art. 1- 1. Los trabajadores deben gozar de adecuada proteccin contra todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical en relacin con su empleo.

2. Dicha proteccin deber ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:

a) sujetar el empleo de un trabajador a la condicin de que no se afile a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;

b) despedir a un trabajador o perjudicarle en cualquiera otra forma a causa de su afiliacin sindical o de su participacin en actividades sindicales fuera de horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo".

Art. 2- Las organizaciones de trabajadores y do empleadores debern gozar de adecuada proteccin contra todo acto de injerenc de unas respecto de las otras, ya se realice directarnente por medio de sus agentes o miembros, en su constitucin, funcionamiento o administracin.

2. Se considera actos de injerencia, en el sentido del presente artculo, principalmente, las medidas que tienden a fomentarr la constitucin de organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o una organizacin de empleadores, o a sostener econmicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con

527 objeto de colocar estas organizaciones bajo control de un empleador o de una organizacin de empleadores". Art. 3. - "Debern crearse organismos adecuados a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para garantizar el respeto al derecho de sindicacin definido en los artculos precedentes". Art. 4- "Debern adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y Fomentar entre los empleadores y

las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociacin voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo". Art. 5- 1. La legislacin nacional deber determinar el alcance de las garantas previstas en el presente convenio en lo que se refiere a su aplicacin a las fuerzas armadas y a la policia. 2. De acuerdo con los principios establecidos en el prrafo 8 del art. 19 de la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo, la ratificacin de este convenio por un miembro no podr considerarse que menoscaba en modo alguno las leyes, sentencias, costumbres o acuerdos ya existentes, que concedan a los miembros de las fuerzas armadas y de la policia las garantas prescritas en este convenio. Art. 6- El presente convenio no trata de la situacin de los funcionarios pblicos al servicio del Estado y no deber interpretarse, en modo alguno, en menoscabo de sus derechos o de su estatuto. 10. Comentario al art. 1 del convenio 98, importancia de este artculo. - El art. 1 es de superlativa trascendencia; la O.I.T tiene dicho al respecto: "LA Importancia de este articulo reside en el hecho de que los actos de: discriminacin antisindical mencionados en l se consideraban perfectamente licitos en la mayoria de los paises, ya que eran solamente la expresin de la libertad contrac-tual y de la libertad del empleador de contratar la mano de obra. Adems, en una serie de pases gozaba de proteccin legal el "contrato antisindical", es decir, un contrato de trabajo en virtud dcl cual el asalariado, so pena de no ser admitido o de perder su empleo, se comprometa a no afiliarse a un sindicato o a retirarse de l. Ahora bien, el art. 1 del convenio 98 cambi radicalmente esta situacin poniendo al trabajador sindical al abrigo de toda medida de discriminacin o de represalias por parte del empleador o de las organizaciones de empleadores.

528 En la actualidad gran nmero de legislaciones protegen expresamente en una u otra forma el libre ejercicio del derecho de organizacin. En un primer grupo de paises, como por ejemplo Belgica y Suecia, el desarrollo de asociaciones en su acepcin ms amplia goza de la proteccin de la ley. As, la ley belga del 24 de mayo de 1941 garantiza 'la libertad de asociacin en todos los terrenos". La ley sueca del 11 de setiembre de 1936 dispone "que no podr cometerse ningn atentado contra el derecho de asociacion. En su Segundo grupo de paises la reglamentacin se refiere mas particularmente a la proteccin del derecho de sindicacin por medio de convenios colectivos. As, por ejemplo, en Francia, los convenios colectivos nacionales deben contener obligatoriamente clusulas sobre la libertad sindical y la libertad de opirnn de los trabajadores. En un tercer grupo se declaran ilegales todos los contratos de trabajo en los cuales una de las partes se compromete a no afiliarse a una organizacin profesional o retirarse de ella, como en la ley del 23 de marzo de 1932, de los Estados Unidos de Norteamrica. Disposicin similar existen en las leyes de Canada, Cuba, Egipto, Finlandia, Hait, Paises Bajos, Turquia, Uruguay etc.

En un cuarto grupo se prohbe, bajo pena de sanciones civiles y penales, ciertos actos de discriminacin en el empleo por parte del empleador. Hay reglamentaciones en Argentina, Australia, Belgica, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Mexico, Nicaragua, Venezuela y otrs.

El art. 27 de la Constitucin reconoce el derecho de asociacin en el Per y el art. 1 del D. S. del 3 de mayo de 1961 el derecho a formar sindicatos. 10 A. El art. 1 del convenio 98 y las practices desleales. Hemos dicho que el convenio 98 contiene normas que garantizan al trabajador el derecho a conseguir o a conservar su empleo, pone atajo a las maniobras empresarias encaminadas a neutralizar la 529 actividad gremial mediante cortapisas a la afiliacin sindical, a estas maniobras las leyes Wagner' y Taft-Hurtley, de Estados Unidos, las denominan "prcticas desleales de trabajo; el art. 50 de' l ley argentina 12.921 las llama "prcticas desleales y contrarias a la tica de las relaciones profesionales, completando as la locucin usada por la ley estadounidense.

El art. 1 del convenio 98 contiene garantias contra las prcticas des1eales. Estas son "aquellas acciones y omisiones, que sin constituir delito contra la libertad de trabajo y asociacin, impiden, dificultan, perturban u obstaculizan el libre ejercicio de los derechos sindicales" .

"Consisten en el desconocimiento, menoscabo o violacin del inters

colectivo que representa el sindicato, el que, a su vez, hllase centrado en la efectiva vigencia del derecho de asociacin profesional".

La legislacin peruna prohbe a los empleadores la perpetracin de prcticas desleales en agravio de los trabajadores (art. 2 del D. S. del 3 de mayo de 1961).

Las prcticas desleales constituyen capitulo importante en el fuero sindical; su estudio completo demandaria algunas pginas; como para la colaboracin en homenaje al eminente rnaestro TISSEMBAUM se nos ha sealado limites de espacio, tal como se estila en este tipo de homenajes, nos vemos precisados a no entrar a dilucidar con ms amplitud el importante tema. Basta con lo dicho.

1O-B. El derecho a conseguir o conservar el empleo y el derecho a no sindicarse - El art. 1 del convenio que estamos comentando se encamina, como estamos viendo, a proteger el derecho del trabajador a que no sea menoscabada su libertad sindical con relacin a su empleo. El derecho a conseguir o a conservar e empleo, puede menoscabarse, por un lado, por la poltica antisindical del empleador, y por otro lado, por la actividad del propio sindicato o de los dems trabajadores. Y es que el sindicato o. los dems. trabajadores pueden exigir que el trabajador se afilie al sindicato para que pueda conseguir empleo o para que pueda conservarlo; surge, entonces, el entrechoque de dos principios opuestos: "libertad de trabajo" y libertad sindical", o sea, la libertad de dedicarse a tal o cual ocupacion asalariada 'y libertad de los trabajadores de mantener su organizacin sindical. Surge el entrechoque porque el imperio de una libertad de trabajo extrema puede 530 conspirar contra la vida del 'sindicato, ya que amparndose en esa 1ibertad, los

empleadores podran dar trabajo a trabajadores antsindicalistas encargados de boycotear al sindicato; y viceversa, el uso extremo del derecho a constituir sindicatos puede a su vez generar abusos por parte de stos en desmedro del derecho a ganar el sustento.

El principio del derecho a no sindicarse dio lugar a largos en la conferencia 32, en

que se discuti el convenio 98. Ls miembros empleadores propusieron enmiendas al art.1, en el sentido de otorgar al trabajador adecuada proteccin en relacin con su empleo, contra todo acto de discriminacin que menoscabase el libre ejercicio de su derecho a afiliarse o a no afillarse a un sindicato.

Los miembros empleadores adujeron los siguientes argumentos: En la 31 conferencia, en que se adopt el convenio 87, se lleg a la conclusin de que en las propuestas adoptadas no habia disposicin alguna que pudiera' privar al trabajador de su facultd inalienable de no ejercer el derecho de asociacin si as lo deseaba. En la conferencia 32 se deba consagrar ese principio. Adems, la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, en su

art. 20, prrafo 2, prevea que "'nadie podn'a ser obligado a pertenecer a una asociacin". Este principio haba sido reconocido, por todos, y la conferencia 32 no poda hacer caso omiso de este hecho. En la actualidad, agregaron los miembros empleadores, lo ms importante es garantizar la libertad del individuo y, en especial, la libertad' de trabajo. La libertad sindical est ya garantizada por el convenio 87. La conferencia 32 deba referirse principalmente a la libertad de trabajo, o sea, la libertad de obtener y conservar un emp1eo, independientemente del hecho de pertenecer o no a un sindicato. Para garantizar este derecho era preciso impedir que ciertas actividades pudieran atentar contra los derechos fundamentales del hombre.

Los miembros trabajadores, al oponerse a las enmiendas manifestaron que la 31 conferencia decidi por unanimidad no mencionar en el convenio 87 el derecho a no sindicarse. El Proyecto de convenio en discusin reflejaba esta decisin, y no convenia revocarla. La O.I. T., conforme a su Constitucin, debe asegurar el derecho sindical y no un derecho negativo, que a menudo serviria de pretexto para atentar contra el derecho sindical. Adujeron tambin que los trabajadores sindicados que aceptaban toda la responsabilidad de hacer cumplir los contratos co1ectivos concertados 531 tenan derecho a negarse a trabajar con obreros no sindicados, que asuman tal responsabilidad. El rniernbro gubernamental dcl Reino Unido manifest que un convenio que garantizase el derecho a no sindicarse parecera imponer a los gobiernos la obligacin de declarar ilegal todo contrato colectivo que estipulara la seguridad sindical clusula de exclusin de ingreso -o toda huelga de trabajadores que no estuvieran dispuestos a trabajar con no sindicados. Estas obligaciones serian muy difciles de aceptar para ciertos gobiernos. El miembro gubernamental de Suiza se, opuso tambin a las enmiendas, cuya adopcin obligara a los gobiernos a declarar contrarias al orden pblico las clusulas de seguridad sindical. Los miembros de Australia, Nueva Zelandia y la Unin Sudafricana expusieron que las clusulas de seguridad sindical estaban autorizadas por sus legislaciones nacionales, y sus gobiernos se veran en la imposibilidad de aplicar el convenio si se aceptaban las enmiendas propuestas por los miembros empleadores. En lo que toca al principio sentado por el art. 20, prrafo 2 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, varios miembros gubernamentales dcclararon que el supremo valor de ese documento nadie puede ponerlo en duda, pero no crean que el convenio por adoptarse debiera correlacionarse con el art. 20, 2, de esa declaracin, por las siguientes razones: 1)La aplicacin del art. 20, 2, de la referida declaracin parecia dar lugar dudas si se tena en cuenta lo dispuesto en el art. 23, pargrafo 4, "toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.

2)No era conveniente interpretar un texto internacional por referencia a otro, sobre todo en este caso, en que la declaracin habia sido adoptada como mera resolucin y afirmacin de principios, mientras que el convenio seria un instrumento internacional que obligara a las partes. 3)Las Naciones Unidas todava estaban preparando un pacto de derechos humanos que constituira un convenio jurdicamente obligatorio, destinado a garantizar la observancia de los derechos y libertades que puedan expresarse en tal forma. En el Per, el art. 4 del D. 5. del 3 de rnayo de 1961 dispone que "nadie puede ser obligado a integrar un sindicato o a no formar parte de l". 532 El problema el "derecho de no sindicarse" lleva al estudio de las clusulas de seguridad sindical, que comprende las clusulas de preferencia sindical, clusulas dc exclusin de ingreso a quienes no estn sindicados y clusulas de exclusio'n del centro de trabajo por renuncia o por expulsin del sindicato. Estos problemas debemos dilucidarlos cuando enfoquemos las normas que protegen la actividad sindical de la actitud antisindical de algunos trabajadores. Por ahora solamente recordaremos que en la conferencia 32 se acord dejar constancia en las actas que el convenio no debera interpretarse en el sentido de que autorizara o prohibiera las clusulas de seguridad sindical y de que estas cuestiones correspondan a la reglamentacin nacional basada en la prctica del pas". De aqu se desprende que los Estados no estn en rnanera alguna obligados, segn el convenio, a tolerar de hecho o de derecho las clusulas de seguridad sindical, mientras que los paises en que estas clausulas se emplea en la prctica o en convenios colectivos no se vern en la imposibilidad de ratificar el convenio.

11. Comentario al art. 2 del convenio 98.- Como quiera que el derecho de sindicacin puede ser amenazado no slo por medidas adoptadas contra los trabajadores sindicados, sino tambin por actos dirigidos contra las organizaciones profesionales, el art. 2 del convenio 98 responde a esta ltima preocupacin. Diversas medidas han sido adoptadas por los pases en resguardo de la

proteccion de las organizaciones, tanto de trabajadores como de empleadores. As, por ejemplo, la Argentina, el Brasil, Canad, Colombia, Venezuela, etc., prohiben a los empleadores y a sus organizaciones intervenir en la constitucin o administracin de las organizaciones de trabajadores o apoyarlas financieramente o en alguna otra forma. Muchos otros paises, v. gr., Australia, Nueva Zelandia, Unin Sudafricana y la mayor parte de las repblicas la-tinoamericanas, tienen disposiciones que protegen a los dirigentes sindicales contra toda medida discriminatoria o punitiva que pudiera dictar el empleador.

En el Penal, sobre amparo a los dirigentes sindicales han sido dictadas la R.S. del 18 de febrero de 1957 y la R. S. del 20 de abril de 1951. Pocos ordenamientos jurdicos prevn proteccin a las organizaciones de

empleadores debido a que los trabajadores tienen minimas 533 posibilidades de interferir en el derecho de sindicacin de los empleadores, a menos' de recurrir a medios de presin que caeran en el campo del derecho penal. Estados Unidos es uno de los pocos paises que han dictado ley que protege el derecho de sindicacin de los empleadores,tal es la ley Taft-Hartley, de 1947, que protege el derecho de sindicacin tanto de trabajadores como de empleadores, modificando, as a la ley Wagner, de 1935, que slo protega a los

primeros. Esta califica de prcticas desleales por parte de los sindicatos de trabajadores y de sus agentes el hecho de:a) imponer al empleador restricciones en la libre eleccin de sus representante.; b)organizar huelgas con el fin de obligar a un empleador o a un trabajador independiente a afiliarse a una organizacin patronal u obrera. 12. Comentario a los art 3 y 4 del convenio 98. El 3 dospone que debern crearse organismos adecuados a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para garantizar el respeto al derecho de sindicacin, definido en los articulos precedentes.

Las palabras "a las condiciones nacionales" del art. 3 fueron aadidas a propuesta del miembro gubernamental de la India; adujo que convena precisar si los' organismos que proponia crear dicho artculo debian adecuarse a garantizar el respeto al derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, o a las condiciones nacionales. Dado que fueron agregadas las referidas palabras, es claro que la adecuacin se refiere a las condiciones de cada pas.

El mismo miembro present una enmienda al art. 4, que tena por objet agregar a la locucin, "cuando ello sea necesario", las palabras y factible". El ponente fundament la propuesta expresando que en un pais como la India era difcil prever hasta qu punto y en qu partes del territorio nacional seria factible institur Organismos de negociacin colectiva; agreg que los trminos "medidas adecuadas" y cuando ello sea necesario" empleados por los arts. 3 y 4 se prestaban a interpretaciones subjetivas, por lo cual debi'an agregarse las palabras y factible' al art. 4, con objeto de dar a los gobiernos cierta amplitud para aplicarlos.

Los miembros de los trabajadores se opusieron a la enmienda aduciendo que debilitara las garantas previstas en el art. 4.

El art. 4 del convenio se refiere a la negociacin colectiva, la cual es el complemento del derecho de sindicacin, ya que el principal

534 objetivo de los sindicatos es fijar salarios y condiciones de trabajo por medio de contratos colectivos de trabajo.

13. Comentario a los arts. 5 y 6 del convenio 98..- En lo que respecta al art. 5, nos remitimos a lo que expusimos sobre las fuerzas arrnadas y la polica en el paragrapo 6-C.

El art. 6 dispone que el presente convenio no trata de la situacin de los funcionarios pblicos al servicio del Estado, y no debe interpretarse, en modo alguno, en menoscabo de sus derechos o de su estatuto".

Al desarrollar el pargrafo 6-C, nos hemos referido a los funcionarios publicos. Ahora

nos toca recordar que al discutirse, en la Conferencia Internacional de Trabajo la aplicacin o no aplicacin del convenio 98 a los funcionarios publicos, los miembros emplea dores hicieron determinar por si rnisrnos la medida en que las garantias previstas podran ser aplicadas a los funcionarios pblicos pero tal disposicin seria incompatible con el carcter umversal del convenio 87, que garantizaba la libertad sindical a todos los trabajadores sin distincin alguna, comprendidos los funcionarios pu'blicos (art. 2), y protega a los trabajadores y empleadores contra tod acto de injerencia, de cualquier naturaleza que fuera, por parte de los individuos, de organizaciones o de autoridades publicas. Por consiguiente, un convenio que limitara tales derechos discordara con el convenio 87. El Estado que ratificara uno y otro instrumento estara ante un verdadero conflicto de derechos. Si el nuevo convenio previese la excepcin tocante a los funcionarios publicos se llegaria a la adopcin de dos instrumentos internacionales con el mismo valor juridico, e incompatibles entre s. El consejero de la Oficina Internacional de Trabajo manifesto que n exista tal incompatibilidad: 'El convenio 87 ---dijo---. plantea el principio general de la libertad sindical; no prev excepciones con respecto a los funcionarios publicos. Siendo el art. 11 del convenio 87 base del convenio 98, los Estados rniembros estn obligados a adoptar necesarias y apropiadas para garantizar a los tra-bajadores y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicacin. El convenio 98 trata solamente un aspecto determinado del derecho sindical, es decir, la proteccin de los trabajadores contra actos de discriminacin relacionados con su empleo. Por consiguiente, el convenio en discusin podra no aplicarse a ciertos grupos de personas protegidos por el convenio 87. No existe, pues, incompatibilidad 535 juridica entre los dos textos; termin diciendo el citado consejero jurdico. IV. NORMAS QUE PROTEGEN LA ACTIVIDAD SINDICAL DE LA ACTITUD ANTISINDICAL DE ALGUNOS TRABAJADORES. 14. Clausulas de proteccion al sindicato frente a la actitud ajena al sindicato o antisindical de algunos trabajadores.- Ya hemos estudiado en los paragrafos 4,

5y 6 las normas protectoras de la actividad sindical frente al Estado; en los paragrafos 7 a 13 nos hemos ocupado de las normas que protegen la actividad sindical frente al empleador; ahora debemos dilucidar las normas que protegen la vida sindical frente a la actitud de irresponsabilidad gremial de algunos trabajadores; as, completaremos el estudio de las tres facetas que, segu'n nuestro entender, reune el fuero sindical tomado en amplio sentido, como vimos al desarrollar el paragrafo 3. El sindicato debe ser fuerte para poder cautelar debidamente los intereses de los trabajadores; stos lo saben perfectamente, y es por ello que siempre han luchado por conseguir la fortaleza de sus organizaciones gremiales; a veces luchan contra el Estado, otras contra empleador, y no pocas contr la actitud poco clasista de algunos trabajadores que no quieren integrar el sindicato o, lo que es peor, lo denigran. Las normas que protegen al sindicato de la conducta antisindical de algunos trabajadores, da lugar al choque o conflicto entre los derechos individuales del trabajador y los derechos colectivos o sindicales. Pues, por un lado,' el trabajador 'como individuo tiene derecho a obtener o conservar' su empleo haciendo uso de la libertad de trabajo garantizada por las legislaciones modernas, y por el otro, el sindicato tiene derecho a lograr la supervivencia y vigor de la organizacin gremial. Llevado a su extremo, el derecho individual del trabajador puede permitirle obrar insensatamente con el sindcato, sea combatiendo toda organizacin sindical, sea mantenindose alejado de sta, pero gozando de todos los beneficios que se consigan merced a la lucha sindical, consecuencia que justificadamente repudian los sindicatos. Si un trabajador, en uso del derecho individual de la libertad de trabajo, exige tener derecho a conseguir empleo sin necesidad de afiliarse al sindicato pertinente, o exige tener derecho a seguir en el empleo en caso que renuncie al sindicato o en caso de que sea expulsado de ste, es claro que tales actitudes minan los cimientos del sindicato, pues ste perder respetabilidad ante

536 el empleador, y una vez disminuida su representatividad, no podra luchar debidamente en favor de las reivindicaciones clasistas.

La solucin de los problemas que genera el conflicto de los derechos individuales y colectivos a que acabamos de referimos sorneramante, es compleja y escabrosa, pues para encontrar la solucin justa se tiene que seguir camino muy estrecho entre dos zonas en conflicto./ En nuestro entender en cada caso se debe recordar que la solidaridad social exige que el inters colectivo prima sobre el inters individual; lo contrario entraa abuso de derecho, repudiado por los ordenamientos jurdicos de nuestros das. 15. Clases de normas protectoras de la actividad sindical ante la actitud antisindical de algunos trabajadores. La batalla contra los trabajadores adversarios al sindicato ha dado lugar a la apancin de las clusulas de

proteccin al sindicato o taller protegido, clusulas de consolidacin sindical o de seguridad sindical; con estas denominaciones y algunas otras ms se conoce a las normas tienen por finalidad defender al sindicato de la conducta negativa de algunos trabajadores.

Se las denomina clusulas, dicho sea de paso, porque han aflorado como tales dentro de los convenios colectivos. Las clusulas de proteccin al sindicato son las siguientes: a)clusulas de

preferencia sindical o de preferencia a los trabajadores sindicalizados;b)clausulas de

exclusion de ingreso; c) clausulas de exclusion por separacion.

Pero exiten otras variedades corno las que consigna WILSON RANDLE, si bien algunas de las que enumera pueden ser subsumidas en las tres antes referidas". 16. Clausulas de preferencia sindical o de preferencia a los trabajadores sindicalizados:. - Las clusulas de preferencia sindical, o preferential-shop, son disposiciones de la o del convenio colectivo que imponen al empresario la obligacin de conceder preferencias a los trabajadores sindicados.

Segn lo que acabamos de exponer, las clusulas de peferencia sindical por su origen son de dos clases: legal y contractual.

Las preferencias, conviene destacar, no se refieren a la contratacin para trabajar, pues esta preferencia la establece la clusula de exclusin de ingreso; se refieren ms bien al otorgamiento de otros derechos, v. gr., mayor duracin del perodo de vacaciones, ascensos, traslados, reajustes, otorgamientos de becas, recontratacin en caso 537 de que el sindicalizado hubiese salido del trabajo por alguna causal inimputable a l, etc. Los sindicatos que han conseguido concertar con el empleador clusula de preferencia a los sindicalizados, no exigen que los trabajadores se afilien al sindicato, ni exigen el despido de los trabajadores que renuncian o son expulsados del gremio; solamente exigen al emplesdor ciertos privilegios en favor del sindicato. Se comprender que tales privilegios inducen a los trabajadores a sindicarse. Las clausulas de preferencia a los sindicalizados fomentan el ingreso al sindicato y proporcionan innegable proteccin al sindicato. "La finalidad de las clusulas de preferencia sindical es visible: inclinar el nimo de los trabajadores a sindicarse/ La asociacin es un impulso natural del hombre y ha sido una necesidad en la vida social contempornea; por lo que resulta lgico que prefiera la ley a los trabajadores sindicados; a nadie se le puede obligar a sindicarse, pero en los casos de frontera, si puede inclinarse la ley por los sindicados porque ellos siguen la corriente natural del derecho del trabajo y porque son ellos quienes buscan, por el camino de la unin, el mejoramiento de todos; podra decirse, en ltima instancia, que la

pretensin de libertad absoluta es un sntoma de egoismo, que la ley debe respetar, pero no premiar" dice DE LA CUEVA. 17. Las clausulas de exclusion; de exclusion de ingreso y de exclusion por separacion. - Con objeto de consolidar o asegurar el desenvolvimiento de la vida sindical, es frecuente, en algunos paises, incluir en los convenios colectivos las llamadas clusulas de exclusin, las cuales son de dos clases: a)De exclusin de ingreso o closed-shop" o de taller cerrado; es una estipulacin en virtud de la cual el empresario se obliga a no admitir como trabaador en su empresa, sino a quienes estn sindicados. Algunas legislaciones, como la ley federal de trabajo de Mxico, la autorizan. El primer prrafo del art. 49 dispone: "La clusula en virtud de la cual el patrono se obliga a no admitir como trabajadores sino a quienes estn sindicados, es lcita en los contratos colectivos de trabajo". b) La clusula de xclusin por separacin o mantenance of membership clause o de mantenimiento de los miembros sindicados, consiste en la obligacin que se impone al empleador de mantener en el empleo nicamente a los trabajadores que tienen el status de

538 sindicado, esto es a los trabajadores sindicados, debiendo despedir a solicitud del sindicato a quienes han renunciado o han sido expulsados del sindicato. El status de sindicado -que los anglosajones denominan maintenance of membership- cobra, as, importancia extraordinaria.

El art. 236 de la ley federal de trabajo de Mxico dispone al respecto: Los sindicatos de trabajadores tienen derecho de pedir y obtener del patrono, la separacion del trabajo, de sus miembros que renuncian o sean despedidos del sindicato, cuando en el contrato respectivo exista la clusula de exclusion.

La clusula de exclusin por separacin no se concibe sin la de ingreso, pues si el empleador tuviese la libre eleccin de su personal carecera de sentido exigirle despida al trabajador que renunci fue expulsado del sindicato.

Pero la existencia de la clusula de ingreso no implica necesariamente la existencia de la segunda; ambas clusulas son independientes, como lo revela el hecho de que las legislaciones que se han ocupado del problema -como la mexicana- les dedican dos artculos por separado (arts. 49 y 238); por otra parte, mientras la clusula de exclusin de ingreso es constitucional, la otra es inconstitucional -segun la docta opinin de DE LA CUEVA- 'por atentar contra lo derechos constitucionales que garantizan la libertd de trabajo y asociacin.

Al desarrollar los pargrafos 10-B y 1O-C, hems visto asuntos

estrechamente relacionados con las clusulas de exclusin, v. gr., la opinin sobre estas clusulas de las conferencias internacionales de trabajo en las que se discutieron los convenios 87 y 98; nos remitimos a lo antes expresado.

18. FI pro y el contra de las. clausulas de exclusin de ingreso y exclusin por separacin. - Debiamos terminar el presente trabajo enfoncando la crtica positiva y negativa de las clausulas de exclusion.Pero nos llevara a ampliar esta

colaboracin en varias pginas ms, y lamentablemente ya nos hemos excedido del lmite que se nos ha asignado. No podemos ni debemos abusar de la gene-rcin del trascendente y espinoso tema de las referidas clusulas.