constitucion y justicia constitucional casal

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Casal H., Jesus María. Constitucihn y justicia ci~nstitucional : los fundamentos de la

justicia constitucional en la Carta Magna / Jesús María Casal H. -- Caracas : Universidad Catdlica Andres Bello, 2000.

96 p. ; 22 cm. Incluye referencias bibliográficas.

1. VENEZUELA - DERECHO CONSTITUCIONAL. 2. DERECHO CONSTITUCIONAL. l. Título.

Jesus María Casal H.

UniversidadCatólica AndrésBello Montalbán. Caracas (1020) Apartado 20.332

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O Universidad Católica AndrésBello Primera Edición, 2000 Hecho el Depósito de Ley

Al Señor, siempre generoso,

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A lesús y Rodrigo, duendes de la felicidad,

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11 . LA APERTURA COMO RASGO DISTINTIVO DE LA ........ ESTRUCTURA NORMATIVA DE LA CONSTITUCI~N 3 1

111 . PRINCIPALES IMPLICACIONES DE LA APERTURA DE LA CONSTITUCIÓN AL PROCESO POLÍTICO ................ 33

1 . LA CONSTITUCI~N COMO DENOMINADOR COMÚN. Y PIEDRA

ANGULAR. DE LA DEMOCRACIA ............................................... 3 3

2 . PECULIARIDADES DE LA V I N C U L A C I ~ N DEL LEGISLADOR A LA

IV . REFLEXIÓN FINAL (SOBRE LA VULNERABILIDAD

............................... POLÍTICA DE LAS CONSTITUCIONES) 50

CAPITULO TERCERO . ¿Exceso de poder y discrecionalidad del

legislador? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 1 . Introducción ...................................................................................... 55

......................................... 11 . El exceso de poder del legislador en Italia 55

1 .. ANTECEDENTES ........................................................................ 55

....... A) El exceso de poder antes de la Constitución de 1947 56

.... 0 ) El exceso de poder después de la Constitución de 1947 57

2 . LA DOCTRINA Y EL EXCESO DE PODER DEL LEGISLADOR ................. 58

0 ) La negación del exceso de poder como vicio de los actos legislativos ......................................................... 60

111 . LA PROPUESTA DE RECEPCIÓN EN ESPANA DE LA TESIS DEL EXCESO DE PODER LEGISLATIVO ................................... 63

A ) Discrecionalidad administrativa y libertad del legislador

en la doctrina y jurisprudencia españolas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

0 ) El rechazo de la doctrina y jurisprudencia españolas

a concebir la Constitución como u n programa . . . . . . . . . . . . . 65

C ) El principio de igualdad y el exceso de poder legislativo . . . . 66

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D ) Conclusión 67

A) El control de la constitucionalidad del fin de las leyes . . . . . . 67

0 ) La abolición de leyes constitucionalmente necesarias . . . . . . . 68

C) La aprobación de leyes orgánicas respecto de materias

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . que no le corresponden 68

D ) Exceso en la regulación de las bases de una materia . . . . . . . 69

E ) Control de los hechos determinantes ........................ 69

F ) Control sobre los pronósticos del legislador ................. 70

IV . REFLEXIONES DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO ............................................................................... VENEZOLANO 70

A) La construcción doctrinal del exceso de poder del

legislador ...................................................... 58

CAPITULO CUARTO . Hacia el fortalecimiento y racionalización de nuestra justicia constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

.......................................................................... I . INTRODUCCI~N 75

11 . PRINCIPALES CARENCIAS O INCONSISTENCIAS DE NUESTRA JUSTICIA CONSTITUCIONAL .............................. 75

111 . LA DIRECCIÓN EN QUE H A N DE APUNTAR LAS POSIBLES ................................................................................. SOLUCIONES 78

1 . LA ESPECIALIZACI~N Y ROBUSTECIX~IENTO COMPETENCIAL DE LA

MÁXIMA INSTANCIA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL ................... 78

A) Funciones de la Sala Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

a ) Consideraciones generales (Las bases de la justicia constitucional en la nueva Carta Magna) .................... 79

b) Las competencias de control de la constitucionalidad . 84

c) Las competencias en materia de amparo constitucional ................................................................ 88

A ) La m1misión del procedimiento de reuisión (la cuestihn del writ of certiorari) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

C) La opción del Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

2 . EL ABANDONO DEL MITO »E CONSIDERAR AL CONTROL DE LA

CCINSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES COMO L E ~ ~ I S L A C ~ ~ N

NEGATIVA ................................................................................. 101

V . POST-SCRIPTUM ........................................................................ 105

.......................................................................... . I INTRODUCCI~N 11s

11 . IMPLICACIONES DE LA SENTENCIA SOBRE EL DERECHO .................................................... A LA LIBERTAD PERSONAL 116

1 . La comisión de un delito o falta como presupuesto ............................................... típico de la privación de libertad 117

2 . Reconocimiento del principio de reserva judicial ................. 120

111 . EL EXAMEN DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS ......................................... LEYES PRECONSTITUCIONALES 122

IV . CONTRIBUCIONES A LA TEORIA DEL CONTROL DE LA ......................................................... CONSTITUCIONALIDAD 128

1 . Relevancia de la praxis normativa para la determinación ........................................ de la constitucionalidad de una ley 128

2 . La inconstitucionalidad de instituciones o sistemas ............................................................................. normativos 129

.................................................................. . V BALANCE GENERAL 130

En los últimos tiempos han ocurrido en nuestro país acontecimientos políticos disíiniles en los que la Constitución ha jugado, para su fortuna o des- dicha, un papel especial.

Desde 1998 han estado en el tapete de la discusión pública temas como el alcance del poder constituyente, las funciones de la Constitución, las materias que debía abarcar y los principios que debían guiar sil gestación. En inedio de esta discusión, frecuentemente orientada más por las posiciones políticas asumidas que por convicciones jurídicas, presenciamos el paulatino hundimiento de la Constitución de 1961, que quedó herida de muerte cuando se estimó que no ostentaba legitimidad suficiente como para circunscribir el proceso constituyente anunciado y, paralelamente, asistirnos a la gestación de una nueva Carta Magna.

El proceso constituyente que sedesarrolló, en sus distintas fases, a lo largo del año 1999, puso de manifiesto la fragilidad de las Constituciones y, especialmente, su vulnerabilidad política, su dependencia del contexto político e n que se insertan. A l mismo tiempo, reveló la enorme importancia de la Constitución, instrumento imprescindible de la convivencia civilizada, en cuanto símbolo y factor de unidad y de certeza y mensurabilidad jurídicas. A l margen del desenlace de tal proceso y de la valoración que al respecto se pueda emitir, su desenvolvimiento ha representado una invitación a repensar temas capitales del Derecho constitucional, corno las peculiaridades de las normas constitucionales y la significación y funciones de la Constitución, lo cual cobra mayor justificación ante la instauración de un nuevo diseño constitucional. Tras momentos de cambio institucional de intención revolucionaria conviene poner de relieve los pilares permanentes sobre los que ha de erigirse todo orden constitucional que pretenda ser saludable y duradero.

Alo anterior se suma un perfeccionamiento de la regulaciónconstitucional relativa a la justicia constitucional, que siembra esperanzas sobre la posibilidad de que ésta despliegue todas sus potencialidades y se coloque a la altura de la eximia misión que tiene asignada. La creación de la Sala Constitucional dentro del Tribunal Supremo de Justicia representa una gran oportunidad para el fortalecimiento y racionalización de nuestra jurisdicción constitucional, lo cual exige precisar las competencias de dicha Sala y la forma en que han de ejercerse, así como tener presentes las singularidades del control de constitucionalidad de las leyes. Es necesario, además, salir al paso de ciertos mitos de origen kelseniano que podrían obstaculizar seriamente el desarrollo de nuestra justicia constitucional

Éstos son, sintéticamente expresados, los temas que se abordan en este estudio, cuyo hilo conductor estriba en subrayar la íntima relación existente entre el concepto yfunciones de la Constitución y la forma de entender y ejercer el control judicial de la constitucionalidad de los actos del poder público. En todo momento se procura evidenciar que son las dos facetas de una misma realidad, en la que es preciso indagar acuciosamente. La vigencia efectiva de la Constitución es confiada a la jurisdicción constitucional, la cual debe ser fiel a la naturaleza y esencia del bien dado en custodia, a la vez que ha de adaptarlo a las mutables circunstancias que lo rodeen. Constitución y justicia constitucional es, pues, una contribución al estudio de esta relevante parcela de la realidad jurídica, en la que inevitablemente ha de moverse todo operador del Derecho.

Los capítulos centrales de esta obra van seguidos de unas reflexiones escritas con motivo de la sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia que declaró la inconstitucionalidad de la Ley sobre Vagos y Malenates, las cuales gozan de actualidad por anticipar, en parte, el tratamiento que la Constitución de 1999 daría al derecho a la libertad personal, y por realizar un análisis del fallo desde la óptica de la teoría del control de la constitucionalidad, incluyendo temas coino el control de la constitucionalidad de las leyes preconstitucionales.

Significación y funciones

de la Constitución

J.M.C Montalbán, abril del 2000

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No es éste el lugar adecuado para extendernos en el análisis de las peculiaridades del desarrollo del control de la constitucionalidad e n ambos continentes. Basta insistir en la idea central de que la Constitución moderna surge como un instrumento potector de las libertades individuales, que se sirvió de técnicas organizativas y normativas coino la separación o división de los poderes y la reserva legal, a lo cual prontamente se suinaría, e n el caso norteamericano, la judicial reuiew.

Esta finalidad originaria y aún hoy fundamental de la Constitución se encontró desde el principio sólidamente vinculada, al menos e n el sistema norteamericano, a lade establecer reglas básicas para el desenvolviiniento de un sistemadeinocrático y, e n consecuencia, pluralista, en el que se garantizaran los derechos de las minorías y la alternabilidad que les permitiera dejar de serlo. Aquí reside una de las diinensiones funcionales más trascendentales de la Constitución, pues entre los principios que la doininanociipa un lugar destacado el pluralismo político y social, sin el cual sus normas nunca podrían ser cabalmente interpretadas.

Este acervo jurídico-político ha cristalizado en el Estado constitucional, encuyo seno el propósito de salvaguardar ciertos valores coexiste con ladefensa del pluralismo político, y en el cual ocupa un lugar capital la ideadel equilibrio, tempranamente subrayada por Maurice Hauriou y recientemente desarrollada por Zagrebelsky4. Equilibrio entre los poderes del Estado, y equilibrio entre los valores que han de inspirar su actuación.

Huelgadecir que lanoción de Constitución esbozada se aleja de cualquier tentativa de examinarla desde una perspectiva exclusivaincnte formal- organizativa, según la cual ella sería una norina jurídica escrita del máxiino rango, que determina los aspectos básicos de la organización política de un Estado, prescindiendo de los valores sobre los que gravita. Por el contrario, el Estado constitucional es necesariamente un Estado de libertades, como ha de serlo la Constitución que lo distingue.

A estas ideas matrices del constitucionalis~no moderno la Historia ha aunado otras, e n parte insospechadas por los artífices de las primeras Constituciones. Desde el momento en que fue asumida como una norina

4 Cfi Hauiiou, M., Pi??zcipios c¡eDcrcchoPu!)¡ico3, Co~rstitircioizu¡, M'idrid, Recis, 1927, pp. 377 y s.; Z;igrebelsky, op. cit., pp. 14 ;i 18 y 109 y SS.

jurídica suprema y realmente operativa y, en consecuencia, dejó de cumplir una función meramente retórica o decorativa, la Constitución comenzó a encauzar jurídicamente los fenómenos políticos y a servir de fuente de estabilidad y de paz institucional. Ciertamente, al vincular efectivamente a los detentadores del poder, y al excluir del debate político las materias sobre las cuales elconstituyente tomó posición, ella se erige en factor de estabilidad, por cuanto afianza los valores que nutren el sistema instaurado y tiende a reducir a una intensidad y trascendencia menores la conflictividad y rivalidad inherentes a la contienda democrática.

Ello ha repercutido también e n el ámbito político-cultural e incluso en las creencias sociales. En contra de lo que pensaban los revolucionarios franceses, que intentaron quiinéricamente plasmar en la Constitución reglas inmutables de la convivencia política, válidas por siempre y en cualquier lugar, la entrada de la misma en el torrente de la dinámica histórica, a la vez que reveló la falsedad de esa concepción inicial, propició la conversión de la Constitución i i en un organismo con vida propia, en un producto cultural capaz de fortalecer ! la unidad política y la integración social.

En cuanto a los valores misinos objeto de tutela, junto a los clásicos derechos de libertad el constitucionalismo incorporó derechos de contenido social, vinculados a los desafíos de la dignidad humana en medio de nuevas relaciones socio-económicas, y derechos de participación democrática.

Lo expuesto representa, sintéticamente, el sentido o funcicín global de la Constitución, cuyos aspectos principales seguidamente intentaremos desglosar.

1 .- CONSOLIDAR LA UNIDAD POL~TICA Y LA UNIDAD DEL ORDENAMltNTO JURIDICO

La unidad política que el Estado implica no debe ser vista simplemente como algo dado, o como un presupuesto lógico de su existencia. Es también una situación que requiere de una constante actualización en la que la Constitución cumple una función determinante. Ella coadyuva a "reducir a una unidad de

actuación la multiplicidad de intereses, aspiraciones y formas de conducta existentes en la realidad de la vida h u ~ n a n a " ~ .

El acatamiento y aplicación de la Constitución consolida esa unidad política, pues ella se erige en punto de encuentro entre los intereses contrapuestos que conviven y compiten deinocráticainente. El cuiripliiniento espontáneo o coercitivo de las reglas de juego que establece, reafirma su labor orientadora del devenir político, y su aptitud para reconducir a la unidad imprescindible la pluralidad político-social típica del Estado contemporáneo. Esto no implica que se excluyan los conflictos, naturales y hasta necesarios en una sociedad democrática. Se trata simplemente de desdramatizarlos o relativiz.arlos, al colocar por enciniade los particulares, intereses o concepciones que se defiendan unos valores comunes representativos del consenso básico en el que el sisteina se sustenta.

U n a contribución análoga realiza la Constitución respecto del ordenamiento jurídico del que forma parte, al proporcionarle principios rectores que informan las distintas áreas del ordenamiento y operan como bisagras o elementos de articulacicín de sus componentes. Esta función adquiere una importanciacapital en la actualidad, dadoelaluviónde instruiner-itos normativos que permanentemente es vertido al inundo jurídico, sinque se procure mantener una mínima sistemática o coherencia. Los principios generales del Derecho, especialmente los de rango constitucional, ayudan a corregir los ilesajustes u

antinoinias del coinplejo normativo, dotáiidolo de la arinonía necesaria.

En suina, la Constitución, tanto en relación con las iliversas expresiones de la dinámica política coino en lo concerniente a las variadas inanifestaciones de la producción normativa, actúa corno instruii-iento de coordinación, al preservar la unidad esencial sin la cual ni el Estado ni el Derecho serían reconocibles. N o pretende, en cambio, una nivelacicín o uniformidad, incompatiblecon el pluralismo político y socio-jurídicodel Estado constitucional.

2.- LIMITAR Y CONTROL.-\R EL EJERCICIO DEL PODER

Como antes dijimos, la Constitución no puede ser definida acertadamente si es obviada su íntima conexión con el propósito de limitar el poder público. Para alg~it-ios esta funcióii representa incluso el celos cle toda Constitución6. Antes que robustecer una dominación política o facilitar el ejercicio de la autoridad, ella pretende establecer reglas que salvaguarden ciertas libertades fundamentales de los excesos que suelen derivarse del uso del poder cuando no se encuentra sometido a límites expresos y precisos.

Ya nos hemos referido a algunas técnicas que persiguen esa finalidad, como la separación o división de los pocleres y la reserva legal. Su insuficiencia h a quedado evidenciada, sin embargo, por la evolución de las instituciotxs políticas liberales. La significacicín de la divisi611 de los poderes, en primer término, es escasa cuando la lógica del Ilainado Estado de partidos conduce a la concentración en una misma fuerza política del control tanto de la rama ejecutiva como de la rama legislativa del podcr público. La reserva Icgal, en segundo término, disminuye en importancia cuando esa misina Icígica se impone, y resulta incluso riesgosa si no es plenamente asumida la supreriiacía de la Constitución.

De ahí que sea asegurar la plenitud y efectividad de la tutela jiidicial de los clerechos fundaiiient.ales, pues éstos sólo pueden traducirse en límites infranqueables al ejercicio del podcr cuando tienen a su scrvicio medios procesales adecu;idos para lograr su protección oportuna ante iiistaiicias realrnei-ite independientes e imparciales. Igualinente, cn relacicín con tales derechos y con la Constitución en su coiijunto, es capital el descnvolviinicnto eficaz del control de la constitucionalidad de las leyes.

Una forma distinta de control del poder que ha cobrado gn1-i relevancia - " . ~ , en el Estado conteinporáneo es la participación ciudadana en los asuntos públicos. Además del control político inherente al ejercicio del derecho al sufragio, pilar fundamental de la democracia, en varios países, incluyendo al nuestro, se han desarrollado medios de participación directa de la ciudadanía en la vida política, como los referendos, que le periniten influir en la toma de decisiones, sin que se abandone el principio de la representación política.

5 Hesse, K., op. cit., p. R

Esas y otras modalidades de control del ejercicio del poder coadyuvan a mantenerlo dentro de la esfera en que no es dañino para los ciudadanos, sin que ello suponga para las autoridades un impedimento e n orden al cuiriplimiento efectivo de sus funciones.

El pluralisino posee en el Estado constitucional una doble significación. Es, por un lado, un presupuesto del sistema político en que se asienta, por cuanto la Democracia resulta inconcebible si no hay libertad para la defensa de las más diversas ideas políticas; por otro lado, el pluralismo es el principal nutriente de tal sistema, ya que éste se sustenta en la efectiva repercusión sobre la dinámica del poder de las corrientes de pensamiento y de las inquietudes políticas presentes en la sociedad, así coino en la riqueza de los grupos c instituciones que en ésta se desenvuelven.

La implicación esencial del pluralisino político radica en la protección de las minorías frente a los posibles abusos de la mayoría, y en propugnar la alternabilidad en el ejercicio del poder. Sartori ha explicado lúcidamente que si algún imperativo es inescindible de la noción de Deinocracia es justamente el de proteger los derechos de la minoría, lo cual supone admitir quc ése es un sistema regido por el principio de la "iriayoría limitada", en el que deben estar salvaguardados los espacios de actuación política de las distintas fracciones del cuerpo político-social (pueblo), y no solamente los de la mayoría gobernantei. En íntima conexión con esta iinplicación del pluralismo político se encuentran derechos fundamentales corno la libertad ideológica y la libertad de expresión, que representan pilares básicos del sistema democrático.

La Constitución, al establecer reglas de juego para el desarrollo de la lucha política, relativas al ejercicio del derecho al sufragio tanto activo como pasivo, incluyendo preceptos dirigidos a evitar el uso del poder con fines de ventajismo electoral y la perpetuación en su ejercicio, y al garantizar derechos coino los antes mencionados, sirve de baluarte del pluralismo político. Es una misión a la que n o puede renunciar si se quieren mantener abiertos los canales

7 Cfii Sartori, Giovanni , Teorírc cle la clc??z«cmcirc, hlriclrid, Alianza Editorial, Vol. 1, 1988, pp. 55 y SS.

que impiden el estancamiento y la consccuentc de~com~osicicín de la savia democrática.

La exigenciadel pluralisino explica, además, la propia estructura normativa de la Constitución, por cuanto la configura corno una norma jurídica abierta al proceso político Ésta no puede ser entendida como un Código de la Política o corno un sistema cerrado que predcterinina, así sea de manera embrionaria, las soluciones que han de adoptarse en cada momento para sal\:aguardar cl interés público. Por el contrario, es un ainplio marco dentro del cual cabcti las más disímiles concepciones sohre la forma de afrontar los problemas que afecten la vidacolectiva, siempre que nose sobrepasen los límites que la inisina Constitución expresa o implícitamente traza.

La Constitución no es autosuficiente, ya que supervivencia depende de su aptitud para estimular y encauzar el proceso político, lo cual implica que ha de estar abierta a la pluralidad de las corrientes políticas que compiten en el juego democrático, desempeñando, a la vez, una fuiici6n de orientación y de barreraode líinitc enrelaciWncon las bases axiológicasdclsisteina. Determinados valores, con los que el Estado constitcicional se coiriproinete de in:inerli resuelta, sc encuentran, por ccmsiguiente, en una especial situacicíi-i dc iniiiuriidad frente al combate político.

La Constituci61-i no es coinpletaiiieiitc neutral frente a las diversas ideologías o visiones del hombre y del Estado iinaginables. No es un simple armazón formal que establecc determinadas reglas dc juego rectoras de la confrontaci6n política. Taiiibién consagra ciertos valores esenciales que están en la base del sistema pulítico inst;iurado y que son asumidos como indiscutibles e innegociables. Esto sucede, paradigmáticamctite, con los derechos fundanientales, muchos de 10s cuales responden a la concepción liberal que inspiró las Revoluciones Francesa y Norteaincricana, mientras que otros son tributarios de los reclainos cle justicia surgidos con ocasiGn de la Revolucicín Industrial y de la llamada cuestión social, y de la apertura de cauces de participaci6n políticadei-ivaclos dcl fortalecirnicnto de la Democracia. Algunos, de inás reciente data, han ernergido a1 hilo de la intci-nacioiializacicí~~ de los derechos humanos y de la preocupación por la preservación dcl entorno natural.

Sin renunciar al pluralisiiio, la Constitución deja a salvo de la contienda democrática tales valores, obligando a las fuerzas políticas y a los órganos del poder público a respetarlos e, incluso, a asumirlos como pautas de su actuación. En este sentido, modernamente la doctrina germánica habla del deber de protección que se deriva de la consagración constitucional de los derechos fundamentales, ya que éstos, junto a su dimensión subjetiva, poseen una faceta objetiva, en virtud de la cual recae sobre el Estado la responsabilidad de procurar su plena vigencias.

El sistema político connatural al Estado constitucional tampoco es desde esta óptica el del gobierno ilimitado de la inayoría. Junto a las reglas de juego que permitan a las minorías dejar de serlo, se reconocen valores resistentes al ímpetu de la inayoría, que se superponen incluso a la voluntad del conjunto de los actores políticos.

En relación con los derechos fundamentales importa aclarar que su reconocimiento constitucional no supone su absoluta intangibilidad. Son susceptibles de restricciones, muchas de las cuales se justifican en la protección de otros derechos, pero la Constitución limita la fijación de tales restricciones, de modo que en parte son sustraídos de los avatares del proceso político que se desarrolla en la instancia legislativa.

Conviene advertir, igiialinente, que ninguno de los valores constitucionalmente reconocidos puede erigirse en un valor absoluto, propenso a avasallar a cualcluier otro que se le interponga. Se impone aquí, por el contrario, la máxima del equilibrio a la que antes nos referimos. Dichos valores están llamados a convivir arinoniosamente, para lo cual es preciso que se produzcan mutuas concesiones, es decir, que las exigencias diinanantes de cada uno de ellos no sean asumidas rígida o dogmáticamente, sino con la flexibilidad suficiente para posibilitar su concordancia. Valores como el de la igualdad y el de la libertad, o derechos como la libertad de expresión y el derecho al honor y a la vida privada, entrarían en un conflicto insalvable si fueran concebidos aisladamente, en lugar de verlos como partes de un conjunto axiológico, como piezas de un ordenamiento constitucional que procura la realización de los distintos valores sobre los que descansa.

Lo dicho no implica que en el Estado constitucional se excluyan las colisiones o conflictos entre valores o derechos. Al contrario, partiendo de la conflictividad inherente a la pluralidad o heterogeneidad de los valores reconocidos, cuando se presentan conflictos se intenta preservar la armonía del sistema, no mediante la sumisión total de unos valores a otros, fundamentada en la supuesta prevalencia abstracta u ontológica de los segundos, sino tratando de asegurar, en la mayor medida posible, la observancia de cada valor, fijando el punto de equilibrio en atención a las circunstancias del caso y a los principios del ordenamiento.

Zagrebelsky ha puesto de relieve las consecuencias que esta pluralidad valorativa posee en el ámbito de la "dogmátican constitucional:

La dogniática constitucional debe ser como el líquido donde las sustancias que se vierten -los conceptos- mantienen su individualidad y coexisten sin choques destructivos, autique con ciertos movimientos de oscilación, y , e11 todo caso, sin que jatnás uti solo cotnponente pueda imponerse o eliminar a los demás'' .

5.- SER FACTOR DE I N T E G R A c I ~ N Y DE ESTADILIDAL1

Corresponde aSmend el mérito de haber destacado la función integradora propia de la Constitución. En su peiisamiento esta función eclipsaba las restantes dimensionesde laNorma Fundainental, por loque su teoría difícilmente p e d e ser asumida completamente. No obstante, el énfasis del autor ha servido para que la faceta integradora de la Constitución, y su íntima conexión con el proceso político, ya no pasen inadvertidas.

Para Smend el Estado mismo y la dinámica política son fuente y reflejo de un proceso de integración espiritual o cultural que da vida a las instituciones. El Estado existe a través de los actos en que se exteriorizan sus funciones, los cuales representan la renovación permanente de una realidad espiritual global. La peculiaridad de la Constitucióncomo norma jurídica estribaría en el carácter político de su objeto, el Estado, y su principal cometido sería regular, aunque de manera tan sólo parcial, el proceso de integración o de constante renovación

8 Cfr., entre otros, I->ierotli/Sclilink, Gi-iindrechte, Heidell~erg, Müller, 1994, pp. 18 y ss 9 Op. cit., p. 17

de la totalidad vital del Estado, convirtiéndose así, ella misma, e n realidad integradoralo.

Sin perjuicio de la reserva antes formulada, es indudable que la Constitución, siempre que se haga presente e n las relaciones político-sociales como una norma realmente vinculante, se incorpora e n el conjunto de valores culturales de un pueblo y coadyuvaa lapreservaciónde la unidad imprescindible para la buena marchade lavida colectiva. Envirtud de su importancia simbólica y de su actuar palpable e n el proceso político, adquiere una significación política y cultural autónoma, que enriquece el patrimonio espiritual o ético de una nación.

En estrecha relación con lo anterior se encuentra la función estabilizadora o pacificadora de la Constitución. Cuando la Constitución es sentida y vivida como un pacto sagrado, coino un punto de encuentro entre las fuerzas que compiten e n la arena política, como la encarnación de valores superiores que todos deben salvaguardar, ella contribuye firmemente a la moderación de la pugnacidad y a la superación de los conflictos. Desde la perspectiva de los gobernados, la conciencia de que el coinproiniso constitucional no sólo pesa sobre ellos, cual fachada artificial de un sistema socavado, sino que opera verdaderamente como límite de los poderes públicos y coino garantía de sus derechos fundamentales, facilita la aceptación de las naturales deficiencias del funcionamiento del Estado e incluso puede hacer de la Constitución un instrumento motivadorde lacrítica constructiva y de la renovación institucional.

Esta virtud estabilizadora de la Constitución despliega su potencialidad cuando existe una justicia constitucional efectivaque asegura laobservancia de los mandatos constitucionales y que, mediante la interpretación, adapta el Texto Constitucional a las cambiantes circunstancias que debe arrostrar, incluyendo las variaciones producidas en las valoraciones e inquietudes sociales. Tanto en ésta como e n relación con las demás funciones de la Constitución los órganos judiciales encargados del control de la constitucionalidad han de vivificar el documento constitucional, dotándolo de la firmeza y, a la vez, de la ductilidad requerida para encauzar el torrente del proceso político.

10 Smrnd, Riidolf, Corzstituci6i~ y Dereclio C'orzstit~tciurz~tl, Madrid, Centro d e Estiidios Constitucionales, 1985, pp. 62 y SS.

Mas la interpretación dinámica o evolutiva de la Constitución tiene sus límites, que comienzan cuando, so pretexto de hacer una lectura de la misma a la luz de las nuevas realidades, se pretende desconocer sus mandatos. Entonces tendrían que entrar en escena los procedimientos de enmienda o reforma de la Constitución, si las modificaciones de que se trate se estiman realmente necesarias.

Estos procedimientos coadyuvan al desempeñode la función estabilizadora que nos ocupa al permitir el cambio del texto constitucional, e n aras de la pervivencia de la Constitución como conjunto o al menos de sus contenidos básicos. N o obstante, para no desvirtuar el fin perseguido y e n obsequio a la vocación de permanencia propia de la Constitución, el criterio orientador de las enmiendas o reformas constitucionales debe ser el de su carácter extraordinario, pues las frecuentes modificaciones de la Constitución terminan comprometiendo su fuerza normativa y la hacen menos apta para el cumplimiento de las funciones que hasta ahora hemos esbozado.

Lo antes expuesto n o significa que una Constitucióngarantice por sí sola la salud y estabilidad de las instituciones; el tronco constitucional se nutre de la savia que brota de las fuerzas políticas y sociales que mueven al Estado, cuya descomposición repercute en la Constitución misma. Pero sí puede ser uno de sus más recios pilares, mientras goce de la lealtad de los factores de poder.

La Constitución no puede ser concebida como un programa económico- social que deba ser desarrollado o ejecutado. Ha de ser solamente una norma básica que deja e n manos de los responsables del ejercicio del poder, un abanico de posibilidades e n cuanto concierne al diseño y ejecución de políticas económicas y sociales.

N o obstante, las Constituciones contemporáneas, bajo la impronta del modelo del Estado social, no han renunciado al intento, n o de dirigir, pero sí de orientar e n alguna medida las políticas que en esas áreas han de ser definidas por las autoridades competentes. Mediante la proclamación del principio del Estado social, el reconocimiento de derechos de igual carácter, incluso de derechos de prestación, o el establecimientode cometidos estatales de naturaleza económico-social, muchas Constituciones, como la alemana, la italiana, y la

española, entreotras, coinproineten al Estado con la promoción de determinadas condiciones sociales de vida, en aras,de la justicia social.

En esta tendencia se inscribe también la Constitución venezolana de 1999, que invoca la justicia social en su Preámbulo y en la definición del sistema socioeconó~nico (art. 299), y que califica a la organización política instituida como un Estado deinocrático y social de Derecho y de Justicia, entre cuyos valores superiores se encuentran la justicia, la igualdad y la solidaridad (art. 2), y entre cuyos fines esenciales figura el de la construcción de una sociedad justa (art. 3). Asimismo, contiene un amplio elenco de derechos sociales.

En virtud de esta clase de disposiciones constitucionales "están reconocidos, de una parte, coino medios legítimos de la actividad estatal la planificación, dirección y redistribución y, de otra, se ha elevado a rango normativo el deber de prestaciones sociales a la comunidad y a cada uno de sus iniembros". Ello no supone, sin embargo, que la Constitución contenga "una decisión definitiva a favor o en contra de un determinado sistema social y econóinico, sino que deja en inanos de la libre correlación de las fuerzas políticas su desarrollo interno en el inarco del mandato del Estado social"" .

Esta última idea merece ser subrayada. La declaración del carácter social del Estado, la invocación de la justicia social y deinás forinulaciones análogas de la Constitución no deben convertirla en una camisa de fuerza, menos aún en un mundo globalizado en el que se iinpone una cierta flexibilidad en el manejo de los asuntos econóinicos, sin que ello signifique rcnunciar a la adopción de medidas encaminadas a promover deterininadas condiciones sociales mínimas de vida. La diferenciación entrc las medidas lcgítiinainentc adoptadas por la mayoría gobernante en ejercicio de la libertad de la que goza para definir la política económica, y aquellas que, por atentar contra los objetivos constitucionalinentedefinidos en ese campo, sobrepasen el líinitede lo aceptable, es una de las más difíciles tareas de la justicia constitucional.

La apertura de la Constitución

al proceso político y sus

11 Schneider, op. cit., pp. 46-47.

1.- PREFACIO

En la fase de robustecimiento de nuestra jurisdicción constitucional a la que estamos asistiendo, resulta propiciauna reflexión sobre los rasgos distintivos de la Constitución como norma jurídica, y su repercusión en la interpretación constitucional y en el control judicial del ajuste de las leyes a la Norma Fundamental. Ese es el objeto del presente estudio, que tan sólo pretende esbozar las líneas básicas de un tema rico en planteamientos teóricos y en implicaciones prácticas.

11.- LA APERTURA C O M O RASGO DISTINTIVO DE LA ESTRUCTURA NORMATIVA DE LA CONSTITUCION

Son muchas las características que suelen atribuirse a la Constitución como totalidad normativa o a las disposiciones que la componen. Se habla de suelasticidado flexibilidad, ydesucarácter incompleto, imperfecto, fragmentario o lagunoso. Incluso, se ha afirmado que los textos constitucionales representan no un continente con lagunas, sino un archipiélago de islas de Derecho positivo'.

La peculiaridad esencial de la Constitución reside, sin embargo, en su aperturaestructura12, en su cualidad de norma básica que sólo intenta establecer los cimientos sobre los cuales ha de levantarse una obra cuyos perfiles serán

1 Al respecto virl. Santamana l'astor, J., Fzlizclamentai de&>'d~oAdrninijtratíw, Maclnd, Centro de Estudios Ramón heces, 1331, pp. 455 y SS.

2 C7d Schneider, H., op. cit. pp. 53 y SS.; Hesse, K., op. cit., pp. 17 y s.; Zagrelxlsky, G., Orgiustizia costittlzionalc, Bologna, il Mulino, 1988, pp. 61 y SS.; Pizzoiusso, Alessandro, "Le Controle de 13 Cour Constitutionelle sur l'usage par le legislateur de son pouvoir d' apprecirition dkrerionnriire ': Annt~rri?+elrztm-?zationaldeJ~~sticc Col.utitt~tiotzl?ellc, 1986, Vol. 11, pp. 39 y s.; Santarnaría l'astor, op. cit., pp. 455 y SS.

32 + CONSTITUC~~N i' JUSTICIA CONSTITUC1O'J.U

definidos por los hombres y mujeres que en cada situación histórica asuman la responsabilidad de contribuir a la conducción de la sociedad en que viven.

Esta singularidad de la Constitución se explica no tanto por la manera como sus preceptos están forinulados, cuanto por el modo como la Constitución se relaciona con la realidad político-social que le sirve de presupuesto y de contexto. Ciertamente, es frecuente en las normas constitucionales el empleo de conceptos genéricos o indeterminados, que deben ser integrados o concretizados por el intérprete; pero no es raro encontrar esta clase de conceptos endisposiciones legales. LaConstitucióncomo conjunto contiene, noobstante, un plus: su deliberada renuncia a la predeterminación de la vida de la comunidad, esto es, al establecimiento de un sistema cerrado que defina tanto los fines como los medios de la acción política.

La configuración de la Constitución como un sistema abierto es, fundamentalmente, una derivación de la naturaleza democrática del proceso del cual emana y del sistema que instaura, así como de su vocación de permanencia. Normalmente es el resultado de negociaciones y compromisos que se producen entre fuerzas políticas dispares, las cuales pugnan por dejar grabado en la Carta Fundamental el sello indeleble de su ideario político, sin llegar a conseguirlo plenamente. La equivocidad u oscuridad de muchos de sus preceptos se explica por el propósito de hallar fórmulas que satisfagan al mayor número posible de los sectores políticos representados en el órgano constituyente, las cuales a menudo esconden divergencias ideológicas muy profundas. El espíritu de compromiso de los procesos constituyentes también explica las contradicciones internas que a veces se observan en los textos constitucionales, en los cuales no es extraño que convivan mandatos inspirados en postulados filosófico-políticos difícilmente conciliables.

La Constitución está abierta al proceso político, pues, antes que un Código exhaustivo de la Política, es un instrumento al servicio del acuerdo y del consenso, al servicio de la democracia y, por tanto, del pluralismo e n que ésta se sustenta. Ha de ser elaborada de modo que todos, o casi todos, la sientan, al menos en lo esencial, como propia, y una vez aprobada debe guiar, no determinar, el devenir político.

Está, además, abierta al tiempo, porque si quiere ser "el ordenamiento juríclicohndamental de lacomunidad"' debe tener una capacidad de adaptación que garantice su durabilidad y su cercanía a los problemas socio-políticos de cada momento. Los términos vagos o imprecisos que suele emplear son, pues, cauces a través de los cuales circulan las demandas de la realidad y, por ende, de la historia. En lo dicho está implícita, sin embargo, la idea de que la Constitución no renuncia a orientar, a encauzar los fenómenos socio-políticos, e n esto reside su valor normativo o prescriptivo, sin el cual la Constitución no sería más que una hoja de papel que naufragaría en medio del torrente de las fuerzas sociales y políticas.

Centraremos nuestra atención e n la apertura de la Constitución al proceso político.

111.- P R I N C I P A L E S I M P L I C A C I O N E S DE LA APERTURA DE LA CONSTITUCIÓN AL PROCESO POL~TICO

1.- LA CONSTITUCI~N COMO DENOMINADOR COMÚN, Y PIEDRA ANGULAR, DE LA

DEMOCRACIA

Aunque la Constitución impone ciertas reglas y principios, es inmenso el ámbito que deja cleliberadamente abierto a la discusión pública. El supuesto carácter lagunoso o fraginentario de la Constitución es, en último término, un reflejo de su condición de norma inarco, cuya función es regular lo que es verdaderamente esencial para que una comunidad creyente en un conjunto de valores se desenvuelva de inanera pacífica y próspera, en el entendido de que la fijación de las pautas de su convivencia incumbe fundamentalmente a las "generacicmes vivas"', las cuales están llamadas a resolver los problemas de la sociedad de su tiempo.

Por eso, la Constitución es, o debe ser, realista y modesta. N o debe caer en la tentación de regular en detalle todas las materias que aborde, ni mucho menos en la quimera de querer regularlo todo, sino que debe circunscribirse ;i

3 Conforiiie ;i la definición de Constitución propuesta por Hesse, op. cit., p 10

4 Según la conocida :ihrriiación de Thoinas Jefferson: "La tiesr.1 pei-tei~c.c.c> I C ' I I I ~ ) I ~ ' .I 1.1.. gener~cioiies V~YYS".

J t sus ALw.1 C.IS,U + 35

lo indispensable, pues de lo contrario tenderá a propiciar más el conflicto que el consenso, además de correr el riesgo de perecer ante las demandas de una realidad cambiante.

La interpretación constitucional también ha de estar presidida por esas virtudes. La Constitución no debe ser interpretada corno si ostentara un ámbito material de validez incondicionado, es decir, como si estuviera destinada a ofrecer respuestas frente a todo problema jurídico. Una concepción inaximalista de la Constitución, que pretendiera obtener de ésta, por vía deductiva, la soluciónde todo interrogante jurídico, atentaría contra el resto del ordenamiento jurídico y contra el pluralismo político que la misma Constitución propugna, pues cerraría puertas que ésta ha dejado abiertas al proceso político y al juiciv de quienes en cada momento ejercen el poder.

Tampoco ha de ser concebida como un programa político o económict~ que deba ser cumplido o ejecutado, y que predetermine la actuación de los poderes públicos, por cuanto ellano contiene, ni siquiera de manera ernbrionaria, el conjunto de objetivos y de medios sobre los cuales puede erigirse una política social o econó~nica. Por el contrario, es de la esencia de la Ccinstitución la renuncia al diseño de tal programa y la convicción de que ha de ser elaborado a la luz de las mudablcs circunstancias de cada época.

A veces se incurre en el equívocodequerer fundamentar en la Constitución todo proyecto o econóinico toda obra lcgislativa, lo cual no está en consonancia con la naturaleza de dicha norma jurídica, que no pretende abarcar la eiiorine esfera de lci jurídicamente posible. Existen espacios "vacíos de derecho constitucional", dentro de los cuales el legislador se inueve con libertad5. La Constitución en ocasiones enuncia fines políticos, sociales o económicos que deben ser perseguidos por los poderes públicos, mas son normalmente lo suficientemente genéricos como paraque dencabida a programas diversos, e incluso opuestos.

Nuestro Supremo Tribunal tuvo que enfrentarse con la peculiar textura normativa de la Constitución en la sentencia que se pronunciíi sobre la constitucionalidad del Código Orgánico Procesal Penal. Los recurrentes adu-

5 Cfi: Zagrebelsky, Lngiustizin ..., p. 62. En ig~ial sentido se proniinci:i I'izzorusso, q ~ i i e n habla d e la existencia de leyes que se citú:inpmctc7-coizstitt~tioilern. dada la ausenci~i de paráinetro constitiicional específico; »p. cit.. p. 4j.

cían, entre otras razones, que la Carta del 61 no preveía la participación ciudadana e n la administración de justicia; por el contrario, aludía únicamente a la necesidad de garantizar la carrera judicial (art. 207). La falta de inclusión, pues, de un precepto que expresamente se refiriera a tal posibilidad representaba para los impugnantes una prohibición implícita. Esta argumentación fue obviamente rechazada por la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, en sentencia del 25 de mayo de 1999, ya que una lectura de la Constitución iluminada por las singularidades de su estructura normativa y por las funciones que ha de curnplir en un sistema democrático no permite entender que los silencios del texto constitucional se equiparen a una exclusión o prohibición de lalibertad de ~onfi~uraciónnormativadel legislador; la presunción es justamente la contraria.

Otro interesante ejemplode la incidencia de laaperturade laconstitución en la interpretación de sus preceptos nos 10 ofrece una importante sentencia dictada por el Tribunal Constitucional español en relación con el derecho de huelga. En contra de la regulación de tal derecho contenida en el Real Decreto- Ley 17/77 -de 1977-, los recurrentes aducían, entre otros argumentos, que dicho Decreto-Ley, de origen preconstitucional, se inspiraba en una concepción restrictiva del derecho de huelga, que no se avenía con la resultante de su consagración constitucional. Al abordar este alegato, dicho Tribunal declaró que:

en u n plano hay que situar las decisiones políticas y el enjuiciamiento político que tales decisiones merezcan, y en otro plano distinto la calificación de inconstitucionalidad, que tiene que hacerse con arreglo a criterios exclusivamente jurídicos. La Constitución es u n marco de coincidencias siificientemeiite arriplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de miiy diferente signo. La labor de interpretación de la Constitución no consistc necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de ellas. A esta conclusión habrá que llegar únicamente cuando el carácter uníuoco de la interpretación se imponga por el juego de los criterios hermenéuticos. Queremos decir que las opciones políticas y de gobierno no están preuiamente programadas de una uez por todas, de manera tal qiie lo zinico qiie cabe hacer en adelante es desarrollar ese programa preuio. Corresponde, por ello, al legislador ordinario, que es el representante en cada moinento histórico dc la soberaníapopiilar, confeccionar iina regulación de las condiciones de ej~~rcicio del derecho, qrle serrín más restrictiuas o abiertas, de acuerdo con las diri.i.trii c.\

políticas que le impulsen, siempre que no pase más allá de los límites impuestos por las normas co~lstitucionaks (STC 1111 981, F]. 7 ) .

La posible diferencia existente entre la visión del derecho de huelga de la que partía el Decreto-Ley, y la que nutre a la Constitución española de 1978 n o bastaba, formulada en términos tan genéricos, para considerarlo inconstitucional, lo cual n o impidió a dicho Tribunal declarar la inconstitucionalidadde aspectos concretos del mismo, como la severa limitación de las huelgas de solidaridad que preveía (FJ. 21)6.

6 Otra aplicación. esta vez muy discutible, del carácter cle denominador coiiiún d e la democracia que posee la Constitución se encueiitr:~ en la sentencia d e nuestra Corte Supreina d e Justicia del 12 d e septieinbre cle 1969, que desestiinó la solicit~id d e inconstit~icionalidad presentada por el I'resideiite Rafael Calder;~, de acuerdo con el artículo 173 de la Constitución del 61. contra la Ley d e reforma 1':irci:il d e la Ley Orgánica del Poder Judicial. Diclia solicit~id se fundamentó, entre otras razones, en que la ley ot>jeto del veto presidencial no exigía que los miembros del Consejo de 1:i Judicatura provinieran del I'oder Judicial. lo cual contrari:il~a "las finaliclades, la intención y la orientación clel texto constit~icional vigente", particul;irmente, la finalidad d e sus artículos 205, 207 y 217. La Corte Supreina afiriiió que "¡Yo dice la Coiistitución cuáles son las condiciones que se requieren para ser riiienibro de dicho Consejo, razón por la cual lo dejó 211 I ~ u e n sentido del I.egisladorn, y luego :iiiatlió que. si ],¡en era "respetable 1:i preociip;ición del I'resiciente cle la Repúl~lic:~ por lograr clue el Congreso oadopt:ira el sistein:~ niás conveniente para Iii 11~ieiia iii.ircli;i d e la ad~ninistración cle justicia, (...) iii\,cstido como está el Congreso <le la potestacl d e legislar, a él corresponde escoger las vías más apropiadas para expresar s ~ i vol~int:id y decidir respecto de las \.entajas o inconvenientes clel contenido cle uiia ley. Est:iblt:cer si iina o iiiás noriiias deben o no incl~iirse e n cleieriiiiiiada Ley o si los iiieclios escogidos por el legislador son o no 10s iiiejores para lograr los fines previstos e n la Constitución so11 cuestiones que escapan al control j~irisdiccional clc la Coi-te so l~re los actos d e los cuerpos legislalivos nacionales, a inenos que se viole un:i tlisposición expres:i de la Constitución".

No parece acertaclo este pronunciariiiento de nuestro Máxiirio Tril~~in:il, pues ciiando el artículo 217 d e la Constit~ición señalaba que e n el Consejo de la Judicatura .'deberá darse adec~i;ida representación a las otras rainas del I'oder I'úblico", iinplicitainente estaha diciendo que sus integrantes principales eran los jueces, en cuanto inieinbros del I'oder Judicial, a lo cual se sumaría 1:i consideración cle la finalidad de 1:i norma. En todo caso, la inconstitucioiialidad d e las leyes n o está supeditada a la viol;ición del texto de un precepto constit~icional, pudiendo derivarse d e la viilnemción d e su ~ n t i o o espíritu o del desconociriiiento d e principios constit~icion:iles iiiiplícitos.

En una dirección similar :i la del pronunciaiiiiento anterior apunta la sentencia del li-il~uii:il Constitucional espafiol 108/1986. en la cual se exanii~ió la coiiip:itibilidncl

He aquí la faceta prohibitiva de la caracterización de la Constitución como denominador común de la democracia. En cuanto pieha angular de este sistema político, la Constitución consagra una serie de reglas y principios a los que no es posible renunciar sin poner en entredicho el equilibrio del conjunto. La apertura de la Constitución en modo alguno desdice la función de cierre o de barrera que ésta también desempeña. Por el contrario, el establecimiento y la vigencia efectiva de esas reglas y principios intangibles, cuya garantia se encomienda a la jurisdicción constitucional, es una condición de tal apertura.

del artículo 112 de 121 Ley Orginica del Poder Judici:il, que inodificó el sistema d e selección cle los niieiril~ros clel Consejo General del Poder Judicial, con el artíc~ilo 122.3 de la Coiistit~ición esp:ihola. Según este precepto consrit~icional, adeinás del Presiclente del Tri11~in:il S~ipreiiio. integrante natural del Consejo. sus rest:inies veinte iiiieinl~ros Iian cle ser escogiclos del siguiente iiiodo: "cloce entre jueces y iiiagistrados de todas I~is categorías judici:iles. eri los t6rniinos que establezc:~ la ley orgánica, cuatro a propuesta del Congreso cle los Dip~itados y cuatro a propuesta clel Seii:ido. elegidos en ainl~os casos por iiiayoría de tres cl~iintos cle sus niieinlirc~s. entre abogados y otros juristas". La I.ey Orginica del I'ocler Juclicial d e 1980 había disp~iesto que esos doce jueces y inagistraclos debí:in ser elegiclos por los propios integriinies d e las respectivas categori;is judiciales, iiiientras que 1:i cle 1985 estal~lcció que serían elegidos por las Cortes Genei-ales. El Trihunal Coiistit~icional debía determinar si esta riiodific:ición. eii virilid d e la cual los veinte iiiieiiihros electo.; clel Consejo General del Poder Jiitlicial i l~an a ser escogidos por las C5niar:is. coiriportal~a una v~ilne~iciói i tlel :irtíc~ilo 122.5. Los recurrentes :idiici:in cliie esta foriii:~ tle elección de los iiiieiiil~ros del Consejo :itentaba contra el autogobierno del Potler J~idicial y 13i-c~picial~a el precloiiiinio tle criterios político-l~artidistas eii la integración ): el fiincionairiiento del Consejo. Siii embargo, cliclio Tril~iiiial decl:iró sin lugar el recurso iiitei-p~iesto, por consiclerar que el al-tíciilo 122.3 cle 1:i Constit~icióri esp;iiiola no exige que los cloce iriieiiibros del Consejo procecleiites clel I'oder J~idici:il sean escogiclos por jueces y iiiagistratlos, i i i excl~iye que su cleccióii sea 1eg;ilriiente atril~iiida a las Cortes Gen- erales. Segiiii el Tri11~11131 Constitucional, con la ri~iev:~ reg~ilación legal se correría el riesgo d e que la finalidad d e la noriiia constit~icional, que ~idicaría no propiamente en gar:intizar el a~itogobierno clel Poder Juclicial, siiio e n '.asegurar que la coiiiposición del Consejo refleje el pluralisiiio exislente e n el se110 de la sociedad y. iiiuy en especial, en el seno del I'oder Juclicial", resulte fi.~isti-ada, por c~iarito las Cáinaras podrían :ictLi:ir d e ac~ieido con la 1ógic;i clel Estado de partidos. atendiendo a la proporción e n que las distintas fuerzas 11olíiicas están representadas en el parlamento, 11txc) tliclio riesgo. auiiqiie "p;ii-ece aconsejar su sustit~ición (. . .) no es f~indaiiiento hastante para cleclarai. sil invalidez, ya que es doctrina constante d e este Tribunal que la validez de la le): ha d e ser preseivada cuando SLI texto no iiiipide una interpretación adecuada a I:i Constitución"

Esta clecisióii lia merecido ;ilgiinas crític:is. las cii;iles iio l~iceii infuiid:id:is, por cuanto el legislador est:ibleció un régiiiieii que suscita cliid:is a la vista d e lo prescrito e n el

Como ha destacado Hesse, la Constitución "no se limita a dejar abierto sino que establece, con carácter vinculante, lo que no debe quedar abierton7. Pero incluso de este modo la Cotistitución contribuye al desenvolvimiento de la democracia, pues al establecer de manera vinculante ciertas reglas y principios, los exime del escrutinio diario de la política y ofrece un núcleo estable que marca los límites del debate. Cuando coloca ciertas inaterias fuera del alcance de las mayorías de turno, trata de asegurar que éstas actúen sin amenazar los valores esenciales del sistema y, sobre todo, de evitar que tiranicen a las minorías. Por eso, cualquier intento de rnenoscaharlos debe ser rechazado con rotundidad por los jueces constitucionales.

N o obstatite, como el espacio que está vedado a las mayorías es muchísiino menor al que es dejado a su discreción, la Constitución traza solarnente los litideros dentro de los cuales ha de desarrollarse la lucha p l í t i ca .

2.- PECLILIAIIIDADES DE L.4 L'IN('LILACION D E L LEGITLADOR 4 LA C O N S ~ I T U C I O N

El carácter abierto de la Constitución repercute en sus relaciones con las normas legales, las cuales no pueden ser entendidas como una simple ejecución de la primera. Aparte de que frecuentemente son múltiples las formas como pueden ser concreti-aclos los preceptos constitiicionales, es muy extenso el ámbito de las inaterias situadas al inargen de la Constitucicin, en las cuales el legislador interviene con fundamento en valoraciones exclusivainetite políticas o técnicas.

El control judicial de la compatibilidad de la ley con la Constitución tio es, por tanto, idéntico al que se ejerce en relación con la sujeción de los actos administrativos, norinativos o 11~7, a la ley. El segundo es más estricto, dado el carácterservicial de la administración respecto del interés público salvaguardado por la ley. La apertura de la Coiistitución, y el pluralismo político que la nutre, excluye, en cambio, que la constitucionalidad de las leyes pueda por regla general ser apreciada e n función de su sometimiento a un interés público

artículo 122.3. el cual sólo a~i-ib~iye :i las Cániaras la elecci[5il de ocho de los inieilihros tlel Consejo, y que pone seriamente e n peligro los fines d e esa disposicií>n constitucion:il (Al respecto rfirl. Fern5ndez Segicto. Francisco, Elsislo~zn co~zstitucionnl espatiol. hl:itisid, Dykinson, 1C192, pp. 795 y SS.).

7 Op. cit., 19

peestablecido. A diferencia de la admitiistración, que ha de seguir los de- rroteros determinados Por la ley, el legislador normalmente ostenta una libertad de configuración que abarca tanto los medios como los objetivos mismos de sus obrar, y esta libertad se resiste a la aplicación de las categorías y de los controles propios del Derecho administrativo. En este cainpo del Derecho, la regla es que la administración sólo p e d e actuar si y en la medida en que la ley la autorice, mientras que el poder legislativo está, en principio, constitucionalmente facultado para regular cualquier materia, dentro de los límites fijados por la propia Constitución.

La libertad liiilitada de la que goza el legislador contrasta, pues, con la sujeción característica de la admitiistración, lo cual incide en la articulación del control judicial de sus respectivos actos. Incluso cuando la administración ejerce una potestad discrecional subsiste esa situación de sujeción, por cuanto entonces se encuentra obligada a adoptar una medida que sea efectivamente y en un alto grado, apta ara alcanzar el interés Público legalmente salvaguardado, pues de lo contrario el acto eiiiitido estaría viciado de nulidad. En cambio, las decisiones tomailas por el legislador en uso de su libertad de configurricióti sólo pueden ser objetadas cuando resulten i i ic~ri i~at ihles con la Constitución.

En este sentido, el Tribunal Constitucional español ha declarado que:

La función del Legislador n o dcbe ctitenderse corno zina simple ejecilcióri de P

los preceptos constitucionales, pues, sin perjuicio dci la obligaci61i de cumplir

e los inandutos que Iii Constititiión impone, el LegisItdor go:a de itna amplia libertad de configuración nor~natiela para t r d t c i r en reglas de Derecho las plurales opciones políticiis que el cuerpo electoral libremente expresa a trarlO del sistema de representación tjarlamenturio. I'or ello, el Tribunal Constitucional ha afirtnado tambiin que si el poder legislatiz'o opta por una configuración legiil de una d e t e r m i n d matcria o sector del ordenatniento no es suficiente kz iiiera discrcpanciu política -hsita en otra opciún- para tachar la primerii de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legítimo con capricho, inconsecuencia 0 incoherencia creadores de desigwldid o de distorsión de los efectos legales(. . .) . Ello habría que r[i:onarlo en detalle y ofrecer, al menos, una demostración en principio convincente ( S T C 9911 9 8 7 ) .

Estas son las coordenadas generales dentro de las que se inscribe la sujeción del legislador a la Constitución, las cuales requieren, no obstante, de múltiples matizaciones en función de la materia constitucional implicada y de las particularidades del asunto planteado. Sabido es, por ejemplo, que en el

ámbito de los derechos fundamentales y, concretamente, al establecer restricciones a su ejercicio, la esfera de libertad del legislador se reduce significativamente, aunque sin llegar a desaparecer. Sin embargo, resulta útil para la comprensión de las peculiaridades del control de la constitucionalidad de las leyes, captar las diferencias entre la posición servicial en que la administración se sitúa frente a la ley y la posición de libertad política limitada del legislador frente a la Constitución.

Unsector de ladoctrinaha intentado relativizar enexceso tales diferencias, mediante la invocación del principio de interdicción de la arbitrariedad, como parámetro de licitud que permitiría equiparar el control judicial de la actuación legislativa con el de la actividad de la administración. Para sustentar esta postura, se acude a los avances que en países europeos han tenido modalidades de control de la legislación análogas al examen de constitucionalidad, que puede efectuarse con arreglo a tal principio.

Estimamos, empero, que los ejemplos más significativos ofrecidos en este campo por el Derecho de los países europeo son una muestra de la-validez de la caracterización general anterior. Así, e n el caso italiano, se ha producido, ciertamente, un interesante desarrollo jurisprudencia1 en torno a la exigencia de racionalidad y razonabilidad de las leyes, que ha ido un poco más allá del ámbito estricto de aplicacihn del principio constitucional de igualdad. N o obstante, los mismos autores que propugnan la consolidación de esta jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana subrayan las fronteras que, en consideración al principio democrático y a la distribución constitucional de las funciones públicas, no deben ser rebasadas por la jurisdicción constitucional.

En tal sentido, se afirma que la necesaria racionalidad (coherencia lógica de una norma respecto del sistema jurídico) de los productos norinativos no supone que deba hallarse e n la Constitución un asidero para cada una de las elecciones normativas del legislador. Si así fuese "la actividad legislativa se configuraría en general como esencialmente vinculada, contraviniendo el carácter político y tendencialmente libre (...) que a ella corresponde(...). Pero las cosas no son así, dado el carácter libre, y no sólo discrecional, de la legi~lación"~ . Particularmente, en relación con la exigencia de razonabilidad (consonancia de una norma con ciertos valores) se ha sostenido que:

8 Zagrebelsky, Lagiustizia .... p. 150.

En el control de razonabilidad no ostenta la Corte Constitucional una competencia cualitativamente idéntica a la del legislador; no le corresponde hacer prevalecer su propio punto de vista, colocando sus criterios de valor por encima de los del legisladur; sino elalmar solamente la plausibilidad de la elección legislativa, esto es, la sola justificación de esta última9.

En el Derecho alemán se ha arribado a conclusiones análogas, hasta el punto de llegar a sostenerse que, en materia del principio constitucional de igualdad y en otras similares, "el contenido de la regulación constitucional no posee igual alcance al del control judicial de la constitucionalidad", porque se censuran solamente las decisiones arbitrarias (wdkurlich) del legislador. El legislador debe esforzarse por dictar la ley que más se ajuste a la exigencia de la igualdad o del valor de que se trate, "aun cuando sólo se encuentre sometido a control judicial en las fronteras extremas de la prohibición de la arbitrariedad"IO.

U n principio vecino al de la razonabilidad como lo es el de la proporcionalidad, ha cumplido una función también específica, diferenciada, al insertarse en el ámbito del Derecho constitucional. La mejor prueba de ello reside en la jurisprudencia constitucional que, en lugar de aplicar rigurosamente alas leyes restrictivas de derechos constitucionales el test de la proporcionalidad -el cual comprende la elección de la medida que, siendo idónea para alcanzar el fin constitucional trazado, afecte en menor grado al derecho correspondiente, suele reconocer al legislador un importante margen de decisión, no sólo de apreciación1' .

El legislador no puede, desde luego, incurrir impunemente enarbitrariedad, pues la arbitrariedad es la negación del Derecho, la imposición por la fuerza, a veces revestida de formas jurídicas, de medidas ilegítimas, injustificadas. En su sentido más estricto, la arbitrariedad se aplica a los actos de los órganos del poder público dictados desconociendo abiertamente los límites impuestos por el ordenamiento jurídico, y no hay razcín por la cual el legislador se encuentre exento del control judicial respectivo. Es más, el principio de interdiccicín de la arbitrariedad puede desempeñar un importante papel en la justicia

10 Hesse, Grunclzlz2cge (les Verfnssu?zgsrechts clerBti?zdes~ cpllld~k Dct~tschlatzd Heidelberg, Muller, 1995, 1' 189

11 Vid González-Cuéllar, Nicolás, Propoi-ciotlali~l~zd J. 13e1-echos F~i~zdc~me?zt~~les en el P ~ x ~ e s o Penal, Madrid, Colex, 1990, pp. 32'5 y ss.

constitucional, como último recurso técnico al cual acudir, a falta de una modalidad de control específica, para censurar leyes abiertamente contrarias a principios fundamentales del Derecho. Esto n o implica, sin embargo, que el estudio de la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes se reduzca a la invocación del principio de interdicción de la arbitrariedad, ni que ésa sea la técnica norinal recoinendable para ejercer dicha revisión, como tampoco supone que los criterios empleados para determinar la nulidad o anulabilidad de las leyes sean cualitativamente asiinilables a los propios del Derecho administrativo. Hay que vencer el mito de la soberanía del legislador, iiias para lograrlo no es preciso crear otros nuevos.

3 .- Deferencia frente a la incelpretacróii de la Constituciúii 7.eali~ada por el legzslador

La apertura de la Constitución al proceso político supone reconocer un papel singular al legislador en la interpretación constitucional. En cuanto poder encargadode adoptar las decisiones políticas mjs relevantes, geiieralinente plasmadas en normas jurídicas del mAs alto rango después de la Constitucicín, el legislador ocupa una especial posición en cl sisteina jurídico-político, que debe ser tenida en cuenta por los órganos jurisdiccionales responsables del control de la constitucionalidad.

La interpretaciónde 1aConstitucitjn con freciiencia implica la integrac ión, a la luz de una problemática específica, de conceptos o mandatos genéricos. Esta labor, llamada "concretización", norinalmente es ejercida primero por el legislaclor, a veces de manera inconsciente. Él cla el primer paso en el desentrañamientode lasignificaciónde los preceptos constitucionales, y el juez constitucional ha de recoiiocerle un cierto margen de apreciacicín en el desempeño de esa función. Esto es lo que la doctrina alemana, sirviéndose de una expresión tal vez no muy afortunada, califica como "la primacía (Vorrang) del legislador en la concretización de la Con~ t i t uc ión" '~ .

Los términos vagos, anihiguos o elásticos característicos de las normas constitucionales se corresponden con los llamados conceptos jurídicos indeterminados, conocidos en todas las Areas del Derecho. Es importante, sin

embargo, observar que la forma de controlar el ajuste del legislador a tales conceptos no se identifica con el control respectivo ejercido en el árnhito del Derecho administrativo. El legislador democrático goza de un "ámhito lícito de con~re t izac ión"~~, es decir, de un margen de apreciación en la interpretaci6ii de los conceptos constitucionales superior al que se reconoce a la administración al aplicar conceptos legales indeterminados. Esto implica que un misino concepto indeterminado adquiere una mayor o menor elasticidad en función del contexto jurídico en que se inserta.

En este orden de ideas, conviene disipar la confusión que a veces se produce entre los conceptos jurídicos indeterminados contenidos e n una norma constitucional y los principios jurídicos empleados para medir la constitucionalidad de las leyes. Así, cuando se afirma en una sentencia que sólo en virtud de ciertos fines de interés público es lícito imponer determinados límites a un derecho constitucional, la noción de interés púhlico no es un concepto jurídico indeterininado, cuyo uso deba ser controlado según las técnicas correlativas, sino una implicación del principio de proporcionalidad, en virtud del cual las restricciones a los dereclios fundaineiitales sólo son legítimas cuando persigan una finalidad constitucionali-iiente plausible, variable según la regulación legislativa de que se trate. Los conceptos jurídicos indeterminados han de estar formulados en el texto constitucional, siendo muy distinta la función que la noción de interés público cumple cuando es utilizada para inensurar la proporcionalidad de una medida legislativa.

En tal equívoco incurrió el Tribunal Constitucional español en la sentencia en que declaró la constitucionalidad de la Ley del 22 de marzo de 1993, sobre las Camaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegacicín (STC 10711996). En esta sentencia se sostuvo, reiterando lo establecido en fallos anteriores relativos a la misma materia, que la adscripción forzosa a tales Cámaras, al ser una seria limitación a la libertad de asociacicín, ha de encontrar fundaniento, bien en disposiciones constitucionales, bien en los fines de interés público perseguidos. Pues bien, el Tribunal consideró que sí existían fines de

din;\rah interés justificatorios de la adscripción forzosa que tales C.' suponían, porque no halló "base para concluir que, manificstamente, tales fincs podrían obtenerse sin dificultad por una pluralidad de asociaciones o por Iii

propia Adininistración". Y añadió que no estábamos

12 Cfk Hesse, Escritos , . . p. 32 13 Giisy, Cliristol->li, "Entscheidung iincl (Reclits-) Kontrolle in ilci i . i . i I I i < I i t . 1 1

I<ornpetenzoi.dncing", DOY 1990. pp. 540 11 SS.

en la zona de certeza negati~la del concepto jurídico indetenni-nado ( . . .) dentro de la cual result'i lícita a este Tribunal la destrucción de la presunción de constitucionalidad de la Ley, sino en la zona de incertidumbre o penumbra, en la que ha de reconocerse al le~slador un amplio margen de apreciación.

La confusión resulta patente, por cuanto los fines de interés público que tuvieron que ser ponderados en ese caso no se corresponden con una fórmula o concepto del texto constitucional español, sino que en verdad son un corolario de la aplicación del principio de proporcionalidad como test de control de las restricciones legislativas a un derecho fundamental: el derecho de asociaciói~.

Una significativa muestra del especial trato que comúnmente se dispensa a la interpretación de la Constitución efectuada por el legislador, es la técnica de la interpretación de las leyes en conformidad con la Constitución. Vista como una interpretación salvadora de la ley, no sólo responde a la necesidad de evitar vacíos normativos, sino también al propósito de respetar en lo posible la función concretizadora del legislador. En esta direccicín se ha pronunciado la jurisprudencia patr ia , al sostener que "en el caso d e denuncia de inconstitucionalidad de una norma legal, y existiendo diversas de interpretación, debe preferirse siempre aquélla que armonice el texto constitucional con el de la norma en discusión"". La deferencia frente al legislador se manifiesta también en la doctrina j~r i s~rudenc ia l de la presunción de constitucionalidad de las leyesI5.

La precedente enunciación de los rasgos distintivos del control de la constitucionalidad de las leyes ha de ser concebida como un punto de partida, como un criterio general orientador para la resolución de los probleinas interpretativos vinculados al ejercicio del control de la constitucionalidad de las leyes. No han de asumirse posturas dogmáticas, que oculten la pluralidad de situaciones o de materias en que las ideas anteriores sufren un significativo aten-iperamiento.

En este sentido, lo primero que debe ser rechazado es la tendencia a aplicar ciegamente la llamada presunción de constitucionalidad de las leyes.

14 Sentenci;~ de la Corte Suprerr~a de J~isticia, en Pleno, del 17 de al~ril de 1997; cfi:; igu:ilinei~~e. la sentenci:~ de la rnisrna Corte, en Pleno. del 26 tle febrero de 1985.

15 <ti:, entre otrns. la sentencia de la Corte Suprema de J~isticia. cil I'leno. del 31 de octubre de 1775.

Para algunos ésta es una auténtica presunción jurídica, cuya particularidad radica en que se aplica a la interpretación de textos jurídicos y no al establecimiento de hechosI6. A nuestro juicio, su carácter de verdadera presunción jurídica es más que discutible. Pareciera que se trata, más bien, de un instrumento tópico o retórico que expresa la posición mental que en principio ha de asumir el juez al enfrentarse a la posible inconstitucionalidad de una ley, y que indica también a su impugnante la actitud pocesal que debe mantener para lograr su anulación.

En cualquier caso, dicha presunción ha de ser entendida como una regla que admite matizaciones e incluso excepciones, y que no debe traducirse e n la exigenciageneral de una inconstitucionalidadgroseraofigrante como condición para declarar la ilicitud de una ley. En los supuestos e n que opera, debe ser concebida como una presunción moderada de constitucionalidad, ya que puede resultar desvirtuada "por la aportación de elementos de cierto peso, aunque el peso de éstos no llegue hasta el punto de eliminar cualquier resquiciode dudan1' . Ferreres ha puesto de relieve acertadamente, siguiendo a Ely, que hay dos ámbitos e n los cuales opera incluso una presunción contraria a la constitucionalidad de la ley: las leyes que dan un tratamiento desigual a grupos socialn-iente vulnerables, y las que restringen, desde una posición de parcialidad, los derechos de participación política".

Sin perjuicio de estas situaciones extremas en que sobre la ley recae una sospecha de inconstitucionalidad, el grado de la deferencia que cabe prodigar al legislador varía e n función de la naturaleza del parámetro constitucional, del alcance del acto sujeto a control, y de las posibilidades de formarse un juicio sólido y completo sobre la materia correspondiente. Cuando se trata de derechos fundamentales y, sobre todo, de injerencias profundas en los inismos, la deferencia tiende a reducirse al mínimo, pasándose del control general de evidencia o aceptabilidad a uno de contenidoI9.

16 Ferreres Comella, Víctor, J~isticia constitucional y detnocracia, Madrid, Ceriti-o clc Estudios Políticos y Constitucionales, 1977, p . 141 y SS.

17 Icle~?~, p. 162.

18 Idern. pp. 242 y SS.

17 Cfi: Sclineider, op. cit., p . 60, Hesse, Gr~~tzclziige .... p. 144.

A veces militan a favor de la reducción de la deferencia judicial hacia el legislador factores externos al contenido mismo de la norma jurídica enjuiciada, como sucede cuando se censuran leyes bien por su indeterminación, dada la incertidumbre que pueden crear respecto de los alcances de las limitaciones impuestas a un derecho fundamental, bien por la forma en que han sido usualmente interpretadas y aplicadas por las autoridadeszo.

Para Ferreres existen supuestos en los que la presunción de consti tucionalidad de la ley se fortalece, llegando e n algunos a hacerse inexpugnable: la participación del pueblo en la aprobación de la norma mediante referendo, y la existencia de un elevado consenso parlamentario o extraparlamentario en torno a una ley. En el primer supuesto la presuncióii de constitucionalidad no podríaser desvirtuada; en el segundo sólo losería en casode inconstitucionalidad grosera o flagranteZ1. N o compartimos esta posición. La necesidad de respetar el principio democrático no convierte al juez coiistitucional en una marioneta de las mayorías parlamentarias o refrendarias, por más fuertes que sean. La misión de la justicia constitucional es más elevada; la Constitución ha colocado un conjunto de reglas y principios por encima de los consensos políticos, dejando a salvo la excepción limitada del poder constituyente, de manera que el juez constitucional debe velar por su integridad, aun cuando ciertas mayorías coyunturales pretendan desconocerlos. Cuanto más próxima se encuentre la regla o principio comprometidos a la esencia de un ordenamiento constituciomal, más enérgica deberá ser la respuesta judicial, que estará llamada a cumplir una función aleccionadora y a reconducir el proceso político a sus cauces naturales.

El fundamento de la relativa deferencia judicial hacia el poder legislativo radica, por un lado, en que sus decisiones se originan e insertan en el libre juego de la democracia: son producto del acuerdo de una inayoría políticainente responsable, y pueden ser modificadas o revocadas cuando esa u otra mayoría lo estime conveniente. En cambio, las decisiones de la jurisdicción constitucional son adoptadas por jueces que no representan directamente al pueblo ni se

20 Como ejemplos d e la impoitancia que puede tener el modo d e ap1ic;lción de la ley impugnada en el control d e su constitucionalidad, pueden consultarse las sentencias d e nuestra Corte Suprerna d e Justicia, e n Pleno, que declararon la inconstitucionalidad del artículo 22 d e la Ley Orgánica d e Amparo s o l ~ r e Dereclios y Garnntías Constitucionales, y d e la Ley sobre Vagos y Maleantes (sentencias clel 21 de mayo cle 1996 y del 6 d e rio\~iemlxe d e 1997, respectivainente).

encuentran sometidos a su control, y cuyos pronunciamientos ostentan una rigidez semejante a la del Derecho que les toca aplicar. Además, el poder legislativo a veces se encuentra en mejores condiciones para examinar las circunstancias de diversa índole que deben ser consideradas al concretizar ciertos preceptos constitucionales. Se fundamenta, por otro lado, e n la necesidad de evitar el vacío normativo que generalmente acarrea la declaratoria de la inconstitucionalidad de una ley.

El reconocimiento de un amplio margen de apreciación al poder legislativo no entraea una abdicación de los jueces constitucionales al ejercicio de su misión, ni debe ser entendido como una simple manifestación de autocontrol o selfrestrain, sino que es un correlato de la apertura de la Constitución al proceso político, la cual también debe inspirar la actuación de la jurisdicción constitucional. Esta se encuentra obligada a rechazar las leyes incompatibles con la Constitución, pero debe tolerar aquellas que, aún cuando no ofrezcan la más constitucional de las soluciones imaginables, tengan cabida en el amplio marco de lo constitucionalmente permisible.

Una de las principales virtudes que el sistema jurídico-político exige de los jueces constitucionales es la prudencia, concebida no como la renuncia al ejercicio de las funciones que les incumben, ni como la obligación de dar un I > paso atrás cuando el Derecho impone seguir adelante, sino corno una actitud i mental que hade ayudarles a vislumbrar los límites y las modalidades de su obrar. S

Este llamado a la prudencia adquiere una gran justificación si tenemos 1

presente el contenido y las implicaciones políticas de los asuntos que conciernen a la jurisdicción constitucional. Es célebre el cuestionamiento que de la misma realizara Carl Schmitt invocando el carácter eminentemente político y, por ende, no justificable de los asuntos que le serían encomendadosz2. Sus objeciones han sido superadas tanto en el plano teórico corno en el de los hechos, pero existe consenso en admitir que la principal dificultad que lia de arrostrar tal jurisdicción es la estrecha vinculación de dichos asuntos con la política.

21 Op. cit., pp. 227 y SS.; y 275 y SS. 22 Cfi: Schmitt, Carl, LM í)ef¿7zsa de EL'! C ' O I L S ~ ~ ~ ~ ~ C ~ Ó ~ Z , Madricl. Tecrios. I0S.i. 1 ' 1 ) 2' \ \ \

48 IL CONSTITUCI~N Y JUSTICIA C0NSTlTUCION.U

Uno de los cometidos del Derecho constitucional, y de los órganos judiciales a los que compete velar por su vigencia efectiva, es juridificar la vida ~ o l í t i c a o, mejor dicho, parte de ésta, por lo que nada de sorprendente tiene esa íntima vinculación. N o obstante, el problema estriba, por un lado, en que a menudo no existe una separación nítida entre el Derecho constitucional y las cuestiones netamente políticas, entre la esfera de lo jurídicamente impuesto y la de la libertad de configuración normativa; y, por otro lado, en que a veces se suscitan litigios constitucionales en los cuales la aplicación rígida o ciega de las prescripciones constitucionales tendría un costo político elevadísimo, capaz incluso de estremecer los pilares del sistema sobre el cual la jurisdicción constitucional se afinca.

Estas consideraciones, aunadas a la escasa precisión de los conceptos a los que frecuentemente deben acudir los jueces constitucionales para motivar jurídicamente sus pronunciamientos, hacen aconsejable el ejercicio de la prudencia, la cual demanda, en primer término, una reflexión concienzuda sobre la cuestión debatida, realizada n o sólo a la luz de las particularidades del caso, sino atendiendo también a la plausibilidad general de la interpretación de la Constitución que se propugna.

El juez debe evitar que su afán de defender el Pacto Fundamental lo convierta en un activista, proclive a extender los imperativos y, con ello, la rigidez de la Constitución más allá de lo querido por ésta. Ha de entender que a menudo se mueve e n una zona fronteriza entre el Derecho y la Política, en la que puede pisar e n falso si n o está suficientemente apercibido de las restricciones que le impone el principio democrático y el reparto constitucional de los p d e r e s o funciones públicas. Debe tener presente, en suma, que "la política configura la vida estatal, el Derecho Constitucional la preserva", y que la Constitución "le h a asignado la tarea de mantener el proceso político en los márgenes del orden competencia1 y de los derechos fundamentales, pero en modo alguno de la de participar en ladefiniciónde los objetivos de lapolítica"2i.

Además, el juez n o debe caer en la tentación de cerrar irremisiblemente temas que científica o socialmente permanecen abiertos, tales como la precisión de la influencia que la propaganda comercial, en sus diversas modalidades, ejerce sobre laconducta humana, ladeterminacióndel ámbitode la investigación

23 Kii-chliof, I->a~il, "Tai-eas del BundesverEissungsgei-iht en una epoca d e cambios". Revistu Esp~~ñolu de Derecho Co~zstitucional, 49: 1997, pp. 10 y 32.

científica en ciertas materias, o la definición acabada del tratamiento jurídico que merecen las uniones de hecho.

En segundo término, la prudencia reclama del juez constitucional un examen detenido de las consecuencias socio-políticas de su decisión. En el cumplimiento de su misión, debe ser extraño a parcialidad alguna, pero n o ciego a los requerimientos del bien y el sentido común; de allí que la aplicación fría de categorías dogmáticas tenga aquí muy poca justificación.

Esta atención a las implicaciones socio-políticas de sus decisiones, h a impulsado una fructífera evolución de la jurisdicción constitucional, que cada vez la aleja más del papel de simple "legislador negativol'que Kelsen le atribuyó. De ahí que en el Derecho comparado haya sido abandonado el dogma de la vinculación necesaria entre la inconstitucionalidad y la nulidad del precepto legal. En países como Italia, Alemania, Austria y, en parte, España, entre la nulidad del precepto legal cuestionado y la total desestimación del recurso o cuesticín de inconstitucionalidad hay un amplio espacio dentro del cual los Tribunales Constitucionales disponen de una variedad de técnicas, tales como las sentencias interpretativas, que a menudo t ienden a subsanar la inconstitucionalidad parcial de una disposición; la "declaracicín de nulidad sin alteración del texto", e n virtud de la cual se declara la invalidez de un precepto i legal respecto de un conjunto de supuestos a los que en principio resultaba / aplicable, dejando incólume su texto y su validez en relación con otros I

! supuestos; la prolongación por tiempo determinado de la vigencia de la ley declarada inconstitucional; y las sentencias de mera inconstitucionalidad, que se limitan a declarar la existencia de una ley o de una situación normativa contraria a la Constitución, y a exhortar al legislador a corregirla. La Corte ] Constitucional Italiana ha llegado más lejos, al atreverse a añadir términos al precepto denunciado como i n c o n s t i t ~ c i o n a l ~ ~ .

En esta tendencia se inscribe un pronilinciamiento de nuestra Corte Suprema de Justicia mediante el cual se prolongó la vigencia de la ley declarada inconstitucional. Se trata de la sentencia que declaró la inconstitucionalidad de la Ley de División Política-Territorial del Estado Amazonas, en razón de la

24 Cfia., entre otros, Schlaich, Kiacis, Deis Bi~izcl~~sz~r?;fi7ss11~?g.~get.ichl, Miiiiclien. I<c>ck, 1994, [>p. 219 y S S . ; Bi:isco Soto, María. La seizterzcio cit Irt c ' r~cs l i t i~~ rle ii?cor~.stit~~cioi~~li~~Icirl, 13ai.celon:i. Bo>ch, l99 j . pp. 267 y S S : Z:i~rel>c.lsky, LII giz~stizia ..., pp. 297 y SS.

violación del derecho constitucional a la participación política de las comunidades indígenas. Esta violación obedecía a la falta de participación de estas comunidades en el proceso de formación de esa Ley y, por tanto, en el diseño de la organización municipal que la misma establecía. En su fallo, nuestro Supremo Tribunal, haciendo uso de la potestad que le confieren los artículos 119 y 13 1 de su Ley Orgánica para determinar los efectos de su decisión en el tiempo, resolvió, e n obsequio a "la prudencia", prolongar la vigencia de esa Ley por un período de cuatro meses, para que la correspondiente ordenación territorial y político-institucional se mantuviera hasta que fueran electas las autoridades locales con base en una nueva ley de d i~ i s ión~o l í t i co - territorial, en cuya formación los indígenas debían tener participación 2 5 .

Queremos reiterar, por último, que nadade lo dicho debe ser interpretado como una invitación a la laxitud o a la indulgencia en el ejercicio de las atribuciones propias de la jurisdicción constitucional. Existe un ámbito dentro del cual ésta puede, y debe, apreciar y censurar sin dificultad los actos de los poderes públicos que sean contrarios a la Constitución. Pero hay también una zona gris o de penumbra en la cual ha de proceder con cautela, para que el proceso político no sea privado de asuntos que la Constitución misma le entregó, y para evitar que sus decisiones generen innecesariamente males mayores a los que se pretenden censurar.

1V.- REFLEXIÓN FINAL (SOBRE LA VULNERARILIDAD POLÍTICA D E L A S C O N S T I T U C I O N E S ) .

La reciente experiencia constituyente venezolana ha puesto de relieve una faceta de la apertura de la Constitución al proceso político que frecuentemente pasa inadvertida: su dependencia del contexto político en que se integra. En virtud de su apertura, la Constitución, así como sirve de cauce por el que circula la vida política y social, requiere que ésta ostente una salud y energía suficientes para evitar la descomposición institucional.

Si el régimen, no necesariamente el sistema, político entra en una fase crítica de decadencia, caracterizada por el descrédito de las instituciones democráticas, comenzando por los partidos políticos y llegando hasta los

2 j Sentencia d e la Corte Suprenia d e Justicia, en Pleno, del 5 de dicienibre de 1996.

tribunales, y por la percepción de una corrupción e impunidad generalizadas, como sucedió en nuestro país, la Carta Fundamental, por inás elogios que merezca e n cuanto concierne a sus principios, sistemática y formulación, termina por sumergirse en el lodazal de la deslegitimación.

Ello permite explicar que, con el aval de la Corte Supreriia de Justicia, se haya ido a u n procesoconstituyente desarrollado al margen de los procedimientos de reforma previstos en la Constitución de 1961. Esto dota a nuestro proceso de una gransingularidad, ya que ni siquiera laexperienciacolombianaes equiparable, dado el carácter reformista e integrador, más que revolucionario o de ruptura, del proceso constituyente del país vecino. En nuestro caso, la instancia judicial primeramente llamada a velar por la supremacía de la Carta del 61 y por la estabilidad de sus instituciones, respaldó la convocatoria de una Asamblea Constituyente que, como el tiempo ha demostrado, en modo alguno iba a circunscribirse a la elaboración de un proyecto de Constitución, ni a someterse durante su actuación a los preceptos de la Constitución en trance de defenestración. En otras palabras, el Supremo Tribunal dio el visto bueno a la revolución pacífica.

En este orden de ideas, conviene traer a colación unas pertinentes reflexiones de Ot to y Pardo sobre la naturaleza del poder constituyente:

En una situación di. normaldd constitucional n d i e ncgaría que una actuación democrática inconstitucional -supongamos un referéndum a faelor dc la pena de muerte celcbrtdo al miirgen de las normas coiistitucionales de refonna- habría de considerarse carentc dc validez y podría ser declarada nula por el Tribunal Constitucional: la prohibición constitucioiial de la peno de mucrti. se mantendría y la Coiistitución pevulecenafrente a una concreta manifestación 'le la voluntad popular llevada a cabo extraconstitucionalmente. Eti otras palabras, a h voluntacipopular no se le habría rcconocido en este caso eficacia constituyente. Por el contrario, si una situación de profi~nda crisis condujera a la alteración del ordenamiento constitucional por vías democráticas pero anticonstitucionales nadie negaría la elalidez de la nueva Constitución, una vez que ésta se hubiere establecido eficazmente. Y la diferente respuesta en un caso y otro no se debenaa diferentes criterios acerca de si el pueblo tiene o no el poder constituyente, sino a una diferencia de hecho: en el primer caso negaríbmos validez a unci manifcstación de la voluntad popubr inconstitucional porque partiríamos dc que en su conjunto la Constitución es reconocida coino válida por los ciu&lanos y es un orden jurídico eficaz; la conclzisión contraria a que llegaríamos en el segundo caso se debería a un profunilo y generalizado

desajuste entre Ia Constitución y su sustrato político, del que habría nacido una Constitución nuevaz6 .

No es éste el lugar adecuado para entrar en disquisiciones sobre el poder constituyente y sobre el fundamento último de la validez de un ordenamiento constitucional. Nos interesa tan sólo subrayar que la relación dc tensión entre Política y Derecho, tan frecuente en los problemas jurídico-constitucionales, es un correlato necesario de la significacihn global de la Constitución. En la conexión íntima de la Constitución con su contexto político se halla, pues, la base de su implantación y permanencia y, a la vez, el germen de su posible destrucción.

i Exceso de poder y discrecionalidad

del legislador ?

26 Otto y Pardo, Ignacio de, op. cit., pp. 55-56,

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A) El exceso de poder antes de ki Constitución de 19472

Antes de la Constitución de la República Italiana de 1947 no existía en Italia una jurisdicción constitucional, pero sí una jurisdicción contencioso- administrativa, cuya cúspide la ocupaba el Consejo de Estado. Y justamente se hallan en el derecho administrativo, desde la ley de 1899 reguladora de las funciones de dicho órgano, las bases de lo que después se llamaría exceso de poder legislativo.

La ley mencionada distinguía entre lo que era la legitimidad de los actos administrativos, o sea, su conformidad con el derecho, y el mérito de los mismos, esto es, suoportunidado conveniencia. Además, preveía tres vicios de legitimidad de tales actos: la incompetencia, la violación de la ley, y el exceso de poder. El exceso de poder consistió primeramente en la incompetencia absoluta (usurpación de funciones), mas prontamente se produjo, gracias a la jurisprudencia, una expansión de ese concepto que lo convertiría en una categoría residual comprensiva de los nuevos vicios que el Consejo de Estado iba hallando en los actos administrativos a inedida que fue incursionando en el control del ejercicio por la administración de potestades discrecionales. Esta nueva configuración del exceso de poder, que se vería reflejada en la ley del Consejo de Estado de 1929, permitió que a través del mismo se declarara la nulidad de actos administrativos por motivos de ilegitimidad tan variados como los siguientes: la desviación de poder, la falta de motivación, la ausencia o tergiversación de los hechos determinantes, la ilogicidad del acto, la injusticia manifiesta y la grave y manifiesta inoportunidad.

La discrecionalidad administrativa, que en teoría era concebida como un poder que la administración podía utilizar libremente siempre que persiguiera los fines para los cuales la ley lo había otorgado, devino entonces efectivamente controlable. Aunque se consideraba que el juez no podía indagar si los actos discrecionales de la administración eran realmente medidas adecuadas para alcanzar los fines legalmente prescritos; a través dc los motivos de ilegitimidad integrados en el exceso de poder se hizo posible la revisión indirecta de esa adecuación, lo que llevó a ladoctrina acalificar tales motivos corno sintomáticos: no probaban categóricamente la existencia de una contradicción objetiva entre unacto administrativo y el fin legal correspondiente, mas permitían presumirla.

2 Vid Martín-Retortillo, Sel~astian. "El exceso d e poder coino vicio del :icto administrativo", en Rt'uistc~ de Admi?listr~tcií)~l Piihlicu, nn. 23, pp. 83 y SS.

Todo este bagaje jurídico repercutiría notoriamente en la esfera de la actividad legislativa.

B ) El exceso de poder después de la Constilución de 194P

Después de la proinulgación de la Constitución de la República Italiana, continuó usándose el exceso de poder en la jurisdicción contencioso- administrativa, pero, además, la doctrina tendió a trasladarlo, junto con otras elaboraciones conceptuales del derecho administrativo, a la jurisdicción constitucional prevista en el nuevo texto fundamental. Poco antes Carnelutti había dedicado un artículo al Eccesso di potere legislatiuo, y luego la doctrina del derecho público en general comenzcí a hablar de la disc~ecionalidaddel legislador, y del exceso de poder coino límite por excelencia de la misma.

La propiaconstitución de 1947 había propiciado ese camino. Su artículo 134 dispone: La Corte Constitucional enjuicia: las controuersias relativas a la legitimidad constitucional de las leyes y de los actos con fuerza de ley del Estado y las Regiones" (cursivas nuestras).

La Constitución aludió a la legitimidad constitucional de las leyes, lo que incitó a la doctrina a aplicar a las leyes los tlicios de legitimidad ya conocidos en el ámbito del derecho administrativo. El propio 1egisl.i . i i or intervino en este asunto, a través del artículo 28 de la ley del 11 de marzo de 1953, n" 87, según el cual: "El control de legitimidad& la Corte Constitucional sobre una ley o acto con fuerza de ley excluye cualu ier ualoración de naturaleza política, y tacto control sob?-e el uso del poder discrecional del Parlanit.nto"(cursivas nuestras).

Este precepto generó ásperas críticas, sobre todo de parte dc quienes pensaron que con él se pretendía excluir al exceso de poder como vicio de legitimidad de las leyes. Se afirmó que era inconstitucional, si pretendía reducir el alcance de las competencias que la Constituci6n confería a la Corte Consti- tucional, o inútil, si simplemente lo reiteraba. En todu caso, parte de ladoctrina estimó y ha seguido estimando que la noción de discrecionalidad, entendida como poder en principio libre mas sujeto al derecho en cuanto a1 fin, cs

3 Vid. I'izzorcisso, Alessanclro. op. cit.. p. 3 j y S S . ; Lecciolws clc Derecho C ~ I I ~ . ~ / ~ / I I ~ . ~ O I I ~ , ~ . i'vlaclricl. Centro cle Estctdios Constit~icionales, 1984, T. 11. p . 10 )r SS.; y I < o t l i i , q i i ~ . / -

Zapata, op. cit.. pp. 1.540 )r SS.

aplicable a la función legislativa y que el legislador incurre e n exceso de poder cuando se aparta de los fines estipulados en la Constitución.

2.- LA DOCTRINA Y EL EXCESO DE PODER DEL LEGISLADOR

Son inuy variadas las posturas asumidas por la doctrina italiana ante el denominado exceso de poder del legislador. Ellas van desde los que realizan una acabada constriicción dogmática del mismo, pasando por quienes lo usan coino un simple n o m e n iuris atribuible a una amplia gama de supueatos de inconstitucionalidad, hasta los que rechazan la adinisibilidad de tal categoría. Nos interesa bosquejar soineramente la opinión de algunos de los autores que se sitúan e n los extremos de este p6iidulo doctrinal.

A) La construcción doctrinal del e~ccso de poder del legislndor

Mortati' fue uno de los primeros autores que esbozó una elaboración dogmática del exceso de poder legislativo. Realizando un tratainiento unitario de todos los actos jurídicos de derecho público y de sus vicios dc lcgitiinidad, sostiene que uno de esos vicios es, junto con la incompctencia y la violación de la ley (ordinaria o constitucional), el exceso de poder.

Para él el exceso de poder es el vicio imputable a los actos jurídicos discrecionales de los entes públicos, consistiendo la discrecionalidad e n un poder libre en cuanto a los términos concretos de su ejercicio, pero vinculado por los fines que lo justifican. Afirrna que el exceso de poder es un tertiumgenus, que se halla entre el control de legitimidad en sentido estricto y el de mérito, ya que la constatación de su existencia es fruto de una revisión que no estriba e n la mera confrontación del acto con un texto normativo, ni en el examen de la efectiva idoneidad del inisino para obtener el interés público legalmente definido. Dc ahí que sean singulares, añade, las técnicas mediante las cuales se articula el control del exceso de poder, caracterizándose ellas por su índole sintomática, es decir, por su aptitud para revelar, a título de indicios y presunciones, la ausencia de concordancia entre el acto de una autoridad pública y el fin que según el ordenainiento jurídico debe ser logrado; así, las --

4 Cf? Mortati, Costantino, Istituziorzi di Dil-itto Puhblico. 1';idov:i. CEDAM. 1975, T. 1, pp. 239-240 y 2x6 y SS.

contradicciones que resulten del texto inisriio del acto obligarían a presumir tal disconforinidad, aunque ello no impediría que luego fuere dictado un acto sustancialmente idéntico siempre que se corrigieren las contradicciones iniciales. En suina, dice, a pesar de que está vedado a los jueces apreciar la pertinencia de la medida en símisma, cuando es del ejercicio de un poder discrecional, éstos sí pueden valorar la actividad precedente al acto, de la cual se extraen los síntomas de su distanciamiento respecto del interés público.

Esta concepción del exceso de poder, según Mortati, es aplicable no sólo a la administración, sino a cualquier autoridad pública, incluido el legislador. Concretamente, dice que el legislador incurre en exceso de poder cuando las leyes se apartan de los fines que la Constitución le impone. A severa que la Corte Constitucional ha efectuado un control de ese vicio en la actividad legislativa, valiéndose de conceptcx como los de racionalidad, razonahilidad y otros que ofrecen la ventaja de no ser tan "chocantes" como el exceso de poder.

U n poco más lejos que Mortati ha ido Modugrio5 e n la pretensión de realizar una construcción dogmática del exceso de poder legislativo. El estima que la activiclad legislativa dehe ser definida coino una función, o sea, coino un poder discrecional conferido a una autoridad para que realice ciertos objetivos postulad~s por el ordenainiento jurídico. La discrecionalidad es, a su entender, un concepto unitario que abarca tanto a la actividad administrativa como a la legislativa, siendo básicamente cuantitativas las cliferencias que pueilari existir en el inc~)d« de operar de tal concepto e n cada uno de cscx á~iibitos. La actividad legislativa, añade, se encuentra vinculada al fin genérico de desarrollar el programa cotistitucional, por lo que es válido hablar de un exceso dc poder del legislador, como vicio de la función legislativa en el que se incurre cuando las leyes se contraponen a los fines que la Constitución lcs asisiia.

Al igual que Mortati, piensa que '1 través de diversos síntomas es poaiblc detectar la falta de coiicc~)rilancia entre las leyes y los fines constitucionales -por ejemplo, la existencia de una incongruencia entre la exposición de motivos rlc

una ley y su texto-, pero al calificar a la Constitución coino un prograiiia, aumenta sobremanera el alcance de esa tesis. Él misino reconoce que su postiii-;I e n cuanto al exceso de poder es más amplia y comprensiva que la dc h1ort:iti. En efecto, en su opinión toda ley puede ser contrastada con 1aConstitiicicíii coi1

60 CONSTITUCI(>N Y JUSTICIA <:ONSTITUCIONAI

el propósito de determinar si el legislador incurrió en exceso de poder, y no sólo aquellas a las que ésta fija fines específicos. Por eso, refiriéndose a la tesis de Guarino, según la cual la ley, como acto político, se caracteriza por ser libre en el fin, asevera que "...no puede decirse entonces que sea posible propiamente distinguir fines inmanentes de la legislación de fines descendientes de la Constitución, porque la ley no p e d e inás que concretar y precisar el programa constitucional 6. La norma constitucional que permite, en su criterio, ejercer tal control teleológico sobre cualquier ley es la que consagra el principio de igualdad, puesto que la valoración acerca de la irracionalidad, arbitrariedad o falta de justificación de una diferencia de tratamiento jurídico hecha por la ley no puede dejar de envolver un juicio sobre la compatibilidad de las medidas que ella prevea con los fines constitucionales, con lo cual dicho principio no se traduce sólo en la prohibición de discriininaciones arbitrarias, sino que, sobre todo, "...constituye el canon fundamental para funcionalizar la entera actividad legislativa"'.

B ) La negación del exceso de poder como vicio de los actos legislativos

Además de las tempranas censuras originadas por la pretensión de aplicar en el control de las leyes la categoría del exceso de poder, encabezadas por Guarino y GianniniH, inás recientemente otros autores también la cuestionan.

En esta dirección, Zagrebe1sky"bserva que no tiene sentido llevar al ámbito de la legislación y de la jurisdicción constitucional los vicios de los actos administrativos, porque la ilegitimidad constitucional de las leyes está prevista en el ordenamiento como un heclio unitario, dentro del cual no se distinguen vicios específicos. Asimismo, sostiene que la discrecionalidad a que alude el artículo 28 de la ley del 11 de marzo de 1953, n" 87, arriba citado, no debe ser entendida en el sentido técnico que ella tiene en el Derecho administrativo, sino como un ámbito reservado a la autonomía política, a la libertad valorativa del legislador y, por consiguiente, como un "espacio vacío" de control externo.

6 Idetn, p. 1.034.

7 Idenl, p. 1.035.

8 Acerca de estas posturas cfr. Rodríg~irz-Z:ipat;i, op. cit. p. 1.543 y SS.

9 Cfr. Z~agrebelsky, G., La gitrstizia costiti~zio~zalc~ (ed. 19771, p.p. 22 y s s .

Al referirse a las disposiciones constitucionales que establecen fines u objetivos que los poderes públicos deben procurar, dice que la función de ellas es fundamentalmente política, pues nada o muy poco puede deducirse de ellas en cuanto a los medios a seguir para alcanzarlos, siendo esto, por el contrario, producto de un juicio político respecto del cual la Constitución se muestra indiferente y en el cual la Corte Constitucional no puede entrar. Afirma que tan sólo excepcionalmente, cuando la ley resulte inconciliable desde todos los puntos de vista posibles con un fin específico constitucionalmente previsto, sería correcto declarar su ilegitimidad constitucional. Para este autor "La carta constitucional no es, en suma, un programa político, sino una tabla de valores orientadores que se impone a todos los poderes políticos ..."lo. Advierte que tesis minoritarias como las de Modugno, que consideran a la Constitución como el programa de toda la actividad legislativa, se contraponen a los principios del régimen democrático representativo.

En el mismo orden de ideas, Pizzorusso'~ opina que no es correcto trasladar el exceso de poder, como vicio de los actos adininistrativos, al campo de la jurisdicción constitucional. Escribe que, a diferencia de la actividad administrativa, "...la actividad legislativa no está vinculada a la persecución de un interés público (constitucionalmente definido) que la determine de forma general'"'. Sostiene que el principio del pluralismo excluye un interés público unitario en el que el legislador se deba inspirar, implicando más bien que sean las mudables orientaciones políticas las que vayan trazando los objetivos de la legislación.

Agrega ese autor que aunque la Corte Constitucional no ha hecho uso de la categoría del exceso de poder legislativo, sí ha ejercido a menudo un control sobre la legislación que tiene en cuenta los fines por ella perseguidos y su adecuación con los proclamados en la Constitución, sobre todo en materia del principio de igualdad. Destaca, no obstante, que existe un sector de la actividad legislativa que se encuentra praeter constitutionem, al no representar el desarrollo de disposiciones constitucionales específicas cuyos fines puedan ser invocados como parámetro de constitucionalidad.

11 Cfi Pizzor~isso, Le Contiole de la Cour , p 39 y ss

Asimismo, Paladin", después de advertir que elexcesode poder legislativo todavía sigue siendo objeto de controversias doctrinales, manifiesta sus reservas frente a los intentos de diseñar uria construcción teórica del mismo. Así, dice que no cabe trasladar al campo de la 1egislaciOn conceptos propios del derecho administrativo como el exceso de poder, ya que la actividad legislativa no puede calificarse de discrecional en el sentido técnico de la expresión, por cuanto ella no está, a diferencia de la actividad administrativa respecto de las leyes, totalmente vinculada por las indicaciones finalistas de la Constitución. De aquí que él prefiera llamar libre al poder del legislador. Por otro lado, afirma que, cuando la Corte Constitucional, e n virtud del principio de igualdad, evalúa la posible irrazonabilidad de las distinciones legislativas, efectúa un control que no consiste verdaderamente e n la confrontación de los fines de las leyes con los de la Constitución. El principio de igualdad, dice, "...no es un fin, sino un criterio que, siempre que sea respetado, perinite al legislador buscar los fines que desee"I4. A veces, agrega, la aplicación del principio de igualdad lleva consigo, a través del juicio de razonabilidad, el examen de los fines de las leyes y de su concordancia con los consagrados en la Constitución, así coino en ocasiones supone la apreciación de la grave y inanifiesta falta de correspondencia entre las disposiciones legislativas y los hecl-ios que supuestamente las justifican, pero éstas son sólo implicaciones de tal principio y no la definición del misino.

De todo lo expuesto se colige, primero, que el uso por un sector de la doctrina italiana de la expresión "exceso de poder legislativo" responde a singularidades de la evolucióndcl Derecho público e n Italia, asícoino, segundo, que ello es e n gran parte consecuencia de la indebida traslación a la jurisdicción constitucional de categorías propias del Derecho administrativo, luciendo también claro, en fin, que la construcción dogmática de tal concepto no está consolidada ni doctrinal ni jurisprudencialinente en ese país.

111.- LA PROPUESTA DE RECEPCIÓN EN ESPAÑA DE LA TESIS DEL EXCESO DE PODER LEGISLATIVO

Ya dij irnos que Rodríguez-Zapata ha planteado la adopción e n el Derecho español, con algunos matices, de la tesis italiana de1 exceso de poder legislativo. Conviene advertir que él i-io precisa a cuál de las vertientes de la misma se refiere, aunque cabe inferir que sigue a Modugno. Dado que

Rodríguez-Zapata se limita, e n su propuesta de recepción, a enunciar cas~iísticamente supuestos e n los que valdría acudir a aquel concepto en el Derecho español, antes de analizar los términos concretos de la misma, examinaremos si tiene sentido, desde la perspectiva de la dogmática constitucioi-ial española, extrapolar a este Derecho la construcción teórica arriba expuesta.

Dcsarrollarcinos nuestro análisis a partir de las tres ideas que han servido de base a la tesis del exceso de poder legislativo: la extensión de la noción de discrecionalidad adiniriistrativa a la órbita de la legislación, la consideración de la Constitución coino un programa a realizar, y el reforzainierito de las disposiciones finalistas de la Constitución e n razón del dilatado uso del principio de igualdad por la jurisdicción constitucional.

A) Viscrecionalidnd adrniriistrativa y libertad del legislador en la doctrina y jurisprudencia es~añolas

El respeto que han guardado la doctrina y la jurisprudencia españolas hacia la sustancial distancia que separa a la discrecionalidad administrativa de la libertad del legislador, explica que no se haya intentado aplicar a las leyes los límites propios de aquélla ni, por consiguiente, los vicios de los actos administrativos.

13 CJj: I'aladin, Livio, Diiitto Cost~tr~noizale, I'adova, CEDAM, 1991, pp 164-165 y 758 y SS

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la Constitución de 1975 "...prefigura un orden que los poderes del Estado han de realizar o desarrollar, ya que, más bien, "...el propio respeto a la Constitución como norma exige partir del principio inverso de que la Constitución ha de mantenerse abierta a configuraciones distintas". Ella "...no puede contener por sí misma ni siquiera en embrión el régimen jurídico de las instituciones de que se ocupa, sino que deja espacio abierto a la regulación legislativa dentro de los límites que la Constitución misma establecenz2. Agrega que las normas de programación final contenidas en la carta fundamental sólo pueden dar lugar a la declaración de inconstitucionalidad de una ley cuando ésta vulnere grave y manifiestamente el fin constitucionalmente previsto. El autor cita a la STC 11/1981, en la cual se expresó que: "...las opciones políticas y de gobierno n o están previamente programadas de una vez por todas, de manera tal que lo único que cabe hacer en adelante es desarrollar ese programa previo".

C ) El principio de igualdad y el exceso de poder legislativo

Vimos cómo según los propugnadores de la doctrina del exceso de poder legislativo el principio de igualdad funcionaliza toda la actividad legislativa, al permitir a la Corte Constitucional el enjuiciamiento de la razonabilidad de cualquier regulación legislativa a la luz de los fines de la actividad legislativa genéricamente proclamados por la Constitución, más allá de la órbita de las discriminaciones arbitrarias. Empero, en Españaniladoctrinani la jurisprudencia han dado tal paso, manteniéndose el principio de igualdad dentro de los confines del texto constitucional, esto es, traduciéndose, e n lo que se refiere a la actividad legislativa, e n la proscripción de toda diferencia de tratamiento jurídico que no esté justificada. El Tribunal Constitucional no valora la razonabilidad de la regulación legislativa en sí misma, sino la de las distinciones que ella contiene, las cuales son detectadas con apoyo e n un término de comparación que emana francamente del ordenamiento jurídico, sin que aquél haya osado inventarloz3.

22 Idern, p. 47.

23 ~j%. '~ lonso García, op. cit.. pp. 206 y SS.

D) Conclusión

En virtud de todo lo dicho, carecería de basamento conceptual cualquier intento de incorporar e n el Derecho español la tesis del exceso de poder legislativo, tal como anteriormente fue expuesta.

2.- LA PROPUESTA DE RODRÍGUEZ- ZAPATA'^ I

Según este autor, el exceso de poder legislativo es trasladable al Derecho constitucional español, aunque con ciertas variaciones, entre ellas la de denominarlo desviación de poder, por ser esta expresión más familiar al derecho público español. Considera que el control de la constitucionalidad de las leyes no debe consistir exclusivamente e n una confrontación entre normas lo que llama control "nomofiláctico", sino que éste debe penetrar en el ejercicio mismo de la función legislativa, para lo cual estima de gran utilidad la figura de la desviación de poder. Afirma que, si se revisa integralmente la actividad legislativa, "...debe pedominar una actividad de control no muy diferente de las que conoce nuestro Derecho administrati~o"~'. Concretamente, plantea que en ciertas materias convendría acudir a aquella figura. Expondremos a continuación cuáles son, a su entender, tales materias, y formularemos nuestras observaciones críticas.

A) El control de la constitucionalidad del fin de las leyes

Estima el autor que la desviación de poder sería una figura útil a la hora de enjuiciar la adecuación de los fines de las leyes a los fines constitucionales.

Empero, antes resaltamos que las disposiciones de programación filial contenidas e n la Constitución sólo brindan fundamento a una declaracihn dc inconstitucionalidad de una ley cuando exista una contradicción grave y manifiesta entre ella y el fin constitucional, por lo que el tipo de control a cliic

alude el autor tendría escaso valor práctico. Además, en los supuestos en cliic

exista la contradicción indicada, la cuestión se resolvería aludiendo al prcccpto

24 Rodríg~iez-Zapxrd, op cr t . pp 1547 y S\

de la Constitución que consagra el fin presuntamente vulnerado, y no a la llamada desviación de poder.

Plantea además el autor que en algunas sentencias el Tribunal Constitucional español ha dado mucha importancia a la tramitación parlamentaria y a las exposiciones de motivos de las leyes, lo cual, opina, podría subsumirse en la desviación de poder.

Sin embargo, la eventual declaración de inconstitucionalidad de una ley, por haberse infringido en su tramitación el procedimiento legislativo regulado en los Reglamentos de las Cámaras, no se fundaría en una supuesta desviación de poder, sino, en último término, en la violación del artículo 89 de la Constitución española. Por otro lado, el examen que haga el Tribunal Constitucional de la exposición de motivos de una ley no puede ser más que un elemento coadyuvante en el proceso interpretativo de la misma, siendo en definitiva la ley, y no los meros motivos del legislador, los que han de ser confrontados con la Constitución.

B ) La abolición de leyes constitucion~linente necesarias

Se pregunta el autor si las Cortes Generales podrían abrogar, después de haber sido dictada, una ley orgánica prevista expresamente en la Constitución (ej. art. 54). Responde negativamente, considerando que el vicio de la ley respectiva sería la desviación de poder.

No obstante, pareciera que la solución estaría en el propio precepto constitucional que dirige al legislador el mandato de regular, mediante ley orgánica, una materia, de tal modo que la regresión al estado de vacío normativo resultaría ilícita, constituyendo aquel precepto, pues, el verdadero parámetro de la constitucionalidad de la ley abrogatoria.

C ) La aprobaci6n de leyes orgánicas respecto de materias que no le corresponden

Señala que podría hablarse de desviación de poder -a través de una de sus especies, la desviación de procedimiento- cuando se regula a través de una ley orgánica una materia que no encaja en el artículo 81 de la Constitución española. Empero, para ello no es preciso apelar a la noción de desviación de

poder, bastando con acudir al propio artículo 81, como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo ha demostrado y el mismo autor lo reconoce.

D) Exceso en In regulación de las bases de una materia

Afirma que habría desviación de poder cuando una ley estatal, dictada para regular las bases de una materia, vaya más allá, dejando sin contenido la competencia de las Comunidades Autónomas.

No obstante, no sería la noción de desviación de poder, sino el artículo 149 de la Constitución española, cor.cordado con los estatutos de autonomía, el que serviría para valorar la constitucionalidad de tal. ley.

E ) Control de los hechos determinantes

Dice que mediante el exceso de poder, funcionalizado a través de los principios generales del derecho, como el principio de igualdad, sería posible enjuiciar la veracidad de los hechos que han servido de fundamento a las disposiciones legislativas. i

No es preciso, sin embargo, utilizar el concepto de desviación de poder para aceptar que el Tribunal Constitucional, al aducirse la vulneración del r f 1 , principio de igualdad, pueda determinar si existen circunstancias fácticas que t

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contrario, basta con invocar dicho principio y el precepto constitucional que lo !

formula, es decir, el artículo 14 de la Constitución española. Es riesgoso, i además, aseverar que el Tribunal Constitucional puede ejercer ese tipo de examen en lo concerniente a cualquier principio general del derecho, sin poner de relieve los límites que ese Tribunal no debe sobrepasar en resguardo de la distribución constitucional de las funciones públicas. No corresponde a estos tribunales valorar, a partir de los hechos determinantes, la adecuación o conveniencia de una medida legislativa; sólo en situaciones especiales, antc posibles violaciones de derechos fundamentales derivadas de la arbitraricdad del legislador, cabe admitir un control que descienda al examen de los presiipucstos fácticos de las decisiones legislativas.

F ) Control sobre los pronósticos del legislador

Aduce, por último, que el Tribunal Constitucional, con apoyo en la noción de desviación de poder y en principios como el de igualdad y el de interdicción de la arbitrariedad, podría corregir los pronósticos del legislador, o sea, sus apreciaciones acerca de los efectos sociales de una ley, cuando aquéllos se aparten de la racionalidad.

Cabe también ahora argüir que no es la figura de la desviación de poder, sino la contradicción con preceptos o principios de la Constitución, la que habilita a la jurisdicci6n constitucional para ejercer, en algunos ámbitos, un control sobre las leyes basado en criterios como el de la racionalidad o la razonabilidad, el cual, por lo demás, sólo luce aceptable en casos especiales como los antes inencionados.

1V.- REFLEXIONES DESDE L A PERSPECTIVA DEL DERECHO V E N E Z O L A N O .

En nuestro país no ha sido planteada la recepcicín de la tesis italiana del exceso de poder del legislador, ni ha sido sostenida una tesis similar. Tampoco se ha pretendido ceñir la actividad legislativa a los especiales ~noldesconceptuales del Derecho administrativo, como los relativos a la discrecionalidad administrativa y a sus límites. Bajo el inanto de la presunción de constitucionalidad de las leyes se ha reconocido al legislador una considerable libertad en el cumplimiento de su función normativa, la cual es sometida a límites específicos, como el contenido esencial de los derechos fundamentales, entre otros.

La aceptación de la libertad de configuración normativa del legislador no siempre responde, sin embargo, a un desarrollo dogmático sólido propio del Derecho constitucional, sino en ocasiones a factores de diversa índole, incluso de naturaleza política.

Una aproximación a los principios que han de regir el control judicial de la constitucionalidad de las leyes se encuentra en la sentencia de nuestra Corte Suprema de Justicia del 12 de septiembre de 1969, que desestimó la solicitud de inconstitucionalidad presentada por el Presidente Rafael Caldera, de acuerdo con el artículo 173 de la Constitución de 1961, contra laLev de Reforma Parcial

de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha solicitud se fundamentó, entre otras razones, en que esa Ley no exigía que los miembros del Consejo de la Judicatura provinieran del Poder Judicial, lo cual contrariaba "las finalidades, la intención y laorientacióndel texto constitucional vigente", particularmente, la finalidad de sus artículos 205, 207, y 21 7. La Corte Suprema afirmó que "No dice la Constitución cuáles son las condiciones que se requieren para ser miembro de dicho Consejo, razón por la cual lo dejó al buen sentido del Legislador", y luego añadió que, si bien era

respetable la preocupación del Presidente de la República por lograr que el Congreso adoptara el sistema más conveniente para la buena marcha de la administración de justicia, . . . investido como está el Congreso de la potestad de legrslar, a él corresponde escoger las vías más apropiadas para expresar su voluntad y decidir respecto de las ventajas o inconveni2ntes del contenido de una ley. Establecer si una o más normas deben o no incluirse en determinada Ley o si los medios escogidos por el legislador son o no los mejores para lograr los fines previstos en la Constitución son cuestiont!~ que escapan a1 control jurisdiccional de lacorte sobre los actos de los cuerpos legislativos nacionales, a menos que se viole una disposición expresa de la Constitución.

Dejando de lado la opinión que pueda merecer el fondo del asunto resuelto por la Corte Suprema de Justicia en dicha sentencia, es preciso advertir que el control de constitucionalidad de las leyes no s6lo se ejerce cuaiido se contraría una disposición expresa de la Constitución, sino también cuando se vulneran sus principios fundamentales, los cuales a menudo permanecen implícitamente en los ciinientos de la estructura constitucional, nutriendo y dotando de sentido a múltiples preceptos constitucionales específicos o a la Constitución como totalidad. Con todo, el pronunciainiento judicial citado pone de manifiesto ladistanciaquesepara el control judicial de ladiscrecionalidad administrativa del control judicial de la libertad del legislador.

La sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en Pleno, del 28 cle inayo de 1998, que declaró la constitucionalidad de la Ley Orgánica que crea el Territorio Vargas, representa otro intento de aplicar la idea de la libertad ( I c configuración normativa del Parlamento, discutible, no obstante, cn cu;iiito las conclusiones a las que se arribó en el caso concreto. En esa deci.sitiii cl

Supremo Tribunal aseveró que:

72 4 CONSTITLICI~N Y JUSTICIA <:ONSTITUCIONAL

Las disposiciones constitucionales, artículo 136, ordinal25, y 139, plantean los avances de la libertad del legislador después de dictada la Constitución y los límites de la jurisdicción constitucional. La Constitución como marco normativo, suele dejar al legislador margenes más o menos amplios, dentro de los cuales podrá convertir en ley sus juicios políticos y de oportunidad. El legisMor es libre dentro de los límites que Ia Constitución establece, para regular tul o cual derecho o institución jurídica, de acuerdo a sus preferencias y criterios, ya que el legisMor no es un mero ejecutor de la Constitución, sino que actúa con libertad dentro de los márgenes que ésta le ofrece.

Al mismo tiempo debe señalarse que el Congreso no puede colocarse en el mismo plano del Poder Constituyente, en el sentido de que la potestad legislativa tiene sus límites en la propia Constitución, es decir en aquella voluntad del constituyente.

Bajo estas preinisas, acertadas en lo fundamental, la libertad del legislador no es asimilable a la discrecionalidad de la Administración. En suina, las críticas formuladas respecto de la posible extrapolación de la teoría del exceso de poder legislativo al Derecho español son extensibles al ordenamiento jurídico venezolano.

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inconstitucionales y de anular las leyes contrarias a la Constitución respecta, y una difusa, en lo que atañe a la facultad de desaplicar tales leyes e n relación con el caso concreto que debe ser resuelto. A lo anterior hay que agregar el carácter popular de la acción de inconstitucionalidad y la extensión de la facultad reconocida a todo juez de la República para desaplicar las leyes consideradas contrarias a la Constitución, la cual no está condicionada por una cuestión de inconstitucionalidad, ni por un recurso extraordinario, como ocurre en otros ordenamientos.

Esta generosa regulación de la jurisdicción constitucional adolece, no obstante, de diversas fallas, relativas tanto a su efectividadcomo a su racionalidad.

La amplitud teórica del control de la constitucionalidad de las leyes no se ha visto reflejada e n un ejercicio enérgico y oportuno de los poderes judiciales respectivos. En lo atinente al control concentrado de la constitucionalidad, la mejor prueba de lo afirmado es la positiva pero tardía sentencia de la Corte Suprema de Justicia por la que se reconoció la inconstitucionalidad de la Ley sobre Vagos y Maleantes. Su inconstitucionalidad fue declarada más de diez años después de la interposición del recurso, a pesar de que esta Ley vulneraba flagrantemente, desde distintos flancos, la Constitución de 1961 y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. Factores de diversa índole, incluso política, han reducido la sensibilidad de nuestro Máximo Tribunal frente a los actos violatorios de la Constitución. Junto a ello, es de lamentar el escaso uso que se ha hecho de las facultades que modernamente ejercen los Tribunales Constitucionales al dictar sus fallos, las cuales han permitido diversificar las sentencias de inconstitucionalidad, modulando su alcance según las

del caso y, por tanto, sustrayendo al juzgador del dilema de escoger entre la anulación de la ley y la declaración pura y simple de su constitucionalidad.

En lo concerniente al control difuso, los jueces ordinarios suelen tener una actitud temerosa al enfrentarse a la posible inconstitucionalidad de una ley, lo que le ha restado relevancia práctica. De ahí que consideremos válida, al menos en parte, la reflexión de Yepes Arcila sobre los rasgos distintivos del sistema colombo-venezolano de justicia constitucional. Según este autor:

Se trata, más que de un sistema mixto, de dos modalidades paralelas establecidas una al lado de la otra sin conexión entre sí, y su coexistencia sin la producción visible de efectos negativos durante las décadBs precedentes es el fruto de la

atrofia constante de una de ellas, la del control difuso. Tanto en Colombia como en Venezuela esta última, inequívocamente postulada por los textos constitucionales, nunca pasó a la praxis concreta en términos dé podérsele atribuir importancia real, dado que sus manifestaciones fueron escasas y , en lo general, irrelevantes'.

Esta debilidad, antes que irrelevancia, práctica del control difuso e n nuestro país, explicable por la tradición de reverencia de los jueces frente a la obra de la instancia político-legislativa y por la precaria independencia judicial, determinaría que nuestra justiciaconstitucional distara mucho en la realidad de la amplitud o integralidad antes predicada, de no ser por la operatividad y eficacia del amparo constitucional.

Por otra parte, nuestra justicia constitucional no estádotada de la debida racionalidad, al menos en lo que atañe a la articulación entre sus distintos componentes y, particularmente, a la preservación de la seguridad jurídica en un asunto de tal importancia como lo es la determinación de las leyes compatibles con la Constitución, por un lado, y la precisión del alcance de los derechos constitucionales, por el otro.

De ahí que resulte plausible la búsqueda de mecanismos que articulen el control concentrado de la constitucionalidad con el control difuso, para evitar los efectos indeseables que el ejercicio de éste puede generar, entre los que destaca la posibilidad de una discrepancia n a siempre superable entre los jueces respecto de la constitucionalidad de una norma legal2. Es verdad que entre nosotros, tal como ha sucedido en Colombia, la modalidad difusa del control de la constitucionalidad ha sido empleada escasamente, lo que tal vez explique la virtual ausencia de planteamientos dirigidos a imponerle correctivos. Sin embargo, la reflexión sobre las posibles reformas que demanda nuestra justicia constitucional no puede limitarse a problemas cuya magnitud real los haga difícilmente soportables, sino que debe cumplir también una función preventiva

1 Yepes Arcila, Hernando, "Interrogantes sobre la justicia constitucional en Colombia", 11 Jornadas Colombo-Venezolanas de Derecho Público, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 686.

2 Cabe citar, a título de ejemplo, los criterios disímiles iinperantes en relación con el otorgamiento de la libertad bajo fianza a los procesados por delitos tipificaclos e11 la Ley OrgLnica de Sustancias Estupefacientes y Sicotrópicas y en la Ley Orginica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

respecto de deficiencias ínsitas a su configuración, aun cuando no hayan aflorado completamente.

En materiade amparo constitucional, es conveniente aplicar mecanismos que permitan mantener una cierta uniformidad en la interpretación judicial de los derechos fundamentales3. A esto se suma la necesidad de propiciar una elevación cualitativa de los criterios empleados al interpretarlos, pues lo cierto es que la enorme expansicín del amparo como instrumento procesal no se corresponde con el tímido desarrollo dogmático del contenido de tales derechos.

111.- L A DIRECCIÓN EN Q U E H A N DE A P U N T A R L A S POSIBLES S O L U C I O N E S

La superación de las carencias enunciadas exige, entre otras cosas, la especialización y robustecimiento competencial de la máxima instancia de la justicia constitucional ( I ) , así como el abandono del mito de concebir al control de la constitucionalidad de las leyes como una labor de legislación negativa (2) .

1 .- LA E S ~ E C I A L I Z A C I ~ N Y ROBUSTECIMIENTI> COMPETENCIAL DE LA M . ~ X I M A

INSTANCIA DE LA IUSTICIA CONSTITUCIONAL

Mucho se ha dicho en los últiinos años en relación con la conveniencia, o incluso la necesidad, de crear una Sala Constitucional en el Supremo Tribunal4. En torno a esta idea llegó a tormarse un amplio consenso, que cristalizó con la reciente aprobación de la Constitución cle 1999.

La idea de instaurar una Sala Constitucional en nuestrc Supremo Tribunal tuvo inspiración en iniciativas tomadas por algunos países

3 Una muestra d e la fa1t:t de uniformicl;id de la jurisprucleiicj:~ e n este 5nibiio .;e eiicueiitra e n los pronunciamientos contrapiiestos einiticlos por los j~ieces eii lo i-el:itivo a 12

coi~sonaricia con la li11ert;ici cle expresión de iiianclatos de Limlxiro tenclicrites a iriipedir a una persona la inanifestación de ciertas inhrmacioiies u opiriiories; o respecto de la adriiisibilidad del amparo durante los estnclos d e excepción.

4 Cfi:, por todos, Ayala Corao. Carlos. "Reflexiones so l~re la juriscliccióii cc)nstitiicional e n Venezuela", e n II,Jo~.na~lc~s. . . , pp. 571 y SS.

latinoamericanos5. Su establecimiento en dichos países ha implicado la incorporación de eleinentos del sistema europeo de control de la constitucionalidad en ordenamientos cuya tradición ha sido confiar al tribunal situado en la cúspide del Poder Judicial, el control de la constitucionalidad. En atención a esa tradición, se avanzó en la direccicín de especializar el círgano responsable de las funciones primordiales de la jurisdicción constitucional, pero sin llegar a crear un Tribunal Constitucional situado por encima de la ináxima instancia judicial ordinaria.

La introducción de dicha Sala en nuestro Tribunal Supremo de Justicia merece ser celebrada, pero la exacta valoración de las bondades de esta iniciativa depende en grado sumo del tipo de Sala Constitucional en la que se esté pensando, sobre todode las competencias que se le atribuyan. A continuación esbozaremos, partiendo de los datos que ofrece el nuevo ordenamiento constitucional, la Sala Constitucional que podría dar respuesta, al menos parcialmente, a la problemática esbozada, dejando para el fiiial de este apartado una reflexión sobre la conveniencia de haber instaurado, en vez de una Sala, un Tribunal Constitucional.

A ) Funciones de la Sala Constitucional

a ) Consideraciones generales (Las bases de la justicia constitucional en la nueva Carta Magna)

El artículo 336 de la nueva Carta Magna establece:

Son atribuciones de la Sala Constitz~cional del Tribunal Supremo de Justicia:

1 .- Declarar la nuliáuf total o parcial de las leyes nacionales y demlís actos con rango de ley de la Astzmblea Nacional que colidnri con esta Constitución.

2 . - Declarar la nulidad total o parcial de lcu Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución y que colidízri con ésta.

5 Costa Rica, El Salvador y Paraguay

3.- Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional que colidan con esta Constitución.

4.- Declarar la nulidad total o parcial de los actos en ejecución directa e inmediata de la Constitución, dictados por cualquier otro órgano estatal en ejercicio del Poder Público.

5.- Verificar, a solicitud del Presidente o Presidenta de la República o de la Asamblea Nacional, la conformidad de la Constitución con los tratados internacionales suscritos por la República antes de su ratificación.

6.- Revisar, en todo caso, aun de oficio, la constitucionalidad de los decretos que declaren estados de excepción dictados por el Presidente o Presidenta de la República.

7.- Declarar la inconstitucionalidad del poder legislativo municipal, estadal o nacional, cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitución, o las haya dictado en forma incompleta, y establecer el plazo y , de se necesario, los lineamientos de su corrección.

8.- Resolver las colisiones que existan entre diversas disposicio~ies legales y declarar cwíl de éstas debe prevalecer.

9.- Dirimir las controversias constitucionales que se susciten entre cualesquiera de los órganos del Poder Público.

10.- Revisar las sentencias de amparo constitucional y de control de constitucionalidd de leyes o normas jundicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva.

11 .- Las demás que establezcan esta Constitución y la ley

La disposición transcrita invita a múltiples reflexiones sobre figuras felizmente incorporadas en el Texto Fundamental, como la inconstitucionalidad por omisión, prevista, aunque con indebida redacción, en su numeral 7, o sobre el control previo de la constitucionalidad de los Tratados Internacionales (numeral 5). No es nuestra intención, sin embargo, examinar agotadoramente las atribuciones que ostenta la SalaConstitucional según el Texto Fundamental vigente, ni las que podría otorgarle laley orgánica de la jurisdicciónconstitucional. El presente análisis se circunscribirá a las competencias cuya definición p e d e

influir de manera determinante en la configuración general del sistema de justicia constitucional, así como en su efectividad: el control, concentrado y difuso, de la constitucionalidad de las leyes y el amparo constitucional.

Antes de entrar a examinar estas competencias, es preciso, no obstante, destacar los dos pilares básicos sobre los que se asienta el sistema de justicia constitucional consagrado en la nueva Constitución: la preservación, con correctivos, del sistema mixto o integral de control de la constitucionalidad, así como del amparo constitucional; y la facultad de la Sala Constitucional de establecer interpretaciones constitucionales vinculantes con efectos erga omnes.

El artículo 334 de la Constitución dispone:

Todos los jueces o juezas de la Rep~íblica, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución .

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley.

De esta norma se desprende claramente que el constituyente optó por conservar el sistema mixto o integral de control de la constitucionalidad tradicional en nuestro país. Dicho precepto obliga a todos los jueces de la República a desaplicar las leyes o norinas contrarias a la Coi~stitución, al

!, resolver casos concretos. Además, reserva a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la declaración de la nulidad de las leyes u otros actos dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución. De esta manera sigue coexistiendo el control concentrado de la constitucionalidad, que corresponde ala Sala Constitucional, con el control difuso, atribuido a todos los tribunales de la República, incluyendo al Tribunal Supremo de Justicia6.

6 G/;: Brelver-Carias, Allan R . , "La Justici:! Conbtit~icionai en 13 nuei-a Constit~ición", Re~'r.sllt 61~~ D~ciz~cho Cuizstit~~cio?znl, 1, 1999, p. 35 y ss.

82 4 ~ O N S T I T U C I ~ N Y JUSTICIA (:ONSTlTUClONAL

La Constitución de 1999 no se conforina, sin embargo, con elevar al rango constitucional la realidad compleja de nuestro sistema de justicia constitucional, sino que también prevé inecanismos que permiten superar las disfunciones que genera la ausencia de articulación entre las dos modalidades de control de la constitucionalidad de las leyes antes mencionadas. En este sentido, el numeral 10 del artículo 336 faculta a la Sala Constitucional para "Revisar las sentencias d e amparo const i tucional y d e control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva." Luego analizaremos esta disposición, pero basta por lo pronto observar que la misma permite introducir correctivos frente a la inseguridad jurídica que puede generar el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad.

En cuanto al amparo constitucional, se consagra como un derecho fundamental (art. 27), y se confiere a la Sala Constitucional la facultad de revisar las sentencias de ainparo dictadas por los tribunales de la República, en los términos que establezca la ley orgánica respectiva (art. 336, numeral 10). Este último precepto confirma implícitamente la competencia general o de derecho común de los jueces ordinarios e n materia de amparo, pues la intervención de la Sala es siinpleinente revisora, lo cual no excluye que pueda ser juez de atribución e n la materia, en conformidad con la ley orgánica.

La facultad revisora mencionada pc tende asegurar una cierta uniformidad e n el funcionamiento del ainparo y en la interpretación de los derechos fundamentales, y encuentra un antecedente bastante cercano, geográfica e institucionalinente, e n el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución colombiana, conforme al cual la Corte Constitucional tiene competencia para Revisar, en laforma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales:

El otro pilar del sistema instaurado por la Carta del 99 es la atribución que ostenta la Sala Constitucional para establecer interpretaciones vinculantes de los preceptos constitucionales, que obligan a todos los tribunalesde la República, incluso a las demás Salas del Tribunal Supremo. A l respecto, el artículo 335 prevé:

El Tribunal Supremo de Justicia garantizarh In supremacía y efectividad de ias normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las

interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vincuhntes para las otras Salas dcl Tribunal Supremo de Jwticia y demás tribunales de la República.

La lectura de la primera parte de esta norma pudiera llevar a pensar que la facultad que estamos comentando pertenece, no a la Sala Constitucional, sino al Tribunal Supremo de Justicia, que la ejercería en Sala Plena. Sin embargo, la segunda parte del precepto reserva a la Sala Constitucional la facultad de efectuar interpretaciones constitucionales que vinculen a todos los jueces de la República.

Una forma de armonizar ambos incisos del precepto es entender que todas las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, e n el ejercicio de sus competencias específicas, han de procurar que, dentro de sus órdenes jurisdiccionales, se mantenga una cierta uniformidad en la interpretación de la Constitución, lo cual implica que los tribunales correspondientes han de sujetarse, dentro de ciertos límites, a los precedentes de la Sala respectiva, siempre que éstos no contraríen los de la Sala Constitucional, que prevalecen erga omnes.

En este ordende ideas, es preciso salir al pasode una idea que erróneamente suele vincularse a los intentos por crear un órgano judicial especializado en la materia constitucional. La creación de una Sala Constitucional -+ de un Tribunal Constitucional- en modo alguno implica concentrar en un órgano judicial todas las formas de defensa o de interpretación de la Constitucicín o, dicho de otro modo, privar a los demás tribunales de las facultades correspondientes. Todas las vías procesales pueden, así sea indirectamente, servir de cauce para la defensa de las reglas y principios constitucionales y para la interpretación constitucional. Es más, todos los jueces están obligados a interpretar las normas a la luz de la Constitución, por lo que ésta debe hacerse presente e n su diario trajinar. Lo que comporta el establecimiento de esa Sala es reconocer a la misma su condición de intérprete máximo, mas n o exclusivo, del Texto Fundamental, tal como se colige del artículo 335.

Es más, en nuestro Derecho ni siquiera cabría afirmar rigurosamente que la creación de la Sala Constitucional conduce a concentrar e n ella el llamado por la doctrina europea "monopolio del rechazo", es decir, la posibilidad de rechazar o desconocer las leyes consideradas inconstitucionales, ya que en virtud del artículo 334 del Texto Fundamental, todos los jueces de la República

se encuentran obligados a "asegurar la integridad de la Constitución", y a dar prevalencia a sus disposiciones cuando sean incompatibles con alguna ley o norma jurídica. Esto implica que, a diferencia de los sistemas de control de la constitucionalidad usualmente denominados concentrados, todo juez de la República está facultado (obligado) a rechazar, mediante su desaplicación al caso concreto, las leyes que estime contrarias a la Constitución. El monopolio que ostenta en Venezuela la Sala Constitucional es, tan sólo, el monopolio de la a n u h i ó n y de la interpretación constituciona~ vinculante con efectos erga omnes.

b.- Las competencias de control de la constitucionalidad

A la Sala Constitucional se atribuye el control concentrado de la constitucionalidad, que antes ostentaba la Corte en Pleno, lo cual coadyuvará a dar mayor celeridad a la tramitación de las acciones de inconstitucionalidad y, probablemente, a enriquecer los criterios empleados para su resolución. Además, ello redundará en beneficio de las demás Salas, que dispondrían de más tiempo para dedicarse a los asuntos propios de sus coinpetencias específicas.

Este control concentrado abarcanosólo el ámbito clásicode ladeclaración de la nulidad de las leyes u otros actos de igual rango contrarios a la Constitución (numerales 1 al 4 y 6 del artículo 336 de la Constitución), sino que a esta atribución se suma la de ejercer el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas y el control preventivo de la constitucionalidad de los tratados internacionales (numerales 5 y 7 del artículo 336 eiusdem).

En cuanto al control difuso de la constitucionalidad, sabemos que se mantiene, pero se permite que la Sala constitucionalidad sirva de bisagra entre éste y el control concentrado, en virtud de lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 336. La facultad que éste prevé, de revisar las sentencias en que los tribunales de la República hayan desaplicado leyes consideradas contrarias a la Constitución, evitará la convivencia de criterios disírniles entre diversos tribunales (y regiones) del país sobre la constitucionalidad de determinada norma legal.

No precisa la Constitución la forma en que ha de ejercerse tal facultad, sino remite esta materia a la ley orgánica respectiva (ley organica de la justicia,

o jurisdicción, constitucional)'. Entre los mecanismos que esta ley podrkn adoptar se encuentra el de un recurso extraordinario que se interpondría contra las sentencias, definitivas o interlocutorias, de última instancia que desapliquen una ley por estimarla inconstitucional. U n recurso de esta clase existe en Portugal, país en el que también conviven las modalidades concentrada y difusa de control de la constitucionalidad. Tal ordenamiento jurídico carece de la llamada cuestión de inconstitucionalidad, típica de los sistemas europeos de justicia constitucional, pues todos los jueces se encuentran facultados para desaplicar las leyes que estimen inconstitucionales, pero la decisión correspondiente es susceptible de recurso ante el Tribunal Constitucional, recurso que, por cierto, no está sujeto a un trámite discrecional de admisións. El numeral 10 del artículo 336 daría pie igualmente para la revisión de oficio, sin necesidad de recurso previo, de las sentencias antedichas.

No creemos, en cambio, que ese numeral permita la introducción de la técnica de la cuestión de inconstitucionalidad, particularmente de la que posee carácter suspensivo, por cuanto el artículo 334 señala que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una ley "se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente". Por consiguiente, incumbe al propio tribunal que advierte la inconstitucionalidad emitir el pronunciamiento correspondiente, sin que esté obligado a consultar a la Sala Constitucional mediante la cuestión de inconstitucionalidad.

La admisión del recurso extraordinario mencionado, o la revisión de 7

oficio de las sentencias de última instancia en que se ejerza el control difuso de la constitucionalidad, podría efectuarse con arreglo a un mecanismo absolutamente discrecional, al estilo del writ of certiorari norteamericano, o con fundamento en supuestos fijados por la ley. En sentido favorable a la recepción de la figura del certiorari apuntan, aunque no de manera directa, las sentencias dictadas por la Sala Constitucional el 20 de enero del año en curso (casos Emery

7 Nos parece más apropiada la denomin:ición de ley orgánica de la jurisdicción constitucional, pues esta ley n o abarcaría todos los componentes del sistema venezolano d e justicia constitucional, sino, básicamente, las competencias que ostenta la Sala Constitucional en el ámbito del control concentrado de la constitucionalidad y las faciiltades revisoras que le otorga el numeral 10 del artículo 336.

8 Vid Gornes Canotilho, J.J., Direito Co~zstitz~cional, Coirnbra, Almedina, 1995, pp. 1.051 y SS.

Mata Millán y Domingo Gustavo Ramírez Monja). La primera de ellas, que enuncia con mayor claridad el criterio de la Sala sobre el alcance del numeral 10 del artículo 336 en materia de amparo constitucional, sostiene que:

La labor revisora de las sentencias de amparo que atribuye el numeral 10 del artículo 336 de la vigente Constitución a esta Sala y que será desarrollada por la ley orgánica respectiva, la entiende esta Sala en el sentido de que en los actuales momentos una forma de ejercerla es mediante la institución de la consulta, prevista en el artículo 35 de la Ley Orgdnica de Amparo sobre Derechos y Garan th Constitucionales, pero como la institución de la revisión a la luz de la doctrina constitucional es otra, y las instituciones constitucionales deben entrar en vigor de inmediato, cundo fuere posible, sin esperar desarrollos legislativos ulteriores, considera esta Sala que en forma selectiva, sin atender a recurso específico y sin quedar vinculada por peticiones en este sentido, la Sala por vía excepcional puede revisar discrecionalmente las sentencias de amparo que, de a c w d o con la competencia tratada en este fallo, sean de la exclusiva competencia de los Tribunales de Segunda Instancia, quienes conozcan la causa por apelación y que por lo tanto no susceptibles de consulta, asícomo cualquier otro fallo que desacate la docmna vinculante de esta Sala, dictada en materia constitucional.. .

Por tanto, la Sala Constitucional considera que, a falta de un desarrollo legislativo sobre la materia, se encuentra facultada para revisar discrecionalmente las sentencias de amparo de segunda instancia, asícomo cualquier otra sentencia de ainparo que contraríe los precedentes establecidos por dicha Sala, lo cual pudiera pensarse que resulta extensible a las sentencias en que se ejerza el control difuso de la constitucionalidad.

Más adelante nos referiremos especialmente a la figura del eurit o f certiorari norteamericano y a los posibles riesgos o beneficios de su introducción en nuestro sistema. Importa, no obstante, subrayar que, según la sentencia precitada, tal forma de revisión de las sentencias de amparo y, por extensión, de las de control difuso de la constitucionalidad, es solamente uno de los posibles mecanismos constitucionalmente aceptables, no el único, por lo que el legislador orgánico ostenta libertad para prever un sistema distinto. La razón por la cual se suprimió del numeral 10 del artículo 336, después del verbo "revisar", la expresión, "a juicio de la Sala", fue justamente evitar una excesiva rigidez en la regulación de la figura, y dejar en manos del legislador la adopción del mecanismo que se estimase más conveniente, con lo cual queda abierta la

posibilidad del ensayo-error y de la corrección sin necesidad de modificar la Constitución'.

Importaobservar, por otro lado, que la revisión por IaSalaConstitucional de las sentencias en que se ejerza el control difuso de la constitucionalidad nos coloca frente a una problemática muy distinta a la que plantea la revisión de las sentencias de amparo. Desde una óptica cuantitativa, los casos en que nuestros jueces desaplican leyes por considerarlas inconstitucionales son escasos, tanto que en ocasiones despiertan suspicacia o son motivo de escándalo. En cambio, el amparo constitucional forma parte del quehacer cotidiano de la mayoría de los tribunales del país. Cualitativamente hablando, las decisiones en que se ejerce el control difuso de la constitucionalidad tienen una significacicín general innegable; en ellas se rechaza la aplicación de una ley que en principio se encuentra vigente y que puede seguir siendo vrilida para otros operadores jurídicos. Mientras que en el arnparo constitucional prevalece por regla general la faceta particular osubjetiva, sin perjuiciode que éste pueda envolver también en algunos supuestos una problemática de mayor alcance.

Por estas razones, la aplicación del numeral 10 del artículo 336 de la Constitución y su desarrollo legislativo ha de variar en función de la materia de que sc trate. En cuanto al tema que ahora nos ocupa, el control clifiiso de la constitucionalidad, estimarnos que la vía reciirsiva ante la Sala Constitucional debe estar :ibiertasieiiiprc que uiia sentenciade última instan~iadesaplic~cie una ley con fundamento en su inconstitucionaliclad. El recurso no procedería con ti11 ainplitud, en cambio, cuando el juez rechace la denuncia de inconstitucionalidad de una ley formulada p r alguna de las partes.

El numeral 10 del artículo 336 prevé, en suma, las bases del instrumento que ha de articularse legalmeiite para asegurar, en lo que al control difuso respecta, una cierta uniformidad y certeza jurídica en la interpretación de la Constitución y en la deterinii-iacicín de las leyes que la contraríen. Surge, no obstante, el interrogante de si la Sala Constitucional también podría ejercer sus potestades revisoras sobre sentencias dictadas por otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

9 Al respecto cfr. Haro. José Vicente. jiisticia coilstitucion;ii en Vkileziiela y I:i Coilstitiición cle 1977". Rc~~ista ríe L)cl'f'f'/)~i Coiz~ti tz~~ioiz~~l, 1 , 1999, pp. 151 y SS.

La letra del precepto citado apunta en sentido negativo, pues alude a las sentencias de control de la constitucionalidad dictadas por los "tribunales" de la República, lo cual pareciera excluir a las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia. La relacicín entre la Sala Constitucional y las restantes Salas de este Tribunal es bastante sui generis, porque todas, en cuanto órganos de un solo ente jurisdiccional, son iguales en jerarquía y autónomas en su ámbito competencial. Sin embargo, el artículo 335 del Texto Fundamental ha reconocido a la Sala Constitucional una primacía en lo relativo a la interpretación constitucional, ya que dispone que las interpretaciones que establezca esta Sala sobre el alcance de los preceptos constitucionales vinculan incluso a las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia. En esta materia, por tanto, la Sala Constitucional es primus inter pares.

Pero la primacía de esta Sala no llega en el texto constitucional hasta el punto de someter las sentencias de las demás Salas dictadas en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, o e n materia cle aiiiparo (conjunto o sobrevenido), a la revisión de aquélla. Para atribuir a la Sala Co~istitucional tal potestad, hubiera sido preciso una disposición constitucional expresa. En cualquier caso, la ley orgánica correspondiente podría imponer a las demás Salas el deber de remitir a la Sala Constitucional copia de las sentencias e n que desapliquen uiia ley en razón de su inconstitucion:ilidacl, y prever que tal remisión provocaría la apertura del procedimiento de control coi-icentrado o abstracto de la constitucionalidad cle dicha ley.

c.- Lar competencias en materia de amiiaro coiistitucional

La Constitución de 1999, al prever, en el artículo 336, las atribuciones de la Sala Co~istitucional, le otorga, en su numeral 10, la facultad de revisar las sentencias de amparo dictadas por los tribunales de la República.

Este precepto puede ayudar a resolver las deficiencias antes señaladas, asegurando una cierta uniformidad en la interpretación de los derechos fundamentales. Puede servir, además, para corregir injusticias inanifiestas. La Constitución remite a la ley orgánica respectiva la determii-iación del inodo en que se ejercería tal potestad revisora. Ya decíamos que la Sala Constitucional, e n sus primeros pronunciaiiiientos sobre este asunto, entendió que dicho numeral le permitía revisar discrecionalinente las sentencias de amparo de

última instancia. Sin embargo, también subrayamos que para esa Sala ésta sería una solución provisional, sujeta a modificación o precisión legislativa y, por tanto, bajo ningún concepto una solución constitucionalmente necesaria.

Luego retomaremos esta cuestión, al aludir al writ of certiora~i, pero importa en este momento aclarar la significación del mecanismo previsto embrionariamente en el numeral 10 del artículo 336. Este precepto no contempla una tercera instancia de amparo; ni siquiera constituye, en nuestra opinión, una expresión del derecho al amparo consagrado en el artículo 27 de la Carta Fundamental. Se trata de un mecanismo extraordinario en virtud del cual la Sala Constitucional puede conocer de causas de amparo ya resueltas por los jueces competentes.

Su razón de ser es, brísicamente, garantizar una mínima uniformidad en lo relativo a los perfiles mismos del proceso y derecho de amparo, así como en la interpretación de los derechos fundamentales. N o obstante, el legislador, en uso de la libertad de configuración normativa que le reconoce la Constitución, puede complementar la finalidad señalada, e incluso matizarlasignificativamente.

Una experiencia bastante ilustrativa de la idea expresada la encontramos en la evolución del tráinite de admisión del amparo constitucional en países que poseen Tribunales Constitucionales. Así, en Alemania el legislador y la doctrina se han debatido entre un trámite de aclmisión que ponga énfasis en el aspecto objetivodel amparo y, por tanto, en la relevancia jurídico-constitucional de la cuestión controvertida, y un tráinite de adinisión que dé preferencia a lo subjetivo, es decir, al daño que determinada decisión judicial pueda causar al querellante. Esta disyuntivase ha planteado tambici-i en el Derecho español. En ei caso alemán, tal evolución ha conducido, después de un largo proceso de inlís de cuarenta años, a un reforzamiento de la faceta objetiva del amparo, que ha repercutido en el correspondiente tráinite de admisión, el cual deja al Tribunal Constitucional un amplio margen de apreciación y decisión'! En España parte de la doctrina propugna una tendencia similar, aunque existen importantes resistencias". Luego tendremos ocasión de explicar más detenidamente el

10 Acerca de esta evolución cfr. Eend:i/Klein, Lehrbuch des Cé~:/¿issr/rigsprozeb~-echts, Heidelberg, Müller, 1991, p . 131 y SS.

11 Vid, por todos. López I'ietsch, I'ablo. ',Objetivar el recurso de amparo. 1:is recomendaciones de la Comisión i3enda y el clel~ate español", Iievistn E.spa/iolcr rle Derecho Co~zstitucio~znl, 53, 1998, pj). 115 y ss.

estado de la cuestión en estos países, pero lo dicho es una muestra de las cambiantes orientaciones que pueden sucederse en esta materia.

Nos parece preferible la previsión de un recurso extraordinario que el reconocimiento de la facultad de revisar cualquier sentenciade última instancia de amparo que la Sala Constitucional, "sin atender a recurso específico", considere merecedora de revisión, como se sostiene en la sentencia de esa Sala dictada en el caso Emery Mata Milkín y, tácitamente, en el caso Domingo Gustavo Ramírez Monja.

Precisado el alcance del numeral 10 del artículo 336, en lo que al amparo respecta, conviene preguntarse si la Sala Constitucional ostenta o puede ostentar otras facultades en la materia. Sabemos que el artículo 336 sólo le confiereuna atribución eneste ámbito, previstaen el citadonumeral. ¿Significa esto que la voluntad del constituyente era mantener inalterado el reparto competencia1 establecido en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (Ley Orgánica de Amparo) y, concretamente, privar a dicha Sala de toda facultad primaria en la materia? Pensamos que no.

El numeral 11 del artículo 336 permite a las leyes conferir a la Sala Constitucional coinpetencias adicionales a las enunciadas en los numerales anteriores, entre las cuales podría encontrarse la de conocer, en ciertos supuestos, de solicitudes de ainparo constitucional, en primera o segunda instancia.

En esta dirección apuntan las sentencias precitadas de la Sala Consti- tucional, de acuerdo con las cuales la entrada en vigor de la nueva Constitución conduce a que deban concentrase en dicha Sala las coinpetencias para conocer de amparos autónoinos, en primera o segunda instancia, que antes estaban repartidas entre las distintas Salas de la Corte Suprema de Justicia. Si bien esta conclusión no viene impuesta por la Constitución, por lo que la ley orgánica de la jurisdicción constitucional podría establecer una regulación distinta, es aceptable como solución transitoria, pues halla fundamento en el criterio de la afinidad recogido en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica de Amparo.

En efecto, creada la Sala Constitucional y siendo el amparo una materia constitucional por excelencia, que sólo secundariamente tiene un carácter contencioso administrativo o electoral, laboral, civil o penal, es razonable que sea tal Sala la competente para conocer de los amparos autónomos cuyo

conocimiento corresponde al Tribunal Supremo, en virtud de la mayor afinidad. Donde la doctrina sentada por la Sala Constitucional adolece de fragilidad es en lo relativo a la competencia para conocer del amparo contra decisiones judiciales, y de las consultas o apelaciones de sentencias de amparo pronunciadas por Juzgados Superiores u otros de similar rango, ya que en estos supuestos la Ley Orgánica de Amparo sigue el criterio de la superioridad en la organización judicial y en el orden recursivo.

La concentraciónde la competencia para conocer de amparos autónomos, de primera o segunda instancia, a nivel del Tribunal Supremo en la Sala Constitucional, ofrece, en cualquier caso, la ventaja de asegurar uniformidad en la jurisprudencia sobre amparo emanada de la máxima instancia jurisdiccional, la cual no podría ser alcanzada mediante el mecanismo previsto en el numeral 10 del artículo 336, dada su inaplicación respecto de las sentencias dictadas por otras Salas del Tribunal Supremo. Por otra parte, podría coadyuvar a elevar cualitativamente lo doctrina jurisprudencia1 relativa a los derechos fundamentales. Lacompetenciade estas Salas paraconocer de amparos cautelares, que conviene preservar, no tiene suficiente peso específico como para desvirtuar los objetivos de uniformidad mencionados.

Sin ~erjuicio de lo expuesto, conviene insistir en que la Constitución no ordena concentrar en la Sala Constitucional las competencias del Tribunal Supremo para conocer de amparos autónomos. Esta es una materia entregada a la libertad de configuración normativa del legislador, por lo que si la praxis judicial indica que la Sala Constitucional no puede ejercer cabalmente la competencia para conocer de amparos autónomos, en primera y en segunda instancia, junto con la facultad de revisión que le confiere el numeral 10 del artículo 336, la ley podría redistribuir las competencias de amparo.

B) La admisión del procedimiento de revisión (la cuestión del writ of certiorari)

Es indudable que el mecanismo que se establezca para el ejercicio de la facultad de revisión de sentencias prevista en el numeral 10 del artículo 336 influirá en un grado no desdeñable en el futuro de la nueva jurisdicción constitucional. Un sistema completamente abierto de revisión, que obligase a la Sala Constitucional a pronunciarse sobre todas las solicitudes de revisión de sentencias de amparo dictadas por los tribunales de la República conduciría al

colapso de dicha instancia jurisdiccional. En el otro extremo, un sistema absolutamente discrecional, carente de criterios legalmente preestablecidos sobre la admisión a trámite del procedimiento de revisión, y e n el que no se requiera ni la presentación de recurso o solicitud por el interesado ni la motivación de las decisiones de inadmisión, restaría transparencia y apariencia de objetividad a la labor de la Sala Constitucional, sobre todo en la primera fase de su andadura, dada la ausencia de tradición y de una autoridad consolidada. Es pertinente recordar que, e n cuanto concierne a la administración de justicia, importa e n grado sumo su confiabilidad frente a los justiciables, por lo que las apariencias juegan un papel que no debe ser despreciado. La propia Sala Constitucional, e n sentencia del 1 de febrero del 2000, sostuvo que "La justicia transparente que garantiza el texto constitucional, significa que las decisiones de los jueces y de los operarios de la justicia, no deben generar dudas e n quienes las conozcan, sobre los motivs: de las mismas".

La problemática planteada alcanza especial significación e n el caso del amparo constitucional, no así en el del control difuso de la constitucionalidad, ya que e n este segundo supuesto, por las razones antes enunciadas, lo adecuado sería admitir toda solicitud de revisión de sentencias de última instancia e n que se haya desaplicado una ley en razón de su inconstitucionalidad.

Una somera aproximación al mecanismo norteamericano del certiorari y a sus intentos de recepción en países europeos puede sernos de utilidad al reflexionar sobre el sistema más adecuado para nosotros.

El writ ofcertiorari es una figura del derecho procesal federal norteamericano que entronca con las tradiciones inglesas del common law. En sus orígenes ingleses fue una institución paralela a la advocatio continental europea, e n virtud de la cual se podía solicitar a la justicia del rey la revisión de un fallo dictado por algún tribunal. Era, junto con los writ ofmandamus y el de prohibition, un instrumento, no un derecho del peticionario, que permitía a la justicia real ejercer la prerrogativa de corregir errores manifiestos de Derecho o injusticias12.

12 Para la explicación sobre el zol-it qfcel-tioruri nos liemos basado en el estudio de María Ángeles Ahumada ..El certiorari. Ejercicio discrecional de la jurisdicción de apelacion por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos", Retiista Española de Derecho Constitucional, 41, 1994, pp. 89 y SS.

Después de una larga evolución e n la que no podemos detenernos, el writ ofcertiorari es hoy casi la única forma de acceder a la llamada "jurisdicción de apelación" del Tribunal Supremo. Abarca desde casos en que se haya cuestionado la validez de un tratado o la constitucionalidad de una ley federal o estadal, hasta causas civiles o criminales13.

El certiorari se traduce e n una solicitud que una de las partes en el litigio correspondiente ha de presentar ante el Tribunal Supremo, sin que esto suponga el ejercicio de un derecho a la revisión por el peticionario; es considerado, más bien, como un privilegio, que permite a dichoTribuna1 revisar el caso objeto del writ. La concesión del writ, que está precedida de una oportunidad para que ambas partes expongan sus argumentos a favor o en contra de la revisión, no supone que se otorgue la razón al solicitante, sino que el Tribunal acepta entrar a conocer el caso. Para su admisión es preciso que el caso sea incluido, por decisión del Presidente o a petición de cualquiera de los Magistrados, en la lista de discusión del Tribunal y que se cuente, por regla general, con el voto favorable de cuatro de sus miembros. La negativa a examinarlo no tiene que ser motivada y de hecho la fórmula usualmente empleada es la de petitionfor certiorari denied. Excepcionalmente el Tribunal, al admitir el certiorari, puede simultáneamente pronunciarse también sobre el fondo, mediante summary disposition, y decidir sobre la confirmación o revocación de la sentencia del tribunal inferior14.

El otorgamiento del certiorari no depende de criterios fijados por la ley ni de criterios generales declarados por el Tribunal Supremo. A l respecto, conviene reproducir las elocuentes palabras de la Profesora española María Angeles Ahumada:

El aspecto que, por último, queremos des tacar -para finalizar esta introducción demasiado larga- es el carácter discrecional del ejercicio de la jurisdicción promovida en certiorari. Este es el rasgo que, por relación a nuestra concepción de la jurisdicción, nos resulta más ajeno. En una ocasión, el juez Brandeis , refiriéndose al oficio del Tribunal Supremo, manifestó: "The most important thing we do, is not doing." Esta afirmación sirvió a Akxander Bickel, en un libro fundamental, para ensalzar lo que denominó virtudes pasivas del

13 Ahuinada, M.A., op. cit., pp. 109-110

14 Zdem, pp. 111 y ss

94 4 CONSTITUCION Y rUSTlClA CONSTITUCIONAL

tribunal: decidir, no decidir, o evitar decidir, puede ser la forma óptima de decisión. Bien es cierto que esta virtud de la abstinencia, consecuencia del responsable self-restraint del Tribunal, no se predicaba s6b, o en particular, para la administración del certiorari, pero el recurso a la paradoja, la importancia de no hacer nada, dice mucho sobre la práctica desconcertante del Tribunal en esta jurisdicción.

En relación con el certiorari, se discute el posible deslizamiento desde la discrecionalidad a la arbitrariedad o , por utilizar un vocablo menos duro, a la aleatoriedad. El tribunal Supremo no se ha disciplinado y , más bien, ha impedido que los criterios para la admisión de casos a revisión consoliden con el paso del tiempo causas ciertas reconocibb de i d m i s i ó n ( o de admisión, que sería más fácil). Si la apariencia no engaña, el Tribunal pretende a todo trance que el certiorari conserve el carácter de prerrogativa y que petición de writ of certiorari siga siendo materia graciable. Así fue en origen y , en este sentido, la pretensión cuenta con legitimidad histórica, la del common law 15.

Con frecuencia el Tribunal Supremo admite el certiorari cuando existen fallos contradictorios entre tribunales inferiores en relación con la materia en cuestión, o cuando estima conveniente establecer un precedente en una materia novedosa, o modificar uno que haya perdido vigencia; tambiénaprovecha el writ para resolver asuntos de suma relevancia general. No obstante, no es raro que a pesar de haber fallos contradictorios de tribunales inferiores rechace el writ por no estar el asunto suficientemente maduro para su intervención, o que, pese a la relevancia general de la controversia, lo rechace por tratarse de una political question. Se dan incluso casos en que el Tribunal, después de haber admitido el writ, decide no decidir16.

El certiorari ha permitido al Tribunal Supremo desarrollar una política judicial, en virtud de la cual es capaz de confeccionar su propia agenda, y de reservar sus fuerzas para los casos de mayor envergadura jurídico-constitucional. De esta manera, el certiorari es un "filtro inteligente" que sirve para evitar las situaciones de congestionamiento judicial inmanejable.

Ello lleva, sin embargo, iinplícito el riesgo, evidenciado por la doctrina norteamericana, de que el Tribunal Supremo termine fijando no sólo su agenda

15 Idem, pp. 95-96.

u orden de prioridades, sino también su función y de que bajo el mecanismo del writ se esconda una deficiencia general del sistema judicial que debería ser afrontada con reformas sustancia le^'^.

Con todo, la aptitud del certiorari para evitar una sobrecarga de trabajo paralizante en el Tribunal Supremo justifica su existencia en el sistema norteamericano y es su mejor carta de presentación ante países europeos cuyos Tribunales Constitucionales se encuentran agobiados por el volumen de solicitudes de amparo recibidas anualmente. De ahí que en Alemania, después de más de cuarenta años de funcionamiento del Tribunal Constitucional, esté cobrando fuerza la idea de incorporar plenamente el mecanismo del certiorari18, planteamiento del que algunos se han hecho eco en el Derecho español19.

A pesar de ello, no faltan quienes se opongan a su introducción en el Derecho alemán, aduciendo que la discrecionalidad en la admisión de los recursos llevaría a la faltade previsibilidad de las decisiones, lo cual se considera contrario al principio del Estado de Derecho, además de suscitar sospechas sobre los posibles motivos políticos de tales pronunciamientos y de representar una amenaza contra el principio de igualdadz0.

En España los planteamientos más autorizados apuntan en la dirección no de transplantar ciegamente el certiorari, sino de reformar la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que actualmente permite rechazar in limine el recurso de amparo cuando "carezca manifiestamente de contenido que justifique una decisión por parte del Tribunal Constitucional" (art. 50.l.d), para "exigir a la demanda de amparo que ostente, en positivo, un contenido que justifique una decisión sobre el fondo de la misma por parte del Tribunal Constitucional". En tal sentido, se estima adecuada la dirección trazada por la reforma alemana de 199311.

17 Idem, pp. 93 a 95,

18 CJk Wahl,Reiner/Wieland, Joachim, "La jurisdicción constitucional como bien escaso. El acceso al Bundeswrfassungsgerichr'. Revista Española de Derecho Constitucional, 51, 1997, pp. 11 y SS.

19 Cfr. López Pietsch, op. cit., pp. 115 y SS.

20 En este sentido, véanse las reservas de la Magistrada Karin Grasshof, recogidas por Pérez Pietsch, op. cit., pp. 130 y SS.

16 Idem, pp.118 y SS. 21 Cruz Villalón, Pedro, "Sobre el amparo", Reuista Española de Derecho Co~zstitucional, 41, 1994, p. 20.

Los que afirman abiertamente que el certiorari es el modelo para la reforma de la ley antes citada, no dejan de subrayar la necesidad de su adaptación, ni de invocar como justificación la experiencia acumulada:

El modelo sería el del writ of certiorari, técnica que, como es sabido, emplea el Tribunal Supremo norteamericano para escoger un número determinado de asuntos de entre todos los que ingresan cada período, en base a criterios de pura oportunidad o conveniencia. Como es dudoso que una técnica semejante resultara compatible con el principio de "legitimación por el razonamiento" característico de las decisiones judiciales, podría llegarse a resultados satisfactorios mediante una interpretación mucho más rigorista, si cabe, o en su caso una reforma, de las causas de inadmisión previstas en la LOTC. En es te sentido, ha señalado acertadamente Garrorena Morales que "el verdadero writ of certiorari consiste en avanzar con categorías estrictas y muy exigentes en la determinación de lo que es constitucional y lo que pertenece tan sólo al terreno de la mera legalidad".

La jurisprudencia del T C tiene ya entidad sobrada como para vaticinar que cada vez resultará más difícil encontrar supuestos de relieve constitucional respecto a los cuales no quepa invocar un criterio de decisión establecido " .

Los de la doctrina española se hacen, por cierto, desde una perspectiva procesal-institucional que guarda alguna cercanía con la nuestra, pues el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional es considerado de naturaleza "eventual", a diferencia del procedimiento preferente y sumario ante los tribunales ordinarios (amparo ante los tribunales ordinarios), que viene exigido inexorablemente por el artículo 53.2 de la Constitución española respecto de los derechos fundamentales que el mismo señala.

En cualquier caso, al valorar la conveniencia de la implantación del certiorari en el sistema venezolano, hay que tener en cuenta que su todavía parcial recepción en Alemania, y la tendencia hacia una recepción completa, así como las propuestas para su adopción matizada en España han estado precedidas de varios lustros de jurisprudencia constitucional sobre los derechos

22 Revenga Sáncliez, Miguel, "Las paradojas del recurso de amparo tras la primera década de jurisprudencia constitucional (1981-1991)", Revista EspalZola cle Derecho Co~zstitz~cio~zal, 41, 1994, pp. 31-32.

fundamentales, y presuponen la autoridad que e n ese tiempo ha alcanzado el Tribunal Constitucional. En este sentido, Wahl y Wieland señalan:

Tras cuarenta y cinco años de jurisprudencia sobre los derechos fundamentales, no cabe duda de que se ha implantado ya una adecuada comprensión de los derechos fundamentales. La gran proporción de recursos inadmitidos pone precisamente de relieve que, tras la tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios, no existe ya la necesidad de correcciones masivas. En una situación así, la decisión acerca de si, en un caso concreto, el Bundesverfassungsgericht debe intervenir en defensa de los derechos fundamentales, bien puede quedar en manos del propio Tribunal, que debe guiarse por la encomienda general de velar por la tutela jurídica de los individuos, sin que esta encomienda reciba mayor concreción por el propio ordenamiento jurídico2'.

Nuestra opinión es que la absoluta discrecionalidad en la admisión o rechazo de la revisión prevista en el numeral 10 del artículo 336, al estilo del writ of certiorari, ha de ser vista como un eventual punto de llegada, más que de partida, para nuestro sistema de justicia constitucional. Sólo después de la obtención de una gran autoridad por el órgano especializado que ha sido creado para encabezar la jurisdicción constitucional podría darse un paso como ése, tan riesgoso e n nuestro contexto jurídico-cultural.

En nuestro Derecho, creemos que hemos de transitar, al menos en una primera fase, un camino semejante al explorado en Alemania por la reforma de la Ley del Tribunal Constitucional Federal de 1993, cuyo artículo 93a dispone que el amparo será admitido:

a) Cuando ostente una fundamental relevancia jurídico-constitucional:

b) Cuando ello sea preciso para la efectividad de los derechos mencionados en el artículo 90.1 , incluso cuando la denegación de una decisión sobre el fondo ocasione al demandante un perjuicio especialmente grave 2 4 .

23 Op. cit., p. 31

24 Lecliner/Zuck, Bz~clest.e~fassz~l~gsgerichtsgcsetr, Miinclien, Beck, 1996, p. 552. Respecto de esta reforma cfi., igualmente, Rodríguez Álvarez, José Luis. "Seleccionar lo importante: la reciente reforma del trámite de adinisión de la 'Verfassungsbescliwerdeee', Revista Espaiiola de Del-echo Constitzlcio~zal, 41, 1994, pp. 139 y ss.

98 t ~ O N S T I T U C I ~ ) N Y JUSTICIA CONSTITU(:IONAL

Nuestra ley orgánica podría establecer, confundamento en el numeral 10 del artículo336, causales semejantes para la admisión de un recurso extraordinario que podría interponerse, ante la Sala Constitucional, contra las sentencias de amparo de última instancia.

De esta forma, se reconocería a la Sala un cierto margen de apreciación y decisión, mas no una discrecionalidad absoluta e incontrolable. La admisión o el rechazo del recurso extraordinario, lo cual, a diferencia de lo que sucede e n el Derecho alemán, exigiría de una decisión motivada, aunque sucinta, tendría que basarse en las causales legalmente tasadas, dotando asía1 mecanismo de una confiabilidad y transparencia mayores a la de la pura discrecionalidad.

C ) La opción del Tribunal Constitucional

Ante la reforma de la jurisdicción constitucional, el más ainbicioso de los posibles escenarios era el de la creación de un Tribunal Constitucional. En contra de su establecimiento se ha señalado que ocasionaría una dualidad en la cúspide de la administración de justicia, lo cual, amén de ser en parte ajeno a nuestra tradición institucional, daría lugar a conflictos innecesarios. Podría pensarse, también, que tal Tribunal tiene sentido en los sistemas concentrados de justicia constitucional, que han sido erigidos, a instancias de Kelsen, bajo la premisa de eximir a la ley del control de los jueces ordinarios, reservándolo a un órgano situado por encima de los tres poderes clásicos o , e n su condición de legislador negativo, al lado del Parlamento.

En nuestra opinión, estas reservas, que guardan cierta justificación, son, en algunos aspectos, discutibles. En cuanto a la supuesta falta de adaptación de los Tribunales Constitucionales a un sistema en el que conviven el control concentrado y el control difuso de la constitucionalidad, la propia evolución del sistema europeo de controlde la constitucionalidad, y la existencia de Tribunales Constitucionales en países que tienen sistemas mixtos de control, como Portugal, demuestra la debilidad del argumento. N o es aceptable una contraposición radical entre los sistemas concentrados y los difusos de control de la constitucionalidad, mucho inenos e n la actualidad, dado el paulatino acercamiento que se ha producido entre las jurisdicciones constitiiciunales de los países que representan el paradigma de ambos sistemas (Los Esrados Unidos de Norteamérica, por un lado, y Austria, Italia y Alemania, por el otro). Este

acercamiento se explica, fundamentalmente, por la creciente relevancia que ostenta en los sistemas europeos la cuestión de inconstitucionalidad ( o control concreto de la constitucionalidad), que es muy superior a la de la acción de inconstitucionalidad (o control abstracto de la constitucionalidad). La cuestión de inconstitucionalidad, originada e n un caso concreto, opera como un instrumento de diálogo enriquecedor entre los Tribunales Constitucionales y los jueces ordinarios, y en ella el papel de estos últimos es decisivo2'.

Es indudable que los Tribunales Constitucionales llevan generalmente consigo una dosis significativa de concentración en el ejercicio del control de la constitucionalidad, pero también la creación de una Sala Constitucional tiende a producir dicho efecto, tal como ha sido afirmado por la doctrina c~s t a r r i c ense~~ .

Por lo que respecta a la dualidad que se presentaría en la cúspide de la administración de justicia y a los conflictos que generaría, la objeción arriba esbozada merece mayor atención. Sin embargo, importa señalar que esos inconvenientes no son necesariamente ajenos al establecimiento de la Sala Constitucional; en la medida e n que sus funciones alcancen a las demás Salas del Supremo Tribunal se producirá tal dualidad, pues e n los asuntos constitucionales en que aquélla tenga la última palabra actuará como la máxima instancia judicial, en detrimento de las demás Salas. Teniendo en consideración las competencias que, según lo antes expuesto, se han otorgado a la Sala Constitucional, no será muy significativo el número de los asuntos y el modo en que se manifestará la primacía de esta Sala sobre las clemrís, si se lo compara con la relación que podría entablarse entre el Tribunal Supremo de Justicia y un Tribunal Constitucional, pero lo dicho relativiza en alguna medida la objecióii planteada.

La creación de un Tribunal Constitucional supraordinado al Tribunal Supremode Justicia hubiera suscitado, probablemente, conflictos, especialmente

I e n su primera andadura, tal como ha sucedido en Colombia, dada la natural resistencia del máximo tribunal de un país a quedar infraordinado a una nueva

1 25 Vicl., por todos, Rubio Llorente, Francisco, 'Teiiaencias actuales de kd jorisrlicción

b constitucional e n Europa". Estudios sobre jurisclicción constitt~cional, Madrid. Mc Graw-Hill, 1998. pp. 155 y SS.

! 26 Cfi: Hernández Valle, Ruben, Dereclio Pi.occ%cal Cor~stitucio~zal, San Jose, Jiiricenti.o,

instancia judicial. Pero es razonable presumir que estos conflictos hubieran perdido paulatinamente importancia e intensidad, a medida que la indiscutible superioridad jurídica del Tribunal Constitucional resultara avalada por la autoridad de su obra y por la tradición que inicialmente le era adversa.

En cualquier caso, donde la diferencia entre los tribunales y las salas constitucionales se torna cualitativa, y donde pudiera estar la clave para la determinación de la opción más adecuada, es en el ámbito de la tutela de los derechos fundamentales. En las jurisdicciones constitucionales europeas que poseen el amparo constitucional (como la alemana y la española), éste permite someter a la revisión del Tribunal Constitucional decisiones judiciales, siempre que se alegue la lesión de un derecho fundamental y previo agotamiento de los recursos posibles ante la jurisdicción ordinaria. El Tribunal Constitucional se erige, así, en el máximo garante de esos derechos, correspondiéndole censurar sus violaciones incluso cuando éstas emanen del Tribunal Supremo de la jurisdicción ordinaria. El control que aquél ejerce recae no sobre la totalidad de los aspectos fácticos y jurídicos del caso sometido a su consideración, sino sólo sobre su dimensión constitucional, particularmente sobre el tratamiento que el juez haya dado a un derecho constitucional vinculado al fondo o mérito del asunto resuelto o a derechos procesales de alguna de las partes. Como la línea divisoria entre lo constitucional y lo perteneciente a la interpretación y aplicación judicial de la legalidad es, sin embargo, difusa, el grado de injerencia del Tribunal Constitucional en la labor propia de los jueces suele ser oscilante, por lo que en estos sistemas se produce una tensión que no siempre pasa inadvertida. Con todo, el saldo que arroja la actuación de los Tribunales Constitucionales europeos en esta esfera resulta indiscutiblemente positivo.

La Sala Constitucional, por el contrario, no está facultada para revisar las decisiones de las restantes Salas del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual puede obstaculizar el desarrollo de la jurisdicción constitucional. El éxito del sistema de justicia constitucional contenido en la Constitución de 1999 y, por ende, de laSalaConstituciona1, depende, en una medida no despreciable, de lacapacidad de esta Sala para impulsar una renovación jurisprudencia1 en el campo de los derechos fundamentales, en sus aspectos sustantivos, y en la disposición de las demás a observar sus precedentes. Si estos objetivos no se logran, o si se satisfacen sólo de manera parcial, la opción del Tribunal Constitucional resultará insoslayable.

Desde la célebre polémica sostenida entre Hans Kelsen y Carl Schmitt en los albores del control de la constitucionalidad de las leyes en Europa, ha sido cuestionada la naturaleza jurisdiccional de esta función. Pese a lo enconado de esa disputa, ambos contendientes coincidieron en negar, o al menos en poner en duda, como en el caso de Kelsen, la naturaleza materialmente jurisdiccional de la principal misión de los Tribunales Constitucionales. Para Schmitt esa función era eminentemente política, por lo que no convenía otorgarla a un órgano judicial. Para Kelsen su carácter político no era cualitativamente distinto al inherente a toda labor judicial".

La actuación de los Tribunales Constitucionales europeos ha discurrido, sin embargo, precisamente por el sendero que ellos negaron o menospreciaron: el del progresivo reforzamiento de su dimensión judicial o jurisdiccional, es decir, de su aptitud para resolver, con base en el Derecho constitucional, conflictos surgidos en relación con los actos estatales de mayor jerarquía después de la Constitución. Conviene recordar, en palabras de Otto Bachof, que "se denomina juzgar a toda confrontación preceptiva del comportamiento humano con el ordenamiento jurídico, ya sea este comportamiento de los gobernados o de los gobernantes"18. La alta significación política de los asuntos sometidos a la jurisdicción constitucional no ha impedido que ésta se consolide como una instancia judicial que resuelve conforme a Derecho, lo cual no supone desconocer que al aplicarlo debe considerar, como cualquier otro juez aunque en mayor grado, el contexto político-social de sus pronunciamiento^^^.

El aspecto más relevante de la evolución del control de la constitucionalidad de las leyes en Europa-presente desde sus orígenes en el sistema norteamericano-, ha sido, justamente, su configuración como una labor auténticamente jurisdiccional, ajena ya al dogma del Tribunal Constitucional como simple legislador negativo.

27 Scliriiitt, C:irl, op. cit., pp. 27 y SS.; Kelsen, Hans, ¿Quiéil debe ser el clqferzsor de 11n CO11sfitl~ci6i?~, M:idrid. Tecrios, 1995, pp. 14 y SS.

28 Bacliof, Otto, ./ztecesp C'oiistittlcióll, Madrid, Civitas, 1985. 11. 54

29 Iden?, pp. 45 y ss

Según el pensamiento de Kelsen, al realizar tal control dicho Tribunal se coinportaría como un legislador negativo, pues la anulación de una ley inconstitucional implicaría la supresión, mas no la producción, de una norma jurídica. Sin embargo, a medida que los Tribunales Constitucionales, después de la segunda conflagración mundial, han ejercido con mayor rigor e intensidad su función de controlar la constitucionalidad de las leyes, han abandonado el paradigma kelseniano, acentuándose su papel de instancia judicial que no puede estar encadenada a la única alternativa de anular o declarar la constitucionalidad del precepto impugnado. Actuandoprudencialinente, como cualquier otro juez, los Tribunales Constitucionales han diversificado las modalidades de su obrar, atendiendo a las particularidades del caso bajo análisis y a los posibles efectos de sus decisiones.

El funcionamiento de esos Tribunales no encaja, pues, en el molde del mero legislador negativo. Nótese, en primer lugar, que la mera supresión de algunos vocablos de un precepto puede generar una norma nueva. En segundo lugar, importa observar que el desarrollo de la jurisdicción constitucional ha conducido a que el modo coino ésta normalmente se expresa sea el de las sentencias interpretativas, las cuales, si bien en el fondo son decisiones parcialmente estirnatorias, no anulan el precepto legal impugnado, sino que determinan la forma en que el inisino debe ser interpretado para poder convivir con laconstitución, o excluyen, por inconstitucionales, algunas de siis posibles interpretaciones. Es innegable la carga creativa o jurisdic~ional'~ ínsita en estos pronunciamientos, tras los cuales el precepto examinado sufre, en alguna medida, una transformación. Más visible aún resulta, en fin, el carácter innovador de la labor de tales Tribunales cuando éstos se aventuran a añadir palabras al precepto declarado inconstitucional, como sucede en Italia".

Otra significativa manifestación de la ductilidad de su actuación se encuentra en las sentencias de mera inconstitucionalidad, que suponen una franca ruptura del dogma de la vinculación inescindible entre la inconstitucionalidad y la anulación. Según este dogma, emparentado con el mito del Tribunal Constitucional como legislador negativo, la declaración de

30 Hat)lamos d e c rac ión no en el sentido d e invención o cleterminaci6n del Derecho aplicable con tuse en las propikis convicciones políticas, sino como expresión d e la k~cult:id del juez d e participar en la ..construcciónM del Dereclio.

31 Cfi: Zagrebelsky, La giustizia ..., I)P. 296 y SS.

la inconstitucionalidad de una ley debía llevar necesariamente aparejada su anulación. Esto reducía al mínimo las posibilidades decisorias de esa jurisdicción, colocándola en la disyuntiva de o desestimar el recurso interpuesto o declarar la inconstitucionalidad del precepto legal y, en consecuencia, su nulidad, lo cual podía propiciar la inhibición en el ejercicio de los poderes de control de la constitucionalidad. De ahí que, en obsequio a la naturaleza prudencial del proceso de aplicación del Derecho, esos Tribunales hayan desarrollado, al margen e incluso en contra de lo dispuesto en sus respectivas leyes orgánicas, otras modalidades de sentencias, lo que les ha permitido adaptar sus pronunciamientos a las circunstancias de cada caso. Además de las sentencias interpretativas, que han servido tarnbi2ri para burlar ese dogma, son dignas de mención las sentencias de mera inconstitucionalidad, mediante las cuales se declara la inconstitucioiialidad del precepto pero sin declarar su nulidad o anulación, dando al legislador la «portunidad de reparar la inconstitticionalidad; como también las sentencias quc difieren a un momento determinado los efectos anulatorios del fallo.

A la acentuación del carácter jurisdiccional del control de la constitucionalidad responde igualmente la crecieiite importancia que en los sistemas europeos ha adquirido la cuestión de inconstitucionalidad, pieza clave del control de constitucionalidad de las leyes, mediante la cual a menudo se suscitan, bajo el influjo de las circunstancias dcl caso concreto, problemas de constitucionalidad que difícilinente serían objeto de la accií,n de inconstitucionalidad. Esto ha dado lugar a las llamadas sentencias de nulidad parcial cualitativa, por las que se declara la nulidad de la aplicación de tin precepto a cierta categoría de sujetos, perinaneciendo inalterado su texto y su validez respecto de las deinás situaciones3'.

En el ámbito propio de la acción de inconstitucionalidad, la tendencia a la judicialización ha llevado a que la determinación de la constitucionalidad de una ley se realice no sólo mediante la confrontación abstracta de sus preceptos con los de la Constitucicín, sino tainbién atendiendo a la forma en que esos preceptos legales han sido interpretados y aplicados.

Algunos autores han visto en la tendencia esbozada una transf(~rriiacicín k* de los Tribunales Constitucionales en legisladores positivos, que hallaría

32 c/;ij: Sclil:iicli. op. cit., pp. 223 y as

104 + CONSTITUCI~N Y JUSTICIA C0NSTITUC:IONAL

justificación en un replanteamiento de las relaciones de esos Tribunales con el P a r l a m e n t ~ ~ ~ . Estaexplicaciónno es, en nuestraopinión, acertada. La legislación, e n cuanto configuración, e n principio libre, del contexto normativo, llevada a cabo con arreglo a criterios y objetivos políticos, debe seguir en manos del Parlariiento o Congreso. Es equívoco, pues, calificar a los Tribunales Constitucionales como legisladores positivos. A lo que h a conducido el desenvolvimientode la jurisdicción constitucional europeaes al debilitamiento y virtual disolución de las ataduras que inicialmente le habían sido impuestas dogmáticamente y que le impedcan cumplir cabalmente con sus funciones judiciales. Esta liberación genera, obviariiente, nuevos problemas, y comporta riesgos para la preservación del reparto constitucional de las funciones públicas. Estos son, sin embargo, riesgos necesarios, a los que ha de darse respuesta sin retornar a riiitos y categorías superadas.

Estimamos que la ley orgánica de la jurisdicción constitucional que debe ser dictada en desarrollo de la Constitucicín de 1999 h a de dar cabida a las sentencias intermedias entre la inmediata nulidad y la desestimación de la acción interpuesta, pues la flexibilidad o riialeabilidad de las categorías e instrumentos jurídicos permitirá la adaptación de la respuesta judicial a las peculiaridades del caso y, por tanto, redundará en beneficio de la justicia constitucional, que también adquirirá, aunque luzca paradójico, una mayor robustez y dinamismo.

En orden al funcionainiento adecuado del sisteriia d e justicia constitucional que establece la Constitución de 1999, es preciso articular con rigor técnico cada uno de sus componentes, así como dotar a la Sala Constitucional de facultades suficientes, en extensión y adaptabilidad, para el cumplimiento de sus cometidos.

Lo esencial radica, sin embargo, en las virtudes que la jurisdicción constitucional h a de exhibir y en la instauración de un poder judicial realmente independiente, capaz de enfrentar los actos del poder público que atenten contra el Pacto Fundamental, con independencia de su rango y del peso de las

33 Aja, Eliseo, Las tensio7ie.s e1ztf.e el T7lhu?ial Co7zstittlciu?zaly el Legislu~¡u?~en la Europa actual, U;ircelona, Ariel, 1998, pp. 258 y SS.

decisiones políticas que los motiven. Una demostración de fortaleza y de prudencia en el ejercicio de las atribuciones que le corresponden, es tal vez el mejor aporte que la Sala Constitucional puede hacer al país en estos momentos, y el mejor ejemplo y estímulo para los demás jueces de la República.

V.- POST SCRIPTUM

(SOBRE LAS ALTERACIONES DE LA CONSTITUCIÓN CONTENIDAS EN LA REIMPRESI~N DE SU TEXTO Y EN LA EXPOSICI~N DE MOTIVOS).

Después de haber culminado estas líneas, se ha publicado una reimpresión de la Constitución, junto con la Exposición de Motivos de la Carta Fundamentalj4, las cuales ameritan algunos comentarios. En lo que atañe a la regulación de la justicia constitucional, la novedad digna de mención reside en la precisión de que las sentencias de amparo y de control difuso de la constitucionalidad que pueden ser objeto de lapotestadde revisi6ncontemplada en el numeral 10 del artículo 336, son los fallos "definitivamente firmes". Esto corrobora parcialmente lo antes expuesto, ya que tal potestad la hemos circunscrito a las sentencias de últirna instanciadictadas en ainparo o en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad.

S in embargo, los términos introducidos e n la reirnpresión de la Constitución restringen el alcance que originalmente cabía otorgar al referido numeral 10. La alusión a las sentencias definitivamente firmes coii-iprcnde, además de las decisiones de amparo de última instancia que resuelvrin el fondo del asunto planteado, las sentencias de última instanciacon fuerza de definitivas, o sea, las sentencias firmes declaratorias de la inadmisibilidad de Lin amparo constitucional, a pesar de que no se haya abordado el fondo o mérito de la I

controversia; igualmente, se extiende a los fallos dictados en amparos conjuntos l o incidentales, pues son sentencias definitivas del amparo, aunque n o lo sean

I del juicio principal de que se trate. Hasta aquí la coincidencia práctica entre los

i dos textos es total. Pero con la nueva redacción quedan excluidas las sentencias inte'rlocutorias, como las que resuelven una solicitud de medida cautelar, o las

I

1 34 Gaceta Oficial NG 5.453 Extr;iorclinario, d e l 24 de rnarzo de 2000.

que se pronuncian sobre la admisión de una prueba, decisiones éstas e n las que también se puede ejercer el control difuso de la constitucionalidad.

Ello obliga a preguntarse sobre la validez de la restricción introducida por la reimpresión de la Constitución. A nuestro juicio, tal restricción no se aviene con la intención del Constituyente, ya que en las deliberaciones de la Asamblea Nacional Constituyente relativas a ese numeral nunca se hizo referencia a la necesidad de que se tratase de "sentencias definitivamente firmes". El constituyente Brewer-Carías, autor, junto conHermannEscarrá, de larespectiva propuesta normativa, hizo referencia en la plenaria al alcance de la facultad prevista en dicho nuineral, y aludió simplemente a las sentencias "de última instancia"". Además, el texto aprobado por el pueblo mediante referéndum no incluyó tal limitación, por lo que ha de prevalecer la versión publicada el 30 de diciembre de 1999. Esto implica que corresponde a la ley orgánica de la jurisdicción constitucional determinar la clase de sentencias que se encuentra sujeta a la potestad revisora contemplada en el nuineral 10 del artículo 336.

De mayor calado son las inodificaciones que intenta introducir la Exposición de Motivos de la Constitución. Son básicamente dos: la primera concierne a la naturaleza y a los poderes de la Sala Constitucional, y la segunda a las competencias de esta Sala en materia de ainparo y, en especial, a la figura del ainparo interpuesto conjunta inente con acciones contencioso- administrativas.

En cuanto a la primera, la Exposición de Motivos de la Constitución afirma:

Ante IB Asamblea Nacional Constituyente se I~reseiitarnii algunas propuestas con el objeto de crear una Corte o Tributial Federal Constitucional, en lugar de una Sala Constitucional en el Tribunal Supremo delusticia. N o obstante, prevaleció por consenso esta última tesis. Sin embargo, la Constitución en el Capítulo referido a la Garant ía de esti1 Coiistitiicióii, dota a la Sala Constitucional del carácter y de las coml~etencias que tiene en derecho comparado cualquier Corte o Tribunal Constitucional.. .En todo caso, la ley orgánica respectiva establecerá los correctivos y las sanciones necesarias para aquellas Salas del Tribunal Supremo de Justicia y tribunales de la Rep~íblica

35 Cfi: Diario de Delmes de 1:) As:iiril>lea Nacional Constitciyente, sesií>n del 9 de noviembre de 1999.

que violen la Constitución o las interpretaciones que sobre sus normas o principios establezca la Sala Constitucional. Del mismo modo, lu ley orgánica deberá consagrar u n mecanismo de carácter extraordinario mediante el cttal la Sala Constitucional puedn revisar los actos o sentencias de kis deniás Salas del Tribunal Supremo dc Justicia que contraríen la Constitución o las interpretaciones que sobre sus normas o principios haya prcvianiente fijado ki Sala Constititciotial. . . .

A nuestro juicio, estas aseveraciones distan mucho de corresponder con la intención de los constituyentes y, en todo caso, no tienen asidero alguno en el Texto Constitucional. La normativa del Capítulo 1 del Título VI11 de la Constitución, relativa a la Sala Constitucional, es fruto del consenso que se alcanzó e n el país en torno a la conveniencia de adoptar el modelo latinoamericano de Sala Constitucional, como instancia integrada al máximo órgano de administración de justicia y que, en cuanto tal, ostentaría la misma jerarquía y dignidad que las restantes Salas de dicho órgano jurisdiccional, sin perjuicio de la primacía que ha de reconocerse a las interpretaciones sentadas por dicha Sala en materia constitucional.

Ciertamente, desde hace varios años se fue consolidando la opinión de que era necesario fortalecer nuestro sistema de justicia constitucional mediante la creación de una Sala especializada, lo cual era asumido por algunos coino una solucióndefinitivai\ mientras que para otros representaría un paso intermedio que podría culminar con 1ii instauracicín de un Tribunal Constitucional". La ideasurgicí bajo el influjo de la experiencia de otros países latinoainericanos, que han adoptado el modelo de la Sala Constitucional de manera permanente, como Costa Rica. o que aprovecharon el f~incionamiento de la Sala Constitucional para dar el salto hacia un Tribunal o Corte Constitucional, como sucedió e n Colombia.

Con apoyo e n esta opinión dominante se elaboraron propuestas de reforma de la Constitución encaminadas a prever la Sala Constitucional, así como anteproyectos de ley que desarrollarían el marco constitucional correspondiente, como el preparado por la extinta Corte Suprema de Justicia,

36 Ut: Calcaño de Tenleltas, Josefina. ,'El órgano de control constitucional y su reforma". Ponencia presentada e n el V Congreso Venezolano de Derecho Constitucional (1997 >, ['P. 44 ): SS."

37 Cfi: Ayala Corao, Carlos. op. cit., pp. 571 y 5s

108 + CONSTITUCI~N Y JUSTICIA CONSTITLICIONAL

bajo la dirección del Magistrado Hurnberto J. La Roche. Todas estas propuestas concebían la Sala Constitucional corno una instancia de jerarquía equivalente a la de las demás Salas de la Corte Suprema de Justicia, por lo que resultaba impensable la previsión de un recurso o rnecanismo mediante el cual tal Sala pd ie ra revisar o anular sentencias de otras Salas. La opción del Tribunal Constitucional, que ha tenido algunos adeptos7\ era rechazada por ser ajena a nuestras peculiaridades histcírico-institucionales, o era vista como un eventual punto de llegada que debía estar precedido de la experiencia acumulada por el funcionainiento de dicha Sala".

Al respecto, conviene reproducir algunos párrafos de la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley Orgánica de la Jurisdicción Constitucional, elaborado bajo la dirección del Dr. La Roche, los cuales se refieren a las relaciones de la Sala Constitucional con las restantes Salas del Máximo Tribunal:

El artículo 3', por su parte, enfrenta el problema de la relación entre la Sala Constitucional y las demás Salas que conforman la Corte Suprema &Justicia.

Se inicia Indisposición ratificando los principios constitucionales y legales acerca d.el carkter de órgano jurisdiccional superior, en todos los órdenes. del Máximo Tribunal en cada una de sus Salas. Esa declaración general, que avala la jerarquía uniforme de éstas, no excluye, sin embargo, que debido a la especialidad de la Sala Constitucional en materia de interpretación de la Ley Futidametital sea ella considerada como el órgano superior de la jurisdicción constitucional y , por tanto, como el máximo y último intérprete de la Constitución. Este carácter hace que a la Sala Constitucional se asigne como su más fundamental función la de velar por la uniforme aplicación e interpretación de aquélla, por lo cual sc contempla, precisamente, que los criterios que fije sobre el contenido u alcance generalde las normas y principios constitucionales son vinculantes para todos los tribunales de la República, salvo para ella misma.

Pero lo anterior, como es evidente, no crea -ni podría crear- una relación de superioridad entre la Sala Constitucional y las otras Salas del Supremo

38 Cfi: Híiro, José Vicente, -L;I J~iriscljcción Consririicional en Venez~ielíi y líi necesidad de un Tribcinal Federal Constitcicional", Rri!istli Ilri-echo Adl?ziizi.stiutioo, N", pp. 51 y SS.

39 CJ: los tral,ajos precitíidos de Josefin'i Calciino de Temeltas y de C;irlos Ayala Corao.

Tribunal. Como ha sido tradicional, la Corte Suprema de Justicia, como institución, ostenta las competencias que la Ley Fundamental y las leyes le asignan y, luego, por motivo de especialidad, las distribuye de forma exclusiva entre las diferentes Salas que eti su seno existeti. Y es justamente por la especialización de la Sala Constitucional, por razón de la materia -en el caso, la materia constitucional-, que aquélla se erige en voz última de la Corte, y en consecuencia de sus otras Salas y de todo el Poder Judicial, en lo que a la interpretación de la Constitución respecta.

Esta precisión encubre capital importancia y constituye, asimismo, uno dc los aspectos más elaborados del Anteproyecto, por cuanto del estudio de Derecho Coinparado surge que la creación de Tribunales o Cortes Constitucionales que asumen una posición de prevalencia frente a la Corte Suprema de Justicia u otros órganos judiciales superiores, a la vez que acarrea problemas en cuanto al orden de competencias, da pie a innumerables disputas instituciotiales - y personales- que protlocan serios obstáculos para el buen funcionainiento de la administración de justicia.

Este era el estado de la cuestión al momento de discutirse en 1aAsamblea Nacional Constituyente el tema de los instrumentos judiciales de defensa de la Constitución. De ahíque dicha Asambleano haya deliberado sobre ladisyuntiva de establecer un Tribunal o una Sala Constitucional; se prefirió partir del consenso que se había formado en torno a la creación de la Sala Constitucional.

Por eso, las afirmaciones de la Exposición de Motivos de la Carta Magna sobre la naturaleza y los poderes de esta Sala parecen responder, antes que al propcísito de explicar los verdaderos motivos, implícitos o explícitos, del Constituyente, a la defensa de una determinada visión de la jurisdicción constitucional.

No es cierto, por lo demás que "...la Constitución en el Capítulo referido a la Garantía de esta Constitución, dota a la Sala Constitucional del carácter y de las competencias que tiene en derecho comparado cualquier Corte o Tribunal Constitucional....". Si alguna facultad es propia de la mayoría de las Cortes o Tribunales Constitucionales es la de anular las sentencias emitidas por la máxima instancia judicial ordinaria, cuando vulnerenderechos constitucionales. La Constitución venezolana no alude a una facultad semejante, y el asunto es de tal envergadura, en lo que atañe a los perfiles jurídicos del sistema de justicia constitucional, que el silencio de la Constitución no puede ser entendido en el sentido petendido por la Exposición de Motivos. Si se quería romper con los

modelos de organización de la jurisdicción constitucional que ofrece el Derecho comparado, inventando un nuevo genus. una Sala Constitucional que es a la vez Tribunal Constitucional, abandonando con ello el consenso existente en el país sobre la materia, habría debido incluirse en elartículo336de laconstitución la facultad de dicha Sala de revisar, en ciertos supuestos, las sentencias de las Salas hermanas del Tribunal Supremo de Justicia.

N o creo, sin embargo, que esa haya sido la intención oculta del Constituyente. Tal vez esta sea la intención de los redactores de la Exposición de Motivos, que no debería prevalecer sobre el claro diseño sistemático y normativo recogido por la Carta Fundamental.

Surge, además, el interrogante sobre las misteriosas razones que habrían llevado al Constituyente a crear un Tribunal Constitucional camuflado, vestido engañosamente con el modesto ropaje de Sala Constitucional, en lugar de haberlo instaurado con todas las de la ley, de manera diáfana y sin ambages, haciendo así visibles e incontestables los signos de su superioridad y de su mando.

LaSalaConstitucional ha tenido oportunidad, por cierto, de pronunciarse sobre la cuestión de las relaciones existentes entre las distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, y ha propugnado la igualdad jerárquica entre ellas:

"En tal sentido, esta Sala observa que, dentro de la configuración de los tribunales de la República, el Tribunal Supremo de Justicia (antes Corte Suprema de Justicia) es el órgano ináxirno dentro de la administración de justicia, no estando sus decisiones sujetas a control de otro órgano, por estar el mismo en la cúspide del Poder Judicial.

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia funciona tal como dispone el artículo 262 de la Constitución de 1999, e n Sala Plena, e n Sala Constitucional, Político-Administrativa, Electoral, de CasaciónCivil, Casación Penal y de Casación Social.

Igualmente observa lasala, que dentrode la estructura del AltoTribunal, no se encuentra una Sala que tenga preeminencia sobre el resto de las mismas, ya que tal como quedó expuesto, todas las Salas conservan el mismo grado de jerarquía dentro de dicho órgano, atendiendo a las materias que le competen a cada una de ellas.

En tal sentido, esta Sala considera que el dispositivo normativo contenido en el artículo 1 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que prohibe la admisión de recurso alguno contra las decisiones dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia en Pleno o en alguna de sus Salas, lejos de transgredir la norma c»nstituciotial, más bien garanti~a su aplicacicín, ya que tal como quedó expuesto, el Tribtinal Supremo de Justicia se encuentra conformado por las Salas cjue lo integran, las cuales conservan el mismo grado jerárquico y todas represclntan en el ámbito de sus competencias al Tribunal Supremo delusticia como máximo representante del Poder Judicial".(Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, del 28 de marzo de 2000, caso Micro Cornp~iters Store, S.A.).

No es descartable, sin embargo, que lo dicho e n la Exposición de Motivos de la Constitución sea asumiclo coino santa palabra, con lo cual estaremos transitando un camino inexplorado y cuestionable desde el punto de vista dogmático y sistemático. Con todo, será, coino siempre, la prudencia humana, junto a la dinámica real dc las instituciones y al espíritu que las anime, la que determinará el éxito o el fracaso del experimento.

También la Exposición de Motivos alterar la regulación constitucional en lo relativo a las coinpetencias de la Sala Constitucional en materia de amparo y, en particular, a la figura del amparo interpuesto conjuntanlente con acciones coi~tericioso-adinii~istrativas ante otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia. Al respecto, en la Exposición de Motivos se asevera que

dudo q ~ i ? s6lo la Sala Constitucional será competente para resolver la\ acciones de amparo 211 el Tribunal Supremo &Justicia, la ley urgiíiiica respectii'a deberá eliminar la acción cautelar de amparo que se ejerce conjuntamente con el recurso contencioso-adrnitiistrativo de nulidad y qucl permite a las Salas Políticoadministrativa y Electoral, suspender los efectos de los actos

I administrativos cuya nul ihd 12s corresponde conocer y decidir. Para ello, la

1 . le,gshción deberá dotar al jzce: contencioso administrativo de todo el poder cautelar necesario. . .

Estas afirmaciones causan perplejidad por su distanciamiento respecto del texto y del telos de la Carta Fundamental. Ningún precepto de la nueva Constitución abona la conclusiói~ de que la SalaConstitucional debe concentrar todas las competencias del Tribunal Supreino de Justicia en materia de amparo. Coinp¿~rtirnos la tesis de que el impacto de la entrada en vigor de la nueva

Constitución en el ordenamiento jurídico permite sostener que la Sala Constitucional es la Sala cuya coinpetencia general guarda mayor afinidad con esa materia, lo cual conduce a tal concentración de competencias en lo que al amparo autónoino respecta, pero esta solución no se desprende directamente de la Constitución, sino que es una consecuencia de la aplicación de la regla de la afinidad contenida en la LOA, no en la Norina Suprema. En este sentido han de ser entendidas, en nuestra opinión, las sentencias emitidas por la Sala Constitucional el 20 de enero del 2000 (casos Emery Mata Milúín y Gustavo Ramírez Monja); se trata de decisiones aceptables en cuanto soluciones provisionales a la cuestión planteada, mas no coino una conclusión derivada de o impuesta por la Constitución. La ley orgánica de la jurisdicción constitucional podría regular esta temática de otra forma, redistribuyendo o descentralizando lo que transitoriamente, y a falta de una normativa específica, fue centralizado por la Sala Constitucional.

Nunca será ocioso reiterar los riesgos de atribuir a la Constitución y, por tanto, de petrificar, soluciones que, por inás válidas y plausibles que resulten en un momento y contexto determinados, son tan discutibles y revisables como cualquier otra. No deben cerrarse senderos que la Constitución dejó abiertos a la evolución y, por ende, al proceso de ensayo-error inherente a la producción legislativa.

Con mayor razón es criticable la apuesta de la Exposición de Motivos por la eliminación del amparo cautelar (en sil modalidad de amparo conjunto) ante otras Salas del Tribunal Supreino de Justicia, y su sustitución por el poder cautelar general. Esta es una opción que puede ser o no compartida, pero que en modo alguno pertenece al plano de la constitucionalidad, ya que la Carta Fundamental no la impone. Es inás, cabríadudar de su constitucionalidad, pues el artículo 27 de la Carta del 99 consagra el amparo como un derecho genérico, ejercitable tanto de manera autónoma como en forma cautelar. Por otro lado, ,

la Exposición de Motivos incurre en la inconsistencia de no mencionar al llamado amparo sobrevenido, seguramente porque la tesis de la concentración

1 competencia1 absoluta resultaría en este supuesto insostenible.

En cualquier caso, las críticas forinuladas se refieren a una Exposición de Motivos, no a la Constitución, siendo ésta última la única que representa una norma jurídica vinculante para todo operador jurídico público o privado. Esto aunado ala inexistenciade tal Exposiciónde Motivos al momento de ser votada la Constitución por el soberano.

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y de los efectos en el tiempo de las sentencias de inconstitucionalidad, así como a sus contribuciones a la teoría del control de la constitucionalidad.

11.- IMPLICACIONES DE LA SENTENCIA SOBRE EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL

La sentencia objeto de análisis ha marcado un hito en la evolución de la jurisprudenciavenezolana relativaal contenidode los derechos constitucionales o fundamentales, por cuanto supone, en lo concerniente al derecho a la libertad personal, un franco abandono de criterios inaceptables tradicionalmente plasmados en muchos de nuestros instrumentos legislativos e, incluso, por obligar a una relectura del Texto Constitucional que reduzca a sus justos límites algunas de sus disposiciones.

Para negar la constitucionalidad de la Ley sobre Vagos y Maleantes, el Máximo Tribunal tuvo que sentar principios relativos a aspectos cardinales del régimen jurídico del derecho a la libertad personal. En este sentido, en su sentencia aseveró que, por regla general, la privación de libertad sólo es admisible cuando se fundamenta e n la comisión de un acto legalmente tipificado como delito o falta. Igualmente, fue reconocido el principio de reserva judicial y, por tanto, el monopolio judicial que en principio impera en materia de privación de libertad. La primera afirmación posee una gran relevancia, al poner de manifiesto que la remisión a la ley contenida en el artículo 60, ordinal l o , de la Constitución, referida a los casos e n que alguien puede ser privado de su libertad, no implica una remisión en blanco al libre arbitrio del legislador de turno, sino que se encuentra sujeta a un conjunto de límites constitucionales materiales. Lo segundo significa, entre otras cosas, una ruptura con la tradición de los amplios poderes de la administración restrictivos de la libertad personal.

A continuación, nos referiremos a la forma en que la sentencia expone estas ideas, y analizaremos sus implicaciones.

1 . - La comisión de u n delito o falta como plesupuesto típico de la privación de libertad

La Corte Suprema de Justicia, al examinar la constitucionalidad de las medidas de seguridad privativas de la libertad contempladas e n la Ley sobre Vagos y Maleantes, y después de reproducir el ordinal 2' del artículo 60 de la Constitución, afirmó que "en general, sólo los Tribunales Penales o los órganos de instrucción dentro del procedimiento penal, puedenaplicar medidas privativas de libertad. En citras palabras, p e d e arrebatarse de la libertad a un sujeto, solamente e n orden a la aplicación de una pena, al ser procesado penalmente; o como ejecución de dicha pena, previa sentencia firme de los Tribunales Penales...". Y luego añadió que tales medidas de seguridad "son repugnantes a la Constitución, pues las mismas comportan privación de libertad respecto a un sujeto, sobre la base de supuestos que no están tipificados coino delitos o faltas".

N o vamos a detenernos en el análisis de las singularidades de las medidas objetadas por el Supremo Tribunal, pues lo que ahora importa es considerar la afirmación de alcance general presente en los prírrafos citados.

Una lectura descontextualizada de algunos pasajes de su sentencia conduciría a pensar que, según dicho Tribunal, la coinisión de un delito o de una falta es el único supuesto constitucionalinente aceptable de la privación de libertad. Esta conclusi6n no pareciera ser, sin embargo, correcta. Ntjtese que la propia Corte relativiza el valor de su afirmación mediante la expresión "en general", razón por la cual la captacicín del exacto sentido de su aseveración exige atender a las particularidades del asunto sometidci a su conocimiento.

A este respecto, conviene subrayar que la Corte, antes de abordar los vicios de inconstitucionalidad de la ley impugnada, se esforzó por demostrar que las privaciones de libertad previstas en esa ley tenían naturaleza sancionatoria, lo cual probablemente nos da la clave para la elucidación de la significación cabal de su pronunciainiento: el ordinal 2" del artículo 60 de la Constitución excluye la imposición de sanciones privativas de la libertad que se funden e n motivos distintos a la comisión de un delito o falta.

En cualquier caso, y dejando de lado la valoración que pueda hacerse sobre laarguineiitacicí~ise~uida~orla Corte, lo cierto es que nuestraConstitución en modo alguno proscribe todas las privaciones de libertad ajenas al proceso penal. El ordinal 2" del artículo 60 lo que hace, en realidad, es enunciar la prohibición de la prisión por deudas, sin pretender determinar agotaeloramente los supuestos en que cabe privar a una persona de su libertad. Así se desprende de su testo, de su proceso de elaboración y de sus antecedentes. La disposición en cuestión dice: "Nadie podrá ser privado de su libertad por obligaciones cuyo incumplimiento no haya sido definido por la ley como delito o falta". Se trata, en consecuencia, de impedir que alguien sea privado de su libertad por el incuriiplimiento de obligaciones civiles o de otra índole, cuando tal incuriiplimiento no represente, a la vez, un hecho punible. El proceso de gestación de este precepto abona tal conclusicín. En efecto, según el artículo 18, ordiiial ? O , de la ponencia que sirvió de base para las deliberaciones de la Comisión redactcira elel Proyecto de Constitucií,n, que virtualinente reproducía el ordinal 7" del artículo 30 de la Constitución de 1947, "Nadie podrá ser p ivado de lihertad por incuinplimiento de obligaciones civiles no definidas como delito por la leyM. En el curso de las discusiones fue suprimida la alusión al ca rk te r "civil" de la ohligacicíti, pero cllo no altertj la significación del

Lo dicho no i ~ i i ~ l i c a , sin embargo, que cl ordinal2' del artículo 60 carexa d e relevancia c n cirden a la de te r in inac ión d e las l i ini taciones constitucionalinente acirnisibles del derechi, a la lihertad personal. Al contrario, de aquél y del orditial 1" del mismo artículo se deduce que la cornisión de un delito o falta es un supuesto en el que resulta en principio legítima la previsión de una privacicín de libertad. Ello no excluye la licitud de la privación de libertad en otros casos, pero en éstos habría que indagar si la medida de que se trate tiene un asidero por lo menos implícito en el Texto Constitucional, en lo que respecta a la finalidad perseguida, además de examinar su sujeción al principio de proporcionalidad.

N o ha de entenderse negada, por tantci, la constitucionalidad de privaciones de libertad ajenas al proceso penal, corno el internamiento de

1 .Y;-. Lcl C01istitilci6i~ C/C' 1961 J ' / e / Er,oli~cicii~ Coi~stitifcioizrrl rlr l? r i e z~ /c / f~ . Actl/.~ C ~ C 10 C'c~~iiisir;~~ i.t'~lc/ctol.c/ r l e l P ~ . o ~ ~ ~ e ~ ~ t o , Cni.;~c;ii;. Congreso ti? 1:i Kel~íil~lic:i, IC171, T. 1, \rol. 1, p1'. 49 y 55.

enfermos mentales, el internamiento de menores con fines educativos, o la detención de extranjeros clurante el procedimiento instruido para su expulsión, por ejemplo. Quedan, en cambio, prohibidas, conforme alaseritenciaprecitada, las privaciones de libertad de índole sancionatoria que nc) se fundamenten en la comisión de un delito o falta, por lo que están veclaclas las inedidas de seguridad preclelictuales privativas de la libertad y, en general, las sanciones aclministrativas privativas de la libertad. I-Iay que dejar a salvo, no obstante, dacla suespecialidad y su diferenciación respecto de las i~iedidas ciiestionadas en esa sentencia, las sanciones disciplinarias que pueden adoptarse en el kimbito castrense, aunque éstas sí se encuentran someticlas, ccirno veremos, al principio de reserva judicial.

De lo expuesto se colige claramente que está vedada la posibilidad de dictar nuevamente, introduciendo correcciones formales y procedirnentales, una legislación de peligrosidad social ccirno la contenida en la Ley sobre Vagos y Maleantes, yaque su inconstitucionalidad radicó también en razones sustantivas y, particularmente, en la incompatibilidad con la Carta Fundainental de mediclas de seguridad predelictuales privativas (le la libertad. El solo criterio de la peligrosidad social no basta, por tanto, para cercenar la libertad de una persona. Así, pues, el vacío dcjaclo por 1adecl;iratc)ria de In iticonstituciona1icl:id de dicha ley, que tanto temor suscitó en algun»s sectores, es en principio itiesorable, al resultar de cuotas de libertad garantizadas por la Constituciiín. Esto no excluye, sin embargo, que se dicte una lcgislaciónsobre faltas coiiiprcnsiva de ilícitos relacioiiaJos con algunos de los supuestos previstos en esa ley y que establezca procecliinieritos especiales para la traiiiitación, necesariamente judicial, de los procesos correspondientes.

Por consiguiente, el ordinallOO del artículo 60 de la Carta Fundamental, de cuyo texto se infiere la licitucl dc medidas de inter6s social privativas de la libertad aplicables a "sujetos en estadode peligrosidad", ha queeiado circunscrito, en virtud de una interpretación sistemática y teleológica de laCot-istitucicjtique ha debido ser más explícita, a las inedidas post-delictuales. De algunos párrafos de lasentenciacabríacleducir que incluso estas últimasserían inconsti tuciotiales, lo cual supondría borrar del Texto Constitucional dicho ordinal y negar la licitud de medidas 'le esa índole conteinpladas en leyes vigentes, en relación, por ejemplo, con sujetos inimputables que hayan realizado una acción delictiva. N o creemos, sin embargo', que deba llegarse tan lejos, pues cuando sí se produce una franca violación del derecho a la libertad personal, que justifica la

interpretación reductora o restrictiva del Texto Constitucional, es cuando la privación de libertad puede fundarse en meras sospechas o conjeturas policiales o, e n otras palabras, en un supuesto estado de peligrosidad no exteriorizado en acciones concretas penalmente tipificadas.

2.- RECONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO L E RESERVA JUL3ICIAL

La sentencia objeto de análisis reconoce que en materia de privación de libertad impera el principio de reserva judicial, es decir, la concentración e n los jueces, como regla general, de la facultad para ordenar privaciones de la libertad2. En este sentido, la sentencia establece que nuestro constituyente ha querido "garantizar que la privación de un derecho tan sagrado, corno la libertad personal, se tipifique únicamente dentro de un proceso judicial, y nunca con motivode procedimientos de carácter administrativo...". Igualmente, enrelacicín con la medida de arresto prevista en la Ley sobre Vagos y Maleantes, sostuvo que "éste, por implicar privación de libertad impuesta por un órgano no judicial, es de plano inconstitucional". Esa fue una de las razones fundamentales que condujo a la declaración de la inconstitucionalidad de dicha ley.

Como se comprenderá, el reconocimiento de este principio en nuestro ordenamiento jurídico es, por inúltiples razones, sumamente significativo. La primera y capital es que con ello se clarifica el régimen del derccl-io consagrado e n el artículo 60 de la Constitución, el cual en ninguno de sus ordinales rechaza de manera explícita la licitud de privaciones de libertad basadas en decisiones de la administración.

Del ordinal lo del artículo 60 es posible, no obstante, colegir dicho principio, pues este precepto dispone que las medidas adoptadas por las autoridades policiales con motivo de la comisión de un hecho punible son "medidas provisionales, de necesidad o urgencia, indispensables para asegurar la investigación del hecho y el enjuiciamiento de los culpables", y añade que "la ley fijará el término breve y perentorio en que tales medidas deberán ser comunicadas a la autoridad judicial, y establecerá además el plazo para que ésta provea, entendiéndose que han sido revocadas y privadas de todo efecto, si ella no las confirma e n el referido plazo".

2 Respecto de este principio c f k , entre otros, B:itiis/Gusy. Eit~fii/71-1~tzg i t l ~/í ls Shl(lt.~l'e~/lt, Heiclelberg, C. F. Müller, 1991, pp. 277 y SS.

Implícitamente se reconoce, por tanto, la competencia primaria y e n principio exclusiva del juez en materia de privación de libertad, aunque se admite, a título excepcional, una actuación provisional de las autoridades administrativas destinada a salvaguardar, mediante su pronta intervención, la finalidad perseguida con la privación de libertad. Con todo, se trat,i de una intervención temporal y supletoria, llamada por definición a cesar o a desembocar en un judicial, sin necesidad de que el afectado lo exija. Este principio se extiende a todas las formas de privación de libertad.

Por ello, no se avienen con la Constitución las leyes que otorgan a las autoridades administrativas poderes para adoptar decisiones estables o definitivas privativas de la libertad, tales como la Ley Orgánica del Distrito Federal3 y los Códigos de Policía de los Estados', que facultan a autoridades administrativas para la imposición de sanciones de arresto, bien directamente, bien al prever la conversión de sanciones administrativas pecuniarias en arresto proporcional. En relación con estos arrestos administrativos, vinculados al mantenimiento de la seguridad pública, conviene aclarar, como planteamiento de legeferenda, que no es descartable que la preservación le la seguridad pública demande, en circunstancias especiales, la toma de medidas privativas de la libertad distintas a las previstas en la legislación procesal-penal, pero no podrían ser configuradas comosanciones administrativas, sino como intervcnciories policiales preventivas tendentes a impedir la realización o continuación de un acto ilícito, cuya duración habría de ser mínima.

Tampoco se ciñen a la Constitucicín los internaniientos aclrninistrativos, como los de extranjeros en trámite de expulsión o los de enfermos mentales. De existir urgencia en la intervencicín, se justificaría una actuación inicial de las autoridades administrativas, pero la privación de libertad tendría que ser sometida rápidamente a la consideración de una autoridad judicial, a la cual correspondería la adopción de la decisión respectiva. Esta conclusión es extensible a las sanciones disciplinarias privativas de la libertad infligidas

3 Cfr. arts. 15, nunieral 9, 27, nurneral 5. y 31, numeral 4. de la Ley Orgánic:~ del Distrito Federal

4. Esta es una falla de 1:i que adolecen casi todos los Códigos d e Policía de los Estaclos, incluso los que h;in sido reformados recienterncnte: n inoclo de ejeinplo puecle consultarse la Ley cle Seguridad y Orclen I'úblico del Estaclo Tácliir;~, clel 22 de diciembre de 1994, reproctucicla e n F o r o ~ ~ ~ ~ ~ ~ í c l i c o IRez8istn clel C'oleg~o de Abogados de/ Estado Tdchiraj, 1996, pp. 137 y SS..

administrativamente en el ámbito castrense, cuya imposición no sería razonable sustraer completamente de la competencia de la administración militar, la cual puede conservar un poder de iniciativa que ha de estar, sin embargo, sujeto a la pronta revisión de una instancia judicial.

Comentario aparte merece el artículo 244 de la Constitución, que regula las llamadas medidas de alta policía, consistentes en privaciones de la libertad ordenadas por el Presidente de la República, en Consejo de Ministros, las cuales pueden ser adoptadas cuando existan fundados indicios de inminentes trastornos del orden público y cuya duración p e d e alcanzar los 90 días. El Texto Constitucional sólo las somete al control del Congreso o de la Coinisión Delegada. N o obstante, dejando ahora de lado la crítica de fondo que cabe formular en relación con la razonabilidad o proporcionalidad de tal norma, el principio de reserva judicial obliga a entender que tales medidas también se encuentran sujetas a una pronta revisión judicial5.

111.- EL EXAMEN DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LEYES PRE- CONSTITUCIONALES

Entre los problemas jurídicos analizados por la sentencia se encuentra el del tratamiento que deben recibir las leyes anteriores a la Constitución que la contraríen. El carácter preconstitucional de la Ley sobre Vagos y Maleantes obligó a la Corte a ocuparse de esta cuestión, que ha sido objeto de posturas disímiles en el Derecho comparado.

El Máximo Tribunal, después de reproducir la Disposición Transitoria Vigesimatercera de la Constitución, que alude a la derogatoria expresa o implícita del ordenamiento jurídico pecedente, recoge algunas posturas doctrinales y jurisprudenciales sobre el punto. Por un lado, y bajo el concepto de la llamada "inconstitucionalidad sobrevenida", la sentencia se refiere a una tesis doctrinal conforme a la cual la prevalencia de la Constitución, en cuanto lex posterior y superior, sobre las leyes precedentes, conduciría a que toclas las leyes preconstitucionales contrarias a aquélla habrían sido derogadas, por lo que podrían ser desconocidas por cualquier operador jurídico, público o privado. Esto supondría, además, la nulidad absolutade los actos dictados confundamento

5 En relación con estas medidas cfi*. Casal H.. resíls María, Dictciclura COtzstitl~cio?zlaly Libertu~lcs Pziblicas. Caracas, EJV, 1993, pp. 106 y SS.

en la ley derogada, desde el momento en que se produjo la derogación, 10 cual vendría impuesto por el artículo 46 de la Constitución y el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por otro lado, cita sentencias del Tribunal Constitucional español relativas a la posible aplicación retroactiva de la Constitución y luego se hace eco de la postura asumida por dicho Tribunal en lo concerniente a las relaciones existentes entre la inconstitucionalidad sobrevenida y la derogación de leyes preconstitucionales. Tras éstas y otras someras referencias al Derecho coinparado, la sentencia culmina con una suerte de absolución de la instancia, en lo que a la determinación de los efectos de la decisión en el tiempo respecta, limitándose a aseverar que "se acoge en todas y en cada una de sus partes, el principio de la nulidad pura y simple".

Conviene examinar con algún detenimiento la problemática que esta sentencia deja planteada. Para hacerlo cabalmente, es preciso realizar una precisión conceptual: la inconstitucionalidadsob~eueniáano es un efecto vinculado a la derogación de una ley por la Constitución, sino, por el contrario, el concepto que se emplea para referirse a la tesis según la cual la incompatibilidad de una ley preconstitucional con la Constitución no ha de analizarse solamente desde la perspectiva del instituto derogatorio, sino, fundamentalmente, desde la óptica del control de la constitucionalidd. Ese concepto se corresponde con otro propio de la Teoría General del Derecho, el de la invalidez sobrevenida - distinta a la originaria- de los actos jurídicos, y fue consagrado en el ámbito del Derecho constitucional por la Corte Constitucional italiana, la cual ha considerado que la eventual contradicción con la Constitución de iina ley anterior a ésta envuelve un prohleina de control de la constitucionalidad que, en consecuencia, ha de ser canalizado, en principio, por los inismos cauces utilizados para el examen de la constitucionalidad de las leyes posteriores a la Constitución. Ello implica que, dado el carácter concentrado del sistema italiano de control de la constitucionalidad, sólo la Corte Constitucioi~al, y no los jueces ordinarios, puede reconocer y declarar la inconstitucionalidad de una ley preconstituciona16.

il 6 P,ir,i el planteLiiniento general desde ld optica de 1'1 .leoiia clel Ileiecho cfr D i e ~ -

Picazo, Luis M., La ~lel-ogncióiz cle lelas 1 ~ ~ ~ ~ ~ s . hladrid. Ci\.itas. 1990, pp 165 y ss. y 305 y ss.; en relación con el Dereclio italiano cfi- Z;igrebelskv, Gustavo, La gizist~zir~ costitifzio?zule, Bolonia, il Mulino, 1988, 111,. 140 y ss

La postura alternativa, mas no necesariamente contrapuesta de manera radical, a la anterior es la que estima que en tales supuestos nos hallamos no ante una inconstitucionalidad sobrevenida, o sea, no ante la cuestión de la validez o invalidez de una ley, sino ante el problema de la vigencia de la ley preconstitucional. N o vamos a ahondar en la fundamentación teórica de ambas posiciones, pero importa dejar constancia de lo controvertido que ha sido este asunto, incluso en países cuyas Constituciones poseen una cláusula derogatoria mucho más terminante que la nuestra.

Nos interesa más reflexionar sobre el tratamiento que han de recibir ante la Cor te Suprema de Justicia los recursos interpuestos contra leyes preconstitucionales, y sobre los efectos de un eventual pronunciamiento estimatorio.

En cuanto a lo primero, estimamos que el control concentrado de la constitucionalidad ejercido por nuestro Máximo Tribunal ha de comprender a las leyes preconstitucionales supuestamente derogadas por la Constitución, pues, aun siendo inconstitucionales, existe una apariencia de ley que, en aras de la seguridad jurídica, puede ser necesario destruir. Esta solución ha sido acogida por los Derechos alemán, italiano y español, en los cuales los Tribunales Constitucionales se han declarado competentes para cumplir, mediante la acción de inconstitucionalidad, como sucede en el primero, o por medio de la cuestión de inconstitucionalidad, como sucede e n los otros dos, sus funciones de control de la constitucionalidad7. En España y Alemania esta solución convive, por cierto, con la de permitir a los jueces ordinarios la desaplicación de las leyes preconstitucionales incompatibles con la Constitución, por su condición de leyes derogadas, lo cual revela la postura flexible, exenta de dogmatismos pero apegada a principios cardinales del Derecho como el de la seguridad jurídica, asumida por dichas instancias judiciales. Por lo demás, conviene apuntar que, aun en el supuesto de que se acogiera rígidamente el efecto derogatorio de la Constitución, son susceptibles de control de la constitucionalidad las leyes derogadas, en tanto de ellas se sigan derivando efectos jurídicos.

7 Cfr. García de Enterría, Eduardo, L a Coristitrició?l con70 norina y el Tribunal Co?zstitucio?lal. Madrid. Civitas, 1985, pp. 71 y SS. ; Schlaich, Klaiis, Das Bundeszierfassu?zgsgericbt, München, Beck, 1994. pp. 85 y 90-91.

En lo que concierne a la Ley sobre Vagos y Maleantes, se trataba no sólo de una norma que estaba revestida de la apariencia de ley, sino de una norma que venía siendo aplicada desde la promulgación de la Constitución, lo que justificaba plenamente que fuera objeto de la acción de inconstitucionalidad. Una de las consecuencias de esta afirmación, es que correspondía a la Corte Suprema de Justicia, a tenor de lo dispuesto e n los artículos 119 y 13 1 de su Ley Orgánica, la determinación de los efectos en el tiempo de una eventual sentencia estimatoria. El Máximo Tribunal, sin embargo, al declarar la inconstitucionalidad de tal ley, no aclaró cuáles serían los efectos temporales de su decisión. La alusión a la nulidad "pura y simple" conduce a pensar que la nulidad operaría únicamente hacia el futuro (ex nunc).

Múltiples interrogantes, o más bien reservas, suscita, desde luego, este pronunciamiento. La razón de nuestra discrepancia no radica, como p d i e r a pensarse, en la derogación que la Constitución de 1961 habría producido sobre tal ley, pues ya hemos dicho que a los fines del control concentrado de la constitucionalidad ésta debía ser tratada como una ley vigente; ni en el deber de observar lo prescrito en el artículo 46 de la Constitución -según el cual son nulos todos los actos del poder público que lesionen derechos o garantías constitucionales-, por cuanto este precepto no debe ser interpretado dogmáticamente, como un obstáculo insuperable para que nuestra jurisdicción constitucional module los efectos de sus sentencias estimatorias, tal como lo hacen los Tribunales Constitucionales europeos, incluso en materiade derechos fundamentalesR. De ese precepto no debe colegirse que las leyes violatorias de derechos o garantías constitucionales estén viciadas de una especie dc nulidad absoluta, que implicaría la completa e inexorable retroactividad de las sentencias

8 En la jurisprudencia constitucional española es célebre el caso del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley relativa al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en el cual, aunque se declaró la inconstitucionalidad de algunos de los preceptos de esta ley por vulnerar, entre otros, el derecho fundamental a la igualdad, la nulidad sólo operó hacia el futuro, en resguardo de la seguridad jurídica (STC 45/1989). Los intereses del Fisco también estuvieron presentes en la ponderación del Tribunal Constitucional, dada la naturaleza tributaria de la ley impugnada. En el Derecho alemán, son inúltiples las clases de sentencias de inconstitucionalidad, distintas a la declaración de nulidad de la ley con efectos ex tunc, que pueden ser dictadas cuando se reconoce la lesión de un derecho fundamental; cfr. Schlaich, op. cit., pp. 219 y SS.

que declaren su inconstitucionalidad9. Esto supondría trasladar indebidamente al ámbito del Derecho constitucional categorías propias del Derecho administrativo, en el cual, por cierto, en virtud de la teoría de la confianza legítima, ya no se admiten con la rigidez que originalmente tuvieron. Pero tampoco cabe entender que todos los actos del poder público dictados con base en leyes luego declaradas inconstitucionales por lesionar algún derecho o garantía constitucional están viciados de nulidad absoluta, pues son numerosos los derechos y demás situaciones jurídico-subjetivas que pueden haberse consolidado con base en esos actos, entre los cuales tal vez se encuentran no sólo actos administrativos, sino tambiénactos emanadosde los tribunales, típicamente las sentencias. La desatención de éstos y de otros intereses de relevancia pública involucrados en un pronunciamiento de inconstitucionalidad, conduciría a situaciones en las que el remedio sería peor que la enfermedad. Se impone, pues, en obsequio, especialmente, al principio constitucional implícito de laseguridad jurídica, una interpretación distinta, dominada por la lógicade lo razonable, del artículo 46 de la Constitución.

El motivo de nuestra respetuosadiscrepancia con la sentencia de la Corte no consiste, por consiguiente, en una invocación ciega o dogmática de la cláusula derogatoria de la Constitución o de su artículo 46, sino en la consideración de las particularidades del caso resuelto. Lo primero que ha de observarse es que dado el carácter sancionatorio, reconocido por la misma Corte, de las medidas de seguridad declaradas inconstitucionales, era preciso establecer que los efectos del fallo alcanzaban a todas las personas que estuvieren privadas de libertad con fundamento e n la ley impugnada, las cuales debían ser liberadas inmediatamente. Así sucedieron las cosas en la práctica -aunque no de inmediato-, por cuanto el principio contenido en el artículo 44 de la Constitución, que prevé la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, obligaba analógicamente aello, pero hubierasido preferible un pronunciamiento explícito del Máximo Tribunal.

9 Al respecto, es digna de mención la sentencia de nuestro hláxiino Tribunal que declaró la inconstitucionalidad de la Ley de División Político-'IkrritoriaI del Estado Ainazonas, en la que después de aseverarse que Iiabían sido v~ilneraclos ciertos dereclios fiindainentales. se difirieron los efectos anulatorios clel fallo o. lo que es lo mismo, se prolongó la vid;i cle la ley inconstitucional, e n consideración ;i los graves perjuicios a la est;il~ilicl:icl ii~stitucional que hubiera oc;isionado un:i sentencia con efectos ex tunc, e incliiso una con efectos anulatorios inillediatos (Cfi: sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en Pleno, del 5 de diciembre de 1996j.

Por otra parte, la gravedad de los vicios materiales, y no simplemente procedimentales, advertidos por el Supremo Tribunal, que le llevaron a decir que las medidas contempladas en la Ley sobre Vagos y Maleantes eran "repugnantes a la Constitución", y la severidad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que entraña una privación ilegítima de la libertad, no se avienen con el pronunciamiento dictado. Los intereses patrimoniales del Estado, que tácitamente entraron en juego en esta controversia, son insuficientes para legitimar, e n este contexto, una sentencia de inconstitucionalidad cuyos efectos se limiten al futurolo. La facultad que los artículos 119 y 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia confieren al Máximo Tribunal para determinar los efectos de su decisión en el tiempo, no es un poder absoluto, que pueda emplearse como una suerte de amnistía judicial. Se trata de una facultad ceñida por el Derecho y que, por tanto, ha de ser ejercida mediante una ponderación de los intereses en juego orientada por el conjunto de valores y principios constitucionales. En todo caso, la sentencia de la Corte, que e n este punto tal vez fue deliberadamente ambigua, no cierra las puertas a la posibilidad de que los afectados por las medidas declaradas inconstitucionales reclamen la responsabilidad patrimonial de la administración, a la cual, por lo demás, tienen derecho en virtud de lo establecido en el artículo 9.5 del Pacto lnternacional de Derechos Civiles y Políticos1' .

10 La sentencia clel Tribunal Conaiit~icional espanol citada e n la nota 8 (STC 45/1')89) es uii ejeiiiplo de cómo esos intereses p:itriiiioniales e11 ciert~is circunstanci:~~ p~ieden contribuir :i la justificación de L ~ I I Fallo con vfecios liacia el kuturo, aun en presencia de 1:i violación de un dereclio fui-iclaincnt;il.

11 Según el cual "Toda persona que haya sido ilvg:iliiientc cletenida o presa. tendrá el dereclio efectivo a obtener reparación". Est;i :iliisión al carácter ilegal de la privación de libeitad lia de ser interpretada en un senticlo ainplio, comprensivo de las privaciones de libertad efectuadas en conforrnidacl con una ley nacional pero e n contravención cle las disposiciones del Pacto. Ello se infiere del nuineral que encabeza el artículo 9, el cual se refiere tanto a las detenciones ilegales como a las arbitrarias, así como de l;i finalidad de este artículo integralinente considerado. Las privaciones cle libertad practicadas de acuerdo con la Ley sobre Xigos y hl;ileantes eran arbitrarias, ya que, lisando ~~a labrns clel Cornitt. de la Organización de las Naciones Unidas encargado de estudiar "el clereclio de todo individuo a n o ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado". fueron realizadas conforine a una ley "incompatible con el respeto del clereclio del iiidividuo a 1:i libertad y la seg~irid:id": en relación con tal estudio cfr. (I'Domeii, Daniel. A-otecci6~a I~zternncio~z~~l~lellusDerechosI~~~lrlnciizos, Lima. Cori-iisión Andina de J~iiistas. 1989. p 125

1V.- CONTRIBUCIONES DE LA SENTENCIA A LA TEORIA DEL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD

1 .- RELEVANCIA DE LA PRAXIS NORMATIVA PARA LA DE'TERMINACIÓN DE LA

CONSTITUCIONALIDAD DE UNA LEY

Singular importancia revisten los párrafos de la sentencia tendentes a incluir en el examen de la constitucionalidad de laLey sobre Vagos y Maleantes consideraciones relativas a la forma en que venía siendo aplicada por las autoridades competentes.

Primeramente la Corte, antes de declarar que dicha ley vulneraba ciertos derechos constitucionales, sostuvo que "existe una considerable distancia, entre aquello que allí se dice y su aplicación práctica. En realidad, su amplitud ha permitido extenderla hasta aquellas personas a quienes subjetivamente se califica de Vagos y Maleantes, porque alguien, de acuerdo con su criterio, lo h a considerado peligroso". Esta aplicación de la ley impugnada representaba u11 "indiciode un posible defecto interno", un "síntomande su inconstitucionalidad. En particular, el Supremo Tribunal censuró la falta de aptitud del sisteina previsto en esa ley para alcanzar la finalidad impuesta por el ordinal 10' del artículo 60 de la Constitución y enunciada por la Exposicicín de Motivos de la misma ley: "la readaptación del sujeto para los fines de la convivencia social". En este sentido, en la sentencia se asevera que:

. . .el sistema adoptado por la Ley sobre Vagos y Maleantes.. .no parece ser idóneo para cumplir los objetivos propuestos. Los hechos, la realidad existente, lo corroboran.

E n este orden de motivos, n o parece oculto para esta Corte la circunstancia por la cual , las medidas de seguridad aplicadas e n virtud de la Ley sobre Vagos y Maleantes.. .se distancian considerablemente de todo en lo que a readaptación social concierne.

L o anotado es muestra itiequíwoca de la inidoneidad del sistema adopmdo.. .para cumplir con la finalidad que la Constitución prescribe, lo cual hace que el mismo, a juicio de la Corte, sea por completo inconstitucional.

Así, pues, entrando en un terreno que normalmente ha estimado ajeno, la Corte Suprema de Justicia decidió tener en cuenta los datos de la realidad, el contexto fáctico de la ley cuestionada, al estilo de la jurisprudencia norteamericanaI2, lo cual es un paso acertado hacia el robustecimiento de nuestra justicia constituci«nal, que n o siempre puede quedar acantonada en el plano del razonamiento exclusivamente normativo. En materia de derechos fundamentales, sobre todo, la apreciación de las iniplicaciones prácticas de las leyes resulta de suma importancia, como lo evidencia el criterio consolidado según el cual éstas son inconstitucivnales cuando por su ambigüedad se prestan para la realizacicín de actuaciones violatorias de tales derechos. Igualmente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán ofrece muestras de lo profundo que puede llegar a ser e n este ríriibito y, concretamente, en el de las medidas de seguridad post-delictuales privativas de la libertad, el examen de la aptitud de la medida limitativa para alcanzar el fin perseguido, como aspecto clave para el control de su constitcicionalidadli .

La sentencia de nuestro Máximo Tribunal adolece, sin embargo, de la falta de mencihn de los datos fácticos que permitieron arribar a la conclusicín ya expuesta, cuya veracidad, en todo caso, n o pretendemos desconocer.

Otra significativa apnrtiición de la sentencia a la teoría del control de la cvnstitucicmalidad es la afirriiaciónde que si la institiici6no el sisreiiia regulados en una ley "son en sí inconstitcicionales, tal incoiistituciori;ilidad revierte sobre tocias las normas que 10 coinponen, aun cuando cada rlisFositivo coiisideriiclo en sí inismo, individualmente, fuera de su contexto, no sea contrario al Texto Fundamental". Ello sirvi6 de sustento al Máxiino Tribunal para declarar la inconstitucionalidad total de la Ley sobre Vagos y Maleantes, después de haberla confrontado con varios derechos constitucionales y de constatar su inidoneidad para alcanzar los fines precisados por el ordinal 10' del artículo 60 de la Constitución.

17 Al respecto t id . Aloriso García, Eririq~ie, Lo i~ztt 'Q?~'taci(;~z clt' 10 Cotzstitt[ciÓn, M:lclricl, Centro de Estcidios Constitiicionales. lC)84, pp. 539 y ss.

13 Cfi-. Seritcrici,~ del Tril,iinal Coristit~icional Fetleral aleiriári clel 16 de iii:irzo de 1994, 2VSt.Z 1994, pp. 578 y SS.

V.- BALANCE GENERAL

Pese a que la sentencia analizada, en distintos pasajes y en relación con temas capitales, no ofrece la claridad deseable, como lo advirtieron, aunque desde una perspectiva distinta, los Magistrados que salvaron su voto, la misma representa un alentador progreso de nuestra jurisprudencia constitucional. La orientación garantista de los derechos fundamentales a la que responde debe consolidarse y hacerse extensiva al conjunto de los derechos constitucionalmente reconocidos.

En lo que atañe al objeto específico del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, confiarrios en que éste cerrará definitivamente la oprobiosa fase de injustificable represión estatal abierta con la Ley sobre Vagos y Maleantes, y esperamos que estimule la revisión crítica de prácticas policiales que distan mucho de corresponder con las más elementales exigencias de un Estado de libertades.

Con mayor razón es criticable la apuesta de la Exposición de Motivo5 por la eliminación del amparo cautelar (en su modalidad de amparo conjunto) ante otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia, y su sustitución por el poder cautelar general. Esta es una opción que puede ser o no compartida, pero que en modo alguno pertenece al plano de la constitucionalidad, ya que la Carta Fundamental no la impone. Es más, cabría dudar de su constitucionalidad, pues el artículo 27 de la Carta de 1999 consagra el amparo como un derecho genérico, ejercitable tanto de manera autónoma como en forma cautelar. Por otro lado, la Exposición de Motivos incurre en la inconsistencia de no mencionar al llamado amparo sobrevenido, seguramente porque la tesis de la con- centración competencia1 absoluta resultaría en este supuesto insostenible.

En cualquier caso, las críticas formuladas se refieren a una Exposición de Motivos, no a la Constitución, siendo ésta última la única que representa una norma jurídica vinculante para todo operador jurídico público o privado. Esto aunado a la inexistencia de tal Exposición de Motivos al momento de ser votada la Constitución por el soberano.

La facultad revisora de la Sala Constitucional prevista en el numeral 10 del artículo 336

de la Constitución

las normas constitucionales y, particularmente, de las disposiciones orgánicas

de la Constitución, la faculta para aplicar de inmediato tal precepto, sin esperar a su desarrollo legislativo, a pesar de la enfática remisión a la ley contenida e n el mismo y de la dirección opuesta e n que parece apuntar la Exposición de

Motivos de la Constitución.

Con base en este postulado -que por sí solo no nos merece crítica alguna- los fallos citados siguen caminos similares, aunque n o idénticos, al procurar

desentrañar el sentido del precepto en cuestión. Las sentencias, sobre todo la segunda de las mencionadas, incurren en el equívoco de vincular la atribución consagrada e n el artículo 336, numeral 10, de la Constitución con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (Ley Orgánica de Amparo), el cual prevé la apelación o consulta de las decisiones de amparo. A l margen de esta confusión, advertida por sendos votos

concurrentes2, termina concibiéndose la facultad de revisión de sentencias contemplada en el numeral 10 del artículo 336 como un mecanismo excepcional e n virtud del cual la Sala Constitucional puede revisar discrecional y

selectivamente las sentencias definitivamente firmes dictadas por los tribunales de la República e n materia de amparo y de control difuso de la constitucionalidad, así coino aquellas que desacaten la doctrina constitucional por ella

establecida.

A partir de aquí, se ha desarrollado una relevante jurisprudencia de la Sala Constitucional que conviene analizar. Lo haremos desde diversos ángulos: la finalidad del instrumento procesal, su naturaleza, la forma de ejercerlo, y su ámbito de aplicación.

Para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la facultad contemplada en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución posee una doble finalidad. Propende a garantizar una cierta uniformidad y seguridad

2 Cfr. los votos concurrentes formulados por el Magistrado Héctor Peña Torrelles en los dos cacos citados.

jurídica, y a la vez persigue la tutela de los derechos fundamentales frente a violaciones flagrantes de los mismos.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional sostuvo, e n sentencia del

2 de marzo de 2000 (no 44), caso Francia Josefina Rondón Astor, que:

... esta novísima figura de la revisión extraordinaria cuyo fundamento es el artículo 336 numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha sido creada con la finalidad de uniformar criterios constitucionales, así como evitar decisiones que lesionen los derechos y garantías que consagra la Carta Magna.

Igualmente, en sentencia del 3 de mayo de 2000 (no 298), caso Víctor

Celso Valor Louera, afirmó que: "...esta revisión está sometida al poder discrecional d e la Sa la y se h a establecido para uniformar criterios const i tucionales , y ev i ta r que se lesionen los derechos y garant ías

constitucionales consagrados en la Carta Magna1'.

Esta posición, con una formulación idéntica o semejante, se h a

mantenido en casos ulteriores. En ocasiones tal facultad ha sido definida como un instrumento tendiente a "garantizar la integridad de la interpretación y el

cumplimiento de los valores constitucionales", o a "asegurar la aplicación y correcta interpretación de los valores constitucionales" (sentencia del 7 de junio de 2000, no 520, caso Mercantil Internac~onal, C .A) . Asimismo, siguiendo

la Exposición de Motivos de la Constitución, se ha sostenido que su finalidad "es garantizar la uniformidad e n la interpretación de las normas y principios constitucionales, la eficacia del Texto Fundamental y la seguridad jurídica" (sentencia del 27 de octubre de 2000, no 1271, caso Desarrollo Turístico Isla Bonita C.A) .

De manera general se ha declarado que la atribución prevista e n el

numeral 10 del artículo 336 n o se ejerce cuando "la decisión que ha de revisarse en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de las normas y

principios constitucionales, n i constituya una deliberada violación de los preceptos de ese mismo rango" (sentencia del 2 de marzo de 2000, no 44, caso Francia Josefina Rondón As tor).

En relación con esta sentencia, conviene observar, en primer término,

que la contribución a la uniformidad de la interpretación constitucional, desde

C

la óptica del precepto citado, ha de derivarse no de la sentencia cuya revisión

se pide, como asevera la Sala, sino de la revisión misma y, en segundo término, que no debe considerarse determinante el carácter deliberado o no de la

violación de un derecho constitucional.

Las sentencias reseñadas contienen un criterio discrepante expresado de manera reiterada por el Magistrado Peña Torrelles, mediante votos salvados o concurrentes. El motivo de su discrepancia, en lo concerniente a la finalidad

del instituto, estriba e n que para el entonces Magistrado la revisión extraordinaria prevista en el numeral 10 del artículo 336 tiene un carácter objetivo, phes "responde a la necesidad de unificar la doctrina jurisprudencia1 en materia de interpretación constitucional y amparo constitucional", y no al

propósito de evitar lesiones a derechos constitucionales. Esta última finalidad se cumpliría a través del amparo constitucional.

Al respecto, hemos sostenido que el mecanismo previsto en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución pretende, en lo que atañe a la revisión de sentencias de control difuso de la constitucionalidad, asegurar certeza jurídica

en un asunto de tanta importancia general como la determinación de las leyes compatibles con la Constitución. En lo concerniente a la revisión de sentencias

de amparo, se procura, básicamente, el establecimiento de criterios uniformes sobre el funcionamiento del amparo y la interpretación de los derechos

fundamentales, aunque tal atribución puede ser empleada también para corregir graves violaciones de derechos constitucionales que hayan cometido o

consentido los jueces al resolver peticiones de amparo.

En cuanto a lo primero, la facultad de revisión prevista en dicho precepto, al recaer sobre sentencias en que los jueces hayan ejercido el control difuso de la constitucionalidad, permite a la Sala Constitucional resolver con carácter definitivo y general las dudas surgidas en torno a la constitucionalidad de una norma legal, que pueden haber conducido a su desaplicación judicial en un caso concreto. Aquí la finalidad perseguida es fundamentalmente objetiva, pues de lo que se trata es de evitar la posible coexistencia de criterios judiciales

dispares sobre la constitucionalidad de un texto legal.

En la revisión de sentencias de amparo, la finalidad es básicamente objetiva, ya que se persigue la obtención de criterios uniformes sobre aspectos

funcionales del amparo y sobre la interpretación general de los derechos

fundamentales, mientras que la tutela de los intereses subjetivos ligados a tales

derechos es misión primordial de los tribunales ordinarios, sin perjuicio de los casos en que la competencia primaria o de alzada corresponde a la propia Sala

Constitucional. No obstante, la ley orgánica de la jurisdicción constitucional podría configurar la revisión como un instrumento principalmente objetivo que también propenda a corregir situaciones de grave y manifiesto

desconocimiento de los derechos fundamentales en que hayan incurrido los jueces de amparo en un caso concreto.

La jurisprudencia de la Sala Constitucional ofrece algunos ejemplos

notables de esta faceta de la revisión. Así, en sentencia del 25 de abril de 2000 (no 290), caso Marco Antonio Monasterio Pérez, fue admitida la revisión de una sentencia de amparo que confirmaba el rechazo de una solicitud de habeas corpus, presentada ante la presunta desaparición forzada de una persona. La

Sala sostuvo que "a los fines de juzgar sobre si procede el ejercicio de su potestad de revisión en el caso de autos, es pertinente valorar, entre otros elementos, la gravedad del presunto hecho lesivo", la cual motivó el ejercicio de la facultad

de revisión.

Esta eventual dimensión subjetiva de la revisicín de sentencias de amparo

no debe ser confundida con la que es propia del amparo constitucional, cuando se interpone contra decisiones de la rnisrna índole. La advertencia resulta pertinente en virtud de la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que tiende a declarar inadmisibles los amparos interpuestos contra decisiones definitivas

de amparo de última instancia, al tiempo que considera posible someterlas a la revisión (cfr., entre otras, las sentencias del 2 de marzo, no 44, del 25 de abril, no 290, y del 14 de agosto de 2000, no 1024, casos Francia losefina Rondón Astor, Marco Antonio Monasterio Pérez, y Rodolfo Eliceo Molina Valero) .

En efecto, la praxis judicial muestra que la gran mayoría de los amparos interpuestos ante la Sala Constitucional contra sentencias definitivamente

firmes de amparo de los tribunales del país, cuyo conocimiento le corresponda, son declarados inadmisibles, con el argumento de que se ha agotado la doble instancia de este proceso constitucional. Sólo algunas decisiones, pese a que también declaran la inadmisibilidad del amparo, no lo descartan comple-

tamente, sino que se fundan en que no se señalaron nuevos hechos ni los derechos respectivos3.

Importa, pues, observar que la facultad extraordinaria de revisión prevista en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitiición no puede ser invocada para privar a los justiciables del derecho al amparo consagrado en el artículo

27 de la Constitución, cuando se ejerce contra decisiones definitivamente firmes de amparo. Por eso, es imperativo examinar si la acción se fundamenta en hechos distintos a los que motivaron la solicitud original, en cuyo caso el amparo debe admitirse.

Finalmente, debemos añadir que a veces la Sala Constitucional ha pretendido atribuir al mecanismo contemplado en el numeral 1 O del artículo 336 un alcance teleológico -y práctico- muy superior al señalado. Ya en el caso Mercantil Internacional, C.A. se asomó implícitamente la posibilidad de que.la potestad revisora consagrada en ese precepto se extendiera más allá del

ámbito del amparo y del control difuso de la constitucionalidad, sobre lo cual luego volveremos.

Por lo que respecta a la naturaleza de la figura contemplada en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitucicín, la Sala Constitucional la ha considerado un instrumento procesal de caracter excepcional, discrecional o selectivo, y que bajo ningún concepto da lugar a una tercera instancia. Ni siquiera constituiría una manifestaciíin del derecho al debido proceso y a la defensa. Así, la jurisprudencia constitucicinal ha declarado:

3 Así, en el caso Víctor Celso Valor Lovera, en sentencia del 3 de mayo de 2000, no 298, la Sala Constitiicional, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, no descartó completamente la admisibilidad del amparo contra tales decisiones, pues señaló que "la parre accionante no ha expuesto hechos distinros, ni siquiera señala claramente cuales serían los nuevos derechos violados y el por qué, por lo que en consecuencia, tratándose de la misma situación ya decidida, la presenta acciíin debe considerarse inadmisible". La necesidad de distinguir entre la naruraleza y finalidad del amparo contra decisiones de amparo y la de la revisión prevista en el numeral 10 del artículo 336 fue planteada por el voto salvado formulado por el Magistrado Peña Torrelles en el caso Marco Antonio Monastei-io Pc'rez (sentencia del 23 de abril de 2000, 11" 290).

Considera esta Sala que en forma selectiva, sin atender a recurso específico y sin quedar vinculado por peticiones en este sentido, la Sala por vía excepcional p e d e revisar discrecionalniente las sentencias de amparo (Sentencia del 20 de enero de 2000, no 01, caso Emery Mata Millán).

Asimismo, ha establecido que:

Esta discrecionalidad que se le atribuye a la revisión a que se ha hecho referencia, no debe ser entendida como una nueva instancia, ya que como se dijo precedentemente, la misma sólo procede en caso de sentencias ya firmes; esto es, decisiones que hubieren agotado todas las instancias que prevé el ordenamiento constitiicional. De allí que la Sala no se encontraría en la obligación de pronunciarse sobre todos y cada uno de los fallos que son remitidos para su revisión, ni podría ser entendida su negativa, como violación dcl derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, por cuanto se trata de decisiones amparadas por el principio de la doble instancia judicial. Todo lo anterior facultaría a esta Sala a desestimar la revisión, sin motivación alguna. (Sentencia de la Sala Constitucional del 2 de marzo de 2000, no 44, caso Francia]osefina Rondón Astor).

En una reciente sentencia de la Sala Constitucional, en la qiie se recogen

los criterios hasta ahora expuestos por la jurisprudencia constitucional en relación con el mecanismo de la revisión previsto en el numeral 10 del artículo 336, y se condensa y precisa su doctrina sobre esta materia, se reitera que:

esta norma constitucional n o intenta de irianer;l alguna crear una tcrcern instancia e n los procesos de amparo const i tucional o de control de coiistitiicionalidad de leyes o normas jurídicas. El precepto constitucional referido lo que incorpora es una potestad estrictamente excepcional, exrraordinaria y discrecional para la Sala Constitucional. En lo que respecta a la admisibilidad de tales solicir~ides de revisión extraordin;tri:i esta Sala posee una potestad discrecional de admitir o no admitir el recurso cuando así lo considere (...) En este sentido, se mantiene el crirerio que ilejí, sentado la sentencia dictada por esta Sala en fecha 2 de m a r o de 2000 (caso: Francia Josefina Rondón Astor) en cuanto a que esta Sala no está en la obligación de pronunciarse sobre todos y cada uno de los fallos que son remitidos para su revisión. (Sentencia del 6 de febrero de 2001 11" 93, caso Corporuci(5n de Turismo de Venezueln).

Estos elementos configuran la revisión como un mecanismo especial

que no propendería a colocar en manos del particular un instrumento mediante

el cual pueda exigir justicia ante un tribunal -sin perjuicio de la dimensión

fundamentalmente objetiva de la revisión-, sino que estaría orientado principalmente a facultar a la Sala Constitucional para desarrollar una política

judicial, e n el buen sentido de la expresión. Nótese que dicha Sala no se

considera obligada a pronunciarse sobre todas las solicitudes de revisión4.

Aquí reside uno de los aspectos medulares de la jurisprudencia constitucional sobre la revisión de sentencias de amparo o de control difuso de la constitucionalidad. Para la Sala Constitucional el interesado nunca podría

esgrimir un derecho a la revisión, al ser ésta el resultado de una facultad discrecional de la misma Sala.

Esta caracterización de la facultad de revisión le confiere rasgos definitorios, y la separa del régimen de admisión de ciertas acciones d e

inconstitucionalidad previstas e n los sistemas europeos, a la par que la aproxima al modelo norteamericano del certiorari y al modelo colombiano de la revisión de las sentencias de tutela.

En los sistemas alemán y español de justicia constitucional, la admisión del amparo constitucional, pese a que ha sido regulada, sobre todo e n el primer

caso, de tal modo que el Tribunal Constitucional cuente con un amplio margen

de apreciación, sigue estando dominada por un régimen legalmente tasado, al ser la ley la que determina los supuestos de admisibilidad, en sentido afirmativo

o negativo, por lo que los jueces están obligados a admitir la acción cuando legalmente corresponda, y los justiciables ostentan un derecho correlativo.

En este sentido, Schlaich ha puesto de manifiesto que:

El artículo 93 a, segundo aparte, de la Ley del Tribunal Constitucional Federal obliga, dadas las condiciones allí señaladas, a la admisión. No hay discrecionalidad del Tribunal. Con ello la Ley se pronunció en contra de un procedimiento libre de admisión, como el que practica la Suprema Corte ( en el ámbito del procedimiento de certiorari) en los Estados Unidos de América, que en los últimos

4 Sin embargo, de acuerdo con el precedente sentado en el caso Corporación de Turismo de Venewela, la Sala Constitucional sí debe por lo menos examinar todas las solicitudes de revisión -aunque no se pronuncia sobre todas ellas-, en atención al derecho a la tutela judicial efectiva.

años frecuentemente fue discutido también, como opción de política legislativa, para el Tribunal Constitucional Federal. El artículo 93 a, segundo aparte, de dicha Ley vincula, sin embargo, esa obligación de admisión con condiciones que deliberadamente dejan al Tribunal un significativo margen de decisión5.

En estos sistemas la acción que se intenta es un amparo, mientras que e n

el nuestro se trata de un mecanismo extraordinario de revisión de ciertas sentencias, el cual no representa un ejercicio del derecho al amparo consagrado

e n el artículo 27 de la Constitución. Pero el legislador puede regularlo de tal

modo que dados determinados supuestos legales la revisión deba ser admitida, frente a lo cual el justiciable podría aducir el derecho a la tutela judicial.

C o n algunas matizaciones, ésta es la orientación que estimamos más

adecuada para el sistema venezolano, al menos en esta primera andadura de la justicia constitucional regulada e n la Ca r t a Fundamental d e 1999. N o

compartimos, por los motivos expuestos en otro lugar6, el intento de implantar e n nuestro país, en esta fase fundacional de la nueva justicia constitucional, el modelo norteamericano del certiorari. Entre otras razones, importa destacar

que el punto de vista que ha de privar al definir los perfiles del sistema de

justicia constitucional es el del justiciable. Es preciso garantizarle, dadas las condiciones extraordinarias que la ley establezca, sin perjuicio del margen de

apreciación que ha de reconocerse a la Sala Constitucional, el acceso al círgano jurisdiccional, como también el conocimiento de los criterios que conducen a admitir o rechazar las solicitudes de revisión de sentencias de amparo o de

control difuso de la constitucionalidad. Se trata, además, de propiciar la confianza objetiva en la administración de justicia, tal como ha sido entendida por el Tribunal Europeo de Derechos urnan nos^. Estos propcísitos pueden

lograrse sin sacrificar la prontitud en la resolución de los asuntos, siempre que

se delimite acertadamente el ámbito de la facultad de revisión de sentencias y se descargue a la Sala Constitucional de las competencias que provisionalmente ha asumido en materia de amparo.

5 Schlaich, Klaus, op. cit., p. 171. 6 Vid. supra, capítulo IV. 7 Vid., entre otras decisiones, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos kiliiii;iiio~ clcl

23 de octubre de 1990, caso Huber, serie A, 188, p. 18.

Con prescindencia, no obstante, de la opinión que se tenga sobre este lo cierto es que no existe un perfil constitucional acabado de la

facultad de revisión que se corresponda con el dibujado por la Sala Constitucional. La Constitución entregó al legislador, e n buena medida, la

configuración del mecanismo de la revisión de sentencias de ampare) y de control difuso de la constitucic)nalidad previsto en el numeral 10 del artículo 336, por lo cual la jurisprudencia de dicha Sala sobre la naturaleza de esta figura sólo

resulta aceptable como un conjunto de criterios transitorios aplicables mientras no se dicta la ley orgánica de la jurisdicción constitucional.

En lo quc atañe a la forma de ejercicio de la facultad coilteinplada en el riuineral 10 del artículo 336, la Sala Constitucional ha fijado, a falta de una ley que la determine, algunas reglas generales provisionalmente aplicables.

L3esde sus priineros proniinciainientos sobre la materia, diclia Sala señ¿iló que tal facultad poclía ejercerse de oficio o por solicitud del interesado, y afiriníi el carácter discrecional y selectivo de la revisión. Ha sostenido, además, que las decisiones que nicgiien la rcvisicín n o requieren de mc,tivacióii8.

E11 la práctica, la 1n;iyoría de los proi-iunciainicntos eiiiitidos por la Sala Constitucional con base en el nu~neral 10 del artículo 336 se han originado en una solicitud de la parte interesada. En un caso en que se trataba de iina sentencia de aitiparo remitida por el tribunal de últirna instancia para su revisión, esta fue rechazada de plano, por cu:irito los jueces n o se encuentran obligados a remitir a la Sala Constitucional sus sentencias de amparoy.

La praxis judicial tainhién ii-iclica -pese a lo declarado con caráctcr general por la Sala- que cuando ésta se ha pronunciado sobre las solicitudes de revisihn, con frecuencia lo ha hecha de manera motivada, normalinente en sentido negativo. Pero son iniichas las solicitudes de rcvisión que reposan ante la Sala Constitucional sin que hayan sido rechazadas expresamente, lo cual se

8 Vid., entre otras, las sentencias ilictaiias c11 10s cascis Erne7.y h4atil hiilliíri y Friincia Josefirui Koridóri Astor, ;irites citadas. Sentencia dcl 14 de agosto de 2000 (no 1024), casi1 Roaoijo Eliceo .Moliriil Vulo-o.

1 cohoncsta con e1 carácter selectivo y discrecional que ella h a atribuido a la

i facultad revisora.

A nuestro juicio, al regular legalmente eí mecanismo de revisión 1

, con te~ i i~ l ado e n el numeral 10 del artículo 336 debe distinguirse entre la

revisión de sentencias de control difusci de la constitucionalidad, y la de sentencias de amparo constitucionallo.

En lo que atañe a la primera, conviene resaltar que la redacción del

precepto mencionado, sobre todo después de la mcidificación que sufrió con la rcimpresión de la Constitución, en la cual se añadió la referencia al carácter definitivamente firme de las sentencias objeto de revisión1' -que ha sido acogido además por la Sala Constitucioi~al-, limita los márgenes de actuació~i del legislador, pues este mecanismo ya no puede extenderse a sentencias susceptibles de apclacióii o de casación. Una fornia de estructurar procesalinente la facultad de revisión de sentencias definitivamente firmes e n las que se ejerza el control difuso de la constitucioi-ialidad consistiría en prever un recurso extraordinario, inediante el cual la parte interesada tenga la posibilidad de impugnar ante la

Sala Constitucional, dentro del lapso que fije la ley, la sentencia correspondiente. Este recurso permitiría la rcvisión, en principio mediante reenvío al juez de alzada, del inCrito de 10 decidid(-, en el juicio, en aquell,-, que tenga relacihn con la declaratoria de constitucicmalidad o iriconstitiiciorialidad -y

eventual nulidad- cle la ley, sieinpre que la Sala se pronuncie dentro de un plazo razon¿ible legalmente establecido. Vencido este plazo la sentencia devendría irrevisable, y el recurso continuaría su trsrnite pero coriio una acción

abstracta de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la faciiltad de la Sala de determinar con carácter general, al dictar su sentencia definitiva, los efectos en el tiempo de una decisióri eventualmente declaratoria de la inconstitucionalidad de la ley.

Con el mecanismo sugerido se propicia el prcmunciamiento de la Sala Constitiiciorial sobre la compatibilidad de la ley con la Norma Fundainet-ital, y

10 Al respecto, vid. supra, capítulo IV. 11 Reiteranius i~uestrns ohjecioiies a la ixiodificación (le fondo qiie sufrió la Consticiici(íii : i I

hnher incluido. en la reimpresión del 2 1 de marzo de 2000, la alusiGii a1 c.11-;í( i c . 1

"Jefinitivamcnte firme" de las sentencias susceptibles de ser sonictidas al iiirc;iiii\iiii, CIc. 1 . 1 revisi6n; ~ ' i d . supru, capítulo IV.

se hace posible que el criterio del órgano responsable del control concentrado

de la constitucionalidad sobre la validez de la ley cuestionada en el juicio previo

incida en el caso concreto, pero al fijar un plazo para la interposición del recurso y para que la sentencia de la Sala repercuta de manera directa en ese caso, se

evita la inseguridad jurídica derivada de la pendencia indefinida de un fallo judicial.

A fin de complementar el mencionado recurso, aunque ya no con fundamento en el numeral 10 dcl artículo 336 sino en uso de la libertad de

configuración normativa del legislador y en aras de articular el control difuso con el concentrado de constitucionalidad, la futura ley orgánica de la jurisdicción constitucional podría prever la remisión obligatoria a la Sala Constitucional de todas las decisiones judiciales dictadas en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, incluyendo a las decisiones de igual alcance de

otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia1'. Esta remisión daría lugar al inicio del proceso abstracto de inconstitucionalidad, que eventualmente culminaría con la anulación de la ley, si la inconstitucionalidad resulta

confirmada. La sentencia respectiva determinaría, como es lógico, los efectos de la decisión en el tiempo. Además, en el caso de las decisiones remitidas por

los tribunales del país, cualquier pronunciamiento desestimatorio o interpretativo emitido por la Sala Constitucional antes de que se hayan agotado

las dos instancias, y el eventual recurso de casación, en el juicio en que se suscitó el control de constitucionalidad, tendría fuerza vinculante para ese proceso, respecto de la compatibilidad con la Constitución de la ley en cuestión o de su interpretación conforme can la Constitución.

La revisión por la Sala Constitucional de sentencias de amparo definitivamente firmes nos coloca ante una problemática distinta. En este

supuesto los tribunales han ejercido, en dos instancias, sus competencias constitucionales y legales en materia de amparo, y el mecanismo previsto en el

12 Al respecto, vid. la propuesta tempranamente presentada por Briceño León, Huinberto, La acción de inconstitucionalidad en Venezuela, Caracas, EJV, 1989, pp. 55 y SS.; así como los anteproyectos de Ley Orgánica de la Jurisdicción Constitucional elaborados por Carlos Ayala Corao y Humberto J. La Roche. Vid. también Canova Antonio, "La Futura justicia constitucional en Venezuela", Revista de Derecho Constitucional, 2, 2000, pp. 104 y ss.

numeral 10 del artículo 336 no va dirigido a menoscabar esas atribuciones. A

los jueces ordinarios corresponde, en principio, proporcionar la tutela judicial reforzada de los derechos fundamentales que la Constitución garantiza.

Por eso, el mecanismo de la revisión ha de ser concebido en este caso

como un instrumento extraordinario, que propende básicamente a uniformar criterios jurisprudenciales sobre el funcionamiento del amparo y la interpretación de los derechos fundamentales, aparte de la posibilidad de que

sirva para corregir graves violaciones de estos derechos. De ahí que el acceso de los justiciables mediante recurso a ese instrumento deba ser más limitado que en la revisión de sentencias de control difuso de la constitucionalidad.

Un esquema a seguir consistiría en prever legalmente supuestos especiales

en los cuales la revisión sería admisible, estando la Sala obligada a motivar suscintamente la negativa de admisión13.

Por otra parte, hasta fecha reciente no había sido establecido el

procedimiento provisionalmente aplicable a las revisiones, lo que consideramos

criticable, pues siempre debe otorgarse a la parte favorecida por la sentencia cuya revisión se solicita la oportunidad de defender el fallo. Al respecto, en

uno de los casos antes citados fue declarada la inexistencia de la sentencia

cuestionada, sin que se permitiera el ejercicio del derecho a la defensa respecto de esta declaratoria14.

Tal omisión se intentó corregir mediante la sentencia de la Sala

Constitucional del 6 de febrero de 2001 (no 93), caso Corpo~ación de Tu~ismo de Venezuela, la cual, con base en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, remitió al procedimiento de apelación de sentencias de amparo. S i n embargo, la Ley Orgánica de Amparo n o prevé un procedimiento a esos efectos, sino que se limita a fijar un lapso de treinta días para la adopción de la decisión (art. 35), por lo que el problema sigue planteado.

13 En relación con estos supuestos vid. supra, capítulo IV 14 Sentencia del 7 de junio de 2000 (no 520), caso Mercantil Internncio~inl C1.A

En este apartado nos referiremos primeramente a las sentencias que pueden ser objeto de la facultad revisora prevista en el numeral 10 del artículo

336, y analizaremos la doctr ina jurisprudencia1 según la cual la Sala Constitucional ostenta poderes para revisar sentencias distintas a las contem-

pladas en dicho precepto. Luego examinaremos de manera particular la cuestión de la posibilidad de que la Sala Constitucional revise sentencias de otras Salas

del Tribunal Supremo de Justicia.

A) Sentencias objeto de revisión

Según el numeral 10 del artículo 336 de la Carta Magna, la facultad revisora allí prevista se extiende a las sentencias definitivamente firmes15

dictadas por los tribunales de la República en materia de amparo o e n ejercicio del control (difuso) de la constitucionalidad de las leyes.

La Sala Constitucional, sin embargo, desde los precedentes sentados en los casos Emery Mata Mlllán y Domingo Gustavo Ramírez Monja ha extendido dicha facultad más allá de lo dispuesto por el texto de la Constitución. Así, la

ha considerado aplicable a las sentencias de cualquier tribunal del país que se aparten de la doctrina fijada por esa Sala en asuntos constitucionales.

Posteriormente, e n el caso Mercantil Internacional, C . A . , la Sala,

tangencia1 e implícitamente, dejó abierta la posibilidad de que los poderes de revisión contemplados en ese precepto se extendieran a cualquier sentencia

que contrariara la Carta Fundamental. Esta doctrina termina por hacerse explícita en sentencia del 24 de octubre de 2000 (no 125 1 ), caso Constructora Santilli C.A, e n la cual se asevera rotundamente que:

la propia Constitución, a más de haber creado una Sala inédita, en la tradición constitiicional de IaRepública, dentro del Máximo Tribunal de Justicia, concibió un órgano jurisdiccional con una marcada especialización de tutela, encargado de asegurar el principio de supremacía constitucional. Esta especialización se concreta en el control jurisdiccional pleno de la vigencia de la Constitución, cuyo ejercicio llega a concretarse en el pronunciamiento de

15 Vid. la nota 11.

la nulidad de las normas y actos que se opongan a la Carta Magna. Le ha correspondido, pues, a esta Sala, la tutela constitucional en su plena intensidad, al punto de constituirse en el máximo intérprete y custodio de la Constitución, al tiempo de ser el ente rector del aparato jurisdiccional respecto a su aplicación, lo cual incluye velar por el cumplimiento del deber de todos los Tribunales de la República, de examinar si las normas aplicables al caso concreto que se debata se ajustan a los principios y preceptos constitucioiiales. Por lo tanto, la hermenéutica aplicable debe compadecerse con la función que le toca desempeñar a la Sala Constitucional, la cual es vigilar y asegurar que el principio de supremacía constitucional permanezca incólume. En tal razón, la labor que desempeñe la Sala, merced a los diversos medios de acercarse el interesado a ella, debe atender ~rimordialmente a la determinación de si lo ~ lan teado afecta, en al abras de García de Enterría, a la "...eseiicia misiria de la Constitución, a la cuidadosa distribución de ~ o d e r ( o a las) correlativas coiiipetencias por ella operada s u implicación constitucional-, más que a la naturaleza de los actos impugnados, los entes involucrados o la sustancia del asunto discutido". La Sala, entonces, debe desplegar su funcijn de custodio de los principios e instituciones constitucionales, en el plan« mis cercano posible al ciudadano, y no limitarse a revisar discrecionalmente las sentencias que en vía de amparo se hayan apartado de la doctriiia de la Sala 0 las proferidas por la iriultiplicidad de nuestros tribunales merced al control dif~iso de la Constitución -lo cual es fundamental- , sino que también d e b e r ~ í ejercer la jurisdiccióii p lena constitucional en otras circuiisraricias que 10 ameriten. En este orden de ideas, en atencicín al principio de supreiriacía constitiicioiial, del cual deriva el indisc~itihle ciiracter normativo J e todos sus preceptos, y a la potestad de tutela constitucional que de manera novedusa le asigna la Constitiicióii, esta Sala deja a salvo la posibilidad ii«rrnativa de revisar los actvs o sentencias de las deiiiás Salas del Tribunal Supremo de Justicia que ccxitraríen la Constitución o las interpretaciones que sobre sus normas 0 priiicipios haya fijado previamente, según 10 dispuesto e n los artículos 334 y 335 de la Constituci6n de la República Bolivariana de Venezuela.

Para no dejar lugar a dudas, la Sala Constitucional, luego de declarar , improcedente la revisión del fallo sometido a su conocimiento, concluye enfatizando la amplitud de ese instrumento procesal:

Este, como todo medio de protección constitucional, opera de manera oficiosa y universal frente a la violación o desconocimiento de preceptos, derechos, principios o valores consagrados o reconocidos por el ordenamiento jurídico constitucional y, como se dejó dicho, la potestad de ejercerlo coinprendc la posibilidad de ponerlo en práctica, en razón de su universalidad. coritra seiirciici;ii de las demás Salas [le este Alto Tribunal.

Esta doctrina jurisprudencia1 ha sido confirmada por la antes citada sentencia de la Sala Constitucional del 6 de febrero de 2001, (no 93, caso

Corporación de Turismo de Venezuela). En esta ocasión la Sala asumió frontalmente la tarea de definir el alcance de su competencia para revisar, de oficio o a instancia del interesado, sentencias definitivamente firmes, y arribó

a las siguientes conclusiones:

Sólo de manera extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, esta Sala posee la de revisar lo siguiente: 1.- Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país. 2 . - Las sen tenc ia s def in i t ivamente firmes de con t ro l expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas por los tribunales de la república o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia. 3.- Las sentencias definitivamente firtnes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida e n alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional. 4.- Las sentencias definitivamente firmes que Iiayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, e n un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de 13 norma constit~icional. En estos casos hay también un errado control constitucional.

De esta manera, la Sala Constitucional se considera facultada para revisar discrecionalmente, aun de oficio y sin plazo preclusivo alguno, las sentencias pronunciadas por cualquier juez de la República que gocen de la irrevisabilidad o inmutabilidad propias de la cosa juzgada, si quebrantan la doctrina constitucional sentada por dicha Sala o se estima que contrarían gravemente la Constitución.

Aunque no se diga expresamente, de la parte narrativa de la sentencia dictada en el caso Constructora Santilli C.A. , y de la remisión que ésta contiene a la doctrina sentada en el caso Mercantil Internacional, C.A. , se colige que,

para la Sala Constitucional, esa amplia facultad de revisión encontraría respaldo en el numeral 10 del artículo 336 de la Carta Fundamental. Este equívoco se

supera posteriormente, en el caso Corporación de Turismo de Venezuela, en el

cual se aclara que ese precepto sólo comprende la revisión de las sentencias de

amparo o de control difuso de la constitucionalidad, pero a la vez se asevera que la facultad de revisión puede extenderse a otras sentencias, con base en

otras previsiones constitucionales.

En estos precedentes se invoca, para fundamentar la universalidad o amplitud de la facultad revisora de la Sala Constitucional, el artículo 335 de la Carta Magna, el principio de supremacía de la Constitución, y la función de

máximo intérprete de la Constitución que dicho precepto atribuiría a la Sala Constitucional. Importa, en consecuencia, examinar si éstos u otros preceptos o principios autorizan a esa Sala para efectuar tal extensión del ámbito de aplicación del mecanismo de la revisión.

En lo que atañe al numeral 10 del artículo 336, éste alude claramente a las sentencias de amparo y a las de control de constitucionalidad de las leyes dictadas por los jueces de la República. Resulta lógico, por lo demás, que éste haya sido el alcance atribuido a la facultad revisora allí contemplada, pues en

materia de amparo y de control difuso de la constitucionalidad era necesario prever mecanismos que aseguraran un mínimo de uniformidad de criterios y de seguridad jurídica.

Fuera del ámbito del numeral 10 del artículo 336, el artículo 335 de la

Constitución, al disponer que las "interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República", podría brindar respaldo a la

posibilidad de que la ley orgánica de la jurisdicción constitucional facultara a esa Sala para anular, siguiendo el procedimiento que esta ley determine, las sentencias de los tribunales del país que contraríen flagrantemente dicha doctrina vinculante, mas el fundamento de esa facultad no se encontraría de manera directa y exclusiva en el artículo 335, sino en un conjunto normativo integrado por el propio artículo 335, por el artículo 336, numeral 11, y por las disposiciones legales correspondientes. Téngase presente que el legislador puede optar por dejar en manos de los jueces y de otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia, mediante los recursos ordinarios y extraordinarios de derecho común,

la corrección de los errores en que incurran los tribunales al inobservar los

1 38 LA FACLILT.4D REVISORA DE LA SALA CONSTITUCIONAL ...

precedentes sentados por la Sala Constitucional -dejando a salvo los supuestos

comprendidos por el numeral 10 del artículo 336-, pues no es constitucionalmente necesaria la intervención de esta Sala a través de un mecanismo específico.

No hallamos apoyo normativo para la tesis de que la Sala Constitucional ostenta, en virtud de la Constitución y sin respaldo legislativo, un poder genérico de revisión de cualquier clase de sentencias definitivamente firmes que contengan serios errores de interpretación constitucional. A este respecto, no es acertado invocar el principio de supremacía constitucional, por cuanto en

un sistema de justicia constitucional como el nuestro dicho principio vincula a todos los jueces del país, los cuales están obligados a proteger la Constitución y a desaplicar las leyes contrarias a la Constitución. En este sentido, el artículo 334 de la Carta Fundamental reza:

Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación cie asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de i~icom~atibil idad entre esta Constitución y una ley ii otra norma jurídica, se aplicar511 las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribuiiales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente. Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nuliciail de las leyes y ilernás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tengan rango dc ley, cuarido colidan con aquélla.

Nótese, además, que el artículo 335 de la Constitucibn atribuye al Tribunal Supremo de Justicia, y no solamente a la Sala Constitucional, el deber

de asegurar la supremacía de las normas y principios constitucionales, lo cual es expresión del carácter mixto de nuestro sistema de justicia constitucional y de la función que en esta materia ha de ejercer cada uno de los distintos órdenes jurisdiccionales, en cuyo vértice se encuentran las demás Salas de ese Supremo Tribunal16.

16 Al respecto elid. la opinión de Brewer-Carías, Allan R., El sistema de justicia coriscitucional en la Constitución de 1999, Caracas, EJV, 2000, pp. 77 y SS.

Por consiguiente, la garantía de la supremacía e integridad de la

Constitución en modo alguno puede ser entendida como una tarea privativa

de la Sala Constitucional. Además, a tenor del artículo 7 de la Constitución, ésta es la norma suprema del ordenamiento jurídico, por lo que todos los sujetos

jurídicos están sometidos a sus preceptos. Esto implica, entre otras cosas, que los tribunales, en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales, deben interpretar la legalidad ordinaria teniendo en consideración la Constitución, en cuanto norma suprema que irradia los distintos sectores del ordenamiento

jurídico, pues de lo contrario incurrirían en una indebida interpretación o aplicación de las leyes que bien p e d e ser corregida mediante los recursos ordinarios o extraordinarios de derecho común.

La preservación de la supremacía de la Constitución, en rigor, es una misión no de la Sala Constitucional, mucho menos del mecanismo de la

revisión, sino del completo sistema de justicia constitucional. Dentro de este sistema dicha Sala ocupa un lugar capital y le corresponde jugar un papel singular, pero el éxito del sistema estriba en que cada una de sus piezas

desempeñe su función específica. De la significación de la misión de encabezar el sistema de justicia constitucional no cabe inferir poderes genéricos de revisión de sentencias, que ni siquiera están soinetidos a plazo preclusivo de ejercicio.

El argumento de que la Sala Constitucional es el máximo intérprete de

la Constitución, y el sano propósito de preservar su integriclad, no debe llevar a alterar el orden procesal y a debilitar la garantía de la cosa juzgada, que si

posee indiscutible fundamento constitucional. La Constitución otorga a dicha Sala facultades mediante las cuales puede cumplir la función de máximo intérprete de la Consti tución, como el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, el control de las omisiones legislativas, y la potestad revisora contemplada en el numeral 10 del artículo 336, sin que resulte imperativo reconocerle poderes genéricos de revisión de sentencias.

La afirmación de una de las sentencias citadas, según la cual todo medio

de protección constitucional se caracteriza por su universalidad, no se aviene con los perfiles de nuestra justicia constitucional. La propia Sala Constitucional ha tenido oportunidad de aclarar, por ejeinplo, que el amparo constitiicioiial sólo procede para la tutela de los derechos y garantías constitucioiiales, y no

para la salvaguarda de preceptos exclusivamente orgánicos dc 1;i C:onstitucii,ii

(sentencia del 2 1 de noviembre de 2000, no 1395, caso Amparo de Gobernadores de Estado). La universalidad puede ser predicada respecto del entero sistema de justicia constitucional, el cual no admite la exclusión de actos del Poder Público del examen judicial de su constitucionalidad, pero sus diversos componentes tienen un ámbito de aplicación y una función específicos.

Por lo demás, recuérdese que ni siquiera en los sistemas de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, en los cuales los órganos encargados de ejercerlo, normalmente Cortes o Tribunales Constitucionales, ostentan el denominado "monopolio del rechazo", se ha asomado la posibilidad de que éstos detenten poderes generales para revisar discrecionalmente y de oficio cualquier clase de sentencias definitivamente firmes que infrinjan gravemente la Constitución.

Corresponderá a la ley orgánica de la jurisdicción constitucional decidir si es conveniente que la Sala Constitucional ostente poderes para revisar, en determinados supuestos, y bajo el plazo preclusivo que se establezca, sentencias de los tribunales del país que no puedan subsumirse en el numeral 10 del artículo 336. Este es, en suma, un asunto que pertenece a la libertad de configuración del legislador.

B) Extensión a sentencias de las demás Salas del Tribunal Supremo de .Justicia

Hemos sostenido que la Sala Constitucional, en contra de lo afirmado por la Exposición de Motivos de la Constitución, no puede ser concebida como un Tribunal Constitucional incrustado en el Tribunal Supremo de Justicia. Particularmente, a dicha Sala no corresponde conocer de acciones de amparo u otras impugnaciones fundadas en la violación de derechos fundamentales por las Salas hermanas. U n diseño en el cual una Corte o Tribunal especializado en materia constitucional fuere competente para conocer de recursos interpuestos contra decisiones de cualesquiera de las Salas del supremo órgano del poder judicial lesivas de derechos fundamentales, p e d e considerarse aconsejable, pero obviamente no es el que se encuentra plasmado, ni expresa ni tácitamente, en la Constitución de 199917.

17 Vid. igualmente la opinión de Brewer-Carías, ibídem.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala Constitucional apunta en otra

dirección. Desde el caso Mercantil Internacional, C.A. admitió la posibilidad de revisar, con apoyo en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución, las sentencias de otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia. Al igual que en relación con las sentencias de los demás tribunales del país, esta facultad revisora empezó abarcando esencialmente las decisiones dictadas en materia de amparo y de control difuso de la constitucionalidad, pero en la actualidad comprende, según la doctrina sentada en los casos Constructora Santilli C.A. y Corporación de Turismo de Venezuela, toda clase de sentencias definitivamente firmes que vulneren manifiestamente la Constitución o la doctrina constitucional sentada por esa Sala.

Aunque en algunos pronunciamientos el ejercicio de tal facultad respecto de las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia se supeditaba a su inclusión en la ley orgánica de la jurisdicción constitucionalt8, las decisiones dictadas en los casos pecitados han confirmado su.operatividad inmediata.

Esta jurisprudencia constitucional debe ser analizada cuidadosamente, teniendo en cuenta el conjunto de disposiciones pertinentes y los principios sobre los que gravita el sistema de justicia constitucional.

El numeral 10 del artículo 336 se refiere con toda claridad a las sentencias dictadas, en materia de amparo y de control de la constitucionalidad, "por los tribunales de la Repúblican, lo que no resulta aplicable a las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, que forman parte del mismo tribunal. Cuando la Constitución quiso comprender a las Salas de ese Tribunal lo hizo expresamente, tal como se colige del artículo 335 de la Carta Magna, que sujeta a "las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia" a las interpretaciones constitucionales sentadas por la Sala Constitucional.

El propio artículo 335 señala que el Tribunal Supremo de Justicia "será el máximo y último intérprete de esta Constitución", lo cual se extiende a todas las Salas que lo componen. Esta previsión hay que conciliarla, sin embargo, con lo establecido en la segunda parte de este precepto, que ata a las demás

18 Cfr., entre otras, la sentencia de la Sala Constitucional del 2 de iigosto de 2000 (no 887), caso J.V. Supply, C.A.

Salas de ese Tribunal a la doctrina constitucional sentada por la Sala

Constitucional, lo cual abona la tesis, sostenida por dicha Sala, de la posibilidad de someter sentencias de otras Salas que quebranten abiertamente las interpretaciones constitucionales por ella sentadas a un mecanismo como el de la revisión. Ciertamente, los artículos 335, y 336, numeral 11, de la

Constitución, en concordancia con lo que disponga la ley orgánica de la jurisdicción constitucional, podrían proporcionar asidero a la revisión, por la Sala Constitucional, de decisiones de las otras Salas del Tribunal Supremo de

Justicia, en los supuestos de franco desacato. Pero ésta es una opción que el legislador debe

Fuera de este supuesto, las demris Salas del Máximo Tribunal ostentan la potestad de interpretar y proteger la Constitución, de manera autcínoma y definitiva. Esto implica que en nuestro sistema de justicia constitucional todas

las Salas de ese Tribunal son supremos custodios cle la Constitución en sus respectivos ámbitos jurisdiccionales y dentro de las competencias que el ordenamiento jurídico les otorga, aunque se encuentran soineticlas a las interpretaciones que haya efectuado la Sala Constitucional, en cuanto 6rgano primus inter pares en materia de interpretación constitucional.

De ahí que Iris sentencias dictadas por las restantes Salas del Tribunal Supremo de Justicia no sean susceptibles de revisicín por la Sala Constitucional, salvo en caso dc franco desacato. La Sala Constitucional y las clemGs Salas de ese Tribunal se deben mutuo respeto competencial, mas aún al ostentar un mismo rango, pertenecer al mismo círgario jurisdiccional y compartir la ~nisión de interpretar y proteger, al m.ás alto nivel jurisdicciorial, las norinas constitucionales. La Sala Coiistitucional ha de respetar la funcicín de

interpretación y defensa últiina de la Constitucibn que el propio artículo 335 implícitamente atribuye a las deinás, pero éstas deben observar la doctrina vinculante que aquélla haya establecido, así como contribuir a que cumpla sus funciones de control concentrado de la constitucionalidad, en los términos que la ley determine.

Con todo, somos conscientes de que este esquema de relaciones entre las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, que seguimos pensando es el de la Constitución de 1999 -con prescindencia de la opinicín que se tenga sobre el cliseño de la justicia constitucional deseable para Venezuela-, parece no

1 corresponder con los perfiles reales que está adquiriendo nuestro sistema en

virtud de la jurisprudencia de la Sala Constitucional. En ejercicio de las facultades interpretativas de la Constitución que indudablemente ostenta, la Sala Constitucional se está erigiendo en una suerte de cuasi-Tribunal Constitucional inserto dentro del Tribunal Supremo de Justicia.

Sólo el tiempo permitirá medir el exacto alcance de lo que pudiera ser una mutacrón constitucional en progrei.eso19, así como realizar un balance de sus

efectos sobre el sistema de justicia constitucional.

El adecuado ejercicio por la Sala Constitucional de la facultad revisora prevista en el numeral 10 del artículo 336, y de las deiiiAs atribuciones que le otorga de manera directa el artículo 336 de la Constitución, presupone que

ésta sea liberada de algunos asuntos cuyo conociiniento ha asumido. Me refiero a la competencia para resolver, en primera o segunda instancia, todos los ainparos autónomos que cursan ante el Tribrinal Supremo de Justicia.

Es sabido que la Sala Constitucional, en los casos Emery hiata Millán y Domingo Gustaelo Ramírez Monja concentró las competenciris para conocer de

19 La rnutacióri constitiicio~ial es el cambio de sentido ilc iin prccept,? de la Constitiicihri, ci

de Lin cc~njiiiito de ellos, qiie se produce sin la alteriición forrnal de su texto. Klauj Stcrii explica que las causas de Iiis inutaciones constit~icionnlcs son iiiúitiples: "Uno dc los t:icti~res m;ís irnportaiites para un:i posible muracihn coristitucional es el 11;iso del tiempi~. A vccci es explicada incliiso coino In íinica causa. Pero no se negar que t;iinbiéii iiL~cilcii

tener influciici;i mutaciones sociales y téc~iicas y coiicretameiite en el ca\o de uiiii constitución la praxis del estado. Por íiltinio, también podría entrar en jiieqo cciiiio caiii;i 1;i concretiiación dc las norinas jurídico-coristit~icicinales por normas de i i i i nivel i~itcrior ;iI de la constitución. 7;impoco se pileden negar los intentos de provocar caniliios jiiríilicos mediante el uso intencionado del lenguaje"; Derecho del Estado de LI liepúhiica Fcderul Alemana, Madrid, Centro de Estudii>s Constirucioiiales, 1987, p. 336. El inisino niitor ;iclarci, sin embargo, que la mutaciói-i coiistituci«nal, y la interpretación jiidicial de 1;i (:oii\tituciGii, tiene sus límites, pues "la miitación de signific;ido cle un precepto shli~ ~x i idc d;irsc en el niarco del sentido y finalidad de una norma: ambos son susceptibles J c coiicrecii,ii, pcro iio discrecionalmente interpretables. Tomar en consideración uii~i in~iraci61i coiistituciorial que pasa por encima de ellos supone abandonar los límites ilc iiii;i iritcrpret;iciiíii segcira y Ic

! i está vedada al aplicadar de la norma. Si los traspasa. se convierte cn políticii ilel dereclio";

«p. cit. p. 337.

tales amparos. Esta concentración de competencias debe, sin embargo, ser

interpretada como un criterio provisional, aplicable hasta que la ley orgánica de la jurisdicción constitucional, o la ley orgánica de amparo, distribuya las competencias de amparo que correspondan al Tribunal Supremo de Justicia

entre sus distintas Salas, por cuanto la Constitución no ordena concentrar en la Sala Constitucional estas competencias.

Pues bien, la experiencia acumulada hasta la fecha indica que la Sala Constitucional, pese a la enorme dedicación y esfuerzo de sus Magistrados, se está sobrecargando de asuntos, por lo que la ley debería distribuir entre las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia la competencia para conocer de las consultas o apelaciones de sentencias de amparo dictadas por Tribunales Superiores, o sus equivalentes -con las excepciones que rigen en determinados ámbitos jurisdiccionales-, así como de los amparos interpuestos contra decisiones judiciales de estos tribunales. Parece razonable que el legislador siga en estos supuestos la competencia de la Sala que normalmente estará llamada a revisar, mediante apelación o recurso de casación, según la Sala de que se trate, las demás sentencias pronunciadas por esos tribunales2'.

Algo similar sucedería con los amparos interpuestos contra actuaciones u omisiones de altas autoridades, a los que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo, pues generalmente corresponde a la Sala Electoral o a la Sala Político Administrativa pronunciarse sobre la validez o licitud de los actos o situaciones que son cuestionados mediante tales amparos.

El control difuso de la constitucionalidad y sus perspectivas en el Derecho venezolano

20 Vid., e n igual sentido, aunque partiendo de otras premisas, Brewer-Carías, Allan R . , op. cit., p. 25 y SS.

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1 48 EL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD Y SUS PERSPECTIVAS ...

valoración global del ejercicio del control difuso de la constitucionalidad y a

una reflexión sobre sus perspectivas, teniendo en cuenta las tendencias de la

jurisprudencia constitucional.

11. EL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN SISTEMAS MIXTOS (O INTEGRALES) DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

1. PECULIARIDAD DE LOS SISTEMAS MIXTOS (O INTEGRALES) DE JUSTICIA

CONSTITUCIONAL

El desarrollo del control judicial de la constitucionalidad de las leyes en los Estados Unidos dio lugar a un sistema en el que el examen de la compatibilidad de las leyes con la Constitución es tarea de todos los jueces, los cuales están facultados para desaplicarlas en los casos concretos sometidos a su

conocimiento. Esto implica la existencia de una modalidad no especializada y desconcentrada en la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes, que ha sido erigida en uno de los modelos de jurisdicción constitucional, el de

carácter difuso, al cual suele contraponerse el calificado como concentrado, de origen europeo1.

La caracterización tradicional de los modelos difuso y concentrado como los dos grandes sistemas de control de la constitucionalidad dista mucho de corresponder con la heterogeneidad de los sistemas europeos de jurisdicción

constitucional, y con la evolución de éstos y de la revisión judicial de las leyes en los Estados Unidos. Pero dicha clasificación ha tenido gran importancia dogmática y sigue presente, con matizaciones, en el estudio de las diversas soluciones ofrecidas por los ordenamientos para velar por el ajuste de las leyes

a la Norma Suprema.

A partir de esa gran clasificación se ha reconocido una categoría intermedia, representada por los sistemas mixtos o duales de control de la

1 Vid., en relación con la evolución de estos modelos, Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder (Estudios sobre la Constitución), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p p 463 y SS., y 541 y SS.

constitucionalidad de las leyes, en los cuales concurren elementos propios de

los modelos concentrado y difuso. Estos sistemas han germinado en la mayoría de los países latinoamericanos y han sido instaurados en algunos europeos2. Con variaciones terminológicas y en ocasiones sustantivas, los sistemas mixtos

o duales consisten en que a la facultad de los jueces de desconocer las leyes incompatibles con la Constitución, al resolver casos concretos. se suma la existencia de un órgano jurisdiccional competente para declarar, con efectos

erga mner , la inconstitucionalidad y nulidad de las leyes3. La mixtura o dualidad del sistema radica en que junto al poder difuso o descentralizado de desaplicación de las leyes incompatibles con la Carta Fundamental se encuentra, pero en

manos de un solo tribunal, el poder de anular las leyes que la contraríen. De esta forma, no se trata en rigor de una convivencia del modelo concentrado con el difuso, como a veces se señala, pues en su delimitación clásica ambos se

contraponen, sino de la coexistencia de facultades que en dichos modelos nunca convergen. Así, el modelo concentrado de control de la constitucionalidad supone, por definición, que un alto tribunal especializado, situado dentro o

fuera del poder judicial, asuine con carácter privativo el denominado monopolio del rechazo de las leyes consideradas inconstitucionales, por lo que la supuesta coincidencia de este sistema con el difuso sería más bien su negación.

Desde la óptica de la filosofía que los dirige, los sistemas generalmente

llamados mixtos o duales de justicia constitucional procuran asegurar por vías complementarias la supremacía de la Constitución. Tal supremacía se garantiza en el proceso general de aplicación judicial del Derecho, mediante la facultad

2 Es el caso de Brasil, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Perú, República

Dominicana, y Venezuela, y de Portugal en Europa, entre otros. 3 Domingo García-Belaúride ha planteado la existencia de un modelo dual o paralelo distinto

del llamado mixto: "El modelo dual o paralelo -puede Ilamársele indistintamente- es aquel que existe cuando en un mismo país, en un mismo ordenamiento jurídico, coexisten el módelo americano y el modelo europeo, pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse. Y esto, que n o es frecuente, tiene su partida de nacimiento en la Constitución peruana de 1979, y ha sido reiterado e n la vigente Carta de 1993. Por estas razones, y por haber incorporado casi en bloque el modelo concentrado dentro Jt, un sistema difuso, sin contaminarlo ni absorberlo, creo que dentrc3 de los modelos deriv;iclcls y al lado del modelo mixto, debemos colocar al dual o aral lelo, cuya primera forin:~ níiicl;i de manifestaci6n está e n la Constitución peruana de 1979", Derecho Procesal Co~istiru~-ion~d,

Bogotá, Temis, 2001, pp. 133 y 135.

difusa de control, la cual se ve reforzada por la previsión de una acción o solicitud

de inconstitucionalidad ante el máximo tribunal ordinario o ante un órgano jurisdiccional especializado en los asuntos constitucionales. De ahí que, con razón, estos sistemas hayan sido denominados integales4, porque lo que los distingue no es tanto la mixtura entre modelos contrapuestos, cuanto la amplitud de los poderes de los órganos jurisdiccionales, globalmente co~isiderados, para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes. Esto contrasta con los principios que inspiran el modelo concentrado, por cuanto en éste los Tribunales o Cortes Constitucioiiales nacieron fundamentalmente como una solución transaccional entre la voluntad de preservar la supremacía de la Constitución frente al legislador y el propósito de mantener a los jueces al margen del control correspondiente, lo que condujo a conferir a las leyes un fuero o tratamiento privilegiado, al eximirlas del control de los tribunales ordinarios, sin perjuicio de la posibilidad de la simple elevación de la cuestión de inconstitucionalidad ante el órgano competente para resolverla5.

Históricamente también se confirma la singularidad del modelo mixto o integral de justicia constitucional. En la consolidación de la base difusa de este modelo influycí, al menos en Latinoamérica, el constitucionalismo norteamericano, pero esto no implica desconocer la originalidad de nuestros sistemas de justicia constitucional, sobre todo en 10 clue atañe al temprano reconociiuiento del amparo corno medio de protección de los derechos constitucionales. En lo que respecta al control de constitucionalidad de las

4 Vid. Gaoiia Cruz, M. "El control de constitucionalitlad de los actos jurídicos en Colombia ante el Derecho Comparnilo", Archivo de Derecho Público y Cieticic~s de LI Administración, vol. V11, 1986, pp. 54 y ss; y Brewer-Carías, A., Institi~ciones políticas y constitucionales, tomo VI, Caracas-San Cristóbal, Editorial Jurídica VenezolanaNniversidad Católica del Táchira, 1996, pp. 81 y SS. y 505 y SS.

5 En el diseño de este modelo de control de la constitucionalidad de las leves gravitó, sin duda, entre otros factores, la desconfianza hacia los jueces. Al respecto, Brewer-Carías ha afirmado: "en los países europeos con tradición de sisteiiiii jurítlico de derecho romano, la tradicional desconfianza en relación con el poder judicial ha sido la que ha abierto el camino al establecimiento de un sistema exclusivamente concentrado de control de la constiriicionalidad que, en cicrtv sentido ha provocado el "redescubrimiento" de la supremacía constitiicional a travGs de otros medios judiciales. Pero esto n o puede conducir a que se considere el método difuso de control de la coiistiruciona!idad de la legislación como iricomFatible cori los sistemas jurídicos de derecho romano", Idcm, p. 19.

leyes, pronto se admiticí la facultad de todos los jueces para examinar, en casos concretos, la constitucionalidad de las leyes y, paralelamente o con posterioridad, ae previó la coriipete~lcia del n-iáximo órgano judicial de declarar su inconstitucionalidad y nulidad, con mucha antelación a la formulación de la teoría de Kelsen sobre la juricdiccicín constitucional y a su implantación en Austria.

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! I Tal alianza entre el control difuso y la facultad concentrada de anulación

de leyes contrarias a la Constitución se explica, probablemente, por la insu- i 1 ficiencia del control puramente difuso en sisteinas que no están regidos por el

principio de stare decisir, ni siquiera en lo que respecta a los precedentes (verticales) que pudieran emanar del máximo tribunal del país. La incertidumbre que surja en torno a la constitucionalidad de un precepto legal, agravada en ocasiones por sentencias contradictorias de los tribunales, puede disiparse gracias al control concentrado que se ejerce ante la supreina instancia del poder judicial o ante el órgano jurisdiccional cspccializado en los asuntos constitucionales.

'I ¡ En tal sentido, se ha subrayado que:

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Nótese c6mo el transplantc de la estructura de control vigente en Nortcnniérica al aii~biente de un <irdenamicnro jurídico de Civil Law, esto es, clc Ucrccho creado mediante estatutos legislativos y juez subordinado a la ley, exigía por sí niisriio 1,i introducción en paralelo del Jvblc dispositivo contralor, cl rcprcscntado por la inaplicación judicial dc la ley i i ico~n~at ih le con la Constituci6n cn cada caso concreto, y el de invalidación general por una fuente única dcl máximo rariyo dc la iiuriiia legal traiisgresora e n prclceso abstracto de intención iiomofilktica. Ninguno de los dos instrumcntos aisladamente habría bastacio para conseguir los mismos efectos de depuración jurídica que la Judicial Review produce en su ambiente prupiu, un ordeiiainiento de Coininon Law (...) En sustancia, el coi-itrol abstracto por vía de acción que pronuncia la autoridad judicial única de rango supremo es el expediente técnico imprescindible que permite la aclimatación de la Judicial Review e n un entorno sistemático divergente de filiación romanísrica. De allí que el control abstracto y concentrado es la traducción del sistema norteamericano de control difuso en los ordenamientos latinoamericanos, que de dicho tipo de control difuso por vía incidental, tomado aisladamente, solo podrían obtener una parte limitada de los beneficios del control coi-istituciona16.

6 Yepes Arcila, H., op. cit., pp. 671 y 672

Sin negar la influencia del modelo norteamericano, hay que observar, sin embargo, la dinámica histórica singular de la justicia constitucional en Latinoamérica, orientada por la intención de asegurar integralmente la supremacía de la Constitución, así como la plena vigencia de los derechos y garantías constitucionales, lo cual ha signado la configuración de nuestros sistemas de justicia constitucional, incluyendo la consolidación de instituciones como el amparo, que en muchos países latinoamericanos ostenta una relevancia práctica superior a la de los demás mecanismos del Derecho Procesal Constitucional.

La convergencia del control difuso o incidental de la constitucionalidad y del concentrado o abstracto proporciona un arsenal jurídico que, bien utilizado, propende a garantizar la vigencia de la Constitución en la admi- nistración ordinaria de la justicia, y en la actuación del poder legislativo y de los restantes organismos públicos. No obstante, a menudo no basta con la eventual activación del control concentrado para evitar la inseguridad jurídica que el uso de la facultad difusa de control puede generar, por lo que se han ensayado, como veremos, instrumentos especiales de articulación entre las dos modalidades de control.

2 . LA C R E A C I ~ N DE SALAS O TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y SU POSIBLE

INCIDENCIA EN EL FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Después del establecimiento en varios países latinoamericanos de sistemas mixtos o integrales de control de la constitucionalidad, en 1979 se inició, dejando a salvo algunas previsiones constitucionales anteriores7, una tendencia favorable a la creación de Salas o Tribunales Constitucionales, bajo el influjo de las jurisdicciones constitucionales de Alemania y España, principalmente.

Esta adopción de aspectos estructurales del modelo concentrado de control se refiere no al reconocimiento de la competencia para anular leyes contrarias a la Constitución, que se preveía desde el siglo XIX, sino a la implantación de un órgano jurisdiccional especializado en asuntos constitu-

i cionales, llamado a ejercer el control concentrado de la constitucionaldad y otras atribuciones en relación con controversias de índole constitucional. En ello fue decisivo el relevante papel institucional desempeñado por los Tribunales Constitucionales en esos países, sobre todo en virtud del desplazamiento de su

, eje de actuación hacia la tutela de los derechos fundamenrales, a través del

amparo constitucional.

Conviene preguntarse acerca de la repercusión de la instauración de

órganos especializados en controversias de entidad constitucional sobre los perfiles de sistemas mixtos o integrales de justicia constitucional. Su creación no supone necesariamente una supresión o restricción del control difuso, tal como lo enseña la experiencia latinoamericana. Esto se pone de manifiesto especialmente en Perú y Colombia, países en los que las atribuciones de control concentrado de constitucionalidad del Tribunal o de la Corte Constitucional son paralelas a las que poseen todos los jueces en materia de control difuso.

Sin embargo, la instauración de un órgano jurisdiccional especializado

y supremo en relación con el control (abstracto) de la constitucionalidad y otros asuntos constitucionales suele llevar aparejada una modificación en el funcionamiento del control difuso y del sistema de jurisdicción constitucional en general, en lo que atañe a las relaciones de tal modalidad incidental de control con las atribuciones de ese órgano especializado. A veces se prevén recursos u otros mecanismos procesales que permiten al Tribunal o Sala Constitucional pronunciarse sobre las sentencias en que los jueces hayan ejercido el control difuso de la constitucionalidad, tal como se establece en Guatemala y Venezuela. Es igualmente el caso de Portugal en Europa. Mecanismos de esta clase también se han adoptado en sistemas no especializados de jurisdicción constitucional, como sucede en Brasil. La posibilidad bien de recurrir ante el máximo órgano de la jurisdicción constitucional contra las decisiones en que los jueces rechacen la constitucionalidad de las leyes, o la afirmen y en consecuencia las desapliquen, como ocurre en Guatemala, o bien de solicitar su revisión ante dicha instancia, según dispone la Constitución venezolana, asegura una uniformidad de criterios en relación con la compatibilidad de las leyes con la Constitución, previ- niéndose así la inseguridad jurídicas.

7 Como la Corte de Constitucionalidad guatemalteca de 1965 y el Tribunal Constitucional chileno de 1970.

8 Vid. GarcíaBelaúnde, D./Fernández Segado, E, (coordinadores), La]urisdicción constitucioniil

en Iberoamérica, Madrid, Dykinson S. L., 1997, pp. 391-397, 717-728, 861-880.

En Costa Rica se regula una consulta que los jueces pueden elevar ante

la Sala Consti tucional , si t ienen dudas fundadas respecto de la

constitucionalidad de un precepto legal aplicable a la controversia sometida a su conocimiento. Dicha consulta posee un carácter simplemente facultativo

para el juez, por regla general. Otra forma de articular el control difuso con las

atribuciones del Tribunal o Sala Constitucional consiste en prescribir la

remisión a este órgano, por el juez que haya ejercido el control difuso de la

constitucionalidad, de un informe que da lugar al inicio del procedimiento de

control concentrado o abstracto de la constitucionalidad de la norma, tal como

se establece en ~ c u a d o r ~ .

Todas estas previsiones van dirigidas a perfeccionar el funcionamiento del control difuso o, mejor dicho, del entero sistema de justicia constitucional.

111. EL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN LA CONSTITUCI~N DE 1999

Los orígenes del control difuso de la constitucionalidad en Venezuela se

remontan anuestra primera Constitución, la de 181 1, cuyo artículo 227, después

de consagrar la supremacía de la Constitución y la obligación de observar

"religiosainente" sus disposiciones, "sin excusa ni pretexto alguno", preveía

que las leyes dictadas en contravención de la Constitución "no tendrán ningú~i

valor". En igual sentido apuntaba su artículo 199, en lo relativo a las leyes

violatorias de derechos constitucionales. Habría que esperar, sin embargo, al

Código de Procedimiento Civil de 1897 y a la Constitución de 1901 para

encontrar un reconocimiento expreso de la facultad de los jueces de desaplicar las leyes contrarias a la Carta Fundamental, aunque los autores de la época

entendían que se trataba de la formulación normativa de una potestad de la

que los jueces ya gozaban10.

-

9 ídem, 505-507, 580-581. 10 José Guillermo Andueza ha recordado que: "Nuestro gran Sanojo sostiene que el poder

judicial 'tiene el derecho, ó in5s bien el deber de desatender a una lei opuesta á la constitución. Esta es la lei fundamental, superior á todas las potencias activas de la sociedad,

Al respecto, es bastante ilustrativa la opinión del maestro Feo, en sus

comentarios al citado Código de Procedimiento Civil:

En los asuntos que lleven a los tribunales, los interesados tienen el derecho de objetar y discutir la constitucionalidad de cualquier disposición legal, cuya aplicación al caso dado, se pretenda hacer y los jueces tienen el deber de examinar, y la facultad de dejar de aplicar la ley que manifiestamente colida con la Constitución. Así lo consagra hoy expresamente el artículo 10 que estudiamos (...) Y decimos manifiestamente, porque esa facultad ha de ejercerse con la mayor discreción y acierto, a fin de no exponerse ni a violar la Constitución entendiéndola mal, ni a rebelarse, so pretexto de una colisicín dudosa o sólo aparente, contra la ley, que también tienen el deber de cumplir 10s jueces. Están colocados entonces entre dos obligaciones trascendentales, y entre dos responsabilidades graves; y es de propio interés desempeñarse con la mayor cordura e n semejante conflicto. Si n o hay acomodo posible entre las dos disposiciones, la constitucional ha de prevalecer. Si ésta, por el contrario, no excluye de modo manifiesto la otra, de suerte que pueda dársele una inteligencia aceptable sin menoscabo de aquélla, ambas han de quedar en su puesto, y ser respetadas y cumplidas".

Después de la aprobación del Código de Procedimiento Civil de 1897,

el artículo 106, ordinal 8 O , de la Constitución cle 1901 estableció un original mecanismo, en virtud del cual se preveía que los jueces, rnott~popio o a instancia

de parte, consultaran a la Corte Federal sobre la posible colisión entre una

norma legal y la Constitución. Esta consulta no tenía carácter suspensivo sobre

el proceso en curso, y se autorizaba a la autoridad judicial para resolver la

controversia con base en la facultad prevista en el Código de Procedimient»

Civil (art. l o ) , si el pro~iunciamiento de la Corte Federal no llegaba al tribunal

antes de vencerse el plazo fijado para sentenciar.

Esta novedosa regulación, calificada por algunos, en perspectiva histórica

comparada, de "asombroso atisbo técnico"12, desapareció de nuestras futuras

y fuente de donde parten: no pudieran atropellarla sin destruir el título de su 1egitiiiiid:icl. ¿Podrá un juez, según este principio, desobedecerá la constitución por acatar una disposiiifin del Congreso? Esto sería atentar contra las garantías sociales y desconocer el princi~iic~ fundamental de los gobiernos constitucionales"; La jitrisdicción constitucional en el Jlei-echo c:enezolano, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1974, p 37.

11 Citado por Andueza, J., op. cit., pp. 54-55. 12 Yepes Arcila, H., op. cit., p 689.

Constituciones, pero se mantuvo la base legal del control difuso de la

cons titucionalidad.

No resulta evidente que el control difuso de la constitucionalidad, aparte de la fundamentación positiva antes esbozada, haya alcanzado cierta relevancia

en la praxis judicial. Más bien pareciera que, como ha sucedido en otros países latinoamericanos, la limitada independencia judicial y el predominio del caudillismo militar conspiraron contra la vigencia de ésta y otras instituciones constitucionales. Con todo, dicho control ha seguido formando parte de nuestro

sistema de justicia constitucional, y fue ratificado en el Código de Procedimiento Civil de 1986 y en el Código Orgánico Procesal Penal (1998), antes de que la

Constitución de 1999 lo consagrara de modo expreso.

Durante la vigencia de la Constitución de 1961 fue aplicado, aunque tímidamente, por los tribunales. En ejercicio del control difuso la Corte Suprema de Justicia emitió pronunciamientos importantes, como los relativos a la

inconstitucionalidad del requisito de solve et repete para acceder a la vía contencioso-administrativa, a la violación del derecho a la defensa por el procedimiento de las medidas cautelares mercantiles, y al cómputo de los lapsos

procesales'3, dando este último lugar a críticas doctrinales en relación con el alcance general que se atribuyó al fallo. Pero el resto del poder judicial por lo general se abstuvo de acudir al control difuso, lo cual quizás obedece a la escasa formación judicial en materia constitucional, y al temor de los jueces a enfrentarse a la ley, fuente del Derecho a la que están habitualmente sujetos y

que posee un peso político significativo.

Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en laobligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente. Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquélla.

De esta forma se consolida la tradición de convivencia entre el control

concentrado o abstracto de constitucionalidad y el de carácter difuso. El artículo 334, además, inscribe esta modalidad de control dentro de la obligación general

! del poder judicial de "asegurar la integridad de la Constitución", lo cual

1 evidencia la finalidad que ha de orientar al completo sistema de justicia

1 constitucional. Se reserva a la Sala Constitucional, como "jurisdicción constitucional" en sentido orgánico-funcional, la declaratoria de la incons-

I S t i

titucionalidad, y eventual anulación, de las leyes u otros actos de igual rango.

, o Es preciso aclarar que el deber general de asegurar la vigencia de la

Constitución, previsto en el párrafo primero del artículo 334, sobrepasa el

1 ámbito del control difuso de la constitucionalidad, contemplado en su párrafo l

¡ segundo. Dicho deber se cumple a través del conjunto de procesos y materias en que los jueces de la República ejercen las competencias que le atribuyen la ~ Constitución y las leyes. Los diversos instrumentos de la jurisdicción o justicia

1 constitucional, particularmente el amparo y el habeas data, u otros situados fuera de su seno, como las acciones o recursos contencioso-administrativos u otros de los que habitualmente conocen los órganos del poder judicial, como la apelación o el recurso de casación, pueden servir para asegurar la integridad de la Constitución, es decir, para protegerla, en todo o en parte. La especificidad del control difuso, que también persigue la garantía de la Constitución, reside en la potestad (poder-deber) de los jueces de desaplicar, en los procesos en

Una de las virtudes de la Constitución de 1999 es haber proporcionado base constitucional expresa al control difuso de la constitucionalidad de las leyes, en los términos del artículo 334, el cual dispone:

curso, las leyes o normas que la contrarían.

13 Cfr. la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, del 14 de octubre de 1990, y las sentencias de su Sala de Casación Civil del 4 de octubre de 1989 y del 31 de julio de 1997.

Dada la necesidad de establecer formas de conexión entre la facultad

difusa de control de constitucionalidad y las funciones de la SalaConstitucion.nl del Tribunal Supremo de Justicia, sobre todo en aras de la certeza jurídica en

relación con la validez y aplicabilidad de las leyes, la Constitución atribuye a dicha Sala competencia para revisar las sentencias definitivamente firmes de

amparo y "de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas" dictadas por los tribunales (art. 336, numeral lo ) , a lo cual luego nos referiremos.

A) Leyes y demás nomas jurídicas

De acuerdo con el citado artículo 334, el control difuso de constitucionalidad comprende las leyes u otras normas jurídicas. Esto implica que son objeto del control las leyes u otras normas con rango de ley, como los decretos- leyes. Dentro de su esfera entran también las leyes estadales y las ordenanzas municipales.

Cabe preguntarse si el control difuso abarca los reglamentos emanados de la Administración Pública, pues aunque no ostentan rango de ley ni son

dictados en ejecución inmediata de la Constituci<ín, por lo que son ajenos al control concentrado de la constitucionalidad ejercido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tienen carácter normativo. Para la Sala

Constitucional sí son objeto del control difuso de la constitucionalidad, precisamente por su naturaleza normativa. En la misma dirección apunta, entre

otras decisiones, la sentencia dictada el 13 de agosto de 2002, por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal (no 01064, caso Almacenadora Mercantil C.A.,), en la cual se estimó que el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario tenía competencia para el ejercicio del control difuso previsto en el

artículo 334 de la Constitución respecto de la Resolución No 32 del 24 de marzo de 1995, relativa a la organización y funcionamiento del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), aunque terminó discrepando del criterio del tribunal de la causa en cuanto a la compatibilidad de tal Resolución con la Const i t~ción '~ .

14 Vid., como antecedente del citado pronunciamiento, la sentencia de la S ; i 1 ~ Político Administrativa del 30 de mayo de 2002 (no 0756), caso Preparados Alinienticios Intermciomles ( P A I C A ) , C . A .

Los actos singulares de los órganos del Poder Público quedan fuera de la

potestad de control difuso de la constitucionalidad, al carecer de naturaleza

normativa. Según jurisprudencia de la Sala Constitucional tales actos son extraños al control difuso, aun cuando sean dictados en ejecución directa e inmediata de la ~ o n s t i t u c i ó n l ~ .

Por tanto, los actos que no posean carácter normativo emanados de

órganos del Poder Público quedan sometidos a las técnicas y controles propios de la jurisdicción constitucional o del contencioso-administrativo, según el

caso, entre los que se encuentra la acción de inconstitucionalidad, el recurso contencioso-administrativo de anulación, y la excepción de ilegalidad ( o inconstitucionalidad) de los actos administrativos de efectos particulares (art. 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia).

Dentro del control difuso ha de incluirse no sólo el supuesto de la norma

legal inconstitucional en su totalidad, sino también la inconstitucionalidad de parte del precepto o de una de sus implicaciones interpretativas y aplicativas. La posible existencia de normas que sólo resultan inconstitucionales a ciertos

efectos o en relación con un grupo determinado de personas o situaciones, permaneciendo válidas y aplicables en lo demás, es bastante conocida en la jurisdicción constitucional comprada, que las controla mediante las sentencias de nulidad parcial cualitativa sin reducción del texto, o de los pronunciamientos

interpretativos, como ocurre en Alemania y en España, respectivamente'6.

En la jurisprudencia venezolana ha llegado a plantearse la inconstitucionalidad no del precepto legal en sí mismo o en toda su virtualidad normativa, sino en algunas de sus irnplicaciones. Esta forma relativa de

inconstitucionalidad fue apreciada, por ejemplo, en sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 25 de julio de 2002 (caso Mercedes Colnienares y otros), en la cual se desaplicó la prohibición de acumulación de procesos cuando en uno de ellos hubiere vencido el lapso de promoción de pruebas, prevista en el ordinalqO del artículo 81 del Código de

15 Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 25 de iii;iyci tlc

2001 (no 833), caso lnstituto Autónomo Policía Municipal ck Chacao. 16 Schlaich, Klaus, op. cit., pp. 265-267; Rubio Llorente, E/Jiméne: Cainpo, J . , f:\iic(lii~\ \ o l ~ i < .

jtirisdicción constitucional, Madrid, McGraw-Hill. 1998, pp. 109 y ss.

Procedimiento Civil. La mencionada Corte no consideró que este precepto

fuera inconstitucional per se, sino tan sólo en relación con la causa concreta en curso, dada la imperiosa necesidad de acumular un proceso que ya se encontraba en estado de sentencia con otro que estaba aún en sustanciación, de cuya resolución dependía la suerte del primero, en aras del adecuado ejercicio del control judicial y, en consecuencia, de la cabal satisfacción del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

En este orden de ideas, otro caso interesante fue el control difuso de constitucionalidad del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia desarrollado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de mayo de 1997 (caso Pepsi Cola). En esta ocasión dicha Corte consideró violatorio del derecho a la defensa de la parte favorecida por la decisión de Procompetencia, la suspensión automática de este acto administrativo por la interposición del recurso contencioso, acompañada de la prestación de la caución correspondiente, en los términos del citado artículo 54. No se cuestionó la constitucionalidad de esta disposición apreciada en abstracto, ni en relación con otros supuestos de aplicación, sino sus consecuencias en el caso concreto a la vista de los intereses de la contraparte en el procedimiento administrativo y, en alguna medida, de los del mercado17. En realidad el problema estaba no sólo en las singularidades del caso, sino en la formulación de la norma, que no dejaba espacio para una valoración judicial sobre la repercusión de la suspensión en los derechos del otro sujeto privado involucrado o en los bienes públicos que en materia de

17 La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en esta decisión, afirmó que el control difuso de la constitucionalidad n o recae sobre la ley considerada en abstracto, sino sobre su apl icación a una s i tuación determinada. A l respecto, conv iene apuntar que, conceptualmente, el control difuso se refiere a normas en principio aplicables a un caso dado, pero en el análisis de suconstitucionalidad ha de tenerse en cuenta tanto el enunciado abstracto del precepto legal como sus implicaciones sobre la situación específica objeto del pronunciamiento judicial. La inconstitucionalidad pudiera originarse en la misma formulación de la disposición, en todo o en parte; en algunas de las interpretaciones que de ella se deduzcan; o en las consecuencias de su aplicación a la situación particular examinada. Respecto de esta sentencia, vid. los comentarios de Haro, José Vicente, "El sentido y alcance del control difuso de la constitucionalidad", Bases y Principios del Sistema Constitucional Venezolano (Ponencias del VI1 Congreso Venezolano de Derecho Constitucional), tomo 11, San Cristóbal, Asociación Venezolana de Derecho Constitucional, 2002, p. 18.

libre competencia deben ser preservados. De allí que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, e n una muestra de la deseable corn~lementariedad entre el control difuso y el concentrado, haya establecido una interpretación constitucional (o constitucionalizante) del referido precepto, que reconoce a la autoridad judicial esa facultad de ponderación18.

B) Leyes derogydm 0 a f e c t h de i n ~ 0 n S t i t ~ ~ i 0 ~ ~ i d n d sobrevenida

Interesa precisar si el control difuso se extiende a las leyes o normas derogadas, o a aquellas afectadas de inconstitucionalidad sobrevenida. Las primeras pueden ser objeto del control difuso si ha de resolverse una causa que, a pesar de la derogación de la ley, está sometida a sus preceptos, en virtud de la ultractividad de la ley. En cuanto a las leyes viciadas de inconstitucionalidad sobrevenida, también ha de afirmarse la procedencia de tal control, porque al derivarse su derogación de su incompatibilidad con la Constitución nos situamos ante un examen de constitucionalidad similar al que se ejerce sobre leyes posteriores a la modificación constitucional corre~~ondiente '~ .

El asunto, sin embargo, no está exento de controversias, sobre todo en l sistemas concentrados de jurisdicción constitucional. Mientras que en algunos I se ha estimado que el control de la inconstitucionalidad sobrevenida de una

ley corwsponde con exclusividad a la Corte Constitucional, en otros se ha sostenido, para permitir que los jueces ordinarios ignoren leyes preconstitucionales contrarias a la Constitución, que el reconocimiento de la derogación de tales leyes no implica un control de la constitucionalidad. reservado a la Corte o Tribunal Constitucional. Se trataría, más bien, de la simple aplicación del Derecho vigente a la controversia objeto del proceso20.

18 Cfr. sentencia de la Sala Constitucional del 11 de junio de 2002 (no 1260), caso Víctor Manuel Hernández y Víctor Rafael Hernández- Mendible.

19 En cuanto a la procedencia del control concentrado de constitucionalidad sobre lcyc.; preconstitucionales cfr. las sentencias de la Sala Constitucional del 19 de octiihre de 2000 (no 1225), caso Ascánder Contreras U~cátegui y del 22 de noviembre de 2000 (11" 142 1 ), caso Juan Luis Ybarra Riverol.

20 Vid. García de Enterría, E., La Constitución.. . , pp. 83-94.

En nuestro sistema mixto o integral de jurisdicción constitucional el

efecto práctico que pudiera tener esta discusión, e n el ámbito del control difuso,

no estriba e n la posibilidad de que los tribunales reconozcan la derogación de

leyes anteriores a la Constitución que la contraríen, ya que ello siempre será

posible, bien como manifestación del control difuso, bien como parte de la

facultad del juez de determinar el Derecho vigente aplicable a un caso. Pero sí

es relevante esta cuestión, al menos en teoríaL1, e n lo relativo a la competencia

de la Sala Constitucional para la revisión de sentencias definitivamente firmes

e n las que se realice control difuso de la constitucionalidad, a tenor del artículo

336, numeral 10, de la Constitución. Nos inclinamos a favor de la inclusión

del supuesto analizado dentro del control de cons t i t~c iona l i dad~~ .

La divergencia de posiciones en esta materia quedó evidenciada e n la

sentencia dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia, e n Sala de Casación

Civil, el 3 1 de julio de 1997 (caso Electrospace). En esa ocasión fue reconocida

y declarada, con carácter general, la "derogatoria virtual" del último aparte clel

artículo 1.099 del Código de Comercio, el cual regula las medidas cautelares

que pueden ser adoptadas e n los procesos mercantiles, por ser una norma legal

anterior a la Constitución de 1961 contraria al derecho a la defensa, al no

prever la posibilidad del contradictorio e n la misma instancia procesal, sino

tan sólo la apelación de la medida. La sentencia no se basó e n la potestad de control difuso establecida en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil,

s ino que procedió a declarar la derogatoria, por inconstitucic>nalidad

sobrevenida, de la disposición citada, por entender que tal control únicamente

resulta aplicable respecto de las leyes vigentes. En los votos salvados se sostuvo,

e n cambio, que era necesario acudir a esa modalidad d e control de

constitucionalidad.

Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución de 1999, el problema

volvió a plantearse, esta vez por la vía de una acción de inconstitucionalidad

21 En la actualidad su importancia prictica es relativa, ya cliir la Sala Constitucional ha extendido su facultad de revisión a toda sentencia definitivaiiierite firme que contenga errores graves de interpretación de la Constitución. Vid. s i~pra, capítulo V.

22 En esta dirección apuntan las citadas sentencias de la Sala Constitucional del 19 de oc~ubre de 2000 (no 1225), caso Asccíndcr Contreras Urcátegui y del 22 de noviembre de 2000 (no 142 1 ), caso l u a n Luis %nrm Riu'erol.

interpuesta ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la

cual discrepó del criterio de la antigua Corte sobre la inconstitucionalidad del

último aparte del artículo 1.099 del Código de Comercio, y declaró que sólo

ella, como máxima instancia de la jurisdicción constitucional, podía declarar,

con efectos ergaomnes, la nulidad por inconstitucionalidad de una norma legal.

Dejó entrever, además, que e n el caso Electrospace la Sala de Casación Civil

debió acudir, si consideraba inconstitucional dicho precepto legal, al control

difuso de la cons t i t~c iona l i dad~~ .

C) Normas coiitractuales

Aunque de manera tangencial, la Sala Constitucional ha considerado

que las normas "contractuales" están comprendidas e n el control difuso de la

cons t i t~c iona l i dad~~ .

Pareciera que con la expresión "normas contractuales" la Sala Cons-

I titucional hace referencia a las cláusulas de los contratos, a los cuales se les

I suele calificar de ley entre las partes. Es discutible esta extensión del concepto 1

de ley y del ámbito del control difuso de la constitucionaliclad, sobre todo

teniendo en cuenta que los contratos carecen de efectos normativos o generales l

y con frecuencia son suscritos entre particulares. Se ha sostenido que los

contratosson normas individualizadas, pero no es éste el concepto del que

parte la Constitución e n el numeral 10 del artículo 336. La eventual con-

tradicción entre cláusulas contractuales y normas constitucionales puede

canalizarse jurídicamente por medio de los principios del Derecho Civil que

imponen límites a la autonomía de la voluntad, tal como lo prevé el artículo

6" del Código Civil.

Si se trata de contratos e n que sea parte la Administración Pública,

puede resultar además aplicable, en el plano procesal, lo establecido e n el

artículo 1 11 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

23 Sentencia de la Snln Constitucional del 20 de frhrero de 2002 (no 312), caso Tulio Áluarez. 24 Sentencia del 25 (le mayo de 2001 (no 833), c,iso Iiistituto Autónomo Pollcía Munlclpal de

1 64 EL CONTROL DIFUSO DE LA CONST~TUCIONALIDAD Y SUS PERCPECTIV AS... JESÚS M A ~ A CASAL H. + 1 65

Lógicamente, el parámetro del control difuso de la constitucionalidad es la Constitución vigente. Ello incluye a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Venezuela y a los derechos inherentes a la persona no reconocidos expresamente ni en el Texto Constitucional ni en dichos tratados, de acuerdo con los artículos 23 y 22 de la Norma Suprema.

La alusión a la Constitución como parámetro del control comprende tanto a las disposiciones expresas como a los principios que de éstas se deducen, tal como ocurre con el control concentrado de la constitucionalidad. En sentido contrario apunta la sentencia dictada por la Sala Constitucional el 25 de mayo de 2001 (no 833), en el caso Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, la cual pretendió sentar doctrina vinculante acerca del alcance del control difuso de la constitucionalidad, en un caso en el que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, concatenando diversas disposiciones constitucionales, había estimado que no debía exigirse el agotamiento de la vía administrativa. En este fallo se declaró que:

Distinta es la situación del juez que desaplica una norma porque ella colide con la Constitución, caso en que la confrontación entre ambos dispositivos (el constitucional y el legal) debe ser clara y precisa. Esto último, conlleva a la pregunta jsi en ejercicio del control difuso un juez puede interpretar los principios constitucionales, y en base a ellos, suspender la aplicación de una norma? Fuera de la Sala Constitucional, debido a las facultades que le otorga el artículo 335 de la Constitución vigente, con su carácter de máximo y última intérprete de la Constitución y unificador de su interpretación y aplicación, no pueden los jueces desaplicar o inaplicar normas, fundándose e n principios constitucionales o interpretaciones motu propio que de ellas hagan, ya que el artículo 334 comentado no expresa que según los principios constitucionales, se adelante tal control difuso. Esta es función de los jueces que ejercen el control concentrado, con una modalidad para el derecho venezolano, cual es que sólo la interpretación constitucional que jurisdiccionalmente haga esta Sala, es vinculante para cualquier juez, así esté autorizado para realizar control concentrado.

No es fácil captar el exacto sentido de estas afirmaciones de la Sala Constitucional. Si lo que se quiere sostener es que los jueces únicamente están facultados para ejercer el control difuso cuando sea literal y evidente la con- tradicción entre una norma legal y una disposición de la Constitución, no

resulta plausible el criterio jurisprudencial, pues los tribunales de la República ' están obligados, de conformidad con el artículo 334 de la Constitución, a desaplicar las leyes contrarias a la Constitución, lo cual presupone que realicen, de ser necesario motu propio -ante la ausencia de una interpretación vinculante de la Sala Constitucional-, la interpretación de la Constitución, de la cual inevitablemente forman parte los principios constitucionales, incluso los no escritos pero fácilmente reconocibles en el Texto Constitucional.

El control difuso de la constitucionalidad corresponde a todos los jueces de la República, a tenor del artículo 334 de la Norma Suprema. Esto comprende a las diversas Salas del Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales del país, en sus diversos grados y competencias.

Según jurisprudencia de la Sala Constitucional están igualmente cubiertas por el artículo 334 algunas de las instancias que desarrollen medios alternativos de resolución de conflictos, como los tribunales arbitra le^^^. En

I cambio, los órganos administrativos no están facultados para el ejercicio del

control difuso, ni siquiera cuando cumplen lo que algunos califican de función cuasi-jurisdiccional.

No ~bstante, no cabe descartar que la Administración Pública, la cual se encuentra sujeta a la Constitución, al igual que los demás órganos del Poder Público (art. 7), se vea obligada, ante violaciones graves y manifiestas de la Constitución derivadas de una ley o decreto-ley, a ignorar la norma correspondiente, sobre todo cuando ésta sea lesiva de derechos garantizados por la Constitución, ya que su artículo 25 prescribe la nulidad de los actos del Poder Público que los vulneren, por lo que la autoridad o funcionario administrativo mal podría emitir u ordenar actos de ejecución de una ley que flagrantemente los cercene. En el caso de los reglamentos, aun si se les considera comprendidos por el control difuso previsto en el artículo 334, es indudable que la Administración puede desconocerlos si resultan manifiestamente inconstitucionales, pues tiene facultad para ello incluso cuando contrarían la ley que estaban llamados a desarrollar.

6. FORMA DE EJERCICIO DEL CONTROL

A tenor del artículo 334 de la Constitución, la desaplicación de las leyes o normas jurídicas incompatibles con la Constitución no es una simple facultad

de los jueces, sino un deber de ineludible cumplimiento. Siguiendo la lógica

del control difuso de la Constitucionalidad, los tribunales, al resolver las causas e n que se haya requerido su intervención, deben determinar el Derecho aplicable, con arreglo al principio iura novit curia, para lo cual han de tener e n

consideración, entre otros criterios, la jerarquía normativa. De ahí que otorguen preferencia a la Constitución frente a las leyes que la contradigan, las cuales

son desplazadas por aquélla e n el acto de realización del Derecho por excelencia como lo es la decisión judicial. Ello ocurre de oficio o a instancia de parte,

siempre que el juez constate la inconstitucionalidad del precepto legal.

El control difuso posee un carácter incidental, porque se ejerce en el marco de un proceso que persigue una finalidad distinta. Además, en dicho

control la declaración de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley nunca será el fin último del mecanismo procesal, aunque el juez llamado a ejercerlo, a requerimiento de alguna de las partes o por albergar dudas al respecto,

deba efectuar un examen de la compatibilidad con la Constitución de la norma

legal correspondiente, que puede conducir a su desaplicación.

Se ha planteado que el amparo constitucional, cuando se intenta contra normas, con base en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sería una forma no incidental sino principal de

control difusoz6. La proximidad entre esta clase de amparo y el control difuso de la constitucionalidad es ciertamente grande, especialmente en los supuestos e n que el amparo se interpone contra leyes autoaplicativas. Pero subsisten

diferencias entre ambas figuras, en cuanto a su naturaleza y fundamentación jurídica que, e n el caso del amparo, e n todas sus manifestaciones, se encuentra e n el artículo 27 de la Constitución. El objeto principal del amparo siempre será la protección de los derechos fundamentales en juego.

La inconstitucionalidad de la norma legal n o ha ser admitida por el juez a la ligera, sino después de un serio análisis del principio o regla constitucional,

26 Brewer-Carías, op. c i t . , pp. 128-130.

así como de la significación del precepto legal. Antes de desaplicarlo ha de

explorarse, sin forzar el sentido de la disposición legal, la existencia de una

solución interpretativa que la haga compatible con la Constitución. Esta interpretación de la ley conforme a la Constitución n o ha de equipararse

completamente a la que debe llevar a cabo la Sala Constitucional en el ámbito

de sus atribuciones, pues ésta posee poderes más amplios para reinterpretar y adaptar la norma legal a la Constitución, estableciendo, con efectos erga omnes, la significación que ha recibir a fin de no entrar e n conflicto con la Norma

Suprema. Al respecto, es ilustrativa la distinción que se ha realizado e n la doctrina alemana entre la interpretación conforme a la Constitución y la que está orientada a, o por, la ~ o n s t i t u c i ó n ~ ~ . Si n o resulta diáfana, en el ámbito

del control difuso, la interpretación conforme con la Constitución del precepto legal, h a d e procederse a su desaplicación, correspondiendo a la Sala Constitucional, e n su oportunidad, el ejercicio de la facultad de revisión que

le otorga el numeral 10 del artículo 336.

El control difuso de la constitucionalidad, dado que por definición se

inscribe en el proceso de aplicaci6n del Derecho a una cau5a concreta, reconociendo primacía a la Constituci6n frente a cualquier otra norma, sólo

se traduce e n el examen de la compatibilidad con la Constitución de la disposición legal cuestionada y, eventualinente, e n el desconocimiento de esta disposición, con efectos limitados al caso específico.

27 En este sentido, Klaus Stern ha afirmado: "La interpretación conforme a la constitución ha de ser diferenciada de la interpretación orientada a la constitución, que resiilta de la significación de la constitución para todo el ordenamiento jurídico. Esta ha de ser puesta en práctica por todo órgano aplicador del derecho. Por el contrario, la interpretación conforme a la constitución es un instrumento específico de los Tribunales Constitucionales en el procedimiento de control de normas. Es un 'elemento accesorio del procedimiento del control de normas"', op. c i t . , p. 298. En sistemas mixtos de justicia constitucional la distinción no ha de ser entendida de manera tan categórica, y el concepto de interpretación conforme a la Constitiicicín piicliera aplicarse de modo general, pero subsiste la diferencia entre las facultades del jiic: ordiriario y los poderes de reinterpretación o corrección normativa de la Sala Coristi~iici~iiial.

De ahí que usualmente se contraponga la eficacia inter-partes de la declaración de la inconstitucionalidad de una ley proferida en el marco del control difuso, a la eficacia erga omnes propia de los fallos dictados en cumplimiento del control concentrado de la constitucionalidad.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha recogido esta distinción, en los siguientes términos:

Dicho control se ejerce cuando e n una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), es incompatible con la Constitución. Caso e n que el juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica (la suspende) para el caso concreto que está conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa (y sólo en relación a ella), haciendo prevalecer la norma constitucional que la contraría. Por lo tanto , el juez que ejerce el control difuso, n o anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carácter general o particular e n ese sentido, sino que se limita a desaplicarla e n el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución. La declaratoria general de inconstitucionalidad de una o un conjunto de normas

jurídicas (leyes), corresponde con exclusividad a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien, ante la colisiún, declara, con carácter erga omnes, la nulidad de la ley o de la norma inconstitucional. Dicha declaratoria es diferente a la desaplicación de la nomia, tratándose de una decisión de nulidad que surte efectos generales (no para un proceso determinado) y contra todo el mundoz8.

Ni la declaración judicial sobre la incompatibilidad de una norma legal con la Carta Magna ni su desaplicación a un caso concreto, en ejercicio del control difuso, poseen eficacia más allá del proceso correspondiente. Cuando este control es desarrollado por alguna de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia adquieren, sin embargo, un cierto alcance general, a pesar de que no acarrean la anulación de la norma legal, en virtud del rango de tales Salas dentro de la organización judicial y de la posición que ocupan en sus respectivos ámbitos competenciales. Ello ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional, en la sentencia relativa a la constitucionalidad del artículo

1.099 del Código de Comercio, antes citada:

28 Sentencia del 25 de mayo de 2001 (no 833), caso Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao.

La Sala de Casación Civil, con ocasión del conocimiento de manera incidental de la constitucionalidad del artículo 1.099 del Código de Comercio e n su fallo del 31 de enero de 1997, referido por el accionante, como todo tribunal, ha podido desaplicar la norma contenida e n el artículo 1.099 del Código de Comercio al estimarlo inconstitucional, puesto que así lo permitía el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Su decisión, e n principio, sólo tendría efectos para el caso concreto en que se produjo y no implicaría la anulación de la norma ni, en consecuencia, su desaparición del ordenamiento jurídico. Sin embargo, en virtud de la facultad para casar los fallos de instancia -incluso de ofici* y e n virtud de la obligación de los tribunales inferiores de seguir el criterio de la Sala de Casación, la realidad es que el criterio de esa Sala, desaplicando una norma, podría convertirse en una desaplicación general de la misma, supuesto sin duda anómalo en materia de control difuso de la constitucionalidad, pero que es perfecta consecuencia del régimen casatorio.

El alcance general de tales pronunciamientos, como precedentes per- suasivos, no es equiparable, sin embargo, al carácter vinculante de las interpretaciones constitucionales establecidas por la Sala Constitucional, con-

templado en el artículo 335 de la Constitución. Así, esta misma Sala ha sostenido que la inobservancia por un tribunal civil de los criterios mantenidos por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en relación con

la incompatibilidad de una norma legal con la Carta Magna, en el marco del

control difuso de la constitucionalidad, no representa una vulneración de derechos constitucionales, aunque haya sido aplicado el precepto que aquélla consideró, en otra causa, contrario al derecho a la defensa (art. 701 del Código

de Procedimiento

Con la finalidad de garantizar uniformidad de criterios en una materia de tanta importancia para la seguridad jurídica y el respeto del principio de igualdad como lo es la determinación de la validez y aplicabilidad de las leyes en virtud de su compatibilidad con la Constitución, la Carta Fundamental de 1999 prevé, en el numeral 10 del artículo 336, la facultad de revisión de

sentencias definitivamente firmes de control (difuso) de la constitucionalidad.

29 Sentencia de la Sala Constitucional del 26 de julio de 2002 (no 1717), caso Importadora y Exportadora Chipendele C .A.

1 70 EL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITL'CIONALIDAD Y SVS PERSPECTIVAS ...

De esta manera se evita, adicionalmente, un paralelismo o incomunicación

indeseable entre el control difuso y la esfera de atribuciones de la Sala Cons- titucional, como máxima instancia de la jurisdicción constitucional.

La alusión a las sentencias definitivamente firmes "de control de

constitucionalidad de leyes o normas jurídicas" contendida e n dicho precepto

se refiere, lógicamente, a aquellas e n que se haya ejercido el control difuso de la constitucional, bien para afirmar, bien para negar la compatibilidad de la

norma con la Carta Magna. Por el contrario, n o está comprendida cualquier decisión judicial en la que se haya realizado una interpretación errada de la Constitución, como lo aseveró la Sala Constitucional en sentencia del 6 de

febrero de 2001 (no 93) , caso Corpoturismo. La atribución prevista e n el mencionado precepto exige que la interpretación de la Constitución se haya traducido e n la afirmación o e n la negación de la constitucionalidad de una

norma jurídica.

En otro lugar hemos estudiado de inanera particularizada la facultad de

revisión de sentencias contemplada e n el artículo 336, numeral 10, de la

Constitución, la cual abarca igualmente a las decisiones de amparo dictadas por los tribunales de la ~ e ~ ú b l i c a ~ ~ . En esta ocasión nos limitaremos a resumir la doctrina jurisprudencia1 mantenida por la Sala Constitucional respecto del

alcance y modo de e~ercicio de tal facultad, para luego hacer algunas reflexiones y proposiciones acerca de la regulación que ésta podría recibir en la futura ley orgánica de la jurisdicción ccmstitucional.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el numeral 10 del

artículo 336 permite la revisión, de manera discrecional y selectiva, de las sentencias definitivamente firmes en que los tribunales de la República, o las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia, se pronuncien sobre solicitudes de amparo o apliquen el control difuso de la constitucionalidad de leyes o normas jurídicas. Adoptando, pues, en gran medida, el modelo norteamericano del certiorari, aunque previendo la posibilidad de que la revisión se produzca

incluso de oficio, la Sala Constitucional ha establecido que no está obligada a pronunciarse sobre todas las solicitudes de revisión que se le presenten, como tampoco a motivar las decisiones que dicte rechazando su admisión. Esta

30 V i d . supra, capítulo IV.

doctrina se ha sostenido sin distinguir entre las sentencias de amparo y las de

control difuso.

Dejando de lado otros aspectos de esta doctrina j~r is~rudencial , conviene insistir en que esta determinación de los alcances del numeral 10 del artículo 336 ha de entenderse que posee un valor simplemente provisorio, pues será la

ley orgánica de la jurisdicción constitucional la que habrá de regular esta materia. La Constitución, e n el precepto citado, no consagra una modalidad

específica para el ejercicio de la facultad de revisión de sentencias, sino que expresamente remite a la libertad de configuración del legislador orgánico. Ello ofrece la ventaja de permitir una flexibilidad y adaptación normativa que no sería posible si la Carta Magna hubiera petrificado u n determinado

mecanismo procedimental.

C o n esta advertencia, importa señalar que la legislación orgánica respectiva debe atender a una circunstancia que la jurisprudencia esbozada ha soslayado: la diferencia existente entre la revisión de sentencias de amparo y la de sentencias de control difuso de la constitucionalidad. La revisión por la

Sala Constitucional de sentencias en que se ejerza el control difuso, sobre todo

de aquellas en que se haya desaplicado una ley por su contradicción con la Constitución, no debe quedar sujeta a un simple poder discrecional y selectivo de admisión de la solicitud correspondiente, sino que ha de ser regulada con

criterio de amplitud, con el objeto de procurar un pronunciamiento definitivo sobre la validez y aplicabilidad de la disposición legal. Sin perjuicio de las correcciones que requiere la doctrina sentada por la Sala Constitucional e n lo

concerniente a la admisión de las solicitudes de revisión de sentencias de amparo, resulta patente la distancia que separa el tratamiento de esta materia del que debe darse a la revisión de sentencias de control difuso.

Por eso, es recomendable la previsión de un recurso extraordinario en contra de las sentencias "definitivamente firmesn31 en que se haya ejercido el control difuso de la con~ t i t uc iona l i dad~~ , que deba ser admitido por la Sala

31 Esta mención al carácter definitivamente firme de las sentencias que pueden ser sometidas a la facultad de revisión de la Sala Constitucional fue introducida por la reimpresión de la Constitución, "por error material", el 24 de marzo de 2000; al respecto uid. sicera, capítulo IV.

32 En relación con la interposición de un recurso de esta clase contra tales decisiones elid. como antecedente, el Anteproyecto de Ley Orgánica de la JurisJiccidn Constitucional

cumplidos los requisitos legales, y resuelto en un plazo relativamente breve. La interposición de este recurso dentro del lapso legal podría dar lugar a que se acuerde la suspensión de la ejecución del fallo, pero la Sala Constitucional tendría que resolver sobre la compatibilidad de la ley con la Constitución en un plazo razonable, tal vez no superior a dos o tres meses. Vencido este plazo, decaería cualquier medida de suspensión del fallo recurrido, y el procedimiento ante la Sala Constitucional continuaría, pero ahora bajo la forma del control abstracto de normas. En la sentencia definitiva de este procedimiento abstracto de inconstitucionalidad la Sala Constitucional estaría facultada, como ocurre normalmente en estos procesos, para determinar los efectos en el tiempo de su pronunciamiento, lo cual pudiera incidir en el proceso previo ya decidido, o en otros similares, dependiendo de lo que la ley y la jurisprudencia establezcan en relación con la repercusión de fallos de inconstitucionalidad de leyes sobre sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada.

Se han sugerido otras vías de articulación entre el control difuso y el control concentrado, que pudieran complementar la anterior, como la remisión de un informe a la Sala Constitucional por parte de cualquier juez que ejerza, mediante sentencia, el control difuso, el cual activaría el control concentrado de la const i t~cional idad~~. Incluso, la Sala Constitucional ha llegado a establecer la obligación de los jueces de efectuar la remisión de una copia del fallo en que se hayan desaplicado leyes contrarias a la C o n s t i t ~ c i ó n ~ ~ .

La regulación constitucional sobre el control difuso ha representado un avance en la evolución de nuestro sistema de justicia constitucional, al consagrar expresamente dicha modalidad de control, como una manifestación del deber

elaborado por Carlos Ayala Corao: "Comentarios al Anteproyecto de Ley Orgánica de la Jurisdicción Constitucional", El nuevo Derecho Constitucional venezolano, Maracaibo, Universidad del Zulia (LUZ), 1991, pp. 273 y SS.

33 A l respecto, vid. el Anteproyecto de Ley Orgánica de la Jurisdicción Constitucional elaborado por la Corte Suprema de Justicia (19991, bajo la dirección del Dr. Humberto La Roche. Vid., también, Briceño León , H., op. cit., pp. 55 y SS.

34 Al menos en lo que respecta al examen de constitucionalidad de leyes preconstitucionales; cfr. sentencia del 19 de octubre de 2000 (no 1225), caso Ascánder Contreras Uzcátegui.

de todos los jueces de garantizar la integridad de la Constitución. Se propicia, además, la racionalización u ordenación en su funcionamiento, mediante la previsión de la facultad de la Sala Constitucional de revisar las sentencias definitivamente firmes de control de constitucionalidad dictadas por los tribunales.

Por otra parte, aunque el Tribunal Supremo de Justicia, en diversas Salas, ha desaplicado algunas normas legales por su incompatibilidad con la ~ o n s t i t u c i ó n ~ ~ , el uso de este instrumento de protección constitucional sigue siendo escaso, sobre todo entre los tribunales de instancia, lo cual puede obedecer, además de a la insuficiente formación de los jueces y a su habitual reverencia hacia la ley, a la precariedad en que el poder judicial aún se encuentra en lo que concierne al aseguramiento de su independencia.

Se observa, asimismo, en la jurisprudencia de la Sala Constitucional una inclinación a menospreciar el papel de los jueces ordinarios en la in- terpretación y defensa de la Constitución, incluyendo lo concerniente al control difuso de la constitucionalidad, y a sobredimensionar su propia misión y campo de atribuciones. Ello puede conducir a una inhibición de los tribunales en el ejercicio de este control, adicional a la que ya les afecta por las causas antes mencionadas.

Una muestra de tal tendencia, junto a alguna de las sentencias ya citadas y, en otro ámbito, a la jurisprudencia relativa a la competencia exclusiva de dicha Sala para conocer acciones en que se invoquen intereses difusos o colectivos, son los criterios sentados por la Sala Constitucional en relación

35 Vid., por ejemplo, la sentencia de la Sala Constitucional del 14 de marzo de 2000 (no 871, caso Elecentro y Ckúela, relativa a la desaplicación de la exclusión de la doble instancia por el artículo 185, último párrafo, primer inciso, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como las sentencias de la Sala de Casación Civil y de la Sala de Casación Social del 22 de mayo de 2001 (no. 132, caso Jorge Villasmil Dáuila) y del 10 de abril de 2003, (no 241, caso David ]osé Gregorio Luces), concernientes a la desaplicación de los artículos 701 y 324 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, todas relacionadas con la incompatibilidad de las respectivas disposiciones con el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Como muestra de un control difuso implícito, regresivo en el ámbito del derecho a la igualdad, cfr. la sentencia de la Sala Electoral del 19 de mayo de 2000, (no 52), caso Sonia Sgambatti.

con la existencia de un "Poder de Garantía de la C o n s t i t ~ c i ó n " ~ ~ que le estaría

reservado -cuya extensión no podemos examinar en esta ocasión-, lo cual no

se corresponde con un modelo de justicia constitucional e n que la garantía de la Constitución es tarea de todos los tribunales, sin perjuicio de la especial posición que ocupa la Sala Constitucional dentro de ese modelo y de su

condición de máximo intérprete de la Carta Fundamental, ni de las facultades que ostenta para asegurar uniformidad en cuanto a la determinación de la

compatibilidad de las leyes con la Constitución.

Es necesario, igualmente, que desde esa máxima instancia de la justicia constitucional se tracen líneas jurisprudenciales que nutran el acervo cons-

titucional del que han de partir los demás órganos judiciales para el cumplimiento de su relevante papel en la protección de la Constitución, sobre todo en la materia de derechos constitucionales, pues es aquí, como lo enseña

la experiencia comparada, donde la jurisdicción constitucional se pone a prueba y donde puede desempeñar una función capital para el fortalecimiento de la Democracia, y de los valores del constitucionalismo. Esta jurisdicción ha de

ser ante todo, según la conocida expresión de Capelletti, una jurisdicción constitucional de la libertad, concebida ésta en el más amplio sentido, desde la óptica de un Estado social de Derecho.

La protección de la Constitución frente a las omisiones legislativas

36 Cfr., entre otras, la senrenci,i de la Sala Cons t~ tuc ion~~l del 25 de enero de 2001 (no 33) , ccisu Baker Hughes.

Este enfoque lo consideramos esencial, pues d e lo contrario se

desconocería la amplitud de nuestro sistema de justicia constitucional, pudiendo

formarse la idea errónea de que la acción que cabe deducir del numeral 7 del artículo 336 es la única vía judicial por la cual es posible combatir las omisiones

legislativas o sus efectos.

Igualmente, una visión de conjunto de las omisiones del legislador que pueden traducirse e n inconstitucionalidad, y de los remedios judiciales

correlativos, además de facilitar la comprensión de la facultad atribuida a la Sala Constitucional por dicho precepto, puede estimular la activación de mecanismos tradicionales de la justicia constitucional que están llamados a

cuinplir una función capital en el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, tal como lo enseña la experiencia comparada.

Esta aproximación a la problemática jurídica planteada por el control judicial de las omisiones legislativas conduce a apreciar la riqueza de los esfuerzos realizados e n distintos ordenamientos para asegurar la vigencia d e la

Constitución a pesar de la inactividad censurable del legislador, los cuales no consisten o no se agotan en una particular acción de inconstitucionalidad por

oinisión, que, sin perjuicio de su importancia, es scílo una inanifestación específica, y de formacicín más reciente, de las soluciones aportadas para articular

dicho control.

De este modo, se pretende contribuir al estudio de la facultad establecida

e n el nuineral 7 del artículo 336, a la vez que se procura evidenciar la relevante función que instrumentos ya existentes e n nuestro ordenamiento pueden desempeñar para asegurar la primacía y la fuerza normativa de la Constitución

frente a las omisiones del legislador, el cual no es, e n forma alguna y en ningún caso, dueño de la Constitución, ni artífice de su normatividad y fuerza jurídica. La garantía de la supremacía y de la fuerza normativa de la Constitución obliga

a afinar el instrumental jurídico apto para arrostrar las inconstituci«nalidades originadas en la pasividad del legislador, tanto como es preciso hacerlo para

combatir sus actos contrarios a la Carta Fundamental.

de la legislación anterior a los nuevos dictados constitucionales, sino también

el de la manera de dar operatividad al Texto naciente hasta que el legislador actúe.

A partir de estas ideas, intentaremos poner de relieve las principales omisiones legislativas que comportan o pueden traducirse e n una vulneración

de la Constitución, así como los principales remedios judiciales que ofrece nuestro ordenamiento jurídico o el Derecho comparado para combatir esas omisiones. Dejamos de lado los posibles medios no judiciales de defensa de la

Carta Magna ante omisiones legislativas, tales como la intervención de la Defensoría del Pueblo, que puede desempeñar una relevante función mediante la exigencia del cumplimiento de los mandatos normativos vinculados a los

derechos constitucionales, así como abogando por la satisfacción de pretensiones individuales o colectivas relacionadas con derechos constitucionales que reclaman un desarrollo legislativo aún no realizado.

El análisis de la temática esbozada conduce inevitablemente a abordar cuestiones capitales de la teoría de la Constitución y del control de la consti-

tucionalidad, que alcanzan toda su agudeza cuando se examinan las distintas aristas jurídicas de las omisiones legislativas. Así, el estudio de las soluciones

judiciales idóneas para remediar tales omisiones replantea la problemática sobre las posibles distinciones entre normas constitucionales, e n lo que a su

operatividad respecta, además de colocar en un primer plano las tensiones entre la jurisdicción constitucional y el legislador -en este caso silente-, así

como entre la labor de interpretación y aplicación de la Constitución propia de todos los jueces, que e n ocasiones los lleva a colmar lagunas derivadas de los silencios del legislador, y la función de libre configuración normativa del parlamento. Los principios medulares del Estado Democrático de Derecho

entran en juego, por tanto, e n el tratamiento del tema escogido, obligando a

compatibilizar la exigencia de vigencia plena e inmediata de la Constituci6n con el necesario respeto del reparto constitucional de las funciones públicas

que este tipo de Estado presupone.

Conviene asimismo observar que la transición entre Constituciones, en el mejor sentido de la expresión, plantea no sólo el probleiiia de la adaptación

1 80 e LA PROTECC~ON DE LA CONSTITUCI~N F R E N E A LAS OMISIONES LEGISLATIVAS

II. LOS OBSTÁCULOS PARA LA ACEPTACI~N DEL CONTROL JUDICIAL DE LAS OMISIONES LEGISLATIVAS Y LA TENDENCIA A SU SUPERACI~N

N o es nueva e n la doctrina constitucional la preocupación por las

violaciones a la Constitución que pueden derivarse de la inactividad del legislador e n relación con un mandato constitucional de legislar. A ello se refirieron Jellinek y Kelsen, y a partir de allí varios autores1. La conciencia sobre la vulnerabilidad de la Norma Suprema por omisiones legislativas no es,

pues, exclusiva de la doctrina contemporánea.

El tema h a cobrado, sin embargo, especial relevancia al hi lo del constitucionalismo social, así como e n virtud del robustecimiento de los

mecanismos de control judicial de la constitucionalidad de las leyes. La proclamación del carácter social del Estado, y la proliferación e n las

Constituciones de preceptos de contenido socioeconómico que se traducen e n mandatos de desarrollo legislativo, han estimulado la reflexión sobre el modo

de articular el control judicial de su cumplimiento. Asimismo, el fortalecimiento de la justicia constitucional, que ha ido ocupando progresivamente mayores

espacios e n el control de la inconstitucionalidad legislativa, ha puesto de relieve la necesidad de examinar y combatir desde una óptica jurídica la inactividad del legislador que lleve aparejada una vulneración de la Constitución.

La novedad y, a l mismo t iempo, la polémica v inculada a la inconstitucionalidad por omisiones legislativas (o inconstitucionalidad por omisión sin más), se origina básicamente en la determinación de las respuestas

Cfr. Villaverde Menrtidez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, McGraw- Hill, 1997, pp. 23 y SS.

Cfr. la posición de Georg Jellitiek, reseñada por Villaverde, op. cit., pp. 25 y SS.; cfr. igualmente Ferreira Filho, Matioel, "Urna Falácia: a inconstitucionalidade por omissao", en O Estado de Sao Paulo, 25 de junio de 1987, p. 32; citado por Fernández Segado, Francisco, "La inconstituciotialidad por ornisióti: iCauce de tutela de los derechos de naturaleza socioeconómica?", en Bazán, Víctor (Coord.), Inconstitucionalidadpor omisión, Bogotá Temis, 1997, p. 13.

jurídicas que tal pasividad del legislador merece. Para algunos, la inactividad

del legislador, particularmente la de carácter absoluto, ha de tener una lectura

básicamente política, por lo que deben ser políticas las vías empleadas para superarla2. Otros, sin negar la virtualidad jurídica de dichas omisiones, han dudado de la viabilidad, en términos prácticos, de su control jurídico3.

A continuación nos referiremos a los principales obstáculos dogmáticos o prácticos que han sido invocados para rechazar el control judicial de las omisiones legislativas, y pondremos de manifiesto su debilidad o inconsistencia,

concluyendo con una advertencia sobre los riesgos que ahora se ciernen sobre ese control, en un contexto más propicio a su desarrollo.

Conviene aclarar que al examinar estas objeciones doctrinales debe distinguirse entre aquellas referidas al control judicial de las omisiones

legislativas, y las que se circunscriben a una modalidad específica, poco extendida e n el Derecho comparado, de ese control, como lo es la acción directa de inconstitucionalidad por omisión, que ahora encuentra respaldo e n nuestra

Constitución (art. 336, numeral 7). La aclaratoria resulta pertinente, pues e n ocasiones se confunden las objeciones al control judicial de las omisiones

legislativas con las referidas a la existencia en un ordenamiento de una específica acción de inconstitucionalidad por omisión. Una cosa es sostener, por ejemplo, que las Cortes o Tribunales Constitucionales invaden la competencia

constitucional del legislador cuando extienden a un sector omitido por la ley un beneficio contemplado en ella, con fundamento en el principio de igualdad, y otra muy distinta es afirmar que no corresponde a los órganos judiciales valorar,

a través de un medio constitucional específico, la oportunidad adecuada para la aprobación de leyes relacionadas con preceptos que algunos siguen calificando como programáticos.

La incidencia de ambas formas de control judicial en las relaciones entre la jurisdicción constitucional y el legislador no es necesariamente igual, además. En un sistema en el que el máximo órgano de la justicia constitucional, al

conocer de la acción directa de inconstitucionalidad por omisión, sólo pueda "declarar" la existencia de una omisión legislativa contraria a la Constitución,

3 Vid. Kelsen, Hans, Teoiía General del Derecho y del Estado, México, UNAM, 1979, p. 3 10.

como sucede en el Derecho portugués, sin estar facultado para integrar la laguna

jurídica que haya podido observar ni para imponer plazos o lineamientos para

la corrección de la inconstitucionalidad, la repercusión del control judicial sobre la esfera de actuación del legislador será menor a la que puede originarse

en una sentencia "aditiva", dictada en el marco de procesos tradicionales de inconstitucionalidad, por la cual se extienda una disposición legal a supuestos no comprendidos en su texto. Luego volveremos sobre algunos de estos asuntos.

Un primer grupo de argumentos contrarios al control judicial de las

omisiones legislativas resalta la imposibilidad o dificultad de articular judicialmente dicho control, en lo que concierne a la capacidad para doblegar una eventual renuencia del legislador a regular alguna materia, o a las

restricciones económicas que pueden hacer inviables ciertas "promesas" constitucionales.

Ya en los inicios del sistema concentrado de ccintrol de la consti-

tucionalidad, Kclsen observó que:

Hay una notable diferencia técnica entre los preceptos de la Constitución que prohiben cierto coiitenido y los que prescribe11 un determiii,iclo contenido en relación con leyes futuras. Por regla general. los primeros tienen efectos jurídicos, no así Ios segundos. Si el órgano legislativo expide una ley cuyos contenidos estrín prohibidos por la Constitución, se producen todas las c«nsec~iencias que de acuerdo con Ia Constitución van enlazadas a una ley iiiconstitucional. Sin embargo, si el órgano legislativo deja simplemente de expedir la ley prescrita por la Constitución, resulta prácticamente imposible enlazar a esa omisión consecuencias jurídicas4.

Ciertamente, la declaratoria de la inconstitucionalidad de una ley puede

implicar su inmediata anulación y, con ello, su expulsión del ordenamiento jurídico, mientras que la remoción de una omisión del legislador es más

compleja, sobre todo si se trata de una omisión absoluta. Conviene, no obstante, diferenciar entre las variadas hipótesis posibles para evidenciar lo relativo de la objeción mencionada.

4 Ibídem, p. 310.

Las omisiones relativas o parciales del legislador, a veces son reparadas

mediante instrumentos tradicionales del control de la constitucionalidad de

las leyes, como ocurre cuando se suprime del precepto legal impugnado un término o frase que atribuía a cierta categoría de personas un beneficio, para

hacerlo extensible a otros sujetos. Así, el Tribunal Constitucional español

suprimió la expresión "la viuda" de un precepto de la legislación de seguridad social, para que los viudos también pudieran disfrutar, en las condiciones

legalmente establecidas, de la pensión allí contemplada5.

En otros supuestos, ante una omisión relativa o parcial, los tribunales constitucionales se han aventurado a extender mediante su sentencia a la

categoría de sujetos o a los casos no previstos por la ley el beneficio o regulación legal, como después expondremos. Esta clase de sentencias puede ser cuestionada desde el punto de vista de su peligrosa penetración en la esfera funcional del

legislador, pero no cabe duda alguna sobre su efectividad.

Si la omisión relativa o parcial se quiere reparar a través de una sentencia simplemente declarativa de la inconstitucionalidad, sumada a algunas

exhortaciones al legislador sobre el tiempo y el modo en que tal reparación debe producirse, la efectividad del fallo es menor, pero no nula, pues a menudo

esta clase de sentencias suponen una oportunidad dada al órgano legislativo para la corrección de la inconstitucionalidad, antes de que sea plante;ido

nuevamente el asunto, caso en el cual el tribunal podría dictar, esta vez sí, un fallo anulatorio.

El problema de la posible ineficacia o inviabilidad del control de constitucionalidad de los silencios legislativos se contrae, pues, básicamente, a la corrección de las omisiones absolutas mediante acción judicial directa (control abstracto). Es cierto que a través de este instrumento procesal es mrís difícil remediar la inconstitucionalidad legislativa (pasiva). El reconocimiento

judicial de la existencia de un mandato constitucional de legislar inobservado, con valor meramente declarativo, como acontece con la acción de

5 STC 103/1983; al respecto uid. Jiménez Campo , Javier, "La declaración de inconstitucionalidad de la ley", en Rubio Llorente, Francisco/ Jiménez Campo, Javier, op. cit, p. 125.

inconstitucionalidad por omisión en el Derecho portugués6, o la inclusión en la sentencia de una orden de legislar dirigida al parlamento, como algunos entienden posible en el Derecho brasileño7, no garantizan la aprobación de la ley requerida por la Constitución.

Pero la relativa eficacia de los pronunciamientos judiciales respectivos no es argumento suficiente para descartar su valor e importancia jurídica. Conviene recordar que la sola declaración judicial de la inconstitucionalidad de una acción u omisión del legislador representa una consecuencia jurídica que no debe ser despreciada. Así lo ha demostrado la doctrina y la praxis constitucional comparada en lo relativo a las sentencias simplemente declarativas de la inconstitucionalidad de un precepto legal (no anulatorias): "Al juez de la ley cabrá sólo pedirle en muchos casos, y así será bastante, que constate el vicio denunciado y lo declare, rompiendo así la presunción de constitucionalidad de la ley. Tal es el contenido mínimo y esencial de su tarean8. Algo similar ocurre en relación con el control abstracto de constitucionalidad de las omisiones absolutas del legislador, pues, ante la imposibilidad de anular el silencio del legislador, puede emitirse una declaración judicial de inconstitucionalidad de la omisión legislativa, cuya consecuencia natural será la adopción de la ley correspondiente por el órgano legislativo moroso.

Al margen del control abstracto de constitucionalidad, la solución explorada por el Derecho argentino, en la Provincia de Río Negro, al regular la acción directa de inconstitucionalidad por omisión, consistente en facultar al Superior Tribunal de Justicia para integrar el orden normativo en el caso concreto, si la orden o intimación judicial de legislar no es atendida en el plazo fijado, e incluso para imponer una reparación indemnizatoria cuando la integración normativa no sea posible9, así como la previsión de la Constitución

de Brasil, que faculta a ciertos tribunales para proteger mediante amparo (mandado de injuncao) a quienes sufran lesiones en sus derechos constitucionales, u otras garantías, a causa de la ausencia de las normas de desarrollo necesariaslO, demuestran, además, que es posible establecer mecanismos jurídicos que aseguren una eficacia nada desdeñable en el control judicial de las omisiones legislativas.

En particular, la aplicación directa de la Constitución por los tribunales en casos concretos, admitida de manera ,general en los ordenamientos constitucionales en relación con las normas que ostenten total o parcialmente carácter a ~ t o a ~ l i c a t i v o , a la que después nos referiremos, abre grandes posibilidades de protección judicial de la Constitución ante omisiones legislativas relativas o absolutas.

El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas alcanzaría su mayor eficacia si la máxima instancia de la justicia constitucional estuviera facultada para establecer, con efectos erga omnes aunque con carácter transitorio, la regulación imprescindible para dar operatividad al precepto constitucional no desarrollado legislativamente. Esta posibilidad, aunque propugnada por algunos autores1', tiende a ser descartada por la doctrinal2 y no ha sido admitida en la legislación comparada relativa a la jurisdicción constitucional, por lo que la dejamos momentáneamente de lado. Luego veremos, sin embargo, que en ocasiones la jurisprudencia constitucional, al toparse con una omisión legislativa, ha procedido a integrar el orden normativo hasta que el legislador intervenga -entre nosotros últimamente bajo la denominación de jurisdicción normatiua-, lo cual, dentro de los estrechos límites que más adelante intentaremos esbozar, resulta aceptable.

En otro orden de ideas, antes apuntábamos que se ha puesto en duda la viabilidad del control de constitucionalidad de las omisiones legislativas en consideración a las restricciones económicas que con frecuencia impiden

6 Cfr. Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, Civitas, 1998, p. 263-264.

7 Ibídem, p. 286-287. 8 Jiménez Campo, op. cit. , p. 114 9 Vid. Sagües, Néstor Pedro, "La acción de inconstitucionalidad por omisión en la Constitución

de la Provincia de Río Negro", en Bazán, op. cit., pp. 109 y SS.

10 Vid. Fernández Rodríguez, op. cit., p. 288 y SS.

11 Cfr. Da Silva, Jose, Curso de Direito Constitucional Positivo, Sao Paulo, Malheiros, 1992, p. 49, citado por Fernández Rodríguez, op. cit., p. 286-287.

12 Cfr., por todos, Fernández Rodríguez, op. cit., pp. 173 y 287; Villaverde, op. cit., pp. 2 a 5 y 183 y SS.

desarrollar mandatos constitucionales de contenido social13, por lo que una

intervención del poder judicial dirigida a imponer su cumplimiento carecería

de virtualidad práctica, y llegaría a comprometer su autoridad.

A l respecto, es preciso aclarar que el control de constitucionalidad de

omisiones legislativas, en sus plurales manifestaciones, n o siempre se enfrenta con el problema señalado; éste se plantea sobre todo en relación con la acción específica y directa de inconstitucionalidad por omisión legislativa. Pero el

reconocimiento de tal acción no implica que se crea e n una especie de fuerza taumatúrgica de las sentencias, como tampoco una invitación a que el poder judicial adopte decisiones políticas o de gobierno que n o le competen. Es cierto

que las restricciones económicas p e d e n obstaculizar el desarrollo de mandatos const i tucionales legislativos, pero el lo n o prueba que el cont ro l d e constitucionalidad de las omisiones legislativas esté desprovisto de sentido práctico. A menudo, a pesar de existir recursos disponibles, el legislador omite

el cumpiimiento de esos mandatos constitucionales, lo cual puede dar lugar al ejercicio del control de constitucionalidad, aunque con las limitaciones arriba

mencionadas, en lo que respecta a su eficacia.

Es pertinente recordar que, e n materias vinculadas a muchas exigencias constitucionales de desarrollo legislativo, los Estados han asumido obligaciones internacionales, como sucede en el ámbito de los derechos económicos, sociales

y culturales. En este campo los respectivos tratados internacionales admiten que el grado de cuinplimiento de las obligaciones correspondientes dependerá de los recursos disponibles, pero esto n o significa que tales tratados carezcan de fuerza jurídica, por cuanto n o se exime a los Estados del deber de satisfacer esos derechos tanto como sus recursos lo permitan, y de asegurar un contenido mínimo e n relación con ellos.

3 . LA SUPUESTA V I O L A C I ~ N DEL PRINCIPIO DE SEPARACI~N O DIVISIÓN

DE LOS PODERES

La mayoría de las objeciones al control judicial de las omisiones legislativas pueden reconducirse al supuesto desconocimiento del reparto constitucional de las funciones públicas que comporta.

13 Cfr. las referencias de Fernández Rodríguez, op. cit., pp. 179 y SS.

Así, e n relación con la previsión de una acción de inconstitucionalidad por omisión se h a señalado que atentaría contra la libertad de configuración normativa o discrecionalidad del legislador, el cual debe conservar la facultad de determinar el momento e n que h a d e ser desarrollado u n precepto constitucional. Ello alcanzaría especial importancia e n el ámbito de las disposiciones relativas a los fines del Estado en materia económica o social, muy frecuentes en las Constituciones contemporáneas, por cuanto el órgano legislativo es el único idóneo para valorar las circunstancias imperantes e n tales áreas y para decidir, en función de éstas, la oportunidad de las leyes de desarrollo, según las prioridades trazadas y los recursos disponibles, y conforme a las necesidades de la población.

Incluso, se h a llegado a sostener que puede resultar conveniente reconocer al legislador la posibilidad de dejar en suspenso previsiones constitucionales poco realistas que hayan sido aprobadas en medio del fragor revolucionario o del utopismo que a menudo acompaña la labor de las asambleas constituyentes. En este sentido, se ha expresado que:

Una alteración radical de la legalidad existente, producto de una acción ilc corte revolucionario, trae como consecuencia la aparición de un nuevo ordrn constitucional basado en principios antitéticvs a los que regían con anterioridad, las tlites políticas de ant,iñ» caen y las aistitiiye iin:i clase dirigente que responde y se mueve por pautas absolutamente enfrentadas a las anteriores. Los nuevos líderes pueden l~uscar, de maiiera consciente o inconsciente, la insta~iracióri de pretenciosos objetivos con los clue alterar de forma sustanci;il todo el sistema anterior ya superado. Y fruto de estos fines y de sen1ej;inte programa [le actuación quizá sea la instauración en la Carta Magna, con la que se inteiit;~ abrir la nueva época, de desmedidos encargos al legislador, dotados de una fuerrc idea de obligatoriedad con el deseo de que n o se frustre el ansia de construcción de In futura realidad, diseñada por contraste con la anterior. En un supuesto así el devenir de los acontecimientos puede templar la radicaliJac1 inicial e imponer moderación ante el convencimiento de que se actuó por sirnple reflejo frente a lo anterior, y no por propia convicción de la bondad del iiuevo programa constitucional. Este contexto nacido de la crítica constructiva ;i los extremismos del cambio revolucionario, esto es, de una racionalidad a posreriori frente a la irracionalidad inicial, pone en serios problemas la justificación de la omisión inconstitucional. ¿Resultaría adecuada una institución que obligase a realizar aqiiello que aún resta por hacer cuando ya no se aviene con las ideas dominan re^?'^.

14 Fernánde: Rodríguez, op. cit., p. 174

1 88 + LA P R ~ T E C C I ~ N DE LA CONST~TUCI~N FRENTE A LAS OMISIONES LEGISLATIVAS

Por otro lado, ha suscitado cierto rechazo la posibilidad de que los órganos

judiciales colmen lagunas jurídicas derivadas de la falta de sanción de leyes

necesarias para la plena efectividad de preceptos constitucionales. Ello implicaría una amenaza a las funciones propias del legislador y colocaría a los

jueces en riesgo permanente de incurrir en usurpación de funciones. Especial reserva ha sido formulada, desde la perspectiva de un sistema concentrado de control de la constitucionalidad erigido sobre la tradicional desconfianza hacia

los órganos del Poder Judicial, en relación con la posibilidad de que los jueces ordinarios estén facultados, mediante el amparo constitucional, el control difuso

de la constitucionalidad u otros medios procesales, para cumplir esa tarea integradora15.

Por último, se ha observado que el control judicial de las omisiones legislativas entraña un enorme peligro de politización de la jurisdicción

constitucional, más aún cuando la omisión legislativa es producto no de una inadvertencia del legislador, sino de una decisión deliberada16.

Las objeciones señaladas, si bien ponen de manifiesto lo delicado del

terreno que se pisa cuando se ejerce el control de constitucionalidad de las

omisiones legislativas, no resultan fundadas cuando se pretende negar la posibilidad o conveniencia de articular dicho control. Objeciones análogas se esgrimieron en su día contra el control judicial de constitucionalidad de las

leyes, que han servido para subrayar las peculiaridades de este control y sus límites, no para negar su procedencia.

La división de los poderes no puede ser concebida como la atribución,

con carácter de exclusividad, de cada una de las principales funciones públicas a conjuntos orgánicos determinados, por cuanto son múltiples los supuestos de interrelación y de mutua influencia entre cada uno de éstos. La razón fundamental que sigue proporcionando justificación a ese principio reside en

el necesario aseguramiento de un equilibrio entre los poderes, en resguardo de la libertad y de la Democracia. En tal sentido, el establecimiento por la

Constitución de un tribunal o corte constitucional, u otra máxima instancia

15 Villaverde, op. cit., pp. 160 y SS.; Fernández Rodríguez, op. cit., pp. 49-50. 16 Cfr. las referencias de Villaverde, op. cit., p. 31-32.

i : especializada en el control de la constitucionalidad, implica por definición un ; condicionamiento externo de la acción del legislador, que no tiene de suyo

nada criticable, pues con ello se garantiza la supremacía de la Constitución y de los derechos que consagra, sin perjuicio del abuso e n que puede

eventualmente incurrirse en el ejercicio de ese control.

La aceptación de la fuerza normativa de la Constitución, hoy indiscutible, obliga a proteger la Norma Suprema de toda acción u omisión de los poderes públicos violatoria de sus disposiciones, sin que sea lícito reconocer al legislador

un espacio de inmunidad al control judicial cuando el desconocimiento de la Constitución se origina en su inactividad. Frente a lo que ha sido denominado expresivamente como "agresión omisiva"17 de la Constitución, el ordenamiento jurídico no puede mantenerse pasivo, sino que debe abrir caminos para la aplicación del control judicial de la constitucionalidad de la omisión legislativa

y, de manera general, para asegurar la vigencia de la Constitución ante el proceder omisivo de uno de los poderes constituidos.

El legislador no está facultado para disponer sobre la obra del poder constituyente, ni siquiera cuando ésta pueda parecer en el futuro errada o

inconveniente en sus consecuencias. Sin perjuicio de las posibilidades de adaptación de la Constitución a nuevas circunstancias, de la interpretación

progresiva de sus preceptos e incluso de la mutación constitucional, la apelación al poder constituyente es la única vía válida para enmendar las disposiciones constitucionales que se estimen equivocadas, no siendo lícito erigir al legislador en juez de la pertinencia y aplicabilidad de los preceptos constitucionales.

En el ejercicio del control de constitucionalidad de las omisiones

legislativas debe reconocerse al legislador un amplio margen de apreciación en la determinación de los recursos disponibles para el desarrollo de los preceptos constitucionales, así como para el establecimiento de las prioridades en materia económica y social y la fijación de la oportunidad de ese desarrollo legal, pero ello no ha de conducir a negar la viabilidad y licitud de tal control en un Estado Social y Democrático de Derecho. La posibilidad de armonizar las

2

17 BazAn, Víctor, "Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales", en Bazán (Coord.), op. cit., p. 45.

1 90 + LA PROTECC~ÓN DE LA C O N S T ~ ~ U C I ~ N FRENTE A LAS OMISIONES LEGISLATIVAS

exigencias de control de constitucionalidad de las omisiones legislativas con

el reparto constitucional de las funciones públicas se ha puesto de relieve en

ordenamientos que poseen la acción específica y directa de inconstitucionalidad por omisión, como el Derecho portugués, e n el que el Tribunal Constituciorial

ha reconocido al legislador cierta discrecionalidad en la deterniitiacióri del

momento e n que debe ser dictada una regulación legal requerida por la Constitución "en lo tocante a una jerarquización y definicicín de prioridades de realización de los diversos fines estadales o de las diversas necesidades

públicas"'8.

Lo que no aceptarse, como luego expondremos, es que el legislador

ostente libertad para determinar si y en qué medida desarrolla los preceptos constitucionales, cualquiera sea su tipo o naturaleza, pues todos son componentes de un conjunto jurídico de normatividad inobjetable frente al

legislador y deinás órganos del Poder Público.

En íntima conexión con la objeción antes reseñada, se aduce que una

intervención judicial dirigida a colmar una omisión legislativa representaría también un quebrantamiento del principio de legalidad y de la reserva legal, ya que los jueces no actuarían con sujeción a la ley sino, precisamente, e n

ausencia de la inisma, y establecerían, mediante sus sentencias, los criterios jurídicos aplicables e n la materia carente de regulación legislativa, aun cuando

ésta fuera de la expresa reserva legal. Según esta posición, claramente reseñada por Villaverde:

El principio de legalidad y la reserva de la ley emergen. pues, como expresiones de la posición del legislador conio custodio de la Constitución y de las libertades individuales en ella garantizadas. De otra fornia, si no pesara sobre la actuación de la Administración y de los Tribunales la presunción iure et de iure de la constitucionalidad de la ley, se atribuirán. por mor de In eficacia directa de la

Constitución, la facultad de desplazar en su aplicación a la ley que estimen contraria a la Constitución, o la de colmar las lagunas legislativas, interpretando y deduciendo por sí mismos reglas de derecho para el caso concreto que deban atender. Reglas que pueden alcanzar una eficacia similar a la de la ley si emanan de las sentencias de los Tribunales superiores, cuya función es la de unificar la doctrina jurisprudencial, o de normas reglamentarias de eficacia general. Si esto fuere así, se vaciaría de contenido el principio de legalidad y se vulneraría la reserva de ley al ser sustituido el legislador por los otros Poderes del Estado, cuando el sentido de ambos principios es el de asegurar el carácter insustituible de la ley como mediadora entre la Constitución y el Estado y la Sociedad, y su función concretadora de las normas constitucionales e n el seno del ordenamiento jurídico".

Huelga apuntar que tal advertencia doctrinal descansa, en algunos aspectos, sobre una concepción de las relaciones entre los jueces y la legislación propia de los sistemas de control concentrado de la constitucionalidad,

particularmente e n lo que atañe al alcance que se le atribuye a la presunción de constitucionalidad de la ley, que eximiría a ésta del control de los jueces ordinarios, sólo facultados para plantear la cuestión de inconstitucionalidad si

estiman que la ley e n principio aplicable al caso es contraria a la Constitución. Pero la objeción tiene una significación más general cuando se refiere a la

tarea integradora que los jueces podrían desempeñar ante las omisiones

legislativas, pues la existencia en un ordenamiento de un sistema de control difuso ( o mixto) de la constitucionalidad no excluye la vigencia del principio democrático y del Estado de Derecho, en virtud de los cuales el órgano legislativo, como instancia deliberante y representativa, políticamente

responsable, debe adoptar las decisiones jurídico-Políticas de mayor trascendencia, las cuales, al quedar en leyes, trazan el marco dentro

del cual los tribunales han de cumplir la función jurisdiccional. Ello cobra especial importancia cuando se trata de las materias cuya regulación está cotistitucionalmente reservada al parlamento.

Sin embargo, el principio de legalidad y la reserva legal no deben ser entendidos como un obstáculo a la labor de interpretación e integración del Derecho que los jueces estári llamados a cumplir cotidianamente. El Estado de Derecho presupone la existencia de un poder judicial capaz de administrar

justicia con independencia y de tutelar de manera efectiva los dereclio:,

18 Sentencia 27611989, citada por Fernánde: Rodríguez, op clt , p. 155 . 19 Op. cit., p. 28.

1 92 + LA P R O T E C C ~ ~ N DE LA C O N S T ~ C ~ ~ N FRENTE A LAS OMISIONES LEGISLATIVAS

constitucionalmente reconocidos, lo cual con frecuencia exigirá atemperar el

texto de las disposiciones legales, en vista de las particularidades del caso, o

reinterpretarlo a la luz de la Constitución, como también acudir a preceptos que regulen situaciones similares o a los principios generales del Derecho. Nada de esto choca con los principios señalados.

Pero la labor integradora desempeñada por los jueces ante las omisiones legislativas puede ir más allá, es preciso observarlo, de las facultades indicadas, que hoy son consubstanciales a la función judicial. Este plus estriba en que, ante la falta de regulación legislativa en una materia que constitucionalmente la requiere, el juez, a partir de los datos que le ofrece el ordenamiento constitucional y legal pero sin que aquél predetermine una única solución como válida, procedería a cubrir la omisión legislativa para dotar de eficacia al precepto constitucional, con efectos en principio limitados al caso concreto pero que se generalizarían en virtud de reglas jurídicas que puedan entrar en juego, como la del precedente o la que establece, en nuestro Derecho, el carácter vinculante de las interpretaciones constitucionales sentadas por la Sala Constitucional.

Es aquí donde debe situarse el quid de la cuestión; no en la posibilidad de que los jueces integren lagunas de la ley, ante la necesidad de resolver un caso no previsto expresamente en ella pero que está comprendido por su programa normativo, lo cual está fuera de discusión, sino en la facultad de los tribunales para colmar una laguna de la lepslación q u e de acuerdo con la Constitución no debería existir-, ante la necesidad de resolver un caso respecto del cual la Constitución sólo establece algunos parámetros de solución, sin descender a todos los detalles, cuya determinación ha sido encomendada al legislador. Luego analizaremos con mayor detenimiento esta problemática, cuando nos refiramos a lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supreino de Justicia ha denominado la "jurisdicción normativa". Por lo pronto, conviene afirmar que, si bien en principio sólo resulta lícito a los jueces constitucionales integrar lagunas de la legislación cuando es posible deducir de la Constitución la única solución correcta para el caso concreto sometido a su consideración, no puede descartarse completamente que, para no desconocer la eficacia del contenido mínimo o básico de alguna norma constitucional y dentro de los límites que se mencionarán, los tribunales deban integrar provisionalmente los parámetros constitucionales para dotarla de operatividad.

5. EL ABANDONO DEL SUPUESTO AXIOMA DE LA JURISDICCI~N CONSTITUCIONAL

COMO LEGISLADOR NEGATIVO

Con frecuencia se aduce, para fundamentar el rechazo a ciertas mo-

dalidades de control de la constitucionalidad de las omisiones legislativas, que los tribunales constitucionales deben mantenerse dentro del ámbito de su función específica, la cual consistiría, guardando fidelidad con el pensamiento de Kelsen, en la de actuar como un legislador negativo.

Es sobradamente conocida la caracterización kelseniana de los tribunales

constitucionales como legisladores negativos, conforme a la cual la anulación de una ley como consecuencia necesaria de la declaratoria de su inconstitucionalidad sería una manifestación, e incluso un ejercicio, de poder legislativo, pero de signo negativo o abrogatorio. Al parlamento, como legislador positivo, estaría reservada la creación de la ley, mientras que el tribunal constitucional participaría de la función legislativa, negativamente, al anular las leyes que declare contrarias a la Constitución.

Al respecto, dicho autor sostuvo:

El órgano al que está encomendada la anulación de las leyes inconstitucionales, aunque reciba -por la indePendericia de sus miembros la organización propia de un Tribunal, n o ejerce, sin eiribargo, verdaderainente una función jurisdiccional. En la medida en que se puede distinguir entre ellas, la diferencia entre la función jurisdiccional y la función legislativa reside ante todo en que esta crea normas generales mientras que aquélla sólo crea normas individuales. ( Puede dejarse aquí de lado el hecho de que incluso esta distinción de principio y, e n particular, que el legislador -especialriiente el Parlamento- puede dictar también norriias individuales.) Ahora bien, anular una ley es dictar una norma general; porque la anulación de una ley tiene el mismo carácter de generalidad que su producción y no es, por así decirlo, sino producción con un signo negativo y, por tanto, una función legislativa. U n Tribunal que tiene el p d e r de anular las leyes es, por consiguiente, un órgano con Poder Legislativo. La anulaciíin de las leyes por un Tribunal puede, pues, interpretarse con igual razón más como reparto del Poder Legislativo entre dos órganos que como una intrusión en el Poder Legislativo2@.

20 Kelsen, ¿Quién debe ser.. . , pp. 37-38.

Obsérvese que Kelsen, con el án imo de hacer más aceptable la introducción de la justicia constitucional e n Europa y de obviar los reparos

que ello podía generar desde una visión rígida de la separación de los poderes, aproximó los tribunales constitucionales cuya instauración preconizaba al poder

legislativo, aunque sin perder de vista completamente la diferencia entre las

funciones propias del parlamento y las de los tribunales constitucionales. Él mismo aclararía que no pueden identificarse, pues la libre creación del Derecho

para la que aquél está facultado difiere de la labor de un tribunal que, al anular una ley, debe actuar fundamentalmente e n aplicación de las normas de la

Constitución2 l.

Con todo, el pensamiento del autor sobre este asunto, inevitablemente teñido por su concepción general sobre el Derecho y la jurisdicción, no separaba cualitativamente el ámbito de la decisión política perteneciente al legislador de la esfera interpretativa e integradora del Derecho propia de los tribunales, incluyendo a los constitucionales. A l igual que en relación con las sentencias de tribunales que conozcan de cualquier otra materia (civil, penal o mercantil),

y aún en mayor grado, los pronunciamientos dictados en ejecución del contro!

de constitucionalidad de las leyes contendrían importantes elementos políticos: "Entre el carácter político de la legislación y el de la jurisdicción hay sólo una diferencia cmlitativa, no c u a n t i t a t i ~ a " ~ ~ .

Ahondando en esta idea, Kelsen agregaría que:

La de que una Icy expcdida por el órgano legislativo sea anulada por otro tjrgnrio. constitiiye una notable restricción al poder del primero, esta posibilidad signitica qiic, al lado positivo, existe un legislador negativo, un órgano que piiede integrarse dc acuerdo con un principio totalmente diferente del que sirve 'le base a la eleccicíri del parlamento por el pueblo. En esta hipótesis, casi resulta. ine~itrihlc un contlicto entre los dos legisladores, el positivo y el negativo. La pugna puede aminorarbe, si se establece que los miembros del tribunal constitucional deberán ser electos por el parlamentoZ3.

21 Kelsen, "La garantie jurisdictionnelle de la Corirtirutio~i", Rrtiue dc droit public, 1928, p. 226.

22 Kelsen, ¿Quién debe ser.. . , op. cit . , p. 19. 23 Kelsen, Teoría. . . , op. cit. p. 318.

Esta visión kelseniana de la afinidad entre la función de los

y la de los tribunales constitucionales, ambas significativamente unidas al tejido

de la política, menosprecia la sustancia propiamente jurisdiccional del control judicial de la constitucionalidad de las leyes, y n o se corresponde, como

posteriormente reiteraremos, con la evolución de la justicia constitucional en

el Derecho comparado, signada más bien por el afinamiento de la técnica

jurídica y por la búsqueda de la autoridad a través del Derecho. Sin embargo, históricamente ha tenido enorme repercusión la caracterización de la

jurisdicción constitucional como legislación negativa, en el sentido de conferir a los órganos que ejercen dicha jurisdicción una misión revisora de leyes ya dictadas, encaminada a depurar el ordenamiento jurídico de aquellas contrarias

a la Norma Fundamental.

Ello también h a incidido en la temática e n estudio, pues nada o muy

poco tendría que decir la jurisdicción constitucional ante la ausencia, total o

parcial, de una previsión legal que de acuerdo con la Constitución debería existir. Ya no se trataría del cuestionamiento de una norma dictada, con el

propósito de expulsarla del ordenamiento, sino de proteger la Constitución

ante la omisión del legislador. El acervo conceptual sobre el cual se levantaron

los tribunales constitucionales europeos, que ha influido significativamente

en muchos países latinoamericanos, no era el adecuado para responder a esta exigencia de la supremacía y, sobre todo, de la fuerza normativa de la Constitución.

Pero la visión de la jurisdicción constitucional como legislación negativa,

aunque ha repercutido poderosamente en el devenir de la justicia constitucional y ocasionalmente reaparece por inercia en la jurisprudencia, ha sido solamente

un mito, que hoy se encuentra francamente superado.

U n mito, porque los postulados sobre los que se asienta el control de la

constitucionalidad de las leyes, como lo son la garantía de la supremacía de la Constitución y de su fuerza normativa, y los principios que le imponen limitaciones, como la división de los poderes y el principio democrático, no

exigen que los jueces o tribunales constitucionales actúen sólo negativaiiieiire, con pronunciamientos de efectos ablativos o supresores sobre la ley. Lo cliic

reclaman es la protección de la Constitución frente a las acciones u oiiii>ioiic.:,

legislativas, mediante instrumentos procesales que han de ejercerse siii risiirpir

1 96 LA PROTECCI~N DE LA CONSTITUCI~N FRENTE A LAS OMlSIONEC LEGISLATIVAS JESÚS MAR~A CASAL H. 1 97

1 : la potestad legislativa, lo cual no necesariamente ha de lograrse, una vez que la

inconstitucionalidad ha sido constatada, por medio de una sentencia anulatoria. , ! 1 ,

La respuesta anulatoria puede en ocasiones resultar más dañina, desde la óptica de los bienes constitucionales involucrados y del principio de división de los poderes, que la supervivencia de la ley cuestionada hasta la intervención del

legislador, en los términos y plazos que el propio fallo puede establecer; en otros casos, la anulación resulta simplemente imposible, como ocurre cuando nos hallamos ante una omisión absoluta del legislador.

Por estas y otras razones que no sería pertinente abordar aquí, las cortes o tribunales constitucionales, europeos24 y latinoamericano^^^, acuden, cada

vez con más frecuencia, a tipos de sentencia que difieren de la completa desestimación de la inconstitucionalidad y de la anulación inmediata del precepto, tales como las sentencias interpretativas, que determinan la significación que debe atribuirse al precepto para excluir la inconstitucionalidad

o que desechan una interpretación del precepto considerada contraria a la Constitución; las de nulidad parcial cualitativa (para algunos una modalidad de las anteriores), que sustraen del ámbito de aplicación de un precepto, sin

alterar su texto, situaciones que podían estimarse incluidas en el mismo; las que difieren los efectos anulatorios; las aditivas, llamadas así por la doctrina

italiana porque extienden el alcance de un precepto a supuestos n o comprendidos en el enunciado legal; y las de incompatibilidad con la Constitución o meramente declarativas de la inconstitucionalidad de la norma legal, desprovistas de efectos anulatorios, a menudo acompañadas de reco~nendaciones o exhortaciones dirigidas al legislador.

De ahí que en la doctrina española se haya aseverado que, ante las

sentencias mediante las cuales los tribunales constitucionales rompen con el molde artificial que equiparaba su función a una legislación negativa:

Poco han de valer exorcismos doctrinales en torno a una imagen del 'legislador negativo' que no fue nunca realidad generahada en sitio alguno y que hoy, resueltamente, carece de toda verosimilitud -por causa de la complejidad del

24 Jiménez Campo, op. cit., pp. 124 y ss. 25 Lozano Villegas, Germán, El valor normativo de las sentencias de la Corte Constitucional,

Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000.

ordenamiento- e n cualquiera de los sistemas asentados de jurisdicción c o n s t i t u ~ i o n a l ~ ~ .

En este contexto, pierde consistencia cualquier crítica al control de constitucionalidad de las omisiones legislativas que intente apoyarse en una

concepción de la jurisdicción constitucional corno legislación negativa, por carecer de respaldo teórico y estar alejada de la realidad.

Es preciso, sin embargo, advertir que la transformación producida en el funcionamiento de los órganos de la jurisdicción constitucional, en lo que concierne a la diversificación de los fallos de inconstitucionalidad, no debe

crear la falsa impresión de que ahora se perfilan como legisladores positivos, en virtud de las facultades que se les reconocen para dictar, junto a las clásicas

sentencias anulatorias del precepto legal inconstitucional, pronunciamientos que salvan la ley cuestionada mediante su reconstrucción interpretativa o mediante una simple declaración de inconstitucionalidad acompañada de

directrices sobre la forma en que debe ser corregida.

La jurisdicción constitucional, si quiere seguir siéndolo, no puede asumir la posición del legislador en el proceso de creación del Derecho. No es legislador ni negativa ni positivamente, pues cuando anula un precepto legal lo hace

porque la preservación de la supremacía de la Constitución impone la exclusicín de una ley incompatible con sus disposiciones, y cuando acude a otras modalidades de sentencias, lo hace por entender que son un medio más efectivo

y razonable para proteger la Constitución globalmente considerada, no porque pretenda establecer la regulación jurídica que le parezca más conveniente en

una determinada materia. Tanto en el primero como en el segundo caso, la intervención de la jurisdicción constitucional puede tener una incidencia positiva sobre el legislador, por cuanto la anulación de un precepto legal frecuentemente motiva la aprobación de un precepto sustitutorio, conforme con la Constitución, elaborado teniendo en cuenta los fundamentos de la sentencia correspondiente. En ambos, por otro lado, puede resultar alterada la

distribución constitucional de las funciones públicas, ya que la libertad de configuración normativa o libertad política del legislador se ve menoscabada por todo pronunciamiento que abandone los parámetros jurídicos que el

26 Jiménez Campo, op. cit., p. 114.

1 98 + LA PROTECCI~N DE LA C O N S T ~ U C I ~ N FRENTE A LAS OMISIONES LEGISLATIVAS

Derecho constitucional ofrece y se centre en valoraciones de oportunidad o

conveniencia, o que produzca un efecto normativo no querido por el legislador ni exigido por la Constitución, sin que sea relevante la forma expresiva, positiva o negativa, empleada en la sentencia.

No se pretende negar la carga política que suele ir adosada a los fallos constitucionales. Pero ello no debe conducir a desconocer la especificidad de la labor jurisdiccional cumplida por las cortes o tribunales constitucionales, u órganos similares, los cuales han de resolver las cuestiones planteadas dentro de los linderos de la interpretación constitucional y del Derecho que le sirve de base, sin perjuicio de los ingredientes políticos que puedan entrar en juego.

Estas observaciones poseen especial relevancia en relación con la regulación de la declaratoria de inconstitucionalidad por omisión en la Constitución venezolana, pues en ella se alude a la facultad de la Sala Constitucional para indicar, de ser necesario, los "lineamientos" que ha de seguir el legislador para reparar la omisión inconstitucional constatada (art. 336, num. 7), facultad que debe ser ejercida con suma prudencia y siempre con base en el Derecho, como luego explicaremos. En modo alguno cabe ver en

esa previsión constitucional una invitación al cumplimiento, por la Sala Constitucional, de funciones legislativas de las que carece.

III. EL CONCEPTO DE OMISIÓN LEGISLATIVA (INCONSTITUCIONAL)

Son múltiples las perspectivas desde las cuales se examina el concepto de omisión legislativa, no existiendo coincidencia ni siquiera en relación con la terminología empleada para identificar la figura.

Esto se explica bien por diferencias de criterio respecto de su significación

o alcance, bien por la variada regulación del instituto, o la ausencia de la misma,

en los distintos países en que ha sido objeto de estudio.

Se suele emplear la expresión "inconstitucionalidad por omisión" para

referirse a la figura, pero hay diferencias importantes al definir el abanico de

situaciones comprendidas en ella. Así, algunos autores emplean tal expresión

i~ para aludir a violaciones de la Constitución derivadas no de una acción sino

de una omisión del legislador, y sólo de éste27; en catnbio, otros, bajo la óptica

del ordenamiento jurídico que analizan, incluyen den t ro de la inconstitucionalidad por omisión los diversos supuestos de inconstitucionalidad originados en la falta de producción de normas jurídicas, aunque no deban

emanar del legislador, como sucede en la doctrina argentina, dado que la Constitución de la Provincia de Río Negro, única que contiene en ese país una regulación específica sobre la materia, no limita la acción de incons-

titucionalidad por omisión al ámbito de actuación del legislador (provincial)28.

Por otro lado, algunos consideran más exacta la alusión a la "dejación o inactividad" del legislador, por la vinculación del término "omisión" al Derecho

penal y a la responsabilidad individual, mientras que para otros el vocablo inactividad posee una neutralidad de la que aquél carecería, al estar el concepto de omisión relacionado con la infracción de normas jurídicas, por lo que consideran preferible este último29.

En este sentido, es frecuente observar en la doctrina que el concepto de "oinisión legislativa" implique por sí solo la inobservancia de la C o n s t i t u ~ i ó n ~ ~ ,

mientras que se acude a las expresiones "inactividad" o "silencio" cuando la pasividad del legislador no es censurable constitucionalinente, dado quc la Constitución a menudo faculta al legislador pero no lo obliga a legislar en una

materia determinada, amén de la existencia de silencios del legislador que desde el punto de vista temporal pueden ser tolerados.

E En vista de tales divergencias, resulta conveniente, antes que perderse

1 en la multiplicidad de términos y concepciones relacionados con la materia

objeto de estudio, reiterar que en este trabajo se analizan los silencios o la inactividad del legislador desde la perspectiva del control judicial dirigido a proteger la Constitución de las violaciones a sus preceptos que de aquéllos puedan derivarse. Escapa a nuestros fines el examen del control judicial de la

27 Fernándei Rodríguez, op. cit., pp. 81 y SS. 28 Cfr. Sagiies, op. cit., pp. 109 y SS; y, del mismo autor, La interpretación judicial de laConstitución,

Buenos Aires, Depalma, 1998 pp. 175 y SS. 29 Cfr. Fernández Rodrígiiez, op. cit., pp. 68 y SS. 30 Cfr. Gomes Canotilho, Direito.. ., pp. 1089 y SS.

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creemos que deba incluirse e n el concepto de inconstitucionalidad por omisión

la alusión al transcurso de un tiempo "excesivamente largon o "demasiado largo".

Resulta preferible aludir, siguiendo a Sagües, al concepto de "plazo r a ~ o n a b l e " ~ ~ , no exento de contornos poco nítidos pero preferible a expresiones y visiones

que ponen el acento e n la discrecionalidad del legislador en la elección del

momento en que ha de ser desarrollada una norma constitucional.

La alusión a la existencia de un mandato concreto de legislar, que tiene

impor tanc ia e n re lac ión c o n algunas d e las manifestaciones d e la inconstitucionalidad por omisión, parte de la distinción entre las exigencias constitucionales concretas de legislar y el deber general de legislar que puede

colegirse de ciertas normas-fin o normas-tarea abstractamente impositivas contenidas en las Constituciones. Entre las primeras se encontrarían, según Gomes Canotilho, las normas de la Constitución portuguesa que obligan al establecimiento y actualización del salario mínimo nacional; a la organización

coordinación y financiamiento de un sistema de seguridad social unificado y descentralizado; y a la creación de un sistema nacional de salud. Entre las

segundas se mencionan los principios rectores de la organización económica, como "promover el aumento del bienestar social y económico y de la calidad de vida del pueblo, en especial de las clases más desfavorecidas". La falta de

desarrollo de estos principios sería contraria a la Constitución, "pero su concreción depende esencialmente de la lucha política y de los instrumentos de rno~rá t i cos "~~ .

S e suele considerar que n i de los valores superiores o principios

constitucionales, ni de la Constitución como conjunto normativo puede derivarse un mandato concreto de legislar34. Esto resulta aceptable hasta un

cierto punto. Así, cabe afirmar que del reconocimiento del valor superior de la libertad y de la justicia, o de la proclamación del Estado como un Estado social, no se deducen tales mandatos. Pero no puede rechazarse de plano la presencia de éstos en normas contentivas de principios constitucionales, sobre todo si

tenemos en cuenta los diversos sentidos e n que se usa este concepto, que incluso

32 "La acción de inconstitucionalidad...", op cit., pp. 112 y cs. 33 Op. cit., p. 1089-1090. 34 Fernández Rodríguez, op. cit. p. 87.

se emplea para referirse a los derechos fundamentales. En cualquier caso, importa

observar que la imposibilidad de calificar una norma constitucional como

generadora de un mandato concreto de legislar, n o implica que deba quedar fuera de consideración al apreciar la existencia de una inconstitucionalidad

por omisión, ya no por la falta de desarrollo del mandato, sino por la regulación

incompleta o deficiente de alguna materia, e n contravención de la Cons- titución.

La referencia a un mandato constitucional de legislar implica que el

legislador carece de libertad en cuanto a la determinación de la necesidad del desarrollo legislativo, pues el mandato entraña una orden o exigencia relativa

a la aprobación de una norma. Así, encontramos un mandato de legislar en el artículo 70 de la Constitución, según el cual: "La Ley establecerá las condiciones para el efectivo funcionamiento de los medios de participación previstos e n

este artículo". Esta remisión a la ley no cumple sólo la función propia de la reserva legal, cual es habilitar exclusivamente al legislador para regular esta

materia, sino que además comporta una orden de proceder e n tal sentido.

En cambio, a menudo la Constitución remite al legislador la regulación

de una materia sin imponerle el deber de hacerlo, por lo que no cabría hablar

de mandato. Esta clase de remisiones la encontramos, por ejemplo, en el artículo 44, numeral 1, de la Constitución, con arreglo al cual la persona detenida por

imputársele la comisión de un hecho punible "Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza e n cada caso". Esta alusión a la ley no implica un mandato de legislar, sino que se

traduce e n la prohibición de que las excepciones al juzgamiento en libertad sean fijadas por una norma o acto distinto a la ley. S in embargo, corresponde al

legislador decidir si conviene establecer tales excepciones y en qué términos, que deben ser compatibles con la proclamación constitucional de la libertad personal y de la presunción de inocencia.

En estos supuestos de simple remisión y autorización al legislador para

regular una materia, no existe mandato alguno de legislar, sino una facultad que el legislador puede emplear en uso de su libertad de configuración normativa, siempre dentro de los límites constitucionales. Por tanto, la falta de

aprobación de la legislación correspondiente no comportaría una inconstitucionalidad por omisión.

El mandato concreto de legislar cuya falta de desarrollo puede originar

una inconstitucionalidad por omisión no necesariamente ha de estar expresamente formulado en un precepto constitucional, como en alguna ocasión sostuvo el Tribunal Constitucional español. Puede encontrarse implícito en tal precepto. Así, del artículo 81 de la Constitución se desprende un mandato concreto de legislar en relación con la promoción de la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad o necesidades especiales, a

pesar de que la remisión a la ley contenida en este precepto no esté formulada de modo imperativo ("de conformidad con la ley"). Este mandato puede ser desarrollado mediante una ley especial o mediante la reforma de algunas leyes vigentes. Igualmente, del artículo 84 de la Constitución se colige un mandato concreto de legislar, aunque carezca de una remisión expresa a la ley.

Se ha criticado la inclusión, dentro de las manifestaciones de la inconstitucionalidad por omisión, de los supuestos en que el legislador permanece pasivo o silente ante un mandato de legislar, particularmente cuando nos hallamos ante una omisión absoluta y la Constitución no ha fijado un

plazo para la aprobación de la normativa respectiva. En este sentido se ha

expresado:

El hecho de que la Constitución no imponga plazo alguno a los cometidos encomendados al legislador debe interpretarse, según nuestro parecer, como un permiso al legislador para que sea él quien decida sobre el momento oportuno para realizar la encomienda. Ese juicio de oportunidad pertenece al ámbito competencial del legislador y a nadie más. Por este motivo la cuestión del plazo es irrelevante para determinar si el silencio vulnera o no la Constitución, pues la existencia de la vulneración es independiente del transcurso del tiempo. El plazo, si la Constitución no lo impone expresamente, pertenece, a estos efectos al mundo de La decisión política, no a la jurídica. El deber constitucional n o consiste el hacer algo en un determinado plazo, sino en hacerlo desde el niomento en que la Constitución está vigente; aunque la fijación de ese momento quede al albur de la decisión del legislador. Si el legislador puede decidir sobre cuándo cumplir con el permiso la orden constitucional sobre la determinación del momento temporal para cumplir la encomienda constitucional hace preciso, para transformar el silencio legislativo en una omisión inconstitucional, que ese silencio conserve o genere una situación contraria a la Constitución. Este es el preciso instante e n el que se infringe la Constitución, y no a partir del cómputo de cierto plazo razonable para cumplir con el mandato o permiso constitucionales. Ese permiso sobre el plazo para ejecutar el mandato recae sobre el cuándo, pero

n o sobre lo que la norma constitucional ordena o permite hacer, prescripciones que obligan desde la entrada en vigor de la Constitución''.

Para Villaverde, la omisión legislativa se produciría en virtud de una

norma implícita (por lo general excluyente) que se derivaría del silencio del legislador, la cual podría dar lugar a la creación o conservación de una situación contraria a la Constitución. Frente a estas omisiones el remedio no consistiría

en un control abstracto de la constitucionalidad de la omisión, sino en la utilización de los instrumentos ordinarios de la justicia constitucional para contrarrestar sus efectos, tales como el amparo ante el Tribunal Constitucional.

A nuestro juicio, el enfoque del autor, aunque tiene la virtud de poner

de relieve la pluralidad de respuestas jurídicas articulables ante las omisiones legislativas y sus efectos, excluye sin razón del concepto de omisión inconstitucional supuestos que indudablemente lo conforman, como la falta de desarrollo de mandatos constitucionales de legislar dentro de un plazo razonable. Además, no podemos compartir la tesis de que esté reservada al legislador la valoración sobre la oportunidad para la aprobación de las leyes

exigidas por preceptos de la Constitución, por la sola circunstancia de que ésta no haya precisado el plazo específico en que cada una debe ser dictada. Por otro lado, la admisión de una acción directa y abstracta contra omisiones absolutas del legislador dependerá de la regulación de cada ordenamiento jurídico, y obviamente no excluye la protección de la Constitución ante

situaciones concretas lesivas de sus preceptos derivadas del silencio legislativo, aún antes de que éste merezca ser censurado, en abstracto, por inconstitucional. En el examen de la constitucionalidad de cstas situaciones concretas, la razonabilidad del tiempo transcurrido puede jugar, por cierto, un papel relevante, en ocasiones determinante.

Es determinante cuando del propio precepto constitucional se deriva la necesidad de adaptar algunas situaciones jurídicas a las circunstancias imperantes en cada momento. Así, en Argentina, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al conocer de un recurso extraordinario contra la sentencia dictada en una acción de amparo interpuesta por jueces que consideraban vulnerada

35 Villaverde, op. cit, p. 44.

la garantía de intangibilidad de las remuneraciones judiciales reconocida por

la Constitución argentina, confirmó la protección de los actores ante la falta

de actualización de sus sueldos a pesar de la inflación producida, omisión imputable al legislador36.

El paso del tiempo puede igualmente ser relevante en los casos de

inconstitucionalidades por omisión que se derivan no de la completa ausencia de una regulación legal postconstitucional sobre alguna materia, sino de la

falta de adaptación o mejora de tal regulación, ante un cambio de circunstancias 3 7 que se aparta del pronóstico que sirvió de base a la legislación existente .

Finalmente, es preciso referirse a una vertiente formal del concepto de

omisión legislativa, como lo es la distinción entre los casos en que la

inconstitucionalidad se subsume en el esquema clásico de las acciones legislativas y los que pertenecerían a la categoría de las omisiones legislativas.

Al respecto, h a sido defendida la tesis de la intercambiabilidad entre

impugnaciones por comisión o por omisión, o sea, la tesis según la cual la inconstitucionalidad por omisión observada en una ley siempre podría ser reconducida a una inconstitucionalidad por comisión o acción de la misma

ley, por lo que la diferencia entre ambas categorías sería sólo una cuestión de 3 Y perspectiva, carente de contenido sustancial .

Tal tesis se ha propuesto, lógicamente, respecto de las omisiones relativas,

pues es aquí donde podría presentarse la confusión. Estimamos, sin embargo,

que sí existe una diferencia objetiva entra ambas modalidades de inconstitucionalidad: la inconstitucionalidad por acción legislativa se produce cuando lo sostenido o establecido en el texto legal es contrario a la Constit~ción,

mientras que la inconstitucionalidad por omisión legislativa existe cuando el vicio de la ley reside no en lo que dice sino en lo calla. En ambos supuestos la

ley estaría viciada de inconstitucionalidad, pero en el primer caso es posible referir directamente la ilicitud de la ley a lo afirmado en artículos, párrafos, frases o incisos de un precepto legal, en tanto que en el segundo ello no será

36 Cfr. Bazán, op. cit., pp. 86 y SS. 37 Cfi-. Schlaich, Klaus, op. cit. , pp. 292 y SS.; Canotilho, op. cit. p. 1091. 3 8 Es la tesis de Peter Lerche y Requejo Pages, recogida por Villaverde, ol>. cit., pp. 131 y 191,

entre Otras.

posible, al estribar la ilicitud de la ley en su silencio o parquedad, contrarios a

una exigencia c o n s t i t ~ c i o n a l ~ ~ .

Son múltiples las clasificaciones de las omisiones legislativas que han sido efectuadas por la doctrina. No pretendemos exponerlas en su totalidad, sino tan sólo referirnos, en primer lugar, a las de mayor aceptación, para luego ensayar una tipología que tenga en cuenta no tanto las dimensiones de la

omisión, cuanto la causa que la produce.

A) Omisiones absolutas y relativas

Es bien conocida la distinción de Wessel entre omisiones legislativas absolutas y relativas. Las primeras se producirían en virtud de la total ausencia

de desarrollo legal de la norma constitucional, mientras que las segundas implicarían la regulación parcial de una materia, con exclusión de supuestos o relaciones que no debían ser omitidos en atención al principio de igualdad. A partir de esta distinción se han incluido denrro de la omisión relativa o parcial

otros casos en que el tratamiento incompleto o defectuoso de una materia lcsiona la C o n s t i t ~ c i ó n ~ ~ .

La omisicín absoluta lesiva de la Constitucicín presupone un deber de legislar no desarrollado, en tanto que la omisión relatlva se origina no simplemente en la regulación parcial de una materia, que por sí sola no entraña

1 inconstitucionalidad alguna, sino en la regulación parcial o incompleta de una mareria cuando la Constitución exigía que tuviera mayor alcance. Al respecto, conviene aclarar que, como manifestación de su libertad de configuración normativa, el legislador puede optar entre dictar una regulación

i 39 En igual sentido, pero basándose en el concepto dc norma implícita, vid. Villaverde, op. cit. , p. 52 y 191.

40 Cfr . Ahumada Ruiz, María Angeles, "El coritrol de consritucionalidad de las omisiones legislativas", Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 8 , 1991, p. 172.

208 + LA P R C ~ ~ E C C I ~ N DE LA CONST~TUCI~N FRENTE A LAS OMISIONES LEGISLATIVAS JESÚS MAR~A CASAL H. • 209

unitaria de una materia o hacerlo de manera ~a rc ia l o sucesiva, a menos que la b) Por violación (omisiva) de directrices constitucionales sobre contenido de

Constitución imponga el deber de seguir la primera alternativa. las leyes

Sin desconocer la importancia de esta clasificación general, es preciso En íntima conexión con el supuesto anterior se encuentran los casos en esbozar los principales supuestos que pueden generar una omisión legislativa que los preceptos constitucionales enuncian directrices sobre el contenido de inconstitucional, sea ésta absoluta o parcial, que serán enunciados a las leyes que sean dictadas para desarrollarlos, cuyo incumplimiento puede

continuación. revestir la forma de la omisión legislativa. Se trataría de omisiones relativas,

B) Las omisiones legislativas según sus causas

a) Por inobservancia de mandatos concretos de legislar

pues no habría una absoluta dejación legislativa, sino una actuación legislativa que merece ser censurada por parcial o incompleta a la luz de lo ordenado por el precepto constitucional. Así, la legislación que debe dictarse para proteger -

los derechos de los pueblos y comunidades indígenas, en los términos del artículo 119 de la Constitución, sería inconstitucional, por omisión, si no garantiza su

El supuesto más claro de inconstitucionalidad por omisión, pese a que participación en la demarcación del hábitat indígena, como también lo sería

no está exento de polémicas y ulteriores distinciones, a las que ya nos referimos, la legislación sobre régimen municipal, si no establece las opciones para la es el del incumplimiento de mandatos constitucionales de legislar. Esta clase organización del gobierno y administración local en los Municipios con

de omisiones, que Sagües certeramente designa con la expresión población indígena, a tenor del artículo 169 de la Constitución.

inconstitucionalidad por "mora"41, suponen la falta de desarrollo legal de algún precepto constitucional dentro del plaz« establecido por la Constitución O c ) Por incumplimiento del deber de protección de los derechos constitucionaíes

dentro del plazo razonable que se pueda deducir de las circunstancias. La inactividad del legislador durante esos lapsos es lo que permite hablar de una La teoría general de los derechos fundamentales ha evolucioria~~», en

violación de la Constitución, aun cuando antes del vencimiento de los lapsos medio de importantes polé~nicas que no pueden considerarse cerraclas, en la respectivos, el fijado por la Constitución o el que se derive de la valoración dirección de añadir a la sustancia original de los derechos fundamentales cc)Ino

judicial, el legislador haya incurrido en una inactividad o silencio. Nótese que, derechos subjetivos que reconocen al individuo esferas de libertad, elcinentos

cuando la Constitución prevé un lapso para la aprobación de alguna ley, suele objetivos que, sin negar esa base subjetiva, enfatizan su signific;ición insti-

establecer un plazo máximo, no un término, por lo que la sanción de la ley tucional o gcneral en el sistema jurídico, así como las implicaciones de la fclnción

justo antes de que ese plazo venza no es indiferente para la Constitución, aunque objetiva que tales derechos están llamados a cumplir en un Estado Social y

no inueda ser tildado de inconstitucional. Algo similar ocurre con las omisiones Democrático de Derecho.

legislativas que puedan ser calificadas de razonables, a pesar de su duración, en Expresión de esa conceptualización de los derechos fundainentales es el atención a las particularidades de cada caso. reconoci~niento de los deberes de actuación o prestación que la consagración

constitucional de estos derechos comporta para el Estado, entre los cuales subresale la obligación de protegerlos frente a las amenazas o daños que puedan sufrir por la acción de los órganos del Poder Público o de los particulares. A

41 "La acción de inconstitucionalidad...", op. cit., p. 112.

partir de la influyente, aunque no exenta de críticas, construcción doctrinal de Haberle sobre los derechos fundamentales en el Estado de prestaciones, se

han desarrollado tales obligaciones de protección (Schut:pflichten), en virtud

unitaria de una materia o hacerlo de manera parcial o sucesiva, a menos que la b) Por violación (omisiva) de directrices constitucionales sobre el contenido de

Constitución imponga el deber de seguir la primera alternativa. las leyes

Sin desconocer la importancia de esta clasificación general, es ~rec iso En íntima conexión con el supuesto anterior se encuentran los casos en esbozar los principales supuestos que pueden generar una omisión legislativa que los preceptos constitucionales enuncian directrices sobre el contenido de inconstitucional, sea ésta absoluta o parcial, que serán enunciados a las leyes que sean dictadas para desarrollarlos, cuyo incumplimiento puede continuación. revestir la forma de la omisión legislativa. Se trataría de omisiones relativas,

B) Las omisiones legislativas según sus causm

a) Por inobservancia de mandatos concretos de legislar

El supuesto más claro de inconstitucionalidad por omisión, pese a que

no está exento de polémicas y ulteriores distinciones, a las que ya nos referimos, es el del incumplimiento de mandatos constitucionales de legislar. Esta clase de omisiones, que Sagües certeramente designa con la expresión inconstitucionalidad por "mora"41, suponen la falta de desarrollo legal de algún precepto constitucional dentro del plazo establecido por la Constitución o dentro del plazo razonable que se pueda deducir de las circunstancias. La

inactividad del legislador durante esos lapsos es lo que permite hablar de una violación de la Constitución, aun cuando antes del vencimiento de los lapsos

respectivos, el fijado por la Constitución o el que se derive de la valoración judicial, el legislador haya incurrido en una inactividad o silencio. Nótese que, cuando la Constitución prevé un lapso para la aprobación de alguna ley, suele establecer un plazo máximo, no un término, por lo que la sanción de la ley

justo antes de que ese plazo venza no es indiferente para la Constitución, aunque no ~ u e d a ser tildado de inconstitucional. Algo similar ocurre con las omisiones

pues no habría una absoluta dejación legislativa, sino una actuación legislativa que merece ser censurada por parcial o incompleta a la luz de lo ordenado por el precepto constitucional. Así, la legislación que debe dictarse para proteger los derechos de los pueblos y comunidades indígenas, en los términos del artículo 119 de la Constitución, sería inconstitucional, por omisión, si no garantiza su participación en la demarcación del hábitat indígena, como también lo sería la legislación sobre régimen municipal, si no establece las opciones para la organización del gobierno y administración local en los Municipios con población indígena, a tenor del artículo 169 de la Constitución.

c ) Por incumplimiento del deber de protección de los derechos constitucionales

La teoría general de los derechos fundamentales ha evolucionada, en medio de importantes polémicas que no pueden considerarse cerradas, en la dirección de añadir a la sustancia original de los derechos fundamentales como

derechos subjetivos que reconocen al individuo esferas de libertad, elementos objetivos que, sin negar esa base subjetiva, enfatizan su signific.1-' , ~ic ín institucional o general en el sistema jurídico, así como las i~nplicaciones de la f~inción objetiva que tales derechos están llamados a cumplir en un Estado Social y Democrático de Derecho.

legislativas que puedan ser calificadas de razonables, a pesar de su duración, en Expresión de esa conceptualización de los derechos funciamentales es el atención a las de cada caso. reconocimiento de los deberes de actuación o prestación que la consagración

constitucional de estos derechos comporta para el Estado, entre los cuales sobresale la obligación de protegerlos frente a las amenazas o daños que puedan

sufrir por la acción de los Grganos del Poder Público o de los A partir de la influyente, aunque no exenta de críticas, construcción doctrinal

41 "La acción de inconstitucionalidad...", op. cit., p. 112

' de Haberle sobre los derechos fundamentales en el Estado de prestaciones, se han desarrollado tales obligaciones de protección (SchiitzfZichtrn), en virtud

de las cuales, por ejemplo, la libertad de expresión obligaría al Estado a dictar

medidas, normalmente legislativas, para asegurar un mínimo pluralismo en el

ámbito de los medios de comunicación y su independencia respecto del Estado;

los derechos a la vida y a la integridad personal, en conexión con el deber de

preservar un ambiente sano, habrían de traducirse en la necesaria existencia

de procedimientos participativos para la adopción de las decisiones públicas que afecten dichos bienes jurídicos; y la libertad científica, en el ámbito

universitario, exigiría garantías de organización, y de procedimiento (y

participación), adecuadas para que ese derecho pueda ejercerse efectivamente4'.

A ello se suman las obligaciones internacionales del Estado venezolano

en materia de derechos humanos, entre las que sobresale la obligación de respeto

y garantía de estos derechos, consagrada en los principales tratados internacionales sobre derechos humanos, hoy constitucionalizados (art. 23),

la cual implica no sólo una abstención de las autoridades, sino también el

deber de amparar estos derechos frente a las lesiones de que puedan ser objeto.

Pues bien, la inconstitucionalidad de la ley que regule o afecte un derecho

constitucional puede derivarse del incumplimiento de ese deber de protección,

que frecuentemente se originará en una omisión de la ley correspondiente, aunque no exista una directriz específica en el artículo que consagra el derecho

de que se trate. Es preciso aclarar, no obstante, que. el control judicial ejercido

frente a estos defectos o insuficiencias de la legislación no estaría dirigido a asegurar un nivel óptimo de protección de tales derechos, sino un mínimo

imprescindible.

d) Por desconocimiento del reparto constitucional de competencias

En ocasiones la jurisprudencia constitucional ha acudido a la figura de la omisión legislativa al examinar leyes contrarias al reparto constitucional de competencias, que no reconocían la participación de los entes federados en la

toma de decisiones que incidían en competencias concurrentes o compartidas.

-

42 Vid. Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundanientales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 454 y SS.; Sachs, Michael, Verfassungsrecht I I (Grundrechte), Springer, BerlinIHeidelbergmew York, 2000, pp. 41 y SS.

Las leyes violatorias de ese reparto competencia1 a menudo lo serán por acción,

pero en ocasiones emerge la figura de la inconstitucionalidad por omisión.

Es ilustrativo un caso de la jurisprudencia constitucional española examinado por Jiménez Campo, que podría visualizarse bajo la óptica de la

inconstitucionalidad por omisión. La Ley General Presupuestaria, en una

materia que repercutía en las competencias de las Comunidades Autónomas, tan sólo establecía que éstas debían ser "oídas", lo cual fue considerado insuficiente por el Tribunal Constitucional, que exigió al legislador articular

una forma más intensa de cooperación43.

e) Por vulneración del principio de igualdad

Como ya señalamos, los casos más enlblenláticos de inconstitucionalidad por omisiones relativas del legislador, se relacionan con la exclusión (silente)

de algunas categorías de personas o situaciones del ámbito de aplicación de un

precepto que concede algún beneficio, contraviniendo el principio de igualdad, que también representa un derecho constitucional.

La jurisprudencia constitucional alemana ha declarado, por ejemplo, la

incompatibilidad con la Ley Fundamental (art. 3 11) de una norma de una ley estada1 que garantizaba a las mujeres trabajadoras con un hogar a su cargo un

día libre al mes para el trabajo en casa, pero que no decía nada respecto de los

1 1

La expresión "exclusión arbitraria o discriminatoria de beneficio", bajo

i el influjo de la jurisprudencia constitucional alemana, comprende estos 1

supuestos, que ofrecen ciertas dificultades desde el costado de la respuesta jurídica adecuada para afrontarlos. Los tribunales constitucionales han

i encarado, sin embargo, estas omisiones legislativas, bien sea a través de los

pronunciamientos meramente declarativos de la inconstitucionalidad omisiva de la ley, que remiten por entero al legislador la correcci6n de la inconstitucionalidad, bien sea mediante sentencias que, adicionalmente,

43 Op. cit., p. 124. 44 Cfr. Schlaich, op. cit. p. 281

2 1 2 LA P R O T E C C ~ ~ N DE LA CONST~TUCI~N FRENTE A LAS OMISlONES LEGISLATIVAS

exhortan a los jueces ordinarios para integrar e n los casos concretos las lagunas

generadas hasta que se produzca la intervención legislativa, o extienden

inmediatamente los efectos de la ley a las situaciones indebidamente preteridas, como luego reiteraremos.

Con frecuencia se relaciona el concepto de omisión legislativa con el de laguna, bien para subrayar sus profundas diferencias, bien para poner de relieve su íntima conexión. Conviene aproximarnos a la distincihn entre ambas nociones, para luego examinar el importante papel de la aplicación directa de las normas constitucionales como respuesta jurídica ante la inactividad del

legislador.

Las lagunas legales han sido definidas como "una incompletez contraria al plan de la ley"q5. S e trata, pues, de la ausencia de una regulación legal en

relación con un asunto que, de acuerdo con el plan de la ley, objetivamente considerado, debió haber sido resuelto por ésta. A falta de esa solución expresa

y específica en la ley, el juez acude generalmente a la analogía o a los principios generales del Derecho para la integración de la laguna.

La laguna n o implica, a diferencia d e la omis ión legislativa (inconstitucional), tal como svstuvo Mortati, la desatención de una obligación jurídica de hacer46, pues no existe un deber jurídico de regular todos los supuestos posiblemente comprendidos dentro del plan de la ley. La existencia

de lagunas es, más bien, un fenómeno absolutamente normal e n la dinámica del Derecho que n o merece en sí mismo censura alguna. La falta de aprobación de leyes exigidas por la Constitución, dentro de un plazo razonable o dentro

del que fije la propia Constitución, o la regulación incompleta o deficiente de una materia, en contravención a lo dispuesto e n la Constitución, sí es censurable, en cambio, desde una óptica jurídico-constitucional.

45 Larenz, Karl, Metodología de LI Ciencia del Derecho, Barcelona, Ariel, 1994, p. 366. 46 En relación con In tesis de Mortati sobre el concepto de omisión legislativa cfr. Ahumada,

op. cit. pp. 170-171 y 177.

La diferencia fundamental , sin embargo, que generalmente pasa

inadvertida, entre la omisión legislativa y la laguna estriba e n que ésta última

e n principio presupone la necesidad y la posibilidad de ser colmada mediante los métodos jurídicos de i n t e g r a ~ i ó n ~ ~ , mientras que la primera no. Se habla

de laguna cuando la ley reclama úna solución jurídica e n relación con un caso

no contemplado en ella y que debe ser resuelto, atendiendo al plan de la ley, mediante la integración. En cambio, la omisión legislativa es un n o hacer del

legislador que, según las circunstancias, puede merecer el reproche de la inconstitucionalidad, pero n o necesariamente implica n i genera una laguna. La falta de sanción de la legislación sobre las haciendas públicas estadales o

sobre el cuerpo d e po l ic ía nac iona l , por e jemplo , compor t a u n a inconstitucionalidad por omisión, al haber transcurrido el plazo establecido e n la Constitución para su aprobación, pero no genera una laguna e n sentido estricto, que pueda ser llenada mediante la integración. Simplemente se

mantiene el status quo imperante hasta que el legislador actúe.

Las omisiones legislativas pueden, n o obstante, producir lagunas. Es lo que ocurre cuando, al intentar aplicar preceptos inmediatamente operativos de la Constitución pero que reclaman una intervención del legislador para

asegurar su plena eficacia, el juez se encuentra con una omisión legislativa generadora de una laguna que lo lleva a acudir a las técnicas de integración.

Este fue el camino que debieron seguir nuestros tribunales de instancia, primero, y la Corte Suprema de Justicia, después, para dar operatividad al amparo constitucional previsto e n el artículo 49 de la Constitución de 1961. En vista

de la mora del legislador e n la aprobación de la regulación del amparo, tuvieron que acudir a la analogía para determinar las reglas de competencia y de procedimiento aplicables hasta que fuera dictada la ley respectiva. En este caso la laguna consistía precisamente en la ausencia de previsión legal respecto de la competencia para conocer de esa acción y del procedimiento que debía seguirse para su tramitación, lo cual, sobre todo después de haber transcurrido más de veinte años desde la entrada e n vigor de la Constitución, n o podía ser un impedimento para que la Corte Suprema de Justicia, e n su célebre sentencia

47 Sobre la existencia de lagunas no colmables según los métodos jurídicos ordinarios cfr. Larenz, op. cit., pp. 396 y ss.

2 1 4 LA PROTECCIÓN DE LA CONST~~UCIÓN FRENTE A LAS OMISIONES LEGISLATIVAS

del 20 de octubre de 1983 (caso Andrés Velásquez), reconociera y facilitara la vigencia del instituto. En esa ocasión, el Supremo Tribunal, en Sala Político Administrativa, declaró:

Al adtriirir la posibilidad del ejercicio actual del recurso de amparo, no puede la Corte dejar de advertir que los Tribunales de la República deben hacer un uso pmdente y racional de la norma contenida e n el artículo 49 de la Constitución, tratando de suplir por triedio de la analogía y demás instrumentos de interpretación de que los provee el sistema jurídico venezolano, la lamentable ausencia de una ley reglamentaria de la materia.

La jurisprudencia española ofrece muestras de la función que puede cumplir la aplicación directa de la Constitución y la integración judicial del Derecho en la reparación de la inconstitucionalidad por omisión. Así, el Tribunal Constitucional, ante la falta de desarrollo legislativo del derecho de objeción de conciencia (art. 30.2 de laconstitución española), el cual permite que sean eximidos del cumplimiento de obligaciones militares quienes rehúsen hacerlo por razones de conciencia, en los términos legalmente establecidos, afirmó:

Es cierto que cuando se opera con esa reserva de configuración legal el mandato consrirucional puede n o tener, hasta que la regulación se produzca, más que un mínimo contenido que en el caso presente habría de identificarsc con la suspensión provisional de la incorporación a filas, pero ese mínimo contenido ha de ser protegido, ya que de otro modo el amparo previsto e n el artículo 53.2 de la Consriruci6n carecería de efectividad y se produciría la negación radical de un derecho que goza de la máxima protección constit~icional en nuestro ordenamiento jurídico. La dilación en el cumplimiento del deher que la Constitución impone al legislador no puede lesionar un derecho reconocido e n ella. Para cumplir el mandato constitucional es preciso, por tanto, declarar que el objetor de conciencia tiene derecho a que su incorporación a filas se aplace hasta que se configure el procedimiento que pueda conferir plena realización a SU derecho 0bjetor4~.

En consecuencia, frente a la inactividad del legislador y dada la existencia de una materia que debía ser regulada por la ley, el Tribunal dicta un fallo que,

sin llegar a establecer que debe reconocerse como objetor a todo aquel que alegue tal condición, al margen de toda regulación, otorga protección al derecho constitucional hasta que el legislador intervenga, mediante la suspensión de la obligación de incorporación a filas en relación con quienes hagan valer esa condición. De esta forma se garantizaba el "contenido mínimo", inmediatamente aplicable, de ese derecho constitucional, respetando a la vez la "reserva de configuración legal".

1 Se ha sostenido que los supuestos en que procede la aplicación inmediata I

1 de una norma constitucional excluyen la existencia de una laguna y, por tanto, la integración, a pesar del silencio l eg i~ la t ivo~~ . Esta aseveración resulta, sin embargo, discutible. Si la norma constitucional regula de manera autosuficiente

1 una materia o asunto, sin requerir de complementación legislativa para asegurar su plena eficacia (cuando reconoce el derecho del detenido a comunicarse inmediatamente con una persona de su confianza, o cuando prohíbe la censura, p. ej.), es obvio que la ausencia de regulación legal no puede calificarse de laguna, porque no estamos en presencia de una omisión legislativa. Cosa distinta ocurre cuando la norma constitucional reclama una complementación legal;

I así, en la sentencia antes citada, la omisión legislativa generó una laguna en l cuanto al tratamiento que debían recibir los casos que se presentaran antes de

la aprobación de la ley correspondiente, la cual fue colmada por el Tribunal Constitucional mediante la aplicación directa del "contenido mínimo" del derecho constitucional. La circunstancia de que una laguna pueda ser llenada fácilmente no implica su inexistencia, sobre todo si tenemos en consideración que normalmente las lagunas se constatan después que el aplicador del Derecho ha hallado en el ordenamiento la norma o principio que permite dar al caso planteado una solución adecuada.

Algo similar sucedi6 con la citada sentencia de nuestro Supremo Tribunal del 20 de octubre de 1983: la omisión legislativa no obstaba a la operatividad

. inmediata del derecho al amparo consagrado en el artículo 49 de la Consti- tución, pero había una laguna en lo relativo a la competencia judicial y al procedimiento, que debía ser llenado por los jueces ordinarios mediante la analogía, básicamente, siguiendo las directrices sentadas por el Máximo Tribunal.

48 STC 1511982. 49 Villaverde, op cit., p. 73-74, entre otras.

Luego mencionaremos otros ejemplos de nuestra jurisprudencia y

aludiremos al problema de las lagunas no colmables mediante la intervención

judicial.

IV. EL CONTROL JUDICIAL DE LAS OMISIONES LEGISLATIVAS

Antes dijimos que era importante tener una visión de conjunto de las

respuestas jurídicas que, tanto en el nuestro como en otros ordenamientos jurídicos, se ofrecen para proteger la Constitución frente a las omisiones

legislativas, más aún al ser disímiles las manifestaciones que éstas pueden tener, como también el tratamiento jurídico que merecen.

La experiencia comparada enseña que la acción específica o directa de inconstitucionalidad por omisión es sólo uno de los instrumentos, no siempre

adecuado, que puede emplearse para controlar los silencios del legislador. Antes o paralelamente a su reconocimiento en algunos países como un mecanismo

de control de las omisiones legislativas, se desarrollaron formas de control de las mismas en el plano de la aplicación judicial del Derecho o de las vías tradicionales de control de la constitucionalidad de las leyes, que siguen teniendo vigencia.

Sin ánimo de exhaustividad, presentaremos un elenco de esas respuestas jurídicas, la mayoría de las cuales son extensibles al Derecho venezolano, que también ha realizado contribuciones importantes, para luego examinar en particular la acción de inconstitucionalidad por omisión.

A) La aplicación directa de la Constitución y la integración normativa (en procesos constitucionales u ordinarios)

Hoy no es posible sostener la categoría de las normas constitucionales meramente programáticas, al menos en el sentido que se atribuyó a esta

expresión en nuestro país antes de la célebre sentencia de la extinta Corte

Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, del 20 de octubre de

1983 (caso Andrés Velásquez). A partir de esta sentencia, y de la praxis judicial que acompañó el ejercicio del amparo constitucional en los distintos tribunales de la República, se creó una sólida conciencia sobre la fuerza normativa de

todos los preceptos constitucionales, y sobre su operatividad, particularmente de los que consagran derechos constitucionales, a lo cual ahora se suma el

¡ reconocimiento de la aplicabilidad directa e inmediata de los tratados inter-

1 nacionales sobre derechos humanos, que está en consonancia con la confirmación constitucional del principio de eficacia de todo derecho inherente a la persona, aun a falta de ley reglamentaria (artículos 22 y 23 de la 1 : Constitución) .

Ello no impide, sin embargo, diferenciar entre variados grados de

operatividad de las normas constitucionales, para lo cual algunos autores latinoamericanos emplean, con un alcance diverso al que tuvo entre nosotros,

1 el concepto de normas programáticas50. Sin pretender ahondar en esta temática,

resulta claro, por ejemplo, que no es idéntica la eficacia del artículo 57 de la Constitución, que consagra la libertad de expresión, o de su artículo 236,

numeral 9, que faculta al Presidente de la República, en Consejo de Ministros, para convocar a la Asamblea Nacional a sesiones extraordinarias, con la de sus artículos 296, en lo que atañe a la facultad de la sociedad civil de postular a

tres de los integrantes del Consejo Nacional Electoral, o 3 12, conforme al cual la ley debe fijar límites al endeudamiento público. Aunque todos son preceptos con fuerza vinculante, los últimos requieren de la intervención del legislador para alcanzar plena eficacia.

Al respecto, interesa poner de relieve que, cuando la naturaleza de la norma constitucional lo permite y, concretamente, cuando la Constitución no reserva al legislador la realización de una valoración y elección política en temas económicos o sociales, las omisiones legislativas pueden ser arrostradas mediante la aplicación inmediata y directa del precepto constitucional no desarrollado, aunada en ocasiones a la integración de la laguna normativa que

esa omisión haya generado. Esta función aplicativa de la Constitución e inte-

50 Vid. Sagües, Lu interpretación.. . , pp. 178 y SS.

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desarrollarse sin marco regulatorio previo, dada la imposibilidad de que dicho

Tribunal asumiera la función de ordenación o asignación de frecuencia^^^.

Han sido planteadas algunas ideas e n relación con las lagunas originadas e n omisiones legislativas que no serían subsanables mediante la integración

normativa. En tal sentido, se ha expresado que no es posible hacerlo:

-Cuando la regla de derecho necesaria no es deducible de los principios y normas constitucionales. N o cabe la 'concretización'. -Cuando la adopción del derecho que colma la laguna es ejercicio de una opción política (ámbito de discrecionalidad del legislador). -En los propios límites del empleo de la analogía: a) La aplicación analógica es incompatible con el principio de legalidad penal

(STC 75/84,27 de junio, F] 5 y 6). De acuerdo también con el tenor del art. 4.2 Cc.

b) Es imposible cuando el legislador ha pretendido regular restrictivamente una materia ('singularia non sunt extendenda'). Son los supuestos en que la omisión se identifica con exclusión.

c ) La analogía n o es utilizable para restringir derechos ('odiosa sunt restingenda"').

d ) No se puede suplir por vía analógica la falta de desarrollo legal. Son estos, entre otros, los supuestos de omisión 'absoluta'j4.

Estos criterios orientadores merecen alguna matización a la luz de la praxis de los tribunales constitucionales. Así, en ocasiones el juzgador se ve forzado a acudir a la analogía para hacer viable algún precepto constitucional aún no legislado, a pesar de que la solución "extrapolada" no necesariamente

se deduce de la Constitución, hasta el punto de que el legislador puede apartarse de ella cuando regule la materia. Esto luce aceptable sobre todo cuando se

trate de aspectos adjetivos o procedimentales complementarios a la normativa constitucional. Por otro lado, si el legislador ha pretendido regular restrictivamente una materia y ello se traduce e n una omisión legislativa excluyente y

discriminatoria, no está completamente descartada la extensión de la regulación

de que se trate al sector o a la categoría de personas omitida, cuando ella sea la única solución compatible con la Constitución y n o resulte menoscabada la

libertad del legislador e n cuanto a la determinación del alcance económico de

ciertas prestaciones o beneficios a cargo del Estado. Ejemplo de ello es, e n

parte, la sentencia del Tribunal Constitucional español que, al declarar inconstitucional la exclusión (silente) de las parejas de hecho del régimen de subrogación arrendaticia, aplicable en caso de fallecimiento de alguno de los

cónyuges según la legislación preconstitucional, facultó a los jueces para extender esa regulación, al resolver demandas concretas, "a quien hubiese

convivido de modo marital y estable con el arrendatario falle cid^"^^.

La integración de lagunas generadas por exclusiones legislativas (silentes) plantea, en los sistemas de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, problemas especiales, pues los jueces ordinarios no podrían rechazar la ley omisiva, pero en casos como el citado el pronunciamiento previo del Tribunal Constitucional los habilita para tal intervención integradora.

La jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de

Justicia ha dado pasos interesantes en cuanto a la cobertura de lagunas originadas en silencios legislativos, a los que nos referiremos a continuación.

B) La llamada "jurisdicción normatiwa"

La labor de cubrir vacíos normativos relacionados con silencios legislativos realizada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal ha sido

calificada recientemente por ésta como "jurisdicción normativa", en la sentencia del 22 de agosto de 2001(n0 1571), dictada en el caso ASODEVIPRILARA. N o obstante, dicha labor se remonta a sus primeras decisiones, y ha signado la jurisprudencia constitucional posterior, por lo que tal sentencia ha venido tan sólo a sistematizar elementos anteriores y a precisar algunas ideas sobre el alcance y justificación de esa jurisprudencia.

En efecto, desde los fallos dictados en los casos Emery Mata Millán y Domingo Gustavo Ramírez Monja, del 20 y 21 de enero de 2000, la Sala Constitucional debió afrontar la cuestión de la aplicabilidad inmediata de las

normas constitucionales y de la necesidad de cubrir lagunas normativas cuando

53 Ibídem, p. 441. 54 Ahumada, op. cit., p. 178. 55 S T C 22211992.

fuera imprescindible para dotarlos de eficacia. En particular, la Sala se pronunció sobre la posibilidad de ejercer la facultad de revisión de sentencias prevista en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución, aunque no hubiese sido dictada la regulación legal a la que ese mismo numeral remite. La Sala sostuvo:

Si bien es cierto, que la Constitución dispone la promulgación de una Ley Orgánica para regular el ejercicio de la facultad prevista e n el numeral 10 del artículo 336 de la Consti tución, es principio aceptado e n la doctrina constitucional, que los preceptos orgánicos son de inmediata aplicación por todos los poderes públicos, y, e n particular, por los órganos a los que la disposición constitucional se refiere. Existan o no las normas que desarrollen la regulación constitucional, ésta es plenamente eficaz por sí misma y, por lo tanto, establece pautas para el funcionamiento del órgano al que se refiera la norma constitucional. En consecuencia, aún cuando no haya sido dictada la ley que desarrolle el precepto constitucional, la disposición contenida e n el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución, es de aplicación inmediata por la Sala Constitucional.

Luego reiteró que: "las instituciones constitucionales deben entrar en vigor de inmediato, cuando fuera posible, sin esperar desarrollos legislativos ulteriores", y concluyó en el sentido siguiente:

considera esta Sala que e n forma selectiva, sin atender a recurso específico y sin q~iedar vinculado por peticiones en este sentido, la Sala por vía excepcional puede revisar discrecionalmente las sentencias de amparo que, de acuerdo a la competencia tratada en ese fallo, sean de la exclusiva competencia de los Tribunales de Segunda Instancia, quienes conozcan la causa por apelación y que por lo tanto no susceptible de consulta, asícomo cualquier otro fallo que desacate la doctrina vinculante de esta Sala, dictada e n materia constitucional, ello conforme a lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De esta forma, a pesar de que la Sala afirmó que en supuestos como éste la regulación constitucional "es plenamente eficaz por sí misma", ferminó admitiendo implícitamente la existencia de una laguna y procedió a colmarla, indicando el modo en que ejercería la facultad de revisión de sentencias.

Una posición semejante ha mantenido en relación con la aplicación inmediata del principio constitucional de oralidad y de otros principios previstos en el artículo 27 de la Constitución a las acciones de amparo, que le llevó a

modificar el procedimiento legalmente estable cid^^^; la vigencia del derecho-

garantía de habeas data consagrado en el artículo 28 de la Carta Fundamental, en lo concerniente a la posibilidad de hacerlo valer judicialmente a través del amparo o de procesos ordinarios, según el caso, atendiendo a los criterios de fondo y de competencia que la propia Sala e ~ t a b l e c i ó ~ ~ ; la operatividad del derecho a requerir la tutela judicial invocando intereses difusos, dentro de las limitaciones que la Sala fijó en relación con la representación de la sociedad

I civil en juicio, y con el reconocimiento de su propia competencia para conocer 1 de las acciones respectivas, prescindiendo de las reglas generales de l

competencia58. 1

Aunque de manera general resulta plausible esta tendencia de la j

jurisprudencia constitucional a vitalizar la Constitución cuando el legislador no ha actuado, en lugar de adormecerla, como a veces ocurrió durante la vigencia de la Constitución de 1961 respecto de algunas de sus disposiciones, las sentencias dictadas en algunos de los casos citados merecen una reflexión crítica desde la óptica de los límites de la jurisdicción constitucional. No parece,

en primer término, que el reconocimiento constitucional del carácter oral del amparo justifique la supresión por vía juris~rudencial de la presentación, por el presunto agraviante, del informe previsto en el artículo 23 de la ley de la materia, entre otras razones porque el procedimiento allí contemplado ya tenía

; una importante dosis de oralidad, aunque no alcanzara el óptimo constitucional que es tarea del legislador procurar. El procedimiento preconstitucional

2 establecido en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales era suficiente para dar aplicación al principio constitucional de oralidad hasta que el legislador interviniese, para lo cual los jueces podían, bajo la exhortación de la Sala Constitucional, superar la práctica de las audiencias constitucionales meramente rituales.

En segundo término, algunos de los pronunciamientos relativos a la representación de la sociedad civil en juicio y a la actuación de organizaciones

56 Sentencia del 1 de febrero de 2000 (no 07), casolosé Amando Mejía. 57 Sentencia del 14 de marzo de 2001 (no 332), caso INSACA, entre otras. 58 Sentencias del 30 de junio (no 656) y del 21 de noviembre de 2000 (11' 119 í ) , ( . i io i

Defensoría del Pueblo y Gobernadores, entre otras.

sociales en la defensa judicial de intereses difusos, introducen una serie de

condicionamientos no previstos n i derivados de la Constitución, n i originados

en una integración del Derecho con base en el método jurídico, lo cual escapa a la función de los jueces constitucionales, llamados más bien, como lo h a

aseverado la propia Sala, a tornar plenamente operativos sus preceptos, en lo posible. Igualmente, la competencia especial que la misma Sala se atribuye e n relación con las acciones de amparo basadas en la libertad informativa prevista

en el artículo 28 de la Constitución o de aquellas en que se invoquen intereses difusos o colectivos, ya de por sí discutible, e n modo alguno puede entenderse como exclusiva, pues entonces nos hallaríamos también ante una limitación, más que ante un despliegue, de la fuerza normativa del precepto constitucional,

ya que la concentración de competencias e n esa Sala conspira contra la efectividad ratione loci del instrumento procesal, y cercena la doble instancia.

De manera global se echa de menos en algunas de las sentencias la distinción entre aquello que la Sala, conforme a los procedimientos jurídicos de integración, puede establecer como criterios provisionales, válidos hasta la intervencihn del legislador y, por tanto, susceptibles de modificación, y lo que

es una iiiterpretación vinculante no sólo para los jueces sino también para el legislador futuro, por derivarse, como solución necesaria, de la propia Constitución. U n o de los temas en que h a existido confusión respecto del

alcance de los criterios sentados por la jurisprudencia constitucional es el de la forma de ejercicio y la extensión de la facultad de revisión de sentencias.

Recientemente la Sala Constitucional h a afirmado la naturaleza provisional de las reglas establecidas para cubrir la ausencia de normas legales e n los supuestos reseñados59, aunque e l lo n o exc luye que las sen tenc ias correspondientes contengan interpretaciones permanentes de la Constitución

en relación con algunos aspectos de la materia tratada.

La labor cumplida en este ámbito por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia h a sido recogida últimamente bajo la categoría de la "jurisdicción normativa", es decir, una jurisprudencia que tendría valor de norma

59 Adcm;ís de la sentencia dictad'i en el caso ASODEVIPRILARA, puede consultarse la sentencia del 14 de diciembre de 2001 (no 26731, caso DHL Fktes aéreos C A.

1 .

jurídica e n tanto regulatoria de relaciones o situaciones jurídicas aún n o

abordadas por el legislador, aunque ostentaría carácter transitorio.

A l respecto, la Sala h a sostenido que:

En base a dicha norma (artículo 335), en los casos concretos donde surge alguna infracción constitucional, la Sala ha ejercido la jurisdicción en forma normativa, dánclole vigencia inmediata a la norma constitucional, y señalando sus alcances 0 formas de ejercicio, así no existan leyes que la desarrollen directamente. Se trata de interpretaciones vinculantes que obran como una normativa restringida, hasta que la Asamblea Nacional legisle sobre la materia. Por esta vía no sólo se han colmado normas constitucionales que carecían de cualquier desarrollo legal, como ocurrió en los fallos que tratan sobre los derechos e intereses difusos o colectivos (Casos: Deknsoría del Pueblo del 30-06-00; William Ojeda del 31-08-00; Veedores de la UCAB del 23-08-00); o el que sc refirió a la legitimación en juicio de la sociedad civil (Caso: Gobernadores del 21-1 1-00); o el que resolvió lo relativo al habeas clara (Caso: lnsaca del 14-03- 01), sino que en casos donde había que aplicar leyes que chocaban con la C o n s t i t u c i ó n , se de ja ron s in efecto artículos d e dichas leyes, y j ~ r i s ~ r u d e n c i a l m e n t e se sustituyeron las normas inconstitucionales, por interpretaciones de cómo se debía actuar, a fin que la institución prevista eri la Constitución pudiera aplicarse. Esto último sucedió, por ejemplo, con el procedimiento de amparo (Caso: José Arinando Mejía del 01-02-00). Este ejercicio de la jurisdicción con efecto noriiiativo provisorio, ha fuiicionado cuando se ha plaiiteaclo un caso de violación coiistitucional concreto que h;i de ser resuelto, no siendo ello posible, cuando lo que se pide es una interpretación constitucional en abstracto, si es la ley aún no dictada quien dehe desarrollar la norma constitucional (sentencia del 5 'le octubre de 2000. Exp. 00-1236, Caso Hermann Escarrrí). A esta especie de ejercicio ile la jurisdicci6n se le critica que es fuente J e incertidu~iihre, que no se encuentra prevenida en la ley, y que afecta la seguridad jurídica por falta de predictihilidad. Sobre la crítica, la Sala considera que el artículo 335 Constitucional permite la jurisdicción normativa, sobre todo coii relación a normas prograniríticas existentes dentro de la Carta Fundamental, que quedarían en suspenso indefinidamente hasta que el legislador tuviere a bien desarrollarlas, quedando en suspenso su efectividad en el tiempo. Por ello, tal inmovilismo constitucional ha sido rechazado por esta Sala, por aplicación inmediata de los principios constitucionales (ver sentencia José Armando Mejía). Ha sido así, quc esta Sala, fundada cn el artículo 335 constitucional, para que los principios, derechos, garantías y deberes constitucionales tengan aplicaci6n inmediata ha ido creando interpretaciones vinculantes que llenen los vacíos provenientes de la falta de desarrollo legislativo de las nornias constitucioiialer. o de la existencia de una situación de desarrollo atrofiado de las misnias, prociuc~o de la ley.

226 LA PROTECCI~N DE LA CO~U'STTTUCI~N FREhTE A LAS OMlSlONES LEGISLATlVAS

Esta doctrina jurisprudencia1 pareciera contradecir los criterios sentados

en sentencia de la misma Sala Constitucional del 19 de julio de 2001, no 1309 (caso Hermann Escarrá) , en la cual se estableció una distinción rotunda entre la labor desempeñada por la Sala al resolver casos concretos, mediante amparo

constitucional u otros instrumentos de la justicia constitucional, y la cumplida al conocer y resolver, con fundamento en el artículo 335 de la Constitución, recursos de interpretación constitucional. La primera sería una auténtica jurisdictio, que produce una norma individualizada cuya eficacia se limita al

caso resuelto, sin perjuicio de su efecto vinculante para otros órganos jurisdiccionales con base en la técnica del precedente; mientras que la segunda sería inás bien una "verdadera jurisdactio", que tendría efectos erga omnes y pro futuro, y consistiría en proferir una interpretación general o abstracta, y cuasiauténtica o paraconstituyente, de la Constitución, en relación con la materia o los artículos objeto del recurso.

La contradicción, o por lo menos la matización, residiría en que la "jurisdicción normativa" pareciera traspasar los confines que esta sentencia

atribuye a la jurisdictio, pues establece criterios de efectos vinculantes generales, pero no llega a ser propiamente jurisdactio, dado el carácter provisional de los mismos. De cualquier modo, tal distinción, que resulta discutible en algunos

aspectos que debemos dejar de lado en este trabajo, no es aceptable cuando pretende conferir a la función prestada por la Sala Constitucional un carácter para o cuasiconstituyente que en modo alguno ostenta, ni siquiera cuando conoce

del recurso de interpretación constitucional.

En cuanto a los conceptos emitidos por la Sala Constitucional al formular su doctrina sobre la "jurisdicción normativa", importa observar, para evitar

equívocos, que la facultad de la Sala Constitucional de integrar la, ounas o vacíos jurídicos vinculados a silencios legislativos en modv alguno puede ser concebida ni aplicada como una potestad legislativa paralela a la del legislador ordinario,

que se distinguiría de ésta por su provisionalidad. La jurisdicción, incluso la constitucional, es por definición un proceso básicamente aplicativo y cognitivo que, sin perjuicio de los aspectos creativos que posee y de su contribución decisiva a la "consrrucción" del Derecho, carece de la libertad política y de configuración normativa que, dentro de los límites de la Constitución, es propia del legislador. La naturaleza "normativa" de la función jurisdiccional cumplida

por la Sala Constitucional cuando colma vacíos legislativos para hacer

operativos ciertos preceptos constitucionales -que la sentencia denomina

impropiamente como "programáticosn-, estribaría sólo en los efectos generales (erga omnes) de los criterios sentados sobre el modo de aplicación de la

disposición constitucional hasta la intervención del legislador. Una visión distinta de esta cuestión convertiría la Ilaniada jurisdicción normativa en jurisdicción legislativa, lo cual no es aceptable en un Estado Democrático de Derecho.

Por otra parte, dado que la Sala Constitucional fundamenta la tarea desempeñada en esos supuestos en el artículo 335 de la Constitución, que, entre otras cosas, prevé el carácter vinculante de las interpretaciones constitucionales establecidas por ella, conviene advertir que, en rigor, la potestad judicial de aplicar directamente la Constitución y, eventualmente, de integrar

lagunas de la legislación para permitir la operatividad de normas consti-

tucionales, es una consecuencia de la fuerza normativa y de la supremacía de la Constitución, y del deber de todos los jueces de asegurar su integridad, a tenor

del artículo 334 de la Constitución. La aclaratoria resulta necesaria, pues la invocación del artículo 335 de la Constitución podría inducir a pensar que

sólo el Tribunal Supremo de Justicia, en especial a través de su Sala Consti- tucional, estaría facultado para ejercer tal potestad, lo cual no es cierto. El artículo 335 brinda fundamento a los efectos generales de las interpretaciones constitucionales establecidas por la Sala Constitucional.

C ) El control de la con~titucionalidad de las leyes

El control de constitucionalidad de las leyes ha sido empleado frecuen-

temente para afrontar las omisiones legislativas. Más aún, fue en el contexto del mismo que comenzaron a plantearse los jurídicos relacionados

con el control judicial de los silencios legisl,itivos y que éste empezó a ejercerse de manera efectiva.

Este instrumento se ha desarrollado, como es lógico, en relación con las omisiones relativas, mediante una extensión del control de constitucionalidad de lo afirmado o previsto por la ley a lo que la ley calla o silencia. Tal modalidad

de control ha sido aplicada en países europeos con sistemas de jurisdicción

228 LA FROTECCIÓN DE LA CONST~TUCI~N FRENTE A LAS OMISIONES LEGlSLAT1VA.S

constitucional concentrada, fundamentalmente en el marco de la cuestión de

inconstitucionalidad, es decir, del planteamiento al tribunal o corte consti-

tucional por los jueces ordinarios de una "cuestión" sobre la posible inconstitucionalidad de una ley relacionada con el caso examinado. En lo concerniente

a las omisiones legislativas, esta forma de control concreto de la constitucionalidad se ha ejercido especialmente sobre los silencios de la ley que pueden traducirse en la exclusión discriminatoria de algunas personas del disfrute de

algún beneficio, pero también ha sido utilizado en otros casos de omisiones relativas.

Así, la Corte Constitucional italiana se ha pronunciado sobre la posible

inconstitucionalidad del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, que permite la intervención del defensor en ciertos actos procesales, pero guarda silencio en relación con otros, como el interrogatorio del imputado o el registro personal. La Corte declaró la inconstitucionalidad de ese precepto, en lo relativo

a la falta de previsión del derecho del defensor de participar en estos actos procesales. El problema no se planteó desde la óptica del principio de igualdad,

sino del alcance del derecho a la defensab0.

Ante la omisión relativa, la corte o tribunal constitucionril al que se eleva la cuestión de inconstitucionalidad puede adoptar decisiones de variada

índole. Aparte de la desestimación total de la cuestión suscitada, se adoptan pronunciamientos meramente declarativos de la inconstitucionalidad, originados en la jurisprudencia constitucional alemana, a veces aunados a un

llamado r i la integracicín por los jueces de la laguna relacionada con la inconstitucionalidad advertida; y en ocasiones se dictan fallos que extienden al sector o a las situaciones omitidas la regulación legal, denominados sentencias manipulativas o aditivas por la doctrina italiana6'.

Esta diversificación de las sentencias de inconstitucionalidad cobra especial significación en el control de las omisiones legislativas. Si la omisión (relativa) de la ley es inconstitucional por discriminatoria o por otra razón, una sentencia que declare la nulidad de la ley o norma omisiva normalmente

60 Zagrebelsky, Gustavo, La giustizia.. . , p. 298. 61 Ibídem, pp. 292 y SS.; Schlaich, op. cit., pp. 269 y

sobrepasará el propósito de la decisión judicial, pues los beneficios concedidos por la ley a algún colectivo, o la regulación de algunas situaciones contenida

en la ley, en sí mismas no censurables y en algunos casos constitucionalmente exigidas, también resultarían anulados. De ahí que se apele a pronunciamientos

que simplemente declaran la inconstitucionalidad o la incompatibilidad con la Constitución de la ley omisiva, lo cual ofrece la ventaja adicional de permitir al legislador ponderar las circunstancias y tomar una nueva elección normativa

dentro del marco constitucional. El legislador podría suprimir sin más el beneficio, si la Constitución lo permite, al considerar excesiva la carga presupuestaria que supondría extenderlo a todos los sectores que según la sentencia merecen igual tratamiento, como también reducir la cuantía o magnitud del beneficio, para hacerlo extensivo a todos ellos.

Mientras la intervención legislativa se produce, la ley incursa en inconstitucionalidad por omisión puede seguir siendo aplicada si el tribunal

constitucional lo considera necesario, sin perjuicio de la interrupción del proceso en que se originó la cuestión de inconstitucionalidad o el amparo, y de otros procesos referidos a la misma norma legal, hasta la actuación del legislador.

Esa ultractividad de la ley declarada inconstitucional se justifica especialmente en los casos de la negación arbitraria de un beneficio, ya que el sector favorecido

por la regulación no debe resultar perjudicado por la exclusión de otras personas, correspondiendo al legislador la revisión global de la materia62.

Las sentencias "manipulativas", en su vertiente "aditiva", según la

terminología italiana, son empleadas:

cuando una disposición tiene un alcance normativo menor al que, constitucionalmente, debería tener. La Corte Constitucional interviene en estos casos declarando inconstitucional la disposición e n la parre en que n o prevé aquello que debería prever. Lo que resulta constitucionalmente incorrecto e n estos casos no es una previsión negadora contenida en la ley (una excepción, una limitación,

i etc.): la ley e n realidad calla. Pero justamente en este silencio estriba su inconstitucionalidad. La decisión de inconstitucionalidad se dirige por tanto a

I una omisión del legislador y partiendo de tal declaración de inconstitucionalidad i

se razona como si la norma faltante se tornase existente6'. j

62 Schlaich, op. cit., pp. 280 y SS.

63 Zagrebelsky, La giustitia. .., p. 298.

230 + LA PROTECCI~N DE LA CONST~TUCI~N FRENTE A LAS OMISIONES LEG1SLATIV.G

Es indudable la carga creativa o constructiva que poseen estas decisiones,

tras las cuales el precepto legal sufre un cambio en su significación, que no se

produce como simple derivación o efecto reflejo de la sentencia que ejerce el control de constitucionalidad, sino que representa la sustancia misma del

control, encaminado precisamente a dotar al precepto de un alcance normativo del que originalmente carecía. Especial relevancia ostentan las sentencias

aditivas en el ámbito de las discriminaciones normativas (omisivas), permitiendo a la Corte extender determinados beneficios a colectivos no enunciados en la disposición. Así lo ha hecho, por ejemplo, para comprender dentro de los favorecidos por una previsión legal sobre la pensión de

sobrevivientes al pariente que estuviera a cargo del difunto, aunque no fuera su cónyuge, siendo ésta la condición textualmente requerida64.

Son variadas las críticas que suelen suscitar las sentencias esbozadas, a

las que también ha acudido el Tribunal Constitucional español y, en menor medida, el alemán. Las críticas obedecen bien al supuesto quebrantamiento de

los límites de la jurisdicción constitucional que llevan aparejadas, la cual no debería desempeñar un papel activo en la creación del Derecho, bien al carácter

político de los criterios (de oportunidad o conveniencia) frecuentemente empleados para la ampliación de las implicaciones normativas del precepto legal.

Sin pretender entrar en esta polémica, conviene subrayar que para la

jurisprudencia esa clase de sentencias sólo resultan admisibles:

cuando la solución reparadora no deba ser el fruto de una valoración discrecional, sino consecuencia necesaria del juicio de legitimidad (constitucionalidad), de tal forma que la Corte en realidad proceda a una extensión lógicamente requerida e incluso implícita en la potencialidad interpretativa del contexto normativo en que se inserta la disposición impugnada6'.

Se trataría, pues, de los casos en que la solución aditiva adoptada en la

sentencia viene impuesta por la interpretación de la Constitución o del ordenamiento, por lo que el aspecto creativo que posean se produciría, en realidad, en palabras de Crisafulli, a rime obbligate.

64 ídem. 65 Ibídem, p. 304.

Por otra parte, importa señalar que en ocasiones los clásicos pronun-

1 ciamientos anulatorios, y las sentencias propiamente interpretativas, han servido para la corrección de omisiones legislativas relativas, como lo pone de

manifiesto el fallo, ya mencionado, del Tribunal Constitucional español que

anuló la expresión "la viuda" de una ley relativa a la seguridad social para

i extender a los viudos el disfrute de las pensiones allí establecidas.

En lo que respecta al Derecho venezolano, tanto el control concentrado como el control difuso de la constitucionalidad de las leyes pueden ser utilizados para reparar omisiones legislativas relativas, sin que se planteen los numerosos problemas que se suscitan en los sistemas de jurisdicción constitucional concentrada, a causa de la prohibición de los jueces ordinarios de desaplicar leyes viciadas de inconstitucionalidad, por acciiin o por omisión. La posibilidad

j de que, en nuestro sistema, se produzcan decisiones divergentes en torno a la constitucionalidad de una ley omisiva, y la manera de corregir su incons-

titucionalidad en cada caso, puede ser solventada mediante la intervención de la Sala Constitucional, con base en la facultad de revisión prevista en el artículo 336, numeral 10, de la Constitución.

La facultad de los tribunales y de la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para controlar la constitucionalidad de leyes omisivas se fundamenta en el artículo 334 de nuestra Carta Magna, que los obliga a garantizar la integridad de la Constitución. Además, en relaciGn con la Sala Constitucional es relevante el último párrafo del artículo 334, en lo concerniente a la posibilidad de declarar la nulidad de leyes omisivas, el artículo 335, y el propio numeral 7 del artículo 336 de la Constitución, que la autoriza para declarar la inconstitucionalidad de las omisiones legislativas, absolutas y relativas, y nada impide que esta atribución se ejerza en el marco de la acción de inconstitucionalidad, cuando se esté en presencia de una omisión relativa.

D) El recurso de interpretación constitucional

La jurisprudencia de nuestra Sala Constitucional, al crear pretoria- namente una acción o recurso específico de interpretación constitucional, le

ha otorgado un alcance que, al menos en la primera configuración de ese instrumento, repercute en la materia objeto de estudio.

232 LA PROTECCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN FRENTE A LAS OMISIONES LEGlSLATIVAS

En la sentencia del 22 de septiembre de 2000 (no 1077) dictada en el

caso Servio Tulio León Briceño, que reconoció la admisibilidad de ese recurso

con fundamento en el artículo 335 de la Constitución, se enunciaron los distintos supuestos en los que podría emplearse, entra los que se encuentra el

siguiente:

Ha sido criterio de esta Sala, que las normas constitucionales, en lo posible, tienen plena aplicación desde que se publicó la Constitución, en todo cuanto no choque con el régimen transitorio. Muchas de estas normas escin en espera de su implemencación legal producto de la actividad legislativa que las desarrollará. El contenido y alcance de esas normas vigentes, pero aún sin desarrollo legislativo, no puede estar a la espera de acciones de amparo, de inconstitucionalidad o de la facultad revisora, porque de ser así, en la práctica tales derechos e n suspenso indefinido. Corno paliativo ante esta situación, las personas pueden pedir a esta Sala que señale el alcance de la normativa, conforme a la vigente Constitución, lo que hizo la Sala, sin que mediase petición al respecto, en la sentencia del 1 de Febrero de 2000, cuando indicó el desenvolvimiento del proceso de amparo, adaptando la ley especial a la Constitución vigente. Además, de no ser objeto de interpretación, en la actualidad tales normas se harían nugatorias, ya que sus posibles a~nbi~üedades y obscuridades, no podrían ser solucionadas, o lo serían en forma caótica, mientras no se dicten las leyes que las desarrollen.

Así, pues, el recurso de interpretación serviría para determinar el alcance

de los preceptos constitucionales que reclaman desarrollo legislativo, con lo cual se aseguraría su aplicabilidad ordenada hasta la intervención del legislador.

Las acciones de amparo y otros mecanismos de protección de la Constitución no lograrían ese propósito.

La evolución de la jurisprudencia constitucional en este particular ha

sido, sin embargo, un poco distinta a la anunciada en esa sentencia. Los fallos más importantes, algunos anteriores a tal sentencia, dictados para facilitar la operatividad de normas constitucionales que en alguna medida exigen desarrollo legislativo, se han emitido en procesos de amparo o, más recientemente, en

solicitudes de revisión, en lo que atañe a la finalidad y supuestos de ejercicio de la facultad prevista en el numeral 10 del artículo 336. Por otro lado, las

posibilidades de acudir al recurso de interpretación para resolver con carácter

general dudas relativas a la aplicabilidad y alcance de preceptos constitucionales

aún no desarrollados legalmente han quedado reducidas al mínimo, en virtud

de la tendencia jurisprudencia1 a declarar inadmisibles los recursos de interpretación referidos a normas constitucionales cuya regulación es materia

de la reserva legal, las cuales, se afirma, deberían ser precisadas por la ley, no

por la Sala Constitucional, criterio que se ha aplicado incluso a derechos const i tu~ionales~~. Lo que antes era un supuesto para la admisión del recurso de interpretación, esto es, la existencia de una norma constitucional que reclama desarrollo legal pero que no debe esperar a éste para hacerse operativa, es ahora una causal de inadmisibilidad del mismo recurso, pues esa exigencia de desarrollo legislativo se traduce normalmente en una reserva legal.

Con todo, esta tendencia j~ris~rudencial, al margen de la contradicción en que incurre con el pronunciamiento antes citado y de las reservas que

formularemos, parece, en parte, acertada, pues el recurso de interpretacion constitucional, por su naturaleza en gran medida abstracta y por ser, en el supuesto que nos ocupa, previo a la intervención del legislador, puede cercenar

indebidamente su labor de concretización de los preceptos constitucionales. Más aún cuando se entiende que los criterios establecidos mediante ese recurso representan "una interpretación cuasiauténtica o paraconstituyente, que

profiere el contenido consti tucionalmente declarado por el texto constitucional". Sin embargo, si se admite la existencia de un recurso de interpretación directamente deducible del artículo 335 de la Constitucicín, no

cabe descartar cornpletamente que en relación con el contenido constitucional del derecho o precepto vinculado a una reserva legal, el cual no es disponible por el legislador, sea preciso ejercer facultades interpretativas.

Conviene, por otra parte, señalar que resulta discutible la práctica de aprovechar casos que son sometidos a la consideración de la Sala Constitucional para establecer, de manera general y abstracta, con base en el artículo 335 de la Constitución, una interpretación vinculante de las normas constitucionales,

no conectada directamente con el caso concreto planteado. La tarea desempeñada por la Sala Constitucional cuando resuelve casos concretos es

66 Cfr . , entre otras, la sentencia dictada en el caso Hermann Escarrcí (no 1309), del 19 de julio de 2001.

rigurosamente jurisdiccional, por lo que debe centrarse en las singularidades

de la situación que examina, sin perjuicio de que, en estrecha conexión con

ella, se emitan pronunciamientos de mayor alcance.

A partir de su consagración en la Constitución yugoslava de 1974 y en la Constitución portuguesa de 1976, se ha ido extendiendo el reconocimiento de una acción directa y específica de inconstitucionalidad por omisión

legislativa, dirigida a obtener un pronunciamiento judicial que declare la existencia de la inconstitucionalidad por omisión y que, según la regulación de cada sistema jurídico, ordene la aprobación de la ley correspondiente en un

plazo determinado, sin perjuicio de la adopción de medidas complementarias de resultar incumplido este mandato.

La figura nació al hilo del constitucionalismo social, en el marco de

procesos políticos de talante revolucionario, con el propósito de ofrecer un instrumento que permitiera verificar la observancia y desarrollo del proyecto constitucional. En su evolución terminó perfilándose, sin embargo, como un

mecanismo más de la justicia constitucional, que pretende complementar la protección de la Constitución que los demás medios procesales son capaces de

brindar ante las omisiones legislativas.

Después de su expresa admisión en los Textos Constitucionales citados, fue recogida en la reforma de la Constitución portuguesa de 1982, en la Constitución brasileña de 1988, en la Constitución de 1988 de la Provincia de Río Negro, en Argentina y, recientemente, en la Constitución venezolana de 1999, entre otros ejemplos del Derecho comparado. Seguidamente nos

referiremos a los aspectos fundamentales de esta acción en el Derecho venezolano, teniendo en cuenta, cuando corresponda, los aportes del Derecho comparado.

A) Fundamento constitucional

El numeral 7 del artículo 336 de la Constitución brinda fundamento

normativo para el ejercicio de una acción directa de inconstitucionalidad por

omisión legislativa, en los términos que establezca la ley orgánica de la

jurisdicción constitucional, aunque ello no obsta a la operatividad inmediata de este instrumento tutelar de la Constitución.

Dicho precepto, apoyándose en lo establecido en el Anteproyecto de Ley Orgánica de la Jurisdicción Constitucional aprobado por la extinta Corte

Suprema de Justicia, elaborado bajo la dirección de Humberto J. La Roche,

I faculta a la Sala Constitucional para:

Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del poder legislativo municipal, estadal o nacional, cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de esta Constitución, o las haya dictado en forma incompleta; y establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección.

De esta forma, se reconocen amplios poderes a la sala Constitucional en orden a la corrección de las omisiones legislativas, tal como luego seña- laremos al referirnos a la sentencia que puede ser dictada con ese propósito.

B) Objeto del control

El objeto del control previsto en el numeral 7 del artículo 336 son las omisiones legislativas, tal como anteriormente fueron definidas. Por tanto, la

acción que se colige de este precepto puede incoarse contra las omisiones de la

Asamblea Nacional, los Consejos Legislativos de los Estados o los Concejos Municipales, que se deriven del incumplimiento de mandatos constitucionales concretos de legislar o de la aprobación de una normativa que resulta incompleta

o defectuosa, desde la óptica de los preceptos constitucionales, en los términos ya expuestos. No obstante, en virtud de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo

336, debe incluirse dentro del ámbito de ejercicio de esta acción la falta de

/ adopción de las "medidas" indispensables para asegurar el cumplimiento de la Constitución, lo cual pudiera comprender la toma de decisiones que de acuerdo con la Constitución corresponden al órgano legislativo pero que son ajenas a su función legislativa, como la elección de ciertas altas autoridades. El objeto

central de la facultad prevista en ese precepto son, en cualquier caso, las omisiones legislativas propiamente dichas.

! l

N o son objeto de control mediante esta acción, a tenor del artículo 336, sostenido que esta acción sólo procede cuando la norma constitucional

numeral 7, de laconstitución, las omisiones e n que ~ u e d a n incurrir el Ejecutivo presuntamente vulnerada no sea ejecutable por sí misma o autoaplicativa. Esta

Nacional, u otros órganos del Poder Público, en el ejercicio de su función posición, que es discutida en el Derecho comparado, no debe ser extrapolada

normativa. sin más a nuestro sistema jurídico.

Conforme al precepto citado, son objeto de control tanto las omisiones

legislativas absolutas como las relativas. Si se trata de las segundas, existe la posibilidad, tal como lo muestra el Derecho comparado, de interponer una acción de inconstitucionalidad contra la ley omisiva, por lo que pareciera no

tener mucho sentido el solapamiento de ésta con la acción directa de inconstitucionalidad por omisión. Más lógico y sistemático resulta entender que la facultad prevista en el numeral 7 del artículo 336 puede ser ejercida por

la Sala Constitucional e n el ámbito de la acción de inconstitucionalidad contra la ley omisiva, si estamos ante una omisión relativa, todo lo cual deberá ser resuelto por la ley orgánica de la jurisdicción constitucional. En cualquier caso,

la interposición de la acción de inconstitucionalidad contra la ley omisiva será preferible, especialmente, cuando un pronunciamiento anulatorio p e d a reparar

la inconstitucionalidad advertida. Estos problemas se resolverían, en gran

medida, previendo un solo cauce procesal para el planteamiento, ante la Sala Constitucional, de las distintas pretensiones relacionadas con el control de

constitucionalidad dc los actos u omisiones del legislador, como se procura e n el Anteproyecto de Ley Orgánica de la Jurisdicción Constitucional.

C ) Supuestos de procedencia

Para que sea estimada favorablemente la acción objeto de análisis es

preciso que nos hallemos ante una omisión legislativa (inconstitucional), tal como antes fue definida. La inconstitucionalidad del silencio legislativo puede

derivarse, como ya dijimos, del incumplimiento de mandatos concretos de legislar, de la inobservancia de las directrices constitucionales relativas al contenido de leyes de desarrollo, de la violación del deber de protección de los

derechos constitucionales o del establecimiento omisivo de discriminaciones lesivas del principio de igualdad, entre otros supuestos.

Algunos autores, a partir de la regulación de la acción de inconstitu-

cionalidad por omisión e n un ordenamiento jurídico determinado, h a n

El numeral 7 del artículo 336 de la Constitución, al prever los supuestos

de ejercicio de la facultad allí contemplada, alude a la omisión "de las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de esta Constitución".

La necesidad de garantizar el cumplimiento de la Constitución no queda

descartada por el hecho de que la norma constitucional e n juego sea inmediatamente aplicable, pucs ya hemos puesto de manifiesto los numerosos problemas que se pueden suscitar para asegurar su plena operatividad a través

de los mecanismos de integración del Derecho, cuando el silencio legislativo genera lagunas que dcben ser colmadas con el objeto de lograr la concreta operatividad dcl precepto constitucional. Esta eficacia directa del precepto

co~s t i t uc iona l no siempre podrá equipararse a la eficacia plena que la Constitución reclama, a cuyo servicio se encuentra el control judicial de la

inconstitucionalidad por omisión, como han subrayado Fernández y

1 Fernández R ~ d r í ~ u e z ~ ~ . La aplicación directa de las normas constitucionales

i no exime al legislador, por lo demás, dcl cumplimiento de los mandatos de legislar que éstas puedan contener69.

Piénsesc, por ejemplo, cn la labor pretoriana que debió desempeñar nuestra judicatura para hacer operativo al amparo constitucional, ante la mora del legislador. Dicha labor permitió la eficacia del artículo 49 de la Constitución, cuya aplicación no debía esperar a la aprobación de la ley de la materia, pero ello no significaba que el legislador estuviera relevado de su deber constitucional

de desarrollar ese precepto, más aún cuando la regulación legal de una materia ofrece unas garantías de claridad y seguridad jurídica que la jurisprudencia normalmente no es capaz de proporcionar. Igualmente, si tomamos antecedentes del Derecho comparado encontramos que la aplicación inmediata del derecho

de objeción de conciencia o del derecho de reunión, a la que ya nos referimos,

67 Op. cit., pp. 11 y 17. 68 Op. cit., pp. 89 y SS. 69 Como lo ha sostenido Gomes Canotilho, citado por Fernández Segado, op. cit. p. 17

238 LA P R O ~ E C C I ~ N DE LA CONSTITL~CL~N FRENTE A LAS OMISIONES LEGISLATIVAL

no significaba que las exigencias constitucionales estuvieran completamente

satisfechas, ya que en el primer caso había que esperar a la aprobación de la legislación respectiva para que la expectativa de ser reconocido como objetor pudiese devenir en derecho, y en el segundo la legislación preconstitucional

no necesariamente llenaba completamente los requerimientos constitucionales, aunque fuera aceptable como normativa transitoria. Algo distinto sucede, como ya dijimos, cuando la norma constitucional es autosuficiente, en el sentido

expuesto, pero en este supuesto no cabe hablar de omisión legislativa.

Por otra parte, si la omisión legislativa se basa en el incumplimiento de

mandatos concretos de legislar, dado el silencio del legislador frente al precepto constitucional, surge la cuestión del tiempo que ha de transcurrir para que la inactividad del legislador pueda ser considerada inconstitucional. En muchos

casos nuestra Constitución ha establecido plazos específicos para la observancia de tales mandatos, corno lo revelan sus Disposiciones Transitorias. En los demás, sin embargo, la duda sigue abierta, porque la previsión contenida en la Disposición Transitoria Sexta, que ordena a la Asamblea Nacional legislar, en un plazo de dos años, sobre todas las materias de la competencia nacional, es ,

demasiado genérica para considerar que no cabe efectuar un análisis caso por i

caso sobre el cumplimiento por el legislador de su obligación de legislar. I 1

Fuera de los supuestos en que la Constitución fija un para la

aprobación de la legislacibn de desarrollo de la norma constitucional, habrá pues que ponderar los valores e intereses involucrados y considerar las circunstancias del caso, para pronunciarse sobre la eventual inconstitucionalidad de la inactividad del órgano legislativo. Conviene aclarar que no debe pensarse que el legislador posee libertad para la determinación del momento más oportuno para la aprobación de las leyes que la Constitución exige. La propia noción de mandato hace patente el carácter imperativo de la norma en lo que a su desarrollo legislativo se refiere, a lo cual se suma la existencia en nuestro ordenamiento de un precepto como la mencionada Disposición Transitoria Sexta de la Constitución. No obstante, la Sala Constitucional debe reconocer al legislador un amplio margen de apreciación en la determinación de las pioridades legislativas, y tener en cuenta el contexto

de las tareas legislativas.

D) Legitimación activa y yrocedimiento

En cuanto a la legitimación requerida para la interposición de la acción directa de inconstitucionalidad por omisión, estimamos que han de manejarse los mismos criterios de legitimación que rigen para la acción de incons-

tituciowalidad contra leyes, pues no encontramos razón alguna por la cual las posibilidades de acceso al control de las omisiones del legislador deban ser distintas a las del control de sus actos legislativos. Mucho menos cuando, como hemos visto, algunas omisiones legislativas pueden ser reparadas mediante la acción de inconstitucionalidad contra leyes. Esto implica que la acción directa contra las omisiones legislativas posee carácter popular, al ser ésta la legitimación tradicionalmente admitida en nuestro país para el ejercicio de la acción de

incons titucionalidad.

A falta de una regulación legal sobre el procedimiento aplicable, puede acudirse analógicamente a las reglas procesales relativas a los juicios de nulidad

contra actos de efectos generales, de acuerdo con los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, con las adaptaciones necesarias, sin perjuicio de la facultad de la Sala Constitucional de establecer

el procedimiento correspondiente, con base en el artículo 102 de esta Ley.

E ) Sentencia

La sentencia que se dicte en virtud del ejercicio de la acción direct'i cont ra omisiones legislativas puede declarar Ia existencia de un,i inconstitucionalidad por omisión, absoluta o relativa. El numeral 7 del artículo 336 permite implícitamente que esta declaración vaya acompañada de un,]

, orden de legislar dirigida al órgano renuente o moroso, y alude expresamente ,I i la facultad de fijar el plazo dentro del cual la omisión debe ser reparada.

De ser necesario, la Sala Constitucional puede establecer "los lineamientos de SLI corrección", atribución que ha de ejercer con suma prudenci;~ y

teniendo presente los límites de la jurisdicción constitucional. Esto signific:~ que la Sala Constitucional no está facultada para formular recomendacioiic.x sobre el contenido de leyes futuras con base en criterio~s de oportuniil;i<l o

conveniencia. Sus recomendaciones o exhortaciones al legislador, I i o y f;-c.

240 + LA PROTECCLÓN DE LA CONCTITUC~ÓN FRENTE A LAS OMISIONES LEGISI.ATIVAS

cuentes en la jurisdicción constitucional, deben basarse e n la Constitución,

siendo aquí precisamente donde estribará su autoridad, pues el desconocimiento

de las mismas e n la ley futura puede acarrear su inconstitucionalidad y nulidad.

En algún ordenamiento, particularmente e n la Constitución de la

Provincia de Río Negro (Argentina), se faculta al órgano judicial para que, en caso de incumplimiento de la orden judicial de legislar, integre el orden normativo en el caso concreto e incluso fije, si la integración normativa no es posible, una indemnización a favor de quien haya sufrido daños en sus derechos a causa de la omisión legislativa. Conviene preguntarse si nuestra Sala Constitucional ostenta tales poderes.

Al responder este interrogante ha de tenerse presente que e n la Provincia

de Río Negro la acción de inconstitucionalidad por omisicin la interpone quien se sienta afectado en un derecho individual o colectivo, no cualquier persona,

lo cual está en consonancia con el tipo de pronunciamientos que el órgano judicial competente puede adoptar. En cambio, el carácter popular y abstracto que, al menos hasta la intervención del legislador, ha de atribuirse a nuestra acción directa contra omisiones legislativas sitúa la cuestión en otras coordenadas.

Es obvio que no cabría admitir un pro~~unciamiento indemnizatorio, por ser extraño al objeto de la acción, n i una integración e n el caso dado el carácter abstracto de la acciíin. Las reclamaciones inclemnizatorias originadas e n silencios legislativos pueden hacerse valer, pero según las reglas sustantivas y procesales de la responsabilidad patrimonial del Estado, y la integración del orden normativo en casos concretos pueden realizarla los jueces al conocer de acciones de amparo 0 incluso en el ejercicio ordinario de su fun- ción jurisdiccional, como ya pusimos de relieve, cuando la situación planteada lo permita.

Lo que sí podría hacer la Sala Constitucional es establecer criterios jurídicos para la inmediata aplicación judicial de la norma constitucional afectada por el silencio legislativo, cuando el silencio legislativo conspire de alguna forma contra su plena eficacia y la naturaleza de la norma constitucional

lo permita. Estos criterios sólo serían aceptables cuando se originen en métodos jurídicos de interpretación o integración, por lo que la Sala Constitucional no

estaría autorizada para legislar con carácter provisional. Se trataría, sim-

plemente, de que pueda facilitar la operatividad de los preceptos constitucionales no desarrollados, como lo hizo nuestra Corte Suprema de Justicia para vitalizar el amparo constitucional y lo ha hecho la Sala Constitucional e n algunas materias, tarea que no resulta extraña, como antes apuntamos, a otros

sistemas de justicia constitucional.

Esperamos haber puesto de relieve la significación de las cuestiones jurídicas envueltas e n e1 control de constitucionalidad de las omisiones

1 legislativas, y la variedad de reacciones defensivas del organismo constitucional ante las vulneraciones o amenazas a sus preceptos derivadas no de la acción sino de la inactividad del legislador.

El estudio de la materia tratada indica que la articulación de un sistema eficiente de protección de la Constitución ante las omisiones legislativas, que a la vez sea respetuoso del reparto constitucional de las funciones públicas y del principio democrático, exige de los jueces firmeza en el aseguramiento de

la fuerza normativa de la Constitución, así como conciencia de los límites de

sus poderes y una prudente aplicacibn de los mismos. Del lado del legislador, es necesaria una cierta diligencia en el cumplimiento de sus tareas legislativas, y el acatamiento de la intimación a legislar que provenga del Tribunal Supremo de Justicia, pues ante una situacicin generalizada de pasividad del legislador se corre el riesgo bien de restar virtualidad jurídica a la acción de inconstitucionalidad por omisión, bien de propiciar un deslizamiento de las instancias judiciales hacia espacios extraños al ámbito natural de ejercicio de sus competencias.

11. LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

La determinación de los efectos de las sentencias constitucionales ha dado lugar a innumerables controversias, hasta el punto de ser cuestionada la aplicabilidad en este ámbito de las categorías ordinarias del Derecho Procesal.

El tratamiento de este tema en el Derecho y en la doctrina comparada

no es en modo alguno uniforme, lo que complica su análisis y exposición. Así, en algunos sistemas la jurisprudencia tiende a comprender los principales efectos de las sentencias constitucionales bajo el concepto de la cosa juzgada, como se

observa en los pronunciamientos de la Corte Constitucional colombiana1, lo cual también ha ocurrido, en parte, hasta fecha reciente en Venezuela, mientras que en otros se distingue entre el efecto vinculante, la cosa juzgada y la fuerza

de ley o eficacia general2. Juega asimismo un papel relevante en esta materia la noción de precedente constitucional, que ha sido utilizada en distintos ordenamientos, incluso en países con tradición jurídica romano-canónica (civil hw) .

La dificultad se agrava si consideramos la heterogeneidad de los procesos constitucionales cuyas sentencias son objeto de estudio, desde la óptica de sus

efectos, pues no son idénticos los problemas que suscita la determinación de la eficacia de las sentencias de amparo a los que generan los fallos dictados en procesos de control de constitucionalidad de leyes u otras normas de igual rango.

No obstante, intentaremos esbozar, sin ánimo de exhaustividad, los principales efectos de las sentencias dictadas por los Tribunales o Salas

Constitucionales, u otros órganos jurisdiccionales competentes para emitir la última palabra en la interpretación de la Constitución. Ello con el objeto de precisar la eficacia específica de los fallos constitucionales comprendida bajo las categorías del efecto vinculante y de la cosa juzgada.

La eficacia natural de toda sentencia consiste, siguiendo a Calamandrei, en declarar oficialmente la certeza del derecho incierto o controvertido, y en

1 Cfr . Lúpez Medina, Diego, El Derecho de los jueces, Bogotá, Legis, 2000. pp. 14 y SS.

2 En relación con esta distinción cfr. BendaIKlein, Lehrbuch des.. . , pp. 500 y SS.; Caamaño, Francisco v otros, lurisdicción y brocesos constitucionales, Madrid. McGraw-Hill, 1997.

llevar esa declaración a su realización concreta3. En lo que atañe a las sentencias

I constitucionales, ello se traduce e n la declaración de certeza sobre la conformidad con la Constitución de la ley impugnada o cuestionada, en el

ámbito de los procesos de control de la constitucionalidad, o sobre la vulneración de algún derecho fundamental por actos u omisiones, si se trata de

un amparo constitucional, y así sucesivamente según el proceso incoado. Tal declaración lleva aparejadas consecuencias aplicativas que varían en función

del objeto del proceso.

Esa declaración de la certeza del derecho incierto o controvertido ostenta

ciertas peculiaridades en la jurisdicción constitucional, sobre todo en lo relativo a su mutabilidad en los procesos de control de la constitucionalidad de las leyes, pero dicha construcción dogmática sirve de punto de partida para la

determinación de las consecuencias de los fallos constitucionales. En algunos supuestos la declaración de certeza sobre la constitucionalidad o inconsti-

tucionalidad de una disposición legal, o sobre la vulneración de un derecho fundamental, acarreará la anulación de la disposición, mientras que en otros

desembocará en su desaplicación o en una sentencia interpretativa o aditiva, o en un mandato de restablecimiento del derecho constitucional vulnerado. La

declaratoria de la nulidad del precepto legal impugnado tendrá una eficacia

pro futuro (ex nunc) o retroactiva (ex tunc), sin perjuicio de la eventual postergación de los efectos anulatorios, en los sistemas en que ello se admite.

Esta diversidad de pronunciamientos puede ser sometida a distintas

clasificaciones, según el criterio que se emplee. Cabe diferenciarlos, por ejemplo, en función de sus efectos en el tiempo; o del contenido de la decisión, siguiendo categorías generales (sentencia declarativa, constitutiva o de condena) o espe- cíficas del Derecho Procesal Constitucional (sentencias anulatorias, inter-

pretativas, de mera inconsticucionalidad, etc.).

Pero en el Derecho Procesal Constitucional a menudo se utiliza, particularmente en relación con los procesos de control normativo, una distinción

no del todo homogénea que atiende a las pincipales implicaciones de las

sentencias constitucionales sobre los órganos jurisdiccionales, los demás órganos

3 Calamandrei, Piero, lnstituciones de Derecho Procesal Ciuil, Buenos Aires, EJEA, 1973, Vol.

del Poder Público y los Se trata de la diferenciación entre la cosa

juzgada, el efecto vinculante y la fuerza de ley o eficacia general. A ella aludiremos a continuación, sin perder de vista que lo primordial de las sentencias constitucionales reside en el mandato o consecuencia jurídica que establecen, cuyo alcance y completa virtualidad, sin embargo, depende de la concurrencia de los efectos que examinaremos.

La cosa juzgada, importa aclararlo desde ahora, no es, en nuestra opinión, el único ni tampoco necesariamente el pincipal efecto de las sentencias constitucionales, aunque sí puede ser una condición para que el fallo constitucional confirme su eficacia. El estudio del Derecho comparado en esta materia indica que junto a la cosa juzgada, que no siempre es aceptada como categoría válida para los procesos constitucionales, especialmente para los que conducen al control de constitucionalidad de normas legales, se atribuye a dichas sentencias otros efectos relevantes, adosados al contenido del fallo.

Convine señalar, en orden a la distinción entre los diversos efectos de

las sentencias constitucionales, que la virtualidad jurídica específica de la cosa juzgada es la de representar un impedimento para la introducción de un nuevo recurso o la prosecución de un nuevo proceso en relación con el mismo litigio o caso previamente resuelto (identidad de partes, de objeto y de causapetendi). En lo que atañe a la cosa juzgada material, ello supone la articulación de mecanismos procesales que permitan hacer valer la fuerza obstativa que le es propia, entre los que se destaca la excepción de cosa juzgada (exceptio rei iudicatae) .

De acuerdo con la Teoría General del Proceso Civil, en la cosa juzgada reside el efecto principal (y normal) de la sentencia y del proceso mismo. Así, Couture sostuvo que "La sentencia tiene como efecto fundamental la producción de la cosa juzgadav4.

4 Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Ciuil, Buenos Aires, Depalma, 1981, p. 327.

En igual dirección apunta la extendida opinión de restar significación a la eficacia de las sentencias definitivas pero no firmes, por ser aún susceptibles de impugnación, y de vincular estrechamente la noción de cosa juzgada y la inmutabilidad o inimpugnabilidad que comporta, con la de imperatividad o carácter obligatorio de la sentencia para las partes, como efecto esencial del pronunciamiento judicial. Para Chiovenda "La sentencia sometida a recurso...no

l existe como declaración de derecho: no es más que un elemento de una posible

l declaraciónn5, y Camelutti identificaba la imperatividaddel fallo con el concepto

1 de cosa juzgada material6.

Esta visión resulta perfectamente explicable en la esfera del proceso civil, pues la pendencia indefinida de recursos contra una sentencia de mérito, o la posibilidad de revisar en un proceso futuro lo resuelto en un juicio mediante sentencia definitivamente firme, privaría al proceso de la función pacificadora o componedora de conflictos subjetivos que, junto a la justicia, le es esencial. Sin la posibilidad de someter el debate y controversia judicial sobre un conflicto de derechos o intereses a la preclusión de la vía recursiva y a una resolución definitiva, el proceso civil no es capaz de cumplir los fines que lo justifican, ello sin perjuicio de los supuestos excepcionales en que puede ser enervada la fuerza de la cosa juzgada. De ahí que la res iudicata o litigio juzgado, que según el conocido aforismo latino p ~ o veritate habetur, arrope bajo su manto los efectos fundamentales de la sentencia. Con todo, algunos procesalistas han advertido que la cosa juzgada es la inmutabilidad del mandato que nace de una sentencia7, siendo este mandato más un presupuesto que un efecto de aquélla.

De cualquier modo, los postulados dogmáticos del proceso civil, relativos a la eficacia de la sentencia, no se corresponden completamente con la naturaleza y fines de los procesos constitucionales y de la jurisdicción constitucional en un aspecto capital: el punto de equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y las de la justicia u otros valores colectivos contrapuestos. Los objetivos de seguridad o certeza jurídica no son ajenos a los procesos

5 Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Ciuil, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1954, T. 111, p. 372.

6 Carnelucti, Francisco, Sistema de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, UTEHA, 1944, T. 1, pp. 321 y SS.

7 Liebman, Enrico, Manual de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, EJEA, 1980, pp. 569 y ss.

constitucionales, sobre todo a aquellos que se vinculan con el concepto de litis,

como el juicio de amparo, por cuanto en éstos puede ser relevante cerrar la

controversia intersubjetiva existente, pero en tales procesos converge una finalidad pública que frecuentemente se superpone a los otros intereses

involucrados: la garantía de la supremacía y funcionalidad de la Constitución.

Particularmente, en los procesos de control normativo la doctrina y jurisprudencia constitucional comparada procuran dejar abierta la posibilidad

de reconsideración de los criterios interpretativos de la Constitución previamente sostenidos, de modo que la línea divisoria entre la constitucionalidad y la inconstitucionalidad no es definitiva ni del todo rígida. Incluso, en la doctrina

española algunos han acuñado, a partir de datos de Derecho positivo presentes en muchos otros ordenamientos jurídicos (renovación periódica del Tribunal Constitucional -u órgano equivalente- y publicidad de los votos particulares),

un "principio de reversibilidad de los pronunciamientos constitucionales"8,

que daría una particular ductilidad a la cosa juzgada, si es que algo queda de ella para los defensores de tal principio. Con base en estas consideraciones,

algunos autores niegan incluso la aplicabilidad de la categoría de la cosa juzgada a las sentencias desestimatorias de acciones o cuestiones de inconsti-

tucionalidad9.

El efecto vinculante de las sentencias dictadas por los Tribunales Constitucionales u otras máximas instancias encargadas de ejercer la

jurisdicción constitucional se encuentra reconocido en la regulación de algunos sistemas de justicia constitucional. Lo contempla la Ley del Tribunal Constitucional Federal alemán en su artículo 3 1.1, al disponer que las decisiones de este Tribunal "vinculan" a los órganos constitucionales de la Federación y de los Estados así como a todos los tribunales y autoridades administrativas. Este efecto vinculante (Bind~ngswirkun~) consiste en la obligación de respetar

y acatar lo establecido en las sentencias dictadas en los procesos consti-

8 Rubio Llorente, Francisco/Jiménez Campo, Javier, op. cit, p. 84. 9 Marín Pageo, Encarnación, Ln cuestión de inconstitucionalidad en el proceso ciuil, Madrid,

Civicas, 1990, pp. 312 y SS.

tucionales, lo cual comprende no sólo la observancia del mandato que tales

decisiones puedan dirigir a alguna autoridad, sino también el sometimiento de

todos los organismos públicos a las consecuencias jurídicas del pronunciamiento.

La primera singularidad que la doctrina alemana reconoce a este efecto vinculante frente a las consecuencias propias de la cosa juzgada, concepto que también es aplicado, con matices, a las sentencias del Tribunal Constitucional Federal, estriba en su alcance general, que sobrepasaría los límites subjetivos de la res iuciicata. Además, la jurisprudencia de ese Tribunal ha sostenido reiteradamente que el carácter vinculante de sus decisiones abarca tanto el dispositivo del fallo contentivo de la anulación del precepto, del mandato de restablecimiento del derecho o de otra consecuencia propia de los procesos constitucionales-, como las razones principales que lo fundamentan (tragende Gründe), concernientes a la interpretación constitucional. Este alcance general de sus pronunciamientos frente a los jueces se justifica invocando el papel institucional del Tribunal Constitucional como máximo intérprete y guardián supremo de la ConstituciónlO.

De este modo, se adopta una regla similar a la del precedente judicial (stare decisis), siendo vinculante para los otros tribunales la ratio decidendi de las sentencias constitucionales. Esta manifestación del efecto vinculante no es, sin embargo, rígida, pues los tribunales ordinarios, además de poder diferenciar entre las razones fundamentales del fallo y las que no lo son, y de distinguir el caso del cual conocen del que se encuentra cubierto por el precedente, están facultados para plantear ante el Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad en relación con la misma ley o precepto ya declarado compatible con la Constitución, en los supuestos que luego veremos, siempre que cumplan con el deber de justificar suficientemente su apartamiento del precedente, que no pueden ignorarll.

Algo parecido ocurre en España, donde la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé que todos los jueces y tribunales interpretarán las leyes y reglamentos "según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Consti- tucional en todo tipo de procesos" (art. 5.1). En igual sentido apuntaba ya,

10 Cfr. Benda/Klein, op, cit., pp. 51 1 y SS.; Schlaich, Klaus, op. cit., pp. 326 y SS.

11 ídem.

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dispositivo del fallo, según prevé el Derecho alemán, lo cual es simplemente una obligación impuesta legal o constitucionalmente por razones de seguridad jurídica, y aparte de la extensión de la obligatoriedad de las sentencias respectivas a los particulares, no parece que la fuerza de ley o la eficacia general añada una consecuencia relevante no comprendida ya en el efecto vinculante arriba examinado.

111. LA COSA JUZGADA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Posteriormente nos referiremos a las manifestaciones concretas de la ductilidad de la cosa juzgada en la jurisdicción constitucional, de las cuales sólo algunas son fácilmente subsumibles en los moldes clásicos de tal concepto, pero antes es preciso poner de relieve las razones fundamentales que justificarían esa flexibilidad o dinamismo en una materia que pareciera predicar rigidez y permanencia.

En primer término, conviene tener presente los fines propios de la jurisdicción constitucional y, en especial, del control de la constitucionalidad de las leyes. Este control va dirigido a preservar la supremacía de la Constitución, antes que a cerrar o resolver de manera definitiva un conflicto intersubjetivo. Aun en el ámbito del control difuso de la constitucionalidad, en aquellos sistemas difusos o mixtos de jurisdicción constitucional, o de la cuestión de inconstitucionalidad, en los que la determinación de la compatibilidad de una norma legal con la Constitución se produce a partir de un litigio concreto, como paso previo para su resolución, el control de constitucionalidad conserva una autonomía de fin frente al que es inherente al proceso en que la sentencia es dictada. En el control de la constitucionalidad, las exigencias de la seguridad jurídica ostentan una intensidad menor a la que es característica de los procesos ordinarios, ya que prevalece el interés en salvaguardar la Constitución, con todo lo que ello implica.

Aquí reside la segunda explicación de las singularidades de la cosa juzgada en materia constitucional: si la Constitución es un orden abierto de reglas y

1

principios, un marco de posibilidades, un cauce por el cual discurre el proceso político democrático, que pretende encauzarlo de manera duradera a pesar del carácter cambiante de la realidad subyacente y de las demandas sociales, es obvio que las sentencias proferidas en los procesos constitucionales no pueden poseer una rigidez ni producir un efecto que conspire contra la adaptabilidad y dinamismo de la Constitución.

1 En relación con esta especificidad de la jurisdicción constitucional es

preciso dejar parcialmente a salvo, sin embargo, procesos constitucionales como el amparo, en los cuales los requerimientos de la seguridad jurídica no son tan distantes de los propios del proceso civil. Ciertamente, en el proceso de amparo, junto al propósito de garantizar un derecho fundamental, se encuentran intereses subjetivos que reclaman una solución del conflicto jurídico-constitucional. No obstante, la cosa juzgada en estos supuestos ofrece algunas peculiaridades, como luego veremos, y en ningún caso acarrea una petrificación de la interpretación constitucional que sirvió de fundamento a la sentencia. Los conflictos constitucionales entre entidades públicas se contraen igualmente a una disputa entre potestades e intereses concretos, que debe ser zanjada.

Sin llegar a negar la existencia de la cosa juzgada en los procesos constitucionales, es indudable que la cosa juzgada constitucional (giudicato costituzionale) se distingue de la que rige en otros procesos.

En los procesos constitucionales, la posibilidad de revisar a través de recursos lo decidido mediante sentencia resulta frecuentemente descartada por el rango del órgano jurisdiccional que la emite, cuyos pronunciamientos no son impugnables. Esta sola circunstancia se corresponde con una de las vertientes del concepto bajo examen: la cosa juzgada formal. En los sistemas que autorizan a los jueces ordinarios para conocer de tales procesos o para ejercer el control (difuso) de constitucionalidad de las leyes, el agotamiento o la falta de interposición de los recursos disponibles produce el mismo efecto, sin perjuicio de los poderes extraordinarios de revisión de sentencias que ostente la máxima instancia de la justicia constitucional.

Las dificultades comienzan al examinar las implicaciones de la cosa

juzgada material en la jurisdicción constitucional. El tratamiento adecuado de

esta cuestión obliga a distinguir entre los siguientes procesos:

A) La acción directa y la cuestión de inconstitucionalidad

En sistemas de control concentrado de la constitucionalidad, erigidos sobre la base del modelo austríaco, los procesos constitucionales de control

normativo son, por lo general y principalmente, dos: la acción directa de inconstitucionalidad de las leyes, que permite impugnar ante el Tribunal Constitucional la ley considerada contraria a la Constitución, y la cuestión de inconstitucionalidad, e n virtud de la cual los jueces deben someter a la

consideración de tal Tribunal la posible inconstitucionalidad de una norma legal relevante para la resolución de un caso concreto. La acción directa de

inconstitucionalidad existe también e n sistemas mixtos o integrales de jurisdicción constitucional, como el venezolano.

La aceptación rigurosa de una cosa juzgada material en tales procesos impediría replantear ulteriormente el asunto decidido, e n cuanto concierne a

la constitucionalidad o inconstitucionalidad del precepto impugnado19. Más aún si se piensa que el carácter objetivo de tales procesos de control normativo determina que pierdan relevancia los límites subjetivos de la cosa juzgada20.

La ley declarada constitucional lo sería de manera absolutamente definitiva,

19 Esta concepcicín se ve reflejada en un dictamen de nuestra Procuraduría General de la República: "La sentencia de inconstitucionalidad, como toda sentencia judicial, produce cosa juzgada. La que se obtenga en la jurisdicción objetiva, ya sea estimatoria o desestimatoria, produce siempre efectos erga omnes. De este principio se desprenden consecuencias de gran interés práctico como la de irrevocabilidad. Cuando la Corte Federal declara sin lugar el recurso por no contener el acto estatal impugnado los vicios denunciados, esa decisión no podrá ser revisada por gozar de las características de toda sentencia que produce cosa juzgada: la indiscutibilidad y la inmutabilidad. Para el caso de que la Corte Federal haya declarado sin lugar un recurso de inconstitucionalidad y sin embargo se le vuelve a impugnar por las mismas razones y con apoyo de las mismas disposiciones constitucionales, la Corte deberá aplicar de oficio su anterior sentencia o decidir la excepción de cosa juzgada opuesta por el Procurador de la Nación". Doctrina PGR, 1963, Caracas, 1964, pp. 199 y ss.

20 Es la opinión de Benda y Klein, op. cit., p. 504.

sin perjuicio de su eventual contradicción con normas constitucionales que se

introduzcan con posterioridad, de acuerdo con los procedimientos de revisión

de la Constitución (inconstitucionalidad sobrevenida). Asimismo, la decla- ración de la inconstitucionalidad de una ley determinaría no sólo su anulación,

1 sino además una prohibición permanente para el legislador futuro, que no podría

l reeditar la ley censurada, en virtud de la cosa juzgada material ya recaída.

i z Pero las singularidades de la jurisdicción constitucional, y las funciones

j que la Constitución debe cumplir, no admiten tal congelamiento de la 1 interpretación constitucional y de los márgenes de actuación del legislador.

De ahí que en los supuestos señalados la doctrina o jurisprudencia constitucionales admitan una flexibilización de los efectos de las sentencias que se

b aparta de los moldes clásicos de la cosa juzgada. Tal vez ello explica que, con

i frecuencia, la posibilidad de replantear judicialmente problemas relativos a la i compatibilidad con la Constitución de normas legales sea examinada desde la

j óptica de los efectos vinculantes de las sentencias constitucionales, antes que bajo la categoría de la cosa juzgada.

Conviene analizar los alcances de los fallos constitucionales, para apreciar

la flexibilización mencionada, comenzando por las sentencias estimatorias de la inconstitucionalidad de una norma legal. Suele considerarse que lo resuelto

por una sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad de una ley no se extiende a disposiciones análogas contenidas en otros instrumentos legales, lo cual se aviene con los límites objetivos propios de 12 cosa juzgada. Los problemas se suscitan al precisar la incidencia de estas sentencias sobre la actuación futura

del legislador, en lo concerniente a la posible reiteración de la norma censurada por inconstitucional.

Al respecto no existe en la doctrina y jurisprudencia una solución uná- N nime. Para algunos ello sería siempre un ilícitc~ c o n ~ t i t u c i o n a l ~ ~ . Otros opinan

que la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad de una ley no impide al legislador sancionar otra ley de igual contenido, siempre que no pretenda

! abarcar las relaciones o situaciones cubiertas por el previo fallo anulatorio, es 1

21 Rubio Llorente/Jiménez Canipo, op cit., p. 76.

258 + COSA JUZGADA Y EFECTO VINCULANTE EN LA TUSTiCIA CONSTITUCIONAL

decir, siempre que sus efectos sean hacia el futuro. La ley reproductiva de la anterior nacería bajo la amenaza de ser declarada inconstitucional por adolecer

de los mismos vicios que su predecesora, y la máxima instancia de la jurisdicción constitucional, o los jueces competentes para el eventual planteamiento de la

cuestión de inconstitucionalidad, ~ o d r í a n estar relativamente vinculados por el pecedente, pero no operaría la cosa juzgada (material)22, la cual daría lugar a pensar en formas de ejecución de la sentencia ya dictada, sin la necesaria

apertura de un nuevo proceso. Para justificar la inexistencia de una prohibición de reiteración de la norma declarada inconstitucional, se apela a la necesidad de evitar una parálisis en la evolución jurídica y a la libertad de configuracicín

normativa del legislador23.

Esta problemática parece no admitir respuestas dogmáticas. La reproducción de la ley declarada inconstitucional ha de considerarse en principio ilícita, por añadir al vicio de inconstitucionalidad antes advertido el

desacato a un pronunciamiento del órgano supremo de la justicia constitucional. Pero tal reproducción puede considerarse aceptable cuando ha ocurrido un cambio en las circunstancias imperantes, en el contexto normativo, o en las

concepciones jurídicas predominantes. Tampoco cabe descartar una recti- ficación de la jurisprudencia previamente establecida, ligada a una alteración

en la composición del tribunal competente. El legislador puede provocar la revisión del criterio antes sustentado por la jurisdicción constitucional, y ésta tendrá la última palabra.

En lo que atañe a las sentencias desestiinatorias, tampoco se extienden a normas similares previstas en otros textos legales24. En lo que respecta a la modificabilidad del criterio establecido en relación con la constitucionalidad

del precepto examinado, se suele admitir, a veces en virtud de texto legal expreso, o invocando los límites temporales de la cosa juzgada o la ausencia de

22 Vid. la reseña de esta posición, m u y difundida en la doctrina italiana, en Zagrebelsky, G., La giustizia.. . , pp. 327 y SS.; así como la tesis del autor sobre esta cuestión.

23 Respecto de la admisibilidad de la reiteración del precepto declarado inconstitiicio~ial ha existido una divergencia entre las Salas del Tribunal Constitucional Federal alemán, vid. Schlaich, op. cit., pp. 324 y SS.

24 Vid. la sentencia de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia del 12 de diciembre de 1963, y los comentarios de Brewer-Carías, Allan, en Instituciones Políticas y Constitucionales (justicia Constitucional), T. VI, pp. 306 y ss.

la misma, el replanteamiento de su posible incompatibilidad con la Cons-

titución. Como la impugnación directa de las leyes se encuentra sujeta en

algunos de los sistemas a plazos breves de caducidad, la nueva consideración de la compatibilidad de la norma legal con la Constitución puede producirse a

través de la elevación por algún juez de una cuestión de inconstitucionalidad

en relación con el mismo precepto ya declarado constitucional con ocasión de

una acción directa, lo cual es generalmente aceptado, teniendo en cuenta, entre otras razones, las diferencias entre el control normativo directo y el que

se ejerce incidentalmente, bajo el influjo del caso en que la cuestión se plantea. En algunos sistemas se permite incluso la interposición de una nueva acción

directa basada en los mismos argumentos antes rechazados, o la elevación por otro juez, en la misma causa (juez de alzada, p. ej.) o en una distinta, de una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el precepto ya impugnado o

cuestionado y con base en razones semejantesz5.

Lo expuesto denota una importante matizacicín, cuando no un abandono, de los efectos inherentes a la cosa juzgada material. Algunos de los signos de

ductilidad de las sentencias constitucionales puestos de relieve podrían ser explicados a partir de tal categoría, pues la inmutabilidad que es propia de la

cosa juzgada, en su vertiente material, cedería ante un cambio de las circuns-

tancias fácticas imperantes al momento de dictar la sentencia que adquiricí firmeza. Pero en otros aspectos tal ductilidad va más allá de lo permitido por dicho concepto, como ocurre con las sentencias desestimatorias de la

inconstitucionalidad, cuando se permite sin limitaciones un nuevo examen de la validez constitucional de la ley, o cuando ello es posible si ha ocurrido una variación no en los hechos, sino en las ideas jurídicas o sociales prevalecientes.

Además, aun en los supuestos en que el r~~lantearniento de una acción o cuestión de inconstitucionalidad referida a la misma ley y a idénticos preceptos constitucionales se supedita a la presentación de otros argumentos, su admisión rompe con los moldes de la cosa juzgada, pues ésta no resulta enervada por un

25 Cfr. el artículo 87 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional de Costa Rica, según el ciial las sentencias desesrimatorias de la inconstitucionalidad no producen cosa juzgada. Vid., igualmente, Hernández Valle, Rubén, op. cit., pp. 388 y SS.; y, en la doctrina italiana, Zagrebelsky, La giustizia ..., pp. 255 y SS.

simple cambio e n la argumentación del accionante, si se mantiene la identidad

de sujetos, de objeto y de título jurídico.

B) El control difuso de la constitucionalidad

En los países que siguen, parcial o totalmente, el modelo norteamericano

de control difuso de la constitucionalidad, las sentencias firmes dictadas en

causas e n las que hayan surgido objeciones relativas a la compatibilidad de

alguna ley con la Constitución adquieren la autoridad de la cosa juzgada, en

sus vertientes formal o material, o en ambas, según la naturaleza del proceso y

de la pretensión aducida. Pero un pronunciamiento del tribunal favorable a la

inconstitucionalidad de la ley no acarreará su nulidad, y sólo podrá tener alcance

general con arreglo al principio de stare decisis, o en virtud de la posición

institucional del órgano que lo dicte.

Si el planteamiento de la invalidez de la norma legal es desechado, una

eventual declaración posterior de su inconstitucionalidad y nulidad, emitida

por el tribunal u órgano judicial encargado del control concentrado de la

constitucionalidad, allí donde exista, puede afectar lo decidido en aquellas

causas, de acuerdo con el régimen establecido en relación con los efectos

temporales de las sentencias de inconstitucionalidad. Por otro lado, en el

Derecho venezolano se reconoce a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo

de justicia la facultad de revisar, de manera excepcional, las sentencias en que

los jueces ejerzan el control difuso de la constitucionalidad -afirmando o

negando la compatibilidad con la Constituci6n de la ley objetada-, lo cual se

configura como un motivo extraordinario para la revisicín de fallos investidos

de la autoridad de la cosa juzgada.

C ) La acción de ambaro

Los efectos de este proceso constitucional pueden avenirse con la

categoría de la cosa juzgada. A l presuponer normalmente un conflicto

intersubjetivo, el amparo reclama una cierta garantía de seguridad jurídica en

relación con la resolución judicial de la controversia. De ahí que, en los países

donde el amparo constitucional funciona principalmente como un recurso

contra sentencias que se interpone ante el Tribunal Constitucional, tras el

agotamiento de los recursos judiciales previos, la sentencia de fondo dictada

1 e n el amparo posee efectos definitivos, sea para desechar la alegada violación ' de determinados derechos constitucionales y confirmar de manera indirecta lo

decidido e n las instancias ordinarias, sea para anular lo resuelto e n tales

instancias. Pero la interpretación de la Constitución que le haya servido de

fundamento puede ser modificada en casos futuros, como también sucede e n el

proceso civil, e n relación con la interpretación de la ley. N o obstante, la

ulterior declaratoria de la inconstitucionalidad de la ley que sirvió de base a las

sentencias no consideradas lesivas de derechos constitucionales por el Tribunal

Constitucional, podría incidir en el proceso previo, según apuntaremos en el

, apartado siguiente.

Por el contrario, en los sistemas en que el amparo se concibe como una

acción sumaria, de cognición abreviada y contradictorio limitado, generalmente

sólo se atribuye a sus sentencias el efecto de cosa juzgada formalz6, ya que es

posible discutir nuevamente sobre el conflicto intersubjetivo subyacente

mediante otras vías roce sal es, o incluso a través de otro amparo constitucional,

si ha habido un cambio e n las circunstancias. A l respecto, es preciso advertir,

sin embargo, que el efecto impeditivo ínsito a la cosa juzgada material sí opera

cuando se intenta una nueva acción de amparo entre las mismas partes, en

relación con hechos idénticos e invocando igual derecho y pretensión27.

I En Venezuela y Colombia las sentencias de amparo o tutela dictadas por

E los tribunales sujetas a una facultad extraordinaria de revisión por la

Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia o la Corte Constitucional,

respectivamente, lo cual puede incidir e n la cosa juzgada de los fallos

correspondientes.

/ 26 Sagües, Néstor, op. cit., p. 233. 27 Lo que h a sido denominado, por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, cosa juzgada

constitucional; cfr. sentencia de la Sala Constitucional del 16 de febrero de 2002 (no 3265), caso Raúl Benigno Marín Delgado.

U n asunto que sobrepasa los límites temáticos de este estudio, pero que se encuentra relacionado con el mismo, es el de la repercusión de sentencias constitucionales, particularmente de las dictadas en procesos de control normativo, sobre decisiones emitidas por tribunales de los distintos órdenes jurisdiccionales que hayan alcanzado la fuerza de la cosa juzgada. La posibilidad de que éstas sean afectadas por la posterior declaratoria de la inconstitucionalidad de la ley que fue aplicada en el caso concreto varía según la regulación de cada ordenamiento. Se suele reconocer que una sentencia de inconstitucionalidad con efectos retroactivos (ex tunc) puede quebrar la cosa juzgada cuando las normas anuladas tienen carácter sancionatorio.

IV. EL EFECTO VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

Una de las principales novedades de la Constitución de 1999 consiste en haber creado la Sala Constitucional, como órgano especializado en la materia constitucional, que ostenta primacía en la interpretación de la Norma Fundamental. De allí que su artículo 335 atribuya fuerza vinculante a las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional "sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales". Conforme a tal precepto, los criterios sentados en dicho ámbito por la Sala Constitucional obligan a todos los tribunales de la República y a las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

La alusión a las "normas o principios constitucionales" como objeto de la tarea interpretativa revestida del especial efecto mencionado, comprende toda norma constitucional, noción dentro de la cual se puede distinguir entre las reglas y los principios, siguiendo la difundida clasificación de Ross, Dworkin y ~ l e x ~ ~ ~ . La fuerza vinculante, por otro lado, no dimana de cualquier decisión

28 Vid., por todos, Alexy, Robert, op. cit., pp. 81 y SS.

de la Sala Constitucional ni de todo lo afirmado en éstas, sino de las

interpretaciones constitucionales establecidas por la Sala Constitucional. Es importante precisar, en consecuencia, de qué forma este órgano jurisdiccional sienta criterios vinculantes en los términos del artículo 335, lo cual a nuestro juicio ha de producirse fundamentalmente mediante la técnica de los precedentes, como luego tendremos ocasión de exponer.

Para abordar estas cuestiones es conveniente referirse, primeramente, a la postura que ha mantenido la Sala Constitucional en relación con la significación del artículo 335 de nuestra Carta Magna, en lo que atañe al carácter vinculante de las interpretaciones constitucionales sentadas por aquélla.

A este respecto, lo principal que debe ser destacado de la jurisprudencia de la Sala Constitucional es la visión según la cual el artículo 335, en concordancia con los artículos 7 y 334 de la Constitución, le confiere competencia para velar por la correcta interpretación y aplicación de la Carta Magna por los tribunales y demás operadores jurídicos. Tal facultad se ejercería acudiendo bien a mecanismos previstos expresamente en la Constitución o en las leyes, bien a otras vías que esa Sala estime adecuadas para cumplir esta función interpretativa. Para llegar a esta conclusión se apoya en un Poder de Garantía Constitucional que le sería propio, y que representaría una mani- festación del control concentrado de la consti t~cionalidad~~.

Salta a la vista la distancia que separa algunos de los aspectos de esta doctrina de los fundamentos de un sistema de justicia constitucional mixto o integral como el venezolano, en el cual la garantía de la Constitución incumbe a todos los jueces, tal como ésta lo dispone en su artículo 334, de tal modo que en último término la garantía constitucional depende del entero sistema de justicia constitucional, en el que la Sala especializada en dicha materia debe sin duda jugar un papel capital, dentro del marco de las atribuciones efectivamente otorgadas por el ordenamiento. No es acertado, por tanto, extender el monopolio del control concentrado de la constitucionalidad, que sólo se refiere a la declaratoria de la inconstitucionalidad de leyes u otros actos de

29 Cfr., entre otras, las sentencias del 9 de noviembre de 2000, del 25 de enero y del 6 de febrero de 2001 (nos. 1347, 33 y 93), casos Ricardo Combellas, Baker Hughes S.R.L., y Corpoturismo, respectivamente.

igual rango y a su eventual anulación, al campo de la interpretación o de la

garantía de la Constitución.

Es pertinente observar que en la consolidación de otros sistemas de

justicia constitucional ha sido primordial la existencia de un diálogo institucional constante entre la máxima instancia de interpretación constitucional

y los tribunales ordinarios, lo cual presupone la adecuada estimación de la función que éstos deben desempeñar en la precisión del alcance de las disposiciones constitucionales, a la luz de los múltiples casos concretos en los que deben aplicarlas, lo que les permite también confrontar los criterios sentados por dicha suprema instancia con las exigencias de la situación particular objeto de conoc i rn ien t~~~ .

Pero no es posible analizar aquí todas las aristas problemáticas de la

esbozada doctrina de la Sala Constitucional, siendo preciso subrayar la perspectiva desde la cual ésta examina el artículo 335 constitucional. En su

criterio, este sería un precepto que le permite desempeñar un cometido de garantía sobre la correcta y uniforme interpretación de la Constitución, con lo cual la Sala Constitucional se erige no sólo en la máxima instancia de la justicia

constitucional, como ciertamente lo es, sino que además se reserva la facultad de emitir, cuando lo juzgue necesario, la última palabra en todo asunto ligado a la cabal interpretación de la Norma Suprema.

Los criterios constitucionales sentados por la Sala en cumplimiento de esa misión resultarían vinculantes, conforme al artículo 335. Según algunos pronunciamientos de la Sala Constitucional la mayor relevancia del artículo 335, desde esta óptica, estribaría en servir de fundamento a una facultad de la

Sala para interpretar la Constitución en abstracto, mediante el denominado recurso de interpretación constitucional, y no en su repercusión sobre las sen-

tencias dictadas en los específicos procesos constitucionales ligados a situaciones concretas.

30 Especialmente ilustrativa a este respecto es la experiencia de la jurisdicción constitucional en Italia y en los Estados Unidos; cfr. Zagrebelsky, La giusti:ia.. ., pp. 167 y SS., y Magaloni Kerpel, Ana, El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, Madrid, Mc Graw-Hill, 2001, pp. 157 y SS.

Así se expresó en sentencia del 19 de julio de 2001, en la cual se

estableció, invocando los artículos 334 y 335 de la Constitución, una discutible

distinción dentro del ámbito de atribuciones de dicha Sala. Por un lado estaría la jurisdictio, como labor de resolución de casos concretos, de la cual emergen normas individualizadas cuya obligatoriedad "sólo podría invocarse conforme

a la técnica del precedente", y por el otro se encontraría la jurisdatio, basada en la interpretación general o abstracta de la Constitución, que tendría efectos erga omnes y representaría "una interpretación cuasiauténtica o paracons-

tituyente, que profiere el contenido constitucionalmente declarado por el texto fundamental".

Interesa reproducir parte de las afirmaciones de tal sentencia:

Como puede verse, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela n o duplica en estos artículos la competencia interpretativa de la Constitución, sino que consagra dos clases de interpretación constitucional, a saber, la interpretación individualizada que se da e n la sentencia como norma individualizada, y la interpretación general o abstracta prescrita por el artículo 335, que es una verdadera jurisdutio, en la medida e n que declara, erga omnes y pro futuro (ex nunc) , el contenido y alcance de los principios y normas constitucionales cuya interpretación constitucional se insta a través de la acción extraordinaria correspondiente. Esta jurisdatio es distinta de la función que controla concentradamente la constitucionalidnd de las leyes, pues tal función iiomofiláctica es, como lo ha dicho Kelsen, una verdadera legislación negativa que decreta la invalidez de las normas que colidan con la Constitución, aparte que la interpretación general o abstracta mencionada no versa sobre normas subconstitucionales sino sobre el sistema constitucional mismo. El recto sentido del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace posible la acción extraordinaria de interpretación, ya que, de otro modo, dicho artículo sería redundante en lo dispuesto en el artículo 334 eiusdem, que sólo puede dar lugar a normas individualizadas, como son, incluso, las sentencias de la Sala Constitucional en materia de amparo. La diferencia entre ambos tipos de interpretación es patente y produce consecuencias jurídicas decisivas en el ejercicio de la jurisdicción consti tucional por parte de esta Sala. Esas

1

i consecuencias se refieren al diverso efecto de la jurisdictio y la jurisdntio y ello porque la eficacia de la norma individualizada se limita al caso resuelto, mientras que la norma general producida por la interpretación abstracta vale erga omnes y constituye, como verdadera jurisdutio, una interpretación cuasiauténtica o paraconstituyente, que profiere el contenido constitucionalmente declarado por el texto fundamental. Por supuesto que la eficacia de la norma individualizada para el caso resuelto implica la interpretación vinculante de las normas constitucionales que ha sido

establecida para resolver el problema, ya que, siendo la norma individualizada, eo ipso, decisión del caso concreto, el contenido y el alcance de su motivación normativa quedan ligados, tópicamente, al problema decidido, y su obligatoriedad sólo podría invocarse conforme a la técnica del precedente (stare decisis) [precedente vinculante, aceptar lo decidido]."

En decisiones posteriores la Sala Constitucional ha aclarado que el artículo 335 también fundamenta la fuerza vinculante de los precedentes que se establezcan al dilucidar casos concretos, en estos términos:

A lo ya dicho conviene agregar que la doctrina que se derive de la interpretación de los preceptos constitucionales, sea que la conclusión a que arribe la Sala n o resuelva un caso concreto (solicitud de interpretación), sea que aproveche a la solución de una concreta controversia e n tanto contenga el modo e n que los valores, principios y reglas constitucionales exigen que se tome una decisión en un sentido determinado, tiene en ambos casos efecto vinculante. Tal aclaratoria desea resolver alguna duda que pudiera surgir en cuanto al alcance de la vinculación de la función interpretativa que toca desplegar a esta Sala conforme al citado artículo 335 de la Carta Fundamental, la cual, pueda que llegue a asociarse, erróneamente, a la desnuda interpretación de un precepto cons- t i t u ~ i o n a l ~ ~ .

No obstante, la concepción del artículo 335 mantenida por la Sala Constitucional y la distinción trazada en la citada doctrina jurisprudencial es, por varias razones, objetable. En primer lugar, porque la Constitución no autoriza a dicho órgano para dar Derecho constitucional de modo similar o aproximado a la forma como lo hace un cuerpo constituyente, por lo que no le corresponde adoptar una posición para o cuasiconstituyente. Sin perjuicio de la faceta creativa que acompaña la interpretación y aplicación de las normas jurídicas y, en particular, de la posible inclusión de la jurisprudencia constitucional entre las fuentes de esta rama del Derecho, las funciones de la Sala Constitucional han de ser jurisdiccionales, y en ejercicio de las mismas ésta siempre ha de someterse a los dictados constitucionales, así éstos sean genéricos o indeterminados y, por consiguiente, abiertos a una dialéctica permanente con la realidad y con las situaciones que deben regir.

31 Sentencia del 19 de julio de 2001 (no 1309), caso Hennann Escarrá. 32 Sentencia del 5 de octubre de 2001 (no 1860), caso Consejo Legislativo del Estado Barinns.

En segundo lugar, el artículo 335 es básicamente una disposición que define el status del Tribunal Supremo de Justicia y de su Sala Constitucional en el ámbito de la interpretación de la Constitución, y prevé el carácter vinculante de las interpretaciones de la Norma Suprema establecidas por aquélla. Tales interpretaciones han de provenir de los procesos específicos en los que dicha Sala desarrolla sus atribuciones jurisdiccionales, incluyendo los mecanismos vinculados al control de constitucionalidad de las leyes. Hasta la solicitud o recurso de interpretación (directa) de la Constitución, si se considera que su artículo 335 le brinda respaldo, debe ser inscrita dentro de esta órbita jurisdiccional, y en esta dirección apunta la exigencia jurisprudencial de que exista una duda que "afecte" de manera actual o futura al accionante, y "un marcado problematismo bien sea para la buena marcha de las instituciones, para el ejercicio de los derechos fundamentales o para el mantenimiento del orden público y la paz No se trata, pues, de una vía destinada a resolver planteamientos puramente abstractos, que en ningún caso podrían ser simplemente teóricos o académicos. A ello se refirió la propia Sala Consti- tucional en la sentencia que inauguró esta vía judicial:

Pero como no se trata de una acción popular, como no lo es tampoco la de interpretación de ley, quien intente el "recurso" de interpretación constituciorial sea como persona pública o privada, debe invocar un interés jurídico actual, legítimo, fundado en una situación jurídica concreta y específica en que se encuentra, y que requiere necesariamente de la iriterpretación de normas constitucionales aplicables a la situación, a fin de que cese la incertidumbre que impide el desarrollo y efectos de dicha situación jurídica. En fin, es necesario que exista un interés legitimo, que se manifiesta por no poder disfrutar correc- tamente la situación jurídica en que se encuentra, debido a la incertidumbre, a la duda gene ra l i~ada~~ .

La propia evolución de la jurisprudencia constitucional contrasta, por otra parte, con la tajante distinción establecida entre la jurisdictio y la jurisdatio, ya que ha sido en el curso de procesos constitucionales dirigidos a resolver casos concretos, como el amparo constitucional, que la Sala ha proferido muchas de sus interpretaciones constitucionales vinculantes de alcance general, no

33 Ibídem.

34 Sentencia del 22 de septiembre de 2000 (no 1077), caso Servio Tulio León.

268 + COSA TUZGADA Y EFECTO VINCULANTE EN LA JUSTICIA CONSTITUCIONAI

siempre, por cierto, como luego veremos, de acuerdo con la técnica del

precedente. La experiencia comparada en el ámbito de la jurisdicción constitucional enseña igualmente que es al hilo de la normal actividad

jurisdiccional de los tribunales respectivos, y dentro del cauce de procesos constitucionales cuyo fin directo o principal no es la interpretación abstracta

de la Constitución, que se ha formado y enriquecido la doctrina constitucional vinculante.

En suma, la primacía de la Sala Constitucional en la interpretación de

la Norma Fundamental, que indudablemente ostenta, no debe afectar el adecuado funcionamiento del sistema de justicia constitucional. Para evitarlo es primordial, además de superar equívocos como los mencionados, definir el

alcance de la fuerza vinculante contemplada en el artículo 335, a lo cual se destina el próximo apartado.

A) El artículo 3 3 5 como fundamento de la jurisprudencia constitucional eiinculante

El artículo 335 de la Constitución, al prever la obligatoriedad de las interpretaciones constitucionales establecidas por la Sala Constitucional, fija

las bases de la jurisprudencia constitucional vinculante. Dentro de este concepto están comprendidos los precedentes propiamente dichos que se deriven de las sentencias de la Sala Constitución, como también, dentro de ciertos límites, las interpretaciones constitucionales sentadas expresamente por ella al conocer

de acciones o recursos de naturaleza constitucional.

La fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional se traduce, fundamentalmente, en la aplicación de la regla del precedente (obligatorio) en esta materia, lo cual implica que la ratio decidendi o holding de las sentencias

que resuelvan disputas constitucionales debe ser seguida por todos los órganos jurisdiccionales, tal como luego explicaremos. Adicionalmente, pareciera que el artículo 335 reconoce carácter vinculante a las interpretaciones constitu-

cionales sentadas por la Sala Constitucional con motivo de la resolución de controversias de esa misma índole, aunque no se circunscriban estrictamente

a la ratio decidendi del fallo, siempre que estén relacionadas de manera directa

con el caso sometido a su consideración.

Una ojeada al Derecho Comparado, al cual ya aludimos, muestra la tendencia, en sistemas jurídicos de civil Iaw, a atribuir fuerza vinculante general

a la jurisprudencia constitucional. En esta dirección apuntan, en Alemania, el artículo 3 1.1 de Ley del Tribunal Constitucional Federal; en España, los artículos 164.1 de la Constitución, 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

y 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y en Costa Rica, el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. En Colombia, ha habido algunos obstáculos para el reconocimiento de la obligatoriedad de las interpretaciones constitucionales sentadas por la Corte Constitucional, en virtud de lo dispuesto

en el artículo 230 de la Constitución de ese país, el cual expresamente señala que la jurisprudencia es un simple criterio auxiliar de la actividad judicial, así como por los intentos del Congreso de restringir el alcance de los fallos

constitucionales. Pero la doctrina de la Corte Constitucional propende a la consolidación del carácter vinculante de sus interpretaciones, para lo cual ha

acudido a la técnica del precedente, distinguiendo entre la argumentación que guarda una relación directa y necesaria con la parte resolutiva de la sentencia (obligatoria), y la de índole t a r ~ ~ e n c i a l ~ ~ .

En estos sistemas jurídicos, la previsión de la fuerza vinculante de la

jurisprudencia constitucional se fundamenta en la posición institucional de los Tribunales, Cortes o Salas Constitucionales, en su condición de máximas instancias de interpretación de la Constitución. En ocasiones se ha querido invocar el principio de igualdad en la aplicación del Derecho como basamento de tal fuerza vinculante, mas ello no basta para explicarla, pues en los demás

ámbitos jurisdiccionales normalmente impera un precedente meramente persuasivo respecto de las futuras decisiones de otros tribunales, lo cual no supone por sí solo una vulneración del principio de igualdad. Algo distinto

f sucede en el Derecho norteamericano, en lo concerniente a las interpretaciones constitucionales emanadas de la Suprema Corte, porque allí tradicional y naturalmente rige, sin necesidad de fórmula legal o constitucional expresa, el stare decisis.

1 15 Cfl. López Medina, op. cit., pp. 14 y ss.

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Por último, importa señalar que del artículo 335 de la Constitución se

desprende claramente que el efecto vinculante allí previsto se circunscribe a la interpretación de las normas y principios constitucionales, lo cual, como ya

apuntamos, puede equipararse a la distinción entre reglas y principios generalizada en la Teoría del Derecho. Se trata, pues, de la interpretación de

normas constitucionales de cualquier índole, incluso de principios constitucionales no escritos, dimanantes del ordenamiento jurídico-constitucional.

Al respecto, puede surgir un interrogante acerca de la posible extensión

del efecto vinculante del artículo 335 a interpretaciones de disposiciones legales realizadas por la Sala Constitucional. Es indudable que la pura interpretación

legal llevada a cabo por dicha Sala, al resolver una acción, solicitud o recurso, no posee fuerza vinculante. Pero sí pueden ostentarla las aseveraciones de dicha Sala acerca de la interpretación constitucionalmente necesaria de una

disposición legal o, en sentido inverso, acerca de la interpretación constitucionalmente excluida de un precepto legal. Esta clase de pronunciamientos no es extraña a la jurisdicción constitucional, sobre todo en virtud de la superación de la visión de los Tribunales Constitucionales como simples

legisladores negativos. En ejercicio del control concentrado de constitucionalidad de las leyes resulta a veces aconsejable, en lugar de caer en el dilema de la anulación de la norma legal o la total desestimación del recurso

interpuesto en su contra, determinar el sentido en el cual esta norma es compatible con la Constitución o, al contrario, precisar aquel que debe ser rechazado por vulnerar la Carta Fundamental. Estas interpretaciones quedan comprendidas por el artículo 335 y son obligatorias para los tribunales de la República.

También es conveniente referirse al papel de la Sala Constitucional en

la interpretación de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por la República, a los que la Constitución reconoce jerarquía

constitucional (art. 23). Tanto dicha Sala como las restantes del Tribunal Supremo de Justicia y los demás tribunales del país ostentan la facultad de interpretarlos, pues éste es un paso necesario para su aplicación. Pero al hacerlo quedan sujetos a los criterios establecidos por las instancias que de acuerdo con tales tratados tienen la competencia de determinar el alcance de sus disposiciones. Ésta es una de las consecuencias que cabe atribuir a los artículos

19, 23 y 31 de la Constitución, la cual aún n o ha sido acogida por la jurisprudencia c o n s t i t ~ c i o n a l ~ ~ .

B) Significación y alcance del precedente constitucional

La pieza central para la construcción de la jurisprudencia constitucional vinculante ha de ser el precedente constitucional. Su particular autoridad halla justificación en que se sitúa en la médula de la tarea jurisdiccional, al contener

las razones necesarias para entender por qué una controversia jurídica ha sido resuelta en un determinado sentido. La ubicación de la Sala Constitucional en la cúspide del sistema de justicia constitucional y las peculiaridades de las normas constitucionales n o privan a la función que desempeña de naturaleza

jurisdiccional, lo cual implica que es mediante la resolución de problemas jurídico-constitucionales concretos surgidos en la realidad que se elabora la

jurisprudencia constitucional.

La noción de precedente no es del todo ajena a los ordenamientos jurídicos de civil law o de Derecho continental, sobre todo en su modalidad de precedente persuasivo, como son los que emanan de las sentencias dc las Cortes

o Salas de Casación o, en general, de los tribunales ubicados en la cúspide de la organización judicial. Pero se ha desarrollado y adquirido plena vigencia en los sistemas de common law, como expresión del principio de stare decisis. En tales

sistemas, este principio guarda relación con los valores esenciales de su tradición jurídica e incluso con postulados del rule of law, como lo son la certeza y

predictibilidad del Derecho, el rechazo a la desigual aplicación de la ley, y el respeto al relevante papel del juez en la producción jurídicaqO. De esta forma, el principio de stare decisis no es una camisa de fuerza para la administración de

la justicia, sino más bien el cauce natural por el cual ésta discurre, pues es a partir de los casos concretos, y de los pecedentes y distinciones que con base

39 La cual apunta más bien e n dirección contraria. Cfr. el acuerdo de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del 25 de julio de 2001, emitido a raíz de las críticas que provocó la sentencia 1.013/2001 de la Sala Constitucional, ya citada; y la sentencia de la Sala Constitucional del 7 de agosto de 2001 (no 1393), caso Fermín Toroliménez.

40 Vid. Magaloni Kerpel, op. cit., pp. 185 y SS.

en los mismos se puedan establecer, que avanza el Derecho de creación judicial, el cual ocupa un lugar capital en dichos sistemas.

La aplicación del principio stare decisis y de los precedentes implica determinar l c ~ contenidos de las sentencias que resultan obligatorios en procesos futuros. De ahí surge la distinción entre la ratio decidendi o holding y los obiter dicta o dicta. La primera está compuesta por las razones básicas y necesarias que fundamentan la parte resolutiva o dispositiva de la sentencia, mientras que los segundos son afirmaciones complementarias o tangenciales emitidas en el pronunciamiento judicial. Sólo la ratio decidendi integra el precedente vinculante, que rige los casos sustancialmente iguales que se presenten posteriormente, y se extiende a otros casos con base en el razonamiento analógico. Cabe, sin embargo, hacer distinciones entre los hechos que generaron la regla contenida en el precedente y las circunstancias del nuevo caso sometido a consideración judicial, para evidenciar que determinado precedente no es

aplicable a este ú1timo4l.

El precedente puede serlo vertical u horizontalmente, dependiendo de si vincula a los tribunales que se encuentran en niveles inferiores de la escala judicial, o a los tribunales situados en un mismo grado, incluyendo al que establece el precedente. En el ámbito de la jurisdicción constitucional la mayor significación la ostenta el precedente vertical, y se estima que, en esta materia, la Corte Suprema norteamericana está sujeta a un precedente horizontal flexible, dada la necesidad de adaptar sus pronunciamientos a realidades cambiantes, lo cual comprende las transformaciones producidas en las ideas dominantes en la sociedad42.

Esta es, grosso modo, la forma en que opera el precedente judicial en sistemas de common law, pero esta visión esquemática es susceptible de muchas otras precisiones y matizaciones, derivadas, en buena medida, de las diversas concepciones sobre el stare decisis que existen en la doctrina y jurispmdencia anglosajonas. Así, desde una perspectiva minimalista respecto del alcance de los precedentes, se sostiene que lo vinculante para casos futuros sería solamente

41 ídem, pp. 76 y ss. 42 Cfr. Iturralde, Victoria, El precedente en el common law, Madrid, Civitas, 1995, p. 138.;

Rubio Llorente, Francisco, La forma.. ., p. 470.

la concreta decisión adoptada ante unos hechos específicos, no la motivación que la haya fundamentado, también denominada rationale. Por otro lado, en lo que atañe a la forma de establecer los precedentes, se piensa, desde una óptica maximalista, que el tribunal puede servirse de los hechos del caso para establecer reglas generales vinculantes, sobre todo si se trata de un tribunal que ocupa los grados superiores en la estructura judicial.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha acudido con frecuencia a la categoría del precedente, y a la noción de ratio decidendi, para delimitar los efectos vinculantes de sus pronunciamientos. Tanto en la sentencia antes comentada (caso Hermann Escarrá) como en decisiones posteriores, al distinguir entre la interpretación directa o abstracta de la Constitución y la que se produce en situaciones particulares, ha señalado que en este último supuesto la obligatoriedad de su sentencia se limita a casos similares al resuelto, que queden cubiertos por el precedente. En tal sentido, ha aseverado que:

3

Las interpretaciones de esta Sala Constitucional, en general, o las dictadas e n i vía de recurso interpretativo, se entenderán vinculantes respecto al núcleo del I caso estudiado, todo ello en un sentido de límite mínimo, y no de frontera

i intraspasable por una jurisprudencia de valores oriunda de la propia Sala, de las

f demás Salas o del universo de los tribunales de instancia ( . )

,: Los pronunciamientos que, sin referirse al núcleo central del debate objeto de la

1 decisión, afectan a un tema colateral relevante para la misma, normalmente vinculados con los r'tzonamientos jurídicos esbozados para afincar la solución al caso, n o serán por lógica, vinculantes, ni en este ni en otro sentido4'

1 i Igualmente, ha declarado:

i a Recuérdese que, desde un punto de vista formal, los efectos de la sentencia en ! nuestro ordenamiento jurídico no se extienden más allá de los límites que impone

la cosa juzgada; es decir, no tienen efectos vinculantes respecto a casos o sujetos ajenos al hecho controvertido. El fallo es, no obstante, una norma jurídica, pero una norma jurídica individualizada, de la cual no pueden seguirse efectos generales. Se deja a salvo, por supuesto, el efecto vinculante que ostenta la ratio

l l 43 Sentencia del 9 de noviembre de 2000 (no 1347), caso Ricardo Combellas; cfr. también

decidendi, es decir, la razón que sirve de justificación al fallo, de las sentencias de la Sala Constitucional, cuando interpreten, dentro de los límites del caso planteado. el sentido y alcance de una norma perteneciente al bloque c o n s t i t ~ c i o n a l ~ ~ .

En ocasiones la Sala Constitucional ha establecido de manera expresa

el carácter vinculante de la ratio decidendi, y ha ordenado la publicación de la sentencia correspondiente en la Gaceta Oficial:

Finalmente, debido a la relevancia de las consideraciones emitidas en el fallo bajo examen y, además, por haber reflexionado la Sala sobre el alcance de principios elementales de nuestro ordenamiento jurídico constitucional, corno lo son el derecho a la libertad y la garantía de presunción de inocencia, declara vinculante la ratio decidendi que condujo a la decisión definitiva del presente fallo. Por tal motivo, se ordena la publicación de la presente sentencia e n la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo, se ordena remitir copia certificada del presente fallo a los Presidentes de los Circuitos Judiciales Penales del país, quienes, a su vez, ditundirán el contenido de la decisión por medio de copias certificadas a los jueces de primera instancia y superiores que conforman los Circuitos Judiciales Penales de la R e p ú l ~ l i c a ~ ~ .

También ha dictado pautas de actuación específicas dirigidas a los jueces de la República, respecto de la materia objeto de decisión. Así lo hizo, por

ejemplo, al pronunciarse sobre el tratamiento que debía darse a procesos iniciados con base en un litisconsorcio contrario a la ley46.

Asimismo, al referirse a la fuerza vinculante de una interpretación previamente establecida por la Sala en relación con su competencia exclusiva para conocer acciones interpuestas en defensa de intereses difusos o colectivos, sostuvo:

En este sentido, observa la Sala que la decisión que recayó en el caso Dilia Parra (sentencia No 656 del 30 de junio de 2000) fue producto de la interpretación constitucional directa del artículo 26 de la Carta Magna, la cual, de acuerdo al artículo335 del mismo Texto Fundamental, presenta carácter vinculante respecto de las decisiones de todos los Tribunales de la República y de las restantes Salas

44 Sentencia del 19 de julio de 2001 (no 1269), caso RichardJose'0rope:a. 45 Sentencia del 27 de noviembre de 2001 (no 2426), caso Víctoi. Giovaiitiy Día7 Barón 46 Sentencia del 28 de noviembre de 2001 (no 2458), caso Ae~oexpresos Ejecutivos.

de este Supremo Tribunal. Este artículo plantea la generación y desarrollo de un sistema de precedentes judiciales que garantice la coherencia de la interpretación de la nueva Constituciún a todos los niveles de la Justicia. Tal sistema, exige, en aras de su solidez dogmática, que los fallos que sean dictados de conformidad con esas decisiones vinculadas se hallen debidamente fundamentados, definiendo, tanto el alcance de la decisión citada como precedente, como las características del supuesto concreto que lo hacen regulable por aquél. En ese orden de ideas, siendo el régimen competencia1 materia de orden público, la declaratoria realizada por esta Sala en el caso Dilia Parra es netamente de carácter provisional, derivado del ejercicio de la jurisdicción normativa por parte de esta Sala, mientras se desarrolla una normativa legal, promulgada por el Poder Legislativo, que efectivamente establezca un régimen competencia1 claro para este tipo de acciones4'.

Es digna de mención la significación que en este fallo se atribuye al artículo 335, como generador de "un sistema de precedentes judiciales", lo cual exige, ciertamente, fundamentar la aplicación del precedente, precisando

su alcance y su correspondencia con el caso concreto bajo análisis. Es llamativo,

sin embargo, que la Sala Constitucional invoque, en este contexto, una sentencia en la cual la ratio decidendi pareciera no comprender la interpretación del artículo 26 de la Constitución a la cual se alude, relativa, entre otras cosas,

a su competencia exclusiva para el conocimiento de acciones interpuestas invocando intereses difusos o colectivos, ya que la decisión señalada, dictada en el caso Dilia Parra Guillén, estimó improcedente in limine litis, por razones

ajenas a dicha interpretación, el amparo incoado por la Defensoría del Pueblo en defensa de intereses difusos o colectivos, en un asunto en el cual la competencia, de acuerdo con la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no podía ser sino de la Sala Constitucional, tal como ésta lo declaró, por haber sido señalada la Comisicín Legislativa Nacional como el ente agraviante. Tal vez ello explica la mención del carácter directo de

la interpretación del artículo 26 de la Constitución establecida en tal pronunciamiento, que la propia Sala Constitucional en esa y en otras ocasiones ha inscrito dentro de la llamada jurisdicción normativa.

En lo que atañe al precedente horizontal en el seno de la Sala Consti- tucional, ésta ha declarado que sus precedentes o interpretaciones no la vinculan

47 Sentencia del 15 de agosto de 2002 (no 1935), caso Asociación Ciq~il Pro Defetisa y Rescate de

los Servicios Públicos.

e ~ t r i c t a m e n t e ~ ~ , lo cual no debe conducir a una completa negación de la

influencia de los pronunciamientos de dicho órgano jurisdiccional en sus futuras

decisiones, en atención no tanto al artículo 335 de la Constitución, sino al mandato de coherencia que ha de presidir la actuación de todo alto tribunal

cuyas sentencias pretendan estar revestidas de especial autoridad, y al principio de igualdad en la aplicación del Derecho, que opera en ciertos supuestos cuando se trata de medir la actuación de un mismo tribunal. De ahí que la Sala

Constitucional deba justificar la adaptación o modificación de su jurisprudencia.

C) Aplicación, adaptación y garantía del precedente constitucional

La aplicación (y extensión analógica) de pecedentes permite establecer de manera paulatina una línea juri~~rudencial o doctrina judicial vinculante, dotada de una especial solidez, al ser fruto de la confrontación reiterada con la

casuística jurídica. A la vez, los precedentes llevan implícitos la energía transformadora necesaria para la adaptación de tal doctrina judicial, por cuanto la regla que de éstos se colige rige en relación con determinados hechos y

circunstancias, susceptibles de distinción, y queda abierta la posibilidad de

reducir el ámbito de su obligatoriedad interpretándolo de manera restrictiva, cuando el sometiiniento ciego a lo afirmado en la ratio decidendi de una sentencia conduzca a resultados manifiestamente erróneos o injustos.

En este orden de ideas, resulta de sumo interés aludir someramente a la dinámica del stare decisis, en lo que atañe al modo de construir la doctrina judicial obligatoria, mediante precedentes. Según el principio de stare decisis, el Derecho de creación judicial se conforma gradualmente con fundamento en sucesivas decisiones que encadenadamente integran una doctrina jurisprudencia1 vinculante. En palabras de Llewellyn, "ningún caso puede tener significado por sí mismo"49. En la formación del pecedente interviene tanto el tribunal que dicta una decisión capaz de vincular a otros órganos judiciales,

como el juez que la examina posteriormente para determinar si representa un precedente respecto del caso que está conociendo. En consecuencia, el

48 Sentencia del 19 de julio de 2001 (no 1309), caso Hermann Escarrá 49 Citado por Magaloni Kerpel, op. cit., p. 160.

precedente no es propiamente aquella parte de una sentencia que un tribunal

impone o declara como tal, sino la ratio esencial de la decisión, con el nivel de

generalidad que le atribuyan los jueces en casos futuros, todo ello sin perjuicio de las facultades que ostenta un tribunal ubicado en la cúspide de la estructura judicial para hacer respetar la cabal interpretación de los criterios sentados en

sus pronunciamientos, o para acoger la lectura del pecedente proveniente de los jueces de instancia.

Estos planteamientos son válidos, con las debidas matizaciones, respecto

de los precedentes (en sentido propio) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Estos no cierran las puertas a la labor interpretativa de los jueces ordinarios o de otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia, que,

mediante técnicas como la de la distinción o la de la aplicación estricta de la ratio decidendi, p e d e n contribuir a adaptar y, por tanto, a vitalizar la doctrina constitucional vinculante, generando una comunicación institucional siempre

saludable. Ello no significa, no obstante, que la Sala Constitucional deba forzosamente acoger la propuesta de entendimiento del pecedente nacida de

otros órganos judiciales, ya que pudiera hacer uso de la facultad de revisión de

sentencias definitivamente firmes que incurren en abierto desacato a la interpretación vinculante previamente sentada por la Sala con base en el

artículo 335. En ocasiones la Sala ha ido más allá, y ha declarado, después de rechazar la solicitud de revisicín de una sentencia interlocutoria, la aplicación al caso de su jurisprudencia obligatoria, para garantizar, entre otras cosas, "la

estabilidad y uniformidad de los criterios interpretativos de la Constitución establecidos por esta Sala ~ons t i tuc iona l "~~ .

50 Sentencia del 13 de marzo de 2003 (no 522), caso Samtronic.

presente no debería estar sometida a la voluntad de quienes vivieron hace más de 200 años, sino dispuesta a asumir sus propios retos y a ofrecer solución a los problemas ínsitos al devenir histórico, lo cual implica aceptar, de la mano de la jurisprudencia de la Suprema Corte, una liuing constitution4.

No es nuestro propósito ahondar en el rico debate norteamericano sobre la interpretación constitucional, pero lo dicho permite ilustrar las dificultades que comporta la precisión de la actitud que han de tener los jueces ante la Constitución, así como la delimitación del ámbito que no deben sobrepasar en su labor interpretativa. El interpretiuism, signado por el originalismo que, con variados matices, distingue al pensamiento constitucional norteamericano, representa un esfuerzo por anclar la misión del juez constitucional en elementos objetivos, de modo que se reduzca el espacio de discrecionalidad o de valoración política. Pero el intento ha sido fallido, como lo demuestra la evolución de la jurisprudencia constitucional norteamericana. Prueba de ello es, por ejemplo, el giro que dicha jurispmdencia impulsó en el tratamiento del derecho a la igualdad, al censurar el modelo educativo de segregación racial (iguales pero separados), por cuanto el exhaustivo estudio elaborado por Alexander Bickel, a solicitud del Justice Frankfurter, sobre la intención de los constituyentes en relación con la enmienda número XIV (equal protection) y la segregación en las escuelas públicas, reveló que al aprobarla no existió una voluntad ni favorable ni contraria a dicha situación. La Suprema Corte debía decidir, pues, en solitario, con apoyo en su propia interpretación de la Constitución, como no dudó en hacerlo al dictar uno de los fallos más significativos de su jurispmdencia (Brown us . Board of ~ducat ion)~.

Sin embargo, la respuesta ante el problema de los límites de la inter- pretación constitucional no estriba simplemente en la admisión de una liuing constitution o de la soberanía que reposa en la generación actual, aunque éstos sean elementos relevantes en la discusión. Lo importante es hallar bases objetivas para la interpretación constitucional que excluyan tanto la "tiranía judicialn6, fundada en criterios preponderantemente subjetivos sobre lo

4 Vid. Lively, op. cit. p. 176-177; Beltrán, op. cit., p. 45 y SS.

5 Cfr . Schwartz, Bernard, A History ofthe Supreme Court, New York/Oxford, Oxford University Press, 1993, pp. 286 y SS.

6 Rechazada por Robert Bork, citado por Beltrán, op. cit., p. 73. 7 Criticada por Beltrán, op. cit., p. 90.

constitucionalmente posible, como la "tiranía de la Historian7, que apela a las valoraciones concretas de los autores de una Constitución.

Al respecto, conviene observar que la materia constitucional no escapa a cuestiones planteadas desde una perspectiva más general en la teoría de la interpretación jurídica. Wróblewski ha distinguido entre dos ideologías principales de la interpretación legal: la estática y la dinámica. La primera, dominada por el valor de la certeza, se remonta retrospectivamente a la voluntad del legislador histórico para encontrar el significado exacto de las normas jurídicas, y se resiste a aceptar un cambio interpretativo de los preceptos que se produzca al margen del legislador. Por el contrario, la segunda sostiene que la interpretación permite la adaptación del Derecho a las necesidades sociales, siendo ésta su aspiración fundamental, y reconoce un papel determinante al contexto funcional (presente) de las normas, es decir, al conjunto de condiciones sociales, culturales y de otra índole que rodean el proceso her- menéutico8.

Esta distinción es extensible al ámbito constitucional, siendo no obstante tan pronunciada en este sector del ordenamiento la incidencia del contexto funcional de la interpretación9, que las corrientes doctrinales tienden a admitir, a veces de manera indirecta y con énfasis variable, modos de adecuación de las normas constitucionales a la realidad cambiante. Esta peculiaridad se explica por la presencia de cláusulas generales o conceptos indeterminados en la Constitución, que a su vez se encuentra íntimamente ligada a su esencial apertura al proceso político y a la historia.

El interrogante sobre el alcance de la interpretación constitucional no admite, pues, soluciones simples o dogmáticas. Pareciera, más bien, que ésta ha de ser concebida como un proceso complejo en el que caben distintos métodos hermenéuticos y en el que también son diversos los datos tomados en consideración. El elemento literal, sistemático, histórico-subjetivo y el teleológico tienen un papel que jugar, bajo el influjo de un contexto funcional en el cual concurren circunstancias políticas actuales que repercuten

8 Wróblewski, Jerzy, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Madrid, Civitas, 1988, pp. 72 y SS.

9 ídem, pp. 56 y 78 y SS.

inevitablemente en el desarrollo de la interpretación, sin que deban supeditarla

a vaivenes o intereses partidistas.

La tarea interpretativa de la Constitución no es ni puro descubrimiento

ni mera creación normativa. Aunque el criterio orientador h a de ser el

reconocimiento del Derecho aplicable, esta búsqueda obliga frecuentemente a realizar distinciones, correlaciones e integraciones que terminan nutriendo la

solución jurídica del caso, dotándola de una significación que noes taba predeterminada por los preceptos aplicables.

En suma, la relación deseable de los jueces con la Constitución pudiéramos calificarla como de lealtad racional, porque los jueces, cualquiera que sea su jerarquía, no ostentan un poder constituyente o cuasi-constituyente,

como ya advertimos, que los faculte para "dictar" o "dar" l'a normatividad constitucional que estimen más adecuada o conveniente, ni para alterar la Constitución que deben salvaguardar. Sin embargo, su lealtad a la Constitución

a veces exige abandonar concepciones superadas por el devenir social que pudieron inspirar la aprobación de algunos preceptos, e incluso matizar su

sentido literal, si así lo imponen los valores superiores o la preservación de la

coherencia y adaptabilidad de la Constitución, que no resulta por esta razón traicionada sino salvada en su funcionalidad y perdurabilidad mediante la

oportuna intervención de sus guardianes.

N o es de recibo que mediante la justicia constitucional se intente

introducir en el plano de la constitucionalidad una determinada concepción subjetiva o política sobre las nociones constitucionales. Este equívoco se pone

de manifiesto e n algunas sentencias de nuestra Sala Constitucional, como las relativas a la libertad de expresión e información y al concepto de sociedad civil, anteriormente comentadas. Invocando el artículo 335 de la Constitución y los poderes que le conferiría para la interpretación vinculante de la Constitución, o bien la existencia de una omisión legislativa, dicha Sala ha pretendido petrificar, o imponer transitoriamente, una visión particular, no prevista en la Constitución, sobre el ejercicio de la libertad de expresión e

información y sobre el tipo de sociedad civil llamada a participar en las instancias o cauces contemplados constitucionalmente. Ello se aleja del recto sentido de la interpretación constitucional y es un ejemplo de los peligros del inadecuado

manejo de las técnicas de la jurisdicción constitucional.

Por otro lado, la relación entablada entre la jurisdicción y la Constitución

no es singular sino plural o sistemática, porque ningún órgano judicial ostenta

un monopolio sobre la interpretación o protección de la Constitución. En los países que poseen un modelo concentrado de control de la constitucionalidad se suele reconocer a los Tribunales Constitucionales una función directiva e n

este ámbito, pero a la vez se destaca la importante colaboración que deben prestar los tribunales ordinarios. En ordenamientos como el nuestro el papel de los jueces ordinarios es aun más relevante, dado el carácter difuso del modelo

y la tarea que a éstos incumbe en la garantía de la integridad de la Constitución. La insuficiente visión sistémica o plural de la justicia constitucional y de la protección e interpretación constitucional es, sin embargo, otra de las deficiencias observadas en la jurisprudencia de nuestra Sala Constitucional.

111. ENTRE LOS JUECES (CONSTITUCIONALES) Y LA LEY

Otro asunto álgido dentro de la jurisdicción constitucional se relaciona con su incidencia sobre la actuación del legislador y sobre su obra, la ley, dado

que, e n ejercicio del control de constitucionalidad, las Salas o Tribunales Constitucionales pueden censurar las opciones políticas acordadas por el órgano parlamentario, si son violatorias de la Constitución. .

La posibilidad de que un círgano judicial deje sin efecto la voluntad de

un cuerpo plural, representativo y democrático por excelencia como lo es el parlamento, h a dado lugar a enconados debates e incluso a cuestionarnientos a la existencia misma de la jurisdicción constitucional, que si bien pueden

considerarse superados en muchos aspectos, sobre todo en sus versiones más extremas, reaparecen de cuando en cuando para aducir el supuesto carácter contramayoritario de tal jurisdicción.

La doctr ina más autorizada se h a encargado d e desvirtuar tales cuestionamientos, recordando que la legitimidad de la jurisdicción constitucional y del control de constitucionalidad de las leyes se deriva de la

Constitución y, por tanto, del pueblo como titular del poder c o n s t i t ~ ~ e n t e ' ~ .

10 Vid., por todos, García de Enterría, Eduardo, Lu Constiti~sión.. . , pp. 175 y ss.

Adicionalmente, conviene observar que la Democracia, cabalmente entendida,

no es el !gobierno de las mayorías, pura y simplemente, sino el "gobierno limitado

de la mayoría", como enseña Sartori1l, siendo preciso contener al órgano legislativo mediante el funcionamiento de una jurisdicción constitucional que

rechace sus excesos, particularmente en lo que atañe a la garantía de los derechos

fundamentales de la persona.

N o detenemos en esta polémica, sino tan solo señalar que

la tensión constante entre la jurisdicción constitucional y el legislador se pone

actualmente de manifiesto e n el ámbito de la diversificación de los fallos de inconstitucionalidad, que ha generado diversas reacciones doctrinales. La acentuada tendencia a acudir a las llamadas sentencias intermedias (situadas entre la nulidad y la desestimación) y, sobre todo, a los pronunciamientos interpretativos, ha conducido, junto al intento de fijar límites a los poderes de las instancias judiciales competentes, a un replanteamiento del papel de la

jurisdicción constitucional en el sistema político y e n el proceso de producción

del Derecho.

Las opiniones proclives a aceptar una tarea de legislación positiva

cumplida por los Tribunales, Cortes o Salas Constitucionales suscitan serias dudas, por cuanto la superación del inito kelseniano de considerar a dichos órganos legisladores negativos no debe llevar, como ya hemos afirmado e n este

trabajo, a la admisión de una función legislativa e n manos de tales órganos jurisdiccionales. Aunque ello no implica desconocer los cambios producidos e n sus relaciones con la instancia legislativa ni los retos que éstos suponen para los juristas.

La distinción de principio es clara. La tarea legislativa es una competencia propia del parlamento como cuerpo representativo y deliberante, sin perjuicio

de las atribuciones normativas reconocidas a instancias ejecutivas, pues la libertad de configuración normativa que aquél ostenta, la cual es expresión de su facultad de valoración y elección política, le permite dictar las normas más convenientes para la consecución del bien colectivo en las diversas esferas del

quehacer social y económico. Mientras que el órgano rector de la jurisdicción

11 0 p . cit.,Vol. 1,pp. 55yss . 12 Tal como lo subrayíi Orto Bachof, up. ci t . , p. 59.

constitucional, que carece de iniciativa para la configuración política12, ejerce

una revisión ulterior del acto legislativo, bajo parámetros jurídicos y sin poder

sustituir la decisión legislativa por sus criterios o inclinaciones subjetivas. Más aún, dentro de ciertos límites ha de guardar deferencia hacia la interpretación

de la Constitución implícita e n la decisión legislativa, e n los términos examinados en este estudio.

Pero la forma como la jurisdicción constitucional está incidiendo en la

significación o hasta en el tenor literal de preceptos legales que aun estando

viciados de inconstitucionalidad no lo están tanto como para que resulte forzoso declarar su anulación, nos coloca ante una nueva dinámica de creación

normativa que se ha generalizado e n países europeos, h a alcanzado una manifestación singular en el Derecho colombiano, y ya se ha hecho presente entre nosotros a través de categorías como la de la jurisdicción norniatiwa13.

La expresicín doctrinal más rotunda de la relectura de las funciones de la

jurisdicción cons t i tuc iona l que ta l f enómeno mot iva se encuen t r a probablemente en la obra de Dominique ~ o u s s e a u ~ ~ , quien sostiene, a la luz

de la reciente evolución de la jurisdiccicín constitucional e n Europa, que la

labor de producción legislativa está sufriendo una transformación profunda, caracterizada por la desaparición del monopolio del sobre la legislación. Hoy la enunciación de las normas sería una tarea concurrei-icial e n

la que participan el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y la jurisdiccicín constitucional. El primero por su indiscutible predominio en la preparación de

los proyectos de ley y e n la iniciativa legislativa, el segundo porque conserva sus funciones de discusión y aprobación de las leyes, y la tercera por cuanto está facultada no sólo para anular o rechazar la norma inconstitucional, sino también para determinar la interpretación vinculante que ella ha de recibir, e incluso para rescribirla, y para dirigir al parlamento toda clase de admoniciones

o directrices respecto de la legislación futura.

13 Los casos de Alemania, Italia y España han sido referidos e n capít~ilos previos. La situacií,n colombiana puede ser consultada en Morelli, Sandra, op. cit. En cuanto a Venezuela, at1cin;ís de las sentencias sobre la jurisdicción normativa, basta con examinar las sentencias dictad;ia por la Sala Constitucional el 24 de septiernllre de 2002 (no 2241) y el 20 de novieinhrc LIC 2002 (no 2855), en relación con la Ley Orgrínica de la Administración Fin;incicr,i i l c l Sector Púlico y Ley de Tierras y Des,irrollo Agrario, respectivarriente.

14 En la obra La justice constiti~tionnek e n Eiirope. París, Montchrestieii, 1992, pp. 140 y \ \

294 ENTRE LOS JUECES, LA LEY Y LA CONSTITUCI~N (A MODO DE CONCI~USIÓN)

La Democracia continua se alcanza mediante el robustecimiento de los 11 iv. COLOFON

mecanismos de participación ciudadana, tales como las diversas modalidades

de referendo, la rendición de cuentas, la garantía del acceso a la información

pública, entre otros. Las acciones judiciales, sobre todo cuando tienen carácter

popular o colectivo, también pueden traducirse en formas de intervención de

la sociedad en asuntos públicos. En materia constitucional juega además un

papel muy relevante la opinión pública y la doctrina jurídica, como "sociedad

abierta de intérpretes constitucionales"15, que repercute en la consolidación o

revisión de criterios jurispmdenciales y, en consecuencia, en la constmcción

del Derecho constitucional. Todas estas aperturas democráticas son aceptables

y aconsejables, sin que ello comporte trastocar el reparto constitucional de

competencias.

Por tanto, el protagonismo de la jurisdicción constitucional en los

sistemas políticos contemporáneos y su afán por ampliar sus instrumentos de

control en aras de la supremacía constitucional, no debe desconocer los límites

que le impone la esencia de la propia Constitución que están llamados a

salvaguardar. La búsqueda de principios y técnicas que permitan canalizar la

nueva fuerza contralora y heurística de la jurisdicción constitucional, sin atentar

contra la seguridad jurídica ni contra los fundamentos de la Democracia, es

uno de los retos más apasionantes de la jurisdicción constitucional de nuestro

tiempo.

Zagrebelsky ha sabido resumir luminosamente el equilibrio al cual hay

que tender y la trascendencia de la solución a que se arribe:

el legislador debe resignarse a ver sus leyes tratadas como 'partes' del derecho, y no como 'todo el derecho'. Pero puede pretender, tanto de los jueces como de la Corte constitucional, que se mantengan abiertas las posibilidades de ejercitar su derecho a contribuir políticamente a la formación del ordenamiento jurídico. Si este derecho no se respetase, tal vez tendríamos un Estado más constitucional, pero desde luego ya no un Estado constitucional democrático16.

15 Conforme a la teoría de Peter Haberle: Teoría de la Constitución como ciencia de k~ cultura, Madrid, Tecnos, 2000.

16 El Derecho.. . . , p. 153.

No parece fácil que el Derecho constitucional, tan lleno de conceptos

indeterminados o nociones valorativas, tan sensible al contexto funcional,

ofrezca base normativa suficiente para mantener a la jurisdicción constitucional

dentro de cauces jurídicos. Pero esta difícil tarea no es imposible, como la

experiencia histórica lo demuestra. Con sus luces y sombras, pasando por muchas

vicisitudes e incluso por momentos críticos, dicha jurisdicción se ha consolidado

en la mayoría de las Democracias y desempeña un papel institucional capital

en orden al mantenimiento de la estabilidad constitucional, de la fluidez de

los canales democráticos y de la vigencia de los derechos humanos.

La función de interpretación y garantía última de la Constitución debe

corresponder a órganos jurisdiccionales, versados en el método jurídico e . .

imbuidos de la actitud mental propia del juez. Este método, junto a esa

inclinación a hallar el Derecho aplicable antes que a establecerlo y a ponderar

los argumentos e intereses en juego, lo califica para el cumplimiento de su

tarea y coloca frenos importantes ante los riesgos de politización de la

jurisdicción constitucional. Conviene no olvidar las aleccionadoras palabras

de Otto Bachof:

se ha explicado con frecuencia y, entre todos, con gran acierto por Willielm Wengler, cómo y por qué el carácter político de un acto no excluye un conocimiento jurídico del mismo, ni el resultado político de dicho conocimient» le despoja de sil carácter jurídico. Con ello no puede desconocerse que el juez puede estar vinculado a prejuicios propios de su origen social, de su concepciún política o de su visión del mundo; que en ningún hombre se puede eliminar un último resto de subjetividad. Pero el juez experimentado conoce los peligros del trasfondo emocional e irracional de su actividad y, precisamente, por regla general sabe eliminarlos. Toda su formación profesional, la necesidad de un continuo enfrentamiento con otras opiniones, el ininterrumpido 'diálogo' al que ya nos hemos referido: todo esto garantiza un nivel de objetividad que, aunque no sea absoluto, es muy elevado. Si se necesitase aún otra prueba, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la ha aportado, eliminando todas las especulaciones iniciales sobre las diversas tendencias políticas de sus salas17.

, 17 0 p . cit., p. 61.

REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y SOBRE EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES (A PROP~SITO DE LA SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA QUE DECLARO LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY SOBRE VAGOS Y MALEANTES)

A pcsar de su origen pre-constitucional y de su inspiración e n una concepción autoritaria de las relaciones entre el individuo y el Estado, la Ley

sobre Vagos y Maleantes de 1956 superó, al menos en el plano de las apariencias jurídicas y de la eficacia, el escollo de la instauración de un sistema democrático

y de la aprobación de una Constitución auténtica. Pervivió más de 40 años e11 nuestro ordenaiiiiento jurídico, de los cuales la mayoría se consumieron en la actual era democrática, con grave daño para los derechos elementales de las

mayorías marginadas de nuestra población.

Aun partiendo de la premisa de quc las medidas privativas de libertad adoptadas conforme a esa ley no fueron tan numerosas -como algunos sostienen

con base en estadísticas oficiales- debe afirmarse con rotundidad que la pérdida de libertad y los desafucros que su aplicaciGn comportó representan un negro

episodio de nuestra historia institucional.

En todo caso, nuestra Corte Suprema de Justicia h a reaccionado certeramente al declarar la inconstitucionalidad de tal ley, en una sentencia que mcrccc, desde distiritos ángulos, un análisis crítico, cuyo saldo final es

indiscutiblemente positivo. Nuestros comentarios a esa sentencia se centrarán ; en sus implicaciones sobre el régimen constitucional del derecho a la libertad

pcrsorial, lo cual nos llevara a precisar los límites que, desde esta óptica, se

iiiiponen al legislador futuro e n la prevención de la criminalidad. Pero cambien

nos referiremos a aspectos más ,generales del fallo, como la forma en que aborda

la problemática del examen de la constitucionalidad de una ley pre-

constitucional y de los efectos e n el t iempo de las sentencias de

inconstitucionalidad, así como a sus contribuciones a la teoría del control de

la constitucionalidad.

11. IMPLICACIONES DE LA SENTENCIA SOBRE EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL

La sentencia objeto de análisis, dictada por la Corte Suprema de Justicia,

en Pleno, el 6 de noviembre de 1997, ha marcado un hito en la evolución de la jurisprudencia venezolana relativa al contenido de los derechos constitucionales

o fundamentales, por cuanto supone, en lo concerniente al derecho a la libertad

personal, un franco abandono de criterios inaceptables tradicionalmente

plasmados en muchos de nuestros instrumentos legislativos e, incluso, por

obligar a una relectura del Texto Constitucional que reduzca a sus justos límites

algunas de sus disposiciones.

Para negar la constitucionalidad de la Ley sobre Vagos y Maleantes, el

Máximo Tribunal tuvo que sentar principios relativos a aspectos cardinales del

régimen jurídico del derecho a la libertad personal. En este sentido, en su

sentencia aseveró que, por regla general, la privación de libertad sólo es

admisible cuando se fundamenta en la comisión de un acto legalmente tipificado

corno delito o falta. Igualmente, fue reconocido el principio de reserva judicial y, por tanto, el monopolio judicial que en principio impera en materia de

privación de libertad. La primera afirmación posee una gran relevancia, al

poner de manifiesto que la remisión a la ley contenida en el artículo 60, ordinal

lo, de la Constitución de 1961, referida a los casos en que alguien puede ser

privado de su libertad, no implica una remisión en blanco al libre arbitrio del

legislador de turno, sino que se encuentra sujeta a un conjunto de límites constitucionales materiales. Lo segundo significa, entre otras cosas, una ruptura

con la tradición de los amplios poderes de la Administración restrictivos de la

libertad personal.

A continuación, nos referiremos a la forma en que la sentencia expone

estas ideas, y analizaremos sus implicaciones.

1. LA COMLSIÓN DE UN DELITO O FALTA COMO PRESUPUESTO T~PICO DE LA PRIVACI~N

DE LIBERTAD

La Corte Suprema de Justicia, al examinar la constitucionalidad de las

medidas de seguridad privativas de la libertad contempladas en la Ley sobre

Vagos y Maleantes, y después de reproducir el ordinal 2' del artículo 60 de la

Constitución, afirmó que

en general, sólo los Tribunales Penales o los órganos de instrucción dentro del procedimiento penal, pueden aplicar medidas privativas de lihertad. En otras palabras, puede arrebatarse de la libertad a un sujeto, solamente en orden a la aplicación de una pena, al ser procesado penalmente; o como ejecución de dicha pena, previa sentencia firme de los Tribunales Penales.

Y luego añadió que tales medidas de seguridad "son repugnantes a la

Constitución, pues las mismas comportan privación de libertad respecto a un

sujeto, sobre la base de supuestos que no están tipificados como delitos o faltas".

No vamos a detenernos en el análisis de las singularidades de las medidas

objetadas por el Supremo Tribunal, pues lo que ahora importa es considerar la

afirmación de alcance general presente en los párrafos citados.

Una lectura descontextualizada de algunos pasajes de su sentencia

conduciría a pensar que, según dicho Tribunal, la comisión de un delito o de

una falta es el único supuesto constitucionalmente aceptable de la privación

de libertad. Esta conclusión no pareciera ser, sin embargo, correcta. Nótese

que la propia Corte relativiza el valor de su afirmación mediante la expresión

"en general", razón por la cual la captación del exacto sentido de su aseveración

exige atender a las particularidades del asunto sometido a su conocimiento.

A este respecto, conviene subrayar que la Corte, antes de abordar los

vicios de inconstitucionalidad de la ley impugnada, se esforzó por demostrar

que las privaciones de libertad previstas e n esa ley tenían naturaleza

sancionatoria, lo cual probablemente nos da la clave para la elucidación de la

significación cabal de su pronunciamiento: el ordinal 2' del artículo 60 de la

Constitución excluye la imposición de sanciones privativas de la libertad que

se funden en motivos distintos a la comisión de un delito o falta.

En cualquier caso, y dejando de lado la valoración que pueda hacerse

sobre la argumentación seguida por la Corte , lo cierto es que nuestra Constitución en modo alguno proscribe todas las privaciones de libertad ajenas

al proceso penal. El ordinal 2" del artículo 60 lo que hace, en realidad, es

enunciar la prohibición de la prisión por deudas, sin pretender determinar

agotadoramente los supuestos en que cabe privar a una persona de su libertad. Así se desprende de su texto, de su proceso de elaboración y de sus antecedentes.

La disposición en cuestión dice: "Nadie podrá ser privado de su libertad por obligaciones cuyo incumplimiento no haya sido definido por la ley como delito

O falta". Se trata, en consecuencia, de impedir que alguien sea privado de su libertad por el incumplimiento de obligaciones civiles o de otra índole, cuando

tal incumplimiento no represente, a la vez, un hecho punible. El proceso de gestación de este precepto abona tal conclusión. En efecto, según el artículo

18, ordinal 2", de la ponencia que sirvió de base para las deliberaciones de la Comisión redactora del Proyecto de Constitución, que virtualmente reproducía

el ordinal 7" del artículo 30 de la Constitución de 1947, "Nadie podrá ser privado de libertad por incumplimiento de obligaciones civiles no definidas

como delito por la leyn. En el curso de las discusiones fue suprimida la alusión al carácter "civil" de la obligación, pero ello no alteró la significación del

Lo dicho no implica, sin embargo, que el ordinal2" del artículo 60 carezca

d e re levanc ia e n o rden a la de t e rminac ión d e las l imi tac iones

constitucionalmente admisibles del derecho a la libertad personal. A l contrario, de aquél y del ordinal lo del mismo artículo se deduce que la comisión de un delito o falta es un supuesto en el que resulta en principio legítima la previsión

de una privación de libertad. Ello no excluye la licitud de la privación de libertad en otros casos, pero en éstos habría que indagar si la medida de que se trate tiene un asidero por lo menos implícito e n el Texto Constitucional, en lo que respecta a la finalidad ~ e r s e ~ u i d a , además de examinar su sujeción al

principio de proporcionalidad.

1 Cfr. La Constitución de 1961 y la Evolución Constitucional de Venezuela, Actas de la Comisión redactora del Proyecto, Caracas, Congreso de la República, 1971, T. 1, Vol. 1, pp. 49 y 55.

N o h a de entenderse negada, por tanto, la constitucionalidad de

privaciones de libertad ajenas al proceso penal, como el internamiento de enfermos mentales, el internamiento de menores con fines educativos, o la

detención de extranjeros durante el procedimiento instruido para su expulsión, por ejemplo. Quedan, en cambio, prohibidas, conforme a la sentencia precitada,

las privaciones de libertad de índole sancionatoria que no se fundamenten e n la comisión de un delito o falta, por lo que están vedadas las medidas de seguridad

predelictuales privativas de la libertad y, e n general, las sanciones administrativas privativas de la libertad. Hay que dejar a salvo, no obstante, dada su especialidad y su diferenciación respecto de las medidas cuestionadas e n esa

sentencia, las sanciones disciplinarias que pueden adoptarse e n el ámbito castrense, aunque éstas sí se encuentran sometidas, como veremos, al principio de reserva judicial.

De lo expuesto se colige claramente que está vedada la posibilidad de dictar nuevamente, introduciendo correcciones formales y procedimentales, una legislación de peligrosidad social como la contenida en la Ley sobre Vagos

y Maleantes, ya que su inconstitucionalidad radicó también e n razones sustantivas y, particularmente, en la incompatibilidad con la Carta Fundamental

de medidas de seguridad predelictuales privativas de la libertad. El solo criterio de la peligrosidad social no basta, por tanto, para cercenar la libertad de una

persona. Así, pues, el vacío dejado por la declaratoria de la inconstitucionalidad de dicha ley, que tanto temor suscitó en algunos sectores, es e n principio inexorable, al resultar de cuotas de libertad garantizadas por la Constitución. Esto n o excluye, sin embargo, que se dicte una legislación sobre faltas comprensiva de ilícitos relacionados con algunos de los supuestos previstos en

esa ley y que establezca procedimientos especiales para la tramitación, necesariamente judicial, de los procesos correspondientes.

Por consiguiente, el ordinal 10" del artículo 60 de la Carta Fundamental, de cuyo texto se infiere la licitud de medidas de interés social privativas de la

libertad aplicables a "sujetos en estado de peligrosidad", ha quedado circunscrito, en virtud de una interpretación sistemática y teleológica de la Constitución

que h a debido ser más explícita, a las medidas post-delictuales. De algunos párrafos de la sentencia cabría deducir que incluso estas últimas serían iiiconstitucionales, lo cual supondría borrar del Texto Constitucional dicho

ordinal y negar la licitud de medidas de esa índole contempladas en leyes

vigentes, en relación, por ejemplo, con sujetos inim~utables que hayan realizado una acción delictiva. N o creemos, sin embargo, que deba llegarse tan lejos, pues cuando sí se produce una franca violación del derecho a la libertad personal,

que justifica la interpretación reductora o restrictiva del Texto Constitucional, es cuando la privación de libertad puede fundarse en meras sospechas o conjeturas policiales o, e n otras palabras, e n un supuesto estado de peligrosidad

no exteriorizado e n acciones concretas penalmente tipificadas.

2. RECONOCIMIENTO DEL PRlNClPlO DE RESERVA JUDICLAL

La sentencia objeto de análisis reconoce que e n materia de privación de libertad impera el principio de reserva judicial, es decir, la concentración e n los jueces, como regla general, de la facultad para ordenar privaciones de la libertadz. En este sentido, la sentencia establece que nuestro constituyente ha

querido "garantizar que la privación de un derecho tan sagrado, como la libertad personal, se tipifique únicamente dentro de un proceso judicial, y nunca con motivo de procedimientos de carácter administrativo". Igualmente, en relación

con la medida de arresto prevista en la Ley sobre Vagos y Maleantes, sostuvo que "éste, por implicar privación de libertad impuesta por un órgano no judicial, es de plano inconstitucional". Esa fue una de las razones fundamentales que

condujo a la declaración de la inconstitucionalidad de dicha ley.

Como se comprenderá, el reconocimiento de este principio en nuestro ordenamiento jurídico es, por múltiples razones, sumamente significativo. La primera y capital es que con ello se clarifica el régimen del derecho consagrado en el artículo 60 de la Constitución, el cual en ninguno de sus ordinales rechaza de manera explícita la licitud de privaciones de libertad basadas e n decisiones de la Administración.

Del ordinal lo del artículo 60 es posible, no obstante, colegir dicho principio, pues este precepto dispone que las medidas adoptadas por las

2 Respecto de este principio cfr., entre otros, BattislGusy, Einführung in das Staatsrecht, HeideIbeq, C. E Müller, 1991, pp. 277 y SS.

autoridades policiales con motivo de la comisión de un hecho punible son "medidas provisionales, de necesidad o urgencia, indispensables para asegurar

la investigación del hecho y el enjuiciamiento de los culpables", y añade que "la ley fijará el término breve y perentorio e n que tales medidas deberán ser

comunicadas a la autoridad judicial, y establecerá además el plazo para que

ésta provea, entendiéndose que han sido revocadas y privadas de todo efecto, si ella no las confirma en el referido plazo".

$ Implícitamente se reconoce, por tanto, la competencia primaria y en

principio exclusiva del juez en materia de privación de libertad, aunque se

. admite, a título excepcional, una actuación provisional de las autoridades

administrativas destinada a salvaguardar, mediante su pronta intervención, la finalidad perseguida con la privación de libertad. Con todo, se trata de una intervención temporal y supletoria, llamada por definición a cesar o a desembocar en un procedimiento judicial, sin necesidad de que el afectado lo exija. Este principio se extiende a todas las formas de privación de libertad.

Por ello, no se avienen con la Constitución las leyes que otorgan a las

autoridades administrativas poderes para adoptar decisiones estables o definitivas privativas de la libertad, tales como la Ley Orgánica del Distrito '?edera13 y los Códigos de Policía de los h a d a 4 , que facultan a autoridades administrativas para la imposición de sanciones de arresto, bien directamente, bien al prever la conversión de sanciones administrativas pecuniarias en arresto proporcional. En relación con estos arrestos administrativos, vinculados al mantenimiento de la seguridad pública, conviene aclarar, como planteamiento de lege ferendn, que no es descartable que la preservación de la seguridad demande, en circunstancias especiales, la toma de medidas privativas de la libertad distintas a las previstas en la legislación procesal-penal, pero no p d r í a n ser configuradas como sanciones administrativas, sino como intervenciones policiales preventivas tendentes a impedir la realización o continuación de un acto ilícito, cuya duración habría de ser mínima.

3 Cfr. arts. 15, numeral 9, 27, numeral 5, y 31, numeral 4, de la Ley Orgánica del Distrito Federal.

4 Esta es una falla de la que adolecen casi todos los Códigos de Policía de los Estados, incluso los que han sido reformados recientemente; a modo de ejemplo puede consultarse la Ley de Seguridad y Orden Público del Estado Tichira, del 22 de diciembre de 1994, reproducida en Foro Jurídico (Revista del Colegio de Abogados del Estado Táchira), 1996, pp. 137 y SS.

Tampoco se ciñen a la Constitución los internamientos administrativos,

como los de extranjeros en trámite de expulsión o los de enfermos mentales. De existir urgencia en la intervención, se justificaría una actuación inicial de

las autoridades administrativas, pero la privación de libertad tendría que ser

sometida rápidamente a la consideración de una autoridad judicial, a la cual correspondería la adopción de la decisión respectiva. Esta conclusión es extensible a las sanciones disciplinarias privativas de la libertad infligidas

administrativamente en el ámbito castrense, cuya imposición no sería razonable sustraer completamente de la competencia de la administración militar, la cual puede conservar un poder de iniciativa que ha de estar, sin embargo, sujeto a la

pronta revisión de una instancia judicial.

Comentario aparte merece el artículo 244 de la Constitución, que regula las llamadas medidas de alta policía, consistentes en privaciones de la libertad ordenadas por el Presidente de la República, en Consejo de Ministros, las cuales

pueden ser adoptadas cuando existan fundados indicios de inminentes trastornos del orden público y cuya duración puede alcanzar los 90 días. El Texto

Constitucional sólo las somete al control del Congreso o de la Comisión Delegada. No obstante, dejando ahora de lado la crítica de fondo que cabe

formular en relación con la razonabilidad o proporcionalidad de tal norma, el principio de reserva judicial obliga a entender que tales medidas también se

encuentran sujetas a una pronta revisión judicial5.

111. EL EXAMEN DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LEYES PRE- CONSTITUCIONALES

Entre los problemas jurídicos analizados por la sentencia se encuentra el del tratamiento que deben recibir las leyes anteriores a la Constitución que la contraríen. El carácter preconstitucional de la Ley sobre Vagos y Maleantes obligó a la Corte a ocuparse de esta cuestión, que ha sido objeto de posturas disímiles en el Derecho comparado.

El Máximo Tribunal, después de reproducir la Disposición Transitoria Vigesimatercera de la Constitución, que alude a la derogatoria expresa o

5 En relación con estas medidas cfr. Casal H., Jesús María, Dictadura Constitucional y Libertades Públicas, Caracas, EJV, 1993, pp. 106 y SS.

implícita del ordenamiento jurídico precedente, recoge algunas posturas

doctrinales y jurisprudenciales sobre el punto. Por un lado, y bajo el concepto de la llamada "inconstitucionalidad sobrevenida", la sentencia se refiere a una

tesis doctrinal conforme a la cual la prevalencia de la Constitución, en cuanto

lex posterior y superior, sobre las leyes precedentes, conduciría a que todas las leyes preconstitucionales contrarias a aquélla habrían sido derogadas, por lo

que podrían ser desconocidas por cualquier operador jurídico, público o privado. Esto supondría, además, la nulidad absoluta de los actos dictados con

fundamento en la ley derogada, desde el momento en que se produjo la derogación, lo cual vendría impuesto por el artículo 46 de la Constitución y el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por otro lado, cita sentencias del Tribunal Constitucional español

relativas a la posible aplicación retroactiva de la Constitución y luego se hace eco de la postura asumida por dicho Tribunal en lo concerniente a las relaciones

existentes entre la inconstitucionalidad sobrevenida y la derogación de leyes preconstitucionales. Tras éstas y otras someras referencias al Derecho

comparado, la sentencia culmina con una suerte de absolución de la instancia, en lo que a la determinación de los efectos de la decisión en el tiempo respecta,

limitándose a aseverar que "se acoge en todas y en cada una de sus partes, el principio de la nulidad pura y simplew.

Conviene examinar con algún detenimiento la problemática que esta

sentencia deja planteada. Para hacerlo cabalmente, es preciso realizar una precisión conceptual: la inconstitucionalidad sobrevenida no es un efecto vinculado

a la derogación de una ley por la Constitución, sino, por el contrario, el concepto que se emplea para referirse a la tesis según la cual la incompatibilidad de una ley preconstitucional con la Constitución no ha de analizarse solamente desde la perspectiva del instituto derogatorio, sino, fundamentalmente, desde la óptica del control de la constitucionalidad. Ese concepto se corresponde con otro

propio de la Teoría General del Derecho, el de la invalidez sobrevenida distinta a la originaria- de los actos jurídicos, y fue consagrado en el ámbito del Derecho constitucional por la Corte Constitucional italiana, la cual ha considerado que la eventual contradicción con la Constitución de una ley anterior a ésta

cnvuelve un problema de control de la constitucionalidad que, en consecuencia, Ii;i de ser canalizado, en principio, por los mismos cauces utilizados para el

examen de la constitucionalidad de lis leyes posteriores a la Constitución.

Ello implica que, dado el carácter concentrado del sistema italiano de control

de la constitucionalidad, sólo la Corte Constitucional, y no los jueces ordinarios, puede reconocer y declarar la inconstitucionalidad de una ley

preconstituciona16.

La postura alternativa, mas no necesariamente contrapuesta de manera radical, a la anterior es la que estima que en tales supuestos nos hallamos no ante una inconstitucionalidad sobrevenida, o sea, no ante la cuestión de la

validez o invalidez de una ley, sino ante el problema de la vigencia de la ley preconstitucional. No vamos a ahondar en la fundamentación teórica de ambas posiciones, pero importa dejar constancia de lo controvertido que ha sido este

asunto, incluso en países cuyas Constituciones poseen una cláusula derogatoria mucho más terminante que la nuestra.

Nos interesa más reflexionar sobre el tratamiento que han de recibir ante la Corte Suprema de Justicia los recursos interpuestos contra leyes preconstitucionales, y sobre los efectos de un eventual pronunciamiento

estimatorio.

En cuanto a lo primero, estiinamos que el control concentrado de la

constitucionalidad ejercido por nuestro Máximo Tribunal ha de comprender a las leyes preconstitucionales supuestamente derogadas por la Constitución,

pues, aun siendo inconstitucionales, existe una apariencia de ley que, en aras de la seguridad jurídica, puede ser necesario destruir. Esta solución ha sido acogida por los Derechos alemán, italiano y español, en los cuales los Tribunales Constitucionales se han declarado competentes para cumplir, mediante la

acción de inconstitucionalidad, como sucede en el primero, o por medio de la cuestión de inconstitucionalidad, como sucede en los otros dos, sus funciones

de control de la constitucionalidad7. En España y Alemania esta solución

6 Para el planteamiento general desde la óptica de la Teoría del Derecho cfr. Diez-Picazo, Luis M., Laderogaciónde las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp. 165 y SS. y 305 y SS.; en relación con el Derecho iraliano cfr. Zagrebelsky, Gustavo, La giustizia costituzionak, Bolonia, il Mulino, 1988, pp. 140 y SS.

7 Cfr. García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1985, pp. 71 y SS.; Schlaich, Klaus, Das Bundesverfassungsgericht, München, Reck, 1997, pp. 91 y 96.

convive, por cierto, con la de permitir a los jueces ordinarios la desaplicación

de las leyes preconstitucionales incompatibles con la Constitución, por su

condición de leyes derogadas, lo cual revela la postura flexible, exenta de dogmatismos pero apegada a principios cardinales del Derecho como el de la

seguridad jurídica, asumida por dichas instancias judiciales. Por lo demás,

conviene apuntar que, aun en el supuesto de que se acogiera rígidamente el efecto derogatorio de la Constitución, son susceptibles de control de la constitucionalidad las leyes derogadas, en tanto de ellas se sigan derivando

efectos jurídicos.

En lo que concierne a la Ley sobre Vagos y Maleantes, se trataba no sólo

de una norma que estaba revestida de la apariencia de ley, sino de una norma que venía siendo aplicada desde la promulgación de la Constitución, lo que justificaba plenamente que fuera objeto de la acción de inconstitucionalidad. Una de las consecuencias de esta afirmación, es que correspondía a la Corte Suprema de Justicia, a tenor de lo dispuesto en los artículos 119 y 131 de su

Ley Orgánica, la determinación de los efectos en el tiempo de una eventual sentencia estimatoria. El Máximo Tribunal, sin embargo, al declarar la

inconstitucionalidad de tal ley, no aclaró cuáles serían los efectos temporales de su decisión. La alusión a la nulidad "pura y simplev conduce a pensar que la

nulidad operaría únicamente hacia el futuro (ex nunc).

Múltiples interrogantes, o más bien reservas, suscita, desde luego, este pronunciamiento. La razón de nuestra discrepancia no radica, como pudiera

pensarse, en la derogación que la Constitución de 1961 habría producido sobre tal ley, pues ya hemos dicho que a los fines del control concentrado de la constitucionalidad ésta debía ser tratada como una ley vigente; ni en el deber de observar lo prescrito en el artículo 46 de la Constitución -según el cual son

/ nulos todos los actos del poder público que lesionen derechos o garantías constitucionales-, por cuanto este precepto no debe ser interpretado dogmá- ticamente, como un obstáculo insuperable para que nuestra jurisdicción

constitucional module los efectos de sus sentencias estimatorias, tal como lo hacen los Tribunales Constitucionales europeos, incluso en materia de derechos

fundamentaless. De ese precepto no debe colegirse que las leyes violatorias de

1 8 En la ~ur i sp rudenc ia consti tucional española es célebre el caso del recurso de

1 inconstitucionalidad interpuesto conrra la Ley relativa al Impuesro sobre la Renta de las

derechos o garantías constitucionales estén viciadas de una especie de nulidad absoluta, que implicaría la completa e inexorable retroactividad de las sentencias que declaren su inconstitucionalidad9. Esto supondría trasladar indebidamente al ámbito del Derecho constitucional categorías propias del Derecho administrativo, en el cual, por cierto, en virtud de la teoría de la confianza legítima, ya no se admiten con la rigidez que originalmente tuvieron. Pero tampoco cabe entender que todos los actos del poder público dictados con base en leyes luego declaradas inconstitucionales por lesionar algún derecho o garantía constitucional están viciados de nulidad absoluta, pues son numerosos los derechos y demás situaciones jurídico-subjetivas que pueden haberse consolidado con base en esos actos, entre los cuales tal vez se encuentran no sólo actos administrativos, sino también actos emanados de los tribunales, típicamente las sentencias. La desatención de éstos y de otros intereses de relevancia pública involucrados en un pronunciamiento de inconstitucionalidad, conduciría a situaciones en las que el remedio sería peor que la enfermedad. Se impone, pues, en obsequio, especialmente, al principio constitucional implícito de la seguridad jurídica, una interpretación distinta, dominada por la lógica de lo razonable, del artículo 46 de la Constitución.

El motivo de nuestra respetuosa discrepancia con la sentencia de la Corte no consiste, por consiguiente, en una invocación ciega o dogmática de la

Personas Físicas, en el cual, aunque se declaró la inconstitucionalidad de algunos de los preceptos de esta ley por vulnerar, entre otros, el derecho fundamental a la igualdad, la nulidad sólo operó hacia el fururo, en resguardo de la seguridad jurídica (STC 4511989). Los intereses del Fisco también estuvieron presentes en la ponderación del Tribunal Constitucional, dada la naturaleza tributaria de la ley impugnada. En el Derecho alemán, son múltiples las clases de sentencias de inconstitucionalidad, distintas a la declaración de nulidad de la ley con efectos ex runc, que pueden ser dictadas cuando se reconoce la lesión de un derecho fundamental; cfr. Schlaich, op. cit., pp. 260 y ss.

9 Al respecto, es digna de mención la sentencia de nuestro Máximo Tribunal que declaró la inconstitucionalidad de la Ley de División Político-Territorial del Estado Amazonas, en la que después de aseverarse que habían sido vulnerados ciertos derechos fundamentales, se difirieron los efectos anulatorios del fallo o, lo que es lo mismo, se prolongó la vida de la ley inconstitucional, en consideración a los graves perjuicios a la estabilidad institucional que hubiera ocasionado una sentencia con efectos ex runc, e incluso una con efectos anulatorios inmediatos (Cfr. sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en Pleno, del 5 de diciembre de 1996).

cláusula derogatoria de la Constitución o de su artículo 46, sino en la consideración de las particularidades del caso resuelto. Lo primero que ha de observarse es que dado el carácter sancionatorio, reconocido por la misma Corte, de las medidas de seguridad declaradas inconstitucionales, era preciso establecer que los efectos del fallo alcanzaban a todas las personas que estuvieren privadas de libertad con fundamento en la ley impugnada, las cuales debían ser liberadas inmediatamente. Así sucedieron las cosas en la práctica -aunque no de inmediato- por cuanto el principio contenido en el artículo 44 de la Constitución, que prevé la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, obligaba analógicamente a ello, pero hubiera sido preferible un pronunciamiento explícito del Máximo Tribunal.

Por otra parte, la gravedad de los vicios materiales, y no simplemente procedimentales, advertidos por el Supremo Tribunal, que le llevaron a decir que las medidas contempladas en la Ley sobre Vagos y Maleantes eran repugnantes a la Constitución", y la severidad de la injerencia en la esfera

subjetiva de la persona que entraña una privación ilegítima de la libertad, no se avienen con el pronunciamiento dictado. Los intereses patrimoniales del Estado, que tácitamente entraron en juego en esta controversia, son insu-

/ ficientes para legitimar, en este contexto, una sentencia de inconstitucionalidad cuyos efectos se limiten al futurolo. La facultad que los artículos 119 y 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia confieren al Máximo Tribunal para determinar los efectos de su decisión en el tiempo, no es un poder absoluto, que pueda emplearse como una suerte de amnlstía judicial. Se trata de una facultad ceñida por el Derecho y que, por tanto, ha de ser ejercida mediante una ponderación de los intereses en juego orientada por el conjunto de valores y principios constitucionales. En todo caso, la sentencia de la Corte, que en este punto tal vez fue deliberadamente ambigua, no cierra las puertas a la posibilidad de que los afectados por las medidas declaradas inconstitucionales reclamen la responsabilidad patrimonial de la Administración, a la cual, por

10 La sentencia del Tribunal Constitucional español citada en la nota 8 (STC 4511989) es un ejemplo de cómo esos intereses patrimoniales en ciertas circunstancias pueden contribuir a la justificación de un fallo con efectos hacia el futuro, aun en presencia de la violación de un derecho fundamental.

lo demás, tienen derecho en virtud de lo establecido en el artículo 9.5 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y olí tic os".

IV. CONTRIBUCIONES DE LA SENTENCIA A LA TEORÍA DEL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD

1. RELEVANCIA DE LA PRAXIS NORMATIVA PARA LA D E T E R M ~ N A C I ~ N DE LA

CONSTITUCIONALIDAD DE UNA LEY

Singular importancia revisten los párrafos de la sentencia tendentes a incluir en el examen de la constitucionalidad de la Ley sobre Vagos y Maleantes

consideraciones relativas a la forma en que venía siendo aplicada por las autoridades competentes.

Primeramente la Corte, antes de declarar que dicha ley vulneraba ciertos

derechos constitucionales, sostuvo que "existe una considerable distancia, entre aquello que allí se dice y su aplicación práctica. En realidad, su amplitud ha

permitido extenderla hasta aquellas personas a quienes subjetivamente se califica de Vagos y Maleantes, porque alguien, de acuerdo con su criterio, lo ha

considerado peligroso". Esta aplicación de la ley impugnada representaba un "indicio de un posible defecto interno", un "síntoma" de su inconstitucionalidad.

En particular, el Supremo Tribunal censuró la falta de aptitud del sistema previsto en esa ley para alcanzar la finalidad impuesta por el ordinal 10" del

11 Según el cual "Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación". Esta alusión al carácter ilegal de la privación de libertad ha de ser interpretada e n un sentido amplio, comprensivo de las privaciones de libertad efectuadas en conformidad con una ley nacional pero en contravención de las disposiciones del Pacto. Ello se infiere del numeral que encabeza el artículo 9, el cual se refiere tanto a las detenciones ilegales como a las arbitrarias, así como de la finalidad de este artículo integralmente considerado. Las privaciones de libertad practicadas de acuerdo con la Ley sobre Vagos y Maleantes eran arbitrarias, ya que, usando palabras del Comité de la Organización de las Naciones Unidas encargado de estudiar "el derecho de todo individuo a no ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado", fueron realizadas conforme a una ley "incoriipatible con el respeto del derecho del individuo a la libertad y la seguridad"; en relación con tal estudio cfr. O'Donnell, Daniel, Proteccióii Internacional de los Derechos Humanos, Lima, Comisión Andina de Juristas, 1989, p. 125.

artículo 60 de la Constitución y enunciada por la Exposición de Motivos de la

misma ley: "la readaptación del sujeto para los fines de la convivencia social".

En este sentido, en la sentencia se asevera que:

el sistema adoptado por la Ley sobre Vagos y Maleantes (...) no parece ser idóneo para cumplir los objetivos propuestos. Los hechos, la realidad existente, lo corroboran. En este orden de motivos, no parece oculto para esta Corte la circunstancia por la cual, las medidas de seguridad aplicadas en virtud de la Ley sobre Vagos y Maleantes (...) se distancian considerablemente de todo en lo que a readaptación social concierne. Lo anotado es muestra inequívoca de la inidoneidad del sistema adoptado ...p ara cumplir con la finalidad que la Constitución prescribe, lo cual hace que el mismo, a juicio de la Corte, sea por completo inconstitucional.

Así, pues, entrando en un terreno que normalmente ha estimado ajeno, la Corte Suprema de Justicia decidió tener en cuenta los datos de la realidad, el contexto fáctico de la ley cuestionada, al estilo de la jurisprudencia norteamericana12, lo cual es un paso acertado hacia el robustecimiento de nuestra justicia constitucional, que no siempre puede quedar acantonada en el plano del razonamiento exclusivamente normativo. En materia de derechos fundamentales, sobre todo, la apreciación de las implicaciones prácticas de las leyes resulta de suma importancia, como lo evidencia el criterio consolidado según el cual éstas son inconstitucionales cuando por su ambigüedad se prestan para la realización de actuaciones violatorias de tales derechos. Igualmente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán ofrece muestras de lo profundo que puede llegar a ser en este ámbito y, concretamente, en el de las medidas de seguridad post-delictuales privativas de la libertad, el examen de la aptitud de la medida limitativa para alcanzar el fin perseguido, como aspecto clave para el control de su consti t~cionalidad~~.

La sentencia de nuestro Máximo Tribunal adolece, sin embargo, de la

1 falta de mención de los datos fácticos que permitieron arribar a la conclusión 1 ya expuesta, cuya veracidad, en todo caso, no desconocer.

12 Al respecto oid. Alonso García, Enrique, Ln i~iterpretación de In Constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 539 y SS.

1 3 C h . Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán del 16 de marzo de 1994, NStZ 1994, pp. 578 y SS.

Otra significativa aportación de la sentencia a la teoría del control de la constitucionalidad es la afirmación de que si la institución o el sistema regulados en una ley "son en sí inconstitucionales, tal inconstitucionalidad revierte sobre todas las normas que lo componen, aun cuando cada dispositivo considerado en sí mismo, individualmente, fuera de su contexto, no sea contrario al Texto Fundamental". Ello sirvió de sustento al Máximo Tribunal para declarar la inconstitucionalidad total de la Ley sobre Vagos y Maleantes, después de haberla confrontado con varios derechos constitucionales y de constatar su inidoneidad para alcanzar los fines precisados por el ordinal 10" del artículo 60 de la Constitución.

V. BALANCE GENERAL

Pese a que la sentencia analizada, en distintos pasajes y en relación con temas capitales, no ofrece la claridad deseable, como lo advirtieron, aunque desde una perspectiva distinta, los Magistrados que salvaron su voto, la misma representa un alentador progreso de nuestra jurisprudencia constitucional. La orientación garantista de los derechos fundamentales a la que responde debe consolidarse y hacerse extensiva al conjunto de los derechos constitucionalmente reconocidos.

En lo que atañe al objeto específico del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, confiamos en que éste cerrará definitivamente la oprobiosa fase de injustificable represión estatal abierta con la Ley sobre Vagos y Maleantes, y esperamos que estimule la revisión crítica de prácticas policiales que distan mucho de corresponder con las más elementales exigencias de un Estado de libertades.

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Este libro se terminó de imprimir en

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marzo del año 2004, en

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