Introducción

El contrato de mutuo o préstamo de consumo es uno de los contratos que tiene mayor trascendencia y versatilidad, pues es la más significativa fuente de financiamiento nacional e internacional, y se emplea también para satisfacer necesidades de la vida diaria, en diversos niveles y proporciones. La industria, el comercio, la minería, la agricultura, la pesquería y en general todas las actividades productivas y económicas requieren de este contrato y más aún no pueden privarse de él. Esta demanda se extiende, por lo demás, a cualquier persona que viva en sociedad.

Los orígenes del mutuo fueron humildes. Derivado del latín “meun y tuum” (lo mío se hace tuyo), en un principio se limitaba a la transferencia de bienes consumibles y fungibles hecha en beneficio del mutuatario y quien se obligaba a efectuar una devolución en

especies, esto es, en bienes de la misma naturaleza y calidad. Esto es lo que se conoce como mutuo en especie.

Contrato de mutuo

Definición.- Es uno de los contratos que tiene mayor trascendencia y versatilidad es el mutuo o préstamo de consumo, pues es la más significativa fuente de financiamiento nacional e internacional, y se emplea también para satisfacer necesidades de la vida diaria, en diversos niveles y proporciones.

El mutuo deriva del latín MEUN y TUUM (lo mío se hace tuyo). Comenzó con el préstamo de especies para continuar con dinero, que ahora es su máxima expresión.

El art.1648 del Código Civil define el mutuo en la forma siguiente:

“Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada

cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelva otros de la misma especie, calidad o cantidad”.

Su importancia radica en que constituye una fuente de financiamiento que facilita la producción de bienes porque habilita de capital a la industria, la minería,

La agricultura, el comercio, etc., satisfaciendo las necesidades. Nada se puede hacer sin capital y el mutuo facilita su uso, de allí su importancia.

Elementos constitutivos:

Sujetos del mutuo .- El contrato del mutuo supone necesariamente la presencia de dos sujetos denominados mutuante y mutuatario.

Objeto del mutuo .- En el mutuo se presta dinero o bienes consumibles. El préstamo de bienes no consumibles se llama comodato.

Son bienes fungibles, objeto del mutuo, los alimentos, el dinero, etc., que se consumen en el primer uso. La devolución, en consecuencia se hace con otros bienes de la misma especie y en igual cantidad.

Prestaciones mutuarias .- El mutuo supone prestaciones recíprocas. El mutuante está obligado a entregar bienes o dinero, y el mutuario, a devolverlos.

Caracteres jurídicos:

Son caracteres jurídicos del mutuo, los siguientes:

a) Es un contrato autónomo.- Porque tiene vida propia, no depende de nadie. Con frecuencia se le unen contratos accesorios de garantía, tales como la prenda, hipoteca, anticresis, fianza y el aval en los títulos valores.

b) Tiene naturaleza temporal.- Por tener una duración corta, comienza con el préstamo y termina con la devolución del bien mutuado y el pago de los respectivos intereses, es decir, el mutuatario está en la obligación de devolver una suma de dinero o de bienes consumibles en la cantidad, especie y calidad de los recibidos en préstamo.

c) Es un contrato obligacional con efectos traslativos de dominio.- Por tratarse de dinero o bienes consumibles, el mutuatario adquiere su propiedad para disponer de ellos.

d) Es, en principio, oneroso.- Porque el mutuario debe pagar intereses por el uso de los bienes o el dinero prestado, es decir, desde que el mutuatario está en el deber de pagar intereses al mutuante, salvo que haya sido liberado de ellos.

e) Es de prestaciones reciprocas o correspectivas.- Pues el mutuante asume la obligación de entregar el dinero o el bien

consumible que presta, en tanto que el mutuatario se encuentra sujeto, a su vez, a efectuar la restitución dentro de las condiciones propias de su naturaleza.

f) Es conmutativo.- Desde que parte de hechos ciertos y sus efectos y resultados son previsibles desde su celebración. Nada impide, empero, que por pacto se convierta en aleatorio.

g) Es un contrato consensual.- Pues se perfecciona con el acuerdo de voluntades y no está sujeto a ninguna formalidad (libertad de forma).

Capacidad de las partes:

Por tratarse de un contrato y con mayor razón desde que existe un acto de disposición en la entrega como en la devolución, los sujetos del contrato, esto es, el mutuante y el mutuatario, tienen que gozar de plena capacidad de ejercicio, lo que se examina con mayor detalle en el comentario del art.1651.

Objeto de la prestación: Bienes consumibles y fungibles.

Es evidente que el objeto de la prestación solo puede recaer sobre cosas consumibles y fungibles, por tratarse de un préstamo de consumo.

Se entiende por cosas consumibles, aquellas cuya existencia termina con el primer uso o para quien deja de poseerlas, en vista de no poder distinguir su individualidad. Por ejemplo:

Si A le entrega a B en préstamo una caja llena de consumibles, el mutuatario los ingiere y consume con su primer uso; por otro lado si C le presta a D 6,000 n/s, no se produce un consumo material, como en el ejemplo anterior, sino puramente simbólico o relativo, pues el dinero no se extingue, sino que se transmite a terceros por su calidad de instrumento de cambio y pago, es decir, D no lo consume materialmente, pero para él se extingue en la medida de

que se ha trasladado al patrimonio de otra persona, y es como si ya no existiera.

Desde luego todos los bienes resultan, tarde o temprano, consumibles. Lo trascendente es que este hecho no se produzca con el primer uso. No son bienes consumibles, ejemplo: las joyas, los libros, el mobiliario de una casa, etc.

Se entiende por cosas fungibles, las que por su naturaleza tienen equivalencia en la misma especie y pueden sustituirse por otras de igual calidad y cantidad. Esto significa que una cosa fungible equivale a otra de su especie y que puede haber reemplazado de unas por otras. Por ejemplo:

El mineral que proviene de un yacimiento y tiene su equivalente en otro mineral de la misma sustancia y ley.

Las cosas no fungibles, son las que no pueden ser sustituidas por otras en vista de sus características propias. Por ejemplo: un

famoso caballo de carrera, vencedor de clásicos nacionales e internacionales.

Forma del contrato de mutuo:

El contrato de mutuo puede probarse con cualquiera de los medios permitidos por la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mérito del instrumento prevalecerá sobre los otros medios probatorios. Cuando el contrato se celebra a título de liberalidad, debe formalizarse por escrito, bajo sanción de nulidad.

Forma del mutuo entre cónyuges.- El mutuo entre cónyuges solo funciona cuando ellos han optado el sistema de separación de patrimonios o cuando el préstamo se hace con bienes propios de cada cónyuge. No funciona cuando los cónyuges se han acogido al sistema de gananciales, porque en este caso, los bienes son comunes y no podrán prestarse el uno al otro.

El art.1650 del C.C nos dice lo siguiente: “el mutuo entre cónyuges constara por escritura pública, bajo sanción de nulidad, cuando su valor exceda el limite previsto por el artículo 1625”.

Por otra parte, no cabe imponer esta formalidad cuando el mutuo sea de escaso valor, por inútil.

Forma del mutuo de incapaces o ausentes.- el mutuo constituye un acto de enajenación riesgoso para el patrimonio de los incapaces o ausentes, se le ha rodeado de seguridades y los representantes no pueden celebrarlo sin que previamente se obtenga la aprobación del juez, quien oirá al Ministerio Publico y al consejo de familia, cuando lo haya y lo estime conveniente.

Es aplicable a toda clase de incapaces, sea que se trate de menores o de mayores sujetos a curatela. Esto supone, como es natural, la correspondiente interdicción. Luego, y respecto de los ausentes, será

necesaria la declaración a que se refiere el art.49 del C.C. Finalmente, solo procederá escuchar al consejo de familia cuando esté constituido y el juez lo estime conveniente, de modo que se trata de una facultad discrecional.

El mutuo celebrado por representantes de incapaces o ausentes lo encontramos en los art.1651 y 1652 del C.C.

Entrega por el mutuante.- la entrega es uno de los efectos del contrato y la obligación primordial que asume el mutuante. Con ella, se inicia la ejecución de la relación obligacional.

El art. 1653 del C.C nos dice, “el mutuante está obligado a efectuar la entrega en la oportunidad convenida y, en su defecto, al momento de celebrarse el contrato”.

La entrega debe hacerse en los términos convenidos por las partes y que el mutuatario estará en el derecho de resistirse a ella cuando el bien que debe

recibir no responde a la que ha sido la voluntad contractual. El momento de la entrega depende de lo resuelto por los contratantes.

Desplazamiento de dominio.- Dado que el objeto de la prestación incide sobre bienes consumibles, es inevitable el desplazamiento de su dominio, y este se produce con la entrega o tradición.

El art. 1654 del C.C dice, “con la entrega del bien mutuado se desplaza la propiedad al mutuatario y desde este instante le corresponde la mejora, el deterioro o destrucción que sobrevengan”.

La parte final del artículo es consecuencia de la transferencia de dominio, y a partir de esta le corresponden al mutuatario tanto los beneficios que produzca el bien, como los riesgos de su deterioro y destrucción parcial o total.

Presunción de uso adecuado.- De acuerdo al artículo 1655 del C.C nos dice lo

siguiente: “recibido el bien por el mutuatario, se presume que se halla en estado de servir para el uso a que se destinó”.

Este articulo está destinado a facilitar la concertación del mutuo y exigir por parte del mutuatario una actitud prudente al momento de la entrega del bien mutuado.

Plazo legal de devolución.- el mutuo es un contrato de duración y que la obligación de restituir es inherente a su naturaleza. Siendo así resulta evidente que la devolución está sujeta al plazo señalado por las partes. Empero, puede suceder que no haya sido fijado por ellas, ni se desprenda de las circunstancias, en cuyas hipótesis rige el plazo legal de treinta días contados desde la entrega del bien.

La regla del art. 1656 se aplica ordinariamente a los mutuos de escaso valor, que casi siempre se celebran consensualmente. En efecto, cuando se trata de préstamos importantes, lo

recomendable es que se perfeccionen mediante instrumento público o privado.

Pago cuando el mutuatario pueda hacerlo o tenga medios.- Si se ha convenido que el mutuatario pague solo cuando pueda hacerlo o tenga los medios, el plazo será fijado por el juez atendiendo las circunstancias y siguiendo el procedimiento establecido para el juicio de menor cuantía (art.1657 C.C).

En efecto, a instancias de dicho mutuante, el juez señalara el plazo, para lo cual hará uso de su criterio, en función de los hechos tal como le han sido presentados y dentro de un procedimiento abreviado.

Los hermanos Mazeaud afirman, el juez tomara en cuenta la finalidad del préstamo, la voluntad presunta de las partes y no necesariamente la situación del mutuatario, pues no se trata de un plazo de gracia.

Pago anticipado.- Si se conviene que el mutuatario no abone intereses u otra contraprestación al mutuante, aquel puede efectuar el pago antes del plazo estipulado. (art.1658 del C.C).

El artículo 179 del Código, se reputa fijado en favor del deudor. Una regla distinta operara solo si del tenor del instrumento o de otras circunstancias, resultase que el plazo fue puesto en favor del acreedor o de ambos.

Lugar de la entrega y de la devolución.- La entrega de lo que se presta y su devolución se harán en el lugar convenido o, en su defecto, en el que se acostumbre hacerlo, (art.1659 c.c).

El art.1660 del C.C nos dice: “cuando no se ha convenido lugar ni exista costumbre, la entrega se hará en el sitio en que se encuentre el bien y la devolución en el domicilio del mutuatario”.

Estos dos artículos, pues se refieren al lugar en que se producirá dicha entrega y se extienden al de la devolución, sus reglas son muy simples, en primer término prevalece la voluntad de los contratantes; en segundo lugar, y falta de estipulación expresa, rige la costumbre.

Imposibilidad de devolver.- Puede suceder que el mutuatario se vea imposibilitado de hacer la devolución de un bien similar en especie, calidad y cantidad al que recibió, por haber desaparecido el género o encontrarse fuera del comercio de los hombres. Estos hechos no liberan al mutuatario, pues de otro modo se estaría enriqueciendo indebidamente y por ello deberá satisfacer su prestación pagando lo que en doctrina se conoce como “valor de reposición”, o sea el que tendría el bien mutuado al momento en que debió ingresar, en calidad de restitución, el patrimonio del mutuante.

Evaluación previa.- Si en el caso del artículo 1661, fueran evaluados los bienes al momento de celebración del contrato, el mutuatario está obligado a satisfacer el valor que se les dio aunque valgan más o menos al momento del pago, (art.1662 del C.C).

Es factible que los contratantes hayan previsto la imposibilidad de restitución planteada por el art. 1661, pero con un pacto conforme al cual se fija anticipadamente el valor de reposición. Esta es una manera de asegurarse dicho valor, independientemente de las alzas o bajas que pueda tener el bien que debió incorporarse al patrimonio del mutuatario.

Pago de intereses.- El mutuatario debe abonar intereses al mutuante, salvo pacto distinto, (art.1663 del C.C).

Para que el mutuo no devengue intereses tendrá que haber pacto expreso. Pero en el evento de que no se haya convenido y de que tampoco se haya fijado la tasa, regirá

la del interés legal, por mandato de lo dispuesto por el art.1245 del Código Civil.

Usura encubierta.- si en el mutuo se declara recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, el contrato se entiende celebrado por esta última, quedando sin efecto en cuanto al exceso, (art.1664 del C.C).

En este artículo, se ha eliminado la sanción de nulidad y se considera que el préstamo se ha celebrado por la cantidad realmente entregada, de modo tal que cualquier exceso carece de efecto.

Falso mutuo.- Cuando se presta una cantidad de dinero que debe devolverse en mercaderías o viceversa, el contrato es de compraventa, (art.1665 del C.C).

En realidad, bajo el disfraz del mutuo se estaba ocultando una operación distinta y la ley remite al contrato que le corresponde, desde que existe la obligación

de entregar bienes por un lado, y de pagar una suma de dinero, por el otro.