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CONTRATOS INNOMINADOS

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ProgramaJueces de Paz

MÓDULO DE APRENDIZAJE AUTODIRIGIDOPLAN DE FORMACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL

Área Civil

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El Consejo Superior de la Judicatura, a través de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, centro de formación inicial y continua de administración de justicia, en los términos del artículo 177 de la Ley 270 de 1996, desarrolla anualmente el Plan de Formación de la Rama Judicial para el fortalecimiento permanente de las competencias cognitivas y humanas de los servidores judiciales.

La formación judicial, como parte de los procesos de apropiación social del conocimiento, es una construcción conjunta entre formadores, discentes y autores de los materiales académicos para fortalecer las capacidades y habilidades de los funcionarios y empleados judiciales, enfocada a la práctica judicial para brindar una administración de justicia adecuada, pronta y efectiva para los ciudadanos, de cara a la realidad social colombiana.

Los módulos de formación autodirigida son materiales académicos que están a disposición de la comunidad judicial para permitir la actualización permanente de los servidores judiciales y facilitar el cumplimiento misional en las diferentes áreas básicas y especializadas de las distintas jurisdicciones, con el apoyo invaluable de la Red de Formadores, bastión fundamental de la formación judicial.

Mary Lucero Novoa MorenoDirectora

Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”

PORTADA indd.indd 1 20/02/20 16:20

PLAN DE FORMACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

MAX ALEJANDRO FLÓREZ RODRÍGUEZ Presidente

DIANA ALEXANDRA REMOLINA BOTÍAVicepresidenta

GLORIA STELLA LÓPEZ JARAMILLOMARTHA LUCÍA OLANO DE NOGUERA

ÉDGAR CARLOS SANABRIA MELOJORGE LUIS TRUJILLO ALFARO

Magistrados

ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA”

MARY LUCERO NOVOA MORENO Directora

“Rodrigo Lara Bonilla”Escuela Judicial


JOAQUÍN ACOSTA RODRÍGUEZ

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA”

ISBN: 978-958-5570-07-8

© CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2019

Derechos exclusivos de publicación y distribución de la obra

Calle 11 No. 9A-24 piso 4

www.ramajudicial.gov.co

Impresión: Imprenta Nacional de Colombia

Carrera 66 No. 24-09. Tel. 457 8000

www.imprenta.gov.co

Impreso en Colombia

Printed in Colombia

7

T A B L A D E C O N T E N I D O

Convenciones .............................................................................................................. 14

Presentación ................................................................................................................ 15

Sinopsis profesional y laboral del autor .................................................................. 20

Justificación ................................................................................................................. 21

Resumen del módulo ................................................................................................. 23

Objetivo general del módulo ..................................................................................... 25

Objetivos específicos del módulo ............................................................................. 25

Unidad 1

NUEVAS TENDENCIAS EN CONTRATACIÓN.................................................... 27

Introducción .......................................................................................................... 28

1.1 La crisis de la autonomía de la voluntad privada....................................... 28

1.1.1 Causas sociales de la crisis ................................................................... 29

1.1.2. Causas económicas de la crisis ............................................................ 31

1.2 El dirigismo contractual ................................................................................. 36

1.2.1. Surgimiento de derechos especiales y del orden público económico .................................................................................................. 37

1.2.2 Evolución en la comprensión del derecho común de contratos ....... 41

1.3 La globalización del derecho de contratos............................................. 44

1.3.1. La globalización económica ................................................................. 46

1.3.2 La influencia del Derecho Internacional de contratos sobre el Derecho interno .................................................................................... 48

Conclusiones ......................................................................................................... 49

Unidad 2

TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS ATÍPICOS ......................................... 53

Introducción .......................................................................................................... 54

2.1. Principios rectores de la contratación atípica ........................................ 54

8

2.1.1 Libertad contractual ............................................................................. 59

2.1.2 Buena fe contractual ............................................................................. 64

2.1.3 Fuerza obligatoria del contrato ........................................................... 74

2.1.4 Proporcionalidad contractual .............................................................. 75

2.2. Contratos nominados e innominados ........................................................ 83

2.2.1 Fundamento de la distinción ................................................................ 83

2.2.2 Régimen jurídico aplicable ................................................................... 85

2.3. Interpretación y cualificación contractuales ............................................... 92

2.3.1 La interpretación del contrato .............................................................. 92

2.3.2 La cualificación del contrato ................................................................ 95

Conclusiones ......................................................................................................... 97

Unidad 3

CONTRATO DE LEASING ....................................................................................... 107

3.1 Concepto y función Económica ..................................................................... 107

3.1.1 Reseña histórica ..................................................................................... 108

3.1.2 Función económica ................................................................................ 109

3.2. Características y obligaciones de las partes ................................................ 109

3.2.1 Características ........................................................................................ 109

3.2.2 Obligaciones de las partes ................................................................... 110

3.3. Clasificación ................................................................................................... 113

3.3.1 Leasing financiero .................................................................................. 113

3.3.2 Leasing operativo ................................................................................. 113

3.3.3 Lease back o leasing de retro ............................................................... 114

3.3.4 Leasing sindicado o en copropiedad ................................................... 114

3.3.5 Subleasing .............................................................................................. 114

3.3.6 Dry leasing y wet leasing ..................................................................... 114

Conclusiones ......................................................................................................... 114

9

Unidad 4

4.1. Concepto y función económica .................................................................... 117

4.1.1. Reseña histórica .................................................................................... 118

4.1.2. Función económica ............................................................................... 118


4.2.1 Características .............................................................................................. 118

4.2.2 Obligaciones de las partes .................................................................... 119

4.3. Clasificación ................................................................................................... 120

4.3.1. Al vencimiento ...................................................................................... 120

4.3.2 A la vista ................................................................................................. 120

4.3.3 Factoring sin notificación ...................................................................... 120

4.3.4 Factoring con recurso ............................................................................ 120

4.3.5 Factoring con notificación ..................................................................... 120

Conclusiones ......................................................................................................... 121

Unidad 5

CONTRATO DE UNDERWRITING ......................................................................... 123




5.2. Características y obligaciones de las partes ............................................... 125



5.3. Clasificación .................................................................................................. 126

5.3.1 Underwriting en firme .......................................................................... 126

5.3.2 Underwriting con garantía de suscripción ........................................ 126

5.3.3 Underwriting de mejor esfuerzo .......................................................... 127

5.3.4 Underwriting todo o nada ................................................................... 127

Conclusiones ......................................................................................................... 128

10

Unidad 6

CONTRATOS DE DERIVADOS ................................................................................ 131







6.3. Clasificación ................................................................................................... 133

6.3.1 Forwards ................................................................................................. 133

6.3.2 Contratos de futuros .............................................................................. 134

6.3.3 Contrato de opción ................................................................................ 134

6.3.4 Swaps...................................................................................................... 134

Conclusiones ......................................................................................................... 135

Unidad 7

CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL ......................................... 137

7.1. Concepto y función económica ................................................................... 137



7.2. Principales modalidades .............................................................................. 138

7.2.1 Joint venture ............................................................................................. 138

7.2.2 Agrupaciones de colaboración ............................................................. 140

7.2.3 Unión Empresarial ................................................................................ 141

7.2.4 Grupos de interés económico (GIE) .................................................... 142

7.2.5 Consorcios ............................................................................................. 143

7.3. Diferencias con figuras afines ..................................................................... 145

7.3.1 Con la sociedad de hecho ..................................................................... 145

7.3.2 Con la sociedad mercantil ..................................................................... 145

7.3.3 Con el contrato de cuentas en participación ....................................... 145

Conclusiones ......................................................................................................... 147

11

Unidad 8

CONTRATO DE CONCESIÓN MERCANTIL ........................................................ 151




8.1.3 Paralelo con contratos afines ................................................................ 152




8.3. Clasificación ................................................................................................... 156

8.3.1 Concesión propiamente dicha .............................................................. 156

8.3.2 Concesión de espacio ............................................................................ 156

8.3.3 Concesión de obra pública .................................................................... 157

Conclusiones ......................................................................................................... 157

Unidad 9

CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN ............................................................................ 159







9.3. Diferencias con figuras afines ...................................................................... 163

9.3.1 Con el contrato de concesión ................................................................ 163

9.3.2 Con el contrato de agencia comercial .................................................. 163

Conclusiones ......................................................................................................... 164

12

Unidad 10

CONTRATO DE FRANQUICIA ............................................................................... 167

10.1. Concepto y función económica .................................................................. 167

10.1.1 Reseña histórica ................................................................................... 168

10.1.2 Función económica .............................................................................. 168

10.2. Características y obligaciones de las partes .............................................. 168

10.2.1 Características ...................................................................................... 168

10.2.2 Obligaciones de las partes .................................................................. 169

10.3. Diferencias con figuras afines .................................................................... 171

10.3.1 Con el contrato de agencia .................................................................. 171

10.3.2 Con el contrato de suministro ............................................................ 171

10.3.3 Con el contrato de licencia de patente .............................................. 171

10.4 Modalidades de franquicia .......................................................................... 171

10.4.1 Franquicia de servicio ......................................................................... 171

10.4.2 Franquicia de producción o industrial .............................................. 172

10.4.3 Franquicia de distribución .................................................................. 172

10.4.4 Franquicia Máster ................................................................................ 172

10.4.5 Franquicias de concesión de espacio ................................................. 172

Conclusiones ......................................................................................................... 172

Unidad 11

CONTRATO DE “KNOW HOW” ............................................................................. 175







11.3. Diferencias con figuras afines .................................................................... 178

Conclusiones ......................................................................................................... 178

13

Unidad 12

CONTRATO DE MAQUILA ..................................................................................... 181







Conclusiones ......................................................................................................... 184

Unidad 13

CONTRATO DE “OUTSOURCING” ....................................................................... 187







13.3 Iter contractual del outsourcing .................................................................. 189

Conclusiones ......................................................................................................... 190

Unidad 14

CONTRATO DE LLAVE EN MANO ........................................................................ 193







Conclusiones ......................................................................................................... 196

14

CONVENCIONES

Og Objetivo general

Oe Objetivo específico

Ap Actividades pedagógicas

Ae Autoevaluación

J Jurisprudencia

B Bibliografía

15

PRESENTACIÓN

El contrato es el procedimiento por excelencia en virtud del cual se realizan los intercambios económicos entre los miembros del cuerpo social1. Y la evolución reciente de la economía ha vuelto indispensable una nueva concepción de intervención estatal. En efecto, la complejidad creciente de los circuitos económicos, la evolución tecnológica, la sofisticación de los productos financieros, la globalización de los intercambios, y también la presión creciente de los poderes económicos, aumentados por la globalización, imponen la implementación de instancias capaces de fijar determinadas reglas de juego, proteger ciertos intereses y dar prioridad a ciertas disciplinas2 , tal es el caso del Derecho de contratos.

De igual manera, el desarrollo del Derecho debe ser guiado por sus objetivos. Así, la determinación del sentido de la normatividad jurídica (es decir, la interpretación) debe evitar una aplicación estricta y estrecha de las reglas de juego. Actualmente, se considera que la interpretación tiene aspectos estático y dinámico. El primero cubre situaciones que pueden producirse en la actualidad pero que no han sido contempladas y por lo tanto, son omitidas; el segundo corresponde a situaciones que no podemos imaginar hoy, como los redactores del Código Civil colombiano no podían concebir una sociedad industrializada o una economía globalizada. En estos dos casos, el orden contractual debe ser interpretado de conformidad con sus objetivos.

En efecto, según los cánones hermenéuticos de los países romanistas las disposiciones legislativas son interpretadas de conformidad con los objetivos de la ley, así como los principios generales en los cuales se inspira. Es frecuente que los tribunales extraigan de las leyes principios generales. De igual manera, se acepta la idea de completar la ley mediante los principios generales. Estos pueden ser aplicados a situaciones no contempladas por la letra de las disposiciones legislativas3.

Los objetivos del derecho contemporáneo de contratos consisten en promover la buena fe, la seguridad de las relaciones contractuales y la

1 Larroumet, C. Droit Civil, t. III Les obligations, Le contrat, 2003, Paris, Economica, n° 121.2 Chevalier, J. L’Etat Post-moderne, 2003, Paris, LGDJ, p. 53.3 Lando, De Lamberterie, Tallon, Witz, Principes du droit européen du contrat, 2003, Paris, Société de

législation comparée, p. 68 et s.

16

uniformidad de aplicación4. No obstante ello, puede verificarse un conflicto entre una regla de Derecho y la justicia. El Derecho o una cláusula contractual aparentemente válida pueden, en función de las circunstancias, conducir a un resultado manifiestamente injusto. La cuestión será entonces establecer si un tribunal debe hacer abstracción absoluta a un imperativo mínimo de justicia en el derecho contemporáneo de contratos. Por otra parte, la cuestión consiste igualmente en determinar el peso a acordar a las exigencias de certidumbre y previsibilidad en las relaciones contractuales. Se trata de establecer el punto de equilibro entre la seguridad y la justicia en materia de contratos. Y, ciertamente, la respuesta de ninguna manera debe ser resuelta bajo una óptica diplomática. En efecto, un juez digno de tal nombre no se dedica a darle un poco de razón a todo el mundo; por el contrario, asume el deber de descubrir la verdad5.

Indudablemente, todo sistema jurídico reposa sobre un principio de orden caracterizado por una lógica. Tal lógica es indisociable de un determinado estado de valores subyacentes a la sociedad. El declive de ciertas creencias que tradicionalmente han rodeado al Derecho anuncia también el surgimiento de una nueva concepción en derecho de contratos.

En efecto, en las condiciones de empleo de la técnica jurídica, se verifica una transformación consecuencia del advenimiento del Estado Social de Derecho6. Un Derecho nuevo aparece: un Derecho intervencionista, concebido como un instrumento de acción que ya no pretende simplemente encuadrar las conductas, sino alcanzar determinados objetivos económicos y sociales7. Esta nueva concepción obedece a una lógica diferente; Se ha abandonado el universo de las certezas, resultado de la primacía exclusiva de la razón, para ingresar en un mundo de incertidumbre, relativismo e indeterminación. En efecto, ¿el Derecho fue inventado para asegurar el triunfo de la lógica o el reino de la paz?8

Mientras que el Derecho tradicional está fundado sobre una estructura piramidal, un nuevo modelo tiende a emerger: un Derecho “en red”. El campo jurídico se presenta bajo la forma de una multitud de puntos en

4 Artículo 1: 106 de los Principios del Derecho Europeo de Contratos y artículo 1.6 de los Principios Unidroit.5 Carbonnier, J. Flexible Droit, 1992, Paris, LGDJ, p. 327.6 V. en tal sentido la sentencia C-228/10: “La Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que

reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general. Este marco de referencia, a su vez, tiene profundas implicaciones en el modo en que se comprende los derechos y libertades de los agentes de mercado.

7 Sentencia C-228/10: “… la Carta de 1991 tanto en su parte dogmática, como en su parte orgánica configuró un Estado con amplias facultades de intervención en la economía, las cuales se materializan mediante la actuación concatenada de los poderes públicos”.

8 Op. cit., p. 330.

17

interrelación; abierto, flexible, dinámico, el Derecho se apoya en nuevos valores: creatividad, flexibilidad, pluralismo, aprendizaje permanente, entre otros9.

Ningún juez debe olvidar que la misión esencial del derecho es resolver de manera pacífica los distintos conflictos generados a raíz de la convivencia social; para ello es necesario que haya concordancia entre la realidad y lo jurídico. Vale la pena preguntarse si tal presupuesto se verifica en nuestro derecho privado, incluyendo especialmente el tema contractual. Como se ha explicado en trabajos anteriores,10 el derecho de obligaciones de tradición continental remonta sus orígenes al régimen de la antigua Roma; este entorno es esencialmente diferente al actual. En efecto, la economía de la sociedad romana era de tipo mayoritariamente agrario y junto con el aporte medieval, de corte eminentemente feudal.

Lo anterior indica una creciente brecha entre el régimen económico-negocial y la realidad material actual. Fenómenos históricos como la Revolución Industrial, la cuestión social, la sociedad de consumo y, especialmente la globalización, ha transformado a tal punto las dinámicas transaccionales que exigen repensar el derecho de contratos. A manera de ejemplo, vale la pena recordar que gracias a la industrialización nació la clase social o el gremio de los industriales, quienes transformaron la cadena de distribución de bienes y servicios. Así, se encuentran eslabones económicos inexistentes en un circuito artesanal, como es el caso de la producción y la distribución en masa, con las correspondientes consecuencias generadas a partir de esta nueva realidad.

Como bien lo indica la Corte Suprema de Justicia11:

Los avances científicos, industriales y tecnológicos, el notorio y acentuado desarrollo de las comunicaciones, el expansionismo de los mercados y, en

9 Chevalier, J. L’Etat Post-moderne, 2003, Paris, LGDJ, p. 86 et ss.10 Acosta, J. “Aportes del derecho del consumidor al derecho colombiano de contratos”, en J. Gual y J. Villalba,

dir., Responsabilidad civil y negocio jurídico, Bogotá, éd. Gustavo Ibáñez, 2013, p. 580 s.; “Aportes de la tradición jurídica anglosajona al derecho de contratos de tendencia global”, en Revista Iusta, juin, Bogotá, 2012, p. 15 s.; “El necesario reconocimiento del principio de justicia negocial”, en Revista Via Inveniendi Et Iudicandi, Juin 2012, disponible en el sitio internet file:///C:/Users/Lenovo/Downloads/Dialnet-ElNecesarioReconocimientoDelPrincipioDeJusticiaCon-3819176.pdf; “La constitucionalización de la buena fe negocial: perspectivas para la seguridad negocial”, p. 23 s., en A. Echeverri, dir., Responsabilidad civil y negocio jurídico, Bogotá, ed. Gustavo Ibáñez, 2011; “La reforma al derecho de la responsabilidad negocial: consecuencias específicas de la constitucionalización del Derecho Privado”, en Revista Iusta, juin, Bogotá, 2009; “La constitucionalización del derecho colombiano de contratos”, en Revista Iusta, juin, Bogotá, 2008; V. también J. Acosta et al., “Los contratos en la era global”, Bogotá, Ed. Gustavo Ibáñez, 2012; “Derecho de los contratos en Colombia - tendencias globalizantes”, Bogotá, Ed. Gustavo Ibáñez, 2011.

11 Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de septiembre de 2007, expediente 11001-31-03-027-200000528-01.

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general, la globalización de la economía, entre otros factores, más de la llamada ‘posmodernidad’, han determinado el surgimiento de nuevos esquemas y arquitecturas negociales que, en un buen número de veces, in toto, no se ajustan a las formas típicas que, ab antique, consagran y desarrollan las leyes u ordenamientos, dando lugar, por vía de ejemplo, a la utilización de un sinnúmero de contratos complejos, o de convenciones atípicas o de fenómenos como el conocido con el rótulo de ‘conexidad contractual’, sin perjuicio del empleo de diversas denominaciones que expresan simétrica idea vinculatoria (contratos conexos; cadena de contratos; coligados; grupo de contratos; redes contractuales, lato sensu; etc.)

No obstante, lo anterior, hay razones para cuestionar que el contexto económico contemporáneo sea absolutamente distinto al del mundo anterior al siglo XIX; en consecuencia, las nuevas realidades coexistirían con constantes históricas. A manera de ejemplo sobre las permanencias económicas y jurídicas, se puede citar la compraventa como el principal y más importante contrato, desde el mundo antiguo hasta nuestros días. La tarea entonces será identificar esta dialéctica entre lo nuevo y lo persistente en el mundo económico contemporáneo o posmoderno.

Entre las novedades actuales es menester destacar que la globalización económica se ha acelerado gracias a las nuevas tecnologías, las cuales facilitan la movilidad de la información, los capitales y las personas, determinando un nivel creciente de la inversión por parte de multinacionales a lo largo del planeta, América Latina incluida. Realidades regionales como el Pacto Andino –hoy CAN– o Mercosur se inscriben en el proceso global de conformación de bloques económicos, tendientes a generar integración comercial. Ello, desde luego, confluye correlativamente en un debilitamiento del poder estatal, específicamente de la posibilidad de influir en la política económica gracias a una serie de reformas12 implementadas en la región a partir de la década de los ochenta en el siglo anterior.13

Tales novedades son desconocidas para nuestro tradicional derecho privado. En efecto, cuando nuestra región acogió con los brazos abiertos el régimen del Código Civil francés a lo largo del siglo XIX, lo hizo seducida por las premisas revolucionarias de la libertad y la igualdad. En materia jurídica,

12 Las reformas económicas recayeron en aspectos como apertura comercial, delimitación del intervencionismo del Estado en materia económica y flexibilización laboral y cambiaria. Tales procesos fueron supervisados por el FMI y el Banco Mundial.

13 Sánchez, C. “El impacto de la globalización: aspectos económicos y políticos en América Latina”, en Globalización, integración económica y derechos humanos, Bogotá, Universidad Sergio Arboleda, 2005, pp. 195 y ss.

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la herramienta principal fue el postulado de la autonomía de la voluntad privada, considerada el punto de equilibrio entre la necesidad de proteger los intereses de los contratistas, así como la salvaguarda del interés general. Sin embargo, en el mundo actual las fórmulas de libertad e igualdad ya no se exhiben tan irrefutables.

Los contratos de la actualidad, en su gran mayoría, ya no son el resultado de fuerzas e intereses equilibrados y de la libre discusión entre iguales. Ello podía creerse en un mundo regido por realidades agrícolas y artesanales; pero la globalización trajo consigo los procesos de integración económica y privatización, promoviendo que los mercados estén bajo el dominio de los grandes conglomerados, lo cual genera riesgos innegables para los consumidores14.

Fundado en el pensamiento liberal del siglo XIX, se entendió que el legislador era el encargado de fijar los límites de la autonomía negocial y, de esta manera, preservar la justicia y la equidad. Correlativamente, el juez era un simple instrumento de la ley, la cual era considerada casi como un concepto sagrado al ser la “expresión de la voluntad popular”. El esquema era algo admisible bajo un sistema en que el contratante no detentaba el poder de imponer a su contraparte el clausulado. Pero, en un mundo posindustrial y globalizado se denuncia reiteradamente la necesidad de que el Estado desempeñe un papel interventor en aras de prevenir, corregir y sancionar los abusos frecuentes cometidos por el contratante que disfruta de una posición dominante.

Lo anterior nos lleva al sempiterno problema de encontrar el punto de equilibrio entre libertad (económica) y justicia (negocial). De ahí que actualmente se entienda que el derecho tiene que generar –especialmente mediante la protección efectiva de los derechos económicos y sociales– aquella medida de libertad que al mismo tiempo reconozca la necesidad de acatar un mínimo de deberes (v. gr. el respeto por el derecho ajeno, especialmente de aquel que es más vulnerable).

Las nuevas tendencias del derecho colombiano de contratos, tanto atípicos como típicos, se han verificado en virtud de una serie de acontecimientos que serán explicados en la primera unidad del presente texto.

14 Ortega, M. “Mecanismos de defensa frente a las cláusulas abusivas en los contratos internacionales”. Globalización y derecho mercantil, Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 2008, p. 14.

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SINOPSIS PROFESIONAL Y LABORAL DEL AUTOR

Joaquín Emilio Acosta Rodríguez es abogado de la Universidad Santo Tomás de Bogotá D.C. Es especialista en derecho comercial y magister en derecho privado de la Université Paris II (Panthéon-Assas). Es doctor en derecho de los negocios de la Université de Bordeaux. Durante varios años trabajó en la Superintendencia de Industria y Comercio. Igualmente fue colaborador de la agencia de cooperación alemana GIZ, en el proyecto FortalEsDer (Fortalecimiento del Estado de Derecho). Desde hace más de doce años se viene desempeñando como profesor de pregrado de asignaturas como obligaciones, contratos o derecho mercantil en las universidades Militar, Santo Tomás, Sergio Arboleda, La Sabana o del Rosario. Igualmente es docente de especialización y maestría en las universidades Libre, Santo Tomás y de Nacional de Colombia.

Su ejercicio investigativo lo ha desarrollado principalmente en el campo del derecho de contratos, derecho comercial, historia del derecho y derecho comparado. Son estas las temáticas que han ocupado buena parte de las preocupaciones intelectuales de sus años de ejercicio docente e investigativo.

Igualmente cuenta con artículos en revistas especializadas, además de tener experiencia como coordinador de investigaciones de la Maestría en Derecho Contractual de la universidad Santo Tomás. Email: [email protected].

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JUSTIFICACIÓN

No hay ninguna necesidad de ser jurista para percibir que el contrato constituye una herramienta esencial de la vida en sociedad. La actividad de los sujetos de derecho se encuentra rodeada de contratos: para nutrirse, vestirse, alojarse, desplazarse, sanarse, divertirse o en general procurarse recursos, cada persona celebra con mayor o menor frecuencia diversos contratos: venta, transporte, prestación de servicios, arriendo, mandato…

De igual manera, la distinción entre contratos nominados e innominados observa una importancia histórica. En el antiguo derecho romano, siendo mayoritariamente procedimental, un contrato sólo era obligatorio si se amoldaba a los modelos contemplados por el legislador o el pretor (venta, arrendamiento, mandato, comodato, mutuo, etc.). Posteriormente, los contratos “desconocidos” por las autoridades anteriormente indicadas se volvían eficaces para una de las partes cuando la otra había ejecutado, en virtud de la acción praescriptis verbis.

Gracias al mercantilismo –cuyos orígenes se remontan a la Edad Media– la libertad contractual se convirtió en principio rector del derecho de contratos. Igualmente, la evolución en el concepto de derecho permitió entender que, a despecho por lo dispuesto en el viejo ius civile, nominados o no, los contratos serán válidos y por ende susceptibles de ser protegidos por la jurisdicción competente, una vez verificada su eficacia. En consecuencia, los contratos innominados se regirán por las normas comprendidas por la teoría general. No obstante ello, la experiencia mostraría que la presente distinción mantiene su interés: los códigos civil y de comercio habiendo estipulado “reglas especiales a determinados contratos”, resulta esencial el calificar los acuerdos celebrados y así determinar cuál tipo contractual se está sometiendo a conocimiento del juez o árbitro. Tal operación se efectúa principalmente para determinar la normatividad que ha de aplicarse al conflicto particular.

El interés anteriormente descrito se incrementa con el redimensionamiento contemporáneo de la libertad contractual y la aparición de nuevas disposiciones imperativas propias a categorías particulares de contratos. En consecuencia, y con el objetivo de eludir esta nueva normatividad, la práctica ha fomentado la aparición o el renacimiento de figuras contractuales innominadas, respecto de las cuales ha sido necesario que los jueces midiesen su originalidad.

22

En virtud de lo anterior, el diseño de este módulo estará orientado a reconocer y recrear la importancia del ejercicio de la actividad judicial, abierto a las nuevas corrientes del pensamiento contractualista contemporáneo y valorar la importancia que asumen las instituciones jurídicas, de conformidad con las nuevas dinámicas de las sociedades posmodernas. Para dar cumplimiento a lo expuesto se privilegia en esta presentación los vínculos existentes entre la teoría jurídica, la teoría general del contrato, la dogmática de los contratos innominados, el derecho mercantil y la ciencia económica, con el fin de armonizar estos campos que han estado escindidos y así presentar las nuevas tendencias en contratación atípica, e incluso de la contratación privada a secas.

Así, el presente módulo se expone de conformidad con las exigencias del Modelo Pedagógico y Diseño Curricular de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, que se caracteriza por ser participativo, integral, sistémico y constructivista. Con el desarrollo de los contenidos de cada una de las unidades, se espera que las decisiones judiciales de los operadores jurídicos se fortalezcan, al igual que los fundamentos conceptuales que acompañan las providencias.

La transformación de la cultura jurídica ha contado en las últimas décadas con teóricos de gran valía, lo que ha posibilitado, mediante nuevas miradas, construir un nuevo estatuto jurídico de la contratación privada, en donde los contratos innominados han efectuado aportes innegables. En este marco de formación impartida por la Escuela Judicial, abierta a los nuevos cambios que permean la cultura jurídica colombiana, se presenta este módulo de formación, mediante el cual se espera contribuir al desarrollo de habilidades y competencias de los administradores de justicia, fiscales y procuradores, quienes requieren de un proceso constante de formación. Incluso los árbitros designados por los particulares que deban resolver litigios de contratación privada podrán sacar provecho de este esfuerzo.

Finalmente, se espera que los contenidos teóricos y conceptuales, así como los ámbitos de aplicación jurídica, sean lo suficientemente comprensibles, de tal manera que contribuyan a potenciar el desempeño de los funcionarios de la Rama Judicial y promueva en alguna medida la transformación de las prácticas jurídicas, de acuerdo con las exigencias de los nuevos tiempos.

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RESUMEN DEL MÓDULO

Las unidades expuestas en el presente módulo tienen la pretensión de reflexionar acerca del quehacer jurídico y negocial nacional orientado a la recepción, desarrollo y divulgación de teorías y corrientes de pensamiento, en las cuales se vislumbra la configuración de un nuevo orden jurídico contractualista basado en principios transnacionales, de tal manera que propendan por la búsqueda de soluciones que aquejan a la sociedad actual.

En esta clave reconstructiva se inscribe el presente módulo de contratos innominados, enfatizando los autores más relevantes que han posibilitado desde sus aportes teóricos y conceptuales, una visión integradora del derecho de contratos, con el propósito de brindar un mayor nivel de desempeño de jueces, juezas, magistrados y magistradas, empleados y empleadas de la Rama Judicial.

Al tomar como punto de partida las nuevas tendencias en materia de contratación, se presentan las problemáticas sociales y económicas que fomentaron la crisis de las concepciones tradicionales en materia de negociación privada. Igualmente se exponen las principales aportaciones de los autores que desde el siglo pasado provocaron las nuevas concepciones que irrigan a la materia contractual. Esta presentación permitirá entender mejor las nuevas tendencias jurisprudenciales no solo en el ámbito internacional, sino también en nuestro contexto patrio.

La segunda unidad se ocupa de hacer la presentación de la teoría general de los contratos innominados o atípicos. Coherente con las nuevas concepciones del derecho, este apartado ofrece los principios rectores del derecho de contratos, así como el contenido y alcance que la dogmática jurídica les asigna en la actualidad. Igualmente se presenta la conexión existente entre la teoría de la contratación atípica y la teoría general del contrato. No solo serán expuestas las aportaciones que la práctica de los contratos innominados ha efectuado al derecho común de la contratación; igualmente será menester esbozar el retrato de las nuevas formas en que los litigios derivados de cuestiones como la existencia, validez y eficacia de los acuerdos son resueltos con las nuevas herramientas conceptuales, así como las nuevas interpretaciones que se elaboran respecto a las nociones clásicas del régimen contractual.

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Una vez expuestos los aspectos preliminares y genéricos de la cuestión, el resto del texto se dedica a presentar de la manera más esquemática posible, los más importantes contratos atípicos que se celebran en la actualidad. El método de exposición procura ser homogéneo, en la medida en que la naturaleza de cada contrato específico lo permita. Así, en primer lugar se expondrá el concepto de cada contrato, explicando al mismo tiempo las dinámicas y necesidades económicas que han motivado su creación por la práctica; siguiendo la tradición doctrinal contractualista, seguidamente serán expuestas las principales características de estos contratos; una vez caracterizado cada contrato, se presentarán las obligaciones de cada una de las partes; a renglón seguido se mostrará la clasificación de estos modelos contractuales, y finalmente si es pertinente, serán explicados los aspectos particulares de cada contrato para su mejor manejo y resolución.

De acuerdo con el modelo expositivo anteriormente descrito, el primer contrato innominado que se analizará será el de leasing (tercera unidad); a continuación se expondrá el contrato de factoring (cuarta unidad); la quinta unidad será dedicada al underwriting; la sexta estará dedicada a los contratos de derivados; el objeto de la séptima unidad estará constituido por los contratos de colaboración empresarial; la octava unidad se consagrará al contrato de concesión mercantil; seguidamente se expondrá el contrato de distribución (novena unidad); la décima unidad expondrá los más importantes aspectos de la franquicia; seguidamente será analizado el contrato de know how (unidad décimo primera); la décimo segunda unidad se dedicará al contrato de maquila; la décimo tercera, al contrato de outsourcing; y finalmente la décimo cuarta y última unidad del presente texto estará dedicada al contrato de “llave en mano”.

Con los anteriores contenidos el lector habrá recibido una panorámica aceptable del actual marco jurídico del mundo de los contratos atípicos. Igualmente, el texto ofrecerá herramientas conceptuales para resolver litigios inherentes a contratos que no se hayan estudiado específicamente, bien sea porque no revisten la importancia de los indicados anteriormente, bien porque la práctica actual aún no los haya diseñado.

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OBJETIVO GENERAL DEL MÓDULO

Elaborar un manual contentivo de un método adecuado para resolver conflictos relativos a la contratación atípica que prevenga en debida forma el gobierno de los jueces, pero que al mismo tiempo permita la materialización de los valores, principios y reglas fundamentales del régimen contractual privatista, adaptando el derecho de las convenciones a los nuevos desafíos planteados, especialmente, desde el escenario de la globalización económica y jurídica.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS DEL MÓDULO

Identificar las fuentes de derecho con vocación a determinar la “adecuada interpretación” del derecho privado de contratos atípicos o innominados.

Indicar los mecanismos de interpretación que permitan la necesaria evolución del derecho de contratos innominados, pero que al mismo tiempo sea respetuoso de la seguridad de las transacciones y la protección a la previsibilidad de los contratantes.

Lograr que los mecanismos de interpretación indicados respeten la autonomía de la voluntad privada, pero también la buena fe contractual, y en general el efecto útil de la normatividad jurídica para el caso del derecho privado de contratos innominados

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Og

Objetivo general

Esbozar un catálogo que permita identificar los principales aspectos de la teoría general de la contratación privada que han padecido cambios radicales, con el objetivo de adaptar el régimen contractual a las nuevas realidades. Adicionalmente se suministrarán al lector elementos de juicio para sanalizar críticamente la evolución reciente de la teoría contractualista, así como identificar los productos que mayoritariamente han influido en la nueva lectura de las fuentes formales del derecho de contratos.

Unidad 1 NUEVAS TENDENCIAS EN CONTRATACIÓN

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Objetivos específicos

Identificar las concepciones tradicionales del derecho de contratos que han entrado en crisis, así como las causas económicas y sociales.

Exponer las nuevas tendencias de origen internacional que han sido acogidas por la alta jurisprudencia nacional, así como las herramientas jurídicas empleadas para adaptar la normatividad decimonónica a las actuales concepciones contractualistas.

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Unidad 1

INTRODUCCIÓN

En la época de elaboración de los códigos civiles francés (1804), colombiano (1887), e incluso alemán (1900), reinaba una gran confianza en las virtudes y la eficacia del liberalismo económico, ya que se creía firmemente que la armonía social en la distribución de los bienes y riquezas vendría de la mano invisible. Es evidente que ese modelo ya no está adaptado al mundo postindustrial que se caracteriza por una producción y distribución de masas, la existencia de grandes empresas (multinacionales y transnacionales), el uso intensivo de la publicidad y las técnicas de marketing, el desarrollo del crédito, o la apertura de fronteras, a lo cual se agregan la complejidad de los productos y servicios, así como la de las fórmulas contractuales

Lo indicado ha determinado que en los países de influencia europea –sistemas continentales particularmente– se asista a un acontecimiento reciente: el desmantelamiento del derecho común de contratos contenido en el Código Civil15. Tal acontecimiento corresponde principalmente a la aparición de dos ramas del derecho privado: en primer lugar, el derecho de la competencia, cuyo contenido es primordialmente económico; seguidamente el derecho del consumo, centrado en la protección del consumidor. Ambas ramas conllevan categorías y conceptos nuevos, todo lo cual ha tenido una fuerte incidencia en el derecho de obligaciones. En efecto, la idea de que el Estado debe intervenir en la vida económica con el objeto de proteger la parte débil orienta la vida negocial hacia el respeto del interés general. De esta manera han entrado las nociones de orden público económico de dirección en el escenario jurídico, así como el orden público económico de protección, cuyas fronteras con el derecho común no son claras.16

Estas nuevas realidades han permitido hablar no solo de una crisis de la autonomía de la voluntad privada, sino también del contrato.

1.1 LA CRISIS DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA

Europa continental, con posterioridad al primer tercio del siglo XIX, y a consecuencia de la industrialización, asiste al nacimiento de nuevas preocupaciones sociales17. La concepción del contrato que el Código Civil elaboró correspondía perfectamente a la mayor parte de las relaciones económicas y sociales que se entablaban en una sociedad pre industrializada. Si el siglo XIX habría constituido en derecho de contratos el auge de la

15 Terre, Simler, Lequette, “Les obligations”, Dalloz, 12 (2002).16 Flour, Aubert, “Les Obligations”, Dalloz, 296 (2004).17 Lévy, (J.-P.) – Castaldo, (A.), Histoire du droit civil, Paris, Dalloz, 2002, n° 543, p. 796.

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NUEVAS TENDENCIAS EN CONTRATACIÓN

autonomía de la voluntad, poco después, a comienzos del siglo XX, es el contrato mismo quien debe tomar nota de un nuevo clima. La doctrina ha tenido a bien erigir contra esta teoría un pliego de cargos implacable. La mayor parte de los autores de la época va así a intentar deconstruir el dogma del individuo todopoderoso sosteniendo que la autonomía de la voluntad ya no es más la piedra angular del derecho de contratos18 hacia una libertad “social” como medio para alcanzar el “bien común”.

De esta manera a comienzos del siglo XX el contrato conoce su primera crisis especialmente por autores como Saleilles, Duguit o Gounot en vísperas de la primera guerra mundial. La desconfianza continúa alentada por el “solidarisme contractuel”19. Los instrumentos jurídicos serán canalizados a través de una relectura de los artículos 1134 y 1135 del Código Civil francés -disposiciones que inspiraron los artículos 1602 y 1603 del Código Civil colombiano- relativos a las nociones de buena fe, equidad contractual, abuso del derecho e incluso la noción de cláusulas abusivas. Así, al postulado que pretendía que las personas son iguales y de esta manera cualquier acuerdo de voluntades conduce a la justicia, se ha replicado que los contratantes son fundamentalmente desiguales. De esta manera, muy lejos de conducir a vínculos equilibrados, la libertad contractual sería el instrumento que permite al fuerte imponer su ley al débil. El desafío a la autonomía de la voluntad se ha desatado en regla.

1.1.1 Causas sociales de la crisis

Abusos escandalosos a través de acuerdos contractuales fueron denunciados en el trabajo de las minas y fábricas por la célebre investigación del Dr. Villermé (1837-1840): por ejemplo, niños de seis años trabajaban en lo profundo de las minas doce horas al día, cuando menos. En ese momento, el célebre jurista, académico, orador y sacerdote dominico Lacordaire lanzó desde el púlpito de la catedral parisina de Notre-Dame esta fórmula admirable: “Entre el fuerte y el débil, entre el rico y el pobre, es la libertad la que oprime, es la ley la que libera”20. Tal proclama fue oída por lo mejor de la intelectualidad francesa (Alejandro Dumas, Balzac, Chateaubriand, Lamartine, Víctor Hugo o Tocqueville, entre otros; aquellos que no asistían a sus misas leían

18 Gahdoun, (P.-Y.), “La liberté contractuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel”, Dalloz, 2008, n° 33, p. 35.

19 El “solidarisme contractuel” designa una corriente doctrinal que reclama una decisiva toma de conciencia de la desigualdad en las convenciones. Se apoya en parte en las ideas de Durkheim quien evocó la idea de una “solidarité contractuelle” en su obra De la division sociale du travail, 1930 (1re édition, 1893), Quadrige/PUF, 1991, esp. p. 177.

20 En idioma original: “Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, c’est la liberté qui opprime, c’est la loi qui affranchit”.

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Unidad 1

lo registrado por la prensa). En síntesis, los redactores del Código Civil no pudieron prever la mutación profunda que marcó el fenómeno contractual a partir de la segunda mitad del siglo XIX21.

La crítica doctrinal de la autonomía de la voluntad. La tesis, hay que resaltarlo, ha encontrado siempre resistencias. Estas se organizaron en el último cuarto del siglo XIX, en paralelo a las exageraciones de la teoría22. Las objeciones estuvieron frecuentemente inspiradas por la ideología política y social, sea de inspiración socialista, o al menos socializante, sea por el cristianismo social. Si la libertad era la regla es debido a que la igualdad se consideraba un principio absoluto. Las condiciones del contrato eran libremente discutidas entre los individuos. Sin duda, en tratándose del arrendamiento, prestación de servicios, sociedad, la admisión del principio era cada vez más difícil. Sin embargo resistía23. No obstante, ello y debido a la industrialización, se asiste a une cierta colectivización de las relaciones negociales.

En Alemania –de donde surgió la idea de autonomía y el dogma de la voluntad- los juristas se pasaron a la doctrina opuesta. Ahora criticaban el Willendogma, indicando que es falso que la voluntad sea de la esencia del acto jurídico. Algunos hicieron un esfuerzo, por cierto controversial, de sustituir la voluntad (Willenserklärung, término que figura en el BGB de 1900) como eje y fundamento del lazo contractual. El gran jurista Ihéring24 indicó que “la justicia se encuentra por encima de la libertad” (1877); también en la encíclica Rerum novarum, de 1891, el papa León XIII proclamó que la justicia natural prima sobre la libertad de los contratantes. La teoría individualista del contrato parece pasada de moda25.

Una vez que la voluntad ya no pudo explicar más -ella sola- la fuerza obligatoria del vínculo contractual fue necesario encontrarle un substituto. Y a partir de las ideas kelsenianas se acordó que, si el contrato es obligatorio, esto se debe a que una norma superior lo autoriza. Así las cosas, la libertad contractual está condicionada por el derecho positivo existente. En síntesis, decir que únicamente la voluntad individual puede crear obligaciones y considerar que sólo ella vincula es excesivo. Tal radicalismo implica admitir que el contrato es todo. Igualmente se han extraído consecuencias abusivas,

21 Chevreau, (E.) – Mansen, (Y.) – Bouglé, (C.), Introduction historique au droit des obligations, Litec, 2007, n 136, p. 199.

22 Lévy, (J.-P.) – Castaldo, (A.), Histoire du droit civil, Paris, Dalloz, 2002, n° 543, p. 797.23 Gazzaniga, (J.-L.), Introduction historique au droit des obligations, PUF, 1992, n° 167, p. 192.24 Ihéring, (R.), “L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son existence”, trad. fr. 1969, Bologne,

Forni Editore, tome 3, p. 184.25 Gazzaniga, (J.-L.), Introduction historique au droit des obligations, PUF, 1992, n° 168, p. 192.

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ya que tal contrato se encuentra encerrado por la misma voluntad que lo ha creado26. De esta manera el error se ha extendido excesivamente: por ejemplo, la lesión no se admite –salvo excepción– así ésta provoque un desequilibrio intolerablemente injusto entre las partes. Pero precisamente debido a que las partes lo han querido, ¡este desequilibrio ha de considerarse justo! Tal concepción manifiestamente deja demasiado espacio a la voluntad individual. Igualmente, gracias a esta concepción estricta de la autonomía de la voluntad la interpretación del contrato es extremadamente limitada.

1.1.2. Causas económicas de la crisis

El contrato, entre la eficacia económica y la justicia. Actualmente se asiste al auge del análisis económico del derecho27 y de esta manera al análisis económico del derecho de contratos28, lo cual genera la cuestión de su legitimidad29. En este punto se encuentra una diferencia notable que separa el derecho romanista de contratos de los derechos inglés y estadounidense de contratos. Tal diferencia reside en el lugar acordado a la eficacia económica entre las finalidades del régimen contractual. Según el diccionario de la Real Academia Española, es eficaz lo que “tiene eficacia”, esto es, lo que tiene “capacidad para lograr el efecto que se desea o se espera”.

Así para evaluar la eficacia de un acto o de una acción, es menester entonces previamente determinar los efectos deseados y a continuación examinar la aptitud del medio empleado para alcanzar los objetivos esperados. En el caso estudiado, un sistema jurídico será eficaz si permite lograr el propósito fijado por sus autores. Una de las dificultades de esta perspectiva, es la de determinar pacíficamente la finalidad perseguida por el sistema jurídico. Según el análisis económico neoclásico, el contrato es un medio de efectuar intercambios económicos, y por ende de crear riqueza, tanto para las partes como para la sociedad30. Es gracias a los intercambios, gracias a los contratos, que se tiende hacia una repartición eficaz de los

26 V. en tal sentido las siguientes tesis: Ponceau, “La volonté dans le contrat suivant le Code civil”, Bordeaux, 1931; Chabas, “De la déclaration de volonté en droit civil français”, Paris, 1931; Tison, “Le principe de l’autonomie de la volonté dans l’ancien droit français”, Paris, 1931.

27 V. gr. Posner, R.A. Economic Analysis of Law, 9th ed. Aspen Publishers, 2014; trad. español, El análisis económico del derecho, Fondo de Cultura económica de España, 2013; Canivet, (G.) – Deffains, (B.) – Frison-Roche, (M.-A.), dir., “Analyse économique du droit: quelques points d’accroche”, PA, 19 mai 2005, n° 199; Coase, (R.), Le coût du droit, PUF, 2000.

28 V. gr. Posner, E. “Economic Analysis of Contract Law after Three Decades: Success or Faillures ?”, 112 Yale Law Journal 829 (2003).

29 V. en tal sentido Kennedy, D. “Law-and-economics from the perspective of critical legal studies”, 2 The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law 465 (P. Newman, ed. Macmillan, New York, 1998).

30 Atiyah, P. S. An Introduction to the Law of Contract, 5th ed. Oxford University Press, 1995, p. 3.

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bienes y servicios31. El análisis económico corrobora reglas jurídicas bien establecidas. En efecto, ya que el intercambio es deseable, benéfico, la libertad contractual debe ser la regla de principio32. Los partidarios de esta corriente sostienen que el régimen debe ser interpretado de tal manera que se permita une asignación eficaz de recursos33. Esta primera etapa de la teoría está marcada por la ideología económica neoliberal.

Sin embargo esta teoría pareciera en contradicción con el pensamiento del “gurú” del neoliberalismo jurídico que es F. A. Hayek, ya que el premio Nóbel recuerda, siguiendo a Hume, que la “ejecución de las promesas” constituye una de las reglas de justa conducta indispensable a la aparición y funcionamiento de la sociedad (Droit, législation et liberté, t. 2, PUF, 1995, p. 48), pero más profundamente en razón de la severa crítica que dirige al utilitarismo y al constructivismo sobre el cual reposa (F. A. Hayek, Op. cit. t. 2, p. 20 s.), el autor cuestiona la idea según la cual es posible elaborar por adelantado lo que es socialmente deseable. Admitir tal contradicción, constatación nada sorprendente tratándose de un digno representante de la escuela austríaca, no implica darle la razón a Hayek (para una crítica de la coherencia de su obra, v. F. Sicard, “La justification du libéralisme selon F. von Hayek”, Rev. fr. sc. po. 1989, p. 178). Apoyándose en la teoría de la evolución cultural, Hayek sostiene que las reglas que rigen a la sociedad son las que contribuyen al desarrollo de un orden “eficaz”34. “La razón por la cual una regla, en lugar de otra, habrá sido adoptada y transmitida será que el grupo que la haya adoptado se volverá más eficaz, y no que sus miembros hayan previsto los efectos que tendría la adopción de la regla”35. ¿Qué es entonces una regla eficaz? Hayek es evasivo. Pareciera que se trata, entre otros aspectos, de una regla que contribuyese al aumento de la riqueza, la cual resulta de las orientaciones otorgadas a los recursos “hacia el uso más productivo”. En este punto entonces, Hayek se adhiere al análisis económico neoclásico. El principal inconveniente de su tesis es que no demuestra nada: nada garantiza que una regla sea adoptada por su eficacia. La eficacia no es una condición necesaria y suficiente de una regla.

La contradicción de las tesis en presencia amerita sin embargo ciertas matizaciones. Para un buen número de sus partidarios, el propósito del análisis económico del contrato es demostrar cómo el juez de common law ha intuitiva, espontánea y progresivamente adoptado principios, criterios, y

31 Farnsworth, E. A. Contracts, 3th ed. Aspen Publishers, 1999, p. 15.32 Atiyah, P. S. An Introducción to the Law of Contract, 5th ed. Oxford University Press, 1995, p. 4.33 Treitel, G. H. The Law of Contract, 11th ed. London, Sweet & Maxwell, 2003, p. 10.34 Hayek, F. A. Op. cit., t. 1, p. 118 s.35 Hayek, F. A. Op. cit., t. 2, p. 5.

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distinciones eficaces. En síntesis, mientras que la contradicción con la obra de Hayek es flagrante cuando el análisis económico neoclásico del contrato se pretende normativo (de suponer que Hayek supere verdaderamente el utilitarismo que condena, pero esto es otra cuestión), por el contrario, la discordancia tiende a borrarse cuando este análisis económico sólo exhibe una ambición descriptiva.

Sin embargo, una segunda teoría está igualmente marcada por el liberalismo económico, si bien toma con mayor consideración el papel actual del Estado, así como el ideal de justicia social.

El punto de partida es idéntico al precedente. Así, se reconoce que el contrato juega un papel protagónico en los intercambios económicos, e igualmente que la libertad contractual permite efectivamente a quienes les otorgan un mayor valor a los recursos el obtenerlos y explotarles; sin embargo esta visión del fenómeno es notoriamente reduccionista36. En efecto, resulta imposible comprimir el contrato a un puro instrumento de maximización de la riqueza. Incluso una banal venta inmobiliaria adquiere una dimensión completamente distinta si el bien sirve como vivienda familiar. Además, el contrato tampoco es el único medio de repartición de la riqueza. El Estado Social de Derecho, como es bien sabido, redistribuye los recursos. Al tiempo impone límites a la libertad económica en procura de lograr la justicia social. Puesto que aquello que es libre no siempre es justo, el derecho de contratos enfila actualmente la justicia distributiva entre sus finalidades. Tales constataciones y mutaciones conducen a renovar la teoría del contrato. El objetivo no es el de rechazar en bloque las tesis económicas liberales37, mucho menos negar que el mercado sigue siendo a priori el sistema más eficaz para la satisfacción de las necesidades38. La ambición es sentar las bases para la construcción de una teoría que orbite alrededor de tres grandes ejes: las relaciones de fuerza entre las partes, la justicia (“fairness”) del contrato, entendida como la exigencia de equilibrio entre las prestaciones intercambiadas39, la cooperación entre los contratantes así como el mantenimiento del contrato. Esta visión demuestra que el objetivo del derecho de contratos es el de proteger las expectativas legítimas de las

36 Laithier, Y.-M. “Étude comparative des sanctions de l’inexécución du contrat”, LGDJ, 2004, n° 10, p. 26.37 V. en tal sentido Collins, H. The law of contract, 4th ed. Cambridge University Press, 2003, p. 10 s., obra

que probablemente constituya la expresión más elaborada de la segunda corriente doctrinal en el ámbito anglosajón.

38 Collins, H. The law of contract, 4th ed. Cambridge University Press, 2003, p. 29 s.39 Ya Aristóteles (Ética Nicomaquea, V, 4) indicó que “lo justo en las transacciones privadas, por más que

consista en cierta igualdad, así como lo injusto en cierta desigualdad, es […] según la proporción aritmética”. Así las cosas, este filósofo planteó que la justicia en los contratos implica un mínimo equilibrio económico entre las prestaciones y contraprestaciones acordadas por las partes.

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partes, al punto de desestimar lo acordado en determinadas situaciones40. El régimen de la validez del contrato, la determinación de su contenido e incluso su modificación apoya la tesis. La cuestión de la constitucionalización del régimen contractual da lugar a un análisis pleno de matices, sensible por un lado a la exigencia de eficacia, que a su vez parte de la necesidad de limitar el costo social de los desbordamientos del interés general, teniendo presentes los “remedios” aportados por la doctrina contemporánea y, por otra parte, la materialización de los tres ejes mencionados, los cuales justifican, por ejemplo, el control judicial de los acuerdos celebrados por las partes.

Las anteriores consideraciones, que indudablemente no son las más expandidas en common law, convergen con las preocupaciones de un representativo sector de la doctrina europea continental contemporánea y, más importante para el juez nacional de contratos, para constituyente colombiano. En tal sentido el preámbulo de nuestra Constitución Política, donde claramente se indica que el gran objetivo es lograr “un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo”. Añádase a esta realidad jurídica el art. 334 CP, el cual dispone:

“La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho…”

En efecto, la divergencia subsiste entre las teorías preocupadas por la armonía de las relaciones entre el derecho de contratos y el funcionamiento del mercado, y las corrientes doctrinales implementadas en los sistemas europeos romanistas, donde tales consideraciones económicas son matizadas. Según C. Atias por ejemplo, los juristas franceses niegan a las realidades económicas todo “valor justificativo autónomo”41. Motivaciones profundas se encuentran al origen de tales reticencias. La tradición jurídica francesa mal acepta que el mercado pueda dictar sus leyes al derecho. Esto haría de

40 Esta tesis se encuentra mucho más profundizada en otra obra: Collins, H. Regulating contracts, Oxford, OUP 1999, p. 146 s.

41 Texto original: “valeur justificative autonome”. Atias, Ch. Philosophie du droit, PUF, 1999, p. 301.

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lo jurídico una “disciplina simplemente auxiliar”42, al servicio del mercado. Y subordinar el derecho al mercado, dejando de lado otros imperativos (tales como los ejes evocados) implica la perversión de la regla de derecho43. El contraste sería entonces llamativo entre estas dos concepciones del derecho, “una tendente a sacralizar la regla de derecho, la otra a aprehenderla como una ‘regla de juego’”44. Sin embargo, el contraste entre esas dos visiones del derecho y de la economía debe ser matizado. En efecto, una franja creciente de la doctrina francesa45 considera que pretender que la eficacia del derecho (en un sentido económico) es un axioma de “bon sens”46 (sentido común). Adherirse a este punto de vista para nada implica el abandono de toda reflexión al economista, mucho menos cuando existen varios criterios de eficacia y así, potencialmente, varias soluciones eficaces. Más bien se trata, en principio, de adquirir consciencia en que la aplicación de las reglas de derecho, las normas constitucionales, por ejemplo, implican costos variables de una situación a otra; así mismo, integrar tal parámetro en el razonamiento jurídico, a semejanza de la manera en que los practicantes, árbitros y determinados jueces lo hacen cotidianamente y, en fin, reconocer que las consecuencias económicas pueden llegado el caso, justificar la elección de una solución.

También vale la pena aclarar que el objetivo no es someter el derecho a la economía, si bien en determinadas materias esta subordinación es el único vínculo realista47. En realidad ses trata de adaptar el derecho a los desafíos planteados por la economía48, de inspirarse de sus mecanismos de tal manera que se asegure el mejor funcionamiento posible, en lugar de pretender dirigirla hacia los objetivos preconcebidos con el éxito apabullante que han obtenido las ideologías neoliberales a lo largo del último siglo. En efecto, tal pareciera que los adeptos a estas corrientes no hayan comprendido que las

42 Texto original: “discipline proprement ancillaire”. Frison-Roche, M.-A. “Le modèle du marché”, APD 1996, p. 286 s., esp. n° 30, p. 298.

43 Oppetit, B. “Droit et économie”, APD 1992, p. 17 s., esp. p. 25.44 Texto original: “l’une tendant à sacraliser la règle de droit, l’autre l’appréhendant comme une ‘règle de jeu’”.

Laithier, Y.-M., “Étude comparative des sanctions de l’inexécución du contrat”, LGDJ, 2004, n° 10, p. 28.45 V. gr. Frison-Roche, M.-A. “Le contrat et la responsabilité: consentements, pouvoirs et régulation

économique”, RTD civ. 1998, p. 43 s., esp. n° 31, p. 53.46 Le Tourneau, Ph. & Cadiet, L. Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, 2002, n° 45.47 Lucas De Leyssac, C. & Parleani, G. Droit du marché, PUF, 2002, p. 123: “[i]l y a dans cette subordinación

de la règle de droit aux mécanismes économiques une nouveauté hexagonale qui a été ressentie par certain comme une révolución juridique. Selon eux, ce serait porter atteinte à la souveraineté nationale que de postuler la supériorité du marché sur le droit”.

48 Op. cit., p. 5.

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pretensiones a la igualdad material de ninguna manera son inconciliables con la libertad49.

De hecho, si bien en los años que rodean 1970 determinados economistas de inspiración netamente neoliberal predicaron la necesidad de suplantar el discurso jurídico, en aras de obligar al juez a interpretar “científicamente” los textos (y de esta manera impedir el acenso del welfare state)50 en la actualidad los economistas están divididos y son tanto de derecha como de izquierda. Sin embargo, incluso los defensores más enérgicos del análisis económico del derecho reconocen que la “mejor” repartición de la riqueza, la más eficaz, no es necesariamente la más justa por ese simple motivo51. Y si el análisis económico –que desde hace tiempo ha descendido de sus picos nublados– puede representar un poderoso elemento de reflexión destinado a informar a los intérpretes (y muy especialmente a los jueces) respecto de las elecciones a menudo políticas que se ven obligados a efectuar diariamente52, las normas constitucionales constituyen el marco jurídico fundamental para implantar tales escogencias.

1.2 EL DIRIGISMO CONTRACTUAL

El Estado Social de Derecho exige repensar el derecho de contratos. Debe tenerse en cuenta que debido a la prevalencia del interés general sobre el particular (art. 58 CP) la validez de cualquier contrato, típico o atípico, se encuentra supeditada a la salvaguarda de los intereses sociales, a su turno representados por el juez de contratos. Esta nueva dimensión jurídica ha permitido al juez, a la hora de controlar la validez de un acuerdo, el hacerlo congruente con las finalidades públicas y sociales aplicando imperativos de justicia, particularmente protegiendo al contratante más vulnerable del pleito. En realidad, desde la época romana todo contrato está subordinado a las reglas imperativas del sistema jurídico que regule la relación contractual. No en vano el artículo 16 del Código Civil colombiano dispone: “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”. De esta manera corresponde al juez privar total o parcialmente de eficacia un acuerdo, si éste desafía alguna norma imperativa. Es por ello que hoy tanto la doctrina foránea como nacional habla de “dirigismo contractual judicial”.

49 Contra Laithier, Y.-M. “Étude comparative des sanctions de l’inexécución du contrat”, LGDJ, 2004, n° 11, p. 28.

50 Jamin, C. “Avant-propos” in Droit et économie des contrats, LGDJ, 2008, p. VII.51 Posner, R.A. Economic Analysis of Law, 8th ed. Aspen Publishers, 2011, p. 15; en langue espagnole, El

análisis económico del derecho Fondo de Cultura económica de España, 2013.52 Jamin, C. “Avant-propos” in Droit et économie des contrats, LGDJ, 2008, p. XII.

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1.2.1. Surgimiento de derechos especiales y del orden público económico

En Colombia como en general en los sistemas de tradición romanista -no solo europeos sino también latinoamericanos- se asiste a un acontecimiento reciente: el “desmantelamiento” del Derecho común de obligaciones contenido en el Código Civil53. Tal acontecimiento corresponde principalmente a la aparición de dos ramas del Derecho Privado: en primer lugar, el Derecho de la Competencia, cuyo contenido es primordialmente económico; seguidamente, el Derecho del Consumo, centrado en la protección del consumidor. Ambas ramas conllevan categorías y conceptos nuevos, que han observado una fuerte incidencia en el Derecho de contratos. En efecto, la idea de que el Estado debe intervenir en la vida económica con el objeto de proteger la parte débil, orienta la vida contractual hacia el respeto del interés general. De esta manera han entrado en el escenario jurídico las nociones de orden público económico de dirección así como el orden público económico de protección, cuyas fronteras con el Derecho común no son claras54.

Surgimiento del Derecho de la Competencia y del orden público económico de dirección. Esta rama del Derecho protege la libertad de comercio e industria. En consecuencia, sanciona los acuerdos que sean contrarios al juego natural de la oferta y la demanda. Igualmente, el Derecho de la Competencia pretende impedir las concentraciones económicas que alteren gravemente las condiciones de una verdadera competencia55.

Propender por la existencia de una verdadera competencia entre los actores de la vida económica, es también restablecer un clima favorable al fomento de la libertad contractual56. En efecto, sólo tal libertad permitirá que la ley de la demanda y oferta pueda jugar plenamente: no habrá ninguna libertad de escogencia para el contratante que no pueda defender sus intereses en la negociación de un contrato o de su renovación. En la vida de los negocios, hay ocasiones en que los clientes, así como determinados proveedores no tienen alternativa al momento de contratar. De esta manera, el Derecho de la competencia se concientiza del peligro que conlleva una situación de dependencia económica: negativa de venta, ventas discriminatorias, imposición de condiciones comerciales abusivas. Tales

53 Terre, Simler, Lequette, Les obligations, 2002, Paris, Dalloz, n° 12.54 Flour, Aubert, Les Obligations, 2004, Paris, Dalloz, n° 296.55 Bonassies, V. “Les fondements du droit communautaire de la concurrence : la concurrence-moyen”. Mélanges

A. Weill, 1983, Paris, Dalloz-Litec, p. 51s.56 Malaurie, M. “Droit de la concurrence et droit des contrats”, D. 1995 n° 51.

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comportamientos implican una violación, tanto a la libre competencia como a la libertad contractual.

La necesidad de sancionar la explotación abusiva del estado de dependencia económica, ha generado una asimilación entre aquella y los vicios del consentimiento, especialmente la violencia. Semejante invocación de la violencia como vicio del consentimiento nunca fue contemplada por los redactores del Código Civil francés o su descendiente colombiano. Sin embargo, tal asimilación es válida en la medida en que la violencia económica afecta el libre juego de la competencia. Por lo tanto, dicha violencia debe implicar un perjuicio colectivo para el mercado. Tal concepción limita la evolución de la violencia como vicio del consentimiento en el Derecho de Contratos57. Sin embargo, la asimilación total entre abuso de dependencia económica y violencia es deseada por un sector de la doctrina francesa58. A ello se adiciona la sanción al abuso de posición dominante, que puede afectar la formación de un contrato, su renovación en condiciones modificadas o solamente determinadas estipulaciones particulares. No hay que olvidar que en Colombia la prohibición de abusar de la posición económica dominante alcanza nivel constitucional, tal y como se indicara precedentemente. Adicionalmente, la ley 155 de 1959, por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, o el decreto ley 3307 de 1963, por el cual se toman medidas sobre monopolios y precios, o especialmente la ley 256 de 1996, por la cual se dictan normas sobre competencia desleal, observan interesantes disposiciones que afectan el régimen contractual colombiano. Adicionalmente, hay que tener en cuenta la ley 478 de 1992 o la ley 590 de 2000, por la cual se dictan disposiciones para promover el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas, entre otras a citar.

A manera de ejemplo de las incidencias del Derecho de la Competencia sobre el régimen contractual, mencionaremos la sentencia proferida por la Primera Sala Civil de la Corte de Casación francesa el 30 de mayo de 200059. Al decidir el mencionado tribunal que una transacción que ha consagrado a un asegurador un acuerdo excesivamente desventajoso, “puede ser atacada en todos los casos donde hay violencia, y que la obligación económica se vincula a la violencia y no a la lesión60“, la Corte de Casación francesa eleva la violencia económica al rango de instrumentos que permiten sancionar los contratos

57 Mazeaud, D. “Le juez face aux clauses abusives” 1993.58 Dreiffuss-Netter F. “Droit de la concurrence et droit commun des obligations”, RTD civ. 1990.369 et s.59 D. 2002, 1860, note P. Chazal et 2844, obs. D. Mazeaud.60 Texto original: “peut-être attaquée dans tous les cas où il y a violence, et que la contrainte économique se

rattache à la violence et non à la lésion” (La traducción del francés original es del autor)

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manifiestamente desequilibrados61. Se trata de la consagración de la violencia económica como instrumento de equilibrio contractual.

De esta manera son cuestionadas numerosas estipulaciones contractuales cuya validez parecía sin embargo asegurada en virtud de exigencias tradicionales del Derecho de Contratos62. Esta evolución en la jurisprudencia francesa y la legislación colombiana de contratos es el producto del cuestionamiento de postulados tradicionales, como la igualdad económica que rige el juego contractual. La constatación de relaciones entre poderosos y débiles en la vida de los negocios ha conllevado al objetivo legislativo de protección. De esta manera ha nacido, al lado del orden público de dirección, el orden público de protección63.

Surgimiento del Derecho del Consumo y del orden público económico de protección. El cuestionamiento al postulado de igualdad económica, política y por lo tanto contractual responde al objetivo de restablecer un equilibrio entre el débil y el fuerte, al momento mismo de celebrar un contrato. De esta manera, el Derecho objetivo reglamenta el contenido de determinados contratos. Se trata de convenciones en donde las partes se encuentran en una situación de desigualdad (empleador y empleado, EPS y paciente, operador y usuario de telecomunicaciones, etc.)64. Esta realidad es particularmente visible en materia de protección a los consumidores.

El Derecho del Consumo propende porque el consumidor tenga los medios de informarse y reflexionar antes de celebrar un contrato. Ciertas disposiciones reglamentan incluso el contenido de ciertos contratos. El objetivo es aportar una información suficiente a la parte más débil en el vínculo contractual y que su consentimiento sea suficientemente libre y fruto de un frío análisis. El Derecho del Consumo indica a los contratantes profesionales o experimentados las informaciones que obligatoriamente deben figurar en sus ofertas. En ocasiones otorga a los consumidores un plazo de reflexión que les suministra no solamente tiempo, sino también los medios para escoger entre varias opciones. En Colombia es la Ley 1480 de 2011 la norma positiva que recoge los planteamientos actuales, al menos en sus aspectos generales.

De esta manera, el legislador contemporáneo implementa disposiciones que implican un innegable cuestionamiento a ciertos principios contractuales,

61 Mazeaud, D. “Les nouveaux instruments de l’équilibre contractuel”. La nouvelle crise du contrat sous la direction de C. Jamin et D. Mazeaud, 2003, Paris, Dalloz, p. 136 et s.

62 Fages, Mestre, “L’emprise du droit de la concurrence sur le contrat” RTD com. 1998. 71 et s.63 Larroumet, C. Droit Civil, t. III Les obligations, Le contrat, 2003, Paris, Economica, n° 123.64 Terre, Simler, Lequette, Les obligations, 2002, Paris, Dalloz, n° 359.

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como la igualdad de las partes en todo vínculo contractual. En efecto, el Derecho de contratos se ha dado cuenta de que los contratantes profesionales o experimentados se encuentran muy a menudo en posición de superioridad en relación con los consumidores debido a una supremacía en conocimientos técnicos, así como una capacidad financiera más importante. En consecuencia, los consumidores reciben del Derecho Positivo ciertas medidas de protección para compensar las ventajas que los contratantes profesionales y/o experimentados extraen de su posición.

Desde la parte final del siglo pasado el Derecho del Consumo ha enriquecido la teoría general del contrato: este Derecho especial ha establecido una cierta fusión entre los momentos de conclusión y ejecución de los contratos. Esta concepción preconiza que el contrato termina de formarse ejecutándose65. En efecto, de una manera general, la obligación de información corresponde simultáneamente tanto a la formación como a la ejecución del contrato66. De igual manera, la superioridad contractual de los contratantes profesionales o experimentados implica el riesgo de generación de desequilibrios significativos entre los derechos y obligaciones de aquellos y los consumidores. De ahí que el legislador colombiano eventualmente disponga que las cláusulas que den lugar a tales desequilibrios deban ser consideradas no escritas.

También la ley organiza un conjunto de medidas preventivas en algunos productos destinados al consumo. El objetivo es controlar los productos destinados a los consumidores, con el fin de impedir riesgos antijurídicos contra la salud y la integridad física. Tales realidades permiten concluir que la información, prohibición de cláusulas abusivas y la obligación de seguridad a cargo de los productores y distribuidores son las grandes prioridades del Derecho del Consumo.

Un representativo sector de la doctrina, tanto nacional como foránea, señala que hay disposiciones del derecho de la competencia o del derecho del consumo que convergen plenamente con el espíritu contemporáneo del derecho común de contratos. De esta manera, también se asiste a una nueva interpretación de tradicionales instituciones del código civil, acogidas mayoritariamente por el régimen mercantil de la contratación.

65 Rouhette, “Droit de la consommation et théorie générale du contrat”. Études Rosière, Paris, Dalloz, 1981, p. 265 et s.

66 Malaurie, Aynes, Obligations, 2004, Paris, Defrénois, n° 638.

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1.2.2 Evolución en la comprensión del derecho común de contratos

El Derecho del Consumo, así como el Derecho de la Competencia enseñan que, muy a menudo al interior de los diferentes vínculos contractuales, existen situaciones estructurales de desigualdad. Así las cosas, es normal encontrar contratantes que disfrutan de una manifiesta superioridad económica. Esta última conlleva el riesgo de un abuso de la parte del contratante privilegiado. ¿Es que tal peligro era ignorado por parte del Derecho tradicional de contratos?

En los Derechos especiales se encuentran disposiciones que para nada enriquecen el Derecho existente67. Ciertas estipulaciones del Código Civil colombiano como la buena fe, la causa o el orden público permiten al juez privar de efectos a las cláusulas que sean el producto de un abuso de superioridad económica por parte de un contratante. Los Derechos especiales (Derecho del Consumo y Derecho de la Competencia) tienen un ámbito específico: las relaciones entre los contratantes profesionales y los consumidores o entre profesionales exclusivamente. Las relaciones entre los simples particulares les son ajenas. Para solucionar tal carencia, se ha sugerido el empleo de los recursos del Derecho común de contratos68. Es fácil constatar que, gracias a la naturaleza flexible y evolutiva del Derecho común de contratos, tal objetivo es a todas luces posible; En virtud de tal flexibilidad, el Derecho colombiano de contratos también puede aprovechar las elaboraciones jurídicas extranjeras, especialmente la teoría francesa de las obligaciones contractuales, referente de nuestro Derecho Objetivo contractual y de obligaciones.

El orden público, el marco flexible y evolutivo del contrato. A menudo percibido como un instrumento inmutable, heredado del Derecho Romano, el contrato en realidad se encuentra íntimamente ligado a las ideas filosóficas y económicas preponderantes de cada época69. En efecto, la influencia ideológica de los postulados de la Revolución Francesa es nada menos que “el alma” del Derecho colombiano de obligaciones y contratos. El ideal de libertad del comercio y de las convenciones ha dado lugar a la consagración del consensualismo. El contrato está considerado como la fuente esencial de las obligaciones. A tal punto, que el artículo 1602 del Código Civil colombiano, a imagen y semejanza del artículo 1134 del Código Civil francés, dispone que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes”. Los

67 Paisant, chr. D. 1995, p. 106.68 Terre, Simler, Lequette, Les obligations, 2002, Paris, Dalloz, n° 305.69 Op. cit., n° 17.

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individuos tienen el Derecho de celebrar libremente sus contratos. El Estado y la ley deben intervenir únicamente para asegurar y proteger la libertad contractual. La libertad de comercio es el dogma de esta época: ella está considerada como el remedio a todos los males. Se puede contratar porque se es libre. Esta ideología liberal perdura durante el siglo XIX. Una parte no despreciable de la doctrina de los sistemas jurídicos de tradición románico-francesa enseña que el Código Civil francés –y en consecuencia el Código Civil colombiano– ha consagrado la teoría de la autonomía de la voluntad privada.

Sin embargo, ni los redactores del Código Civil francés ni sus homólogos del Código Civil colombiano se adhirieron enteramente a tal teoría70. Cierto que asimilaron el poder obligatorio del contrato al de la ley, pero también precisaron que únicamente en la medida en que tales convenciones fueran “legalmente celebradas”71. La fuerza obligatoria del contrato proviene de la voluntad únicamente en la medida en que una norma legal, por su naturaleza exterior a tal voluntad, otorga los instrumentos que permiten garantizar la ejecución de la relación contractual. He aquí la razón por la cual, en toda hipótesis, el artículo 1134 del Código Civil francés y el artículo 1602 del Código Civil colombiano deben leerse : “Las convenciones tienen fuerza de ley… salvo en los casos en que la ley disponga de otro modo”72.

De cualquier manera la teoría de la autonomía de la voluntad reconoce que la libertad es limitada por las reglas imperativas: éstas son necesarias para la salvaguarda de la libertad del resto de los individuos73. Y el Código Civil colombiano, siguiendo a su referente francés, subordina la validez del contrato a un conjunto de condiciones legales. La primera de ellas consiste en el respeto de las convenciones al orden público y las buenas costumbres74.

El orden público y las buenas costumbres: La doctrina civilista, alimentada por una filosofía liberal e individualista ubicó el centro de gravedad de los contratos en el consentimiento. En nuestra época, existe una reacción vigorosa contra esta concepción. Ella se ha efectuado en nombre del orden público75.

70 Larroumet, C. Droit Civil, t. III Les obligations, Le contrat, 2003, Paris, Economica, n° 116.71 Artículo 1134 del Código Civil francés y artículo 1602 del Código Civil colombiano.72 Ancel, P. “La force obligatoire jusqu’où faut-il la défendre?” in La nouvelle crise du contrat sous la direction

de C. Jamin et D. Mazeaud, 2003, Paris, Dalloz, p. 165.73 Terre-Fornacciari, D. “L’autonomie de la volonté”, Rev. sciences morales et politiques, 1995.255, p. 264.74 Larroumet, C. Droit Civil, t. III Les obligations, Le contrat, 2003, Paris, Economica, n° 118.75 Carbonnier, J. Flexible Droit, 1992, Paris, LGDJ, p. 288.

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Es innegable que el orden jurídico vela por la ejecución de las convenciones libremente concluidas. Sin embargo, carece de cualquier interés en propender por la ejecución de obligaciones prohibidas por el mismo orden jurídico. En tratándose de contratos, el Derecho impone un conjunto de exigencias que tienen por objeto proteger las partes del contrato, así como a la sociedad misma. Los redactores del Código Civil colombiano consideraron que un contrato es justo en la medida en que sea el producto de una convención libre, pero al mismo tiempo útil a la sociedad. Por otra parte, con el fin de salvaguardar el interés general, el legislador vigila la actividad contractual. Para ser válido, el contrato no debe ser contrario al orden público ni a las buenas costumbres (art. 16 del Código Civil colombiano).

El orden público y las buenas costumbres implican prohibiciones sociales que restringen la libertad contractual. De hecho, constituyen herramientas que permiten la salvaguarda del interés general. Se trata de normas de contenido indeterminado, de conceptos que carecen de definición legal alguna. Esta realidad ha dado lugar a numerosas controversias. Pero al mismo tiempo, esta problemática permite al juez la defensa de los intereses esenciales de la sociedad: el orden público es una noción flexible que puede adaptarse a las necesidades de cada época, así como a las situaciones particulares. Ante el silencio de los textos, los jueces pueden conferir un carácter de orden público a una disposición si estiman que su respeto es necesario para la salvaguarda del interés general.

Ahora bien, es cierto que el juez no puede forjarse una concepción personal del orden público, correspondiente a sus propias convicciones morales o políticas. El juez de ninguna manera se encuentra investido de un poder arbitrario. Pero ante la ausencia de un texto preciso debe establecer la noción de orden público aplicable, inspirándose del conjunto de textos en vigor al momento en que imparte justicia, extrayendo el espíritu de la ley: los principios fundamentales del Derecho así como de la organización social actual76. El orden público es una noción evolutiva77, lo cual conlleva a la evolución de las prohibiciones sociales. En efecto, las nociones de orden público o de buenas costumbres no pueden ser explicitadas en un texto legislativo, ya que estas son demasiado dependientes del tiempo y lugar en que se aplican. En consecuencia, serán adecuadas por el juez en función de la evolución de las costumbres y de los comportamientos sociales78.

76 Raynaud, P. “L’ordre public à la fin du XXe siècle”, 1996.77 Ghestin, J. “L’ordre public, notion à contenu variable en droit privé français”. Les notions à contenu variable

en droit, 1984, Bruxelles, Centre national de recherches de logique, p. 12.78 Robaye, R. Une histoire du Droit civil, 2000, Paris, Academia Bruylant, p. 68.

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Así las cosas, la crítica reiterada según la cual el “descubrimiento” jurisprudencial de ciertas obligaciones contractuales implicaría “una desnaturalización del contenido del contrato” desconoce que el juez encuentra tales obligaciones no en la voluntad de las partes sino en la ley misma, la cual impone al contrato todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella79. Es necesario recordar las recomendaciones de Portalis80 quien oponía la ciencia del legislador, la cual consiste en encontrar los principios más favorables al bien común a la del magistrado, quien orienta tales principios poniéndolos en acción, los ramifica y extiende mediante una aplicación sabia y razonada81.

Con el fin de garantizar la conformidad de un contrato al interés general, el Código Civil colombiano establece dos instrumentos de control contractual: el objeto y la causa, los cuales deben ser lícitos y morales. Al subordinar la validez del contrato a la existencia de un objeto y causa lícitos, el Código Civil colombiano implementa los mecanismos jurídicos que permiten al juez verificar que el ejercicio de la libertad contractual respeta los imperativos esenciales de la sociedad. Estos valores cambian a través de las épocas. Esta realidad explica también la naturaleza evolutiva de la causa y objeto contractuales, lo cual a su vez constata la naturaleza flexible y evolutiva del Derecho común de contratos. Tal flexibilidad se vuelve aún más imperiosa, debido a que ha aparecido una nueva fuerza que le exige al derecho de contratos adaptarse a realidades completamente nuevas: la globalización.

1.3 LA GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO DE CONTRATOS

Globalización, economía y derecho: la encrucijada de una renovación. El vocablo “globalización” recubre tanto en el imaginario colectivo como en el medio científico una serie de procesos y realidades heterogéneas. Esquemáticamente, tal término puede ser aprehendido según dos ópticas distintas. El primero hace alusión a una modalidad de gestión económica del mundo. Esta ideología reposa en algunas creencias simplistas vinculadas a las supuestas bondades de las leyes del mercado que, vía el liberalismo, la apertura de las fronteras y la libre competencia, serían los garantes del desarrollo y del progreso82. El segundo, se refiere a la aparición de un proceso, o de una serie de procesos que no son afectados por las fronteras y que favorecen determinadas prácticas.

79 Artículo 1135 del Código Civil francés y artículo 1603 del Código Civil colombiano.80 Miembro de la comisión redactora del Código Civil francés y autor del discurso preliminar de dicho Código.81 Terre, Simler, Lequette, Les obligations, 2002, Paris, Dalloz, n° 248.82 V. en tal sentido, v. gr. Stiglitz, J. El malestar en la globalización, Taurus, 2010.

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Así, la globalización es una fuerza que se impone a la totalidad del planeta. La globalización es multidimensional. Ella marca una multiplicación de los intercambios de bienes y de servicios consecutiva a la disminución de las barreras proteccionistas, un aumento del poderío de los actores económicos transnacionales y el predominio de la lógica financiera de la economía. La globalización es consubstancial al capitalismo; adicionalmente, bajo la influencia de las nuevas tecnologías se asiste al crecimiento de los flujos internacionales83. Más allá de la globalización financiera, también ha surgido la libre circulación de los flujos de información. La distinción tradicional entre las esferas pública y privada es cuestionada, ya que la globalización transfigura la dinámica del derecho así como de las relaciones internacionales84. El poder de las empresas, particularmente de las multinacionales, se ha desarrollado en perjuicio de la autoridad del Estado.

Sin embargo, la globalización no tiene buena reputación85. La acentuación de los intercambios y flujos en el marco de una integración económica generalizada86 así como la reducción de las distancias, la permeabilidad de las fronteras y, en fin, la perspectiva de un mercado mundial, no converge necesariamente con una justicia global. Los Estados no son quienes han decidido la creación de una red de instituciones con vocación universal; por el contrario, se han visto forzados a adaptarse a la actividad de los actores privados. En efecto, una de las consecuencias de la globalización económica es que los Estados “pierden la mano” en beneficio de los actores particulares87. Aparece entonces una verdadera descentralización de producción de la norma: la intervención de los actores no estatales en la elaboración del derecho conduce a una privatización de las fuentes. En tal contexto, se asiste a los esfuerzos de armonización del derecho comercial internacional, que tiene una gran deuda con organizaciones como la International Chambre of Commerce, la International Law Association, International Bar Association e incluso el Comité Marítimo Internacional.

83 Basedow, J. “Vie universelle. Droit national? À propos de la mondialisation du droit”. D’ici, d’ailleurs: harmonisación et dynamique du derecho. Mélanges en l’honneur de Denis Tallon, 1999, p. 226 s.

84 Le Quinio, A. “Recherche sur la circulation des solutions juridiques: le recours au droit comparé par les juridictions constitutionnelles”, LGDJ, 2011, n° 33, p. 25.

85 Mockle, D. “Mondialisation, droit des peuples et État de droit”. Mockle, D. (dir.), .Mondialisation et État de droit, Bruylant 2002, p. 1.

86 Michalet, C.-A. “Les métamorphoses de la mondialisation, une approche économique”. Louquin, E. - Kessedjian, C. (dir.). La mondialisation du droit, Coloquio del 13, 14 y 15 de sept. 1999 en Dijon, Litec, 2000, p. 11 s.

87 Delmas-Marty, M. “Les processus de mondialisation du droit”. Morand, C.-A. (dir.). Le droit saisi par la mondialisation, Bruylant, 2001, p. 63: “si les États restent au cœur des dispositifs internationaux de production normative, ils n’en détiennent plus le monopole”.

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1.3.1. La globalización económica

Sin exagerar la influencia de la globalización sobre el derecho, conviene integrar las modificaciones aportadas por ese proceso al paradigma tradicional de estudio de lo jurídico. El profesor Arnaud sostiene la tesis según la cual ese fenómeno, que afecta directamente al derecho, permite una renovación de los problemas con los cuales esta disciplina generalmente se confronta88. La globalización del derecho ha generado dos consecuencias inmediatas: el desarrollo de nuevos fenómenos y temas jurídicos y la renovación de problemáticas tradicionales. Ha aparecido, concomitantemente, una fuerte voluntad ética inscrita en una dimensión humanista y “universalizante”: de esta manera la globalización se identifica también con la generalización de la economía de mercado y la adhesión a los valores democráticos, vinculados al ideal de los derechos humanos89. En efecto, la percepción de la globalización, como únicamente orientada hacia la eficacia económica, en ocasiones en perjuicio de otros imperativos, explica en gran medida el carácter social de su cuestionamiento90. Los efectos más visibles de la globalización son perceptibles en derecho comercial, derecho laboral o en derecho de contratos91.

Globalización del derecho y derecho de contratos. Inexistentes en la época de promulgación de los códigos civiles del siglo XIX, primero las fuentes internacionales y posteriormente las supranacionales del derecho de contratos han visto su importancia crecer considerablemente92. Inicialmente, su relevancia se ha traducido en la adopción de convenciones internacionales contentivas de reglas relativas a cierto tipo de contratos con un carácter internacional; tal es el caso, par ejemplo, de la Convención de Viena del 11 de abril de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías. Puntual y circunscrita a los contratos internacionales, sus

88 Arnaud, A.-J. “Entre modernité et mondialisation – Leçons d’histoire de la philosophie du droit et de l’État”, 2ème éd., LGDJ, 2004, p. 28.

89 V. en tal sentido Delmas-Marty, M. “Trois défis pour un droit mondial”, ed. du Seuil, 1998, p. 14 s, para quien la mundialización es un término neutro, mientras que la globalización concierne tanto la economía como la univerzalización de los derechos humanos. De hecho, la construcción europea parece característica de este enfoque: habiendo comenzado con una Europa del mercado, continuado con una Comundidad Económica Europea, ahora tiende hacia una Europa de los derechos humanos en el marco del Consejo Europeo.

90 Le Quinio, A. “Recherche sur la circulation des solutions juridiques: le recours au droit comparé par les juridictions constitutionnelles”, LGDJ, 2011, n° 47, p. 30.

91 Op. cit., n° 48, p. 30.92 Cabrilac, R. “Le droit supranational et les techniques contractuelles”, Publicación de l’Institut Québécois

des Hautes Études Internationales, 1997, p. 23 s.

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disposiciones se integran sin mayores dificultades a los derechos internos de tradición romanista93.

Hacia un nuevo derecho de contratos. Fue el contexto de la globalización el que impulsó la creación del Código Uniforme de Comercio de los Estados Unidos (Uniform Commercial Code)94. Si las reglas del comercio internacional nacieron por las necesidades de la práctica, algunas de ellas han sido creadas para colmar las lagunas de los derechos internos95. Es probablemente por este tipo de razones que la jurisprudencia de buena parte de los países –incluida Colombia- se ha visto influenciada por el proyecto de construcción de un derecho europeo de contratos. De esta manera es menester mencionar dos proyectos ampliamente citados por la doctrina y jurisprudencia: uno conducido por la Comisión Lando96, encargado de la elaboración de los Principios del Derecho Europeo de Contratos97; el otro es coordinado por el profesor Gandolfi de la Universidad de Pavía y cuyos trabajos han culminado en un anteproyecto de Código Europeo de Contratos98.

En Alemania un grupo de investigadores oriundos de los países de la Unión Europea trata de determinar los principios comunes a los estados miembros. Una parte de esos trabajos versa específicamente sobre el derecho de contratos99. Se trata de los proyectos del grupo de estudios sobre un Código Civil europeo, guiado por el profesor von Bar100. Cierto, tales elaboraciones carecen de positividad. Se trata de obras privadas, sin embargo, elaboradas por grupos de expertos, en su mayor parte académicos con alto reconocimiento internacional. Es por ello que la influencia de tales

93 Lamazerolles, E. “Les apports de la Convención de Vienne au droit interne de la vente”, Faculté de droit et des sciences sociales de Poitiers, 2003.

94 Cfr. Herman, S. “L’expérience des États-Unis d’Amérique (…): la gestion des transactions pluri-étatiques aux États-Unis”. Vareilles-Sommieres de (P.) (dir.) “Le droit privé européen”, Economica, 1998, p. 150 s., esp. p. 155.

95 Jaluzot, B. “La bonne foi dans les contrats. Étude comparative des droits français, allemand et japonais”, Dalloz, 2001, n° 3, p. 1.

96 Lando, De Lamberterie, Tallon, Witz, Principes du droit européen du contrat, SLC, 2003 ; Tallon, D. “Les travaux de la commission Lando” in L’harmonisación du droit des contrats en Europe, Economica, 2001; Mazeaud, (D.), “La Commission Lando: le point de vue d’un juriste français”. L’harmonisation du droit des contrats en Europe, dir. D. Mazeaud et Ch. Jamin, Economica, 2001, p. 141 s; également” À propos du droit virtuel des contrats: réflexions sur les principes d’Unidroit et de la commission Lando”. Mélanges Cabrillac, 1999, p. 205 s;

97 Lefebvre, G. & Sibidi, E. “Phénomène transnational et droit des contrats: les principes européens” in RDAI 1999, p. 47;

98 Académie des Privatistes Européens, Code Européen des Contrats, coordinateur G. Gandolfi, avant-projet, 2002, livre 1; Gandolfi, G. Code Européen des contrats. Avant-projet, t. I, Milano, 2001; Id. “Pour un Code européen des contrats”, RTD civ., 1992, p. 707 s;

99 Cfr. Wicker, G. (Dir. en collaboration avec B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud et J.-B. Racine), Principes contractuels communs, Projet de Cadre commun de référence, SLC, 2008.

100 Von Bar, Chr. “Le groupe d’études sur un Code civil européen”, RIDC 2001.127.

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codificaciones doctrinales en la jurisprudencia contemporánea de contratos es innegable. El debate en torno a la conveniencia de un Código Civil europeo o de un código europeo de contratos, donde se oponen, de un lado, quienes consideran que la codificación es un instrumento inadecuado, al desconocer que la unificación genera como efecto el reducir, sino eliminar la diversidad cultural de Europa -es decir, lo que determina su riqueza- y, de otro lado, aquellos que estiman que más allá de esta diversidad, existe una unidad intelectual fundamental, producto de una larga tradición histórica101 que hace posible, y para algunos deseable, la construcción de una cultura jurídica común102.

1.3.2 La influencia del Derecho Internacional de contratos sobre el Derecho interno

Al adoptar la reglamentación de los contratos internacionales por parte de los diferentes Derechos internos no se tiene en cuenta la especificidad de los primeros. En efecto, un contrato internacional conlleva diferencias esenciales respecto de las convenciones internas. Como consecuencia de semejante problemática, la práctica ha desarrollado reglas propias a las relaciones internacionales. Este conjunto de disposiciones ha sido denominado “lex mercatoria”. La doctrina se ha sensibilizado con los esfuerzos de construcción conceptual de la lex mercatoria: Unidroit (International Institute for the Unificación of Private Law, de Roma) ha elaborado los Principios de los Contratos Comerciales Internacionales. Los trabajos de Unidroit han generado igualmente un determinado número de convenciones internacionales, como por ejemplo la Convención que establece una ley uniforme sobre la venta internacional de bienes corporales muebles (La Haya, 1964), ya evocada.

Los principios Unidroit son relativos al comercio internacional, y fueron elaborados por un grupo de expertos. Se trata de una iniciativa privada, ya que ningún país otorgó mandato para tal elaboración103. Sin embargo, pueden ser utilizados para interpretar o completar el Derecho nacional104. De igual manera, en 1989 el Parlamento Europeo adoptó una resolución que dispuso el lanzamiento de un trabajo preparatorio para la redacción de un Código Europeo de Derecho Privado. El texto de esta decisión pretendía establecer la unificación de los sectores del Derecho Privado que son esenciales

101 Zimmermann, R. “Savigny’s Legacy, Legal History, Comparative Law, and the Emergence of a European Legal Science”, (1996) 112 Law Quarterly Review 576.

102 Bussani, M. & Mattei, U. “Le fonds commun du droit privé européen”, RIDC 2000, p. 29 s., esp. p. 32.103 Larroumet, C. “La valeur des principes d’Unidroit applicables aux contrats du commerce international”,

JCP, 1997.I.4011.104 Préambule des Principes Unidroit.

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para el desarrollo de un mercado único, como es el caso del Derecho de Obligaciones105.

Semejante proyecto fue contemplado con anterioridad. La Comisión de las Comunidades Europeas fomentó un trabajo efectuado durante once años por otra comisión, conformada por juristas de todos los Estados miembros de la Unión Europea, bajo la presidencia del profesor Ole Lando, ya mencionado en líneas anteriores. El producto de tal gestión está constituido por “los Principios del Derecho Europeo del Contrato”, un conjunto de reglas de fondo que pretenden establecer la uniformidad jurídica necesaria para un mercado europeo integrado. Las soluciones propuestas por estos principios pueden ser adoptadas en un país no europeo. De esta manera ofrecen al juez colombiano de contratos una alternativa de solución más adaptada a la realidad social y económica contemporánea. Además, tales principios no son contrarios al espíritu de los Derechos de tradición jurídica romanista-francesa. A tal punto, que se puede constatar la convergencia entre estos principios y los diferentes autores del Derecho interno francés del contrato que desarrollaron tales elaboraciones en pleno siglo XX, anteriormente evocados, así como la más innovadora jurisprudencia de nuestras altas cortes en el presente siglo. En suma, estos trabajos son perfectamente aplicables al Derecho colombiano de contratos, especialmente en su vertiente atípica o innominada.

Conclusiones

Las nuevas realidades económicas, sociales y culturales han promovido un nuevo concepto de derecho. Este cambio se ve reflejado en la promulgación del Estado Social de Derecho106. En consecuencia, el individualismo económico que inspirara a la jurisprudencia de contratos del siglo XIX se ve desplazado hoy por un modelo de corte social, el cual pone el acento en proteger a los sujetos más vulnerables, también por razones económicas. En materia de contratos, la parte más vulnerable debe recibir una protección especial por el operador jurídico. La técnica para llevar a cabo este objetivo ha sido suministrada por el derecho de la competencia y el derecho del consumo, principalmente.

105 Resolución del 26 de mayo de 1989, JOCE (Journal Officiel des Communautés européennes-Diario Oficial de las Comunidades Europeas), n° C 158/401 del 26 de junio de 1989.

106 Art. 1 CP: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

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Unidad 1

La doctrina de contratos ha sistematizado esta tendencia, al punto de elaborar productos que, como la Convención de Viena, los principios Unidroit, los Principios del Derecho Europeo de Contratos, el anteproyecto de Código Europeo de Contratos o de Código Civil europeo ofrecen valiosas herramientas conceptuales para la reinterpretación de las reglas contractuales, cuyos orígenes se remontan al derecho romano.

Nociones privatistas y contractualistas como el orden público, las buenas costumbres, la buena fe, la causa o el abuso del derecho son crecientemente utilizadas no solo por los árbitros internacionales, sino también por los jueces nacionales de contratos en aras de adaptar la tradición contractualista a los nuevos desafíos. Vale la pena en este punto del estudio verificar las técnicas interpretativas más empleadas en el derecho comparado y nacional para hacer realidad los nuevos objetivos impuestos por el Estado Social de Derecho al Derecho de Contratos, especialmente, en su vertiente dedicada a los contratos innominados. Pero que este enfoque no permita considerar que el régimen de contratos nominados sea ajeno a las nuevas tendencias jurídicas.

J

Jurisprudencia

Reconozca la influencia de las corrientes doctrinales extranjeras a partir de las siguientes sentencias:

Sentencia No. T-406/92: papel del juez en el Estado Social de Derecho

Sentencia C-535/97: competencia desleal-concepto; relación con la economía de mercado.

Sentencia C-068/99: Constitución y derecho de contratos.

Sentencia C-491/00: Constitucionalización del derecho privado.

Sentencia C-529/00: Norma Revisada, ley 518 de 1999, por medio de la cual se aprueba la “Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías”, elaborada en Viena el 11 de abril de 1980.

Sentencia T-537/09: acción de tutela contra providencias judiciales-defecto sustancial por cuanto el juez se abstuvo de aplicar el remedio previsto en caso de incumplimiento mutuo del contrato de arrendamiento

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J

Sentencia C-228/10: economía social de mercado como modelo adoptado por la constitución política; libertad de empresa, concepto; libertad económica, componentes.

Sentencia C-896/12: sentencia de constitucionalidad en contra del artículo 80 de la ley 1480 de 2011 “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”.

Ap

Actividades pedagógicas

Haga un paralelo entre la concepción del derecho de contratos en el siglo XIX y el siglo XX.

Explique el papel que el Estado Social de Derecho juega en la nueva concepción del derecho de contratos.

Explique la relación existente entre globalización y derecho de contratos.

Explique los principales debates que la escuela del análisis económico del derecho fomenta en derecho de contratos.

Ae

Autoevaluación

¿Qué criterio normativo sustenta el hecho de que ciertas exigencias sociales, por ser altamente deseables, exigen reinterpretar el derecho de contratos?

- La autonomía del legislador, quien prescribe la ley.

- El consenso establecido por la sociedad encarnada en sus derechos.

- La necesidad de fundamentar en la justicia la organización social.

- El sentido de la dignidad humana.

- El derecho consuetudinario, basado en el aforismo: “la costumbre hace la ley”.

- La superioridad normativa de la Constitución Política.

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Og

Objetivo general

Ofrecer al lector elementos de análisis que le permitan entender que, en materia de contratación atípica, el régimen de las fuentes voluntarias de las obligaciones tiene enorme vocación a ser aplicada en la resolución de los diferentes litigios. En consecuencia, el juez de contratos lejos está de ser un esclavo de la voluntad de las partes. Por el contrario, se encuentra en el deber jurídico de desestimar las previsiones de los contratantes si llegare a verificar que tales intenciones son contrarias al orden público o las buenas costumbres. Esto en virtud del principio de prevalencia del interés general sobre el interés particular.

Oe


Examinar las categorías de análisis más importantes en la teoría general de la contratación atípica, para tener un mayor nivel de comprensión acerca de la concepción del contrato innominado y su esfuerzo por ser regulado en un marco de rigor y cientificidad.

Señalar el papel que actualmente desempeñan nociones tales como los principios rectores, la analogía legis, la cualificación del contrato y la interpretación del contrato en la teoría contemporánea de la contratación innominada.

Unidad 2 TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS

ATÍPICOS

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Unidad 2

INTRODUCCIÓN

Los redactores del Código civil colombiano tuvieron escasa cuenta de la justicia conmutativa. Ello, debido a que tenían una concepción formal de la equivalencia de las prestaciones. En consecuencia, la consideraban adquirida una vez que las partes estuvieran de acuerdo en los beneficios recíprocos a intercambiar. Adicionalmente hicieron caso omiso de las desigualdades sociales, las diferencias económicas, las situaciones de miseria, necesidad o crisis. Sin embargo, la consagración constitucional del Estado Social de Derecho implica que los tribunales colombianos deben aplicar e interpretar la legislación en vigor bajo la perspectiva y con el objetivo de “permitir la edificación de un orden social más justo”.

Desde luego, ello no quiere decir que los jueces puedan ejercer un control general de equidad sobre el contenido de los diferentes contratos; sólo podrán condenar, apoyándose en el marco normativo de la actividad contractual, las estipulaciones contractuales contrarias a derecho. Es por esto que nociones como ineficacia, validez, nulidad o inexistencia adquieren importancia capital en derecho de contratos. Estas herramientas han procurado ser sistematizadas en lo que hoy se conoce como la teoría general de la contratación. Para el caso de los contratos innominados, al carecer éstos de regulación específica, dicha teoría ha adquirido una importancia fundamental. Es por ello que resulta pertinente abordarla en este punto del estudio.

2.1. PRINCIPIOS RECTORES DE LA CONTRATACIÓN ATÍPICA

Noción de principios generales del derecho. Etimológicamente el término latino principium está compuesto por la raíz derivada de pris, que significa “lo antiguo” y “lo valioso” y de la raíz cp que aparece en el verbo capere (tomar) y en el sustantivo caput (cabeza). Tiene, entonces, un sentido histórico (“lo antiguo”), un sentido axiológico (“lo valioso”) y un sentido jerárquico (“cabeza”).107 Según el Diccionario de la Lengua Española,108 el término “principio” significa, entre otros, “punto que se considera como primero en una extensión o cosa”, “base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia”, “causa, origen de algo”, “cualquiera de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes”.

107 R. M. Jiménez Cano, Sobre los principios generales del derecho. especial consideración en derecho español, en http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero3/1-3.pdf

108 En www.rae.es

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TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS ATÍPICOS

Si bien la importancia que ha venido adquiriendo la noción de Principios Generales del Derecho se la debemos a Ronald Dworkin, gracias a su distinción entre “principio” y “regla”109, lo cierto es que esta concepción se enmarca dentro de la más pura tradición romanista, como bien lo indica nuestra Corte Constitucional, la cual a propósito recuerda110:

Que a los principios así extraídos se les denomine reglas no constituye una audacia del legislador colombiano de 1887. Tal nombre pertenece a la más pura tradición del derecho occidental en su raiz (Sic) romana. Así lo ilustra, con rigurosa documentación, el profesor Hernán Valencia Restrepo en su valioso trabajo sobre los principios generales del derecho. A propósito de la asimilación hecha por el jurista preclásico Antiscio Labeón (año 45 a.C.) del término regla al de norma, escribe: “Se debe aclarar que la... sinonimia (regla = norma jurídica) no constituyó novedad alguna, en cuanto a la significación estrictamente jurídica, porque la regla desde siempre se había considerado extraída del derecho vigente, del derecho positivo y, por lo consiguiente, parte integrante de este, es decir, norma jurídica” (subraya la Corte). Y para ilustrar mejor su aseveración cita la definición de regla dada por Paulo: “La regla es una proposición que expone brevemente el derecho vigente. No se toma el derecho vigente de la regla sino la regla del derecho vigente. Así, pues, mediante la regla se transmite una breve descripción de las normas vigentes y, como dice Sabino, es como un resumen del derecho, que si falla en algo resulta inútil.

Así mismo, ya en el Digesto (I, 2, I) se cita un fragmento de Gayo que sentencia: “…es perfecto solo aquello que consta de todas sus partes; y, ciertamente, de cada cosa, el principio es la parte más importante”. La noción de principio general del derecho continuó arraigándose en la tradición romanista, como bien anota nuestra Corte constitucional:

La antecedente interpretación se confirma con la de los glosadores (siglos XII y XIII), para quienes la definición de regla del Digesto (‘la regla es como un resumen del derecho vigente’), patentiza que es una generalización inducida de los casos singulares: la regla reduce varios casos a uno. ‘...si las reglas son generalizaciones inducidas de los casos resueltos por las normas particulares del derecho vigente, fuerza es concluir que tienen la misma naturaleza jurídica de las normas de las cuales son extraídas. Más escuetamente, las reglas son normas jurídicas

109 Alexy, (R.), Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, p. 47, Bogotá, trad. de Carlos Bernal Pulido, 2003.

110 Sentencia C-083/95.

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Unidad 2

como lo son las normas particulares que han resuelto los casos [subrayado de la Corte]. Claro está que, en nuestro derecho, como en el de los países europeos donde se cumplió el fenómeno de la recepción, al sustituirse las normas generales al casuismo, es a partir de ellas que se lleva a término la inducción que concluye en la formulación de la regla.

Así pues, los principios generales del derecho inicialmente fueron entendidos “como un resumen del derecho vigente”, mediante “generalizaciones inducidas de las normas particulares”. Esta concepción jurídica ha sido reconocida en nuestro ordenamiento nacional por la Ley 153 de 1887. Así, el artículo 4° de tal norma dispone: “Los principios de derecho natural y las reglas de jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes”. Por su parte, el artículo 8° del mismo estatuto indica: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.

Por supuesto, la concepción de los principios ha evolucionado desde la época romana y medieval, y hoy en día se la emplea para impedir que se sigan cometiendo los yerros y las injusticias efectuados a raíz de los planteamientos difundidos por el formalismo jurídico. Esta evolución ha permeado igualmente nuestra jurisprudencia:

En Colombia fue singularmente significativa la intervención de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la segunda mitad de los años 30, que modernizó la concepción, la interpretación y la aplicación del derecho, en esfuerzo simultáneo con las demás ramas del Estado. Así, con mentalidad abierta, introdujo el espíritu de “jurisprudencia creadora”, y con ella, los principios de buena fe-apariencia, simulación, fraude a la ley, abuso del derecho, responsabilidad civil, imprevisión, móvil determinante, error de derecho, enriquecimiento injusto111.

Reiterando tal línea nuestra Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 23 de junio de 1958 sobre el punto estableció:

[...] El ordenamiento jurídico no está constituido por una suma mecánica de textos legales. No es, como muchos pudieran creerlo, una masa amorfa de leyes. Todo orden jurídico está integrado por ciertos principios generales,

111 F. Hinestrosa, De los principios generales del derecho a los principios generales del contrato, en Revista de Derecho Privado, 5 (2000), p. 13, nota 60.

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muchos de ellos no enunciados concretamente por el Código Civil, pero de los cuales, sin duda, se han hecho aplicaciones concretas112 (Cursivas propias).

El paradigma de lo jurídico ha sufrido un trascendental cambio con el constitucionalismo de posguerra, el cual ha dado lugar al denominado neoconstitucionalismo, así como al Estado constitucional. Este nuevo fenómeno ha reforzado el protagonismo de los principios generales del derecho:

Nota característica de los Estados constitucionales es la relevancia creciente de los principios, la superación del legalismo, en la medida en que la ley queda sometida a la normatividad superior de la Constitución y de los principios constitucionales, y la superación del formalismo jurídico, en la medida en que los principios jurídicos, frente a las reglas, reclaman entrar en la solución de los conflictos jurídicos113.

Por ello, el artículo 230 de nuestra Constitución reconoce la existencia de los principios y le otorga un papel dinámico en el proceso de elaboración de la decisión judicial, como bien lo señala nuestra Corte Constitucional, quien a propósito indica114:

Para la Corte Constitucional es claro que el inciso primero del artículo 230 no tuvo la finalidad de excluír (sic) la costumbre del ordenamiento jurídico. Lo que se buscó fue afirmar la autonomía de los jueces, poner de presente que su misión se limita a aplicar el derecho objetivo, haciendo a un lado toda consideración diferente y todo poder extraño. No sobra advertir que habrá casos en que el juez deba aplicar los principios generales del derecho, que el inciso segundo llama criterios auxiliares, haciendo a un lado el texto de la ley, para no incurrir en el pecado que señala el aforismo latino: derecho estricto, injusticia suprema. Se dice esto para indicar que no puede considerarse al juez como un autómata, esclavo de la norma estricta. Por ley debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo. (Cursivas propias).

Ahora bien, el planteamiento anterior demuestra que la posmodernidad jurídica ha marcado su propia impronta en la concepción de los principios generales del derecho. En consecuencia, actualmente se entiende y se reconoce que los principios sirven igualmente para que el juez desempeñe una función creadora mediante el desarrollo jurisprudencial. Y no solamente

112 G. J., T LXXXVIII, p. 232.113 E. Rengifo, Del abuso del derecho al abuso de posición dominante, Bogotá 2ª ed. 2004, p. 36.114 Sentencia C-224/94.

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Unidad 2

esto: lícito es que el juez pueda crear principios, en aras de adecuar el ordenamiento positivo a las nuevas necesidades sociales. Aún más, tal papel creador no solamente se encamina a adaptarse a los cambios, sino igualmente a transformar la realidad social, acercándola al objetivo señalado en el preámbulo de nuestra Constitución: la creación de un orden político, económico y jurídico justo. Así pues, la jurisprudencia goza de un papel creador, incluso en materia de principios generales del derecho. Dicho en otras palabras, gracias a los principios, el juez es en la posmodernidad un agente racionalizador e integrador del derecho. Nuevamente, citamos a nuestra Corte Constitucional, la cual al respecto y basándose en normatividad del siglo XIX ha manifestado:115

Esta función creadora del juez en su jurisprudencia se realiza mediante la construcción y ponderación de principios de derecho, que dan sentido a las instituciones jurídicas a partir de su labor de interpretación e integración del ordenamiento positivo. Ello supone un grado de abstracción o de concreción respecto de normas particulares, para darle integridad al conjunto del ordenamiento jurídico y atribuirle al texto de la ley un significado concreto, coherente y útil, permitiendo encausar este ordenamiento hacia la realización de los fines constitucionales. Por tal motivo, la labor del juez no pueda reducirse a una simple atribución mecánica de los postulados generales, impersonales y abstractos consagrados en la ley a casos concretos, pues se estarían desconociendo la complejidad y la singularidad de la realidad social, la cual no puede ser abarcada por completo dentro del ordenamiento positivo. De ahí se derivan la importancia del papel del juez como un agente racionalizador e integrador del derecho dentro de un Estado y el sentido de la expresión “probable” que la norma acuña a la doctrina jurisprudencial a partir de la expedición de la Ley 169 de 1896. La palabra probable, que hace alusión a un determinado nivel de certeza empírica respecto de la doctrina, no implica una anulación del sentido normativo de la jurisprudencia de la Corte Suprema.

[…]

Corresponde a los jueces, y particularmente a la Corte Suprema, como autoridad encargada de unificar la jurisprudencia nacional, interpretar el ordenamiento jurídico. En esa medida, la labor creadora de este máximo tribunal consiste en formular explícitamente principios generales y reglas que sirvan como parámetros de integración, ponderación e interpretación de las normas del ordenamiento. Sin embargo, esta labor no es cognitiva


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sino constructiva, estos principios y reglas no son inmanentes al ordenamiento, ni son descubiertos por el juez, sino que, como fuentes materiales, son un producto social creado judicialmente, necesario para permitir que el sistema jurídico sirva su propósito como elemento regulador y transformador de la realidad social. Con todo, para cumplir su propósito como elemento de regulación y transformación social, la creación judicial de derecho debe contar también con la suficiente flexibilidad para adecuarse a realidades y necesidades sociales cambiantes. Por lo tanto, no se puede dar a la doctrina judicial un carácter tan obligatorio que con ello se sacrifiquen otros valores y principios constitucionalmente protegidos, o que petrifique el derecho hasta el punto de impedirle responder a las necesidades sociales. (Cursivas propias).

Así explicado el concepto, función e importancia de los principios generales del derecho, cabe ahora analizar el caso particular de los principios de la contratación.

2.1.1 Libertad contractual

Nuestro Código Civil –como la totalidad de códigos occidentales del siglo XIX– es producto de una época individualista, liberal y capitalista. Para algunos autores, incluso un código posmoderno como el BGB, trascendentalmente reformado en 2001, sigue adhiriéndose en lo esencial al dogma de la autonomía de la voluntad, en el cual el principio de la libertad contractual es la manifestación más notoria.116 Nuestra Corte Constitucional se ha dedicado a sintetizar la naturaleza de la autonomía de la voluntad privada en los siguientes términos:117

La autonomía de la voluntad privada consiste en el reconocimiento más o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares. En otras palabras: consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos. La mayor o menor amplitud en la consagración positiva del postulado de la autonomía de la voluntad privada o, lo que es lo mismo, en el señalamiento del campo del campo de acción del acto o negocio jurídico que es su expresión normal, depende principlamente (sic) del grado de cultura y desarrollo de cada pueblo y de las concepciones filosófico-políticas en que se inspire cada legislador. (Cursivas propias)

116 M. Pedamon, Le contrat en Droit allemand, 2004, Paris, LGDJ, n° 22.117 Sentencia No. T-338/93.

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Unidad 2

Precisamente por lo señalado por nuestro alto tribunal constitucional, no deja de llamar la atención que ni los redactores del Código Civil francés ni sus homólogos del Código Civil colombiano se adhirieron enteramente a la teoría de la autonomía de la voluntad privada.118 De cualquier manera, tanto en Francia y Latinoamérica como Alemania, este principio recubre a su vez distintos tipos de libertades119.

• Libertad de contratar o no contratar (Abschlussfreiheit, en derecho alemán).

• Libertad de escoger a su contraparte (Freiheit der Partnerwahl).

• Libertad de diseñar el contenido del contrato (Gestaltungsfreiheit); esta libertad autoriza a las partes a implementar como les parezca sus vínculos negociales, a alejarse total o parcialmente de los modelos de contratos reglamentados de manera no imperativa por las normas de orden público (Infra). Igualmente, permite la creación de tipos contractuales nuevos, ya sea adaptando elementos de las reglas tradicionales o forjándolos de manera completamente original.

• Libertad de la forma (Formfreiheit) o consensualismo; a pesar de que nuestra legislación nacional no menciona esta libertad de manera expresa, nuestros contratos –en principio– no se encuentran sometidos a ninguna forma específica, pudiendo ser concluidos verbalmente.

Se puede entender que el principio de la libertad contractual está contenido implícitamente en el artículo 16 de nuestra Constitución Nacional que le garantiza a toda persona el “derecho al libre desarrollo de la personalidad”, tal y como acontece en Alemania, donde se entiende que el artículo 2° de su ley fundamental tácitamente habla de la libertad contractual al reconocer el libre desarrollo de la personalidad120. Adicionalmente, esta libertad concuerda perfectamente con nuestra libertad de empresa, reconocida expresamente en el artículo 333. En efecto, nuestra Corte Constitucional lo ha precisado en los siguientes términos121:

La segunda garantía constitucional en la cual se fundamentan las facultades del testador es la autonomía privada de la voluntad y aunque no existe una norma en la Constitución que la contemple en forma específica, ella se

118 C. Larroumet, Droit Civil, t. III Les obligations, Le contrat, Paris, Economica, 2003, n° 116.119 Pedamon, Op. cit., n° 22.120 Ibíd.121 Sentencia C-660/96.

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deduce de la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, respectivamente, los que sirven de sustento para afirmar que se ha de reconocer a las personas la posibilidad de que obren según su voluntad, siempre y cuando no atenten contra el orden jurídico y los derechos de los demás. Adicionalmente, se encuentra una serie de normas constitucionales garantes de ciertos derechos, cuyo ejercicio supone la autonomía de la voluntad. (Cursivas propias)

En la época de elaboración de los Códigos Civiles alemán, francés o latinoamericanos se esperaba que el libre juego de la autonomía negocial permitiría la realización de la armonía social en el proceso de distribución de bienes y riquezas. Los redactores de los diferentes códigos modernos razonaron a partir del prototipo de un particular autónomo, amo de sus decisiones, que disponía independientemente de sus bienes y recursos materiales. Este individuo modélico se consideraba provisto de una voluntad libre, informada e igual a la del resto de miembros del conglomerado social. En consecuencia, tal contratante debía ejecutar fiel y estrictamente los compromisos adquiridos;122 esta visión dogmática se verifica en el principio pacta sunt servanda. Nuevamente cedemos la palabra a nuestra Corte Constitucional, que explica el basamento filosófico que subyace en esta visión:123

Para algunos de los filósofos del siglo XVIII como Kant, Hobbes y Rousseau, autores de teorías políticas que fundan gran parte del derecho occidental contemporáneo, la voluntad es la principal fuente de las obligaciones ya sea que se manifieste directamente, a través de acuerdos suscritos por los particulares, o indirectamente, a través de la ley en forma de voluntad general. El razonamiento presupone que los hombres son iguales, de tal forma que, si dos personas consienten en algo sin presión alguna, lo único que los determina es el libre ejercicio de su voluntad; la única causa de prometer algo es que así se quiere. A su vez, estos argumentos sirven para trazar los lineamientos básicos de la actividad estatal; por un lado queda claro que es necesario garantizar las condiciones ideales para posibilitar los acuerdos entre particulares, esto es, impedir que alguien sea sometido mediante la fuerza a contratar, a consentir; pero, por otro lado, también se deduce que dentro de las funciones estatales no está la de intervenir en la órbita de los particulares, pues si garantizando la libertad de las partes se mantiene la equidad, mal haría el Estado en alterarla al entrometerse. (Cursivas propias).

122 Pedamon, Op. cit., n° 22.123 Sentencia C-660/96.

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Unidad 2

Hoy se entiende que el modelo anterior ya no es conforme con la sociedad posmoderna, caracterizada por sistemas de producción y distribución en masa dominados por multinacionales que emplean de manera intensa la publicidad y demás técnicas contemporáneas de marketing, el desarrollo del crédito, o la apertura de fronteras. A todo ello se le debe añadir la complejidad creciente de los productos y los servicios, los cuales afectan directamente los diferentes modelos negociales124. En esta nueva realidad muchos contratantes, consumidores, así como pequeños empresarios especialmente se encuentran desprotegidos frente a agentes económicos mucho más poderosos. Esta es la razón por la cual la teoría posmoderna del contrato ha procurado proteger a la parte débil de este tipo de vínculos, no solo mediante disposiciones legales o aun constitucionales, sino igualmente reinterpretando las disposiciones tradicionales, tales como las relativas a los vicios del consentimiento125. Así las cosas, aparece un derecho de retractación o arrepentimiento con posterioridad a un periodo de reflexión, a pesar del anteriormente mencionado principio pacta sunt servanda. Tal evolución implica un pasaje progresivo de una concepción jurídica y formal de la libertad negocial a un acercamiento efectivo y material de este derecho, como un eco de las preocupaciones por la materialización de un orden jurídico justo126. Por ello, la Corte Constitucional ha señalado127:

Esta tesis [los hombres son iguales] fue posteriormente replanteada por teorías socialistas que objetan la supuesta igualdad entre los ciudadanos, para así llegar a concluir que el hecho de que ambas partes suscriban el pacto libremente, no es garantía de justicia. Afirman que no hay razón para pensar que la intromisión del Estado sea lesiva, pues no existe en realidad equidad alguna qué proteger; es más, la voluntad no es capaz de obligar por sí sola, es necesaria la intervención de la sociedad. En consecuencia, se ha aceptado el establecimiento de límites a la autonomía de la voluntad. Esta tendencia orientada a reducir el voluntarismo que inspiraba al derecho, pese a que logró varios de sus objetivos, no llegó nunca a suprimir el papel preponderante que ocupa la voluntad en el ámbito jurídico, en especial en el área del derecho privado.

En el Código Civil colombiano de 1887 se consagraron tanto la visión voluntarista imperante, como los límites a la autonomía de la voluntad que por entonces se aceptaban: el orden público y la buena costumbre; prueba de ello son, entre otros, los artículos 16, 1151, 1518, 1524 y 1532. Se puede decir,

124 Pedamon, Op. cit., n° 23.125 Ibíd.126 Ibíd.127 Sentencia C-660/96.

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entonces, que la institución mencionada, aunque limitada, adquirió un lugar preponderante y fundamental dentro del sistema.

Sin embargo, el derecho, en cuanto fenómeno social, no es susceptible de sustraerse a los cambios. Los nuevos rumbos de la historia, junto a las teorías contemporáneas, lograron que se redujera el ámbito concedido al libre ejercicio de la voluntad. En primer lugar, los límites impuestos a dicha autonomía se incrementaron al incluir dentro de la noción de orden público, no solo la esfera política, sino también la económica y los derechos humanos. En segundo lugar, el auge del derecho comercial y las nuevas formas para negociar, le restaron la importancia que antaño tenía. La complejidad de los negocios que se realizan ha incrementado la celebración de contratos “tipo” o de contratos de adhesión, en los cuales el papel que juega el operador jurídico queda limitado a aceptar o rechazar unas cláusulas previamente redactadas por otro. (Cursivas propias).

Por ello, el postulado de la libertad se enmarca dentro del criterio según el cual el ejercicio de los derechos y las libertades está sujeto a la normatividad jurídica, ya que, como lo declaró reiteradamente la Corte Suprema de Justicia:

[…] la libertad no es la incondicionalidad de la voluntad; el hombre en sociedad debe arreglar su voluntad a la ley, para hacer compatibles sus derechos con los de los demás. Se es libre dentro de la ley, al ejercer los derechos en ella reconocidos. Sin la protección y garantía de la ley, nadie tiene derecho y se está a merced del más fuerte128.

La libertad, toda libertad, no tiene significado sino en la vida social, que es el objeto del derecho. Es un concepto y un valor intelectual en función comunitaria. Por eso es relativo. El orden jurídico implica necesariamente una modelación de ella, que, para ser posible, debe ejercerse dentro de unos límites que permitan la libertad de los demás en armonía con los intereses generales de la comunidad129.

En estrecha concordancia con la lógica de la Corte Suprema, la Corte Constitucional sentenció130:

Esta Corte reitera que no es constitucionalmente de recibo, aducir el derecho a la propiedad privada, la libre iniciativa privada, la libertad económica, la

128 Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia del 30 de marzo de 1978. Magistrado Ponente: Doctor Luis Carlos Sáchica Aponte, citada en Sentencia C-002/93.

129 Corte Suprema de Justicia: Sala Plena. Sentencia del 19 de octubre de 1971. Magistrado Ponente: Doctor Guillermo González Charry, citada en Sentencia C-002/93.

130 Sentencia C-332/00, expediente D-2565, MP Fabio Morón Díaz.

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libertad de empresa y el derecho a la libre competencia económica como si se tratase de barreras infranqueables que pudiesen impedir la eficaz protección del interés público… las autoridades deben precaver, en cumplimiento del deber de prevenir abusos… hacer efectiva la prevalencia del interés público, de salvaguardar los consumidores y de construir un orden justo.

No se olvide que el Constituyente de 1991 elevó a la categoría de mandato constitucional la protección de los consumidores y usuarios en el artículo 78 de la Carta; que en el artículo 335 ibídem, dispuso que las actividades financiera y aseguradora “son de interés público”, y que de manera consonante con los anteriores, en el inciso final del artículo 334 señaló que “la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.

[…]

Es este el sentido del artículo 333 de la Carta cuando preceptúa que “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común” y que “la libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades”. (Cursivas propias).

2.1.2 Buena fe contractual

Los redactores de los diferentes códigos civiles modernos no fueron indiferentes a las exigencias de la justicia negocial131. La inclusión de instituciones jurídicas como las buenas costumbres, el orden público o la buena fe como requisitos de validez o deberes de conducta contractual así lo demuestran; incluso la institución de la lesión enorme responde a un imperativo mínimo de equilibrio negocial. A pesar de ello, es necesario reconocer que tales codificaciones apenas se preocupaban de la justicia conmutativa. Ello, debido a que tenían una concepción formal de la equivalencia de las prestaciones. En consecuencia, la consideraban adquirida una vez que las partes estuvieran de acuerdo en los beneficios recíprocos a intercambiar. Adicionalmente, hicieron caso omiso de las desigualdades sociales, las diferencias económicas, las situaciones de miseria, necesidad o crisis132.

Sin embargo, con el paso del tiempo las diferentes preocupaciones por una justicia efectiva y material adquirieron fuerza como consecuencia de las diferentes crisis de orden económico y social que padeció el planeta a lo

131 Pedamon, Op. cit., n° 23. 132 Ibíd.

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largo de las dos guerras mundiales. Enarbolando la bandera de los Principios Generales del Derecho, así como nociones tales como el orden público, los tribunales se han dedicado a enfrentar tales desequilibrios, aun en el ámbito contractual. Así, por ejemplo, la jurisprudencia de los diferentes países europeos o latinoamericanos, incluso sin la intervención del legislador, han edificado un sistema de revisión y adaptación de los compromisos negociales, incorporando la teoría de la imprevisión, por ejemplo.

La consagración constitucional del Estado Social de Derecho implica que los tribunales colombianos deben aplicar e interpretar la legislación en vigor desde la perspectiva y con el objetivo de “permitir la edificación de un orden social más justo”133. Ello implica que este modelo estatal orienta los diferentes poderes públicos hacia la justicia social, de manera que la desigualdad de oportunidades disminuya y proteja a los más débiles. Este principio involucra igualmente que los tribunales apliquen e interpreten la legislación en vigor desde la misma perspectiva y con el mismo objetivo. Desde luego, ello no quiere decir, que los jueces puedan ejercer un control general de equidad sobre el contenido de los diferentes contratos; solo podrán condenar, apoyándose en las normas de orden público, las estipulaciones negociales establecidas por una parte que abusa de su superioridad económica o intelectual en perjuicio del otro contratante134. Este principio ha sido a este tenor reconocido por nuestra jurisprudencia constitucional en los siguientes términos135:

Partiendo de la falibilidad del legislador, esta Corporación afirmó que las reglas jurídicas, aun cuando estén impecablemente diseñadas desde el punto de vista técnico, no pueden llegar a contemplar todas aquellas hipótesis de hecho que hacen parte del acontecer social. En efecto, el derecho, como fenómeno de institucionalización y sistematización de cierto tipo de reglas, principios y valores, es un proceso social que se construye históricamente.

Dado el carácter histórico de este proceso, y particularmente respecto del derecho legislado, la equidad resulta de la aplicación de la justicia al caso concreto, según la máxima que prescribe que se debe “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales.” Sin embargo, en un Estado pluralista, que reconoce la autonomía de los individuos, la realización de dicha máxima a partir de un conjunto limitado de categorías de igualación de las personas atribuida por la ley, no está exenta de problemas. Por ello, al estar inserta en el

133 Preámbulo de la Constitución Política de Colombia.134 Pedamon, Op. cit., n° 25.135 Sentencia C-1547/00.

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momento de la aplicación de la ley, la equidad permite llevar a la realidad dicha máxima y, en tal medida, corregir o moderar al menos dos problemas que surgen del carácter general de la ley. (Cursivas propias).

Derecho comparado. Los planteamientos de nuestra Corte Constitucional están lejos de ser elaboraciones exóticas y arbitrarias que, como algunos han señalado, son atentados contra la seguridad jurídica e imposición del gobierno de los jueces, quebrantando de esta manera los valores democráticos. Por el contrario, nuestro alto tribunal constitucional no hace nada distinto a acatar el espíritu de nuestra Constitución, basada mayoritariamente en el modelo germánico. Y en Alemania, el Tribunal Constitucional Federal sigue enfáticamente las consideraciones anteriores; así por ejemplo, en la sentencia del 7 de febrero de 1990136 manifestó que donde no hay equilibrio aproximativo de fuerzas entre los contratantes, el derecho de contratos no puede de manera exclusiva y excluyente (esto es, por sus propios medios, aisladamente) garantizar una equivalencia satisfactoria de intereses.

Posteriormente el Tribunal Constitucional alemán le reprochó a la Corte Federal de Justicia no haber tenido en cuenta la inferioridad estructural de una caución otorgada a favor de un banco, ni tampoco la carga extremadamente onerosa que se le había impuesto a la parte débil del vínculo negocial. En consecuencia, se le reprochó al juez civil haber violado los principios fundamentales de la autonomía privada, así como del Estado Social de Derecho. Se puede verificar que semejante análisis armoniza las exigencias propias de la libertad negocial con las preocupaciones de un mínimo de justicia al momento de establecer un acuerdo de voluntades. Estas consideraciones son denominadas por la doctrina germana “Materialización del Derecho de Contratos”.137

La justicia y equidad negociales a través de la buena fe. En primer lugar, el artículo 1603 del Código Civil señala: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa…”; por su parte, el artículo 871 del Código de comercio dispone:

Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.

136 Pedamon, Op. cit., n° 25.137 Ibíd.

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En virtud del principio de buena fe contractual, los contratos no solo se componen de las obligaciones que pactan las partes; en efecto la normatividad citada, siguiendo la tradición romanista, señala que todo contrato, típico o atípico, contiene obligaciones tácitas (incluso el derecho anglosajón de contratos habla de “implied terms”). Tales obligaciones implícitas o tácitas son las que indique la ley, la costumbre o la equidad. El desconocimiento de estos deberes implicará ejecución de mala fe del contrato, y así el contratante culpable deberá reparar integralmente todos los daños y perjuicios que ocasione su mala fe.

Las obligaciones pactadas expresamente por los contratantes corresponden evidentemente a su interés particular; por el contrario, las obligaciones impuestas por la buena fe están al servicio del interés general. En virtud del principio de prevalencia del interés general sobre el interés particular, cuando una obligación expresamente pactada por las partes sea contraria a algún deber que se desprenda de la buena fe, lo acordado será ineficaz. De ahí que la jurisprudencia declare la nulidad de una cláusula, o la repute como no escrita cuando vaya en contra de la buena fe, al punto de llegar a anular todo el contrato –de tratarse de una obligación esencial– o más recientemente modifique el objeto de lo pactado con base en la equidad y la buena fe.

En los sistemas jurídicos romanistas el principio de buena fe es generalmente recibido y cada vez más empleado.138 De esta manera, los principios Unidroit relativos a los contratos del comercio internacional establecen que las partes están obligadas a conformarse de acuerdo con las exigencias de la buena fe en el comercio internacional139. El comentario de estas elaboraciones conceptuales indica que “la buena fe es la idea fundamental y básica de tales principios”140. El artículo 1: 201 de los Principios Europeos ubica la buena fe como “el principio de base que irriga al resto de principios”. Su objetivo es la promoción de los estándares colectivos de corrección, de lealtad y de carácter razonable en las transacciones económicas. Así completa las disposiciones de los principios e incluso prevalece sobre ellas cuando una aplicación estrecha conduciría a un resultado manifiestamente injusto141.

Aplicaciones particulares a este principio fundamental son explicitadas en disposiciones específicas, todas ellas extraídas de la noción de buena fe,

138 Lando, De Lamberterie, Tallon, Witz, Principes du droit européen du contrat, Paris, Société de législation comparée, 2003, p. 22.

139 Art. 1.7, 1.140 Unidroit, Principes relatifs aux contrats du commerce international, 1994, p. 16.141 Lando, De Lamberterie, Tallon, Witz, op. cit, p. 22.

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a través de la técnica de entenderlas como obligaciones tácitas contenidas en todos los contratos que se celebren, ya sean nominados o innominados:

El deber de coherencia. Una aplicación particular de la idea de buena fe consiste en impedirle a una parte que ha efectuado declaraciones o ejecutado un comportamiento tal que, inspirando a un contratante a actuar de determinada manera, posteriormente adopta una posición incompatible con la conducta inicialmente desplegada. El término exacto empleado por los comentarios a los principios europeos es el de “comportamiento contradictorio”. El artículo 1.8 de los Principios Unidroit estipula la prohibición de contradecirse. La idea es que una persona no puede obtener la ineficacia de un acto, cuando este motiva a un tercero a adoptar una posición basada en la fe de tal acto.

El deber de lealtad. El artículo 1 : 201 de los Principios Europeos también imponen un deber de observar un mínimo de lealtad, es decir, tener en cuenta los intereses de la otra parte.142 Se trata de un deber mínimo de honestidad que se impone a cada contratante que debe, en consecuencia, atenerse a un cierto civismo contractual143. Esta exigencia contiene varios alcances fundamentales en la materia; por ejemplo, el contratante que ha redactado unilateralmente la convención no puede oponer a su contraparte cláusulas que este no haya conocido o aceptado144. El deber de lealtad se opone de esta manera a la eficacia de cláusulas clandestinas e impone una cierta transparencia. Un deudor, confrontado a un caso de fuerza mayor, debe advertirle a su acreedor del riesgo de incumplimiento fortuito145. Por otra parte, la lealtad obliga a los negociadores de un contrato a demostrar coherencia; ello también implica una cierta constancia en la negociación y prohíbe, en todo caso, que se entable una discusión con la intención deliberada de no concluirla146.

El deber de lealtad observa un alcance nítido al momento de estimar el impacto de circunstancias no previstas por el contrato147. En este ámbito, existe una diciente armonía entre el derecho positivo interno francés, el derecho colombiano y el derecho común europeo148: la existencia del deber de renegociar el contrato.

142 La denominación exacta de ese deber en los Principios Europeos es la de respect mutuel.143 Art. 1: 106.144 Art. 2: 104.145 Art. 8: 108, al. 3.146 Art. 2: 301.147 Art. 6: 111.148 D. Mazeaud, “La Commission Lando: le point de vue d’un juriste français”, en L’harmonisation du droit

des contrats en Europe, sous la direction de C. Jamin et D. Mazeaud, Paris, Economica, 2001, p. 147.

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El deber de renegociar el contrato. La mayoría de países de la Unión Europea han introducido en sus respectivos derechos un mecanismo destinado a corregir la injusticia resultante del desequilibrio generado en un contrato, debido a la realización de acontecimientos que las partes no podían razonablemente prever cuando se concluyó la convención. La práctica ha retomado frecuentemente esta idea y ha acondicionado las reglas legales mediante diversas cláusulas (por ejemplo, las cláusulas de renegociación o cláusulas denominadas hardship).

A imagen de tales cláusulas, la sección 2 del capítulo 6 de los Principios Unidroit, así como el artículo 6: 111 de los Principios Europeos prevén, en un primer momento, un proceso de negociación con el fin de llegar a una modificación amigable del contrato. En virtud de la obligación general de buena fe, le corresponde a la parte que sufre por la agravación iniciar esta negociación en un plazo razonable, así como indicar las consecuencias de esta agravación sobre el futuro del contrato. La otra parte, si está interesada en preservar las relaciones contractuales, también puede solicitar la apertura de negociaciones; estas deben ser ejecutadas de buena fe, obviamente. En consecuencia, no se les debe alargar o romperlas abusivamente; de lo contrario habrá abuso, especialmente si una de las partes, a pesar de haber celebrado con un tercero un contrato incompatible con aquel sometido a renegociación, persiste en negociar. Normalmente, estas negociaciones deben versar sobre todos los puntos en litigio entre las partes, siempre en virtud del principio de la buena fe149. Aún más: este principio implica el deber de cooperación entre los contratantes.

El deber de cooperación. En el comercio internacional existen contratos de largo plazo –y por lo tanto de ejecución sucesiva, obviamente– en los cuales la importancia de los intereses en juego obliga a las partes a cooperar a lo largo de la ejecución del contrato.150 Tal es la razón por la cual los principios Unidroit establecen que “las partes tienen entre ellas un deber de colaboración cuando ello se puede esperar razonablemente en la ejecución de sus obligaciones”151. De igual manera, los Principios del Derecho Europeo de Contratos estipulan que “cada parte debe a la otra una colaboración tal que permita al contrato producir su pleno efecto”. Resulta imprescindible recordar que con anterioridad a la elaboración de los principios Unidroit o del

149 Lando, De Lamberterie, Tallon, Witz, Op. cit., p. 287.150 G. Morin, “Le devoir de coopération dans les contrats internationaux”, en Droit et pratique du commerce

international, 1980, pp. 9-ss.151 Art. 5.1.3. Texto original en francés: “les parties ont entre elles un devoir de collaboration quand l’on peut

raisonnablement s’y attendre dans l’exécution de leurs obligations”. (Traducción del autor)

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Derecho Europeo de Contratos, la idea de colaboración entre los contratantes había sido ya propuesta por la doctrina francesa. En efecto, cada contratante tendría la obligación de advertirle al otro los acontecimientos que le interese conocer para la correspondiente ejecución del contrato152.

Semejante planteamiento ha sido objeto de más de una crítica y comentario irónico, al punto de manifestar que en una época en la cual el matrimonio posiblemente se había transformado en contrato, algunos habían soñado con transformar el contrato en matrimonio153. Así mismo, otros autores lo han calificado como una visión algo idílica de la vida contractual puesto que contratar no es entrar en religión, ni comulgar en el amor de la humanidad, sino tratar de “hacer negocios”154. Adicionalmente, esta visión comportaría una confusión entre los contratos de intercambio y los contratos organización. Sin embargo, a pesar de las críticas doctrinales, la jurisprudencia francesa ha reconocido el deber de cooperación. La mayoría de los contratos recientemente creados por la práctica comercial se basan en una especie de affectio contractus155. En consecuencia, a la hora de analizar los contratos de distribución –por ejemplo– existe entre el productor y el distribuidor un objetivo común: la conquista, así como la explotación de una parte del mercado, es decir, de una clientela, destinataria final del producto. De esta manera, si el productor modifica el equilibrio del contrato de manera que el distribuidor pierde la capacidad de enfrentar a la competencia, el primero (es decir, el productor) falta a la buena fe en la ejecución del contrato156.

Esta consideración adquiere en la actualidad un relieve particular con las soluciones que prevalecen actualmente en Francia en materia de determinación del precio, donde a las partes se les reconoce la facultad de confiar a una sola de ellas su establecimiento; en otras palabras, se ha legitimado la fijación unilateral del precio. De igual manera, los contratos relativos a la informática conllevan a otros ámbitos de expansión del deber de cooperación: el productor, como el distribuidor y el cliente deben colaborar de manera activa con el fin de alcanzar un sistema que responda de la mejor manera al resultado esperado157.

Como si los planteamientos anteriores fueran poco decir, es imprescindible mencionar que la Corte de Casación francesa ha decidido que

152 R. Demogue, Traité des obligations en général, t. VI, 1923, Paris, n° 29.153 J. Carbonnier, Droit Civil, t. IV Les obligations, Paris, PUF Thémis, 2000, n° 113. 154 Terre, Simler, Lequette, Op. cit., n° 40-41.155 J. M. Leloup, “La création de contrats in la pratique commerciale”, en L’évolution contemporaine du droit

des contrats, Journées René Savatier, 1985, pp. 167-ss.156 Cass. com., 19 déc. 1989, Bull. civ. IV, n° 327, p. 220.157 CA Paris 26 juin 1985, RTD civ. 1986.102, obs. J. Mestre.

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el deudor, obligado a ejecutar el contrato de buena fe, debe verificar que su acreedor le ha facturado correctamente las prestaciones suministradas y de no ser así, debe entonces advertirle del error que comete158. Mientras que la doctrina francesa rechaza la concepción de René Demogue, el autor francés a quien se le puede considerar el padre del deber de colaboración entre los contratantes, el Derecho Internacional Privado al igual que la jurisprudencia francesa ha acogido sus elaboraciones. Definitivamente, nadie es profeta en su tierra.

Puede que no sea admisible la asimilación entre el contrato-intercambio con el contrato-organización: la unión entre contratantes solo existe en el segundo, mientras que una relación de fuerza caracteriza al primero.159 Sin embargo, ¿en las sociedades, donde reina la affectio societatis, no se constata acaso una innegable relación de fuerza o lo que es lo mismo, conflicto de intereses antagónicos reconocidos por los más reputados autores franceses en tal materia?160 Se trata de las relaciones de fuerza verificada entre asociados mayoritarios y minoritarios, por ejemplo. Es innegable que, incluso en las mayorías, así como de las minorías, existen intereses antagónicos. Sin embargo, a pesar de ello no pocos autores reconocen que en los contratos-organización debe imperar el jus fraternitatis161. Adicionalmente, la causa de formación de un contrato, como el de sociedad, radica en el beneficio egoísta que producirá el hecho de efectuar aportes. En este caso no existe ninguna motivación altruista.

El objetivo del presente trabajo no es cuestionar la reciente distinción doctrinal francesa entre los contratos-intercambio y los contratos-organización. Ella es válida, especialmente cuando se estudian las particularidades del intercambio de consentimientos en el proceso de formación contractual162. Sin embargo, es evidente que la affectio societatis de ninguna manera desplaza el antagonismo de intereses, inherente a los mecanismos que rigen el alma humana. En consecuencia, no se podría distinguir el alcance del deber de buena fe y de cooperación según la naturaleza de organización o de intercambio de cada contrato. De igual manera, es posible que la formulación de Demogue sobre la unión, la cooperación y las convenciones

158 Cass. 1re civ. 23 janv. 1996, Bull. civ. I, n° 36, p. 23.159 Terre, Simler, Lequette, Op. cit., n° 40-ss.160 Y. Guyon, Droit des affaires, T. I. Paris, Economica, 2003, pp. 474-ss.161 Terre, Simler, Lequette, Op. cit., n° 416.162 P. Didier, “Le consentement sans l’échange: contrat de société”, Rjcom nov. n° spécial, “L’échange des

consentements” (1995).

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sea necesaria para superar la monolítica concepción voluntarista e igualmente individualista del contrato de comienzos del siglo XX163.

El deber de colaboración ha sido impuesto para otorgar su pleno efecto al contrato. En consecuencia, no se constituirá violación de tal deber si un contratante se abstiene de ejecutar un acto al cual jamás se comprometió y que carece de interés legítimo para la otra parte164.

El deber de información. Gracias a la elaboración de Demogue, el deber de colaboración exige que un contratante debe informar a la otra parte sobre los eventuales peligros para las personas o los bienes que podrían aparecer en la ejecución del contrato. Se trata de la obligación para una de las partes de suministrar a su contraparte las informaciones necesarias para la ejecución adecuada del contrato. Originalmente, pertenecía a las relaciones profesionales-consumidores, sin embargo, este deber está llamado a ser ejercido cada vez que una de las partes se vea en la necesidad de confiar en la competencia de la otra en un campo donde la primera sea normalmente inexperta. La información debe suministrarse tanto en la formación del contrato como en su ejecución. Esta obligación puede revestir intensidades variables.

En ocasiones, el deudor de la obligación de información estará obligado a suministrar información básica. Se tratará entonces de la obligación de instrucción. Podrá suceder que el contratante deberá orientar positivamente la actividad de su compañero; tal es el deber de consejo165. En Europa, la obligación de información ha cobrado durante los últimos años un auge considerable, en especial en el campo de los contratos que tienen como objeto una prestación de servicios166.

El deber de seguridad. El derecho francés ha adoptado un principio general de responsabilidad extracontractual que permite sancionar los hechos culposos cometidos durante las negociaciones contractuales. El derecho alemán no conocía tal principio, debido a que las reglas de la responsabilidad extracontractual de este sistema eran altamente limitadas167. R. V. Ihéring, con el objetivo de colmar tal laguna diseñó una ingeniosa construcción: ver un contrato implícito entre las partes negociantes, cuyo objeto es conducir

163 J. Chazal, “Les nouveaux devoir des contractants”, en La nouvelle crise du contrat sous la direction de C. Jamin et D. Mazeaud, Paris, Dalloz, 2003, p. 121.

164 Lando, De Lamberterie, Tallon, Witz, Op. cit., p. 22.165 V. par ex. Cass. Com. 25 oct. 1994, Contrats, conc., consom. 1995 n° 3 obs. Leveneur.166 V. par ex. Cass. 1re civ., 11 juin 1996, Defrénois 1996.100 7, obs. D. Mazeaud167 B. Jaluzot, “La bonne foi dans les contrats. Étude comparative des droits français, allemand et japonais”,

Paris, Dalloz, 2001, n° 1276, p. 361.

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las negociaciones de buena fe. Esta propuesta motivó que la jurisprudencia extendiera la responsabilidad contractual, de manera que en adelante sería aplicada en las relaciones precontractuales; es así como se legitimará calificar de precontractuales las situaciones en las cuales no hay la más elemental manifestación de negociación perfeccionada. De esta manera fue posible que si una persona ha sido gravemente lesionada, sea en virtud de una caída por haber pisado una hoja de lechuga o una piel de plátano, y en general superficies resbalosas cuando ella estaba de compras en las tiendas, los tribunales alemanes establecían la responsabilidad de los comerciantes bajo el fundamento de una “obligación precontractual de responsabilidad”.168 Esta jurisprudencia dio origen a la compleja institución del “contrato con efecto protector para los terceros” (Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte). El objetivo era proteger a los clientes de los almacenes que habían padecido daños con motivo de ir de compras. El fundamento es claro: se trata de una materialización del principio de buena fe.

En Francia, debido a la generalización de los accidentes laborales, así como al hecho de encontrar que las disposiciones de su código civil relativas a la responsabilidad extracontractual no eran suficientes para garantizar una reparación satisfactoria de los daños padecidos, se propuso extender el ámbito de aplicación de las reglas de la responsabilidad contractual, ya que estas eran más garantistas con la víctima.169 Por lo tanto, se consideró que en el contrato de trabajo, el empleador tiene una obligación de seguridad corporal en beneficio del empleado; esta solución, si bien no ha sido retenida en la actualidad170, ha generado evoluciones importantes en otros ámbitos.

En consecuencia, en materia de contrato de transporte, la Corte de Casación francesa decidió que el transportador de personas es deudor de la obligación de conducir a sus viajeros sanos y salvos a su destino171. Esta solución reposa sobre la integración de los deberes generales de cualquier contrato, emanados del deber de ejecutar las convenciones de buena fe172. Sin embargo, en lo referente al contrato de venta, la jurisprudencia francesa ha descartado la existencia de aquella obligación en materia de accidentes

168 V. gr. V. RG, 7 déc. 1911, RGZ 78, p. 239,; BGH, 28 janv. 1966, BGHZ 66, p. 51 ou BGH 26 sept. 1961, NJW 1962, p. 31, citado en B. Jaluzot, Op. cit., n° 1276, p. 361.

169 F. Terre, P. Simler, Y. Lequette, Op. cit., n° 568.170 Soc. 14 oct. 1984, D. 1985. IR 442, obs. A. Lyon-Caen; Com., 11 oct. 1994, Bull. Civ. IV, n° 269, D. 1995.

440, note C. Radé, RTD civ. 1995. 890 obs. P. Jourdain, JCP 1995.I.3893, n° 19, obs. G. Viney.171 Civ., 21 nov. 1911, DP 1913.1.249, note L. Sarrut, S. 1912.1.73, note C. Lyon-Caen.172 Solución calificada como “quelque peu arbitraire” (un poco arbitraria). V. en tal sentido R. Blough, “Le

forçage, du contrat à la thèse générale”, thèse Paris XI, 2008.

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acaecidos a los clientes de los almacenes,173 línea decisoria que no ha podido impedir que en la mayoría de casos las víctimas puedan obtener cuando menos la misma indemnización de los perjuicios padecidos en materia de responsabilidad extracontractual o cuasi-delictiva174. Por consiguiente, si el contrato de venta no encierra tácitamente la obligación de seguridad o protección al cliente dentro de los diferentes locales, tal venta genera una obligación de seguridad vinculada al producto vendido y distinto a la obligación de saneamiento y garantía por vicios ocultos en la cosa vendida175. De cualquier manera y con el fin de hacer exigible la obligación de seguridad, es menester que el hecho dañoso se vincule necesariamente a la ejecución del contrato176.

2.1.3 Fuerza obligatoria del contrato

Desmontando un mito: todo contrato NO necesariamente es ley para las partes. En el nivel de pregrado de la mayoría de facultades de Derecho se enseña que en virtud de lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil colombiano, “todo contrato es ley para las partes”. Esta tradición en realidad es producto de las visiones más extremistas de la corriente afín a la autonomía de la voluntad privada.

En realidad, la autonomía designa un ámbito reservado al individuo, pero limitado y fundado en el derecho. Es por ello que al tenor del artículo 1602 del Código Civil colombiano los contratos deben ser “legalmente celebrados”:

Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales (Subrayado fuera de texto).

Sin embargo, el extremismo ha desconocido no solo el texto, sino más grave aún, el espíritu de la norma. Las ideas extremistas de liberalismo económico provocarán un efecto contundente en los efectos materiales de la concepción de la libertad contractual. Es por todo ello que hoy se enseña “los contratos son ley para las partes”.

173 Civ. 1re, 7 nov. 1961, D. 1962.146, note P. Esmein ; Civ. 2e, 19 nov. 1964, D. 1965. 93, note P. Esmein, JCP 1965. II. 14022, note R. Rodière; 11 mai 1966, D. 1966.735, note P. Azard.

174 Vg. Gr. Civ. 2e, 16 mai 1984, Bull. Civ. II, n° 86, p. 61, RTD civ. 1985. 585, obs. J. Huet.175 Civ. 1re, 11 déc. 1990, Bull. civ. I, n° 289, p. 203; 22 janv. 1991, Bull. Civ. I, n° 30, p. 18 RTD civ. 1991.

539, obs. P. Jourdain ; 11 juin 1991, Bull. civ. I, n° 201, p. 132, D. 1993. Somm. 24, obs. O. Tournaford, JCP 1993.I.3572, obs. G. Viney, RTD civ. 1992.114, obs. P. Jourdain ; 3 mars 1998, Bull. civ. I, n° 95, p. 63, JCP 1998.II.10049.

176 H. Groutel,“Vers un ‘chambardement’ de l’obligation de sécurité dans les contrats?”, RCA déc. 1998, pp. 125-ss.

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Pero como ya se indicara anteriormente ni los redactores del Código Civil francés ni sus homólogos del Código Civil colombiano se adhirieron enteramente a la teoría de la autonomía de la voluntad privada, mucho menos acogieron a sus manifestaciones extremistas177. La obligatoriedad de los contratos se predica únicamente en la medida en que tales convenciones sean “legalmente celebradas”. En consecuencia, la fuerza obligatoria del contrato proviene de la voluntad únicamente en la medida en que una norma legal, por su naturaleza exterior a tal voluntad, otorga los instrumentos que permiten garantizar la ejecución de la relación contractual. He aquí la razón por la cual, en toda hipótesis, el artículo 1134 del Código Civil francés y el artículo 1602 del Código Civil colombiano deben leerse : “Las convenciones tienen fuerza de ley… salvo en los casos en que la ley disponga de otro modo”178.

Es por todo lo anterior que el artículo 1740 del Código Civil dispone: “[e]s nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes”.

A manera de síntesis, podemos concluir que la fuerza obligatoria de todo contrato depende de su validez; y para que un contrato sea válido éste debe ser conforme al orden público y las buenas costumbres; de ahí los requisitos exigidos por el artículo 1502 del Código Civil. De esta manera, un contrato que no esté legalmente celebrado, no será ley para las partes. No sobra recordar que un contrato inexistente será ineficaz, ya que ni siquiera ha nacido al mundo del Derecho, y por lo tanto es lógicamente imposible que se le pueda considerar válido. Igualmente, por razones lógicas, un contrato que en parte desconozca el orden público o las buenas costumbres, ha de ser parcialmente ineficaz. La técnica para determinar la medida en que un acuerdo respete total o parcialmente las normas imperativas corresponde a la interpretación de los contratos, temática que será explicada ulteriormente.

2.1.4 Proporcionalidad contractual

El numeral 1º del artículo 95 de nuestra Constitución Política dispone que son deberes de la persona y del ciudadano “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”179. De igual manera, el artículo 333 de la carta le ordena al Estado colombiano sancionar los abusos de posición dominante

177 Larroumet, C. Droit Civil, t. III Les obligations, Le contrat, 2003, Paris, Economica, n° 116.178 Ancel, P. “La force obligatoire jusqu’où faut-il la défendre?” in La nouvelle crise du contrat sous la direction

de C. Jamin et D. Mazeaud, 2003, Paris, Dalloz, p. 165.179 La disposición citada encabeza el capítulo 5 —dedicado a los deberes y obligaciones— del título 2 de la

Constitución Política, a su vez consagrado a los derechos, las garantías y los deberes.

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que cualquier persona efectúe en el mercado nacional.180 Estas disposiciones confirman que la teoría del abuso del derecho ha tenido repercusiones constitucionales en el ordenamiento colombiano. Igualmente, la noción de abuso del derecho ha generado consecuencias en el derecho de contratos181, régimen colombiano incluido. Ejemplo de la recepción normativa de la teoría del abuso en materia contractual es el art. 1280 de nuestro Código de Comercio: “En todos los casos de revocación abusiva del mandato, quedará obligado el mandante a pagar al mandatario su remuneración total y a indemnizar los perjuicios que le cause”.

Naturaleza del principio de proporcionalidad. Este imperativo superior fue formulado por primera vez por la Corte Constitucional alemana182; así mismo, está presente en el derecho interno de la mayoría de los Estados miembros de la Unión Europea183.

En un inicio circunscrito a un ámbito limitado –la protección de los operadores económicos contra los daños que resultasen de la reglamentación comunitaria–184 la proporcionalidad se ha convertido en un principio general del derecho comunitario europeo antes de ser institucionalizada por el tratado de Maastricht.185 El principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 5º de la versión consolidada del tratado que instituye la Comunidad Europea186 plantea “[n]inguna acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado”. En efecto esto ejerce no poca influencia en derecho europeo. En derecho institucional, ese principio les ordena a las instituciones comunitarias únicamente emplear los medios estrictamente proporcionados a los objetivos perseguidos, con el fin de que

180 Art. 333 CP: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica, cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. Esta disposición hace parte del título 12 de la carta, dedicado al régimen económico y de hacienda pública.

181 Al respecto, ver Ph. Stoffel-Munck, “L’abus dans le contrat, essai d’une théorie”, LGDJ, 2000.182 L. Cartou, J. L. Clergerie, A. Gruber, P. Rambaud, L’Union européenne, Dalloz, 2004, n° 276. Sobre el origen

alemán del principio ver igualmente S. Calmes, “Du principe de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français”, Dalloz, 2001, esp. n° 115.

183 Ibíd. Sobre la consagración oficial del principio por los derechos internos, ver igualmente S. Legac-Pech, “La proportionnalité en droit privé des contrats”, LGDJ, 2000, esp. n° 13.

184 CJCE, 11 juill. 1989, Hermann Schräder HS Kraftfutter GmbH & Co. KG v. Hauptzollant Gronau., exp. 265/87, Rec. p. 2237.

185 L. Cartou, J. L. Clergerie, A. Gruber, P. Rambaud, Op. cit., n° 276.186 Ex artículo 3B.

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las cargas que aquellas puedan imponer no sean desmedidas en relación con los objetivos contemplados.187

El interés del recurso a la proporcionalidad en el marco de la interpretación de las leyes de contratación privada a la luz de los principios y valores constitucionales188 tiene su razón de ser. En efecto, el papel que desempeña la proporcionalidad es ante todo el de relacionar189. En consecuencia, para el juez de contratos ese principio constituye un instrumento interesante de equilibrio entre la función de protección al sujeto vulnerable de la cadena económica y la de contribución a la realización del buen funcionamiento del mercado mediante una ponderación entre ambos objetivos. Ello confiere un extenso ámbito de aplicación al principio de proporcionalidad.

En derecho de contratos, la función de balanceo, propia de la proporcionalidad, puede revelarse altamente útil. En efecto, el contrato de consumo –como el contrato a secas– es una construcción jurídica sujeta a confrontación entre los intereses antagónicos de las partes –más exactamente de sus pretensiones en la etapa de la formación del contrato– y la de ejecución de sus obligaciones, o la salvaguarda del interés de las partes, pero dentro del respeto al interés general. A fortiori, en virtud de la amplitud del ámbito de aplicación potencial de la proporcionalidad, no solamente se verifica la posibilidad lógica o técnica de extender el principio190, sino incluso de transponer la exigencia de proporcionalidad a las relaciones entre particulares. Es así como se ha podido plantear este “principio general transversal”191 que constituye un imperativo que corresponde a una lógica aplicable a todo orden jurídico y a toda disciplina del derecho, incluso si subsisten divergencias relativas a su significación.

Es entonces en razón de su función de instrumento de equilibrio que el principio de proporcionalidad tiende a penetrar el derecho de contratos. De hecho, la noción de equilibrio contractual no es desconocida por el derecho de contratos o del consumo quienes la han utilizado, como se verá ulteriormente,

187 CJCE, 11 juill. 1989, Hermann Schräder HS Kraftfutter GmbH & Co. KG v. Hauptzollant Gronau., exp. 265/87, Rec. p. 2237, point 21. Id. S. Neri, “Le principe de proportionnalité dans la jurisprudence de la Cour relative au droit communautaire agricole”, RTDE 1981, p. 652 s.

188 Sentencia C-491/00: “no solo el derecho privado sino todas las ramas del derecho deben ser reinterpretadas a la luz de los principios y valores constitucionales, pues si la Constitución es norma de normas, y debe aplicarse de preferencia a las otras disposiciones (CP art. 4º), es indudable que ha operado una cierta constitucionalización del derecho ordinario”; rappr. BVerfGE 7, 198-Lüth.

189 S. Legac-Pech, Op. cit., p. 6.190 M. Behar-Touchais, “Rapport introductif. Existe-t-il un principe de proportionnalité en droit privé ?”. PA,

30 sept. 1998, pp. 3-ss.191 S. Calmes, “Du principe de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français”, Dalloz,

2001, n° 114.

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en el marco de la lucha contra las cláusulas abusivas. Ha sido mediante este régimen como el principio de proporcionalidad ha podido extenderse al derecho de la contratación innominada. En efecto, en las constituciones que han promulgado el Estado social de derecho –como la colombiana–tal realidad impone una concepción más social de los vínculos negociales.

Ya la experiencia ha demostrado que un contratante puede, aprovechando su poderío económico o una competencia o una habilidad superiores, imponer a su contraparte obligaciones en desproporción flagrante con los beneficios que esta extrae de la transacción económica192, sin que ese comportamiento justifique la anulación del contrato, debido a vicios del consentimiento193. Además la Constitución colombiana le impone al Estado –el juez de contratos siendo parte de este– “asegurar la vigencia de un orden justo”;194 y en materia económica, la justicia ordena que sea restablecido el equilibrio entre las prestaciones de las partes195. Como ya lo planteó Saleilles, el derecho debe orientarse a apoyar el contrato sobre la justicia y no la justicia sobre el contrato.196 Este análisis conoce actualmente una aceptación importante. Una fuerte corriente doctrinal milita por el reconocimiento de un principio de equilibrio contractual,197 igualmente denominado principio de proporcionalidad contractual.198

El principio de proporcionalidad está igualmente contemplado de manera indirecta por el artículo 81 § 3 punto a del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (versión consolidada de Ámsterdam), el cual autoriza eventuales restricciones a la concurrencia en el mercado común cuando aquellas contribuyen a mejorar la producción o la distribución de productos o a promover el progreso técnico o económico, siempre que se les preserve a los usuarios una parte equitativa del beneficio que se obtenga, sin imponer a las empresas involucradas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos. Es a la luz del principio de proporcionalidad como

192 Ver supra, n° 169 y ss.193 F. Terre, P. Simler, Y. Lequette, Op. cit., n° 304, p. 342.194 Art. 2 CP, al. 1: “Son fines esenciales del Estado […] asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un

orden justo”.195 F. Terre, P. Simler, Y. Lequette, Op. cit., n° 304, p. 342.196 R. Saleilles, “De la déclaration de volonté: contribution à l’étude de l’acte juridique dans le code civil allemand

(art. 116 à 144)”, Paris, Cotillon, 1901, p. 351: “faire reposer le contrat sur la justice et non la justice sur le contrat”.

197 L. Fin-Langer, “L’équilibre contractuel”, LGDJ, 2002; C. Thibierge-Guelfucci, “Libres propos sur la transformation du droit des contrats”. RTD civ. 1997, p. 357, esp.n° 29.

198 S. Legac-Pech, op. cit.; Behar-Touchais, Op. cit., pp. 3-ss.; adde D. Mazeaud, Op. cit., n° 117 y ss. (Quien estima que sería más realista hablar de una exception de proportionnalité); ver N. Molfessis, “Le principe de proportionnalité et l’exécution du contrat” in Existe-t-il un principe de proportionnalité en droit privé ?, PA 30 sep. 1998, pp. 21-ss.

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debe ser apreciada la intensidad de la acción comunitaria europea.199 Desde esta perspectiva, el principio de proporcionalidad va a moderar la intensidad de las medidas tuitivas a las partes débiles del circuito económico –tal como los consumidores– en consideración al objetivo de establecimiento y buen funcionamiento del mercado interior.200 Su función será finalmente adecuar el objetivo de obtener un nivel elevado de protección de la parte débil del mundo de los negocios con la realización y el desarrollo del mercado único.

Proporcionalidad y equilibrio contractual. Con el objeto de encontrar el alcance adecuado que la noción de proporcionalidad observa en derecho de contratos conviene, en primer lugar, aislar una o varias nociones que reclamen su aplicación. Una vez cumplida tal tarea, a continuación, será menester verificar si estas nociones pueden encontrar en la proporcionalidad un instrumento que les rija. La primera etapa del razonamiento en realidad ya fue ejecutada cuando se expuso la naturaleza del principio de proporcionalidad. En ese contexto se constató que la noción de equilibrio se encuentra vinculada a la de proporcionalidad; igualmente; se verificó que la noción de equilibrio contractual constituye una pasarela que conecta el principio de proporcionalidad al de la protección de la parte débil, es decir, la igualdad material o social. Desde esta perspectiva corresponde entonces determinar las funciones propias de la proporcionalidad en relación con el equilibrio en las transacciones económicas.

El punto de partida para tal gestión lo constituye la constatación, según la cual, la teoría del abuso del derecho puede ser aplicada en materia contractual201: a propósito de la ruptura de las negociaciones, la revocatoria de la oferta o su rechazo, la ejecución de un contrato e incluso, a propósito de su desaparición. Por lo tanto, las consideraciones subsiguientes tendrán como objetivo demostrar que el principio de proporcionalidad, ante todo, constituye un instrumento de protección del equilibrio del contrato en la etapa de su formación, con las correspondientes perspectivas que tal realidad abre para el derecho del consumo. Así mismo, el análisis mostrará que la proporcionalidad puede completar útilmente el principio de buena fe ponderando –en el sentido lato– algunos de sus efectos. Pero de ninguna manera se debe limitar la utilidad de la noción de proporcionalidad a esta etapa de la vida o iter contractual; por consiguiente, se verificará que la proporcionalidad también puede desplegarse en el marco de la ejecución del contrato.

199 D. Simon, “Le système juridique communautaire”, PUF, 3e ed. 2001, n° 102, p. 154.200 E. Poillot, Op. cit., n° 108, p. 59.201 Ph. Stoffel-Munck, “L’abus dans le contrat, essai d’une théorie”, LGDJ 2000.

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La función moderadora del principio de proporcionalidad aparece aplicable con total claridad tanto en el derecho de contratos como en el de consumo. Cuando se constató que el deber de información emana del principio de buena fe, surgió automáticamente la cuestión de la sanción a la violación de tal deber, así como el método para verificar la medida de esta infracción. Con el propósito de prevenir la arbitrariedad judicial, se ha planteado que la información que debe ser suministrada –y su correspondiente omisión– puede ser apreciada de manera indirecta mediante una interpretación sistémica y comparatista de la noción de expectativa legítima. De acuerdo con esta perspectiva, en el marco de la determinación de la expectativa legítima, el principio de proporcionalidad encuentra su aplicación adecuada. Así deben ser comparados los datos que debían haber sido suministrados a los que efectivamente lo han sido, para así apreciar si la confianza legítima de la contraparte ha sido defraudada.

Ante todo, se trata de controlar si el equilibrio informativo que debe presidir la formación del contrato se ha roto, debido a que una de las partes tuvo más información que la otra. Un análisis similar puede efectuarse en relación con la ruptura de las negociaciones, así como de la negativa a contratar, la revocatoria de la oferta, la fijación de los precios, la ejecución de los contratos e incluso la terminación de los acuerdos, siendo la proporcionalidad un principio general de todo el sistema jurídico.

En síntesis, un mínimo equilibrio debe regir los diferentes vínculos económicos y jurídicos. En consecuencia, la cuestión no es imponerles a las partes un equilibrio puramente matemático, ya que tal exigencia implica desconocer la libertad contractual, la cual es también un principio constitucional202. Simplemente se trata de rechazar los “desequilibrios manifiestamente excesivos”, de manera análoga a como acontece con las cláusulas abusivas. En la medida en que estos sean plenamente probados. La caracterización suministrada por el derecho comparado de este tipo de desproporción se efectúa especialmente por medio de la noción de aquello que es “razonable”203. En el caso de que no haya plena prueba de este prototipo específico de desequilibrio, primará la regla in dubio pro contractus –a su vez fundada en el principio de preservación del negocio jurídico o favor negotii– y de esta manera el acuerdo seguirá siendo válido, como también obligatorio.

202 Al respecto, ver las sentencias C-660/96, C-332/00 o C-332/01.203 Aspiramos en futuros escritos explicar las diferencias existentes entre las nociones de expectativa legítima

y expectativa razonable tanto en derecho del consumo como en derecho de contratos.

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Sin embargo, el interés del principio de proporcionalidad en derecho de contratos no se acaba aquí. En materia de sanciones, por ejemplo, su utilidad se encuentra fuera de cualquier duda; en este contexto posee una función doble, ya que permite no solamente caracterizar el desequilibrio, sino que también posibilita su corrección al momento de sancionarlo, puesto que la desproporción será detectada mediante el defecto de proporcionalidad204.

De esta manera los trabajos que elaboran un mapa exhaustivo del papel que desempeña este principio en materia contractual concuerdan en manifestar que la proporcionalidad permite regular los términos del contrato, puesto que legitima la restricción de un derecho o libertad cuya fuente sea el acuerdo mismo205. Cuando la confianza legítima sea defraudada en virtud de la aparición de un desequilibrio antijurídico, corresponderá el caracterizarle para consecuentemente sancionarlo, a efectos de proteger la confianza legítima. Es así como el principio de proporcionalidad aparece entonces como un principio complementario de aquel del que emana el imperativo de protección a la confianza legítima: el de buena fe. De hecho, son numerosas las situaciones en materia contractual en que un desequilibrio puede ser constatado. Será en ese momento que deberá intervenir el principio de proporcionalidad, bajo la forma de un control de la proporcionalidad.

A manera de síntesis, se puede concluir que, si el principio de buena fe prohíbe actuar de mala fe, por lo cual sanciona tanto la intención de provocar daño, así como la negligencia e incuria; así mismo, el principio de proporcionalidad prohíbe los abusos y los excesos, y al mismo tiempo exige sancionarles, bien sea privándoles de eficacia, bien sea comprometiendo la responsabilidad del sujeto que ha transgredido los límites jurídicos, provocando daños y perjuicios. De esta manera en materia contractual el principio de proporcionalidad exige sancionar principalmente los siguientes ilícitos:

• Revocatoria abusiva de la oferta • Negativa abusiva a contratar • Ruptura abusiva de las negociaciones • Cobro o ejercicio abusivo de una prerrogativa contractual • Cláusulas abusivas • Fijación unilateral abusiva del precio

204 S. Legac-Pech, “Op. cit., n° 1161.205 M. Mekki, “L’intérêt général et le contrat. Contribution à une étude de la hiérarchie des intérêts en droit

privé”, LGDJ, 2004; S. Legac-Pech, op. cit.; Stoffel-Munck, op. cit.

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• Modificación unilateral abusiva del precio • Terminación unilateral abusiva del contrato

Con el auge de los contratos de adhesión, la jurisprudencia contemporánea no ha dudado en alejarse de la letra y el espíritu de los códigos decimonónicos, los cuales condenan el unilateralismo en el contrato. En consecuencia, hoy se admite la validez de medidas tales como la fijación unilateral del precio, así como la modificación e incluso la terminación unilateral de los contratos. Evidentemente, la admisión de tales prácticas conlleva el inevitable riesgo de extralimitación de tales medidas. De ahí que la dogmática contemporánea de contratos haya desarrollado sanciones a este unilateralismo contractual. Igualmente ha de destacarse que la sanción a la fijación unilateral del precio, abre la puerta a la posibilidad de condenar un acuerdo abusivo en torno al precio pactado por las partes en un contrato de libre discusión. Ya sistemas jurídicos de los países nórdicos europeos aceptan tranquilamente esta tendencia. Es de esperar que en el mediano plazo el resto de países de tradición romanista acepte la condena al “precio abusivo”, permitiéndole al juez que reduzca el exceso aumentando o disminuyendo el precio pactado, según corresponda.

La profesora Le Gac-Pech efectúa la demostración en derecho francés y resalta que el poder moderador del juez en materia de cláusulas penales le corresponde a una verificación del carácter proporcionado de la sanción206. Por su parte el artículo 1384 del Codice civile le otorga la misma facultad al juez italiano; lo mismo acontece en derecho alemán, a propósito del control de las condiciones generales de los negocios, así como en derecho inglés, al tenor de la teoría del balancing of interests la cual procura medir, en la hipótesis de incumplimiento del contrato, si la reparación en equivalente constituye un remedio más adecuado que el derecho a resolución. De esta manera se constata que desde las perspectivas que tal imperativo abre al derecho del consumo, la aplicación del principio de proporcionalidad en derecho de contratos no es simple hipótesis.

Finalmente, la proporcionalidad en relación con el equilibrio, también implica moderación y mesura. Esto es aplicable tanto cuando se juzga el comportamiento de las partes, como a los efectos jurídicos y económicos que se desprenden de estos comportamientos.

206 S. Legac-Pech, op. cit, n° 561.ss.; adde. Mazeaud, Op. cit., pp. 135-ss.

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2.2. CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS

Necesidad de clasificación de los contratos. Si bien todo acuerdo de voluntades encaminado a establecer vínculos jurídicos puede ser considerado un contrato, en la práctica se verifica una variedad infinita de esta institución. Sin embargo, dentro de tal variedad, algunos tendrán innegables puntos comunes que al tiempo permitirá distinguirlos de otros grupos, los cuales a su toruno observarán sus propios puntos en común. De ahí la costumbre de clasificar los contratos en diversas categorías, cada una de ellas teniendo sus rasgos particulares, que la distinguen de las demás.

Así, cuando un juez está en presencia de un contrato, deberá resaltar sus caracteres fundamentales para ubicarlo en una categoría determinada y, en función de tal clasificación, hará producir al contrato un efecto particular, prefiriéndolo a otros al punto de admitir o rechazar su validez. Igualmente otorgará al acreedor mecanismos particulares para constreñir al deudor a la respectiva ejecución; tales remedios no existirían o no serían procedentes en otra categoría contractual. Para efectuar esta operación, es menester ubicarse en una perspectiva genérica, ya que, si se entra en todos los detalles, se llegará a considerar que cada contrato constituye en sí mismo una categoría, lo cual evidentemente corresponde a todo lo contrario de lo que constituye una verdadera clasificación. Corresponde entonces buscar puntos comunes entre los contratos. Este ejercicio va a permitir el establecimiento de categorías en función de tales puntos en común, las cuales se opondrán a otras que corresponderán a puntos no necesariamente opuestos, sino simplemente distintos.

Por supuesto, la clasificación que interesa al presente texto es aquella que distingue entre contratos nominados e innominados.

2.2.1 Fundamento de la distinción

En virtud de necesidades económicas, a los contratos conocidos desde hace siglos y que los códigos reglamentan –venta arrendamiento, mandato, depósito, comodato, mutuo…- se han incorporado y añadido muchos otros. El sistema jurídico habiendo reconocido un amplio margen de acción a los particulares para adecuar sus relaciones, la práctica ha dado lugar a nuevas figuras contractuales, las cuales tratan de responder a las incesantes necesidades cambiantes de la vida económica y social.

Contratos nominados e innominados. Así, los contratos nominados son aquellos que han recibido un nombre por parte del sistema jurídico, al punto

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de otorgarle un régimen especial. Los contratos innominados son aquellos que no están especialmente reglamentados por el marco jurídico bajo una denominación propia. En consecuencia, la principal normatividad aplicable será el denominado derecho común de contratos. La categoría de contratos innominados no es homogénea. Ella abarca los denominados contratos “sui generis”, es decir elaborados a medida de las partes, de manera análoga a como se hace con determinados vestidos y trajes, respondiendo de esta manera a necesidades muy específicas.

Sin embargo, también son innominados aquellos contratos creados por la práctica, lo más frecuente por medio de amalgamas o mezclas de contratos clásicos, cuyo uso frecuente les ha reportado… un nombre. Estos serán los contratos analizados ulteriormente. Sin embargo, habiendo recibido una denominación por la práctica, el legislador se ha abstenido de proferirles una normatividad específica. La frontera entre estas dos categorías para nada es inmutable. Numerosos contratos que otrora fueron innominados se han vuelto nominados, una vez reglamentados especialmente por el legislador. El leasing constituye un buen ejemplo: inventado por la práctica anglosajona, se ha expandido prácticamente a todos los confines habitados del globo y hoy se encuentra parcialmente reglamentado. Es por ello que será tratado en el presente texto.

La Corte Suprema de Justicia, con respecto a la tipicidad y atipicidad contractuales ha señalado207:

Desde un punto de vista genérico, el concepto de tipicidad denota, en el ámbito del Derecho, aquella particular forma de regular ciertas situaciones generales a través de “tipos”, los cuales no son otra cosa que conductas y fenómenos sociales individualizados en preceptos jurídicos, por medio de un conjunto de datos y elementos particulares, que brindan una noción abstracta de dichas realidades, todo ello con miras a facilitar un proceso de adecuación de un hecho o comportamiento de la vida, al modelo normativo que indeterminadamente lo describe, con el fin de atribuirle los efectos allí previstos. De manera que la tipicidad, cumple dos funciones significativas: [por] un lado, la de individualizar los comportamientos humanos y, [por] otro, la de especificarlos y reglarlos jurídicamente. En tratándose de la tipicidad de los contratos, ella tiene por finalidad la de ordenar las disposiciones negociales a través de tipos contractuales, mediante un proceso que toma como punto de partida la especificación, con sustento en un conjunto de datos o coordenadas generales, fruto de la autonomía privada de las partes, es decir, el contrato, para, a partir

207 Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de septiembre de 2007, expediente 11001-31-03-027-2000-00528-01

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de allí, agregar las notas particulares y distintivas que dan lugar a los diversos arquetipos de contrato. Cuando dichos tipos están previstos en normas legales (para distinguirlos de los originados en la denominada tipicidad social, es decir, la gobernada por normas consuetudinarias), la tipicidad presupone la existencia de negocios jurídicos normativamente hipotéticos, a los cuales, cuando sea del caso, habrá de adecuarse la declaración de voluntad de las personas, para aplicarle la regulación prevista en la regla legal. Por supuesto que, como fácilmente puede entenderse, allí radica la importancia de la tipicidad contractual, esto es, en la descripción del tipo y en su regulación jurídica.

Contratos innominados y contratos atípicos. Por otra parte, el profesor Arrubla208 propone diferenciar contrato atípico de contrato innominado, así como contrato típico de contrato nominado. Según este autor, un contrato podrá estar nominado o contemplado expresamente por el legislador –en el sentido de reconocer su existencia en la sociedad- sin por ello estar tipificado, es decir, sin que sus contenidos hayan sido “disciplinados o estructurados de manera expresa por el legislador”. En virtud del tratamiento que la jurisprudencia, doctrina y derecho comparado otorgan a la cuestión, en el presente texto contrato atípico e innominado serán tratados como sinónimos.

Como quiera que los códigos civil y de comercio han establecido reglas particulares a determinadas categorías de contratos, resulta indispensable determinar si se está en presencia o no de un contrato nominado sometido así a un régimen específico, o si por el contrario se trata de un contrato innominado que en principio sólo será regido por la teoría general de la contratación privada.

2.2.2 Régimen jurídico aplicable

Ya se indicó que, en principio, los contratos innominados se rigen por el régimen general de los contratos. Sin embargo, hay otro aspecto que debe ser tomado en cuenta: al carecer de regulación específica, en el caso de los contratos innominados se presentan lagunas o vacíos normativos. Desde luego, se podrá contra argumentar que incluso los contratos nominados presentan vacíos, pues como bien apunta el profesor Arrubla209 en realidad no existe un contrato integralmente regulado.

Frente a tal aserto conviene recordar que no debe confundirse vacío contractual con vacío normativo: el primer caso se refiere a falta de previsión de las partes, mientras el segundo contempla los casos de falta de previsión

208 Arrubla, J. Contratos mercantiles- contratos atípicos, Legis, 7a éd., 2016, p. 12 s., esp. p. 34.209 Arrubla, J. Contratos mercantiles- contratos atípicos, Legis, 7a éd., 2016, p. 16 s.

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del legislador. Mientras que los vacíos contractuales son colmados por normas jurídicas supletivas, los vacíos normativos son resueltos mediante la denominada analogía legis210. En efecto, cuando el juez cuenta con una norma jurídica supletiva no se enfrenta a un vacío jurídico, sino simplemente una laguna contractual. La situación ni siquiera es problemática, ya que basta con aplicar la norma jurídica destinada a suplir la ausencia de voluntad de los contratantes. Por ejemplo, sea un contrato de compraventa en donde las partes estipularon el precio, pero no la forma de pago. Posteriormente el comprador pretende cancelar el precio a cuotas, mientras el vendedor exige que se le pague la suma acordada de contado. En este caso asistimos a un litigio que versa sobre un evidente vacío contractual. Sin embargo, en este caso el juez cuenta con una norma jurídica supletiva que le permite resolver el conflicto sin mayor desgaste. En efecto, tenemos que el primer inciso del artículo 1929 del Código Civil dispone: “El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario”.

Muy distinta es la situación cuando el juez se enfrenta ya no a la falta de previsión de los contratantes, sino del legislador. Tal sería el caso descrito anteriormente, pero bajo el supuesto de que el legislador no hubiese tenido la previsión de promulgar el citado artículo 1929. Ante este tipo de eventos el juez se enfrenta a una laguna o vacío normativo. Ya no es la teoría general del contrato, sino la teoría general del Derecho la encargada de brindar herramientas conceptuales para la resolución de este tipo de problemas. La solución para los casos de lagunas es ofrecida por el ya citado artículo 8° de la ley 153 de 1887, el cual señala:

Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.

Bien analizado y como ya se reconociera, puede entenderse que el problema de los vacíos normativos no es exclusivo de los contratos innominados. Igualmente, los contratos regulados por la ley pueden ser objeto de litigios tan complejos que el juez encargado de resolverlos verifique que el punto de conflicto del caso sometido a su conocimiento no fue

210 No se debe confundir la analogía legis con la analogía iuris, como bien aclara la Corte Constitucional: “Cuando el juez razona por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta modalidad se conoce en doctrina como analogia legis, y se la contrasta con la analogia juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada” (sentencia C-083/95).

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previsto por el legislador, incluso en el contrato más regulado de todos: la compraventa. En tales eventos el juez de contratos debe igualmente acatar lo dispuesto por el art. 8° de la ley 153 de 1887. En sentencia C-083 de 1995, la Corte Constitucional declaró exequible la norma anteriormente indicada, señalando:

La analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general. La analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución.

Volviendo al caso de los contratos innominados, la Corte Suprema de Justicia desde la primera mitad del siglo pasado indicó respecto de la normatividad aplicable a esta categoría de acuerdos211:

Las relaciones convencionales que no encajan dentro de ninguno de los tipos reglamentados de contrato, se aprecian por analogía del tipo contractual afín al punto de vista jurídico pertinente, o por los principios generales del derecho de las obligaciones y contratos y, a título complementario, por el arbitrio judicial. Bien entendido que estos criterios no han de violentar la voluntad libremente configurada de las partes dentro de los amplios límites a ella trazados por el legislador.

Y en tiempo relativamente próximo la Corte, con mayor amplitud, volvió a ocuparse del tema212, en los términos que pasan a reproducirse, por su importancia:

Con miras a determinar la reglamentación de esa especie de pactos, estos se han clasificado en tres grupos fundamentales: a) Los que presenten

211 CSJ, SC del 31 de mayo de 1938. G. J., t. XLVI, pág. 670.212 CSJ. CS Sent. 22 de octubre 2001, radicación n. 5817.

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afinidad con un solo contrato nominado determinado; b) los que resulten con elementos atinentes a varios y diversos contratos nominados; es decir, los llamados mixtos, en los que concurren y se contrapesan distintas causas; y c) los que no tienen ningún parentesco conceptual con figuras conocidas y un contenido absolutamente extraño a los tipos legales.

Relativamente al primer grupo, doctrina y jurisprudencia coinciden en que deben aplicarse analógicamente las reglas escritas para el correspondiente contrato nominado; en cuanto al segundo, algunos autores acogen el método denominado de la absorción según el cual debe buscarse un elemento prevalente que atraiga los elementos secundarios, lo que permitiría someterlo al régimen del contrato nominado pertinente; mientras que otros acuden al criterio de la combinación, que busca la existencia de una estrecha relación del contrato singular –nominado– y las normas mediante las cuales éste está disciplinado por la ley.

En ese orden de ideas, sería siempre posible desintegrar cada contrato nominado en sus componentes y buscar qué disciplina corresponde a cada uno de dichos componentes, “estableciéndose una especie de ‘alfabeto contractual’, al que se podría recurrir para aplicar la disciplina jurídica de cada uno de los contratos mixtos, mediante una ‘dosificación’ de normas –o de grupos de normas-, o de varias disciplinas jurídicas en combinación, lo cual daría el resultado que se busca’ (G. J. LXXXIV, p. 317), en todo caso, agrega más adelante la Corte ‘... todos estos criterios de interpretación, no son, en último análisis más que especificaciones del principio de la analogía, inspiradas en las peculiaridades de cada materia. De aquí, también, que el criterio de interpretación más serio, respecto del contrato innominado mixto, es además de la aplicación directa de las reglas generales sobre los contratos, el de la aplicación analógica de las singulares relativas al contrato nominado dado, que se manifiesten como las más adecuadas al contrato mixto que se debe interpretar, y si éstas no existen, entonces recurrir a las de la analogía iuris’ (ibídem).

A manera de síntesis, podemos citar otro pronunciamiento aún más reciente213:

… empero si pactaron situaciones nuevas, el manejo hermenéutico de acuerdo con nuestros códigos será aplicar los marcos jurídicos previstos para los contratos típicos que más se le parezcan (analogía) o los relativos a los principios generales de las obligaciones y/o los contratos y en

213 CSJ CS Sent. Mayo 13 de 2014, radicación n. 2007 00299 01.

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últimas siguiendo los principios generales del derecho, respetando siempre, igualmente, los referentes jurídicos de orden general de los contratos...

Así las cosas, cuando el juez de contratos –nominados inclusive– encuentre que no hay norma jurídica que resuelva el punto de conflicto, deberá acudir a normas que regulen casos semejantes, al tiempo que tendrá presente la teoría general del contrato, y especialmente los principios generales de la contratación. Sin duda alguna la Corte indica igualmente que en estos casos el juez de contratos goza de cierto margen de discrecionalidad para determinar el tipo de contrato que le servirá de referente en aras de colmar los vacíos. A tal punto se le configura a la autoridad jurisdiccional tal margen, que puede incluso apoyarse en dos o más tipos contractuales, mezclándolos con innegable libertad para resolver la compleja situación de laguna jurídica.

Desde luego, tal y como se indicará a propósito de la autonomía contractual, no debe olvidarse que la autonomía judicial igualmente tiene sus límites. Una asimilación entre un contrato atípico y otro típico que vaya en contravía de una sana lógica será susceptible de ser legítimamente acusada de arbitrariedad judicial, o cuando menos de ser revocada por el ente jerárquicamente superior. Para evitar incurrir en tales cargos, se sugiere tener presente el artículo 10 de la ley 153 de 1887, subrogado por el art. 4° de la Ley 169 de 1889:

Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.

De esta manera, lo mejor que puede hacer un juez de instancia que deba colmar un vacío normativo es basarse en la “doctrina probable” que sobre el punto haya desarrollado la Corte Suprema. Sin embargo, en materia de contratación atípica, el dinamismo actual que se verifica en el mundo de los negocios, hace inevitable que el juez con frecuencia deba aplicar la analogía legis sin contar con esta doctrina probable, o incluso se vea ante pronunciamientos jurisprudenciales heterogéneos, cuando no contradictorios, también respecto a contratos innominados. ¿Qué hacer entonces?

Ante un caso de vacío normativo y ausencia de doctrina probable en materia de contratación innominada, se sugiere tener presente la más

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elemental clasificación de las obligaciones: la que obedece al criterio de la prestación debida. Como es bien sabido, de conformidad con tal lógica las obligaciones pueden ser de dar, hacer o no hacer. Así las cosas, si la obligación contemplada en el contrato innominado objeto de litigio es de dar, se sugiere colmar el vacío con los desarrollos que el contrato de venta ha otorgado a tal prestación; si la obligación es de hacer, entonces el referente podrá ser el contrato de arrendamiento, en sus diferentes categorías (arrendamiento de cosas, de servicios, de transporte o de obra); incluso si la obligación del contrato innominado se acerca más a la prestación de custodia, podrá usarse el contrato de depósito como referente; si el contrato o la obligación versa sobre transferencia de un derecho se podrá válidamente usar el contrato de cesión; si el contrato innominado incluye facultades de representación jurídica deberá emplearse como referente el mandato y afines, etc. Correlativamente si la obligación es de no hacer, podrá entonces acudirse a los pactos de confidencialidad o de exclusividad como figuras semejantes, en aras de colmar la laguna.

Situación particular de los contratos innominados mercantiles. Un punto ampliamente debatido en doctrina es el manejo de la analogía legis en el caso particular de los contratos mercantiles.

Como es bien sabido, los actos jurídicos de derecho privado pueden ser civiles o mercantiles. Esta misma clasificación aplica plenamente para los contratos innominados. Así mismo tenemos que toda ley especial prevalece sobre la ley general. De esta manera el régimen de contratación mercantil ha de preferirse a la normatividad civil cuando el contrato sea de naturaleza comercial. Todo ello en virtud del criterio de especialidad, el cual fue definido por la Corte Constitucional en los siguientes términos214:

Recientemente, en la Sentencia C-451 de 2015, esta Corporación hizo expresa referencia al aludido tema. En dicho fallo, basada en las previsiones que sobre la materia establecen las Leyes 57 y 153 de 1887 y lo dicho en la jurisprudencia, la Corte puso de presente que existen al menos tres criterios hermenéuticos para solucionar los conflictos entre leyes: (i) el criterio jerárquico, según el cual la norma superior prima o prevalece sobre la inferior (lex superior derogat inferiori); (ii) el criterio cronológico, que reconoce la prevalencia de la norma posterior sobre la anterior, esto es, que en caso de incompatibilidad entre dos normas de igual jerarquía expedidas en momentos distintos debe preferirse la posterior en el tiempo (lex posterior derogat priori); y (iii) el criterio de


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especialidad, según el cual la norma especial prima sobre la general (lex specialis derogat generali). Con respecto a este último criterio, se sostiene que, en tales casos, no se está propiamente ante una antinomia, en razón a que se entiende que la norma general se aplica a todos los campos con excepción de aquel que es regulado por la norma especial, con lo cual las mismas difieren en su ámbito de aplicación.

En consecuencia, ante un contrato innominado de naturaleza comercial el juez deberá colmar el vacío con normas mercantiles, y no civiles. En efecto, el artículo 1° del Código de Comercio señala: “[l]os comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas”. Esta disposición implica que si la obligación del contrato innominado motivo del litigio es de dar –de conformidad con lo indicado precedentemente-, pero al mismo tiempo es de carácter mercantil, el juez de conocimiento en lugar de consultar la normatividad del contrato civil de venta, ha de basarse en lo dispuesto por la normatividad mercantil –no necesariamente contenida en el Código de Comercio- frente al contrato de compraventa (en efecto, hay leyes mercantiles proferidas con posterioridad al Código de Comercio, las cuales obviamente también prevalecen sobre la normatividad civil).

Sin embargo, no ha de olvidarse que el Código de Comercio tiene vacíos, incluso deliberados por sus redactores. Ello por cuanto la respectiva comisión redactora entendió que en algunos aspectos era conveniente aplicar la normatividad civil al mundo mercantil. Es por ello que el artículo 2° de este estatuto dispone: “[e]n las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil”. Para el caso específico de la temática contractual mercantil, el artículo 822 señala: “[l]os principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”. De esta manera, incluso cuando el litigio verse sobre un contrato innominado mercantil, pero la normatividad comercial observe un vacío sobre el punto de litigio, el juez de conocimiento deberá colmar la laguna aplicando la normatividad civil.

A manera de síntesis. Finalmente, en lo relativo a la normatividad aplicable a los contratos innominados, el presente texto abordará esquemáticamente los desarrollos que jurisprudencia y doctrina han consagrado a los contratos atípicos más frecuentes e importantes, en aras de ofrecerles a los operadores jurídicos un panorama sólido en el cual desenvolverse respecto a este tipo de acuerdos. El simple hecho de aplicar fielmente los contenidos del presente

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texto podrá neutralizar cualquier acusación de temeridad y arbitrariedad judiciales.

Adicionalmente, para determinar la normatividad aplicable a un contrato es imprescindible el interpretarlo y cualificarlo previamente.

2.3. INTERPRETACIÓN Y CUALIFICACIÓN CONTRACTUALES

No se debe confundir la interpretación de un contrato con su cualificación. Interpretar es determinar el sentido y alcance de las obligaciones contratadas. Cualificar es vincular la operación a una categoría jurídica en aras de deducir el régimen aplicable. En estricta lógica, interpretación y cualificación se inscriben en una cronología precisa, en donde la primera operación representa un requisito indispensable para la segunda215. En efecto, resulta conveniente en un primer momento disipar las ambigüedades del contrato mismo antes de buscar el régimen jurídico que le es aplicable. Cuando proceden a la cualificación del contrato, los jueces de ninguna manera están coaccionados por la denominación que le hayan otorgado las partes. Si aquellos constatan que éstas no dan cuenta de la verdadera economía del acuerdo, pueden proceder a la “recualificación” del contrato, en aras de someterlo al régimen jurídico que le es efectivamente aplicable. El fundamento de esta realidad jurídica lo constituye el principio de prevalencia del fondo sobre la forma, que en el ámbito laboralista se denomina “contrato realidad” (es un error considerar que esta figura sólo aplica para la contratación laboral).

2.3.1. La interpretación del contrato

La interpretación jurídica. Según la Real Academia Española, interpretar es “[e]xplicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un texto”; en materia jurídica lo define como “[d]eterminar el significado y alcance de las normas jurídicas. Por su parte la Corte Constitucional se refirió a esta temática de la siguiente manera216:

A pesar de que el propio significado de interpretación jurídica ha sido discutido en la doctrina especializada porque, entre otras cosas, inmediatamente remite al debate de si interpretar una norma jurídica implica determinar el alcance de todos los textos legales o solo los oscuros, lo cierto es que, en su sentido más obvio y elemental, interpretar es explicar, declarar, orientar algo, comprender las circunstancias, aprehender, entender los momentos de la vida social y atribuir un significado a un signo lingüístico. En fin, como lo advierten Gadamer y Husserl,

215 Terre, F., Simler, P. &Lequette, Y. Droit civil. Les obligations, 11e éd., Dalloz, 2013, n° 444.216 Sentencia C-820/2006.

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la interpretación está directamente ligada con la comprensión y el lenguaje, de tal forma que, al referirnos a la hermenéutica jurídica, la entendemos como la actividad dirigida a encontrar la solución al conflicto o al problema jurídico que se somete a estudio del intérprete.

Interpretación de la ley, y del contrato. Ahora bien, es igualmente importante entender que para la dogmática de contratos la interpretación de las normas jurídicas no observa el mismo método que la interpretación de las convenciones. En efecto, mientras que la ley constituye “la expresión de la voluntad general”, el contrato representa más modestamente “la voluntad de sus partes”. Y como es bien sabido, el principio de igualdad también implica otorgarle un tratamiento diferenciado a los diferentes: mal se puede confundir voluntad general con voluntad particular o individual.

Interpretación contractual y judicial. En virtud del principio de libertad contractual, es perfectamente válido que las partes inserten en su acuerdo una o varias cláusulas destinadas en enmarcar o al menos orientar su interpretación. Muy frecuentes en los contratos mercantiles, tales cláusulas limitan los poderes del intérprete, a menos que se pueda cuestionar su validez. Tal es el caso de la cláusula de integralidad, también conocida como “de las cuatro esquinas”, al precisar que el acuerdo celebrado encierra la totalidad de las obligaciones pactadas, de tal suerte que no se pueden incorporar al contrato los documentos intercambiados durante la etapa dela negociación. Igualmente es el caso de la cláusula de prioridad, la cual establece una jerarquía ente los documentos intercambiados entre las partes en aras de resolver las contradicciones que pudieran presentarse. También es posible que el acuerdo confiera a una de las partes el poder exclusivo de interpretar determinadas disposiciones del contrato. Ya la doctrina contemporánea cuestiona la validez de esta última, señalando que posiblemente pueda ser catalogada como “abusiva”. Igualmente debe tenerse en claro que las dos primeras cláusulas sólo pueden excluir obligaciones pactadas por las partes. En el evento en que pretendan eliminar los deberes que tácitamente impone la buena fe, el juez ha de declarar la ineficacia de tales disposiciones.

También es posible que, en virtud de un problema de interpretación de un contrato, las partes acuerden el método de interpretación a ser aplicado. Tal convención interpretativa precisará la significación o alcance del acuerdo.

Soluciones del derecho positivo. El Código Civil ha establecido una serie de reglas de interpretación que es menester examinar.

Primera regla: prevalencia de la intención de los contratantes. Señala el artículo 1618 del Código Civil: “[c]onocida claramente la intención de los

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contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Significa esta directiva que, por encima de las declaraciones de las partes, el juez debe establecer el alcance del acuerdo de conformidad con su real intención y voluntad.

Segunda regla: autointegración del contrato. Dispone el artículo 1619 del Código Civil: “[p]or generales que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”; artículo 1622: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”. Básicamente la regla excluye criterios externos al contrato; su sentido se encontrará exclusivamente en el clausulado del acuerdo, o en otro contrato de la misma categoría.

Tercera regla: criterio del efecto útil. Estipula el artículo 1620 del Código Civil: “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”. Como ya lo indicara la dogmática germana, interpretar también es escoger. En el caso particular, la regla indica que el operador jurídico debe escoger el sentido en que una cláusula enriquezca al contrato, en lugar de que dicha estipulación sea una “convidada de piedra” esto es, no le añada nada a la convención.

Cuarta regla: heterointegración del contrato. Establece el artículo 1621 del Código Civil: “[e]n aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen, aunque no se expresen”. Esta regla incluye criterios externos al contrato; su sentido se encontrará más allá del clausulado del acuerdo, principalmente en la naturaleza del convenio, así como los usos y costumbres respectivos. En este punto es pertinente traer a colación lo dispuesto por el artículo 1501 del mismo Código Civil, el cual indica que la naturaleza de un contrato corresponde a las obligaciones “que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial”. Esta directiva de interpretación es muy cercana a la función de la buena fe contractual la cual, como ya se explicará, consiste en entender que todo contrato tiene obligaciones tácitas. No en vano el artículo 1603 del Código Civil establece que “[l]os contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella” (subrayas ajenas al texto original).

Quinta regla: criterio contra proferentem. Dispone el artículo 1624 del Código Civil: “[n] o pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero

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las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”. Sin duda esta directiva es plenamente acorde con el Estado Social de Derecho. En efecto, este criterio exige que el sentido a establecerle al convenio sea en contra de los intereses de la parte más fuerte del vínculo contractual, bien sea por haberle impuesto las condiciones a su contraparte, sea por simplemente ser el acreedor; sin embargo, esta regla de favorabilidad a la parte débil del acuerdo sólo procederá cuando no sea posible aplicar ninguna otra regla anterior de interpretación.

Soluciones doctrinales y jurisprudenciales: sistemas subjetivo y objetivo de interpretación contractual. La jurisprudencia y la doctrina nacionales se han centrado en la utilización de los sistemas subjetivo y objetivo. El primero consiste en penetrar la psique de los contratantes, para descubrir cuál era su real y verdadera intención al celebrar el acuerdo; al segundo no le interesaría averiguar la voluntad de las partes, sino establecer el sentido del acuerdo basado en las estipulaciones contractuales, por lo que “brote” de las pruebas que acrediten la celebración del acuerdo. En realidad, tal y como acontece con los criterios subjetivo y objetivo para calificar un acto jurídico de comercial, el derecho positivo colombiano en su espíritu acoge una visión mixta, la cual exige integrar armónicamente la óptica subjetiva con la objetiva, ya que la voluntad es un elemento esencial del contrato, pero sin olvidar que dicha voluntad está subordinada a la normatividad imperativa.

2.3.2 La cualificación del contrato

Cualificar un contrato en particular consiste en detectar e identificar los rasgos esenciales del acuerdo para ubicarlo en una categoría determinada, y así identificar la normatividad que le es propia y aplicable.

En este sentido es imprescindible tener presente lo señalado por el artículo 1501 del Código Civil, al disponer esta norma:

Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente…

Según determinadas corrientes filosóficas, particularmente influenciadas por Parménides de Elea, Platón o Aristóteles, todos los entes del cosmos tienen su propia esencia: desde una silla hasta un ser humano, todos los

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seres contienen una serie de elementos o ingredientes que los hacen ser lo que son, y por ende pertenecer a un determinado género o categoría. En virtud del artículo 1501 y en general la tradición romanista, que es muy aristotélica, la misma ley epistemológica aplica para los contratos: una venta es esencialmente distinta de una promesa o un arriendo. Lo que hace que esa venta no pueda confundirse con otras categorías o tipos contractuales, corresponde a su esencia. Dichos elementos esenciales se encuentran en su definición: los contratos típicos encuentran tal definición en la ley, y los contratos atípicos en la jurisprudencia o doctrina. Así, cualificar un contrato es interpretarlo para también detectar lo esencialmente acordado por las partes, y de esta manera ubicarlo en la respectiva categoría contractual.

Con los anteriores prolegómenos, se está en capacidad de entender mejor la posición jurisprudencial relativa a las operaciones de interpretación y calificación de los contratos; la Corte Suprema ha dictaminado al respecto217:

La interpretación [es] una labor de hecho enderezada a establecer el significado efectivo o de fijación del contenido del negocio jurídico teniendo en cuenta los intereses de los contratantes; la calificación es la etapa dirigida a determinar su real naturaleza jurídica y sus efectos normativos; y la integración es aquél momento del proceso que se orienta a establecer el contenido contractual en toda su amplitud, partiendo de lo expresamente convenido por las partes, pero enriqueciéndolo con lo que dispone la ley imperativa o supletiva, o lo que la buena fe ha de incorporar al contrato en materia de deberes secundarios de conducta, atendiendo su carácter de regla de conducta -lealtad, corrección o probidad-

Recientemente la alta Corporación, luego de ratificar la anterior jurisprudencia, la complementó de la siguiente manera218:

Se comprende, entonces, que cuando se trata de establecer la naturaleza jurídica de un contrato, corresponde al juez, en primer lugar, definir el genuino sentido y alcance de su contenido objetivo, labor que comporta, de un lado, el examen de la prueba del convenio, esto es, de la forma externa de la manifestación de voluntad de sus celebrantes y, de otro, concretar, con base en dicho estudio, lo realmente acordado por ellos (fase interpretativa).

217 CSJ, SC del 19 de diciembre de 2011, Rad. n.° 2000-01474-01.218 CSJ, SC del 20 de septiembre de 2017, Rad. n.° 14806.

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Hecho lo anterior, debe proseguirse a la adecuación jurídica, esto es, a ubicar dicho contenido en la ley o, más exactamente, en las diversas tipologías negociales contempladas por el legislador, tarea que supone verificar, si ese juicio es positivo, que están satisfechos la totalidad de los requisitos esenciales previstos para la modalidad contractual correspondiente. En caso contrario, es decir, cuando no hay coincidencia, habrá de colegirse que se trata de un contrato atípico y, en este supuesto, la actividad del juzgador deberá enderezarse a establecer el grado de proximidad del contenido contractual a uno o a varios de los prototipos legales de contrato, con miras de definir el régimen jurídico aplicable (fase de calificación).

Como se ve, no obstante que la descrita actividad corresponde a la segunda fase del proceso de interpretación, su acierto depende de que el juez haya efectuado tanto una correcta comprensión del contenido contractual, como una adecuada subsunción de ese contenido en la ley.

Conclusiones

Gracias a los avances de la dogmática jurídica de posguerra, hoy se asiste a un nuevo concepto de Derecho. Éste ya no se reduce al conjunto de leyes o reglas, sino que por encima de esta fuente formal de lo jurídico emergen con creciente protagonismo los principios generales del Derecho, y más aún los principios constitucionales; esta última tendencia es particularmente del Estado Constitucional, el cual es consagrado por la Constitución Política de 1991 en el ordenamiento nacional. En consecuencia, el juez de hoy –juez de contratos incluido– no está únicamente sometido al imperio de la ley. Ante todo, está en el deber de acatar los valores y principios constitucionales. En el caso particular del régimen de contratación, los principios constitucionales que deben ser materializados -y ponderados- por el juez de contratos son la libertad contractual, la buena fe contractual, y la proporcionalidad contractual o prohibición del abuso del Derecho, así como la prohibición del abuso de posición contractual dominante. Ello implica que todo juez de contratos debe privar de eficacia cualquier acuerdo que sea contrario a los imperativos superiores en comento.

Por su naturaleza y dinámica, el régimen jurídico de la contratación innominada observa una innegable tendencia a apoyarse en la teoría general de la contratación privada. El régimen de existencia, validez, nulidad y eficacia de los contratos, así como su interpretación constituyen para el juez valiosas herramientas de trabajo con las cuales podrá resolver los crecientes litigios que se derivan de la celebración de acuerdos que no están exhaustivamente regulados por la normatividad jurídica.

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Unidad 2

Si bien el derecho de contratos nominados adolece de vacíos o lagunas, esta problemática es más aguda en la contratación atípica. Por ende, el reto para el juez es mayor. No obstante ello, la teoría general del derecho –junto con la teoría general del contrato– emerge como una “tabla de salvación” al otorgarle valiosas herramientas conceptuales que le permitirán encontrar fuentes de derecho con vocación a resolver tan dramática problemática. La más importante de ellas es la analogía legis.

Una adecuada articulación de todos los conceptos anteriormente mencionados le permitirá al juez sortear las innegables dificultades que surgen con ocasión de los litigios relativos a la contratación innominada.

A manera de síntesis, se puede concluir finalmente que todo contrato atípico pertenece a la categoría más extensa de acto o negocio jurídico. En esa medida el régimen de las fuentes voluntarias de las obligaciones debe ser obedecido en todos los litigios relativos a la contratación atípica. En consecuencia, los operadores se encuentran en el deber de aplicar a este tipo de casos los principios de libertad y buena fe contractuales, la fuerza obligatoria de las convenciones –así como sus límites– e igualmente las prohibiciones de abuso del derecho y abuso de la posición contractual dominante. Así mismo el juez de contratos debe en primera medida cualificar el acuerdo puesto en su conocimiento, y así verificar si la denominación que le otorgaron las partes es correcta, o por el contrario resulta contraria a derecho. En caso de inadecuada denominación del acuerdo por las partes, el juez deberá señalar la verdadera identidad del contrato celebrado, para seguidamente aplicarle la normatividad adecuada, aún a despecho de la auténtica voluntad de las partes. Todo ello en virtud del principio de prevalencia del fondo sobre la forma, conocido en materia de convenciones como “contrato realidad”.

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J

Jurisprudencia

Señale el papel que desempeña en la contratación innominada las siguientes sentencias:

Corte Suprema de Justicia: Sala Civil del 31 de mayo de 1938. G.J., t. XLVI, pág. 670

Corte Suprema de Justicia: Sala Plena. Sentencia del 19 de octubre de 1971

Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia del 30 de marzo de 1978

Sentencia C-002/93

Sentencia No. T-338/93

Sentencia C-224/94

Sentencia C-083/95

Sentencia C-660/96

Sentencia C-332/00

Sentencia C-1547/00

Sentencia C-332/01

Sentencia C-836/01

CSJ. CS Sent. 22 de octubre 2001, radicación n. 5817.

Sentencia C-820/06

CSJ, SC del 19 de diciembre de 2011, Rad. n.° 2000-01474-01

CSJ CS Sent. Mayo 13 de 2014, radicación n. 2007 00299 01

Sentencia C-439/16

CSJ, SC del 20 de septiembre de 2017, Rad. n.° 14806

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Unidad 2

Ap


Explique la relación existente entre contrato atípico y contrato innominado.

Explique la normatividad aplicable para los contratos innominados civiles y los contratos innominados mercantiles.

Señale el papel que desempeña la normatividad supletiva en la contratación innominada.

Explique la relación existente entre los conceptos de inexistencia, validez, nulidad e ineficacia contractuales.

Ae

Autoevaluación

¿Qué son los principios generales de la contratación?

¿Para qué sirven los principios generales de la contratación?

¿Cómo aplica el abuso del derecho en la contratación innominada?

¿Cuál es la principal consecuencia de la buena fe contractual?

¿Qué relación existe entre libertad contractual y orden público?

¿Es cierto que todo contrato es ley para las partes?

¿Qué diferencia hay entre interpretar y cualificar un contrato?

¿Cuál es el papel de la analogía legis en la contratación atípica?

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107

OgObjetivo general

Presentar un método adecuado para resolver conflictos relativos al contrato de leasing, de tal suerte que se prevenga en debida forma el gobierno de los jueces, pero que al mismo tiempo permita la materialización de la normatividad aplicable al régimen contractual del leasing.

Oe


Identificar, manejar y aplicar solventemente los siguientes aspectos fundamentales del contrato objeto de estudio:

• Concepto y función económica

• Características y obligaciones de las partes

• Clasificación

3.1 CONCEPTO Y FUNCIÓN ECONÓMICA

La denominación leasing es un vocablo anglosajón que a su vez proviene del verbo to lease, que traduce “alquilar”.

Definición. En virtud del leasing una parte entrega un bien en principio productivo para su uso y goce a cambio de un canon durante un lapso convenido. Una vez expirado, el activo es restituido o se enajena al locatario en el evento en que decida ejercer la opción de adquisición.

Unidad 3 CONTRATO DE LEASING

108

Unidad 3

3.1.1. Reseña histórica

Como es costumbre, la doctrina remonta los antecedentes de este contrato al Derecho romano. Es más adecuado ubicar los orígenes del leasing a finales del siglo XIX, cuando las grandes empresas de vías férreas de los Estados Unidos acudieron al expediente de celebrar una modalidad muy particular de arrendamiento, con la finalidad de adquirir a la postre sus locomotoras y vagones. A principios del siglo XX esta nueva modalidad de arrendamiento se expandió a otros nichos económicos, como el sector telefónico.

Durante la segunda guerra mundial, el presidente estadounidense Roosevelt, consciente del peligro que representaba el totalitarismo germánico para la democracia, estaba interesado en apoyar a Gran Bretaña y Francia contra el imperialismo de Hitler. Sin embargo, el Congreso norteamericano había promulgado una serie de leyes de neutralidad que le impedían adelantar sus proyectos. La invasión alemana de Polonia motivó al legislativo estadounidense aprobar la ley “Cash and Carry”, la cual permitía la venta de armas y otros pertrechos a las democracias europeas si éstas pagaban en efectivo (cash) y además asumían los riesgos de pérdida de los bienes adquiridos durante su transporte (carry). Para 1940 Francia cayó ante Alemania. Winston Churchill, desesperado, le envió un comunicado a Roosevelt en el cual le pedía una nueva modalidad de suministro de material de guerra. Aparte de solicitar que los Estados Unidos escoltasen el material transportado desde América a Europa, también se encontraba “la cuestión financiera”: las reservas monetarias británicas estaban a punto de agotarse. Ya no era posible cumplir con los acuerdos desprendidos de la “cash and carry”.

Alarmado, Roosevelt y su equipo asesor se dieron a la tarea de sortear las leyes de neutralidad estadounidenses, en aras de hacerle llegar a los británicos la ayuda que desesperadamente necesitaban. Fue así como surgió la idea del “préstamo y arriendo” (Lend-Lease). Finalmente, el Congreso aprobó la famosa ley de préstamo y arriendo, por medio de la cual el presidente de los EE. UU. quedaba habilitado para “prestar o arrendar” artículos militares a los países que fuesen vitales para la defensa nacional. En este punto, resulta interesante la declaración con la cual Roosevelt convenció a la opinión pública norteamericana para que abandonase su aislacionismo: la parábola de la manguera del jardín (the garden hose parable). A un vecino que tiene su casa en llamas, y por lo tanto amenaza con incendiar la propia, no se le vende la manguera del jardín, sino que se la presta para que una vez haya apagado el incendio la devuelva.

Finalmente, EE. UU. habría de enviar a sus aliados en la guerra suministros que ascenderían al 17 % de los gastos norteamericanos de esa

109

CONTRATO DE LEASING

contienda. Aunque los términos del acuerdo estipulaban que los equipos enviados deberían ser devueltos o destruidos al final de la guerra, muy pocos se devolvieron. A pesar de ello se vendió nuevo material bélico al Reino Unido, incluso con grandes descuentos sobre el valor real, y financiado con préstamos a largo plazo concedidos por los EE. UU. y Canadá. Desde luego, los hombres de negocios del mundo anglosajón tomaron atenta nota de esta gigantesca operación económica, así como de los beneficios que aportara a las partes involucradas.

Para 1950, en plena guerra de Corea, se celebró otro contrato entre el ejército de los EE. UU. y una sociedad productora de alimentos. Pero como la capacidad de ésta última era insuficiente para cumplir con lo acordado, se acudió a un grupo de inversionistas que a su turno obtuvo un préstamo bancario. Con el crédito obtenido se adquirió la maquinaria que haría factible el incremento de producción alimenticia deseado. Sin embargo, tales equipos no fueron cedidos, sino “prestados” a la sociedad de alimentos. El éxito de la operación fue astronómico. Las primeras operaciones de leasing llegaron al territorio nacional en la década de los años setenta del siglo pasado.

3.1.2. Función económica

Este contrato permite satisfacer objetivos de producción cuando se carece de los recursos necesarios para adquirir los respectivos insumos; incluso aun pudiendo disponer de tales recursos se encuentra que es más rentable abstenerse de invertir el capital en estos activos.

3.2. CARACTERÍSTICAS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

3.2.1. Características

A. Consensual

Este contrato se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades entre las partes, siempre y cuando incluyan los elementos esenciales.

B. Bilateral

De este acuerdo surgen obligaciones para ambas partes.

C. Principal

Este contrato no sigue la suerte de otro acuerdo, sino que tiene vida propia.

110

Unidad 3

D. Oneroso

Las partes se comprometen a efectuar erogaciones, con la mira (causa del contrato) de obtener frutas utilidades.

E. Conmutativo

Desde la celebración del acuerdo se conoce el valor y monto de las obligaciones adquiridas.

F. De tracto sucesivo

El contrato vincula a las partes a lo largo de un período prolongado, en el cual se generan múltiples obligaciones.

G. De adhesión

Hay un contratante particularmente vulnerable que debe aceptar integralmente las cláusulas generales del contrato; no existe una etapa previa de discusión de sus condiciones.

3.2.2 Obligaciones de las partes

Las partes en este contrato son la compañía de leasing, y el cliente, usuario o locatario.

Compañía de leasing. Persona jurídica autorizada para desarrollar de manera profesional y estable la operación de leasing financiero. Esla titular del dominio del bien durante la vigencia del acuerdo.

Cliente, usuario o locatario. Es la persona natural o jurídica que tiene la necesidad de acceder a un bien tangible para usarlo, generalmente durante un lapso determinado.

3.2.2.1 Obligaciones de la compañía de leasing

Enajenación de la cosa. Esta obligación de dar es de la esencia del contrato. Sin embargo, no es pura y simple. La compañía ha de transmitir la propiedad del bien al término de expiración del contrato, únicamente en el evento en que el locatario lo exija. Éste goza de la titularidad de la opción, estando la compañía obligada a someterse a la decisión de su locatario. Dicha decisión ha de ser oportuna y expresa, de manera análoga a como acontece con las arras de retracto.

111

CONTRATO DE LEASING

Si el locatario ejerce la opción de adquisición, adquiere la propiedad del bien. La Superintendencia financiera determinó que la opción de compra sólo puede ejercerse al final del contrato; en caso contrario el contrato adolecería de nulidad absoluta, por ausencia de un elemento esencial. Doctrinalmente se ha aclarado que en virtud de la regla favor negotii o preservación del negocio jurídico, la consecuencia de ausencia de algún elemento esencial sería la denominada conversión del negocio –probablemente la recualificación del contrato a compraventa con pacto de reserva de dominio u otro contrato, incluso innominado- o de no ser posible tal conversión, la declaratoria de inexistencia del contrato (las consecuencias jurídicas y económicas son las mismas que las de la nulidad, relativa o absoluta). En efecto, por la esencia del leasing la sociedad es la auténtica propietaria del bien durante toda la vigencia del acuerdo. Es esta parte quien adquirió la propiedad del bien, generalmente al proveedor. La enajenación al locatario sólo es procedente al final del contrato, y únicamente si en este estadio el locatario ejerce su opción.

Debe tenerse presente que la opción de adquisición al final del contrato es de la esencia del leasing. En consecuencia, si realmente las partes no pactaron esta obligación, realmente no se celebró leasing alguno, sino otra modalidad contractual. Ello aplica particularmente si se pactó que la modalidad de adquisición procede con anterioridad a la expiración del plazo contractual.

Adquirir la cosa objeto del leasing. La compañía se compromete a adquirir los equipos indicados por el cliente, al proveedor que éste seleccione. Por analogía legis, a esta fase de la operación se aplican las reglas de la compraventa.

Entrega y saneamiento de la cosa. En consecuencia, la compañía de leasing debe entregar el bien a tiempo, so pena de indemnizar los perjuicios que le cause a su contraparte (art. 1983 s. C. Civ.) por evidentes razones, también aplican las reglas del saneamiento, tanto de evicción como de vicios redhibitorios. En consecuencia, la compañía debe garantizarle a su locatario el uso pacífico del bien. La mayoría de los autores señalan que la vigencia de esta obligación es concomitante con la duración del contrato. No obstante, los desarrollos expuestos anteriormente nos permiten hablar de una “buena fe poscontractual”, especialmente aplicable a la parte vulnerable, que para la presente obligación es la acreedora. En consecuencia y aplicando las fuentes jurídicas indicadas en las primeras unidades, el juez de contratos deberá extender esta obligación más allá de la vigencia del acuerdo, como acontece con ciertas ventas de maquinaria y la obligación del vendedor de garantizarle al comprador acceso a repuestos y servicio técnico.

112

Unidad 3

Así mismo, la entrega del bien objeto de leasing se hace a título de tenencia. Esta situación recuerda el “pacto de reserva de dominio” de la venta. La entrega puede ser física o simbólica.

3.2.2.2 Obligaciones del arrendatario, locatario o usuario

Pago del precio. En primer lugar, corresponde al locatario pagar el canon o precio del leasing, en la forma y plazos estipulados en el contrato; esta es su “obligación esencial”. Sobre el particular dispone el artículo 876 del Código de Comercio:

Salvo estipulación en contrario, la obligación que tenga por objeto una suma de dinero deberá cumplirse en el lugar de domicilio que tenga el acreedor al tiempo del vencimiento. Si dicho lugar es distinto al domicilio que tenía el acreedor al contraerse la obligación y, por ello resulta más gravoso su cumplimiento, el deudor podrá hacer el pago en el lugar de su propio domicilio, previo aviso al acreedor.

Así las cosas, el precio ha de ser pagado de conformidad con lo acordado; si no se hubiese pactado expresamente su modo de pago, el precio deberá ser cancelado en el domicilio del acreedor.

Si no se hubiese pactado expresamente el lugar de pago, éste deberá ejecutarse en el domicilio del acreedor.

Si el arrendatario por mala fe da lugar a la terminación anticipada del contrato, debe pagar todos los cánones que se causen (Art. 2003 C. Civ.). En efecto el plazo pactado ha de ser considerado como irrevocable, dado que se derivará un perjuicio para la compañía de leasing por una terminación extemporánea, de manera similar a como le suele acontecer al mutuante de una suma dineraria a interés. Por ello se entiende conforme a derecho esta sanción, sin duda draconiana, pero fundada.

Uso adecuado de la cosa. Mantener en buen estado la cosa objeto de leasing, de manera análoga a como le corresponde al arrendatario. Así las cosas, el locatario deberá efectuar un uso natural, razonable y moderado a la cosa objeto de contratación.

El contrato de leasing financiero ya observa una regulación abundante sobre el concepto de uso adecuado. De esta manera el locatario se compromete a asumir los costos inherentes a dicho uso, así como notificar oportunamente al propietario de la cosa por cualquier daño o avería que se cause. Igualmente debe permitir que el fabricante o su representante proceda a las actividades propias de mantenimiento y reparación, así como a seguir fielmente las recomendaciones que éstos efectúen.

113

CONTRATO DE LEASING

El arrendatario responde hasta la culpa leve frente a su obligación de custodia del bien.

Reparación de la cosa. El locatario es obligado a financiar las reparaciones locativas del bien recibido. Igualmente es admisible que las partes pacten un régimen diferente, como sería atribuirle al locatario las reparaciones necesarias. En caso de silencio de las partes, tales reparaciones corresponderán a la compañía de leasing.

Aseguramiento. El locatario debe contratar y pagar el seguro contra todo riesgo que derive de la celebración y ejecución del leasing pactado. De incumplir esta obligación deberá asumir integralmente cualquier pérdida que no sea imputable a su contraparte. En el evento en que un tercero provoque el daño, el locatario deberá indemnizar a su contraparte, sin perjuicio de su derecho a repetir contra dicho tercero.

Restitución de la cosa. Cuando expire el plazo del contrato y el locatario se abstenga de ejercer su opción para adquirir la cosa, deberá restituir el bien en las mismas condiciones en que lo recibiera, salvo el desgaste normal por el uso adecuado.

3.3. CLASIFICACIÓN

Antes de abordar las principales modalidades, vale la pena aclarar que el leasing inmobiliario no constituye propiamente hablando una categoría aparte. Simplemente es un leasing en donde el bien objeto del acuerdo es de naturaleza inmobiliaria. El leasing inmobiliario se puede celebrar sobre cualquiera de las modalidades que a continuación se expondrán. Las principales clases de leasing son las siguientes:

3.3.1. Leasing financiero

Es un acuerdo financiero en virtud del cual se pacta que una sociedad de leasing se obliga a adquirir la propiedad de un bien productivo, cuyas características técnicas son señaladas por el locatario, a cambio de que éste pague un canon o renta, junto con la respectiva opción de compra. Esta es la modalidad más conocida en el país. Una de sus características más distintivas es que el plazo pactado suele ser a mediano o largo plazo.

Igualmente, los cánones del leasing financiero incluyen una parte del derecho a adquirir a futuro el bien.

3.3.2 Leasing operativo

Es una modalidad de leasing con un plazo muy breve, incluso de algunas horas. El riesgo de la obsolescencia del equipo suele corresponder

114

Unidad 3

a la sociedad de leasing, salvo pacto válido en contrario. La principal particularidad de esta modalidad de leasing consiste en que la opción de adquisición suele ser excepcional, y así correspondería al pago efectivo del valor comercial del bien.

Los cánones del leasing operativo corresponden principalmente a las condiciones del mercado, más que al valor del derecho a adquirir el bien.

3.3.3 Lease back o leasing de retro

En esta modalidad el propietario del bien lo enajena a título oneroso a una sociedad de leasing. Ésta seguidamente lo entrega a título de arriendo con opción de compra al antiguo propietario.

3.3.4 Leasing sindicado o en copropiedad

Es aquel en que el bien objeto del acuerdo pertenece a dos o más sociedades de leasing. El porcentaje de copropiedad es libre, si ambas sociedades son nacionales. Si una de ellas es extranjera, su participación no podrá exceder del quince por ciento (15 %) del costo del bien (art. 5°, decreto 1799 de 1994).

3.3.5 Subleasing

Es de aclarar que el denominado “subleasing” corresponde a una operación en la cual la sociedad no es la propietaria del bien, sino que pertenece a otra compañía. El decreto 1799 de 1994 solo autoriza esta modalidad cuando el bien pertenece a una sociedad extranjera y se pretende su importación para ser entregado a un locatario domiciliado en Colombia. Igualmente se exige que la sociedad extranjera autorice expresamente a la nacional para la entrega de la cosa en esta modalidad.

3.3.6 Dry leasing y wet leasing

Se trata de denominaciones empleadas para el leasing de aeronaves. La diferencia entre ambas modalidades es que la primera tiene como objeto exclusivamente la aeronave, mientras que la segunda involucra en el canon pactado el uso del equipo, la tripulación, el mantenimiento correspondiente, así como los seguros.

Conclusiones

El leasing mezcla obligaciones del contrato de arrendamiento con el de venta. El punto de contacto radica en la opción de adquisición o compra,

115

CONTRATO DE LEASING

que en este contrato sólo puede ejercerse a su expiración. En consecuencia, antes de que la mencionada opción sea ejercida, el acuerdo se asimilará al arrendamiento. Una vez ejercida la opción de compra, será la venta el contrato que sirva como referente.

JJurispriudenciaConsejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de diciembre 14 de 19898.

Corte Suprema de Justicia, Sala civil; sentencia del 15 de noviembre de 2017, radicado 18476.

Ae

Autoevaluación¿Cuáles son las obligaciones esenciales en cualquier modalidad del leasing?

¿Cuál es la consecuencia en un leasing en el cual la opción de compra pueda ejercerse con anterioridad al vencimiento del plazo de dicho acuerdo?

¿Cuál es la diferencia entre leasing financiero y leasing operativo?

¿Cómo se ejerce la opción de compra en el leasing?

¿Qué acontece si el locatario se abstiene de ejercer su opción de adquisición?

Indique el régimen de terminación del leasing.

Ap

Actividades pedagógicasAnalice críticamente las sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Suprema en torno al leasing. ¿Son concordantes?

¿Puede considerarse al leasing como contrato atípico habiendo normatividad que lo regula?

¿Cuál es el fundamento para sostener que la obligación de saneamiento es procedente en el leasing?

116

Unidad 3

B

Bibliografía

Arrubla, J. Contratos mercantiles - contratos atípicos. Legis, 7a éd., 2016.

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117

OgObjetivo general

Presentar un método adecuado para resolver conflictos relativos al contrato de factoring, de tal suerte que se prevenga en debida forma el gobierno de los jueces, pero que al mismo tiempo permita la materialización de la normatividad aplicable este tipo de contrato.

Oe





• Clasificación

4.1. CONCEPTO Y FUNCIÓN ECONÓMICA

Definición. Acuerdo por medio del cual una empresa denominada factor adquiere la cartera o créditos de otro empresario, experto en la producción de bienes o la prestación de servicios, mas no en el recaudo de deudas. Al factor se le garantiza la existencia de la deuda, pero no la solvencia del deudor. El factor paga de inmediato o en un plazo corto el monto total de los créditos pendientes de pago. Su ganancia radica en los costos de refinanciamiento que les cobra a los deudores primarios.

Por lo anteriormente indicado también se le define como un “servicio financiero de colocación de recursos”.

Unidad 4 CONTRATO DE FACTORING

118

Unidad 4


Las primeras manifestaciones notables del factoring se verifican en la época de la colonia. Uno de los bienes con mayor demanda por los colonos eran los textiles europeos. Los proveedores ingleses desarrollaron la costumbre de enviar agentes comerciales a sus colonias. Éstos recibían el nombre de “factor”, y asumían directamente la obligación de pago de los productos a comercializar. Su misión primordial consistía en la apertura de nuevos mercados, y su principal estrategia consistía en el otorgamiento de créditos. Obviamente también desempeñaban la misión de cobro de tales deudas.


El factoring permite un mejor recaudo de cartera pendiente, principalmente a los empresarios. La estrategia es ceder los créditos pendientes a expertos en el cobro y recaudo de deudas. Este acuerdo facilita a futuro al resto de empresarios asumir futuros riesgos inherentes a la concesión de créditos, ya que se aumentan los recaudos de cartera.



A. Consensual


B. Bilateral


C. Principal


D. Oneroso


E. Conmutativo


119

CONTRATO DE FACTORING



G. De adhesión



Sujetos: en el factoring intervienen, i) el comprador o persona que adquiere el servicio de recaudo de una cartera; ii) el proveedor, quien vende o cede la cartera, esto es, los créditos, y iii) la sociedad factoring, entidad financiera que compra con descuento los créditos, otorgando al mismo tiempo plazo adicional al comprador.

A. Obligaciones del factor

• Adquirir la cartera al proveedor, mediante la figura del “endoso sin mi responsabilidad”. De esta manera se elimina el vínculo jurídico inicial entre el comprador (deudor inicial) y el proveedor.

• Prestar los servicios complementarios que se pacten (p.e., producción de facturas, manejo de registros contables, investigación comercial de la clientela y cobranza prejudicial y/o judicial).

• Respetar la fecha de vencimiento de los títulos ejecutivos cedidos antes de iniciar los cobros.

• Asumir el riesgo de insolvencia de los deudores, salvo pacto válido en contrario.

• Guardar reserva sobre la ejecución del negocio.

B. Obligaciones del adherente

• Transmitir todos los títulos ejecutivos que respaldan los créditos cedidos al factor.

• Garantizar la existencia y validez de todos los créditos cedidos.

• Informar al factor todos los datos relevantes respecto a los créditos cedidos.

120

Unidad 4

• Comunicar a la clientela de la celebración del factoring, si se pactó esta notificación.

• Notificar al factor de los pagos que se ejecuten.

• Pagar la remuneración al factor.

4.3. CLASIFICACIÓN

4.3.1. Al vencimiento

Cuando el factor paga las deudas a su cliente en la fecha de su vencimiento, eliminado así el riesgo de no pago al proveedor.

4.3.2 A la vista

En esta modalidad el factor se encuentra en el deber de efectuar avances con anterioridad al vencimiento de las facturas. Debido a que esta operación le otorga liquidez al cliente, el factor cobra un porcentaje. Tales avances corresponden al sesenta o noventa por ciento de las facturas; su costo depende del lapso que transcurra entre el avance, la aceptación del pago de la deuda y el valor de los intereses generados.

4.3.3 Factoring sin notificación

En este el cliente efectúa los cobros y al recibir los pagos los traslada al factor.

4.3.4 Factoring con recurso

El factor compra la cartera al proveedor a través de la figura del endoso sin responsabilidad; a efectos de asumir el riesgo de pago de las facturas, la entidad bancaria tuvo que haber efectuado el análisis de la capacidad de pago en la deuda. En esta operación desaparece el proveedor, quedando una relación jurídica exclusiva entre el factor y el comprador. El beneficio del proveedor radica en la recepción del valor de las deudas de manera anticipada por parte de la entidad financiera. Dice la doctrina que esta modalidad corresponde al “verdadero” factoring.

4.3.5 Factoring con notificación

Es aquel en donde el proveedor solo asume responsabilidad cuenco su comprador se abstiene de pagar la deuda, alegando que el negocio causal –que dio origen a la obligación- no fue debidamente cumplido. En caso

121

CONTRATO DE FACTORING

contrario, si hay insolvencia o iliquidez del comprador, la deuda es asumida directamente por el factor.

Conclusiones

El contrato de factoring contiene obligaciones muy similares a las de los contratos de venta y cesión de créditos. Sin embargo, observa una dinámica propia en virtud de su función económica. En consecuencia, observa sus propias reglas particulares comportando mucho más que una simple “compra de cartera”.

JJurisprudencia

Sentencia C-766/13

Consejo de Estado, Sentencia 16209 de junio 11 de 2009, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Ref. 25000232700020050053101 (16209)

Ap


¿Cuáles son las obligaciones esenciales en cualquier modalidad del factoring?

¿Cuál es la diferencia entre factoring con y sin notificación?

Indique el régimen de terminación del factoring.

Ae

Autoevaluación

Analice críticamente las sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en torno al factoring. ¿Son concordantes?

¿Puede considerarse al factoring como contrato atípico habiendo normatividad que lo regula?

¿Cuál es el fundamento para sostener que la obligación de garantizar la existencia del crédito en el factoring no incluye la solvencia del deudor?

122

Unidad 4

B

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Sussfeld, L. Le factoring. PUF, 1968.

123

El verbo anglosajón underwrite puede ser traducido como “suscribir”, refiriéndose en este caso a una emisión de valores.

Og

Objetivo general

Presentar un método adecuado para resolver conflictos relativos al contrato de underwriting, de tal suerte que se prevenga en debida forma el gobierno de los jueces, pero que al mismo tiempo permita la materialización de la normatividad aplicable al régimen contractual del underwriting.

Oe





• Clasificación


Definición. Acuerdo de naturaleza financiera en virtud del cual un empresario recibe asesoramiento y prefinanciamiento de colocación de títulos valores.

Unidad 5 CONTRATO DE UNDERWRITING

124

Unidad 5

El asesoramiento prestado es altamente especializado y relativo a la operación de colocación, previa a la decisión de emitir. El objetivo de la asesoría es el de detectar las preferencias del mercado, en aras de asegurar el éxito de la emisión, de naturaleza indirecta (trasladando el riesgo de colocación).

Hundskopf219 sostiene que:

El underwriting se trata de un contrato celebrado en una entidad o intermediario financiero denominado underwriter y una institución, identidad o sociedad emisora de valores mobiliarios, por el cual la primera se obliga a prefinanciar a la segunda, parcialmente los recursos que se obtendrían como resultado de su colocación y comprometiéndose a preocupar la colocación de tales valores en el mercado primario, garantizando un total o parcial, suscripción por parte de los inversionistas dentro de un plazo predeterminado, bajo el compromiso de adquirir en firme el saldo de los valores no colocados en caso que al término del plazo quedaran valores sin suscribir.

5.1.1 Reseña histórica

Este contrato también fue creado en el ámbito anglosajón, y ha conocido amplia expansión en los EE. UU. En América Latina la mayor difusión se ha verificado en Brasil. La Unión Europea igualmente ha observado una gran acogida de esta nueva modalidad contractual.

Nuestro entorno hasta la presente fecha ve su práctica a un nivel meramente ocasional, al no haberse difundido las bondades que ofrece esta categoría negocial. Es de esperarse que en el mediano y largo plazo su práctica en el entorno nacional ha de crecer exponencialmente.

5.1.2 Función económica

Los empresarios de la era contemporánea, en virtud de los retos y desafíos impuestos por la globalización, han incurrido en niveles exagerados de endeudamiento. El underwriting constituye una interesante alternativa como nueva estrategia de recapitalización y en general obtención de recursos, generalmente a través del mercado público de valores.

El profesor Rodríguez220 aclara en tal sentido:

219 Hundskopf, E., O. Derecho Comercial. Lima: Universidad de Lima, 1989), p. 78.220 Rodríguez, J. Contratos e Instrumentos Bancarios. Doctrina, modelos y legislación bancarias. Lima: Editorial

Rodhas, 2002.

125

CONTRATO DE UNDERWRITING

El atractivo para éstas [las empresas], es la oportunidad de generar ingresos por servicios en la venta de acciones o títulos de deuda de las empresas emisoras. Así mismo, les permite ampliar las opciones de inversión y rentabilidad que ofrecen a sus clientes, tanto individual como institucionalmente.

El objetivo que persigue tiene esta técnica de contratación es trasladar al mercado de valores el total de la emisión, de tal forma que al finalizar el periodo del convenio temporal, los títulos estén en manos de inversionistas particulares o institucionales, por esta razón para cualquier entidad financiera, su giro operacional no puede ser en torno a adueñarse de propiedades o empresas, si no, que se trata de que realice una intermediación financiera eficiente, por lo que esta labor realizada va a permitir un mayor desarrollo del mercado de capitales y por consiguiente, la consecución de recursos en forma lícita para empresas públicas y privadas.



A. Consensual


B. Bilateral


C. Principal


D. Oneroso


E. Conmutativo


126

Unidad 5

F. De ejecución instantánea o tracto sucesivo, según la modalidad

En las modalidades en firme y todo o nada, la ejecución dura un instante; en el underwriting de mejor esfuerzo la prestación se prolonga, por las razones que se expondrán en el aportado correspondiente.


A. Obligaciones de la entidad emisora

La entidad emisora es una persona jurídica facultada y una vez celebrado el contrato, obligada a emitir títulos valores de negociación pública (acciones, bonos, etc.). Generalmente se encuentra estructurada como sociedad anónima, y sometida a la inspección de la Superintendencia Financiera.

B. Obligaciones del suscriptor

El suscriptor es la persona natural o jurídica que adquiere los valores ofrecidos. Su obligación esencial es la de pagar el precio de tal adquisición.

C. Obligaciones del underwriter

El underwriter es el encargado de implementar la operación de colocación en el mercado, siempre como intermediario entre la emisora y los inversionistas. Esta gestión sólo se le permite a las entidades financieras.

5.3. CLASIFICACIÓN

5.3.1. Underwriting en firme

Corresponde a aquella operación de colocación en que la sociedad intermediaria suscribe total o parcialmente los valores, obligándose en consecuencia a ofrecer al público los títulos al precio preestablecido en el contrato

La denominación de esta modalidad se debe a que la entidad emisora asegura la recepción del precio acordado en un plazo determinado, con independencia a las fluctuaciones del mercado. De esta manera, la obligación de pago por el underwriter es de resultado.

5.3.2 Underwriting con garantía de suscripción

El artículo 3° del decreto 1850 de 2013 dispone:

127


Las operaciones de colocación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores (RNVE) o valores extranjeros listados en sistemas de cotización de valores del extranjero mediante acuerdos o convenios de integración de bolsas de valores, en las cuales el intermediario colocador garantice la totalidad o parte de la emisión o adquiera la totalidad o parte de los valores de la misma por cuenta propia, para colocarlos posteriormente en el mercado según sea el caso; así como, las operaciones de colocación de valores al mejor esfuerzo.

Estas operaciones podrán ser realizadas por las sociedades comisionistas de bolsa de valores, sociedades comisionistas independientes de valores y corporaciones financieras, de conformidad con su respectivo régimen normativo.

Igualmente, en adición a las demás operaciones sobre valores autorizadas, los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras y las sociedades comisionistas de bolsa de valores, obrando como creadores de mercado y conforme a su respectivo régimen legal, podrán colocar títulos de deuda pública emitidos por la Nación, pudiendo o no garantizar la colocación del total o de una parte de tales emisiones, o tomando la totalidad o una parte de la emisión para colocarla por su cuenta y riesgo, en los términos del Título 1 del Libro 29 de la Parte 2 del presente decreto, la Ley 448 de 1998 y demás normas que los modifiquen o sustituyan. (Subrayas ajenas al texto original).

Así, esta modalidad de underwriting es aquella en donde la emisión, total o parcialmente está garantizada.

5.3.3 Underwriting de mejor esfuerzo

Modalidad en la cual la obligación del underwriter es de medio.

5.3.4 Underwriting todo o nada

Es un contrato en el cual la emisora se obliga a emitir un tipo específico de valores, únicamente si el underwriter logra colocarlos a todos entre el público establecido en el objeto del acuerdo, y dentro de un plazo determinado. En caso contrario el underwriter deberá devolver los valores a la emisora, así como los pagos recibidos a los inversionistas. Como puede verificarse, la obligación esencial de la emisora es condicional suspensiva. El acontecimiento incierto lo constituye la colocación total de los valores emitidos.

128

Unidad 5

Conclusiones

El underwriting corresponde a una compleja operación de financiamiento, en donde también se asumen obligaciones de asesoría de dicho proceso. A tal punto el asesoramiento es altamente especializado, que se habla de “ingeniería financiera”. El objetivo de tal dinámica es procurar el éxito de una emisión financiera; presupuesto de tan riesgosa operación lo constituye el identificar las preferencias del mercado respectivo.

J

Jurisprudencia

Analice críticamente las siguientes sentencias:

Corte Suprema de Justicia. (2007). Sentencia del 25 de septiembre. Expediente No 11001-31-03-027-2000-00528-01.

Corte Suprema de Justicia. (2002). Sentencia de 13 de diciembre. Expediente No 6462.

Corte Suprema de Justicia. (2001). Sentencia del 22 de octubre. Expediente No 5817.

Ae

Autoevaluación

¿Cuáles son las obligaciones esenciales en cualquier modalidad del underwriting?

¿Cuál es la diferencia entre underwriting en firme y underwriting de mejor esfuerzo?

Indique el régimen de terminación del underwriting.

129


B

Bibliografía


Barreira, E. Contratos bancarios modernos. Abeledo-Perrot, 1984.

Fonseca, H. La técnica del underwriting y su aplicación en Costa Rica. UACA, revista Acta Académica, No. 23, 1998 (versión digital).

Fonseca, H. et ál. Contrato de underwriting. Centro de Información Jurídica en Línea, Colegio de Abogados - Universidad de Costa Rica. Disponible en http://cijulenlinea.ucr.ac.cr

García, L. Underwriting ¿La emisión de bonos puede ser blanco para el lavado de activos? Nuevo Derecho, vol. 10, No. 15:21-37. 2014.

León, L. El contrato de underwriting. Poder Judicial, Revista Judicial, Nº 77, 2001.

Ortega, J. & Villa, G. Las operaciones de underwriting como mecanismo de capitalización de la sociedad anónima. Comisión Nacional de Valores, 1984.


Restrepo, J. Significado del underwriting de valores. Sociedad anónima y reforma financiera. Comisión Nacional de Valores, 1984.

Rodríguez, J. Contratos e Instrumentos Bancarios. Doctrina, modelos y legislación bancarias. Lima: Editorial Rodhas, 2002.

Romero-Pérez, J. Underwriting: contrato financiero moderno. Revista de Ciencias Jurídicas Nº 109: 91-118, enero-abril 2006.

131

Como su nombre lo indica, en esta categoría de contratos el precio depende o “deriva” de la cotización de otro bien o instrumento de referencia.

Og

Objetivo general

Presentar un método adecuado para resolver conflictos relativos al contrato de underwriting, de tal suerte que se prevenga en debida forma el gobierno de los jueces, pero que al mismo tiempo permita la materialización de la normatividad aplicable al régimen contractual del underwriting.

Oe





• Clasificación


Definición. Acuerdo cuyo precio deriva o se fundamenta en el precio de otro activo. Éste se denomina “activo subyacente”, y corresponde a una amplia categoría que entre otros bienes incluye a los metales preciosos, títulos valores, índices bursátiles, tasas de interés, materias primas, etc.

Unidad 6 CONTRATOS DE DERIVADOS

132

Unidad 6


La doctrina encuentra antecedentes de esta categoría contractual en la Holanda y el Japón del siglo XVII, a propósito de ciertas modalidades de negociación del arroz; igualmente en la Inglaterra, así como los EE. UU. del siglo XIX, a partir de la comercialización del maíz o el trigo. Este grupo de contratos aparece en Europa continental y Canadá a finales del siglo XX, basándose en los clásicos modelos de la compraventa y el pacto de opción, especialmente en el sector financiero.


Esta modalidad contractual se diseñó para afrontar los riesgos inherentes a las numerosas fluctuaciones de la economía contemporánea, y correlativamente, de los mercados. La causa o motivo que induce a la celebración de estos acuerdos es la aminoración de riesgos ocasionados por la fluctuación de las tasas de interés, índices bursátiles o el cambio de divisas. La técnica es la de desplazamiento de dicho riesgo a un sujeto dispuesto a asumirlo, en condiciones análogas a las de un asegurador.



A. Consensual


B. Bilateral


C. Principal


D. Oneroso


E. Conmutativo


133

CONTRATOS DE DERIVADOS

F. De ejecución instantánea o tracto sucesivo

Dada la amplia variedad de contratos y tipos de operaciones, ambas características se presentan, según las necesidades e intereses de las partes, así como el nicho de mercado sobre el cual versa la operación.

G. De libre discusión o adhesión

Dada la amplia variedad de contratos y tipos de operaciones, ambas características se presentan, según las necesidades e intereses de las partes, así como el nicho de mercado sobre el cual versa la operación.


Dada la amplia variedad de este grupo de contratos, las obligaciones serán explicadas de conformidad con las variedades de derivados.

A. Obligaciones del vendedor

Esencialmente, debe “dar” los bienes objeto de contratación. Igualmente tiene obligaciones análogas de las del vendedor típico, como entrega, saneamiento, etc.

B. Obligaciones del comprador

Por razones análogas, su obligación esencial es el pago del precio, así como obligaciones análogas a las del comprador típico.

6.3. Clasificación

6.3.1. Forwards

En esta modalidad la obligación esencial es la compra o venta de un bien determinado en un plazo determinado. El precio corresponde a la estimación del activo subyacente en una fecha determinada –la del perfeccionamiento del acuerdo, salvo pacto válido en contrario, añadiéndole un costo de financiamiento–. El precio también contempla una estimación del riesgo asumido por la respectiva parte y las ganancias esperadas. Esta modalidad siempre se ejecuta en el mercado público de valores, y generalmente por exportadores e importadores de mercaderías, para desplazar los riesgos inherentes a las fluctuaciones monetarias.

Esta modalidad incluye un precio pactado en dos sub-modalidades: precio de entrega y precio a plazo; el primero permanece estático, mientras que el segundo varía.

134

Unidad 6

6.3.2 Contratos de futuros

Acuerdo en virtud del cual el comprador se obliga a comprar el activo subyacente a un precio que se estima corresponderá a una fecha futura es decir a un valor preestablecido. Correlativamente, el vendedor se obliga a enajenar el activo subyacente al mismo precio y en la misma fecha. Hasta que se verifique este plazo o una operación de cierre las pérdidas y ganancias serán diariamente liquidadas, según las fluctuaciones del mercado involucrado. Generalmente estas categorías de contratos se negocian en las bolsas de valores, las cuales imponen la liquidación diaria. Igualmente dan pie a los mecanismos financieros de compensación. La causa o motivación de estos acuerdos es disminuir los costos por la prima de riesgo, los cuales frecuentemente hacen inviable la operación. La técnica consiste en imponerle a las partes un deber de colaboración que se aproxima, si no se asimila, a una obligación solidaria de reparto de pérdidas y ganancias que las convierte prácticamente en socios, el menos de hecho.

Otra particularidad de esta modalidad es que el activo subyacente se cotiza en un mercado organizado (a diferencia de los forwards). La operación puede ser terminada con anticipación al plazo pactado, mediante la técnica de compensación, adquiriendo o enajenando –según la posición contractual que se ocupe– un número de contratos equivalente. Esta modalidad es aleatoria.

6.3.3 Contrato de opción

Acuerdo en donde el comprador adquiere el derecho, pero no la obligación de adquirir el activo subyacente a un precio preestablecido, con anterioridad a un plazo también preestablecido. En contraprestación, el vendedor ha de recibir una prima si su contraparte ejerce la opción. Esta modalidad está regulada por el artículo 23 de la Ley 51 de 1918, el cual estipula:

La opción impone al que la concede la obligación de cumplir su compromiso. Si la opción no estuviere sometida a un término o a una condición será ineficaz. La condición se tendrá por fallida si tardare más de un año en cumplirse. Las partes pueden ampliar o restringir este plazo

6.3.4 Swaps

Contrato en virtud del cual ambas partes se obligan a intercambiar flujos de caja de conformidad con fórmulas preestablecidas y en plazos determinados. Usualmente se emplean tasas de interés, generalmente reconocidas a nivel internacional. Esta modalidad implica esencialmente

135

CONTRATOS DE DERIVADOS

pagos recíprocos, con la finalidad de afrontar eventuales incrementos o caídas de determinadas tasas de interés. Por lo anterior la doctrina habla a propósito de esta modalidad de una “promesa recíproca de permuta financiera”, que se ejecuta a tracto sucesivo.

Conclusiones

Los contratos de derivados se crearon para enfrentar las fuertes fluctuaciones que observa la economía contemporánea. Una vez más la necesidad de reducir riesgo y procurar cierta seguridad condujo a los contratantes a repensar el clásico modelo de la venta, en esta ocasión mezclándolo con el pacto de opción, para adaptarlo a los riesgos derivados de las fluctuaciones determinadas por el cambio de moneda, el interés bancario o bursátil.

J

Jurisprudencia


Consejo de Estado - Sala Plena Contenciosa Administrativa - Sección Cuarta; Sentencia nº 25000-23-27-000-2009-00132-01(18882) de, de 16 de octubre de 2014

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 24 de mayo de 2007. Expediente 15397.

Ae

Autoevaluación

¿Cuáles son las obligaciones esenciales en cualquier modalidad de contratos de derivados?

¿Cuál es la diferencia entre forwards y futuros?

Indique el régimen de terminación de los contratos de derivados.

136

Unidad 6

B

Bibliografía

Arrubla, J. Contratos mercantiles-contratos atípicos. Legis, 7a éd., 2016.

Becketti, S. Are Derivatives Too Risky for Banks? Federal Reserve Bank of Kansas City Economic Review, n° 3, 1993.

Malumián, N. Contratos derivados: futuros, opciones y swaps, La ley, 2003.

Mendoza, M. Contratos derivados: apuntes jurídicos para el desarrollo de un mercado en Colombia. Revista de Derecho Privado (35): 115-202, 2005. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=360033183004

Miller, H. Mercados derivados. Ediciones Gestión 2000, 1999.

Pellicer, M. Introducción a los Mercados Derivados. Revista Información Comercial Española, No. 748, diciembre de 1995.


Rodríguez de Castro, J. Introducción al Análisis de Productos Financieros Derivados. Limusa-Noriega Editores, 2000.

Siems, F. Los derivados financieros: ¿Se justifican nuevas regulaciones? Boletín CEMLA, volumen 42, No. 1 (enero-febrero), 1996.

Vélez, I. Decisiones de Inversión: Enfocado a la Valoración de Empresas. Centro Editorial Javeriano (CEJA), Bogotá, 2001.

137

También conocidos como “contratos de colaboración empresarial”. En realidad, esta categoría se refiere a un grupo de contratos que observan como característica común la asociación empresarial.

Og

Objetivo general

Presentar un método adecuado para resolver conflictos relativos a los contratos de colaboración empresarial, de tal suerte que se prevenga en debida forma el gobierno de los jueces, pero que al mismo tiempo permita la materialización de la normatividad aplicable al régimen contractual de esta categoría de acuerdos.

Oe





• Clasificación


Dada la pluralidad de contratos de colaboración empresarial que ha desarrollado la práctica, los principales entre ellos serán desarrollados como categoría particular dentro de la presente unidad.

Unidad 7 CONTRATOS DE COLABORACIÓN

EMPRESARIAL

138

Unidad 7


Durante la denominada era de oro de la colonización europea se afianzó la costumbre de conformar agrupaciones empresariales. Personalidades como Hernán Cortés o Francisco Pizarro no solo celebraron contratos con la corona española, sino que enfocaron su gesta como un proyecto económico y empresarial, aliándose con otros particulares, quienes aportaban recursos económicos, pertrechos o su esfuerzo personal. Tales alianzas igualmente se sellaban mediante la protocolización de acuerdos.

Con el final de la Segunda Guerra Mundial, las empresas han acentuado la estrategia de implementar alianzas ocasionales en aras de conquistar nuevos mercados, o defenderse ante los embates de los grandes grupos económicos que invaden –comercialmente hablando- nuevos territorios.


También en el ámbito contractual, empresarial y comercial la unión hace la fuerza. Las empresas suelen acudir a esta categoría de contratos para permanecer en el mercado, aumentando su competitividad. En consecuencia, los proyectos objeto de las colaboraciones vía contrato suelen ser de gran complejidad bien sea por la capacidad económica exigida, o el elevado nivel de organización o infraestructura de una sola persona, incluso jurídica. La práctica ha demostrado que bajo esta categoría también se suelen disminuir los costos al tiempo que se comparten los riesgos.

7.2. PRINCIPALES MODALIDADES

7.2.1. Joint venture

El vocablo inglés to joint traduce “juntar” o “asociarse”. Como sustantivo, significa “unión”; por su parte “venture” traduce “aventurarse”. En el contexto de la contratación, la articulación de las dos palabras se refiere a la unión para afrontar un negocio arriesgado. De hecho, el nombre de este contrato deriva de “joint adventure”.

Reseña histórica. En el caso particular de la colonización británica este tipo de asociaciones eran regularmente integradas por “caballeros aventureros” (adventurer gentlemen), quienes a su turno unían fuerzas con capitalistas y otros aventureros con el objetivo de obtener beneficios económicos. Dado lo aleatorio del proyecto, usualmente los riesgos eran igualmente repartidos entre los miembros de la empresa.

139

CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL

Como tantas otras instituciones británicas, el joint venture fue acogido por el derecho estadounidense. En este sistema se le concibe como una asociación de personas naturales y/o jurídicas que acuerdan aunar esfuerzos para desarrollar un proyecto empresarial común, pero sin llegar a constituir una corporation.

Función económica. La práctica ha demostrado que bajo esta categoría también se suelen disminuir los costos al tiempo que se comparten los riesgos.

Concepto. El joint venture es una asociación temporal de personas naturales y/o jurídicas en aras de intentar conjuntamente un objetivo o causa común, sin constituir por ello una nueva persona jurídica ni una copropiedad, ya que cada miembro del proyecto conserva su autonomía jurídica y económica. Ello implica que cada integrante mantiene sus propios intereses, necesidades y visión de negocios. Por ello no se crea una nueva instancia que les imponga a los partners su voluntad particular, especialmente frente a la manera de ejecutar su parte del acuerdo. Tal misión corresponderá al juez de contratos, de entablarse el litigio.

Usualmente cada miembro se compromete a ejecutar una labor determinada, que será el aporte individual a la meta conjunta. A través de esta dinámica cada integrante del proyecto mantiene su autonomía. Adicionalmente, fuera del proyecto objeto del joint venture, cada integrante es plenamente independiente para desarrollar sus particulares proyectos, al punto de que podrá legítimamente entrar en competencia con sus partners de joint venture.

Otro elemento esencial del joint venture es el “animus cooperandi”. Este concepto se refiere al deber que tiene cada miembro de encarar su misión concreta como una parte que se integra en un todo, en aras de lograr la satisfacción de todos los miembros del proyecto, así como la meta común de manera integral. En realidad, las recientes evoluciones de la teoría general del contrato, analizadas en las primeras unidades de la presente obra, permiten entender que en el fondo el animus cooperandi es un deber que se desprende de la buena fe contractual para absolutamente todos los acuerdos, nominados o innominados. Ahora bien, dicha cooperación adquirirá un tinte particular en cada categoría de contrato y el joint venture no es la excepción, tal y como se confirma por lo expuesto en las primeras líneas del presente párrafo.

Igualmente, y de manera similar a como acontece con la sociedad civil o comercial, en este contrato sus integrantes también deben efectuar el pago de los aportes acordados. Correlativamente, también habrá lugar al reparto de utilidades, participación en la designación de los administradores del

140

Unidad 7

proyecto, llevar contabilidad, y demás prácticas inherentes a la sociedad y otras formas de asociación. Por esto mismo la responsabilidad de los integrantes frente a los terceros es solidaria.

Clases. Este contrato puede ser de naturaleza privada, pública o mixta. La calidad de los sujetos integrantes determinará su naturaleza. Igualmente puede ser nacional o internacional, dependiendo de si la actividad acordada desborda o no el ámbito territorial de una nación. Finalmente, un joint venture podrá ser horizontal si los integrantes observan un mismo objeto social; en caso contrario el acuerdo será vertical.

7.2.2 Agrupaciones de colaboración

Función económica. Este modelo contractual se emplea para desarrollar cualquier actividad empresarial, siempre y cuando se pacte que los beneficios obtenidos se destinen directamente al patrimonio de los integrantes.

Concepto. El artículo 1453 del Código Civil y Comercial argentino define las agrupaciones de colaboración en los siguientes términos:

Hay contrato de agrupación de colaboración cuando las partes establecen una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades.

A continuación, aclara el artículo 1454:

La agrupación, en cuanto tal, no puede perseguir fines de lucro. Las ventajas económicas que genere su actividad deben recaer directamente en el patrimonio de las partes agrupadas o consorciadas.

La agrupación no puede ejercer funciones de dirección sobre la actividad de sus miembros.

Este contrato tiene como causa o finalidad la facilitación o desarrollo de determinadas fases de una actividad empresarial, o aumentarlas mediante una organización común de naturaleza administrativa y económica. La agrupación de colaboración no puede perseguir finalidad lucrativa alguna. El único beneficio a que pueden aspirar sus colaboradores es la mejora de sus estructuras empresariales, o la adquisición de recursos concretos: bienes de uso. Por ello estas agrupaciones no pueden prestar servicios a terceros al contrato: solo a sus integrantes. La responsabilidad generada también es solidaria.

141


7.2.3 Unión Empresarial

También denominada unión transitoria de Empresas. La Superintendencia de Sociedades se ha referido a este tipo de contratos de la siguiente manera221:

No existe un pronunciamiento de orden legal lo suficientemente amplio sobre esta figura. En la Ley 80 de 1993 (Diario Oficial 41084 del 28 de octubre del mismo año), por medio de la cual se expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en el artículo 7 define la Unión Temporal “cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal…

El artículo 6 de la misma ley, le reconoce a la unión temporal capacidad jurídica para contratar, no conformando dicha figura una persona jurídica individualmente considerada, no siendo por lo tanto sociedad ni comercial, ni civil y tampoco sociedad de hecho y no perdiendo sus participantes su individualidad jurídica.

Vemos como la definición anterior, si bien establece unos parámetros para la constitución de la unión temporal, ellos son amplios, lo cual permite que los participantes al disponer de amplitud en la conformación de la citada figura se unan en un solo propósito, cual es el de presentar de manera conjunta una determinada propuesta encaminada a lograr cristalizar un contrato con el estado. Es claro que la mencionada figura, debe ser conformada mínimo por dos personas, bien sean naturales o jurídicas y no existe límite alguno en cuanto al máximo de sus componentes. En criterio de esta oficina, y teniendo en cuanta la estructura y organización de la administración pública, en la conformación de una unión temporal, en donde los participantes son personas jurídicas del orden público y privado, entre las primeras citadas, solo es factible la participación de las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta.

Ahora bien, quienes conforman la unión temporal, es nítido que unen sus esfuerzos en aras a lograr la ejecución de un hecho concreto, el cual una vez culminado, conlleva en principio indudablemente a que esta unión

221 Concepto 220-61803, del 23 de noviembre de 2004.

142

Unidad 7

termine, es decir, el termino de duración de la unión temporal dura tanto como dure la obra en la cual están comprometidos los participantes, pudiéndose en la medida en que las circunstancias lo permitan, que los mismos participantes vuelvan a unir esfuerzos y presentar una nueva propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato con la administración pública.

(…)

De lo dicho se infiere que la Unión Temporal, necesariamente surge de la celebración de un contrato entre personas naturales o jurídicas debidamente constituidas, quienes deben ponerse de acuerdo sobre las condiciones particulares para desarrollar el proyecto propuesto, sin que exista un procedimiento preestablecido, distinto que consagra el artículo 1602 del Código Civil, sobre la formación de los contratos, regla aplicable en materia comercial, por virtud del artículo 822 del Código de Comercio.

Finalmente, según concepto proferido por la Superintendencia de Industria y Comercio la ley solamente dispone que los miembros del consorcio o unión temporal deben estar inscritos, clasificados y calificados en el registro único de proponentes (D. 856/94, art. 4º, en concordancia con el art. 22 de la Ley 80/93) que llevan las cámaras de comercio, y que de acuerdo con la información suministrada por la Administración de Impuestos Nacionales, División de fiscalización de personas jurídicas, actualmente el registro de los libros de contabilidad de las organizaciones mencionadas se realiza ante dicha entidad (Superindustria, Conc. 02116115, feb 7/2003).

Los anteriores considerandos permiten concluir que la diferencia esencial de la Unión Temporal con el consorcio es que la primera permite la distribución del riesgo. En efecto, las sanciones por eventuales incumplimientos se impondrán de acuerdo con la participación de cada miembro en el respectivo proyecto.

7.2.4 Grupos de interés económico (GIE)

Esta modalidad de agrupación contractual se encuentra reconocida por la ordonnance francesa n° 2000-912 del 18 de septiembre de 2000, relative a la parte legislativa du code de commerce.

Los GIE constituyen una fórmula jurídica intermedia entre la asociación y la sociedad. Tal modelo permite a las empresas –mínimo dos– unir recursos en aras de favorecer su desarrollo, pero siempre conservando su independencia.

143


Su objetivo es facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros, mejorando o incrementando los resultados de esta actividad, pero sin generar beneficios patrimoniales o dividendos a repartir entre sus miembros (art. L.251-1 du code de commerce).

A diferencia de las otras formas contractuales colaborativas, los GIE en Francia deben ser inscritos en el registro mercantil a efectos de obtener su personalidad jurídica. Otra particularidad suya es que esta forma contractual también puede ser empleada por sujetos no empresariales, ni que sean comerciantes, como por ejemplo agricultores. En tanto que persona jurídica, los GIE comprometen su responsabilidad ante terceros por cualquier actividad que corresponda a su objeto social.

La causa primordial de la creación de esta forma contractual radica en la voluntad estatal de adaptar la economía francesa al nuevo mercado ensanchado y unificado europeo, el cual exige en las empresas transformación de sus estructuras y evolución de sus métodos. Su objeto no es ni civil ni comercial, sino económico: una función “suprasocial”. En efecto, la reunión de recursos humanos y materiales destinados a la mejora en la organización de una actividad económica constituye una herramienta eficaz para afrontar al menos algunos de los desafíos que la globalización plantea, y que sujetos aislados se encuentran incapacitados para financiar.

7.2.5 Consorcios

La palabra castellana consorcio viene del latín consortium, que se refiere a “suerte conjunta” o asunción de una misma suerte entre varias personas, naturales o jurídicas.

Concepto. La Corte Constitucional colombiana en Sentencia C - 414 de septiembre 22 de 1994, al determinar el alcance del concepto, expresó:

El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica.

La Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de septiembre 13 de 2006, señala que el consorcio:

…en la práctica es el instrumento de cooperación del cual se sirven personas con actividades afines, que temporalmente y sin el ánimo

144

Unidad 7

de asociarse resuelven conjuntar esfuerzos para ejecutar determinado negocio, sin que se interfiera su organización jurídica o económica, en el derecho privado patrio no han sido objeto de regulación, constituyendo por ende una modalidad atípica de los denominados por la doctrina, contratos de colaboración, por el cual dos o más personas convienen en aunar esfuerzos con un determinado objetivo, consistente por lo general en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, sin que se establezca una sociedad entre ellos, puesto que no se dan los elementos esenciales del contrato de sociedad, amén de conservar cada cual su personalidad y capacidad para ejecutar las actividades distintas del negocio común.

El Consejo de Estado, en Auto de marzo 30 de 2006, define al consorcio como:

… un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

La Superintendencia de Sociedades mediante Concepto 220 - 45384, de julio 11 de 2003, ha definido los consorcios de la siguiente manera:

…figura en virtud de la cual varias personas naturales o jurídicas, unen sus esfuerzos, conocimientos, capacidad técnica y científica para la gestión de intereses comunes o recíprocos, y aunque parte de una base asociativa, no hay socios propiamente dichos sino un modelo de colaboración para la ejecución de uno o varios proyectos, pero cada uno de los asociados conserva su independencia, y, asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, en Conceptos 024187 abril 28 de 2005 y 013765 del 9 de marzo de 2004, ha expresado que:

El consorcio y la unión temporal son figuras propias del derecho privado, utilizadas ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas de personas naturales o jurídicas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permite distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica”.

145


Concepto tributario 013765 de 09/03/2004.

… es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Las anteriores citas nos indican que el consorcio es una sub-categoría de los contratos de colaboración empresarial en la cual los integrantes se unen temporalmente para la consecución de un objetivo común de especial complejidad, uniendo esfuerzos económicos al punto de asumir obligaciones de efectuar aportes.

7.3. DIFERENCIAS CON FIGURAS AFINES

En general los contratos de colaboración empresarial observan diferencias esenciales con las figuras típicas legales en los cuales se les ha pretendido ubicar. Cuestión muy importante, por cuanto como ya se vio en la parte inicial de esta obra, la cualificación de la figura determina la normatividad que ha de aplicársele. Por ello vale la pena señalar las principales diferencias con figuras similares, en aras de prevenir que les sean aplicadas normas improcedentes.

7.3.1. Con la sociedad de hecho

A pesar de innegables semejanzas, los contratos colaborativos no dan lugar a ninguna personería jurídica. En la sociedad de hecho cada socio tiene la facultad de pedir en cualquier momento su liquidación. En los contratos colaborativos, siguiendo el principio pacta sunt servanda los integrantes deben respetar el plazo pactado, si el resto de partes ejecutan sus obligaciones de buena fe.

7.3.2. Con la sociedad mercantil

Todos los contratos colaborativos son consensuales, mientras que la sociedad comercial se constituye por escritura pública.

7.3.3. Con el contrato de cuentas en participación

Sin duda alguna hay numerosas similitudes. Sin embargo, en principio en los contratos de colaboración no existe la figura del partícipe oculto, como sí acontece con el contrato de cuentas en participación. Además, las causas o

146

Unidad 7

finalidades contractuales son muy diversas. En este punto resulta pertinente citar a la alta jurisdicción, quien ha señalado222:

En torno de las cuentas en participación, la doctrina jurisprudencial de la Sala tiene definido que se trata de un contrato ‘de colaboración’, ‘de carácter consensual’ y en virtud del cual ‘se permite que unas personas participen en los negocios de otras, mediante el aporte de dinero u otra clase de bienes, para desarrollar una o varias operaciones mercantiles determinadas, cuya ejecución deberá ser adelantada por una de ellas, llamada partícipe gestor, en su propio nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuentas a los partícipes inactivos, quienes ante terceros permanecerán ocultos, y dividir entre todos las ganancias o pérdidas en la forma convenida’, razón por la cual ‘su existencia, en principio, no se revela (…), pues el partícipe gestor es reputado único dueño de la empresa propuesta’, de donde ‘es claro que unas son las relaciones externas entre éste y aquéllos, y otras, las internas entre los partícipes’, las cuales ‘se rigen por las cláusulas de la participación o en su defecto los partícipes tendrán los mismos derechos y obligaciones que la sociedad en comandita simple confiere e impone a los socios entre sí, y en subsidio, las generales del contrato de sociedad’, sin que tenga lugar el ‘surgimiento de una sociedad propiamente dicha, porque a diferencia de ésta, el contrato de cuentas en participación, como se anunció, es de naturaleza consensual, y porque amén de que carece de patrimonio propio, distinto del de los partícipes, no puede haber autonomía patrimonial, precisamente al no existir personalidad a quien se le pueda atribuir ese patrimonio’

En torno a las diferencias entre las cuentas en participación y el consorcio, la Corporación indicó223:

Así, aunque el contrato de cuentas en participación es, como el consorcio, un pacto de colaboración económica, que no origina una persona jurídica distinta de los contratantes, no existen en el consorcio, como sí los hay en aquél, participantes ocultos, ni se agota su objeto con la gestión del partícipe gestor, puesto que los consorciados buscan conjugar esfuerzos con una finalidad común a la que todos deben prestar su concurso, responsabilizándose solidariamente por los compromisos que de allí surjan, mientras que en el primero el partícipe activo es el único que se

222 CSJ, Cas. Civ., sentencia del 4 de diciembre de 2008, expediente No. C-1100131030271992-09354-01.223 CSJ, Cas. Civ., sentencia del 13 de septiembre de 2006, expediente No. 88001-31-03-002-2002-00271-01.

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obliga y contrae derechos frente a terceros, puesto que es él y sólo él quien interactúa con ellos, en su propio nombre y bajo su crédito personal.

La sociedad de hecho, a su turno, lo mismo que el consorcio, no da origen a un sujeto de derechos diferente a sus miembros. Sin embargo, a diferencia de éste, y como toda sociedad, debe tener un capital constituido por los aportes de los socios, que no es imprescindible en el consorcio, y se encamina a la obtención de una utilidad repartible entre aquéllos, objetivo que en el consorcio se enfoca más al favorecimiento de sus partícipes que a una ganancia patrimonial divisible. Por lo demás, es propio de los socios de hecho pedir en cualquier tiempo la liquidación de la sociedad, mientras que, en el consorcio como contrato de duración que es, sus integrantes deben someterse al plazo fijado para su duración.

Conclusiones

Esta categoría corresponde a un grupo de modelos contractuales con el objetivo común de permitir una asociación empresarial provisional, diseñada para un proyecto económico específico. De ahí que no haya interés en conformar una nueva persona jurídica, sino una alianza contingente para enfrentar un desafío económico o político concreto.

Todos estos contratos observan innegables similitudes, como el tener un objeto de colaboración, carecer de personería jurídica propia. No obstante, cada sub-categoría tiene sus propios elementos esenciales. Así, en los consorcios, sus miembros responden solidariamente; en la Unión Temporal, las eventuales sanciones se impondrán de acuerdo con la participación de cada integrante; en el joint venture cada socio es responsable de sus propios actos, pero obliga a los demás frente a terceros, ya que se consideren mandatarios recíprocos.

148

Unidad 7

J

Jurisprudencia


Corte Suprema de Justicia, Cas. Civ., sentencia del 4 de diciembre de 2008, expediente No. C-1100131030271992-09354-01.

Corte Suprema de Justicia, Cas. Civ., sentencia del 13 de septiembre de 2006, expediente No. 88001-31-03-002-2002-00271-01

Sentencia C - 414/94

Ae

Autoevaluación

¿Cuáles son las obligaciones esenciales en cualquier modalidad de contratos de colaboración empresarial?

¿Cuál es la diferencia entre consorcio y Unión Temporal?

Indique el régimen de terminación de los contratos de colaboración empresarial.

B

Bibliografía

Aguerrondo, G. La empresa consorcio. Abeledo-Perrot, 1980.


Caballero, G. Los consorcios públicos y privados. Temis, 1985.

Cabañelas, G. & Kelly, J. Contratos de colaboración empresaria. Heliasta, 1973.

149


B

Caro, J. Las llamadas joint ventures como fórmula legal de colaboración entre el capital nacional y el capital extranjero. Revista de Derecho Mercantil, Temis, 1985.

Fusario, B. Los contratos de colaboración empresaria. Depalma, 1987.

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Zaldivar, E. et ál. Contratos de colaboración empresaria. Abeledo-Perrot, 1986.

151

Según la Real Academia Española, “concesión” significa:

Otorgamiento que una empresa hace a otra, o a un particular, de vender y administrar sus productos en una localidad o país distinto.

Og

Objetivo general

Presentar un método adecuado para resolver conflictos relativos a los contratos de concesión mercantil, de tal suerte que se prevenga en debida forma el gobierno de los jueces, pero que al mismo tiempo permita la materialización de la normatividad aplicable al régimen contractual de esta categoría de acuerdos.

Oe





• Clasificación


Definición. Acuerdo en virtud del cual una parte propietaria de los bienes o servicios, y denominada concedente, otorga a su contraparte -denominada concesionario- su explotación, pero reservándose el control de la operación, mientras que generalmente el concesionario asume los riesgos derivados.

Unidad 8 CONTRATO DE CONCESIÓN

MERCANTIL

152

Unidad 8


Desde el alba de la civilización las autoridades sumerias, egipcias, babilonias, persas, griegas o romanas concedían privilegios entre los cuales destacan los monopolios, para lograr de esta manera una explotación más eficaz de la operación económica. A manera de ejemplo resalta el caso de los publicani (publicanos) en la antigua Roma. Esta voz designaba a una serie de particulares que obtenían mediante una locatio (arrendamiento) una delegación de alguna función estatal, particularmente la recaudación de impuestos, e incluso la administración de provincias.


En tiempos modernos la concesión ha sido empleada para adaptarse a las nuevas realidades económicas, derivadas de la post-industrialización o la sociedad de consumo. En efecto, las nuevas tendencias organizacionales del mercado, consecuencia de los modelos post-fordistas de producción han generado una híper-especialización en las labores de productores y distribuidores, en aras de adaptarse a los procesos de integración económica. Concentrado en la producción, el industrial delega la comercialización de sus productos a especialistas en la distribución de los distintos mercados que se van caracterizando en el globo, como estrategia dirigida a profundizar la penetración de sus bienes en las distintas áreas culturales.

8.1.3. Paralelo con contratos afines

Por ahora se comparará únicamente la concesión mercantil con la agencia comercial, ya que otros contratos afines serán analizados en las unidades posteriores.

Sobre el particular la alta jurisdicción ha indicado:

La actuación a nombre y por cuenta de un tercero, ha sido destacada en la jurisprudencia de esta Sala como la característica de mayor relevancia cuando se trata de determinar si el contrato que vincula a las partes de una litis es de agencia mercantil.

Así, en la sentencia proferida el 2 de diciembre de 1980, sostuvo que “el encargo que asume el comerciante independiente por el contrato de agencia, es el de promover o explotar negocios que han de ser realizados en beneficio exclusivo del empresario, los que éste ha de celebrar directamente si al agente no se le dio la facultad de representarlo” y que éste “conquista, reconquista, conserva o amplía para el empresario y no para él mismo, la clientela del ramo”.

153

CONTRATO DE CONCESIÓN MERCANTIL

En pronunciamiento de 15 de diciembre de 2006, explicó:

(…) Si el agente promociona o explota negocios que redundan en favor del empresario, significa que actúa por cuenta ajena, de modo que las actividades económicas que realiza en ejercicio del encargo repercuten directamente en el patrimonio de aquél, quien, subsecuentemente, hace suyas las consecuencias benéficas o adversas que se generen en tales operaciones...

(…) Trátese en verdad de una característica relevante, habida cuenta que permite diferenciarlo de otros acuerdos negociales, como el suministro y la concesión, en los que el suministrado y el concesionario actúan en nombre y por cuenta propia, razón por la cual la clientela obtenida al cabo de su esfuerzo le pertenece, y son ellos quienes asumen los riesgos del negocio, de manera que no devengan remuneración alguna, entre otras cosas, porque las utilidades derivadas de la reventa les pertenece” (CSJ SC, 15 Dic 2006, Rad. 1992-09211-01).

Y posteriormente, sostuvo que “(…) los efectos económicos de esa gestión (de agencia) repercuten directamente en el patrimonio del agenciado, viéndose favorecido o afectado por los resultados que arroje; además de que la clientela pasa a ser suya, pues, la labor es de enlace únicamente”, de tal modo que “el impacto del éxito o fracaso de la encomienda se patentiza primordialmente en los estados financieros del agenciado, mientras que por sus labores de conexión aquel (el agente) recibe una remuneración preestablecida” (CSJ SC, 24 Jun. 2012, Rad. 1998-21524-01).

En síntesis, mientras que el concesionario no representa al concedente ni actúa por cuenta de él, el agente comercial sí es un representante de su contraparte. El concesionario por el contrario vende a su propio riesgo y bajo su propia responsabilidad. En la agencia la transmisión de secretos es prácticamente inexistente. La comisión es de la esencia de la agencia, mientras que en la concesión es accidental o contingente.



A. Consensual


154

Unidad 8

B. Bilateral


C. Principal


D. Oneroso


E. Conmutativo




G. De adhesión


G. Intuitu personae

La concesión se otorga teniendo en cuenta las cualidades del concesionario, principalmente para asegurar el good will (activo inmaterial que oscila en torno al prestigio) del concedente.

8.2.2. Obligaciones de las partes

A. Obligaciones del concedente

• Esencial: Otorgar autorización para la explotación del bien o servicio objeto del acuerdo.

• Desarrollar y permitir el desarrollo de las actividades necesarias para el despliegue de la operación.

• Entregar al concesionario los bienes acordados, así como los imprescindibles para la operación. Como en todas las obligaciones

155


de entrega, se sobreentiende la de saneamiento y se incluye lo relativo al momento y lugar de entrega, expuestas en apartados precedentes. Igualmente se habla en este acuerdo de una “obligación de aprovisionamiento” que recuerda la del contrato nominado de suministro.

• Atender oportunamente los pedidos, reclamaciones, quejas y reclamos que le formule el concesionario. Los pormenores de esta obligación serán desarrollados mediante comparación con el derecho fundamental de petición.

• Pagar la comisión, si a ello hubiere lugar. La comisión no constituye un elemento de la naturaleza, sino un elemento accidental, al tenor de lo regulado por el artículo 1501 del Código Civil.

• Asumir el costo de la atención a la reclamación de los clientes atendidos por el concesionario, principalmente por los vicios o defectos de los productos comercializados, en aplicación de la normatividad de consumo y compraventa.

• Proporcionar al concesionario la capacitación y actualización necesarias para cumplir cabalmente con el objeto y causa (finalidad) de la concesión.

• Atender a sus diferentes concesionarios respetando el principio de igualdad, y por ello abstenerse de efectuar discriminaciones ilícitas, atendiendo principalmente lo dispuesto por el derecho de promoción de la competencia.

• Respetar la autonomía del concesionario.

• Excepcionalmente, atender las obligaciones que el concesionario asuma con terceros, si éstos tenían legítimas razones para creer que estaban negociando directamente con el concedente, respecto a los bienes o servicios objeto de la concesión. El fundamento de esta obligación radica en la célebre teoría de la apariencia. En consecuencia, el concedente tendrá derecho a repetir contra su concesionario cuando la apariencia sea procedente.

• Indemnizar al concesionario en el evento en que haya terminación unilateral desleal o abusiva de la concesión. Fundamento de esta particular obligación son los principios contemporáneos de la contratación, expuestos en la unidad segunda de la presente obra.

156

Unidad 8

B. Obligaciones del concesionario

• Esencial: comercializar los productos del concedente contemplados en el objeto contractual. Su naturaleza es de medio, no de resultado.

• Explotación de la actividad comercial salvaguardando el good will y buen nombre del concedente.

• Soportar el control del concedente.

• Para ello se aplican los desarrollos precedentes dedicados al pago del precio.

• Guardar secreto en la información suministrada por el concedente.

• Velar por la conservación de los bienes entregados y propiedad del concedente.

• Restituir los bienes propiedad del concedente al término del contrato.

• Responder ante los consumidores como codeudor solidario del concedente. Correlativamente, al concesionario le asiste el derecho de repetir contra el concedente por toda reparación de daños a que haya lugar, con ocasión del ejercicio de la concesión. Fundamento de esta dinámica lo constituye el régimen general de obligaciones, especialmente en lo referente a la obligación solidaria.

• De haberse pactado, la exclusividad. Esta es una obligación de no hacer, consistente en abstenerse de actuar en el mismo ramo para la competencia del concedente.

El anterior listado permite verificar que generalmente el concesionario es la parte vulnerable de este tipo de acuerdos. Y en consecuencia el juez de contratos tiene el particular deber de otorgarle un trato tuitivo o protector en los diferentes casos sometidos a su conocimiento, por las razones expuestas en las dos primeras unidades de la presente obra.

8.3. CLASIFICACIÓN

8.3.1. Concesión propiamente dicha

Corresponde al acuerdo en el cual el concesionario obra por cuenta y riesgo propios.

8.3.2. Concesión de espacio

Corresponde a los eventos en los cuales las mercaderías son propiedad del concesionario, ya que en realidad sólo se está pactando una cesión de

157


uno o varios establecimientos de comercio. En este caso el concedente no responde por los daños derivados de los vicios de los productos o servicios comercializados, salvo que proceda la teoría de la apariencia, o que el derecho del consumo imponga responsabilidad solidaria. En tales eventos no obstante, el concedente tendrá siempre el derecho a repetir contra el concesionario.

8.3.3. Concesión de obra pública

Es un contrato público en donde el concedente es el Estado, y la causa o propósito del contrato es la construcción de una obra de interés social por parte de un particular especializada en el objeto contratado. Este contrato se rige por la normatividad de Derecho Público.

Conclusiones

A semejanza de lo que acontece en el ámbito estatal, el contrato privado de concesión consiste en el otorgamiento de una explotación económica, mediante un proceso de delegación de funciones que al mismo tiempo permita un control técnico y económico de la operación. Usualmente el concesionario es la parte vulnerable del acuerdo, y por ello tiene derecho a un especial trato protector por parte del Estado, incluyendo al juez de contratos. Ello no quiere decir que siempre deberá otorgársele la razón. También hay que sancionar al contratante vulnerable que obre de mala fe o abuse de sus derechos. En el derecho comparado se habla de “abuso de debilidad” para referirse a esta realidad jurídica.

J

Jurisprudencia


CSJ SC, 30 sept. 2015, Rad. nº 11001-31-03-014-200 4-00027-01

CSJ SC, 24 Jun. 2012, Rad. 1998-21524-01

CSJ SC, 15 Dic 2006, Rad. 1992-09211-01

158

Unidad 8

Ae

Autoevaluación

¿Cuáles son las obligaciones esenciales en cualquier modalidad de contratos de concesión mercantil?

¿Cuál es la diferencia entre concesión mercantil y pública?

Indique el régimen de terminación de los contratos de concesión mercantil.

B

Bibliografía

Arueta, J. El contrato de concesión de obras públicas. Ed. Ibáñez, 2a éd., 2010.


Beauchard, J. La nécessaire protection du concessionnaire et du franchisé à la fin du contrat. Mélanges en l’honneur de Philippe Le Tourneau, 2008, Dalloz, p. 37 et s.

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Champaud, C. La concession commerciale. Revue trimestrielle de droit commercial 1963, p. 451.

Guyenot, J.-P. Concesiones comerciales. Ed. Jurídicas Europa-América, 1977.

Gastaldi, J. Contrato de concesión privada. Astrea, 1974.

Guyenot, J.-P. Les contrats de concession commerciale. Sirey, 1968.

Le Tourneau, Ph. Les contrats de concession. Litec, 2e éd., 2010.


Puente, T. El contrato de concesión mercantil. Montecorvo, 1976.

Tosi, F. El contrato de concesión comercial. Ed. Jurídicas Fernández, 1979.

159

Según la Real Academia Española, “distribución” significa:

Acción y efecto de dividir algo entre varias personas, designando lo que a cada uno corresponde, según voluntad, conveniencia, regla o derecho.

Og

Objetivo general

Presentar un método adecuado para resolver conflictos relativos a los contratos de distribución, de tal suerte que se prevenga en debida forma el gobierno de los jueces, pero que al mismo tiempo permita la materialización de la normatividad aplicable al régimen contractual de esta categoría de acuerdos.

Oe





• Clasificación


Definición. En el contexto regional ha hecho carrera la siguiente definición:

Contrato por el cual el productor o fabricante convienen el suministro de un bien final al distribuidor, quien adquiere el producto para proceder

Unidad 9 CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

160

Unidad 9

a su colocación masiva por medio de su propia organización en una zona determinada, y a cambio de un porcentaje que puede consistir en un descuento sobre el precio de venta del producto224.

Generalmente la doctrina concibe a este contrato como una concesión de venta, donde el productor se obliga a permitirle al distribuidor la reventa de sus productos que implica obligaciones propias del suministro. Sin embargo, es importante tener claro que le distribuidor no se asimila simplemente a un revendedor; la misma operación de distribución, tan afín a la de los concesionarios, aunada a las obligaciones de suministro, impiden una asimilación simplista en tal sentido. Así, por ejemplo, en la distribución el deber de colaboración es mucho más complejo que en una operación de reventa.

En general la distribución se refiere a bienes, pero también se admite que verse sobre servicios. En cualquier caso, el distribuidor obra a nombre propio, con independencia de las sujeciones contractuales a que le someta su concedente.


Sin duda algunos pueblos de tradición mercantil en la antigüedad como los babilonios, hebreos, fenicios o griegos celebraban acuerdos que constituirían antecedentes de la distribución actual. Una noticia histórica más cercana se obtiene en el siglo XII dC, con la commenda, usualmente practicada por las repúblicas mercantiles norte-italianas: en virtud de este acuerdo y con la finalidad de actuar en un mercado distante se empleaba a un comerciante conocido y generalmente domiciliado en la plaza para celebrar acuerdos en nombre propio, pero por cuenta del comitente.

Igualmente se empleaban acuerdos con “porteadores”, sujetos a quienes el cargador de mercancías de un buque les encomendaba viajar en la nave en aras de efectuar ventas y demás operaciones de los productos contemplados en el acuerdo, en los diferentes puertos donde atracase la embarcación.

Para el siglo XIX los industriales habían delegado los procesos de distribución en profesionales en la materia, como se explicará en unidades anteriores. De esta manera se multiplicaron los corredores, comisionistas, agentes y en general intermediarios mercantiles. Esta evolución contribuyó a darle un nuevo perfil a los contratos de intermediación, entre los cuales

224 Perrota, S. & Couso, J. Contratos de Empresa, II Jornadas Rioplatenses de Derecho, n.f., p 173.

161

CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

destacan la concesión, la franquicia, la agencia comercial y desde luego también la distribución.


En los mercados actuales prácticamente ningún industrial vende sus artículos directamente a los consumidores finales. Entre los dos extremos de la cadena se interponen multitud de intermediarios con sus propias funciones particulares. Los distribuidores hacen parte de esta intrincada red contemporánea.



A. Consensual


B. Bilateral


C. Principal


D. Oneroso


E. Conmutativo




G. De adhesión


162

Unidad 9

H. Intuitu personae

El concedente se decide a autorizar la comercialización al distribuidor, principalmente por su organización y aptitud de penetración del mercado contemplado.


A. Obligaciones del concedente

• Delimitar claramente la zona geográfica de distribución.

• Entregar los bienes a comercializar, de manera análoga a la venta y suministro. En consecuencia, resulta aplicable la obligación de saneamiento, idoneidad y calidad de los productos.

• Otorgar la autorización a su contraparte en condiciones de exclusividad, al menos en la inmensa mayoría de acuerdos de esta categoría. A tal punto se debe sobreentender esta obligación, que será racional presumir abusivas las condiciones en donde el distribuidor no goce de esta exclusiva. Esta obligación implica igualmente abstenerse de efectuar operaciones de comercialización directa otorgada al distribuidor, así como otorgar concesiones paralelas en la misma zona.

• Indicar al distribuidor el precio de venta del bien o servicio, acatando los desarrollos propios del deber de información.

• Adelantar la publicidad acordada, también absteniéndose de incurrir en engaños.

• Dar preaviso razonable, en el evento en que pretenda dar por terminado unilateralmente el contrato.

B. Obligaciones del distribuidor

• Esencial: adquirir los bienes objeto del contrato al distribuidor para posteriormente comercializarlos, de manera análoga a como se le exige a cualquier comprador (pago oportuno e integral del precio, etc.).

• Esencial: respetar los precios de reventa.

• Respetar escrupulosamente los límites de la zona asignada.

• Promover las ventas de los productos objeto del acuerdo. En nuestro sentir esta obligación es de medios, y no de resultados. Especial

163


atención merecen los pactos de cantidades mínimas de ventas. En un eventual litigio habrá de demostrarse que las condiciones de la plaza hacen razonable tal acuerdo, so pena de presumir que es abusivo.

• Cobrar la cartera que se genera por la operación.

• Soportar todos los riesgos de la operación una vez que reciba la mercadería.

• Atender diligentemente las peticiones, quejas y reclamos de la clientela, atendiendo lo exigido por la normatividad de protección al consumidor.

• Contribuir a los gastos de publicidad de manera proporcional, salvo pacto válido en contrario.

• Dar preaviso razonable, en el evento en que pretenda dar por terminado unilateralmente el contrato.

Como puede verificarse, el distribuidor suele ser la parte vulnerable en este tipo de acuerdos, con las implicaciones expuestas reiteradamente a lo largo de la presente obra.


9.3.1. Con el contrato de concesión

Tanto el distribuidor como el concesionario son comerciantes independientes, que compran productos determinados para revenderlos en una zona geográfica específica. Sin embargo, el concesionario asume obligaciones de garantía y servicio posventa que no son exigibles al distribuidor, quien en principio sólo le corresponde entregar el producto.

9.3.2. Con el contrato de agencia comercial

En el contrato de agencia el comerciante obra por cuenta ajena y no celebra compras en firme, mientras que el distribuidor actúa en nombre propio y asumiendo la posición jurídica de un comprador final. En consecuencia, el distribuidor a diferencia del agente, asume los riesgos de la operación. Sin duda alguna es costumbre comercial designar “agente” a los distribuidores; sin embargo, se trata de una costumbre contra legem, habiendo diferencias esenciales entre uno y otro sujeto. Tal confusión de la práctica mercantil de ninguna manera vincula al juez.

164

Unidad 9

Conclusiones

La distribución es un contrato en virtud del cual los empresarios procuran que sus productos lleguen a estar a disposición de clientes y consumidores, ahorrándose el desgaste de una venta directa, así como una riesgosa y compleja operación de transporte. De esta manera mezcla elementos de la venta con el suministro, e incluso el contrato de transporte, diferenciándose esencialmente de acuerdos como el de agencia comercial.

J

Jurisprudencia


Agencia comercial:

CSJ SC, 20 de octubre de 2000, expediente 5497

CSJ SC, 28 de febrero de 2005, expediente 7504

CSJ SC, 4 de abril de 2008, expediente 1998-00171-01

CSJ SC, 4 de abril de 2008, expediente 1998-00171-01

CSJ SC, 15 de diciembre de 2006, expediente 1992-09211-01

CSJ SC, 24 de junio de 2012, expediente 1998-21524-01

Compra de productos para su reventa:

CSJ SC, 31 de octubre de 1995, expediente 4701

CSJ SC, 10 de septiembre de 2013, expediente 2005-00333-01

Pacto de exclusividad:

CSJ SC, 15 de diciembre de 2006, expediente 1992-09211

Contrato de distribución:

CSJ SC, 15 de diciembre de 2006, expediente 1992-09211-01

CSJ SC, 30 sept. 2015, Rad. nº 11001-31-03-014-200 4-00027-01

165


Ae

Autoevaluación

¿Cuáles son las obligaciones esenciales en cualquier modalidad de contratos de distribución mercantil?

¿Cuál es la diferencia entre distribución mercantil y agencia comercial?

Indique el régimen de terminación de los contratos de distribución mercantil.

B

Bibliografía

Andre, M.-E., Destours, S., Raynard, J. & Vertut, J.-M. Trente ans de Droit de la distribution à travers la Lettre de la Distribution, LexisNexis, 2007

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Behar-Touchais, M. & Virassamy, G. Traité des contrats - Les contrats de la distribution. LGDJ, 1999.

Blaise, J.-B. Comment configurer un réseau de distribution aujourd’hui. JCP E 2012, 1181.

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166

Unidad 9

B

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Bonet, G. Distribution sélective des parfums: les arrêts sur renvoi après cassation. D. 1991, chron., p. 9.

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Vogel, L. & Vogel, J. Droit de la distribution, droit européen et Français. Lawlex, 2011.

167

Según la Real Academia Española, “franquicia” significa:

Concesión de derechos de explotación de un producto, actividad o nombre comercial, otorgada por una empresa a una o varias personas en una zona determinada.

Og

Objetivo general

Presentar un método adecuado para resolver conflictos relativos a los contratos de franquicia, de tal suerte que se prevenga en debida forma el gobierno de los jueces, pero que al mismo tiempo permita la materialización de la normatividad aplicable al régimen contractual de esta categoría de acuerdos.

Oe





• Clasificación


Definición. La franquicia es una estrategia contractual de comercialización en virtud de la cual un empresario autoriza a otro el uso de su modelo de negocio, incluyendo especialmente su know how y demás derechos de

Unidad 10 CONTRATO DE FRANQUICIA

168

Unidad 10

propiedad industrial, a cambio de una remuneración. Como dicho modelo negocial generalmente goza de notorio posicionamiento en el mercado, aparte de la remuneración –que usualmente se traduce en regalías- también suele pactarse un riguroso sistema de supervisión respecto a su buen uso.


El origen del término se remonta a la Francia Medieval, en donde era costumbre que el rey y los nobles expidiesen “cartas francas”. Tales documentos otorgaban permisos para determinadas actividades, en principio vedadas como la pesca y caza de determinados animales, y en áreas específicas. La figura desaparece con la Revolución, la cual deroga gran parte de instituciones vinculadas a la servidumbre. El término reaparece en los Estados Unidos en las postrimerías del siglo xix, en condiciones análogas a las de la concesión estatal. Poco después sociedades como Coca-Cola o Singer implementarían acuerdos muy cercanos a la actual figura mercantil. En breve llegaría a Europa, principalmente, Francia, Italia y España.


La franquicia ha demostrado ser muy útil en el proceso de supresión de intermediarios, disminuyendo así el precio final de los productos; igualmente fomenta la creación de nuevos empresarios, quienes se benefician del good will de marcas ya posicionadas en el mercado sin incurrir en competencia parasitaria; hasta los consumidores verifican que una marca ya posicionada gracias a la franquicia mejora en su servicio de atención. Igualmente, la franquicia facilita la expansión de los productos al fomentar la descentralización de su proceso de producción.



A. Consensual


B. Bilateral


C. PrincipalEste contrato no sigue la suerte de otro acuerdo, sino que tiene vida

propia.

169

CONTRATO DE FRANQUICIA

D. Oneroso


E. Conmutativo




G. De adhesión


H. Intuitu personae

El franquiciante se decide a autorizar la comercialización al franquiciado, principalmente por su organización y aptitud de penetración del mercado contemplado, así como la confianza que inspira para ser depositario de bienes tales como el know how. .


A. Obligaciones del franquiciante

• Esencial: ceder su nombre comercial, marcas, patentes y know how al franquiciado. Frecuentemente, tal cesión deberá generar una licencia que califique de legítimo el futuro uso que el franquiciado haga de dichos bienes (véase apartado dedicado a los tipos de franquicia).

• Registrarse ante la Oficina de Cambios del Banco de la República, en los eventos en que se trate de un inversionista extranjero.

• Suministrar a su contraparte un estudio de mercado de la zona objeto del contrato, que indique principalmente la expectativa de ingresos y beneficios esperados.

• Entregar un manual que contemple todos los aspectos del modelo de negocios cedido, desde las fórmulas y procedimientos de producción hasta los métodos de mercadeo y publicidad.

170

Unidad 10

• Apoyar al franquiciado en la promoción de los productos objeto del acuerdo.

• Capacitar al franquiciado respecto al uso adecuado de las marcas y/o signos distintivos.

• Entregar oportunamente las mercaderías y –de haberse pactado- demás insumos necesarios para el buen desempeño del modelo de negocios. Como se ha indicado precedentemente en los otros contratos, en esta obligación procede por analogía el saneamiento por vicios redhibitorios.

• Apoyar al franquiciado frente a eventuales reclamaciones que efectúen terceros respecto a la propiedad industrial cedida, de manera análoga a como se regula el saneamiento por evicción.

• Abstenerse de competir con el franquiciado en la zona concedida, de manera análoga a como se explicará con el caso de la concesión.

B. Obligaciones del franquiciado

• Esencial: pagar al otorgante la regalía(s) o remuneración(es) pactada(os). Como acontece con la compraventa, el pacto en moneda extranjera es válido. La tasa de cambio a aplicar será la pactada por las partes. En caso de algún vació en este punto, se aplicará la tasa de la fecha en que la obligación fue creada, al tenor de la teoría general del contrato.

• Seguir el sistema contable impuesto por el franquiciante.

• Presentar los informes oportunamente y de conformidad con el modelo y sistema indicado por el otorgante.

• Asumir la responsabilidad por los hechos del personal a su cargo.

• Seguir fielmente los parámetros de calidad establecidos por el franquiciante, excepto si son contrarios al orden público o las buenas costumbres.

• Adquirir los insumos en los centros indicados por el franquiciante.

• Seguir fielmente los parámetros corporativos del modelo cedido por el franquiciante (colores, imágenes, eslóganes, etc.)

• Reportar oficiosa y oportunamente toda situación que pueda generar riesgo para el cumplimiento de la finalidad del contrato.

171


• Guardar fielmente los secretos compartidos por el otorgante, siguiendo los desarrollos que la teoría general de la contratación concede al denominado “deber de confidencialidad”, lo cual especialmente incluye el mantenimiento de esta lealtad aún si el contrato es terminado.


10.3.1. Con el contrato de agencia

La agencia en realidad es una sub-categoría del mandato. Su particularidad es que el agente se compromete a promover y/o explotar un modelo de negocio en una zona preestablecida, como representante del empresario. Así en la agencia no se transfiere ningún saber hacer ni propiedad industrial, que es la esencia de la franquicia. Y a diferencia del agente, el franquiciado no goza de independencia, como se viera anteriormente.

10.3.2. Con el contrato de suministro

En el contrato de suministro no se verifica ninguna transferencia de tecnología ni propiedad industrial. Si bien pueden celebrarse suministros con licencia de marca, esta modalidad es excepcional. En cualquier caso, el distribuidor puede, a diferencia del agente, usar marcas y/o signos distintivos diferentes a los del franquiciante. En el suministro, como en la distribución, no hay deber de someterse a instrucciones del otorgante. Generalmente en la franquicia se pagan regalías. En el suministro o distribución sólo se cancela el precio delas mercaderías adquiridas.

10.3.3. Con el contrato de licencia de patente

En la licencia no se pactan obligaciones de seguir instrucciones. Tampoco es esencial la transmisión del know how, a diferencia de la franquicia. Tampoco es necesario proteger el good will en la licencia, mientras que con la franquicia acontece todo lo contrario.

10.4. MODALIDADES DE FRANQUICIA

10.4.1. Franquicia de servicio

Modalidad en la cual se cede una fórmula de servicio respaldada por el prestigio de una marca o nombre comercial. Generalmente incluye el know how. Este tipo de franquicia es muy frecuente en el sector hotelero y turístico.

172

Unidad 10

10.4.2. Franquicia de producción o industrial

Categoría en la que el modelo compartido incluye los secretos relativos a la producción misma del bien. Esta modalidad es muy frecuente en el sector de comidas, ropa y vestidos.

10.4.3. Franquicia de distribución

Variedad en la cual “el franquiciador actúa como un seleccionador de productos”, como bien lo expresa el profesor Peña, transmitiendo su saber al franquiciado. Hay una variedad mixta, en donde el saber transmitido versa sobre producción y distribución. Tal categoría se denomina “franquicia del productor”, para diferenciarla de la franquicia de producción.

10.4.4. Franquicia Máster

En esta franquicia el franquiciante otorga el derecho de uso de la propiedad industrial cedida sobre un territorio preestablecido, pero al mismo tiempo sobre cualquier otra zona que el franquiciado “conquiste”, es decir donde logre penetración de mercado de la marca, al constituir terra incognita para el franquiciante.

10.4.5. Franquicias de concesión de espacio

Como su nombre lo indica, esta variedad versa sobre un espacio acreditado propiedad del franquiciante, generalmente para la exhibición de los productos contemplados en el objeto contractual. Generalmente se acuerda el compartir un mismo local o locales, en donde se explota un negocio complementario. Se puede verificar que esta modalidad es muy similar al subarriendo de local comercial.

Conclusiones

Desde tiempos inmemoriales se ha acudido al expediente de otorgar privilegios a alguien para que la explotación de un bien o servicio se haga de manera más eficiente. En época actual la franquicia usualmente se celebra para el uso y comercialización de marcas e incluso secretos industriales, en aras de favorecer la penetración de un producto a una nueva zona o nicho de mercado.

173


JJurisprudencia


CSJ SC, 09 ag. 2012, exp. 1100102030002012-01628-00

CSJ SC, 29 jul. 1996, exp. 3939

Ae

Autoevaluación

¿Cuáles son las obligaciones esenciales en cualquier modalidad de contrato de franquicia?

¿Cuál es la diferencia entre concesión mercantil y franquicia?

Indique el régimen de terminación de los contratos de franquicia.

B

Bibliografía


Baschet, D. La franchise, Guide pratique – Conseils pratiques. Gaulino, 2005.

Bensoussan, H. Le Droit de la Franchise. Editions Apogée, 2e éd., 1999.

Bessis, P. Le contrat de franchisage. LGDJ, 1990.

Boulay, J. & Chanut, O. Les réseaux de franchise, La Découverte, 2010.

Bouvier, A. Regards sur le contrat de franchise. Tesis doctoral, Université Montpellier, 2015.

García, A. et ál. Las franquicias. Cámara de Comercio de Bogotá, 1995.

174

Unidad 10

B

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Leloup, J.-M. La franchise, droit et pratique. Delmas, 4e éd., 2004

Le Tourneau, Ph. Les contrats de franchisage. Litec, 2e éd., 2007.

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Simon, F.-J. Théorie et pratique du droit de la franchise. Joly éditions – Lextenso éditions, 2009.

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Velilla, M. El contrato de franchising. Revista Derecho UPB, n.° 94: 74-107, 1994.

Vogel, L. La franchise au carrefour du droit de la concurrence et du droit des contrats. Edition Panthéon-Assas, 2011.

175

La expresión know how es la abreviación de la frase anglosajona to know how to do it, la cual traduce “saber cómo se hace”.

Og

Objetivo general

Presentar un método adecuado para resolver conflictos relativos a los contratos de know how, de tal suerte que se prevenga en debida forma el gobierno de los jueces, pero que al mismo tiempo permita la materialización de la normatividad aplicable al régimen contractual de esta categoría de acuerdos.

Oe





• Clasificación


Definición. Contrato mediante el cual una parte se obliga a compartir conocimientos técnicos reservados mas no patentados del ámbito comercial a cambio de una retribución, denominada regalía.

El tratadista español Massaguer lo define como un negocio jurídico celebrado entre personas físicas o jurídicas en virtud del cual una de ellas

Unidad 11 CONTRATO DE KNOW HOW

176

Unidad 11

(el licenciante) titular de un know how (el know how licenciado) autoriza a su contraparte (el licenciatario o receptor) a explotarlo durante un tiempo determinado y, con este fin, se obliga a ponerlo en su efectivo conocimiento, y en virtud del cual, el licenciatario o receptor, se obliga por su lado, a satisfacer un precio cierto en dinero o en especie, fijado normalmente en forma de suma de dinero calculada en función del volumen de fabricación o ventas de productos o servicios realizados con el empleo del know how licenciado225.


Este contrato al parecer carece de antecedentes históricos lejanos. La primera noticia de su aparición data de la primera guerra mundial, concretamente en los Estados Unidos. En un lapso muy breve se difundió a Inglaterra y Alemania, al punto que ya para la Segunda Guerra Mundial había sido acogido entre las grandes potencias occidentales (recuérdese el intercambio de conocimientos tecnológicos celebrados entre Estados y Gran Bretaña, o el aporte de los servicios de inteligencia polacos en el sistema de descifrado de la “maquina Enigma” a sus homólogos franceses e ingleses).


En la post-industrialización la cesión de conocimientos en el ámbito privado ha adquirido una importancia similar al espectro de los conocimientos ultrasecretos de las potencias políticas (nótese la creciente práctica del espionaje industrial, el cual ya rivaliza en sofisticación con el practicado por los servicios secretos). Volviendo al sector privado, la práctica verifica que el know how es un acuerdo mucho menos costoso que la licencia de patente. Por esto mismo se viene convirtiendo en la herramienta preferida para traficar con nuevas tecnologías.



A. Consensual

Si bien autoridades en la materia como el profesor Lisandro Peña consideran que este contrato es solemne, debido a que debe constar por escrito para entenderse perfeccionado, de manera similar a la promesa civil, somos de la opinión de que en virtud de lo señalado por el artículo 824 del código de comercio, todo contrato atípico es consensual. En efecto dice la norma:

225 Massaguer, J. El Contrato de Licencia de know how. Editorial Bosch, Barcelona, 1989, p. 69.

177

CONTRATO DE KNOW HOW

Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad.

Interpretando a contrario la disposición en comento, se tiene que cuando ninguna norma legal exija solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste será consensual. Tal es el caso del acuerdo en estudio, pues de las pocas normas del territorio nacional que aluden a esta modalidad contractual, ninguna se refiere a su perfeccionamiento.

B. Bilateral


C. Principal


D. Oneroso


E. Conmutativo





A. Obligaciones del dador o contratante

• Esencial: transferir conocimientos contentivos de experiencias y/o habilidades técnicas.

• Garantizar a su contraparte el disfrute pacífico de los derechos inherentes a las fórmulas y procedimientos compartidos.

• Brindar asesoría y capacitación sobre la aplicación correlativa y práctica de los conocimientos compartidos.

178

Unidad 11

B. Obligaciones del beneficiario

• Esencial: Pagar el precio por el uso y explotación de los conocimientos recibidos. Debe reconocerse que hay autores que consideran que este contrato no es esencialmente oneroso, y que así en virtud del principio de libertad contractual las partes pueden pactar válidamente una trasferencia gratuita de conocimientos. De presentarse un caso de contrato gratuito, el juez deberá exigir plena prueba de tal acuerdo de gratuidad; en caso de duda, deberá presumir que se celebró un know how oneroso.

• Mantener confidencialidad sobre los conocimientos recibidos.

• Respetar la propiedad intelectual del conocimiento compartido.


El contrato de know how observa innegables elementos comunes con los contratos de licenciamiento, así como de franquicia e incluso asesoría. En efecto, tanto el contrato de know how como las licencias pueden versar sobre una transferencia total o parcial de conocimientos, y sin ningún límite de tiempo si así lo desean las partes; sin embargo, y a diferencia de las licencias, los conocimientos del know how no se encuentran patentados.

En relación con la franquicia, debe destacarse que el know how no contempla la posibilidad de otorgar licencias para el uso de marcas, sino únicamente conocimientos.

Frente a determinadas modalidades de asesoría (contrato de merchandising y engineering, principalmente) debe resaltarse que el asesor se compromete únicamente a brindar consejo de conformidad con las dudas y circunstancias de su cliente, pero no le transmite a éste sus conocimientos. La situación es comparable a la de un profesional liberal (por ejemplo un abogado) que ejerciendo como consultor le indica a su cliente o paciente la conducta a adoptar, pero sin capacitarle exhaustivamente sobre un aspecto determinado de su profesión, a diferencia de un contrato de transmisión de conocimiento como el know how.

Conclusiones

Desde la primera revolución industrial la tecnología ha adquirido creciente protagonismo en el mercado. Gracias al contrato de know how hoy es posible traficar con los conocimientos tecnológicos, favoreciendo

179

CONTRATO DE KNOW HOW

la circulación de estos nuevos hallazgos. Desde luego, el objeto de este nuevo contrato tiene importantes conexiones con el régimen de propiedad intelectual. Su especificad es que trafica con productos inmateriales no patentados.

J

Jurisprudencia


Sentencia T-381/93

Superintendencia de Industria y Comercio, Expediente N°: 04123047. Demandante: C.I. Naturalways Colombia Ltda. Demandado: C.I. Guirnaldas S.A., sentencia sin numerar de 2012.

Superintendencia de Industria y Comercio, sentencia n° 533 de 2012; Expediente No. 10137742 Demandante: IT Consultings Ltda. Demandado: Afts Electronics Ltda. y otros, 2012.

Ae

Autoevaluación

¿Cuáles son las obligaciones esenciales en cualquier modalidad de contrato de know how?

¿Cuál es la diferencia entre know how y franquicia?

Indique el régimen de terminación de los contratos de know how.

B

Bibliografía

Alfaro, M. El know how y su aplicación práctica en el contrato de franquicia. Revista Judicial, n° 109: 233-273, 2013.


180

Unidad 11

B

Benavente, H. El contrato de know how y otras modalidades contractuales”, Instituto investigaciones jurídicas de la UNAM, 2015. Disponible en https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3984/10.pdf

Benavente, H. “El contrato de know how o de provisión de conocimientos técnicos: aspectos a ser considerados para su regulación normativa”, Revista Ius Et Praxis, n° 2, p. 407-457.

Chamorro, M. Aspectos jurídicos de los contratos de cesión y licencia de know-how en derecho español. Revista e-mercatoria, vol. 10, n° 1: 2-25. 2011.

Devesa, P. & Boye, E. Savoir-faire – Contrat de savoir-faire non breveté. J.-Cl. Contrats – Distribution, fasc. 1860, 2008.

Fabre, R. Le know-how: sa réservation en droit commun. Librairie Techniques, 1976.

Helbert, S. El contrato de know how. Temis, 1984.

Massaguer, J. El contrato de licencia de know how. Editorial Bosch, Barcelona, 1989.


Plazas, R. El know-how dentro de los contratos de franquicia en Colombia. Revista Republicana, n.° 10: 67-79 (enero-junio de 2011).

Schmidt-Szalewski, J. Savoir-faire. Rép. com. Dalloz, 2009.

Segura, R. El contrato de know how y licencia del know how. Revista El Foro nº 12: 46-58.

181

La expresión maquila proviene del árabe makīlah, la cual a su vez se refiere a la porción de grano, harina o aceite “que corresponde al molinero por la molienda”, como bien señala la Real Academia Española. Nótese que el vocablo hace referencia a una operación de fábrica en donde el productor no es el propietario del bien elaborado.

Og

Objetivo general

Presentar un método adecuado para resolver conflictos relativos a los contratos de maquila, de tal suerte que se prevenga en debida forma el gobierno de los jueces, pero que al mismo tiempo permita la materialización de la normatividad aplicable al régimen contractual de esta categoría de acuerdos.

Oe





• Clasificación


Definición. Contrato mediante el cual una parte denominada maquilante suministra bienes materiales con la finalidad de que sean transformados a

Unidad 12 CONTRATO DE MAQUILA

182

Unidad 12

cambio de una contraprestación, sea en dinero o especie, particularmente una porción del producto final.


La palabra maquila fue introducida en España en virtud de la invasión musulmana que puso fin a la dominación visigoda en la península ibérica. En adelante el vocablo designó el vínculo existente entre el señor y su vasallo villano o plebeyo, en virtud de la cual el segundo debía pagar el uso de la tierra perteneciente al noble mediante una porción de lo que el vasallo produjese.

Gracias a la colonización que se verificó en tiempos modernos, se desató una fuerte rivalidad no solo entre las diferentes potencias europeas, sino igualmente sus industriales (sería esta rivalidad la que desatara las guerras mundiales, de hecho). En efecto, la colonización de América, África, Oceanía y el sudeste asiático permitió a los diferentes empresarios un acceso expedito a los territorios que suministran las materias primas. Así descubrieron que frecuentemente resultaba más rentable instalar plantas de producción –o al menos de procesamiento– en tales zonas, en lugar de asumir los riesgos y costos del desplazamiento de las materias primas hasta las fábricas europeas.

En esta “guerra comercial” entre industriales ingleses, holandeses, franceses, alemanes, italianos, estadounidenses o japoneses, las técnicas de maquila fueron adquiriendo creciente importancia. En consecuencia, el gobierno de los Estados Unidos apoyó deliberadamente esta práctica a finales del siglo pasado.


Hoy en día, gracias a los avances en tecnología -especialmente de transporte- resulta aún más rentable trasladar los productos en masa a determinados países para desarrollar en estos puntos al menos parte del proceso productivo. Máxime, cuando en las antiguas colonias europeas la mano de obra resulta ser mucho más barata. Ello explica la tendencia de las multinacionales norteamericanas y europeas a trasladarse a Asia para abrir en ese territorio nuevas plantas, al punto de cerrar los centros de producción nativos.

Esta tendencia también explica la proliferación de los tratados de libre comercio que fomentan los gobiernos norteamericanos y europeos, a su vez presionados por sus propios industriales. En efecto, las barreras arancelarias constituyen otro obstáculo para el desarrollo de la maquila a nivel internacional.

183

CONTRATO DE MAQUILA



A. Consensual


B. Bilateral


C. Principal


D. Oneroso


E. Conmutativo





A. Obligaciones del maquilante o productor

• Suministrar al maquilador la materia prima a ser procesada. Evidentemente se trata de una obligación de dación y entrega que hace procedente exigirle al mismo tiempo la obligación de saneamiento, en condiciones suficientemente explicadas en las unidades precedentes.

• Pagar la remuneración acordada al maquilador, en condiciones análogas a la de los contratos expuestos precedentemente.

184

Unidad 12

B. Obligaciones del maquilador, procesador o industrial

• Transformar la materia prima recibida en el producto acordado. Si hay vacíos frente a las especificaciones, y una vez más acudiendo a la analogía con la venta, se entenderá que el producto deberá ser “el ordinario de la plaza”. De esta manera y mediante integración jurídica, deberán ser materializadas las normas técnicas de idoneidad y calidad vigentes en el sistema normativo al contrato objeto de litigio. Estas normas suelen estar publicadas en el sitio web oficial de la Superintendencia de Industria y Comercio (www.sic.gov.co). Si a pesar de las normas técnicas de calidad persisten vacíos, entonces deberá acudirse a la costumbre.

• Seguir los sistemas y parámetros de elaboración señalados en el contrato.

• Obrar como depositario de los productos finales.

• Entregar al maquilante los productos terminados. Por ello el maquilador también está obligado al saneamiento.

• Responder por los daños que se produzcan con ocasión del procesamiento. En este punto son aplicables una vez más las normas de calidad, así como el régimen de responsabilidad del productor. Si bien la doctrina indica que la responsabilidad del maquilador es análoga a la del artífice en el contrato de obra, y en consecuencia el maquilador actúa de manera autónoma e independiente (esto es, no se encuentra subordinado al maquilante, ni tampoco lo representa frente a terceros), no debe olvidarse las transformaciones que el derecho del consumo ha efectuado en el régimen de contratos. Si en el litigio el consumidor es sujeto procesal, la responsabilidad entre maquilador y maquilante es solidaria, con todas las implicaciones que ello genera. En esta hipótesis el maquilante, si así lo desea el consumidor-víctima, deberá responder integralmente ante éste, sin perjuicio del derecho a repetir contra el maquilador por la cuota pertinente, generalmente la totalidad del daño producido.

Conclusiones

El derrumbamiento de las barreras arancelarias ha permitido a los productores, fabricantes e industriales del mundo entero disgregar su proceso de producción. Tal desintegración permite acudir al punto geográfico del planeta en donde la etapa del proceso productivo resulte más barata,

185

CONTRATO DE MAQUILA

aumentando así los márgenes de utilidad. El contrato de maquila es la herramienta jurídica que facilita esta nueva modalidad de producción.

La maquila en el fondo constituye una variedad particular del contrato de arrendamiento, a semejanza de los contratos nominados de obra o transporte. Por esta razón los vacíos o lagunas deberán ser colmados acudiendo en primer lugar al arrendamiento como referente.

J

Jurisprudencia


CSJ SC, 15 jul. 2013, exp. 1100131030222005-00333-01

Superintendencia de Industria y Comercio, sentencia n° 533 de 2012; expediente N°: 08044081. Demandante: Ladecol S.A. vs. Demandado: Protex S. A.

Ae

Autoevaluación

¿Cuáles son las obligaciones esenciales en la maquila?

¿Cuál es la diferencia entre maquila, arrendamiento, obra y transporte?

Indique el régimen de terminación de los contratos de maquila.

B

Bibliografía

Arrubla, J. Contratos mercantiles-contratos atípicos. Legis, 7a ed., 2016.

De La Garza, E. Modelos de producción en la maquila de exportación, Universidad Autónoma Metropolitana, 2015.

Virassamy, G. Les contrats de dépendance, Essai sur les activités professionnelles exercées dans une dépendance économique. LGDJ, 1986.


187

Out significa “fuera”; source, fuente. De esta manera outsourcing se refiere a cualquier elaboración que procede de una fuente externa.

Og

Objetivo general

Presentar un método adecuado para resolver conflictos relativos a los contratos de outsourcing, de tal suerte que se prevenga en debida forma el gobierno de los jueces, pero que al mismo tiempo permita la materialización de la normatividad aplicable al régimen contractual de esta categoría de acuerdos.

Oe





• Clasificación


Definición. Contrato mediante el cual un empresario delega a un tercero alguna actividad que hasta la fecha venía desempeñando directamente, para que éste la ejerza de manera independiente.

Unidad 13 CONTRATO DE OUTSOURCING

188

Unidad 13


Este acuerdo se inició a finales del siglo pasado (concretamente en la década de los setenta) como una nueva variedad de delegación de la actividad empresarial.

En este modelo se encomendaba a un sujeto externo a la organización una gestión que era indispensable para la empresa, pero que no se refería necesariamente al “núcleo duro” de su objeto social, por ejemplo, el aseo y mantenimiento de determinadas instalaciones. Al poco este acuerdo empezó a ser concebido como una especie de sociedad o contrato asociativo.


Los altos niveles de competencia mercantil que se observan en la actualidad han motivado a las empresas a desarrollar estrategias que incrementen su eficiencia y competitividad. Entre ellas destaca la especialización. Esta concentración de funciones correlativamente ha incrementado los acuerdos de delegación. Que otras personas, naturales o jurídicas, se encarguen de actividades que otrora desempeñara la sociedad en el pasado, le permite a la sociedad focalizarse en operaciones que considera prioritarias, para así aumentar sus niveles de calidad al tiempo que disminuye costos y gastos.



A. Consensual


B. Bilateral


C. Principal


D. Oneroso


189

CONTRATO DE OUTSOURCING

E. Conmutativo





A. Obligaciones del outsourcer

• Esencial: desarrollo de la actividad pactada (la obligación será de medio o resultado, dependiendo del acuerdo mismo, así como lo indicado por la teoría general de las obligaciones: si hay presencia de un alea, la obligación será de medio).

• De la anterior obligación una vez más se desprenden otras, tales como adaptar tal actividad a la cultura organizacional del cliente.

• Mantener confidencialidad sobre los conocimientos recibidos.

• Respetar la propiedad intelectual del conocimiento compartido.

• Someterse a la supervisión del cliente.

• Rendir los respectivos informes.

B. Obligaciones del contratante o cliente

• Esencial: Pagar el precio acordado por la actividad de apoyo desplegada, en condiciones análogas a como le corresponde al comprador o arrendatario.

• Brindar asesoría y capacitación sobre las particularidades a que haya lugar sobre la aplicación y práctica de las actividades encomendadas.

• Garantizar a su contraparte el disfrute pacífico de los derechos inherentes a las fórmulas y procedimientos relativos a las actividades encomendadas.

13.3 ITER CONTRACTUAL DEL OUTSOURCING

La práctica ha decantado este tipo de operaciones, por cual usualmente en un acuerdo de outsourcing se surten las siguientes etapas:

190

Unidad 13

• Planeación: en virtud de la cual el cliente diseña la reestructuración de su organización, al decidir la delegación de algunas de sus actividades.

• Transición: fase en donde se adelantan los ajustes programados en aras de materializar la transferencia de gestiones.

• Ejecución: etapa que da inicio al cumplimiento del outsourcing pactado.

Conclusiones

El outsourcing representa una variedad particular del contrato de arrendamiento de servicios, de manera similar a como acontece con la maquila. Por esta razón los vacíos o lagunas deberán ser colmados acudiendo en primer lugar al arrendamiento como referente.

J

Jurisprudencia


Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral nº 52228 de 25 de Abril de 2018

Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral nº 49346 de 3 de Mayo de 2017

Ae

Autoevaluación

¿Cuáles son las obligaciones esenciales en el outsourcing?

¿Cuál es la diferencia entre outsourcing y prestación de servicios?

Indique el régimen de terminación del contrato de outsourcing.

191

CONTRATO DE OUTSOURCING

B

Bibliografía


Arce, E. El outsourcing y sus efectos sobre la relación de trabajo. Los principios del derecho del trabajo en el derecho peruano; libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004, pp. 425-440.

Brian, J. El outsourcing estratégico. Harvard Deusto Business Review núm. 67, (julio-agosto): 54-69, Bilbao, 1995.

Camaleño, M. Outsourcing. Táctica utilizada por los directivos para la consecución de beneficios estratégicos. Alta Dirección, núm. 212 (julio-agosto): 257. 2000. Barcelona.

Doig, S. Ha ido demasiado lejos el outsourcing. Harvard Deusto Business Review, núm. 107 (marzo-abril): 82-90. 2002. Bilbao.

Donayre, J. Outsourcing: empresas optan crecientemente por la tercerización de sus áreas de soporte. Business, núm. 34 (julio) p. 8-20. de 1997,

Drtina, R. Cuando prácticas outsourcing. Harvard Deusto Finanzas & Contabilidad, núm. 7 (septiembre-octubre) 6-13, 1995.

Echaiz, D. El contrato de outsourcing. Bol. Mex. Der. Comp., vol. 41 n.° 122 (may/ago). 2008 México

Gidrón, G. Nuevos modelos de gestión empresarial: el outsourcing de procesos de negocios. Círculo de Empresarios, 1998.

Marín, J. Outsourcing: de la reducción de costes a la aportación de valor. E-Deusto, núm. 32 (abril-mayo): 34-38. 2004.


192

Unidad 13

BSchneider, B. Outsourcing: compartiendo el conocimiento. Apoyo, 2002.

Sempere, J. Química fina: los riesgos del outsourcing y otros aspectos. Ingeniería Química, núm. 351 (noviembre): 77-80. 1998.

193

Unidad 14 CONTRATO DE LLAVE EN MANO

La denominación de este acuerdo es la traducción del vocablo “turnkey contract”. “turnkey” indica la acción de dar vuelta a una llave. En materia de contratos, esta expresión se refiere al acuerdo en virtud del cual al cliente sólo le corresponde definir los parámetros de funcionamiento de un proyecto y remunerar a su contraparte, para recibir completamente culminadas las instalaciones deseadas: así, sólo habrá que “girar la llave” para darle inicio a la operación.

Og

Objetivo General

Presentar un método adecuado para resolver conflictos relativos a los contratos de llave en mano, de tal suerte que se prevenga en debida forma el gobierno de los jueces, pero que al mismo tiempo permita la materialización de la normatividad aplicable al régimen contractual de esta categoría de acuerdos.

Oe

Objetivo Específico




• Clasificación

194

Unidad 14


Definición. Modalidad del contrato de obra en virtud del cual el contratista se obliga para con su cliente o contratante, a cambio de un precio generalmente alto, a concebir, ejecutar, construir y poner en funcionamiento una obra predeterminada. La particularidad de este acuerdo radica en que el contratista asume toda la responsabilidad frente a su cliente.


Este prototipo de contratos al parecer nació como estrategia diseñada por las industrias de gas, petróleo y de la construcción estadounidense, hace más de medio siglo.


Una vez más esta modalidad contractual surge de la práctica internacional, a su turno consecuencia de las nuevas realidades económicas, concretamente el sector de la construcción. Los clientes de los constructores verificaron que los nuevos desarrollos tecnológicos hacían insuficiente la entrega de la obra culminada. Era necesario adicionalmente la capacitación del personal que habría de administrar y gestionar la nueva obra, de administración compleja. Desde una planta de tratamiento de agua que emplease tecnología de punta hasta un centro comercial o un complejo habitacional “inteligente”, el contrato clásico de obra se verifica insuficiente para las nuevas necesidades de los clientes.



A. Consensual


B. Bilateral


C. Principal


195

CONTRATO DE LLAVE EN MANO

D. Oneroso


E. Conmutativo





A. Obligaciones del contratista

• Esencial: concebir, ejecutar, construir y poner en funcionamiento la obra acordada.

• Suministrar e instalar los servicios conexos a la obra en virtud de lo que indique la normatividad y la costumbre, como las tuberías, redes eléctricas, etc.

• Entregar la obra en estado de funcionamiento.

• Según la costumbre y práctica, asumir todos los riesgos inherentes a la obra. Sin embargo, el principio de proporcionalidad contractual, el cual prohíbe acuerdos abusivos o desequilibrados, exige recordar que la costumbre “contra legem” en manera alguna es fuente de Derecho. De esta manera la pérdida o deterioro de la cosa es un riesgo que debe ser repartido equitativamente entre las partes, principalmente atendiendo lo dispuesto por el artículo 868 del C. Co226, así como los desarrollos relativos a las cláusulas abusivas y los abusos de posición contractual dominante (ver unidad 2).

• Rendir cuentas sobre los costos de la obra.

226 Cuando circunstancias, extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.

196

Unidad 14

• Encontrar mecanismos de financiamiento de la obra.

B. Obligaciones del contratante o cliente

• Esencial: Pagar el precio estipulado por el proyecto contratado.

• Apoyar financieramente al contratista frente a los imprevistos que genere el proyecto, en los términos del art. 868 del C. de Co.

Conclusiones

El acuerdo de llave en mano es una nueva modalidad de obra que permite financiar operaciones a agentes económicos que carecen de recursos e incluso crédito para financiar tradicionalmente la operación. De esta manera es posible adelantar proyectos de infraestructura sin necesidad de acudir al tradicional expediente de celebrar contratos de mutuo financiero dado que los costos, gastos y utilidades se fusionan a través de este acuerdo, sin por ello constituir una sociedad.

J

Jurisprudencia


Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral nº 29703 de 27 de enero de 2009

Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta, de 19 de febrero de 2003 Ref. Expediente No. 23270002001-0926 Impuestos Nacionales Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogota S.A., Esp. Retención en la Fuente, octubre de 1996.

Ae

Autoevaluación

¿Cuáles son las obligaciones esenciales en el contrato de llave en mano?

¿Cuál es la diferencia entre llave en mano y obra?

Indique el régimen de terminación de los contratos de llave en mano.

197

CONTRATO DE LLAVE EN MANO

B

Bibliografía


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