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Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.

Cuadernos de Derecho Judicial / 24 / 1993 / Páginas 11-57Problemas de delimitación de competencias entre el orden contencioso-administrativo y el orden social de relaciones laborales en el sector público

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Problemas de delimitación de competencias entre el orden contencioso-administrativo y el orden social de relaciones laborales en el sector p úblico

Conde Martín de Hijas, Vicente Magistrado del Tribunal Supremo LA PROBLEMATICA DELIMITACION DE COMPETENCIAS ENTRE EL ORDEN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y EL ORDEN SOCIAL DE LA JURISDICCION: CRITERIOS DE DELIMITACION. Ponencia Serie: Social VOCES: DELIMITACION DE COMPETENCIAS. JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. JURISDICCION SOCIAL. RELACIONES LABORALES. CONFLICTO LABORAL. CONFLICTO DE COMPETENCIAS. ÍNDICE I. Las bases del problema 1.La duplicidad de órdenes jurisdiccionales y las denominadas zonas grises A) Intervención de la Administración en el ámbito de las relaciones laborales y de Seguridad Social. Diferencias estructurales de supuestos B) Supuestos referentes a las relaciones en que la Administración interviene como empleador II. El estado legal de la cuestión antes de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y Ley de Procedimiento Laboral de 1980 III. El estado de la cuestión en la L.O.P.J. El art. 9º, como norma unitaria de ordenación 1.La jurisdicción única y su distribución en órdenes jurisdiccionales 2.Definición del ámbito del orden social de la jurisdicción en la L.O.P.J. A) Pretensiones que se promuevan en la "rama social del Derecho". Concepto de "rama social del Derecho" B) Materias de Seguridad Social C) Reclamaciones frente al Estado cuando le atribuye responsabilidad la legislación laboral D) La posible ampliación de atribuciones respecto a las individualizadamente mencionadas en el art. 9.5 L.O.P.J., ex nº 1 de ese artículo IV. El estado legal de la cuestión en la Ley de Bases de Procedimiento Laboral y en su Texto Articulado 1.Significado general de la regulación contenido en la L.B.P.L. y L.P.L. en su relación con la L.O.P.J. 2.Las zonas más características de conexión entre la L.J.C.A. y la L.P.L. Materias excluidas de ésta

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A) Planteamiento general B) La revisión jurisdiccional de los actos de la Administración en materia laboral. Análisis del apartado a) del art. 3º de la L.P.L. C) Exclusión de los actos de gestión recaudatoria. Art. 3º.b L.P.L. D) Exclusión de la materia sindical de los funcionarios públicos. Art. 3º.c L.P.L. TEXTO I. Las bases del problema 1. La duplicidad de órdenes jurisdiccionales y las denominadas zonas grises. Es capítulo tradicional en la doctrina procesal laboral el de la duplicidad de órdenes jurisdiccionales en materia laboral y el de las denominadas zonas grises. La base de esa dificultad radica en el hecho de la plural presencia de la Administración en el ámbito de las relaciones laborales o de Seguridad Social, que a su vez puede responder bien a su intervención en ellas en el ejercicio de potestades típicamente administrativas, bien a su posición de empleadora, y como tal, sujeto de relaciones de empleo, en las que se suscita el problema de si la relación de servicios de que se trata está regida por el Derecho Administrativo o el Derecho Laboral, como presupuesto para decidir el orden jurisdiccional llamado a conocer de las pretensiones surgidas en el seno de dichas relaciones. A) Intervención de la Administración en el ámbito de las relaciones laborales y de Seguridad Social. Diferencias estructurales de supuestos. En el primer apartado de la intervención de la Administración en el ámbito de las relaciones laborales y de Seguridad Social, se engloban supuestos de diversa estructura: a) Intervenciones de control. En unos casos se parte de relaciones "inter privatos", respecto de los que la Administración, como sujeto externo a esa relación, y en un orden supraordenado a ella, tiene atribuido respecto a la misma un papel de poder público y una concreta función administrativa, lo que conduce a una superposición de planos, cada uno de los cuales, en principio, está sujeto a un ordenamiento jurídico distinto: el laboral, jurí -dico-privado, y el administrativo, jurídico-público, cuyas respectivas proyecciones jurisdiccionales conducen al orden social y al orden contencioso-administrativo de la jurisdicción. Ocurre, no obstante, en estos supuestos que la razón de la intervención administrativa es dar efectividad a una normativa, que no es en sí administrativa, sino derecho social, y es corriente que el conflicto, cuya solución se encomienda a la juris -dicción, consista en un problema de interpretación de normas jurídico-laborales, o de enjuiciamiento de una situación fáctica en el seno de la relación laboral, de modo que, aunque la intervención sea administrativa, el conflicto en el que se interviene tiene su clave normativa de solución en una norma jurídico laboral, y no administrativa. Un ejemplo puede aclarar la idea a que nos referimos: Pensemos en el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración por infracción de la legislación laboral. El juicio sobre si realmente se ha producido o no la infracción laboral, es el presupuesto de la sanción administrativa; pero aquel juicio se refiere a situaciones de hecho de una relación "inter-privatos" (vgr. si realmente se han realizado o no

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horas extraordinarias por encima del límite legal, si realmente el trabajador tiene establecida una determi -nada condición contractual, que se dice incumplida o modificada por la empresa, etc.), o a la interpretación de una norma jurídico-laboral (vgr., si según la interpretación de tal norma estatal o de Convenio Colectivo el trabajador tiene o no un determinado derecho, cuya vulneración denuncia a la Inspección de Trabajo). b) Intervenciones de prestación. En otros casos la estructura es diferente, pues no existe la anterior estratificación de planos, sino que se trata de una sola relación entre Administración y administrado, como es el caso de la actividad presta -cional de la Administración, de las que ciertas manifestaciones de la misma en su proyección jurisdiccional se residencian en el orden social de la jurisdicción (vgr.: la Seguridad Social, las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial), y otras en cambio, de signo sustancialmente similar, se residencian en el orden conten -cioso-administrativo (vgr., subvenciones a las empresas para el fomento del empleo, prestaciones de la Ley 13/1982 de 7 de abril de integración social de los minusválidos, etc.). En este primer plano de intervenciones se puede constatar una doble tendencia de signo contrario: por una parte, una intensificación de ciertas intervenciones, como consecuencia de una profundización en las exigencias del Estado Social, sobre todo en los aspectos prestacionales; y por otra, un cuestionamiento de otro tipo de intervenciones, en relación con las exigencias constitucionales de limitación de la heteronomía en las relaciones laborales y de la potenciación de la autonomía (vgr. la última jurisprudencia de la Sala de lo Social y de la Sala de Conflictos entre el orden contencioso-administrativo y el social en relación con las reclamaciones sobre calificación de determinados puestos de trabajo como tóxicos, penosos o peligrosos). B) Supuestos referentes a las relaciones en que la Administración interviene como empleador. En el otro apartado de supuestos de la Administración empleadora, sujeto de una relación de servicios, a parte de la calificación jurídica de esa relación, como de Derecho administrativo o de Derecho Laboral, conducente en su proyección jurisdiccional al orden contencioso-administrativo o al social, calificación que es muchas veces de por sí dificultosa, se dan actuaciones previas referentes a la constitución de las rela -ciones, en las que pueden surgir conflictos, cuya atribución jurisdiccional depende de que se consideren como actos correspondientes a procedimientos propiamente administrativos, o vinculados a la propia rela -ción a constituir, como actos preparatorios de la misma, regidos por la propia normativa de ésta. Al propio tiempo en este grupo de supuestos de relación de empleo, y aun dando por sentada la dife -renciación entre la relación funcionarial y la laboral, es hoy una realidad la aproximación de ambos tipos de relaciones en muchos aspectos, e incluso la identidad de determinados contenidos de una y otra, regidos por una misma normativa: piénsese en todo el amplio campo de las relaciones sindicales de los funciona -rios públicos, sometidas a una misma norma básica, la Ley Orgánica de Libertad Sindical. En torno a esas varias líneas de esquematización teórica de hipótesis se suscitan en la práctica numerosos casos, en los que, con distinta intensidad de matices, puede surgir la duda de cuál sea el orden jurisdiccional llamado a conocer, siendo frecuentes las contradicciones entre uno y otro orden jurisdiccional, a veces resueltas por la Sala especial de conflictos, que a su vez no siempre ofrece en sus resoluciones la coherencia que fuera deseable. Piénsese, a modo de ejemplo, en la difícil conciliación de las argumentaciones de los Autos de esta Sala que decidieron a fines de 1986 la competencia del orden social para el conocimiento de las reclamaciones contra el Fondo de Garantía Salarial (auto de 16 de octubre de 1986) y la incompetencia del mismo, y atribución al orden contencioso-administrativo, de las impugnaciones contra actas de liquidación de cuotas de la Seguridad Social (auto de 4 de diciembre de 1986), siendo así que en ambos casos por igual se impugnan resoluciones de un órgano de la Administración referentes a derechos, en un caso, y

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obligaciones, en el otro, derivadas de la aplicación de normas de la legislación social. Incluso, cuando por la claridad de la solución legal no exista la duda sobre la determinación del orden jurisdiccional competente, desde una visión de conjunto de la Jurisdicción puede plantearse críticamente la reflexión teórica sobre cuál sea el principio, si es que existe, que inspira diferentes soluciones legales de hipótesis materialmente similares. Por qué, p. ej. el enjuiciamiento de la actividad prestacional del Estado en que consiste la Seguridad Social se confía al orden social de la jurisdicción, y otra actividad prestacional, como la del sistema de la integración social del minusválido de la Ley 13/1982, se confía al contencio -so-administrativo. Por qué, sin salirnos del ámbito de la Seguridad Social, determinados contenidos de ella se residencian jurisdiccionalmente en el orden social (relaciones de cobertura: inscripción, afiliación, altas y bajas; relaciones prestacionales) y otras de ese mismo marco sistemático y legal se confían al contencio -so-administrativo (relaciones de cotización). O por qué, siguiendo en ese mismo campo, hay ciertos regí -menes especiales, que jurisdiccionalmente se encuadran en el orden social (en general todos, incluso aunque alguno no tenga una base subyacente de relaciones laborales: el Régimen Especial de Trabajado -res por cuenta propia o autónomos) y otros (el Especial de Funcionarios Públicos) en el contencioso-admi -nistrativo. Por encima de las varias dificultades y soluciones legales concretas es lógico buscar un principio general sistemático, de racionalidad al sistema jurisdiccional en su conjunto, y es lo cierto que en la difícil línea de separación entre el orden contencioso-administrativo y social en sus zonas de conexión, es impo -sible establecer ese principio, pues, cuando se establece, es tal el número de excepciones legales a él, que el verdadero significado de tal se desvanece. Son más bien criterios históricos o de oportunidad política, los que inspiran la solución legal, solución que, incluso, se muestra en ocasiones como de difícil justificación constitucional, como tendré oportunidad de señalar. II. El estado legal de la cuestión antes de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y Ley de Procedimiento Laboral de 1980 La nota fundamental a destacar en esta etapa, por contraste con la que abre la L.O.P.J., es la inexis -tencia de una regulación de las que entonces se concebían como distintas jurisdicciones (la contencio -so-administrativa y la laboral) desde una clave unitaria. Las Leyes rectoras de cada jurisdicción regulaban aisladamente su propio ámbito. La rectora de la contencioso-administrativa, en el punto que nos ocupa, se contiene en los arts. 1º y 2º. El art. 1º define positivamente el ámbito de esa jurisdicción a partir de la naturaleza de las pretensiones, que se acotan con base en un doble elemento subjetivo y formal. a) Que se trate de actos de la Administración Pública. b) Que esos actos estén sujetos al Derecho Administrativo. La conjunción de ambos elementos deja definido el ámbito de la jurisdicción, y la falta de alguno de ellos, en la posible zona de contacto con la jurisdicción laboral o social, dejaba por tanto libre el campo a ésta, si es que, a su vez, se daban los elementos que determinaban la atribución a la laboral. Las posibles dificultades podían surgir tanto a la hora de calificar la índole del sujeto del que procede el acto al que se refiere la pretensión, en el sentido de si se trata o no de la Administración, como a la hora de calificar la naturaleza de la norma rectora del acto, pues la caracterización de Derecho Administrativo, si clara en el núcleo central de relaciones regidas por él, puede no serlo tanto a medida que nos alejamos de ese núcleo. Incluso en no escasa medida existe una cierta tautología, pues las dificultades doctrinales de definición del Derecho Administrativo acaban decidiéndose por la concepción de éste como Derecho esta -

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tutario de la Administración. En sentido negativo el art. 2º establecía que no correspondía a la Jurisdicción Contencioso-administra -tiva: "...aquellas otras cuestiones que aunque relacionadas con actos de la Administración se atribuyan por una Ley a la Jurisdicción Social". De este modo pretensiones respecto de las que pueda darse la doble nota definitoria del art. 1º de la ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, quedan excluidas de ella, si una Ley las atri -buye a la Jurisdicción Social. En esa excepción tienen cabida los pleitos de Seguridad Social, habida cuenta de que después de la Constitución es difícil negar que la Seguridad Social sea hoy Administración Pública, y que su derecho rector pueda merecer la calificación de Derecho Administrativo, aunque un Derecho Espe -cial, si bien doctrinalmente se incluya en el ámbito del Derecho del Trabajo, más que nada por razones de inercia histórica. Conviene destacar de esa exclusión el dato formal de la referencia a la Ley, con mayús -cula, como norma atributiva de la jurisdicción a la Social, lo que implica que una norma de rango inferior debiera verse, en principio, como impotente para fundamentar esa excepción. Ese límite formal, no obstante, se desvanece desde la L.P.L., como veremos más adelante, lo que explica por ejemplo lo acae -cido al regular las prestaciones en favor de los afectados por el Síndrome Tóxico, donde una simple Orden Ministerial, la de 23 de noviembre de 1981, atribuía la competencia sobre los litigios respecto a las mismas a la jurisdicción laboral, siendo así que se trataba de una actividad prestacional de la Administración, no incluida en las de la Seguridad Social, y en la que se daba la doble nota determinante de la atribución a la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Pese a las posibles dificultades de aplicación de los arts. 1º y 2º a) de la L.J. (dificultades de definición subjetiva en el caso concreto de si un determinado sujeto era o no Administración, y dificultades de califica -ción de la norma jurídica rectora de su acto como Derecho Administrativo) al menos existe en la L.J.C.A. un principio claro definidor, en sede de ley, del ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, mediante una regla precisa, y una excepción también precisa por la referencia a la ley, que, en su caso, pudiera establecerla. Si de la jurisdicción contenciosa pasamos a la laboral o social, nos encontramos con el art. 1º de la L.P.L. (Texto Refundido aprobado por R.D. Legislativo 1.568/1980, de 13 de junio, modificado en el art. 1º por la Ley 20/1988, de 14 de julio), que, siguiendo la pauta tradicional (aunque con la innovación esencial de prescindir del requisito dual de la calidad de las personas y de la calidad del asunto) define el ámbito de la jurisdicción sobre la base de un principio general alusivo al ordenamiento aplicable ("litigios que se promuevan dentro de la rama social del derecho"), complementado por una lista de materias, no reducibles a una unidad, cuya lista se cierra con una cláusula general de suma ambigüedad. "Art. 1º. A los órganos jurisdiccionales del orden social se atribuye, con exclusividad, la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en los litigios que se promuevan dentro de la rama social del Derecho. Su competencia se determinará por razón de la materia, que deberá estar comprendida en alguno de los apartados siguientes: 1º) Los conflictos individuales que se produzcan entre empresarios y trabajadores o entre trabajadores del mismo o distintos empresarios, como consecuencia del contrato de trabajo, incluso cuando afecte al Estado y demás entes públicos. 2º.a) Las reclamaciones contra el Estado, cuando éste pueda ser responsable de salarios de tramitación en procesos por despido o extinción de contratos por causas objetivas, declarados improcedentes. b) Los que se derivan por las responsabilidades previstas en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores contra el

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Fondo de Garantía Salarial. 3º) Los conflictos colectivos, de conformidad con la legislación vigente. 4º) Los pleitos de Seguridad Social. 5º) Las cuestiones contenciosas que surjan entre los asociados y sus Mutualidades, o entre estas Entidades, sobre cumplimiento, existencia o declaración de obligaciones específicas, y derechos de carácter patrimonial relacionados con los fines y obligaciones propios de estas Entidades. 6º) Las ejecuciones en vía de apremio derivadas del incumplimiento de las obligaciones respecto a la Seguridad Social. 7º) Todas aquellas cuestiones litigiosas en las que de manera expresa le atribuyan competencias las disposiciones legales, así como las reclamaciones por incumplimiento de las Leyes y disposiciones de carácter social que afecten particularmente al demandante y que no tengan señalado otro procedimiento especial. Las remisiones que en el Estatuto de los Trabajadores se hacen a la jurisdicción competente, salvo indicación expresa en contrario, se entenderán referidos al orden jurisdiccional social". En esta definición la virtualidad delimitadora del principio general alusivo a "litigios que se promuevan dentro de la rama social del Derecho", queda en realidad minimizada por la ulterior lista, pues no basta esa alusión general, sino que para determinar la competencia es necesario que la materia esté comprendida en alguno de los apartados listados, con lo que al fin son estos apartados concretos, y no la definición general, lo que cuenta. Con todo, en casos límite de difícil acoplamiento en alguno de esos apartados la idea de "rama social del Derecho" recobra su virtualidad ordenadora, para definir la competencia de la entonces denominada Jurisdicción Laboral. Desde la preocupación por la búsqueda de un principio general delimitador de las competencias entre el orden social y el contencioso-administrativo, nos encontramos con que, así como en cuanto a este últi -mo, según dejamos dicho, era relativamente fácil referir su norma rectora a un principio unitario de ordena -ción, en el orden social, o en la entonces denominada jurisdicción laboral, ese principio de unidad era inal -canzable, pues la lista incluía hipótesis plurales (la responsabilidad del Estado por salarios de tramitación, la responsabilidad del Fondo de Garantía, la Seguridad Social, y los litigios derivados del contrato de trabajo) absolutamente diversas tanto en su estructura relacional (pleitos "inter-privativos", en unos casos, y pleitos frente a un ente administrativo, que actúa en una pura relación de derecho público, en otros), como en cuanto a la referencia a la norma rectora, a la que difícilmente en algunos casos podría negarse la califica -ción de administrativa. La alusión a la "rama social" del derecho, por otra parte es de total imprecisión, pues no existe una correlación clara entre ese concepto y un determinado ámbito de una disciplina científica, o de un sector preciso del ordenamiento jurídico con ese nombre. En un Estado social y democrático lo social no puede ser un rango conceptual de especificación de una rama del ordenamiento, pues debe ser un atributo general del mismo. El hecho de no utilizar la expresión mucho más precisa de "Derecho del Trabajo", disci -plina que hoy es de indiscutible autonomía conceptual, y en tal sentido de perfecta aptitud definitoria, evidencia la intención de no contraerse a ese limitado ámbito; pero al mismo tiempo introduce un factor de insalvable ambigüedad, al no poder concretar con absoluta seguridad qué sea "rama social" del derecho, en cuanto categoría definitoria a contraponer con el Derecho Administrativo. En realidad no se trata de conceptos alternativos, en cuanto que una parte significativa de lo que pudiera identificarse como legisla -ción social, puede merecer al mismo tiempo el calificativo de legislación administrativa. Tal ocurre con la actividad prestacional de la Administración para satisfacer situaciones de necesidad por enfermedad o vejez, no estrictamente comprendidas en la Seguridad Social. O con la intervención administrativa en las relaciones de trabajo, en lo que se ha calificado por algunos como Derecho Público del Trabajo, que

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corresponde por igual a una especificación del Derecho del Trabajo, o a una especificación del Derecho Administrativo. Dentro de las materias listadas, la alusiva a los pleitos de Seguridad Social es asimismo imprecisa, pues la Seguridad Social constituye en sí un ordenamiento complejo con diversidad de planos, según más adelante se tratará de explicar, y la expresión legal no es suficientemente identificativa de si se refiere a todo tipo de pretensiones reconducibles a ese ámbito sistemático, o a sólo algunas. Algunas otras materias (salarios de tramitación contra el Estado, responsabilidades contra el Fondo) entrarían por derecho propio en el ámbito del art. 1º L.J.C.A., si no fuera por su expresa atribución legal a la jurisdicción laboral, cumpliéndose respecto a ellas la excepción del art. 2º.a) del propio Texto. Finalmente, la cláusula residual del art. 1º.7 es susceptible de ocasionar dificultades insalvables en zonas de posible entrecruzamiento de los criterios de atribución jurisdiccional a una u otra Jurisdicciones. Y ello en un doble aspecto. Por una parte, desde una norma con rango de Ley se deja abierta la vía para que las "disposi -ciones legales" (adviértase que no se utiliza la precisa referencia a la Ley del art. 2º.a de la L.J.C.A.), puedan ampliar el ámbito de atribuciones a la jurisdicción laboral, con lo que se amplía desde ella el meca -nismo de excepción del art. 2º.a de la L.J.C.A. respecto a su art. 1º. Por esta vía pudo legitimarse el ejem -plo al que antes se aludió de la atribución a la jurisdicción laboral de la competencia para conocer de las reclamaciones relativas a prestaciones por razón del Síndrome Tóxico (O.M. de 23 noviembre 1981). Por otra, la idea de "reclamaciones por incumplimiento de las Leyes o disposiciones de carácter social que afecten particularmente al demandante y que no tengan señalado otro procedimiento especial", es suscep -tible de atraer para la jurisdicción laboral una gran amplitud de materias, cuando la reacción posible frente a los aludidos incumplimientos hubiera, en su caso, de dilucidarse con arreglo a las normas generales de la L.J.C.A., pues no sería un procedimiento especial. No creo exagerada la afirmación de que los instrumentos legales que quedan expuestos no permitían trazar una segura línea de diferenciación entre los ámbitos confiados a la Jurisdicción Contencioso-admi -nistrativa y la Laboral; y sobre todo, era imposible en el de esta última explicar su ámbito de atribuciones en relación con uno o varios principios generales, a diferencia de lo que ocurre respecto a la primera. Las duplicidades y contradicciones posibles eran (y lo siguen siendo aún) un riesgo constante. Se explica así la afirmación del Tribunal Constitucional en su Sentencia de 26 de noviembre de 1985, que, al abordar un caso de contradicción entre sentencias de ambas jurisdicciones, (se trataba a la sazón de una multa por infracción de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, impugnada ante la Jurisdicción Contencio -so-administrativa, que declaró la inexistencia de la infracción, y de un paralelo proceso ante la Jurisdicción Laboral de recargo de prestaciones de Seguridad Social por infracción de medidas de seguridad, que declaró existente la infracción) y examinando la distribución de competencias entre la Jurisdicción Conten -cioso-administrativa y la Laboral (F.J. 3º) declaró, que: "el reparto de competencias obedece en gran medida a razones históricas y convencionales, y no a un principio general". Tal expresión revela no sólo un análisis de una situación dada, sino una inocultable advertencia de la necesidad de la búsqueda de un principio general de distribución. III. El estado de la cuestión en la L.O.P.J. El art. 9º, como norma unitaria de ordenación 1. La Jurisdicción única y su distribución en órdenes jurisdiccionales. A diferencia del sistema precedente, en el que, sin resaltar un principio de unidad, se hablaba de juris -

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dicciones diferentes, cada una regulada por una ley específica, la L.O.P.J. parte del principio constitucional (art. 117.5 C.E.) de la unidad de jurisdicción (Artículo Tercero: "La jurisdicción es única...") y como partes de esa unidad se regulan los distintos "órdenes jurisdiccionales". Frente a la dispersión ordenadora del ámbito de atribuciones de los distintos órdenes jurisdiccionales desde sus respectivas leyes procesales, sin una norma superior de armonización, que desde una perspec -tiva unitaria trazara los límites de cada uno, la L.O.P.J. tiene la virtualidad de ser la clave de arco de la ordenación de todo un sistema de la jurisdicción única. Desde esa superior unidad el art. 9º fija el principio de atribución jurisdiccional a cada orden, partiendo de la concepción tradicional del orden civil como orden común, y en cierto sentido residual, definiendo el de los demás sobre la base de una especificidad de función, que se fundamenta en un especial principio ordenador para cada uno. Desde esa superior visión unitaria se definen en sendos párrafos 4º y 5º las atribuciones respectivas de los órganos del orden contencioso-administrativo y del orden social, en los siguientes términos: "4. Los del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en rela -ción con los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho administrativo y con las disposiciones reglamentarias. 5. Los del orden jurisdiccional social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral." La definición del ámbito del orden contencioso-administrativo no ofrece novedad alguna (salvo ligeras modificaciones de la literalidad -disposiciones reglamentarias, frente a disposiciones de categoría inferior a la Ley-) respecto a la precedente definición de la L.J.C.A., por lo que basta con una remisión global a lo que en su momento se expuso. No ocurre lo mismo, sin embargo, en la definición del orden social de la jurisdicción en el párrafo 5º, donde la innovación es mucho más acusada, por lo que debemos detenernos en su análisis con mayor detalle. 2. Definición del ámbito del orden social de la jurisdicción en la L.O.P.J. Se establece esa definición sobre la base de tres bloques genéricos de atribución jurisdiccional. Pretensiones que se promuevan en la rama social del Derecho. Reclamaciones en materia de Seguridad Social. Reclamaciones contra el Estado cuando le atribuye responsabilidad la legislación laboral. Vamos a intentar profundizar en el análisis de cada uno de esos bloques competenciales. A) Pretensiones que se promuevan en la "rama social del Derecho". Concepto de "rama social del Derecho". a) Dificultades de precisión del concepto. Ya antes hemos aludido a las mismas. El concepto de "rama social del Derecho" no corresponde a ninguna concreta parcela del ordenamiento jurídico, o a una disciplina científica determinada. La expresión es por ello de suma ambigüedad, y problemática su utilidad como criterio legal de sistematización, a dife -

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rencia de lo que supone en el orden contencioso-administrativo la referencia al Derecho Administrativo. En la dogmática actual sí tiene caracterización concreta, como rama del ordenamiento y como disciplina cientí -fica, según se indicó, la del Derecho del Trabajo, que parece ser la aludida con la otra ambigua expresión. Pudiera entenderse que el hecho de no referirse al Derecho del Trabajo, de más precisa concreción, es cabalmente porque se tenga la intención de referirse a un marco conceptual de mayor amplitud; pero ello nos sitúa en tal caso ante la necesidad intelectual de definir cuál sea el objeto aludido con esa expresión. Sería pura tautología el intento de definir la "rama social del Derecho" a partir de las competencias del orden social de la jurisdicción, pues es precisamente aquélla la que define el ámbito de ésta. Podría entenderse que la idea de "rama social del Derecho" es más amplia que la del "Derecho del Trabajo", integrándose en aquélla, junto a éste, el Derecho Sindical (en la medida en que no pudiera éste reconducirse en su integridad al Derecho del Trabajo; esto es, en aquéllos de sus contenidos no coinci -dentes con concretas relaciones de trabajo) y el Derecho de la Seguridad Social. Tal vez esa sea la solu -ción adecuada, aunque con ella se dejaría sin explicación el hecho de que en el art. 9.5 L.O.P.J. se haga una referencia separada a la materia de Seguridad Social, como bloque competencial diferenciado, cuando pudiera considerarse implícita dicha materia en la idea de "rama social del Derecho". Parece por ello que la economía interna del art. 9.5 de la L.O.P.J. aconseja dar a esa idea el sentido estricto de Derecho del Trabajo, aunque no puede tampoco rechazarse la equivalencia más amplia indicada, pese a la redundancia que en tal caso supondría el que el precepto se refiera de modo individualizado a dos contenidos específi -cos implícitos en aquella idea general, redundancia que en cualquier caso es inevitable en cuanto al último de ellos. Es claro a este respecto que la alusión a las "reclamaciones contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral", carece por completo de especificidad respecto de la idea de "rama social del Derecho", aun entendida en el sentido restringido de "Derecho del Trabajo", pues legislación laboral y "Derecho del Trabajo", son ideas plenamente coincidentes, de modo que la exigencia de respon -sabilidades al Estado, establecidas en la legislación laboral, es uno más de los contenidos del Derecho del Trabajo o rama social del Derecho. Tal vez estas consideraciones den sentido a lo que es hoy el art. 1 del T.A.L.P.L. b) Plenitud de atribuciones respecto de la rama social del Derecho. Con todo, y centrándonos en la idea de "rama social del Derecho", se debe destacar que la L.O.P.J. la erige en definitoria por sí sola del ámbito de atribuciones de un orden jurisdiccional. En efecto, ésta se refiere, sin recortes ni matizaciones, a "pretensiones que se promuevan en la rama social del Derecho". Esto supone que todas las pretensiones basadas en normas del Derecho del Trabajo (según la equivalen -cia antes trazada), o de éste y el de la Seguridad Social (si se opta por la sinonimia más amplia), se adscriben a ese orden jurisdiccional, con total abstracción de quienes sean los sujetos que formulan las pretensiones o frente a los que se formulan. Desde esa perspectiva totalizadora el Derecho del Trabajo (y el de la Seguridad Social en la sinonimia más amplia) se erige en clave específica de determinación de un orden jurisdiccional. Parecería que con ello la L.O.P.J. daba por resuelto el viejo problema de la duplicidad de órdenes jurisdiccionales incidentes en el campo de relaciones laborales: el orden social y el contencioso-administra -tivo, referido éste a la revisión jurisdiccional de los actos de la Administración, en su plural intervención de control de esas relaciones, sentando las bases para residenciar en el orden social de la jurisdicción incluso la revisión de los actos de intervención de la Administración en las relaciones laborales o de Seguridad Social. Si tal fuese el propósito de la L.O.P.J., se habría dado, sin duda, un paso decisivo de clarificación, eliminando los problemas, a veces insolubles, que genera la duplicidad de órdenes jurisdiccionales, con

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posibles e insuperables contradicciones, que pueden acabar lesionando el derecho de tutela judicial efec -tiva (véase el caso paradigmático de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de noviembre de 1985 -Recurso de amparo 158/1983-). Ocurre sin embargo que el trazado conceptual de las fronteras entre el Derecho del Trabajo (y el de la Seguridad Social) y el del Derecho Administrativo, como núcleos de determinación de dos órdenes jurisdic -cionales diferenciados (el orden social y el contencioso-administrativo, respectivamente) es un tanto problemático. Es difícil caracterizar el Derecho del Trabajo en la dicotomía conceptual Derecho Público-Derecho Privado, pues aquél tiene una naturaleza mixta con un componente jurídico-privado y un componente jurí -dico-público. Tal duplicidad de aspectos es precisamente un ingrediente fundamental en el que se sustenta la autonomía del Derecho del Trabajo frente a otras ramas del ordenamiento jurídico, en concreto el Derecho Civil y el Derecho Administrativo. Supone ello que la intervención administrativa en el _e1mbito de las relaciones laborales, aun caracterizada positivamente por la nota que define el Derecho Público Admi -nistrativo, no supone negativamente la exclusión de esas concretas relaciones del ámbito del Derecho del Trabajo. En otros términos, existen normas de la legislación laboral ("rama social del Derecho"), que, sin dejar de ser tales, podrían también calificarse como de Derecho Administrativo. Hay así un ámbito de confluencia entre el Derecho Administrativo y el Derecho del Trabajo, en el que determinadas relaciones jurídicas y normas rectoras de las mismas pueden adscribirse a uno u otro ordenamiento jurídico, sin que pueda fijarse un criterio de diferenciación sustancial entre ambos, tratándose tan sólo de una cuestión de perspectiva de análisis. Mas establecida esa posible dual caracterización, parece que la idea de "rama social del Derecho" introduce un elemento de mayor especificidad, suficiente para hacer prevalecer esta caracterización respecto de la genéricamente administrativa a la hora de establecer el orden jurisdiccional competente. Es desde esta consideración, desde la que la funcionalidad innovadora de la idea de la "rama social del Derecho" puede desplegar toda su eficacia, para concluir con el casuismo asistemático de la definición del orden social de la jurisdicción, construyéndolo sobre la base de un principio general unitario: la pertinencia de la materia a un sector del ordenamiento jurídico. c) Sentido innovador de la idea de "rama social del Derecho". La idea de "rama social del Derecho" se utilizaba ya en la Ley Orgánica de la Magistratura de Trabajo (Ley de 17 de octubre de 1940), y se reitera en el art. 1 de las sucesivas Leyes de procedimiento laboral, hasta la última de 13 de junio de 1980, como antes hemos visto. Más existe una diferencia significativa entre la funcionalidad de la expresión en las referidas leyes de procedimiento laboral y la L.O.P.J. En aqué -llas, se utilizaba, en efecto, la idea de conflictos o litigios (según los casos) que se promuevan en la rama social del Derecho, idea en principio de la misma amplitud conceptual que la de la L.O.P.J. Mas esa ampli -tud conceptual venía a resultar inútil en aquellas leyes, toda vez que acto seguido de su expresión acota -ban la competencia, hasta la L.P.L. de 17 de agosto de 1973 inclusive, por la "concurrencia de la calidad de las personas y de la materia del asunto", dando a continuación una definición taxativa de la calidad de las personas y de las materias. La L.P.L. de 1980 prescindió de la alusión a la calidad de las personas, según ya se vio, pero mantuvo la referencia a la materia, listando, como sus predecesoras, las materias para las que son competentes los órganos del orden social de la Jurisdicción (expresión esta, que se utiliza por primera vez en esta L.P.L.). Resulta así que el factor decisivo para el acotamiento del ámbito de atribucio -nes era el listado de materias que realizaban las distintas leyes, de modo que no cabría pensar en el marco de ellas en supuestos incluidos en la "rama social del Derecho", y que no lo estuvieran en los diferentes apartados del listado de materias. La misma ley que elabora un concepto general ("rama social del Dere -

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cho"), de fecunda virtualidad sistematizadora, se encargaba de privarle de utilidad normativa, lo que expli -ca, sin duda, que aquella idea no suscitase de por sí ningún interés doctrinal especial. Mas la cuestión cambia radicalmente de signo, cuando desde una ley del más alto rango (orgánica), con evidente intención de ordenar unitariamente los ámbitos de atribución de los distintos órdenes jurisdic -cionales, se toma tal idea general en exclusiva, para definir el correspondiente orden jurisdiccional. Parece claro que en tal caso la idea de "rama social del Derecho", exenta de otras matizaciones (en especial la referente a la calidad de los sujetos), debe asumir su plena virtualidad definidora del ámbito competencial del orden social de la jurisdicción. La desnudez de la idea la dota de la mayor amplitud en los términos que ya se indicaron, reclamando en virtud de ella, para el orden jurisdiccional que define, la totalidad de las pretensiones enmarcables en aquélla. En especial, pierde sentido cualquier limitación apriorística a las solas reclamaciones "inter privatos", lo que es más claro cuando, a renglón seguido de la alusión a la "rama social del Derecho", se hace una alusión a las materias de Seguridad Social, que por la estructura y la función de ésta son por principio rela -ciones de claro signo jurídico-público. Debe reconocerse, no obstante, que, al margen del art. 9.5 de la L.O.P.J., la concepción del orden social de la Jurisdicción en ésta no es suficientemente precisa, por lo que no está exento de dificultades el desarrollo en las ulteriores Leyes procesales de aquel principio de unitarismo sistemático, por referencia a un cierto ordenamiento. B) Materias de Seguridad Social. a) Caracterización general de las mismas y significado sistemático del concepto. Aislando la Seguridad Social del concepto más general de la "rama social del Derecho", sea o no redundante la alusión específica a la misma, lo importante en el art. 9.5 de la L.O.P.J. es la unidad sistemá -tica de la referencia a la Seguridad Social, lo que implica que ésta en su conjunto y en sus diferentes aspectos se residencia en el ámbito del orden social de la jurisdicción. Es importante resaltar que se trata de una materia de neto carácter jurídico-público, en cuanto que es el Estado (art. 41 C.E.) al que constitucionalmente compete la organización del sistema de la Seguridad Social y la procura de sus prestaciones para sus beneficiarios. Se trata, por decirlo en otros términos, de una materia de perfecta caracterización como administrativa, pese a lo cual se confía al ámbito jurisdiccio -nal del orden social. Es precisamente esta materia, como ya se ha adelantado, la que echa por tierra todo intento doctrinal de explicación de las competencias del orden social como referidas a relaciones "inter privatos", lo que aporta serias bases argumentales para cuestionar el polémico trazado de los límites entre el orden social y el contencioso-administrativo. Adviértase que la L.O.P.J. no habla de prestaciones de la Seguridad Social, sino de "materia de Segu -ridad Social" que es idea mucho más amplia. La concreción del concepto jurídico indeterminado de "materia de Seguridad Social" no es difícil, si se parte de que en nuestro ordenamiento jurídico existe una regulación unitaria contenida en la Ley General de la Seguridad Social (Decreto legislativo 2.065/1974 de 30 de mayo) (en adelante L.G.S.S.), erigiéndose así ese texto unitario, cabeza de grupo de todo un sector del ordenamiento jurídico, en clave de referencia de la idea de "materias de Seguridad Social". Todo lo regulado en la L.G.S.S. es, pues, en principio, materia de Seguridad Social, y todas las reclamaciones a ella referentes vienen plenariamente atribuidas al orden social de la Jurisdicción por el art. 9.5 de la L.O.P.J. Como se ve, en este artículo está la base para una profunda innovación del orden social de la jurisdic -

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ción, y para una definición de su ámbito jurisdiccional en términos de perfecta sistematicidad por relación a un principio general. b) El contenido de la Seguridad Social. Caracterización general. Aspectos diferentes. La Seguridad Social es hoy inequívocamente un servicio público estatal, lo que de partida sitúa al orden social de la jurisdicción en este campo como revisor de actos de la Administración, en los mismos términos que el orden contencioso-administrativo, y ello aunque la idea de materias de Seguridad Social se reduzca a la mínima expresión de lo meramente prestacional, evidenciándose así un pluralismo de criterios en la atribución jurisdiccional al orden social, frente a la unicidad sistemática de otros órdenes. Al lado de las típicas relaciones "inter privatos", a que se refiere el anterior principio de atribución juris -diccional ("rama social del Derecho"), aquí nos encontramos con situaciones en que participa un organismo jurídico-público en cuanto tal; esto es, una Administración, si se quiere llamar a las cosas por su nombre, y en las que el ordenamiento jurídico en juego es también un ordenamiento jurídico-público, un Derecho Administrativo especial, si se quiere seguir hablando con claridad, y no con escapismos semánticos. Esta idea rectora debiera servir como pauta para una solución coherente a la hora de abordar aspectos concre -tos de la Seguridad Social, enjuiciando desde ella las parcelaciones jurisdiccionales en ese ámbito, que en modo alguno podrán explicarse por el signo administrativo de algunas relaciones, pues a todos conviene en condiciones de igualdad ese calificativo. Dentro de la Seguridad Social y de su norma básica de ordenación (L.G.S.S.) pueden distingurise al menos tres aspectos fundamentales en relación con cada uno de los cuales pueden surgir "reclamaciones". El estructural, como organización, con toda la secuela de posibles conflictos entre los diversos factores de esa organización, en el que tienen especial significación las relaciones de los empleados de la Seguri -dad Social, e incluso las relaciones entre los diferentes entes gestores. El financiero, con toda la problemática de la cotización. El de las relaciones de cobertura y prestacionales. En principio puede entenderse que los tres aspectos referidos corresponden al ámbito institucional de la Seguridad Social, y que no les es ajena la calificación de "materias de Seguridad Social" del art. 9.5 L.O.P.J., lo que sin duda abre un campo extensísimo de competencias del orden social de la jurisdicción, que serían en detrimento de las del orden contencioso-administrativo. a') Las relaciones de los empleados de la Seguridad Social como particular contenido de ésta, y su dispersión jurisdiccional, según la normativa anterior a la L.O.P.J. Dentro de la L.G.S.S. su art. 45 se refiere a estos empleados, calificando su relación como estatutaria, que es una típica relación de derecho público, y asignando en el párrafo 2 en bloque a la "Jurisdicción de Trabajo" la competencia para conocer de las cuestiones contenciosas que se suscitaran entre las Entidades Gestoras y su personal. Se trata de una materia formalmente idéntica a la del contencioso de los funciona -rios públicos, atribuido a la jurisdicción contencioso-administrativa, que, no obstante, se residenciaba en la jurisdicción laboral. Pero a su vez dentro de la categoría genérica del personal de la Seguridad Social su Ley rectora distinguía un cierto régimen especial del personal sanitario, en cuanto al régimen disciplinario del mismo, escindiendo así la unidad de tratamiento de ese contencioso funcionarial. En efecto, el art. 123 de la L.G.S.S. reserva la facultad disciplinaria sobre el personal sanitario al Ministerio de Trabajo (hoy debe entenderse referido al Ministerio de Sanidad y Consumo), a partir de cuyo dato, y según constante juris -prudencia, la revisión judicial de las sanciones a ese personal se defería al orden contencioso-administra -

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tivo de la jurisdicción, recortando así la propia L.G.S.S. (según la interpretación jurisprudencial de la misma) la terminante y genérica atribución de competencias a la "Jurisdicción de Trabajo" de su art. 45.2. Pero es que en cuanto al personal médico la cuestión es aún más compleja, pues según el art. 63 del Estatuto Jurídico del Personal Médico (aprobado por D. de 23 de diciembre de 1966), la impugnación de resoluciones sobre concursos de provisión de plazas se atribuye a la competencia de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. La jurisprudencia (vid Sentencia de la Sala Especial de conflictos de 2 de diciembre de 1978, resolviendo el suscitado entre una Magistratura de Trabajo y una Sala de lo Conten -cioso-administrativo) ha cohonestado ese precepto con el art. 45.2 de la L.G.S.S., entendiendo que en éste se parte de una relación ya constituida; pero que al faltar la relación estatutaria constituida, la revisión jurisdiccional de los actos previos a la constitución corresponde, siguiendo la pauta general, a la jurisdicción contencioso-administrativa, pues, en criterio de la resolución referida: "no se trata de materia de personal, sino de una cuestión sobre organización y funcionamiento de una Entidad pública, en la que la recurrente y demandante actuó como interesada en un procedimiento adminis -trativo". A esa expuesta pluralidad de tratamientos se adiciona un nuevo factor de complejidad por la Ley de Reforma de la Función Pública (Ley 30/1984 de 2 de agosto), que califica muy propiamente como funcio -narios a los empleados de la Seguridad Social de anterior régimen estatutario, y sin embargo elude esa calificación para el personal sanitario (disposición adicional decimosexta) derogando parcialmente (Dispo -sición derogatoria 1.B) el art. 45.2 de la L.G.S.S. respecto al personal que ha calificado como de funciona -rios de la Seguridad Social (todo el anterior personal estatutario menos el personal sanitario), al tiempo que anuncia una regulación especial para el personal sanitario (Disposición Transitoria 4.1). Resulta así que unas relaciones, signadas por el mismo rasgo de relaciones de derecho público, se distribuyen en su proyección jurisdiccional entre el orden contencioso-administrativo (los más) y el orden social (los del personal sanitario). Y a su vez, dentro de éste parte de su régimen jurídico queda fuera del orden social, escindiéndose así la proyección jurisdiccional de su régimen entre dos órdenes jurisdicciona -les. Expuesta la complejidad del tratamiento jurisdiccional de las materias referidas en la normativa prece -dente a la L.O.P.J., llegados a ésta, y a la hora de marcar el alcance de la idea de "reclamaciones en mate -ria de Seguridad Social", si entendemos que ésta abarca a todos los aspectos institucionales de la Seguri -dad Social, y entre ellos al organizativo, que estamos analizando en uno de sus aspectos, la conclusión debiera ser que la L.O.P.J. por su superioridad de rango y posterioridad de fecha ha derogado, en lo que se le opone, toda la normativa anterior, con lo que en la medida en que todas las materias referidas puedan merecer el calificativo de "materias de Seguridad Social", se habrían residenciado de modo plenario, sin limitaciones en el ámbito jurisdiccional al orden social, con lo que el art. 9.5 L.O.P.J. habría introducido un principio unitario de sistematización antes ausente. Obligado es reconocer, sin embargo, que la jurisprudencia, tanto la del orden social, como la del contencioso-administrativo, no ha extraído las consecuencias innovadoras que el art. 9.5 les permitía, y que el panorama de dispersión asistemática ha seguido siendo en la práctica después de la Ley el mismo que antes de ella. b') Aspecto financiero de la cotización. En principio la infracción del deber de cotizar puede dar lugar a un acto de intervención administrativa (vid como normativa anterior a la L.O.P.J. principalmente la Ley 40/1980 de 5 de julio de Inspección y

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Recaudación de la Seguridad Social; R.D.L. 10/1981 de Inspección y Recaudación de la Seguridad Social; R.D. 1.964/1982 de 9 de julio de Recaudación de Cuotas de la Seguridad Social en período voluntario; R.D. 221/1981 de 5 de febrero, Reglamento de actuación de los controladores de la Seguridad Social y tramita -ción de sus actos; y D. 1.860/1975 de 10 de julio de imposición de sanciones por infracción de Leyes sociales y para la liquidación de cuotas de la Seguridad Social) de determinación de la deuda, que culmi -naba, bien en un requerimiento de pago y en una certificación de descubierto (respecto a trabajadores en alta y en casos de falta total de cotización de todos o alguno, o errores materiales de cálculo), o en actas de liquidación (en casos de falta de afiliación o alta de los trabajadores, o diferencias de cotización de los que figuren en alta), y, en su caso, posterior certificación de descubierto. Unas y otras podían dar lugar a procedimientos administrativos de impugnación con el ulterior recurso contencioso-administrativo (art. 11 de la Ley 40/1980) con lo que la primaria revisión jurisdiccional de esas liquidaciones de deuda se excluía del orden social de la Jurisdicción y se confiaba al orden contencioso-administrativo. Mas ocurría que aquellos certificados de descubierto tenían eficacia ejecutiva, y permitían abrir direc -tamente una vía de apremio, para la que se confería competencia al orden social de la jurisdicción (art. 1.6 de la L.P.L. de 1980). Como la iniciación de la vía de apremio consecuente a una certificación de descu -bierto era posible, según disposición expresa de la Ley (art. 16 L. 40/1980), aunque el acta de liquidación previa a la certificación o la certificación misma estuvieran pendientes de impugnación en vía contencio -so-administrativa, podía darse la ocasión de contradicciones entre lo que, en su caso, resolviera el orden contencioso-administrativo sobre la legalidad o no de la exacción, y lo que resolviera en el orden social en la vía de apremio de que conocía, pues en ésta se ordenaba un procedimiento de oposición a la ejecución, que, aunque fundado en causas taxativamente establecidas, podía albergar en su contenido casi todo el de la impugnación contencioso-administrativa, al preverse una causa de oposición tan amplia como la de la "ilegalidad de la exacción o su cuantía" (art. 127 de la L.P.L. de 1980). Era claro así que existían dos vías de impugnación del certificado de descubierto, confiadas a dos órdenes jurisdiccionales diferentes. En relación con ese panorama normativo la L.O.P.J. introducía un elemento de sistematización unitaria en el orden social de la jurisdicción, pues sin duda las reclamaciones relacionadas con las exacciones de cuotas eran perfectamente calificables como "reclamaciones en materia de Seguridad Social", con lo que el art. 9.5 introducía un factor de modificación de gran importancia. Mas sorprendentemente la jurisprudencia no extrajo del precepto la eficacia innovadora de que era capaz, y, prescindiendo de él, mantuvo la materia de la gestión recaudatoria en el ámbito del orden juris -diccional contencioso-administrativo. En tal sentido debe citarse el auto de la Sala de Conflictos de 4 de diciembre de 1986, que resolvió conflicto negativo de competencia núm. 7/1986, planteado entre una Magistratura de Trabajo y una Sala de lo Contencioso-administrativo, y que se decidió en favor del orden contencioso-administrativo. Creemos que la argumentación del auto es errónea, llegándose a decir en él que la Ley Orgánica del Poder Judicial: "sólo compete a los Organos del Orden jurisdiccional social las cuestiones suscitadas entre particulares a nivel de empresarios y trabajador y no cuando se ve implicado un interés social que trasciende de la propia esfera particular", lo que no deja de ser sorprendente, cuando la L.O.P.J. se refiere a las materias de Seguridad Social, que por principio, y aun incluso las de índole prestacional, tienen una configuración jurídico-pública, y no se desarrollan "a nivel de empresario y trabajador", usando la vulgar expresión del auto. Por otra parte dicho auto venía a quebrar la línea de mucha mejor fundamentación técnica del auto de la propia Sala de Conflictos de 16 de octubre anterior, planteado en el conflicto de competencias 5/1986, por cierto entre los

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mismos contendientes, en relación con una reclamación al Fondo de Garantía Salarial, y que se resolvió en favor del orden social, basando la fundamentación del fallo, no en el título específico de las responsabili -dades del Estado, cual fuera posible, sino en la cláusula general de la "rama social del Derecho", extra -yendo así del art. 9.5 de la L.O.P.J. toda la fuerza innovadora implícita en él. Adviértase que tanto la Ley 40/1980, como el D. 1.860/1975, citados en el auto que se critica, eran anteriores a la L.O.P.J., por lo que no es lógico explicar el alcance de ésta en función de aquellos, sino al contrario. Pero al margen de la crítica que queda expuesta, es el caso que esa solución se consolidó en la juris -prudencia, tanto social como contencioso-administrativa, que por tanto recortó en este particular el alcance posible de la expresión de la L.O.P.J. de "materias de Seguridad Social". Con ese precedente jurisprudencial no puede extrañar que se dictase el R.D. 716/1986 de 7 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguri -dad Social, así como en el posterior Reglamento que ha venido a sustituirlo, el R.D. 1.517/1991, de 11 de noviembre de 1991, el actualmente vigente, que, saltando a nuestro juicio, sobre la L.O.P.J., residencian en el orden contencioso-administrativo la revisión de los actos de gestión recaudatoria, recortando así parte del contenido conceptual de la expresión "materias de Seguridad Social", seccionando una de esas mate -rias del ámbito atributivo del orden social de la jurisdicción. c') Relaciones de cobertura y prestacionales. En este apartado sí existía una plenaria atribución de competencias al orden social de la Jurisdicción. En todo caso aun dentro de este sector de relaciones, y por lo que hace al régimen precedente a la L.O.P.J., existía una especialidad en cuanto a la Seguridad Social de los funcionarios públicos. La L.G.S.S. enumera como uno más de los Regímenes Especiales, que integran el Sistema de la Seguridad, en el de los Funcionarios Públicos, Civiles y Militares (art. 10.1.d). Resulta así inequívoco el carácter de "materia de Seguridad Social" (art. 9.5 L.O.P.J.) de la referente a ese Régimen Especial, con la consecuencia, ex art. 9.5 L.O.P.J., de que las pretensiones referentes al mismo deban quedar residencia -das en el orden social de la Jurisdicción, teniendo así, sin duda, la L.O.P.J. virtualidad derogatoria de la legalidad de rango ordinario, y con mayor razón de la normativa reglamentaria, que hasta ella venía regu -lando este Régimen Especial y que remitía las cuestiones contenciosas del mismo al orden contencio -so-administrativo (art. 37 L. 28/1975 de 28 de junio de Régimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas; art. 44 de la Ley 29/1975 de 27 de junio de Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado). Sobre el particular debe tenerse en cuenta que antes de la L.O.P.J. el problema de la atribución juris -diccional a los distintos órdenes estaba situado en el rango normativo de Leyes ordinarias, lo que permitía que una Ley de ese carácter pudiera ser modificada por otra de la misma índole. Ello explicaba que aunque no pudiera negarse el calificativo de "pleitos de Seguridad Social", por usar la terminología de las leyes procesales laborales anteriores a la L.O.P.J., a los que se suscitaran en el ámbito de los regímenes espe -ciales de la Seguridad Social, que ahora nos ocupan, que en principio pudiera determinar la atribución jurisdiccional al orden social, según el art. 1 de dichas leyes, las leyes reguladoras de dichos regímenes especiales podían excepcionar, como lo hicieron, esa asignación, regulando por sí otra diferente, que prevalecía sobre la de las LL.P.L. bien por razón de fecha (en relación con la L.P.L. de 1973), bien en función de un principio de especialidad (en relación con la L.P.L. de 1980). Mas la cuestión cambia radicalmente de signo cuando la L.O.P.J. desde su superior valor y posterior fecha, y desde el designio de una distribución racional de materias entre los distintos órdenes jurisdiccio -nales en el marco de la jurisdicción única, utiliza como criterio general de atribución al orden social de la

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Jurisdicción el de las "materias de Seguridad Social", sin matizaciones ni recortes, lo que, según ya se ha destacado en ocasión similar (al analizar el alcance de la expresión "rama social del Derecho"), presta a tal criterio una funcionalidad innovadora respecto a los precedentes, respecto a la que no cabe oponer las normas anteriores. Es claro que la superioridad normativa de la L.O.P.J., que forma parte del bloque cons -titucional debe determinar la atracción al seno del orden social de la jurisdicción de la materia que ahora nos ocupa. Es indiscutible que esos regímenes especiales forman parte del tronco común de la Seguridad Social, en cuyo Sistema se enmarcan (art. 9 y 10.2.d L.G.S.S.), siendo su relación con el tronco común la misma que la de cualquier otro de los múltiples Regímenes Especiales. Mas tampoco aquí la jurisprudencia, social y contencioso-administrativa, pese al largo tiempo ya transcurrido desde la L.O.P.J., ha respondido al cambio normativo, aceptando inercialmente la continuidad de la especialidad jurisdiccional de estos regímenes, sin cuestionarla en función del art. 9.5 L.O.P.J. d') Prestaciones de desempleo. Dentro del área de la Seguridad Social debe incluirse el de las prestaciones de desempleo, pese a la desvinculación orgánica del I.N.E.M. de la estructura orgánica de la Seguridad por el R.D.L. 36/1978 de 16 de noviembre, sobre Gestión Institucional de la Seguridad Social, la Salud y el Empleo, pues funcional -mente las prestaciones de desempleo son un contenido del sistema estatal de Seguridad Social según lo dispuesto en el art. 41 de la C.E., en el que precisamente la única contingencia nominativamente referen -ciada en el marco de la Seguridad Social es la de desempleo. Por lo demás cualquier duda que pudiera haber suscitado aquel R.D.L. en cuanto al encuadramiento jurisdiccional del régimen de esas prestaciones en el orden social de la jurisdicción, quedó totalmente deci -dida por el art. 31 de la Ley 31/1984 de protección por Desempleo. Dentro de ese marco de prestaciones de desempleo deben incluirse también las de Fondos de Promoción de Empleo, previstas en el art. 22 de la Ley 27/1984 de 26 de julio de Reconversión y Reindustrialización, tema sobre el que ya ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de diciembre de 1988 y 21 de septiembre de 1989, y las prestaciones de desempleo de pago único, reguladas en el R.D. 1.044/1985 de 19 de junio. Conviene retener el dato de que dentro de esas prestaciones por desempleo la Ley distingue un nivel contributivo, dependiente de una previa relación de cotización, según la estructura relacional ordinaria de la Seguridad Social, y un nivel asistencial, ya independiente de una previa relación de cotización (al menos en la mayoría de los supuestos: art. 13.1a, b, d y e), el del subsidio por desempleo, sin que la Ley 31/1984 establezca diferenciación alguna en cuanto a la atribución jurisdiccional de uno y otro tipo de prestación. Si un tipo de prestaciones sociales del Estado, cual el de última referencia, tiene acomodo en el orden social de la Jurisdicción, parecería lógico que en otros supuestos afines se siga ese mismo criterio atributi -vo, si es que desde la cúspide del sistema total se quieren aplicar principios generales de sistematización por materias, lo que nos lleva al epígrafe siguiente. e') Anomalía de la exclusión de otros sistemas de prestaciones sociales del Estado. Fuera de la Seguridad Social nos encontramos con otros sistemas de prestaciones sociales, cuyas normas reguladoras, anteriores a la L.O.P.J., adscriben al orden jurisdiccional contencioso-administrativo las reclamaciones de ellas derivadas. Tal es el caso de las derivadas de la Ley 13/1982 de 7 de abril de integración social de los minusváli -dos y su Reglamento de prestaciones sociales y económicas, aprobado por R.D. 383/1984 de 1 de febrero, cuyo art. 46 inequívocamente atribuye el conocimiento de los recursos al orden contencioso-administrativo.

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Tal igualmente el régimen de prestaciones del Fondo Nacional de Asistencia Social, para auxilio a ancianos y enfermos, R.D. 2.620/1981 de 24 de julio, cuyo art. 13 también remite el conocimiento de los correspon -dientes recursos al orden contencioso-administrativo. Sorprendentemente en otro tipo de prestaciones también incluidas en el Fondo Nacional de Asistencia Social, las del Síndrome Tóxico (reguladas por el R.D. 2.448/1981 de 19 de octubre, y Orden de desarrollo de 23 de noviembre del propio año), la competencia para el conocimiento de las reclamaciones (según el art. 27 de esta última orden) se atribuía a la jurisdicción laboral. Resulta incomprensible que manifestaciones de la acción social del Estado del mismo carácter formal puedan dividirse entre uno u otro orden jurisdiccional, sin atenerse a un principio general homogéneo. Desde la superior virtualidad ordenadora del art. 9.5 de la L.O.P.J. y desde la amplitud conceptual de la idea de "rama social del Derecho" surge la pregunta de si no presta base suficiente para centralizar en un mismo orden jurisdiccional todas las prestaciones sociales del Estado, asimilando desde esa base de ordenación esas prestaciones sociales a las de la Seguridad Social, en cuyo campo acabamos de ver (los subsidios de desempleo) cómo también existen prestaciones puramente asistenciales (así como las pres -taciones no contributivas de la L. 26/1990, de 20 de diciembre) C) Reclamaciones frente al Estado cuando le atribuye responsabilidad la legislación laboral. a) Autonomía de este título de atribución. Se trata en realidad de una redundancia en relación con el concepto de "rama social del Derecho", del que sin duda supone uno de los posibles contenidos, como ya se observó en su momento; pero es lo cierto que el art. 9.5 L.O.P.J. lo destaca de modo diferenciado, por lo que se hace preciso estudiarlo con la misma diferenciación. b) Caracterización de las materias a que se refiere este título retributivo. De nuevo nos encontramos, a semejanza del título específico de las "materias de Seguridad Social", con una materia jurídico-pública de reclamaciones frente al Estado, en el que éste interviene, no como parte de una relación jurídico-privada, sino en una actuación típica de derecho público, incluible en la forma de actuación administrativa de subvención. Si se recuerda lo que ya se expuso, al comentar la amplitud del concepto "rama social del Derecho", y la dificultad de diferenciar las normas administrativas de las de la "rama social", a efectos de límites entre los órdenes jurisdiccionales social y contencioso-administrativo, se advertirá cómo en este caso la materia litigiosa tiene una sustancial analogía con otras, derivadas de la intervención administrativa en las relacio -nes laborales, que tradicionalmente estaban excluidas del conocimiento del orden social. Así la actuación administrativa de autorización (como expresión de la forma típica de actuación de policía -recuérdese la vieja clasificación de la actuación administrativa en policía, fomento y servicio público-) en el caso de la extinción de los contratos de trabajo por causas tecnológicas, económicas o de fuerza mayor, viene esta -blecida en el art. 51.1 y 2 L.E.T., lo mismo que la actuación de subvención que ahora nos ocupa viene establecida en los arts. 56.5 y 33 de la L.E.T., lo que además permite, sin violencia, calificar las pretensio -nes a ambas referentes como "pretensiones formuladas en la rama social del Derecho". Se quiere indicar con ello que el criterio lógico para incluir o no uno y otro tipo de reclamaciones en el orden social debe ser coherente. c) Concepto de responsabilidad del Estado.

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Es imprescindible concretar el contenido del concepto de "responsabilidad", en cuanto elemento de uno de los supuestos objetivos de atribución jurisdiccional al orden social. El punto interpretativo que se suscita es el de si la idea de "responsabilidad" debe entenderse en un sentido restringido, como deber nacido de una infracción, o de modo más amplio como obligación. Si se opta por el sentido restringido el supuesto tendría muy escasa oportunidad aplicativa, práctica -mente sólo en el caso del art. 56.5 L.E.T., como infracción de los plazos procesales y demora en la Admi -nistración de la Justicia, pues fuera de él será difícil encontrar otro caso de infracción de un órgano estatal. Mas si tal fuera la opción quedaría fuera de ella la hipótesis del art. 33 L.E.T. Si por el contrario se opta por un criterio de mayor amplitud, en el sentido de obligación a cargo del Estado, impuesta por la legislación laboral, el ámbito de acción del precepto se amplía extraordinariamente, y más, si a su vez a la hora de interpretar qué sea la "legislación laboral", de lo que se tratará de inmediato, se elige también un criterio amplio. Lo que parece claro, una vez más, es que, elegido el criterio adecuado, debe éste aplicarse después con coherencia; pero que no es admisible que en el desarrollo ulterior de este precepto orgánico se siga una línea zigzagueante, tomando o dejando el criterio antes elegido. De nuevo se llama la atención sobre la necesidad de un principio de sistematización en la atribución de materias al orden social de la Jurisdicción, que obviamente faltaba en la legislación precedente a la L.O.P.J., y para el que ésta aporta la oportunidad y los elementos precisos. Obligaciones a cargo del Estado, establecidas en la legislación laboral, sin salirnos de la L.E.T., podemos encontrar en los arts. 33 y 56.5 de la misma; pero responsabilidades en el sentido de infracción previa y obligación derivada de ella, sólo en el 56.5. A su vez los supuestos del art. 33 no son reconducibles a un principio de unidad en su causa de impu -tación. En los supuestos de los números 1 y 2 existe una primaria obligación del empresario (débito) y natu -ralmente la responsabilidad de éste de cumplirla (art. 1.911 C.C.); pero a esa responsabilidad empresarial se añade legalmente la obligación del Estado, cuya responsabilidad de cumplimiento (en el sentido de la distinción civilista del derecho de obligaciones entre débito y responsabilidad) no tiene como presupuesto una previa obligación o débito propio, sino una obligación o débito ajeno, como lo demuestra el dato de que el Estado, a su vez, puede reintegrar de lo satisfecho por él a costa del empresario obligado. En el supuesto del art. 33.8 de la L.E.T., sin embargo, no existe ninguna obligación previa del empre -sario, cuya responsabilidad se traslada al Estado, y de la que éste puede resarcirse después a costa del obligado, sino que desde el principio la obligación se imputa al Estado, y sólo a él, a modo de un régimen estrictamente subvencional. Así pues, o se sigue el criterio de responsabilidad en el sentido de infracción previa, lo que excluye las meras obligaciones legales del Estado, o se amplía el concepto para incluir también éstas; pero en tal caso toda obligación del Estado con fundamento en la legislación laboral debe residenciarse en el orden social de la Jurisdicción, según lo dispuesto en el art. 9.5. L.O.P.J. d) Concepto de la legislación laboral. Aquí el problema interpretativo se suscita respecto a la relación entre el concepto de "rama social del Derecho" y "legislación laboral", en el sentido de si son equivalentes, o el primero es un concepto más amplio, por lo que el título competencial que ahora nos ocupa (y de ahí la utilidad de su posible autonomía) supondría en realidad respecto de la responsabilidad del Estado una restricción, para referirla sólo a la derivada de la legislación laboral "stricto sensu"; esto es, la directamente rectora del contrato de trabajo. Si se opta por la sinonimia en primer lugar se difumina la autonomía de este nuevo título atributivo de

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jurisdicción, que se convierte en una nueva redundancia del primero, como se observó en otro lugar. En tal caso parece claro que toda la legislación sobre fomento de empleo y su concreto régimen subvencional estarían comprendidos en el marco de esa sinonimia, y que por tanto las reclamaciones derivadas de la misma (piénsese en los conflictos entre las empresas y el Instituto Nacional de Empleo al respecto) entra -rían en el ámbito atributivo del orden social de la jurisdicción. Si se opta por la diferenciación, esas últimas materias quedarían fuera del ámbito del orden social, pese a que fueran incluibles en el concepto más amplio de "rama social del Derecho", de modo que el nuevo supuesto que analizamos tendría la funcionalidad de hacer un recorte en relación a la mayor amplitud del primero. Como siempre la línea interpretativa podrá ser una u otra; pero no cabe que en el ulterior desarrollo o en su concreta aplicación se siga unas veces un criterio y otras el contrario. e) Referencia al Estado. La misma engloba, sin género de duda, tanto a la Administración General como a los organismos autónomos, sin que por ello parezca oportuno hacer aquí ninguna ulterior distinción. D) La posible ampliación de atribuciones respecto a las individualizadamente mencionadas en el art. 9.5 L.O.P.J., ex nº 1 de ese artículo. No puede cerrarse este capítulo sin destacar que aparte de las atribuciones específicamente estable -cidas en el párrafo 5, el 1 pronuncia en estos términos: "Los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en los que les venga atribuida por ésta u otra Ley." Con ello la L.O.P.J. deja abierto el margen para que otras Leyes posteriores puedan ampliar el marco de atribuciones de los Juzgados y Tribunales, precepto este que posibilita un cierto desarrollo del art. 9.5, para completar la sistematización racional que en él se expresa, y en cuyo apoyo pudiera perfectamente abordarse la unificación de criterios en cuanto a las materias a las que nos referíamos al tratar de las prestaciones sociales del Estado, diferentes de las de la Seguridad Social. IV. El estado legal de la cuestión en la Ley de Bases de Procedimiento Laboral y en su Texto Articulado. 1. Significado general de la regulación contenido en la L.B.P.L. y L.P.L. en su relación con la L.O.P.J. La inercia es sin duda una de las fuerzas de mayor efectividad a lo largo de la evolución del Derecho, no siendo infrecuente que los contenidos innovadores de las disposiciones de carácter superior acaben frustrándose en las ulteriores normas de desarrollo. Tal es a mi juicio lo ocurrido con la L.B.P.L., Ley nº 7/1989, de 12 de abril, y por imperio de ésta con el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, R.D. legislativo 52/1990 de 27 de abril. Si se compara la potencialidad innovadora de la L.O.P.J. que se acaba de exponer en extremos como el del control judicial de la intervención administrativa en las relaciones laborales, o en la atribución irres -tricta al orden social de la jurisdicción de las reclamaciones en materia de Seguridad Social, y se compara con las materias excluidas de ese orden según la L.B.P.L. y su Texto Articulado, que inmediatamente expondremos, se comprueba que no sólo la fuerza innovadora de aquélla no se ha consumado en éstas,

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sino que realmente se ha vuelto a los puntos de partida, de modo que la frontera entre los ámbitos atribui -dos a los órdenes contencioso-administrativo y social sigue sin obedecer a un principio general, y sigue definida por razones históricas y convencionales, por utilizar los términos de la sentencia del Tribunal Cons -titucional de 26 de noviembre de 1985, citada en momento anterior. Para los que veíamos en el art. 9º.5 de la L.O.P.J. un principio de racionalización en función de los ordenamientos aplicables, la L.P.L. supone la renuncia a ese principio, y la configuración del orden social de la jurisdicción, en las materias que exceden de los conflictos "interprivatos" relacionados con el contrato de trabajo, como un orden asistemático, no relacionado con ningún criterio material ni siquiera formal identificables, sino por un puro arbitrismo del legislador, que distribuye materias de idéntica estructura, o correspondientes a un mismo ordenamiento (vgr. ordenamiento sindical) entre uno y otro orden en atención a meros pragmatismo, no siempre recono -cibles. Me permito, no obstante, retomar una actitud polemicista, reabriendo el debate, en el sentido de enjui -ciar si los textos legales que ahora nos ocupan, y que de inmediato se expondrán en detalle, se ajustan, o no a la regulación contenida en la L.O.P.J., a que se hallan supeditados, y que por razón de su entidad normativa no pueden modificar. Para los que entiendan que la L.P.L. ha zanjado definitivamente la polémica, a cuyo planteamiento diera lugar la L.O.P.J. (confieso que en su momento así lo acepte, aun dando por rechazada lo que fue mi personal postura a raíz de la publicación de la L.O.P.J., expuesta en varias oportunidades similares a la actual), no puedo evitar el remitirme a la jurisprudencia de la Sala de Conflictos respecto a la declaración de tóxicos, penosos y peligrosos, que sin duda se abordará en la ponencia sobre "Criterios jurisprudenciales divergentes en los órdenes jurisdiccionales contencioso-administrativo y social, derivados del entrecruza -miento del Derecho Administrativo y del Derecho Laboral", y a la Sentencia del Tribunal Constitucional 224/1993 de 1 de julio de 1993, que ha declarado la inconstitucionalidad del inciso final de la disposición derogatoria de la L.B.P.L., con argumentos sobre la reserva constitucional en favor de la L.O.P.J., que dan nuevos bríos a quienes quieran abordar críticamente el análisis de las relaciones entre el art. 9.5 L.O.P.J. y la L.P.L. Si, como dice esta Sentencia, existe una reserva constitucional de Ley Orgánica en cuanto a la regula -ción del ámbito jurisdiccional de los distintos órdenes jurisdiccionales, ex. art. 122.1 C.E., que, si bien no obsta a la colaboración de la Ley ordinaria, veda a ésta modificar la regulación contenida en la Ley Orgá -nica, reguladora de la materia reservada, en la medida en que no exista un ajuste perfecto entre art. 9º.5 de la L.O.P.J. y la L.P.L. ésta incurrirá en inconstitucionalidad. Y el desajuste se da cuando ámbitos competenciales definidos en la L.O.P.J. mediante la alusión irrestricta a unos determinados ordenamientos ("rama social del derecho", "Seguridad Social"), se restringen en la L.P.L., introduciendo matizaciones con base en consideraciones subjetivas (la intervención de la Administración) o con la alusión a determinados procedimientos (gestión recaudatoria de la Tesorería General de la Seguridad Social). Véase, pues, cual es la limitada funcionalidad de la L.P.L. en relación con la L.O.P.J. 2. Las zonas más características de conexión entre la L.J.C.A. y la L.P.L. Materias excluidas de ésta. A) Planteamiento General. Prescindimos de una exposición del ámbito positivo de atribución al orden Jurisdiccional Social, para evitar una extensión excesiva, puesto que en realidad en el trazado positivo de ese ámbito los textos que ahora abordamos no hacen sino desarrollar contenidos del art. 9º.5 de la L.O.P.J., que antes hemos examinado con detalle, e incluso con exposición de las dificultades. Con todo, no está de más resaltar que en esa definición positiva se contienen materias de indiscutible naturaleza jurídico-pública, e incluso jurídi -

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co-administrativa, naturalmente encuadrados dentro de la rúbrica de la rama social del derecho, lo que priva de justificación racional la exclusión de materias del mismo signo a las que nos referiremos de inme -diato. Tales son, por lo que se refiere a la L.B.P.L. las contenidas en la Base Primera 2, apartados a, c y d. Y por lo que hace del Texto Articulado, L.P.L., las aludidas en el art. 2º, apartados b, c, e, f, g, i y en algu -nos posibles aspectos en los apartados j, k y n. Hay en ese ámbito de definición positiva un mayor detalle en la L.P.L. que en el L.B.P.L., que puede suscitar la duda sobre un posible exceso de la primera respecto de la segunda, que restaría virtualidad a la ulterior crítica, en el sentido de si el factor de incoherencia no se situará en la norma de exclusión sino en la anterior de definición positiva. En concreto ese mayor detalle es constatable en la inclusión en el art. 2º de la L.P.L. de los apartados referentes a materias sindicales, y entre ellos los citados apartados i, j, k y n. Pero debe observarse, que aunque la materia sindical no tenga referencia expresa en la Base Primera de la L.B.P.L., (lo que ciertamente denota en ella una deficiencia de su sistema), está expresamente aludida en las bases referentes a las modalidades procesales (Tit. VII de la L.B.P.L.) y en concreto en las Vigésimo novena y Trigésima. Obviamente si en la L.B.P.L. se prevén las modalidades procesales a que aluden esas bases es porque, aunque no lo diga la Primera, se parte de la atribución al orden jurisdiccional social de la competencia correspondiente. Nos limitaremos a ocuparnos de la Base Primera 3 de la L.B.P.L. y de su correlato en la L.P.L., que es el art. 3º, pues sus supuestos se refieren a zonas de conexión entre los órdenes contencioso-administrativo y social. Dice la primera de las normas referidas: "3. No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social de las pretensiones que versen sobre la impugnación de los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo en materia laboral ni de las resoluciones dictadas por la Tesorería General de la Seguridad Social en materia de gestión recaudatoria, ni de la tutela de los derechos de libertad sindical, relativas a los funcionarios públicos y al personal a que se refiere el art. 1.3.a), de la Ley 8/1980 de 10 de marzo del Estatuto de los Trabajadores". Por su parte el art. 3º de la L.P.L., en reproducción casi literal de la precedente base dispone: "Art. 3º. No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social: a) De las pretensiones que versen sobre la impugnación de los actos de las Administraciones Públicas sujetos al derecho administrativo en materia laboral. b) De las resoluciones dictadas por la Tesorería General de la Seguridad Social en materia de gestión recaudatoria o, en su caso, por las Entidades Gestoras en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta. c) De la tutela de los derechos de libertad sindical y del derecho de huelga relativa a los funciona -rios públicos y al personal a que se refiere el art. 1.3.a) de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores." Debe resaltarse que todas las materias excluidas, lo son auténticamente, pues se trata de materias incluidas en la definición genérica del orden social. En tal sentido, aunque la idea de exclusión no sea la utilizada en la Ley, sino que, de modo aséptico, lo que hace es enunciar un límite negativo, puede afirmarse que las materias que ahora nos ocupan constituyen uno más de los contenidos del concepto de "rama social del Derecho", cuya escueta desnudez en el art. 9.5 de la L.O.P.J., hacía esperar, según hemos explicado, una fecundidad de consecuencias innovadoras y de racionalización sistemática del orden social, que lamentablemente no se hace producido. B) La revisión jurisdiccional de los actos de la Administración en materia laboral. Análisis del apartado a) del art. 3º de la L.P.L.

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Aludimos al principio al problema tradicional sobre la duplicidad de órdenes jurisdiccionales en materia laboral. Ocurre que las relaciones laborales, aunque se establezcan entre sujetos privados, en cuanto a su regulación y al control del cumplimiento de los derechos y obligaciones que forman su contenido, no quedan abandonadas al puro interés de sus titulares, y, en su caso, a la tutela del mismo a través del orden social de la jurisdicción, sino que el Estado asume un intenso protagonismo de intervención en ese mundo de relaciones, y no sólo para su regulación en abstracto, sino fundamentalmente para tutelar desde instan -cias administrativas el cumplimiento efectivo de la normativa general en su aplicación a casos concretos. Al plano de las relaciones entre los sujetos del contrato de trabajo se sobrepone un plano diferente de intervención administrativa en esas relaciones, en el que se produce una serie importantísima de actos, cuya revisión jurisdiccional tradicionalmente ha estado sustraída a los órganos del orden social de la juris -dicción, y confiada a los de la jurisdicción contencioso-administrativa. Pero es el caso que en esa intervención administrativa, si bien la dinámica de la misma, en cuanto competencia y procedimiento de la intervención, está regida por normas de Derecho Administrativo, su contenido consiste en realidad en la aplicación de normas de Derecho Laboral, con lo que a la postre el verdadero significado sustancial de la intervención es el de que la aplicación jurisdiccional del Derecho Laboral no se confía a un solo orden jurisdiccional, sino a dos, lo que determina una posibilidad real de contradicciones entre ambos, que pueden lesionar el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 C.E.) y el de tutela judicial efectiva (art. 24.2 C.E.). Partiendo de la base de la unidad de la jurisdicción y de la articulación interna de la misma a través de órdenes jurisdiccionales diferentes, parece lógico que la aplicación de cada ordenamiento jurídico sea confiada a un solo orden jurisdiccional, único modo de evitar contradicciones en su aplicación; ello sin perjuicio de las posibles cuestiones prejudiciales, en las que un orden jurisdiccional resuelve, de modo incidental, sobre materias no confiadas a su competencia genuina, en cuanto las mismas constituyen un eslabón argumental para el enjuiciamiento de las cuestiones que le están atribuidas. La característica de estas cuestiones prejudiciales, que alteran la exclusividad de la distribución de competencias entre los distintos órdenes jurisdiccionales, es, sin embargo, la de que la decisión prejudicial no supone decisión definitiva de la materia, ni genera la fuerza de cosa juzgada, dejando abierta la posibi -lidad de su enjuiciamiento posterior por el orden jurisdiccional al que genuinamente esté confiado el cono -cimiento de dicha materia. Mas el fenómeno de la intervención administrativa en el campo de las relaciones laborales y su ulterior revisión jurisdiccional, dada la índole y sentido de aquella intervención, desemboca en una aplicación del ordenamiento laboral por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, que en modo alguno puede reducirse a un mero enjuiciamiento prejudicial de normas laborales. En toda la intervención administrativa en el ámbito de las relaciones laborales existe un entrecruza -miento característico de normas jurídico-laborales y jurídico-administrativas; mas lo peculiar de ese entre -cruzamiento es que la aplicación de la norma laboral constituye el contenido esencial del acto de la Admi -nistración, mientras que las normas administrativas operan sólo en función de continente de la actuación. Se significa con ello que a la hora de determinar la caracterización del acto como sometido a uno u otro ordenamiento, a los efectos de fijar el orden jurisdiccional llamado a conocer de su pretendida revisión, habrá de optarse entre el continente o el contenido, para proclamar su carácter esencial, y parece lógico entender que en ese dilema lo esencial deberá ser el contenido, y no el continente, salvo que el conflicto y la pretensión de revisión se limite exclusivamente a un determinado elemento de ese continente (vgr.: discusión sobre la competencia del órgano, o del procedimiento seguido para la formalización del acto, etc...). Ese entrecruzamiento de normas de diverso tipo en la actuación administrativa es un fenómeno común

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en ella, y que como tal es objeto típico de la atención de la doctrina administrativa, con tomas de posición de diferente sentido, fenómeno que es la base subyacente de las teorías muy consolidadas de los "actos separables" y de las "cuestiones prejudiciales". A estas últimas ya nos referimos antes, y en cuanto a la primera expresa el hecho de que en aquellos actos de la Administración en que ésta se sujeta al Derecho Privado, y el enjuiciamiento de sus actos en tal sentido corresponde a un orden jurisdiccional diferente del contencioso-administrativo, que le es genuino, hay tramos o momentos de dicha actuación necesariamente sometidos al ordenamiento administrativo, y cuya revisión jurisdiccional debe corresponder al orden contencioso-administrativo, como actos separables del objeto sometido a otro orden jurisdiccional (art. 4 ap. 3 de la Ley de Contratos del Estado y arts. 8 y 40 del Reglamento de Contratos del Estado). En cuanto a las cuestiones prejudiciales representan el fenómeno inverso de ampliación de las competencias exclusivas, para resolver incidentalmente materias ajenas al orden contencioso-administra -tivo, que operan como elemento antecedente a la cuestión sometida a la competencia de éste. Lo usual en la doctrina, al analizar la aplicación del ordenamiento laboral por los órganos jurisdicciona -les del orden contencioso-administrativo, cuando conocen de la impugnación de los actos de la Administra -ción de intervención en las relaciones jurídico-laborales, es acudir precisamente a la idea de las cuestiones prejudiciales, entendiendo que lo enjuiciado realmente es un acto de la Administración, dictado en el ejerci -cio de una función típicamente administrativa, si bien en ese enjuiciamiento el juicio en torno a la norma laboral y a su cumplimiento o incumplimiento opera como cuestión prejudicial respecto a la corrección jurí -dica del acto administrativo enjuiciado (vgr.: en el enjuiciamiento de una sanción administrativa a un empresario por incumplimiento de la normativa laboral, se entiende como prejudicial el juicio sobre si se cumplió o no la normativa laboral). Es fácil advertir la artificiosidad de un planteamiento tal, pues el significado que tiene en la doctrina procesal la figura de la cuestión prejudicial es muy diferente del que corresponde al juicio esencial sobre la aplicación de la legislación laboral por la Administración. En este caso no se trata de algo incidental, que opere sólo como eslabón argumental en el enjuiciamiento del acto administrativo, sino que el acto adminis -trativo tiene como argumento esencial la aplicación del ordenamiento laboral. En el fondo de las dificulta -des de tratamiento de la cuestión que nos ocupa, y de su diferencia con otras cuestiones, quizás formal -mente semejantes, de la intervención de la Administración en otros ámbitos de relaciones "inter privatos", nos encontramos con la dificultad de caracterización del Derecho Laboral en la dicotomía Derecho Públi -co-Derecho Privado, dada la doble naturaleza del Derecho Laboral. Intervenciones de la Administración, con la correspondiente problemática de la revisión jurisdiccional de sus actos, se dan también en otros ámbitos de otros ordenamientos, pues no en balde el Derecho Adminis -trativo se ha caracterizado como un derecho garantizador de otros (vid. José Ramón Parada Vázquez: "Derecho Administrativo, Derecho Privado y Derecho Garantizador" -Revista de Administración Pública-), como consecuencia del generalizado fenómeno del intervencionismo administrativo en todos los ámbitos de la vida social. En la doctrina administrativista, el abordar esta cuestión (Montoro Puerto: "Actos jurídicos de la Administración Laboral". Revista de Administración Pública; José Ramón Parada Vázquez, trabajo ya citado) se ponen ejemplos de esa intervención en materia de propiedad industrial, instalación de farmacias, etc., señalando como ello sólo provoca "una alteración de la jurisdicción naturalmente competente por razón de las partes afectadas y de la cuestión discutida" (Parada Vázquez), en la que no encuentran difi -cultad alguna. Sin embargo aquí el rasgo diferencial respecto a esas otras intervenciones y el tratamiento de sus repercusiones jurisdiccionales, radica en la actual autonomía del Derecho del Trabajo, como orde -namiento y como disciplina científica, y en la naturaleza mixta jurídico-privada y jurídico-pública de sus instituciones. Es indudable que la plenitud y autonomía del Derecho del Trabajo no se da en esos otros campos

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aducidos como ejemplo. La mayor intensidad de la intervención administrativa en la ordenación del trabajo por cuenta ajena, hace que la misma no se considere como algo externo al ordenamiento jurídico del mismo, sino como una parte esencial de éste, fundida en la superior unidad del ordenamiento total, y que como tal se estudie en la doctrina como un capítulo común de los tratados de Derecho del Trabajo, lo que indudablemente no ocurre, o al menos no con la misma intensidad, con otro tipo de intervenciones, aún de análogo significado formal en otros campos regidos por el Derecho privado. La naturaleza mixta jurídi -co-privada y jurídico-pública del Derecho del Trabajo, sin perjuicio de su unidad, da al mismo una identidad diferenciada de la de otras ramas jurídicas, netamente caracterizadas como de Derecho privado, y justifica que el tratamiento jurisdiccional del contenido jurídico-público del Derecho del Trabajo pueda ser distinto del que se da a las intervenciones administrativas en otros ámbitos, primariamente referidos al Derecho privado, confiándola a los mismos órganos a los que se asigna el enjuiciamiento del contenido jurídico-pri -vado de tal rama jurídica. En el ámbito del Derecho del Trabajo la aplicación del mismo por la autoridad administrativa no es un fenómeno que pueda situarse extra muros del ordenamiento laboral, como una garantía adjetiva de éste, sino que es un fenómeno de la normal realización de tal ordenamiento. El solo hecho de la intervención de la Administración no es suficiente para asignar la competencia revisoria de los actos correspondientes a la jurisdicción contencioso-administrativa, según vimos antes cuando analizamos (II) los arts. 1º y 2º.a) de la L.J.C.A. En su momento razonamos cómo el art. 9.5 de la L.O.P.J. establecía la base sobre la que poder sustentar la posible atribución jurisdiccional al orden social del control de la intervención administrativa en materia laboral, así como que esa posibilidad la cierra el art. 3º.a) de la L.P.L. Con este precepto se deja fuera del orden social toda la intervención de la Administración en materia laboral en sus diversos aspectos (autorizaciones y licencias: arts. 35.6, 37.1, 40.1 y 3, 41, 47, 51 de la L.E.T.; y vigilancia, inspección y sanción: Ley de infracciones y sanciones del orden social, L. 8/1988), salvo que se quiera insistir en la distinción entre el momento administrativo y el momento laboral de la intervención administrativa, para la caracterización del conflicto, según dónde se sitúe su elemento conflictivo: si se discuten problemas de competencia del órgano, de regularidad del procedimiento, de la corrección formal del acto, caracterización administrativa; si por el contrario se discute la adecuación al caso de la norma laboral aplicada, caracteri -zación laboral. No parece sin embargo que el distinto género de la actividad interventora pueda aportar una pauta aceptable para entender que el supuesto queda dentro o fuera del marco legal que estimamos. En espe -cial, tan administrativo es el acto de autorización de extinción de los contratos por causas tecnológicas, económicas o de fuerza mayor, o la autorización para realizar horas extraordinarias en período nocturno, como el acto de imposición de una sanción por infracción de normas sociales, o como la calificación de un puesto de trabajo tóxico, penoso o peligroso. En todos los casos se trata de ejercicio de potestades admi -nistrativas típicas, que es lo que determina la caracterización administrativa del acto. Carece de sentido, por ejemplo, que la jurisprudencia de la Sala de lo Social, y la última de la Sala de Conflictos (Auto de 16 de julio de 1993), para defender la competencia del orden social respecto a la declaración de puesto de trabajo como tóxico, penoso o peligroso, parta de una crítica de la potestad administrativa establecida al respecto en el nº 17 del art. 14 del D. 799/1971, de 2 de abril, por contraria a la restricción constitucional de la intervención administrativa en las relaciones laborales, y por el principio de exclusividad jurisdiccional para la solución de conflictos "inter-privatos", y que no se susciten objeciones del mismo signo a las otras intervenciones de similar significado. El dato de que la referente a los tóxicos, etc., se establezca en norma de rango reglamentario anteconstitucional, y las otras en normas de rango legal postconstitucionales, no es suficiente para un planteamiento diferencial, pues si el obstáculo está en la Constitución, la primacía de ésta, en cuando obstáculo posible a esas intervenciones administrativas, operará con la misma eficacia cualquiera que sea el rango o la fecha de la norma que pueda oponérsele.

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Más que la diferente caracterización administrativa, lo que quizás pueda servir de base crítica de dife -renciación es el análisis de si la intervención administrativa lo que hace es resolver conflictos "inter-priva -tos", y desempeña de hecho una función jurisdiccional, aunque se eluda esta denominación, invadiendo de ese modo funciones que constitucionalmente no le competen. Mas ello es una ardua cuestión de índole constitucional, que llevaría, en su caso, a elevar al Tribunal Constitucional los preceptos de la L.E.T. en los que se establece esa concreta intervención; sin que el planteamiento, no obstante, deba incidir en el problema, que aquí nos ocupa, de la distribución de la materia entre el orden jurisdiccional social o el contencioso-administrativo. Puestos a agotar la crítica del precepto, puede destacarse la oscuridad de la expresión actos "sujetos al derecho administrativo en materia laboral". Todo acto de la Administración de intervención garantista en un determinado ámbito de las relaciones sociales, sometidos a un ordenamiento diferente del administrativo, y en concreto el laboral, determina el entrecruzamiento de normas a que ya antes nos referíamos. Y si ello es así ¿qué quiere decir sujetos al derecho administrativo en materia laboral? ¿acaso con ello se expresa algo distinto de la mera idea de intervención administrativa en materia laboral? La expresión probablemente no sea la más acertada, pues todos los actos dictados por la Administración en materia laboral están sujetos al Derecho Administrativo, con lo que la expresión de este elemento no aporta ningún complemento configurador, que no existiese sin ella. Para los más decididos a defender la plenitud posible del orden social de la jurisdicción frente al orden contencioso-administrativo, tal vez esa oscura expresión pueda aportar una base de apoyo para la distin -ción del elemento conflictivo de la actuación de la Administración. Lo más seguro es que el precepto se entienda en el sentido de excluir el control de la actividad de intervención de la Administración en las relaciones laborales por los órganos del orden social. El panorama de duplicidad de órdenes jurisdiccionales, con la secuela de posibles contradicciones, puede por tanto continuar como antes. No puede por menos de causar extrañeza, desde perspectivas de la coherencia sistemática, que junto a ese principio general de exclusión coexista la competencia positiva de conocimiento de la impugnación del acto de la oficina pública que rechace el depósito de Estatutos de Sindicatos o su modificación. En gran medida se ha dado, sin embargo, un paso importantísimo para la evitación parcial de esas contradicciones, con la novedad, muy digna de nota, del art. 148 T.A.L.P.L.: el nuevo supuesto de proceso de oficio, iniciado por la autoridad laboral que tramita un procedimiento administrativo sancionador, cuando el acta de la Inspección de Trabajo se impugna con alegaciones y pruebas que puedan desvirtuar la natu -raleza laboral de la relación jurídica de la acción inspectora (párrafo 1), o cuando se discutan los elementos laborales de las infracciones de los números 4, 5 y 9 del art. 7 y 2, 11 y 12 del art. 8 de la Ley 8/1988. Se trata de un mecanismo similar en todo a lo que en el orden procesal es una cuestión prejudicial devolutiva, si bien aquí se suscita desde el procedimiento administrativo, que lógicamente quedaría suspendido, resi -denciando desde él el elemento laboral en discordia en el orden social de la jurisdicción, que lo resolvería, quedando así definitivamente decidida la cuestión, para, en su caso, continuar o no después la actividad administrativa de sanción, según el resultado del proceso laboral. Establecido el sistema, lo discutible es la limitación exclusiva a los procedimientos de sanción, y en ellos a sólo ciertas hipótesis, aunque en verdad sean las más relevantes. No se ve la razón de que sólo en esos casos deba aplicarse, y en otros no. Piénsese en procedimientos administrativos por actas de liquidación de cuotas de la Seguridad Social por falta de cotización en las que se cuestione el carácter laboral de la rela -ción. C) Exclusión de los actos de gestión recaudatoria. art. 3º.b L.P.L.

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El precepto viene precedido de una copiosa doctrina jurisprudencial, a la que antes se aludió, que tiene su expresión paradigmática en el auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia de 4 de diciembre de 1986. El actual precepto supone extraer del orden social de la jurisdicción una inequívoca "materia de Segu -ridad Social", recortando así desde la Ley procesal ordinaria el ámbito jurisdiccional definido en la prece -dente Ley orgánica. El obstáculo de que el procedimiento de gestión recaudatoria es un típico procedimiento administrativo, lo que es indiscutible, carece de la transcendencia que le otorga la jurisprudencia a que nos hemos referi -do, si se considera que toda la Seguridad Social, por ser sus Entidades Gestoras entidades de Derecho Público, se manifiesta a través de típicos procedimientos administrativos en sus relaciones institucionales con los sujetos incluidos en el sistema de la Seguridad Social. ¿Acaso el procedimiento de declaración de las situaciones de invalidez, regulado en el R.D. 2.609/1982 de 24 de septiembre y orden de desarrollo de 23 de noviembre de 1982, no son también genuinos procedimientos administrativos? ¿Qué principio gene -ral superior explica que para unos procedimientos administrativos no exista inconveniente en su encua -dramiento en el concepto de "materias de Seguridad Social", y para otros sin embargo sí? ¿Es que acaso existe alguna diferenciación cualitativa entre la relación del sujeto privado con las entidades jurídico-públi -cas de la Seguridad Social, según que su contenido sea de prestación de aquel sujeto para con las enti -dades gestoras (relación de cotización), o de prestación de las entidades gestoras para él (prestaciones de la acción protectora de la Seguridad Social)? La diferencia de tratamiento jurisdiccional ocasiona un inevitable riesgo de contradicciones entre los dos órdenes jurisdiccionales llamados a intervenir en estas materias. Y, lo que es peor, una vez producidas, no existe mecanismo procesal para resolverlas, desembocándose en situaciones como la que tuvo que abordar el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 26 de noviembre de 1985, ya citada, desde la que, por cierto, expresaba el deseo de "el legislador ordinario previese este tipo de conflictos, estableciendo mecanismos para su resolución dentro de la jurisdicción ordinaria", llamamiento de atención que continúa sin respuesta. La problemática normal en el caso de los conflictos sobre cotización, o sobre gestión recaudatoria de la Tesorería General de la Seguridad Social, se centra en torno a los elementos jurídico-laborales de la coti -zación: si existe o no relación laboral, quién sea el empresario en ella, si el contrato es a jornada completa o a tiempo parcial, si el salario es de una u otra cuantía, si un determinado concepto retributivo entra o no en el salario, etc. Y puede darse el caso de que esa discusión sobre esos elementos laborales esté plan -teada en el orden social de la jurisdicción, al tiempo que la Inspección de Trabajo interviene con un acta y da ocasión a un procedimiento administrativo de gestión recaudatoria. Cabe también que la propia inter -vención de la Inspección motive al empresario a acudir al orden social de la jurisdicción mediante una acción declarativa, solicitando la definición en ese orden acerca del elemento que el Inspector de Trabajo da por sentado, y que el empresario discute, sin que, ello no obstante, se enerve el normal devenir del procedimiento administrativo iniciado y su ulterior desembocadura en el proceso contencioso-administrati -vo. Por otra parte, ocurre que en el plano de las relaciones entre la Tesorería General de la Seguridad Social y los sujetos incluidos en el sistema de la Seguridad Social, dichas relaciones se escinden en su tratamiento jurisdiccional, pues en lo atinente a la inscripción de empresas, afiliaciones y altas (relaciones instrumentales de cobertura), el orden social de la jurisdicción será el llamado a ejercer el control de los actos de la Tesorería, mientras que el de las relaciones de cotización le quedará vedado. ¿Qué justificación puede argüirse para esa diferenciación de trato de un tipo de relaciones tan indiferenciables, y de las que además unas son presupuesto de las otras?

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D) Exclusión de la materia sindical de los funcionarios públicos. art. 3º.c L.P.L. Establecido que el derecho de libertad sindical corresponde a la "rama social del Derecho", sería lógico que todo él, en sus plurales aspectos, se residenciase en un mismo orden jurisdiccional. Es cierto que los arts. 28 y 103 C.E. permiten un régimen especial del ejercicio del derecho de sindica -ción para los funcionarios públicos; pero no lo es menos que esa opción constitucional fue eludida por la Ley Orgánica de Libertad Sindical, L.O. 11/1985 de 2 de agosto (L.O.L.S. en adelante), que engloba de modo indiferenciado en su regulación a los trabajadores y a los funcionarios públicos y personal estatutario, bajo la rúbrica común de la calificación de trabajadores (art. 1.1 y 2). Sólo se excluye de ese tratamiento unitario a los miembros de Cuerpos de Fuerzas de Seguridad que no tengan carácter militar, cuyo régimen se regula en la L.O. 2/1986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, arts. 13 y siguientes. Ese unitarismo de la regulación del régimen sindical de los funcionarios públicos se reconoce asimismo en la Exposición de Motivos de la Ley 9/1987 de 12 de junio, de regulación de los órganos de representa -ción, determinación de condiciones de trabajo y participación. Si, pues, una Ley Orgánica, como la L.O.L.S., consagra un régimen indiferenciado del derecho de sindicación, la objetividad de ese régimen en cuanto rama específica del ordenamiento jurídico parece que debiera ser el dato relevante a la hora de fijar su correlato jurisdiccional, en vez de acudir a la condición subjetiva de los incluidos bajo su rectoría. Por otra parte la L.O.P.J. en su art. 9 ya vimos como no utiliza elemento subjetivo alguno para trazar las fronteras de los distintos órdenes jurisdiccionales, sino que sólo emplea el dato objetivo del ordena -miento aplicable. En concreto, en lo que aquí interesa, la distinción Derecho Administrativo-"rama social del Derecho". La cuestión es por tanto si la sola condición subjetiva de los funcionarios basta para administrativizar todos los ordenamientos en los que se hallen implicados (el ordenamiento sindical, el ordenamiento de la Seguridad Social). 5 En otros términos, ¿puede entenderse que la regulación unitaria, que supone la L.O.L.S. es adminis -trativa, si referida a funcionarios públicos, y social, si a trabajadores stricto sensu? No parece que exija esfuerzo argumental alguno la respuesta negativa. Las mismas razones que pueden esgrimirse para sostener que la condición de funcionario atribuye a su régimen sindical un carácter administrativo, podrían justificar que el régimen fiscal del trabajador se caracterizase de social. Esta inadmisible conclusión eviden -cia que lo definitorio no puede ser la condición subjetiva, sino la objetividad del ordenamiento de que se trate. Resulta, pues, censurable, la solución excluyente de la Ley de Bases, que, para éste ya de modo inevitable, se ha consolidado en el Texto Articulado. La misma L.O.L.S., al tratar en su art. 13 de la tutela jurisdiccional de la libertad sindical, no hace salvedad alguna en el unitarismo por ella proclamado, según la condición subjetiva del titular del derecho a proteger, sino que se refiere en singular a la jurisdicción competente, sin indicar ningún atisbo del que pueda deducirse que las jurisdicciones competente puedan ser varias. Del propósito legal de administrativización de la temática sindical de los funcionarios en su proyección jurisdiccional existe antes de la Ley de Bases el antecedente de la Ley 9/1987, en cuyo art. 28, dentro del procedimiento electoral para los órganos de representación de los funcionarios en sus centros de trabajo (Delegados de Personal y Juntas de Personal), se establece el cauce del proceso contencioso-administra -tivo para la revisión de los actos de las Mesas electorales. Pero existe una diferencia clara de supuestos, que destaca la propia Exposición de Motivos de dicha Ley, pues en ella no se regula la libertad sindical, para la que se da por sentado que está ya regulada en la L.O.L.S., sino sólo aspectos puramente orgánicos

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de la representación de los funcionarios, determinación de condiciones de trabajo y participación. Puede afirmarse por tanto que el régimen jurídico sindical, que su Ley Orgánica rectora concibió como unitario, ha sido diferenciado en su proyección jurisdiccional por la Ley de Bases de Procedimiento Laboral, y consecuentemente por su Texto Articulado, extrayendo "de la rama social del Derecho", como título de atribución jurisdiccional, según la L.O.P.J., una materia que su propia legislación sustantiva había incardi -nado en dicha rama. Al margen de la impecable legalidad del T.A.L.P.L., lo que se suscita con referencia a la Ley de Bases, es un problema de constitucionalidad (recuérdese el art. 28 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, L.O.T.C.) en el sentido de la adecuación o no de la Ley procesal a la L.O.P.J. con posible incidencia del principio de igualdad ante la Ley. ¿Es razonable, como elemento objetivo de diferenciación de régimen jurisdiccional, una condición subjetiva que la L.O.L.S. eludió como rasgo diferenciador? Personalmente opinamos que el unitarismo legal de la L.O.L.S. conlleva, como conclusión lógica, la unidad de adscripción al orden social de la jurisdicción, y en tal sentido reputamos contraria a la L.O.P.J., e incluso contrario al principio de igualdad, si bien esto último de modo menos claro, la exclusión que anali -zamos. En otro orden de consideraciones, bajo la rúbrica de libertad sindical de los funcionarios públicos y personal estatutario se engloba todo el régimen jurídico sindical de los mismos. No sería correcto entender que como en relación a los trabajadores stricto sensu en el régimen sindical se diferencian cinco supuestos de cuestiones litigiosas referentes al régimen sindical (las de los apartados g, h, i, j, k del art. 2), en las que la tutela de la libertad sindical se enuncia de modo separado de los demás, aquí deba partirse de modo implícito de esa misma sistematización, para venir a parar en el resultado de que las materias del régimen sindical de los funcionarios y personal estatutario encuadrables en los módu -los conceptuales de los apartados g, h, i y j del art. 2 quedan fuera del supuesto de exclusión del art. 3. La perspectiva del art. 3 debe ser en este punto la L.O.L.S., en la que el concepto de libertad sindical engloba a todos los aspectos del régimen sindical. Por tanto todos los contenidos de los apartados aludidos del art. 2 forman parte del supuesto único de tutela de la libertad sindical del art. 3. Entenderlo de otro modo conduciría a un grado tal de incoherencia que hace rechazable una interpretación distinta de la que proponemos. La separación de regímenes jurisdiccionales entre trabajadores por una parte y funcionarios y personal estatutario por otra, aparte de las dificultades de principio que ya hemos indicado, en planos más concretos conduce a situaciones auténticamente paradójicas. Así en el tema de la representatividad sindical, en el que la de cada sindicato se mide sobre una base, en la que se incluyen tanto los órganos de representa -ción de los trabajadores, como los de los funcionarios, en unidad inescindible, y en el que la resolución administrativa declaratoria de la representatividad debe ser por tanto única para cada sindicato, de seguir la tesis del auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia de 23 de marzo de 1990, la eventual impugnación del acto correspondería al orden social, pese a que los datos en conflicto deriven del cómputo de resultados en los órganos de representación de los funcionarios, so pena de que se llegue a la solución, no menos paradójica, de que el orden jurisdiccional dependa de que los datos conflictivos se sitúen en los órganos de representación de los trabajadores o en los de los funcionarios y personal estatutario. Pero es que si, según la sola condición de los demandante, y para la valoración de unos mismos datos determinantes de la representatividad, pueden actuar dos órdenes jurisdiccionales diferentes (el conten -cioso-administrativo y el social), es perfectamente posible que algo de tan esencial trascendencia institu -cional, como es la determinación de la representatividad de un Sindicato, pueda establecerse de modo contradictorio. No menor es la paradoja que supone, en cuanto al personal estatutario, y en concreto al personal sanitario de la Seguridad Social, que siendo el orden jurisdiccional competente para el conocimiento de los

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conflictos suscitados en su relación jurídica el del orden social, un aspecto tan de índole social como es el de su régimen sindical se sitúe en un orden jurisdiccional diferente, cual el contencioso-administrativo. Podría entenderse que la paradoja sería del mismo signo si se pretende que un personal, cuyo régi -men jurídico es administrativo, cual los funcionarios públicos, vea sometidos sus aspectos sindicales a un orden jurisdiccional igualmente ajeno. Mas la diferencia es clara, pues lo que debe contar en ambos casos no es una condición subjetiva, sino la calificación objetiva de la índole del ordenamiento aplicado. El T.A.L.P.L. ha añadido en el apartado c) que comentamos una referencia explícita del derecho de huelga, que no se contenía en la L.B.P.L. Conviene advertir que el derecho de huelga tiene su propia sustancialidad conceptual, diferenciable del derecho de libertad sindical, que exige por tanto un tratamiento igualmente diferenciado. Tratándose de funcionarios públicos, cuyo estatuto no corresponde a la rama social del derecho, no tiene nada de particular que el derecho de huelga quede asimismo fuera del orden social. En tal sentido aunque no lo dijera la L.B.P.L. esa exclusión del orden social venía ya dada de ante -mano, por lo que la cita del derecho de huelga, para excluirla del orden social, al referirse a funcionarios, es innecesaria, de ahí que no exista objeción sustantiva a hacer al T.A.L.P.L. al respecto. Cuestión diferente es la referida a esa misma exclusión en cuanto referida al personal estatutario, pues en la medida en que, como se vio en su momento, la sede jurisdiccional de sus conflictos sigue siendo el orden social de la jurisdicción, y en la medida en que la L.B.P.L. no atendía en su Base Primera al derecho de huelga, la cita de éste en el T.A.L.P.L. implica excluir del orden social de la jurisdicción una materia que la Ley de Bases no había excluido, por lo que aquí puede hablarse de conflicto normativo entre ley dele -gada y ley delegante.

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