daniel amorim neves - manual de improbidade administrativa.pdf

7/17/2019 Daniel Amorim Neves - Manual de improbidade administrativa.pdf

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ndicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

422m

Neves, Daniel Amorim Assumpção

Manual de improbidade adm inistrativa / Daniel Amorim Assumpção Neves, Rafael Carvalho Rezende Oliveira. – 2.a ed. rev., atual e amo de Janei ro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.

ISBN 978-85-309-5214-3

1. Improbidade adm inis trativa - Legis lação - Brasil . 2. Crime contra a administração pública- Bras il. 3. Direiro adminis trativo - Brasil. I.

afael Carvalho Rezende II. Título.122. CDU: 342.9222(81)

mailto:[email protected]

http://www.editorametodo.com.br/

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Costumo dizer que as verdadeiras amizades são construídas na escola e na faculdade, o q

de explicar pela interação constante e duradora com aqueles que se tornarão companhla vida. Na “fase adulta”, fica mais difícil a construção de amizades, tanto p

ponsabilidades assumidas como pela inexistência da proximidade constante da é

udantil. Tenho que confessar, sou um pouco cético sobre conquista de amizades verdad

ssa fase da vida.

No Curso Forum, entretanto, notei que mais uma vez estava errado. Fiz novos amigos,

smo não sendo tão íntimos como aqueles feitos no colégio e faculdade, podem ser conside

rdadeiros amigos. Como homenagem a esses meus novos amigos cariocas, dedico a parte qu

a no presente livro, personificando a dedicatória na pessoa do coautor Rafael Oliveira.

Daniel Amorim Assumpção N

Para meus pais, Celso Rezende Oliveira e Cleonice Carvalho Rezende Oliveira, meus heró

Para minha mulher Alessandra Simões Bordeaux Oliveira, amor da minha vida.

Para minha irmã, Renata Oliveira, e minha sobrinha, Karina Oliveira, motivos de orgulho

Rafael Carvalho Rezende Oli



É com imensa alegria e entusiasmo que apresentamos à comunidade jurídica a segunda ediç

ro Manual de Improbidade Administrativa, que contou, em sua primeira edição, com ampida aceitação por parte da comunidade jurídica.

Com o intuito de enriquecer ainda mais a obra, a segunda edição teve a sua estrutura reformra apresentar, em resumo, as seguintes novidades:

a) atualização legislativa com a inclusão de estudo sobre o Sistema brasileiro decombate à corrupção e a Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção); e

b) atualização doutrinária e jurisprudencial, com a menção às decisões recentes mai

relevantes proferidas pelo STF e STJ.

A obra foi revista, atualizada e ampliada para continuar servindo como importante fonnsulta para os estudantes, especialmente aqueles que pretendem realizar concursos públicosadvogados militantes e membros da Magistratura, do Ministério Público, das Procuradoriasfensorias Públicas, dos Tribunais de Contas e de outras carreiras públicas que lidam ctéria.

Boa leitura!



A obra tem por objetivo apresentar ao leitor um verdadeiro Manual sobre as principais que

ídicas envolvendo o tema da improbidade administrativa.Trata-se de tema atual e de extrema relevância para o país, pois envolve a ética na gestãursos públicos por parte dos agentes públicos e dos particulares que se relacionam coministração Pública.

A Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) representa um verdadeiro marco na ba moralização da Administração, o que denota a importância do seu estudo no atual estág

olução do Direito Público.

Em razão das questões de direito material e processual presentes na Lei de Improb

ministrativa, os autores uniram as suas especialidades e experiências profissionais resentar ao leitor um Manual completo dividido em duas partes: na primeira, o prof. Rrvalho Rezende Oliveira, especialista em Direito Administrativo, abordará os aspacionados ao direito material da improbidade administrativa; na segunda, o prof. Daniel Amsumpção Neves, especialista em Processo Civil, apresentará as principais questões procesacionadas à ação de improbidade administrativa.

No presente Manual de Improbidade Administrativa, os autores tratam do tema de remamente didática, com linguagem simples e objetiva, mencionando as principais polêm

utrinárias e jurisprudenciais, com destaque para a jurisprudência do STF e do STJ.A obra é destinada aos estudantes, especialmente aqueles que pretendem realizar concblicos, aos advogados militantes e membros da Magistratura, do Ministério Públicoocuradorias, das Defensorias Públicas, dos Tribunais de Contas e de outras carreiras púbeocupadas com a ética na gestão pública.

Os Au



Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.



LIVRO I

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Parte 1 – Direito Material Rafael Carvalho Rezende Oliveira

INTRODUÇÃO1.1. A importância do combate à corrupção

1.2. Conceito de improbidade administrativa e o princípio da juridicidade

FONTES NORMATIVAS2.1. Antecedentes normativos

2.2. Quadro normativo atual: fontes internacionais, constitucionais, legislativas e regulamenta

2.2.1. Fontes internacionais

2.2.2. Fontes constitucionais

2.2.3. Fontes legislativas

2.2.4. Fontes regulamentares

2.3. Discussão quanto à constitucionalidade da Lei 8.429/1992

2.4. A competência legislativa e a natureza da Lei 8.429/1992: Lei nacional ou federal?

2.5. Irretroatividade da Lei 8.429/1992

CONTROLE DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA3.1. Controle preventivo

3.2. Controle repressivo

SUJEITOS DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA4.1. Sujeito passivo

4.1.1. Administração Pública Direta e Indireta

4.1.2. Consórcios públicos de direito público e de direito privado

4.1.3. Concessionários e permissionários de serviços públicos (concessões comuns eParcerias Público-Privadas): inaplicabilidade do art. 1.º da Lei de ImprobidadeAdministrativa

4.1.4. Terceiro Setor: Serviços Sociais Autônomos, Organizações Sociais (OS), Organizada Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs) e outras entidades



4.1.5. Sindicatos

4.1.6. Partidos políticos

4.2. Sujeito ativo

4.2.1. Agentes públicos

4.2.1.1. Agentes públicos de direito e agentes públicos de fato

4.2.1.2. Agentes políticos (membros dos Poderes Executivo e Legislativo): Lei deImprobidade Administrativa e crime de responsabilidade

4.2.1.3. Lei de Improbidade Administrativa e a “Lei da Ficha Limpa”4.2.1.4. Membros da Magistratura, do Ministério Público e dos Tribunais de Conta

4.2.1.5. Militares

4.2.1.6. Empregados e dirigentes de concessionárias de serviços públicos:inaplicabilidade do art. 2.º da Lei de Improbidade Administrativa

4.2.1.7. Os advogados e o alcance da Lei de Improbidade Administrativa

4.2.1.8. Árbitros não são agentes públicos para fins de improbidade

4.2.1.9. Notários e registradores4.2.2. Terceiros

4.2.2.1. As condutas do terceiro e o elemento subjetivo

4.2.2.2. Aplicação das sanções ao “terceiro” pressupõe a prática de improbidadeadministrativa por agente público

4.2.2.3. Adequação das sanções e a expressão “no que couber”

4.2.2.4. Pessoas jurídicas

ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA5.1. Característica comum dos atos de improbidade: tipificação aberta e rol exemplificativo

5.2. Enriquecimento ilícito (art. 9.º da Lei 8.429/1992)

5.2.1. Enriquecimento ilícito x enriquecimento sem causa (art. 9.º da Lei 8.429/1992)

5.2.2. Elemento subjetivo: dolo

5.2.3. Condutas comissivas ou omissivas

5.2.4. Sanções para o enriquecimento ilícito (art. 12, I, da Lei 8.429/1992)

5.3. Danos ao erário (art. 10 da Lei 8.429/1992)

5.3.1. Erário e patrimônio público

5.3.2. Elemento subjetivo: dolo ou culpa


5.3.4. Sanções para o dano ao erário (art. 12, II, da Lei 8.429/1992)

5.4. Violação aos princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei 8.429/1992)

5.4.1. Elemento subjetivo: dolo


5.4.3. Sanções para a violação aos princípios da Administração Pública (art. 12, III, da L



8.429/1992)

5.5. Ordem urbanística (art. 52 da Lei 10.257/2001 – Estatuto da Cidade)

5.5.1. Estatuto da Cidade e a Lei 8.429/1992

5.5.2. Sujeito ativo: Prefeito e Governador do Distrito Federal

PRESCRIÇÃO6.1. Mandato, cargo em comissão e função de confiança (art. 23, I, da Lei 8.429/1992)

6.2. Servidores temporários (art. 37, IX, da CRFB)6.3. Servidores estatutários e empregados públicos (art. 23, II, da Lei 8.429/1992)

6.3.1. Improbidade e conduta tipificada como crime

6.4. Prescrição e terceiros

6.5. Imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao Erário: controvérsias

Parte 2 – Direito Processual

Daniel Amorim Assumpção Neves

MICROSSISTEMA COLETIVO7.1. Conceito

7.2. Microssistema coletivo e a ação de improbidade administrativa

NATUREZA DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA8.1. Ação de natureza civil

8.2. Tutela jurisdicional coletiva

8.3. Natureza do direito material tutelado na ação de improbidade administrativa8.4. A ação de improbidade administrativa é ação civil pública?

LEGITIMIDADE9.1. Espécies de legitimidade

9.2. Legitimação ativa

9.2.1. Introdução

9.2.2. Pessoa jurídica interessada

9.2.3. Ministério Público

9.2.4. Litisconsórcio entre os legitimados

9.2.5. Atuação superveniente do Ministério Público como autor

9.3. Legitimidade passiva

9.3.1. Legitimados passivos

9.3.2. Litisconsórcio passivo

9.4. Legitimação bifronte das pessoas jurídicas interessadas

9.5. Sucessão processual no polo passivo



COMPETÊNCIA10.1. Introdução

10.2. Competência da Justiça brasileira

10.3. Competência originária dos Tribunais Superiores

10.4. Competência de Justiça Especializada

10.5. Competência da Justiça Comum

10.6. Competência originária dos tribunais de segundo grau

10.7. Competência do foro10.8. Competência de juízo

CONEXÃO E LITISPENDÊNCIA11.1. Conceitos e efeitos

11.2. Efeitos da conexão na tutela coletiva

11.2.1. Reunião das demandas

11.3. Prevenção do juízo

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO12.1. Introdução

12.2. Legitimidade

12.3. Requisitos formais da representação

12.4. Procedimento

12.5. Processo administrativo e inquérito civil

PROCEDIMENTO JUDICIAL13.1. Introdução

13.2. Petição inicial

13.2.1. Introdução

13.2.2. Endereçamento

13.2.3. Nome das partes e sua qualificação

13.2.4. Causa de pedir

13.2.5. Pedido13.2.6. Valor da causa

13.2.7. Pedido de provas

13.2.8. Pedido de citação do réu

13.2.9. Instrução da petição inicial

13.3. Recebimento da petição inicial e defesa prévia


13.3.2. Justificativas para a existência de uma fase de defesa prévia

13.3.3. Cumprimento da exigência legal



13.3.4. Procedimento

13.4. Instrução probatória

13.5. Sentença


13.5.2. Sentença terminativa em caso de abandono e desistência

13.5.3. Sentença homologatória de transação

13.5.4. Sentença de procedência e as “penas” previstas pelo art. 12 da Lei 8.429/1992

13.5.4.1. Introdução13.5.4.2. Perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio

13.5.4.3. Ressarcimento integral do dano

13.5.4.4. Perda da função pública

13.5.4.5. Suspensão dos direitos políticos

13.5.4.6. Multa civil

13.5.4.7. Proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios

incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que pintermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário

13.5.4.8. Proporcionalidade e razoabilidade na aplicação das penas

COISA JULGADA14.1. Introdução

14.2. Coisa julgada secundum eventum probationis

14.3. Coisa julgada secundum eventum litis

14.4. Limitação territorial da coisa julgada

MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRAT15.1. Introdução

15.2. Indisponibilidade de bens

15.2.1. Natureza jurídica

15.2.2. Atos de improbidade e indisponibilidade

15.2.3. Legitimidade ativa

15.2.4. Objeto da garantia15.2.5. Limites impostos ao ato de constrição

15.2.6. Forma do pedido de indisponibilidade

15.2.7. Concessão liminar da medida cautelar

15.2.8. Requisitos para a concessão

15.2.9. Prazo para a propositura da ação principal

15.3. Sequestro




15.3.2. Atos de improbidade e sequestro

15.3.3. Legitimidade ativa

15.3.4. Objeto da garantia

15.3.5. Limites impostos ao ato de constrição

15.3.6. Forma do pedido de sequestro

15.3.7. Concessão liminar do sequestro


15.4. Prazo para a propositura da ação principal15.5. Afastamento provisório do cargo, emprego ou função



15.5.3. Tempo de duração

15.5.4. Sujeitos passivos da medida

15.5.5. Excepcionalidade do pedido

LIVRO IISISTEMA BRASILEIRO DE COMBATE À CORRUPÇÃO E A LEI 12.846/2013 (LEI

ANTICORRUPÇÃO)

Parte 1 – Direito material Rafael Carvalho Rezende Oliveira

CONSIDERAÇÕES GERAIS

Parte 2 – Direito Processual Daniel Amorim Assumpção Neves

CONSIDERAÇÕES GERAIS

BLIOGRAFIA



LIVRO I

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Par te 1 – Direito Material

Rafael Carvalho Rezende Oliveira



O presente livro trata de um dos principais temas do direito na atualidade: a improbministrativa.

A preocupação crescente com o combate à corrupção integra a agenda dos países que buplementar instrumentos de governança capazes de garantirem o denominado “direito àministração”.

Os padrões éticos, a eficiência administrativa e o controle da gestão pública são caracterídissociáveis da gestão pública pós-moderna.1

No contexto brasileiro, o tema da improbidade administrativa encontrase na ordem do diastaque para a interpretação e a aplicação da Lei 8.429/1992, considerada um dos princtrumentos no combate à corrupção administrativa.

Nesta obra, optou-se, para fins didáticos, por uma divisão em duas partes: na primeira, udados os aspectos relacionados ao direito material da improbidade administrativa; na segão abordados os aspectos processuais que norteiam a ação de improbidade administrativa.

. A IMPORTÂNCIA DO COMBATE À CORRUPÇÃO

Há relativo consenso, na atualidade, quanto à necessidade de combate à corrupção como formtivação do republicanismo e do Estado Democrático de Direito.

A expressão “corrupção” pode ser definida, para fins da presente obra, como o “fenômenoal um funcionário público é levado a agir de modo diverso dos padrões normativos do sisvorecendo interesses particulares em troca de recompensa”. Trata-se, em suma, de “uma frticular de exercer influência ilícita, ilegal e ilegítima”.2

Nesse contexto, a corrupção é inimiga da República, uma vez que significa o uso privado da blica, quando a característica básica do republicanismo é a busca pelo “bem comum”, c

tinção entre os espaços público e privado.3

Há dificuldade histórica por parte dos agentes públicos na distinção entre os domínios públvado. Na tradição histórica brasileira, os denominados “funcionários patrimoniais” tratstão pública como assunto particular e são escolhidos por meio de critérios subjetivos, laçizade, não importando as suas capacidades ou mérito.4

O patrimonialismo, que não operava a distinção entre o público e o privado, foi acterística marcante do período colonial brasileiro, com a mistura do tesouro do Estado e do

O caráter patrimonialista do Estado relaciona-se, em grande medida, à “dominação tradici

ncionada por Max Weber. De acordo com o sociólogo, há três tipos de dominação: a) leg



ional: baseada na legitimidade das ordens estatuídas; b) tradicional: fundada na santidaddições vigentes; e c) carismática: apoiada na veneração da santidade, do poder heroico oáter exemplar de uma pessoa. Na dominação tradicional não se obedece a estatutos, mas à p

dicada pela tradição, e os quadros administrativos, eventualmente existentes, são compostossoas tradicionalmente ligadas à pessoa dominante, por vínculos pessoais, que não posmação profissional.5

Até os dias de hoje encontramos resquícios dessa confusão entre os espaços público e privastão pública.6 Mencione-se, por exemplo, a necessidade de edição da recente Súmula Vincudo STF, que pretendeu coibir a nomeação, sem concurso público, de cônjuge, companhei

rente, até o terceiro grau, para cargos comissionados ou funções de confiança no âmbiministração em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e

unicípios.

A corrupção, historicamente diagnosticada no Brasil, pode ser explicada pela caracterizaçãasileiro como “homem cordial”, expressão utilizada pelo escritor Ribeiro Couto e citadrgio Buarque de Holanda em sua obra clássica Raízes do Brasil . A “cordialidade”, no caso, lizada como sinônimo de “boas maneiras” ou civilidade, mas, sim, para se referir à tendênc

vo brasileiro em afastar o formalismo e o convencionalismo social em suas relações.7

O caráter histórico e contínuo da corrupção política no Brasil foi muito bem diagnosticadotoriador José Murilo de Carvalho. Segundo o autor, ocorreram três mudanças importante

ntido da expressão “corrupção”: a) mudança semântica: enquanto as acusações de corruigidas ao Império e à Primeira República se referiam ao sistema, o foco dessas acusações, a p1945, eram os indivíduos, os políticos; b) mudança de dimensão: o aumento do tamanho do Eo seu caráter despótico, especialmente durante o regime militar, acarretaram incremenrrupção, pois o crescimento da máquina estatal e o arbítrio dos governantes ampliaram as prá

entelistas e patrimonialistas; c) mudança na reação: a reação tem sido centralizada na cdia, sem a solidariedade, por vezes, dos setores sociais que se localizam acima e abaixo neficiados, respectivamente, pela lucratividade de seus negócios e por políticas sociais.8

O combate à corrupção, portanto, depende de uma série de transformações culturtitucionais. É preciso reforçar os instrumentos de controle da máquina administrativa,remento da transparência, da prestação de contas e do controle social.

Destaca-se, no plano normativo, a institucionalização de mecanismos de controle da probidastão pública, com destaque para a Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa –

eto principal do presente trabalho.

. CONCEITO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E O PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE

Etimologicamente, o vocábulo “probidade”, do latim probitate, significa aquilo que é acionando-se diretamente à honradez, à honestidade e à integridade. A improbidade, ao contriva do latim improbitate, que significa imoralidade, desonestidade.9

A probidade administrativa, na lição de Cármen Lúcia Antunes Rocha, “conta com um fundamo apenas moral genérico, mas com a base de moral jurídica, vale dizer, planta-se ela

ncípios gerais de direito”.10



O respeito à moral é uma característica básica que deve ser observada por todos aqueles qacionam com o Estado, especialmente os agentes públicos que possuem o dever jurídico de m probidade. Trata-se de uma decorrência lógica da própria exigência de boa-fé no âmbiministração Pública, uma vez que, no ensinamento clássico de Ruy Cirne Lima, “o Estado

ma entidade amoral, nem utiliza para seu governo uma moral distinta da dos indivíduos”.11

Existe uma íntima ligação entre a moral e o “bom administrador”, que é aquele que conhenteiras do lícito e do ilícito, do justo e do injusto.12 A respeito do tema, Diogo de Figue

oreira Neto lembra que “enquanto a moral comum é orientada por uma distinção puramente re o bem e o mal, distintamente, a moral administrativa é orientada por uma diferença prática oa e a má administração”.13

Diverge a doutrina a respeito da definição da (im)probidade administrativa. Alguns autentam que a probidade é um subprincípio da moralidade administrativa.14 Outros defendem

oralidade é princípio constitucional e que a improbidade resulta da violação deste princípio.15

Entendemos que, no Direito positivo, a improbidade administrativa não se confunde coralidade administrativa. O conceito normativo de improbidade administrativa é mais amplouele mencionado no léxico. A imoralidade acarreta improbidade, mas a recíproca n

rdadeira. Vale dizer: nem todo ato de improbidade significa violação ao princípio da moralidAlém dos atos que acarretam enriquecimento ilícito e lesão ao erário, a improb

ministrativa, no Direito pátrio, engloba toda e qualquer violação aos princípios que regministração Pública, conforme dispõe o art. 11 da Lei 8.429/1992.

Trata-se da consagração do denominado princípio da juridicidade, que impõe ao administrapeito não apenas à lei, mas também a todo o ordenamento jurídico.17

Com o pós-positivismo, a partir do denominado “neoconstitucionalismo”, implementado agunda Guerra, supera-se a visão legalista (positivista) do Direito para aproximá-lo da m

orizando-se a normatividade dos princípios jurídicos.Uma das características principais do pós-positivismo é o reconhecimento da normativmária dos princípios constitucionais. Ao lado das regras, os princípios são considerados noídicas e podem ser invocados para controlar a juridicidade da atuação do Estado.18

Vale lembrar que o positivismo reconhecia apenas o caráter de fonte normativa subsidiárincípios, uma vez que a sua aplicação somente ocorreria nos casos de lacuna da lei, conformrifica, ainda hoje, da leitura do art. 4.º da Lei de Introdução do Código Civil: “Quando a le

missa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gera

eito”.Atualmente, os princípios são considerados normas jurídicas primárias e devem ser levado

nsideração mesmo nas hipóteses em que existam regras jurídicas sobre determinado assunto.

No cenário pós-positivista, o princípio da legalidade administrativa convive, no mesmo rárquico, com outros princípios constitucionais fundamentais, expressos ou implícitos, tais co

oralidade, a impessoalidade, a publicidade, a eficiência, dentre outros.

Desta forma, a Constituição ocupa, na atualidade, a centralidade do ordenamento jurídico, ermas (regras e princípios) devem ser utilizadas como parâmetros para o controle da juridic

s atos administrativos.



A consagração do princípio da juridicidade não aceita a concepção da Administração vincclusivamente às regras prefixadas nas leis, mas sim ao próprio Direito, o que inclui as regrancípios previstos na Constituição. Nesse sentido, no âmbito federal, o art. 2.º, parágrafo úniLei 9.784/1999 consagra a juridicidade aqui aventada: “Art. 2.º (...). Parágrafo único.

ocessos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I – atuação conformeDireito”.

Há, portanto, estreita relação entre a improbidade administrativa e o princípio da juridiciis a violação a qualquer princípio jurídico tem o potencial de configurar a prática da improbisde que presentes os requisitos previstos na Lei 8.429/1992 e que serão destacados em momortuno.

Não obstante a dificuldade na conceituação da improbidade administrativa, o termo podmpreendido como o ato ilícito, praticado por agente público ou terceiro, geralmente de flosa, contra as entidades públicas e privadas, gestoras de recursos públicos, capaz de acariquecimento ilícito, lesão ao erário ou violação aos princípios que regem a Administblica.



____________ Recentemente, o Governo federal demonstrou sua preocupação em reforçar a qualidade da gestão pública ao editar o Decretode 12 de maio de 2011, que criou a Câmara de Políticas de Gestão, Desempenho e Competitividade – CGDC, do Conselho deGoverno, “com o objetivo de formular políticas e medidas específicas destinadas à racionalização do uso dos recursos públicos,controle e aperfeiçoamento da gestão pública, bem como de coordenar e articular sua implementação, com vistas à melhoria dopadrões de eficiência, eficácia, efetividade, transparência e qualidade da gestão pública e dos serviços prestados ao cidadão, nâmbito do Poder Executivo.”

PASQUINO, Gianfranco. Corrupção. In: BOBBIO, Norberto et. al . (Org.). Dicionário de política. 7. ed. Brasília: UNB, 199p. 291-292.

RIBEIRO, Rentao Janine. A república . 2. ed. São Paulo: Publifolha, 2008. p. 41-52.No diagnóstico preciso de Sérgio Buarque de Holanda: “No Brasil, pode dizer-se que só excepcionalmente tivemos um sistemaadministrativo e um corpo de funcionários puramente dedicados a interesses objetivos e fundados nesses interesses. Ao contrápossível acompanhar, ao longo de nossa história, o predomínio constante das vontades particulares que encontram seu ambientpróprio em círculos fechados e pouco acessíveis a uma ordenação impessoal.” (HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do B

26. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 146).

WEBER, Max. Economia e sociedade. 4. ed. Brasília: UNB, 2004. v. 1, p. 139-167.

A realidade histórica brasileira, afirmava Raymundo Faoro, demonstrou “a persistência secular da estrutura patrimonial, resistingalhardamente, inviolavelmente, à repetição, em fase progressiva, da experiência capitalista”. A instituição da burocracia não fcapaz de alterar substancialmente essa realidade, uma vez que “o patrimonialismo pessoal se converte em patrimonialismo estaque adota o mercantilismo como a técnica de operação da economia.” (FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação patronato político brasileiro. 3. ed. São Paulo: Globo, 2001. p. 822-823).

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil . 26. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 146 e 205.

CARVALHO, José Murilo de. Passado, presente e futuro da corrupção brasileira. Corrupção: ensaios e críticas. Belo HorizoUFMG, 2008. p. 237-241.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Sécilo XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro:Fronteira, 1999. p. 1.086 e 1.640.

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LIMA, Ruy Cirne. Princípios de direito administrativo brasileiro. 3. ed. Porto Alegre: Sulina, 1954. p. 177. Sobre o princípiboa-fé no Direito Administrativo como via de aproximação entre o Direito e a moral, confira-se: GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. principio general de la buena fe en el derecho administrativo . 4. ed. Madrid: Civitas, 2004. p. 25. Nalição de Paulo Modeenquanto a boa-fé é aplicável nas relações externas da Administração com os administrados, a moralidade exige uma atuação do administrador em suas relações externas, perante os administrados, e internas, relativas ao funcionamento e estruturação doaparato administrativo. MODESTO, Paulo. Controle jurídico do comportamento ético da Administração Pública no Brasil. Rev

Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 10, jun./jul./ago. 2007, p. 7Disponível em: <www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em: 20 jan. 2012.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 84.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 105.

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa . 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 101; FREITAS, Juarez. princípio da moralidade e a Lei de Improbidade Administrativa. Fórum Administrativo, Belo Horizonte, n. 48, p. 5.078, fev. 20

Nesse sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 803; CARVALHFILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 984.

No mesmo sentido: DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa . São Paulo: Dialética, 2007. p. 24; GARCIAEmerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 125.

Sobre o princípio da juridicidade, vide nossa obra: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A constitucionalização do direito

administrativo . 2. ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010.

Para análise aprofundada sobre o Pós-positivismo e a distinção entre princípio e regras, vide: OLIVEIRA, Rafael Carvalho RPrincípios do direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp



. ANTECEDENTES NORMATIVOS

A previsão normativa de instrumentos jurídicos aptos a combater a desonestidade, a corrupçãslealdade com o trato da coisa pública, representa importante critério de verificação da seriedeterminado Estado.

Não basta, no entanto, a existência de normas de combate à improbidade administrativapectiva efetivação não for adequada. O manuseio do arsenal jurídico, complexo e heterogên

ualmente fundamental para a prevenção e a punição daqueles que atentarem contra os va

nsagrados no ordenamento jurídico.Em razão da pluralidade de repercussões dos atos de improbidade, que acarretam consequê

s esferas penal, política, cível e administrativa, o ordenamento prevê diversos procedimennções que podem – e devem – ser utilizados de forma harmoniosa, tendo em vista a necessidaxima efetividade das normas éticas.

A preocupação com a probidade administrativa no Brasil pode ser verificada pela diversidarmas jurídicas que foram editadas ao longo do tempo.

Destacam-se, aqui, as duas normas infraconstitucionais que antecederam a atual Lei 8.429/19

i 3.164/1957 e a Lei 3.502/1958, ambas promulgadas com fundamento no art. 141, § 31, in finnstituição de 1946, que dispunha: “A lei disporá sobre o sequestro e o perdimento de beno de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, oprego em entidade autárquica”.

A Lei 3.164/1957, conhecida como Lei Pitombo-Godói Ilha, estabelecia, em seu art. ssibilidade de sequestro e perda, em favor da Fazenda Pública, dos bens adquiridos pelo serblico, por influência ou abuso de cargo ou função pública, sem prejuízo da eveponsabilidade penal. A preocupação central da referida legislação era sancionar os servi

blicos por atos de enriquecimento ilícito.Com o objetivo de democratizar o controle repressivo da improbidade administrativa, o art. , da Lei 3.164/1957 reconhecia legitimidade ativa para propositura da ação de improbidadnistério Público e a qualquer pessoa do povo, neste último caso, consubstanciando verda

ção popular de improbidade administrativa”, que não foi repetida na atual Lei 8.429/1992.

Posteriormente, a Lei 3.502/1958, denominada Lei Bilac Pinto, pretendeu regular “o sequestrrdimento de bens nos casos de enriquecimento ilícito, por influência ou abuso do cargo ou fun

Em sentido semelhante ao disposto na legislação anterior, que continuava em vigor, o es

ncipal da Lei 3.502/1958 era punir os agentes públicos por atos de enriquecimento ilícito.



Adotava-se, todavia, conceito mais amplo de “servidor público” para englobar “todas as pee exercem na União, nos Estados, nos Territórios, no Distrito Federal e nos municípios, quaigos, funções ou empregos, civis ou militares, quer sejam eletivos quer de nomeação ou cons órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário” (art. 1.º, § 1.º, da Lei 3.502/1958sma forma, equiparava-se ao dirigente ou empregado de autarquia, para os fins daquele dipal, “o dirigente ou empregado de sociedade de economia mista, de fundação instituída pelo Pblico, de empresa incorporada ao patrimônio público, ou de entidade que receba e apntribuições parafiscais”. (art. 1.º, § 2.º, da Lei 3.502/1958).

Outro avanço da Lei 3.502/1958 era a previsão, detalhada e exemplificativa, de hipótesensubstanciavam o enriquecimento ilícito, nos moldes do que ocorre, atualmente, no art. 9.º d29/1992.

No tocante à legitimidade ativa, o art. 5.º da Lei 3.502/1958 considerava legitimadosopositura da ação de improbidade administrativa os entes da Administração Pública Direta (Utados, Distrito Federal e Municípios) e Indireta (autarquias, estatais e fundações), bem compresas incorporadas ao patrimônio do Estado e as entidades privadas que recebiam e aplic

ntribuições parafiscais. Não obstante a omissão do novo diploma legal, a legitimidade ativ

nistério Público e de qualquer pessoa do povo encontrava fundamento no art. 1.º, § 2.º, d64/1957.1

Cabe ressaltar, ainda, que as Leis 3.164/1957 e 3.502/1958 somente foram revogadas pelo aLei 8.429/1992.2

Além das normas indicadas anteriormente, outros atos normativos, que antecederam a atua29/1992, foram outorgados durante o regime militar, estabelecendo poderes ditatoriais ao CExecutivo para implementação de sanções por improbidade.

Nesse contexto, o Ato Institucional 5/1968, outorgado durante o regime ditatorial, com

idemocrático, conferia ao Presidente da República a prerrogativa de “suspender os dirlíticos de quaisquer cidadãos pelo prazo de 10 anos e cassar mandatos eletivos federais, esta

municipais” (art. 4.º), bem como a possibilidade de “decretar o confisco de bens de todos quham enriquecido, ilicitamente, no exercício de cargo ou função pública, inclusive de autarqpresas públicas e sociedades de economia mista, sem prejuízo das sanções penais cabíveis”).3

Em seguida, o Decreto-lei 359/1969 foi editado para instituir no Ministério da Justiça a Comral de Investigações, com a incumbência de “promover investigações sumárias para o confis

ns de todos quantos tenham enriquecido, ilicitamente, no exercício de cargo ou função públicião, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios ou dos Municípios, inclusive de emps respectivas autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista”.

De acordo com o art. 6.º do Decreto-lei 359/1969, considerava-se enriquecimento ilíciuisição de bens, dinheiros ou valores, por quem tenha exercido ou exerça cargo ou função pú

União, Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, assim como das respecarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista, sem que, à época da aquispusesse de idoneidade financeira para fazê-lo, à vista da declaração de rendimentos apresera fins de pagamento do imposto de renda”. A referida norma ampliou o conceitnriquecimento ilícito”, consagrado nas Leis 3.164/1957 e 3.502/1958, para abranger a evo



rimonial desproporcional, independentemente do nexo etiológico entre a conduta do ablico e a aquisição do bem, de forma semelhante à previsão do atual art. 9.º, VII, d29/1992.4

O Ato Institucional 14/1969 alterou o art. 150, § 11, da Carta de 1967, para remeter à discial os casos de confisco nas situações de guerra, bem como de perdimento de bens por d

usados ao Erário ou de enriquecimento ilícito no exercício de cargo, função ou empregministração Pública Direta ou Indireta. O art. 2.º do referido Ato Institucional mantinha em

s Atos Institucionais, Atos Complementares, leis, decretos-leis, decretos e regulamentospõem sobre o confisco de bens em casos de enriquecimento ilícito”.A Carta de 1969 (Emenda Constitucional 1/1969), após alteração promovida pela Emnstitucional 11/1978, em seu art. 153, § 11, afastou a possibilidade de confisco, permanecntudo, a sanção de perdimento de bens por danos causados ao Erário ou no caso de enriquecimexercício de função pública, na forma prevista em lei.

O art. 3.º da Emenda Constitucional 11/1978 revogou os atos institucionais e complemenntrários à Carta de 1969, ressalvando, no entanto, os efeitos já produzidos, os quais permanecluídos da apreciação judicial.

. QUADRO NORMATIVO ATUAL: FONTES INTERNACIONAIS, CONSTITUCIONAIS, LEGISLATIVAS E REGULAMENTARES

A preocupação com o combate à corrupção, na atualidade, não se restringe ao âmbito interntados nacionais, destacando-se, também, no cenário internacional.

O ordenamento jurídico tem demonstrado preocupação crescente com o tema relacionaprobidade administrativa, sendo possível diferenciar quatro espécies de fontes norma

ernacionais, constitucionais, legais e regulamentares.

.1. Fontes internacionais

No âmbito internacional, a preocupação com o combate à improbidade administrativa podmonstrada, exemplificativamente, por meio de três Convenções específicas sobre o tema, quBrasil como signatário: a) Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Púbtrangeiros em Transações Comerciais Internacionais: elaborada no âmbito da Organização poperação e Desenvolvimento Econômicos (OCDE), a Convenção em comento foi ratificada

creto Legislativo 125/2000 e promulgada pelo Decreto Presidencial 3.678/2000; b) Conveeramericana contra a Corrupção (CICC): elaborada pela Organização dos Estados AmericEA), a referida Convenção foi ratificada pelo Decreto Legislativo 152/2002, com reserva p. XI, § 1.º, inciso “C”, e promulgada pelo Decreto Presidencial 4.410/2002; e c) Convençãções Unidas contra a Corrupção (CNUCC): ratificada pelo Decreto Legislativo 348/20

omulgada pelo Decreto Presidencial 5.687/2006.5

.2. Fontes constitucionais

No tocante às fontes constitucionais, merece destaque o art. 37, § 4.º, que dispõe: “Os at



probidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da fublica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previst

sem prejuízo da ação penal cabível”. A norma constitucional em comento foi regulamentadai 8.429/1992.

Ressalte-se, ainda, a existência de outras normas constitucionais relevantes no tratamenprobidade administrativa, tais como: a) art. 14, § 9.º: remete à lei complementar a prerrogra fixar “outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteobidade administrativa, a moralidade para o exercício de mandato, considerada a vida pregcandidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômibuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”; b) art. 1

mite a perda ou a suspensão de direitos políticos no caso de improbidade administrativamos do art. 37, § 4.º; c) art. 37, caput : enumera os princípios expressos que são aplicávministração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência); dV: define como crime de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem c

robidade na Administração.

.3. Fontes legislativas

No âmbito infraconstitucional, a Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa – omulgada com fundamento no art. 37, § 4.º, da CRFB, define os sujeitos e os atos de improbirespectivas sanções, as normas processuais, dentre outras questões relacionadas ao tema.6

Além da Lei de Improbidade Administrativa, existem outros diplomas legais que procmbater a improbidade administrativa, conforme se verifica no seguinte rol exemplificativo:s que definem os denominados crimes de responsabilidade (exemplos: Lei 1.079/1950 e Dec201/1967); b) Lei 8.730/1993: estabelece a obrigatoriedade da declaração de bens e rendasxercício de cargos, empregos e funções nos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário; c) aLei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade): define atos de improbidade praticados pelo Prefeit. 73, caput e § 7.º, da Lei 9.504/1997: enumera condutas que são vedadas aos agentes púbs pleitos eleitorais, qualificando-as como atos de improbidade administrativa, na forma do aLei de Improbidade Administrativa; e) art. 482, “a”, da CLT: dispõe que o ato de improb

nstitui justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador; f) estatutos funcixemplo: Lei 8.112/1990); g) leis do processo administrativo (exemplo: Lei 9.874/1999) etc.

.4. Fontes regulamentares

Por fim, vale mencionar, também, algumas normas regulamentares que dispõem sobprobidade administrativa, especialmente sobre os Códigos de Conduta dos agentes públicosocedimentos éticos que devem ser observados na Administração Pública, como ocorreemplo, nas seguintes hipóteses: a) Código de Conduta da Alta Administração Federal, aproo Decreto sem número, de 21 de agosto de 2000, e alterado pelo Decreto sem número, de embro de 2001; b) Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Execderal, instituído pelo Decreto 1.171/1994; c) Decreto 6.029/2007: institui o Sistema de Gestca do Poder Executivo Federal; d) Decreto sem número, de 26 de maio de 1999: insti



missão de Ética Pública; e) Resolução 3/2000, editada pela Comissão de Ética Pública,ndamento no art. 2º, inciso V, do Decreto de 26.05.1999: estabelece regras sobre o tratamenesentes e brindes aplicáveis às autoridades públicas abrangidas pelo Código de Conduta daministração Federal etc.

. DISCUSSÃO QUANTO à CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 8.429/1992

A discussão quanto à (in)constitucionalidade formal da Lei 8.429/1992 foi objeto da

82/DF, proposta pelo Partido Trabalhista Nacional (PTN) perante o STF.O argumento suscitado na referida ação cingiu-se à inobservância do devido processo legislameral na elaboração da Lei de Improbidade Administrativa, na forma do art. 65 da CRFBabelece: “Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um sódiscussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprova

quivado, se o rejeitar. Parágrafo único. Sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora.”

Isto porque o Projeto de Lei (PL) inicialmente aprovado pela Câmara dos Deputadoofundamente alterado no Senado, com a inserção de novas normas, configurando, em tese, nov

le dizer: o Senado, que atuara como Casa revisora, teria se transformado em verdadeira ciadora, com a apresentação de PL mais abrangente que o inicial.

Ao retornar à Câmara dos Deputados, a Casa Legislativa aproveitou alguns disposrovados no Senado e rejeitou a maioria do substitutivo, enviando o projeto à sanção do PresiRepública, ao invés de devolvê-lo ao Senado. Por esta razão, segundo os argumentobasaram a ADI, as normas sancionadas não teriam sido objeto de debate nas duas Cgislativas, conforme exige o art. 65 da CRFB.7

No julgamento da ação em comento, a Suprema Corte, por maioria, entendeu inexistir qua

io formal na Lei de Improbidade Administrativa, sob o argumento de que, “Iniciado o projena Câmara de Deputados, cabia a esta o encaminhamento à sanção do Presidente da Repúpois de examinada a emenda apresentada pelo Senado da República. O substitutivo aprovadnado da República, atuando como Casa revisora, não caracterizou novo projeto de lei a exigigunda revisão.”8

Ressalte-se, ainda, a existência de controvérsias sobre a constitucionalidade material da Lprobidade Administrativa, sendo oportuno registrar a propositura da ADI 4.295/DF, que susonstitucionalidade de diversos dispositivos da referida norma (arts. 2.º, 3.º, 9.º, 10, 11,

tros), pendente de julgamento no STF.

Parcela minoritária da doutrina sustenta a inconstitucionalidade formal e material da29/1992.

Toshio Mukai, por exemplo, sustenta a ausência de competência legislativa da União para enormas gerais de improbidade, aplicáveis aos demais entes da Federação.9 De acordo cerido autor, a Lei somente pode ser aplicada aos agentes públicos da União, sob penonstitucionalidade.

Conforme será destacado no item a seguir (2.4), entendemos que as normas da Lei de Improbm aplicação nacional, tendo em vista a respectiva natureza cível, política ou processual dnteúdo, o que legitima a atuação legislativa da União, na forma do art. 22, I, da CRFB



salvas referem-se apenas às normas de conteúdo eminentemente administrativo que sãmpetência autônoma de cada um dos entes federados.

Por outro lado, alguns autores, como Gina Copola, Toshio Mukai e Mauro Roberto Gomattos, sustentam a inconstitucionalidade material do art. 12 da Lei 8.429/1992, pois estabeis sanções que aquelas já delimitadas no art. 37, § 4.º, da CRFB.10

Da mesma forma, entendemos não haver qualquer vício de constitucionalidade na ampliaçãos sanções de improbidade, pois cabe ao legislador ordinário a tipificação de condutas ilícita

ação das respectivas sanções, sendo certo que as sanções previstas no art. 37, § 4.º, da CRFenas exemplificativas, permitindo, portanto, a fixação de outras penalidades no âmbito legislm o objetivo de maior efetividade no combate à improbidade administrativa.

Tem prevalecido, na doutrina, o entendimento de que a Lei 8.429/1992 é constitucioresenta, na atualidade, um dos mais valiosos instrumentos de combate à improb

ministrativa no Brasil.11

. A COMPETÊNCIA LEGISLATIVA E A NATUREZA DA LEI 8.429/1992: LEI NACIONAL OU FEDERAL?

Questão interessante é definir a competência para legislar sobre a improbidade administrativA autonomia política dos entes federados, consagrada no art. 18 da CRFB, engloba

pacidades distintas: a) auto-organização: competências legislativas próprias; b) autogovpacidade de eleger seus governantes; c) autoadministração: prerrogativa de organizar e prviços administrativos, bem como a previsão e receitas tributárias próprias.

Em relação à competência legislativa, o texto constitucional promove, em síntese, a segvisão: a) competências privativas (exemplos: arts. 22 e 30, I, da CRFB); b) competências resi

remanescentes para os Estados-membros (art. 25, § 1.º, da CRFB); c) competências concorr

re União, Estados e Municípios (arts. 24 e 30, II, da CRFB).12

No tocante à improbidade administrativa, a Constituição não prevê de forma clara a mpete legislar sobre o tema. O art. 37, § 4.º, da CRFB remete ao legislador o tratamentéria, sem, contudo, identificar o nível federativo.

Em razão disso, conclui-se pela inexistência de competência privativa, a priori, da Uniãoislar sobre improbidade administrativa, o que suscita o debate quanto à amplitude federatii 8.429/1992: lei nacional, aplicável a todos os entes federados, ou lei federal, restrministração Federal?

A resposta depende da análise do conteúdo da Lei 8.429/1992.Em regra, a referida norma trata de atos de improbidade e das respectivas sanções queureza, primordialmente, cível ou política, razão pela qual deve ser reconhecida a competislativa privativa da União, com fundamento no art. 22, I, da CRFB, para fixar normas de c

cional.

Da mesma forma, a Lei 8.429/1992 consagra normas sobre o processo judicial de improbministrativa, cabendo à União legislar sobre Direito Processual, na forma do art. 22, I, da CR

Ocorre que algumas normas constantes da Lei 8.429/1992 possuem conteúdo essencialm

ministrativo, o que, em razão da autonomia federativa, acarreta a prerrogativa de exercíc



mpetência legislativa autônoma por cada ente federado. Vale dizer: a União não poderia elarmas de Direito Administrativo aplicáveis aos demais entes, devendo, portanto, respeionomia federativa.

As normas administrativas previstas na Lei 8.429/1992 são, em síntese, as seguintes: a) arput : “A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declas bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no servissoal competente”; b) art. 14, § 3.º: “Atendidos os requisitos da representação, a autorerminará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais,

ocessada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, tando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares”; e c) arrágrafo único: “A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinstamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuíz

muneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.” Nesse último carma possui caráter híbrido, pois prevê o afastamento do agente por decisão da autorministrativa (norma administrativa) ou por decisão judicial (norma processual). Nesses casoeridas normas, com caráter administrativo, devem ser consideradas federais.13

Destarte, a Lei 8.429/1992 tem aplicabilidade em âmbito nacional, salvo no tocante às normnho eminentemente administrativo.

. IRRETROATIVIDADE DA LEI 8.429/1992

A Lei 8.429/1992 somente pode ser aplicada aos fatos praticados após a sua vigência (3 de j1992), tendo em vista o princípio da irretroatividade da lei.14

O princípio da irretroatividade das normas, consagrado no art. 5.º, XXXVI da CRFB, tem

etivo proteger as situações consolidadas (direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgm como a proteção de expectativas legítimas, satisfazendo, com isso, o ideal de estabiliídica.

Isto não significa dizer que os atos de improbidade administrativa, praticados antes da vigênci 8.429/1992, estejam imunes à repressão judicial. Nesse caso, o controle da improbministrativa poderá ser realizado com apoio dos diplomas legais vigentes à época, comoemplo, as Leis 3.164/1957 e 3.502/1958, que tratavam da improbidade administrativa.

Ademais, o dever de ressarcir os danos causados ao erário pode ser imposto aos fatos pratices da vigência da Lei de Improbidade Administrativa, com fundamento nas seguintes noídicas: art. 37, § 5.º, da CRFB, art. 159 do Código Civil anterior (1916), as Leis 4.717/1965Ação Popular) e 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública).15

A inaplicabilidade da Lei 8.429/1992 aos fatos praticados antes da sua vigência temonhecida pela jurisprudência. Nesse sentido, por exemplo, o STJ confirmou acórdão que afaplicação da Lei 8.429/1992, tendo em vista o princípio da irretroatividade das normas, confenta abaixo colacionada:

“Improbidade administrativa. Causa de pedir relacionada a fatos anteriores à Lei 8.429/92. Irretroativ

reconhecida por fundamentos constitucionais . Recurso especial pela alínea c: indispensável indicação da normaobjeto da interpretação divergente. Iura novit curia : aplicação. Pressupostos. Honorários. Descabimento em a



improbidade. Precedente.

1. O acórdão recorrido, que negou a aplicação retroativa à Lei 8.429/92 e a autoaplicabilidade ao art. 37, §CF, fundou-se em argumentos de natureza constitucional, cujo ree xame não é cabível em recurso especial

2. Em recurso especial com fundamento na alínea c do art. 105, III, da CF, é indispensável a indicação da lei fedetenha sido objeto de interpretação divergente pelos Tribunais. Precedentes.

3. A viabilidade do juiz decidir a causa com base em preceito normativo não invocado pelas partes ou diferente do in(autorizada pelo aforismo iura novit curia) tem como pressuposto necessário a manutenção dos demais termdemanda, mormente no que se refere ao pedido e à causa de pedir deduzidos na inicial (teoria da substanciação e arts460 do CPC).

4. Em nosso sistema normativo, incluída a Constituição, está consagrado o princípio de que, em ações que visam a tuinteresses sociais dos cidadãos, os demandantes, salvo em caso de comprovada má-fé, não ficam sujeitos sucumbenciais. Espelham esse princípio, entre outros dispositivos, o art. 5.º, incisos LXXIII e LXXVII da Constituiçart. 18 da Lei 7.347/85. Assim, ainda que não haja regra específica a respeito, justifica-se, em nome do referido prque também na ação de improbidade o autor sucumbente fique dispensado de pagar honorários. Precedente.

5. Recursos especiais providos em parte.” (Grifo nosso)16

Da mesma forma, a doutrina tem sustentado a irretroatividade da Lei 8.429/1992.

Sobre o tema, Emerson Garcia afirma que a inexistência de preceito, na Lei 8.429/1992ponha sobre sua retroatividade restringe sua aplicação apenas aos atos praticados ulteriorme

a promulgação. Eventual dispositivo que autorizasse a retroatividade da norma em comento visão do autor, de duvidosa constitucionalidade, “pois importaria em cominar san

eriormente não previstas no ordenamento jurídico, em flagrante mácula ao princípio de seguídica previsto no art. 5.º, XL, da Constituição e que deflui do sistema, sendo plenammissível que a este fosse dispensada uma interpretação extensiva”.17

No mesmo sentido, Pedro Roberto Decomain defende a irretroatividade da Lei 8.429/1992z que o § 4.º do art. 37 da CRFB estabeleceu que as sanções de improbidade fossem aplicadma e na gradação previstas em lei. Portanto, antes da Lei de Improbidade Administrativa

via parâmetros para aplicação de tais penalidades.18

Portanto, a Lei 8.429/1992 somente pode ser aplicada aos fatos praticados após sua vigêncião do princípio da irretroatividade das leis.



____________ PINTO, Francisco Bilac Moreira. Enriquecimento ilícito no exercício de cargos públicos. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p.

Dispõe o art. 25 da Lei 8.429/1992: “Ficam revogadas as Leis n.ºs 3.164, de 1.º de junho de 1957, e 3.502, de 21 de dezembro 1958 e demais disposições em contrário”.

O caráter autoritário do AI 5/68 pode ser demonstrado, por exemplo, pelo afastamento das denominadas medidas de segurança(liberdade vigiada, proibição de frequentar determinados lugares e domicílio determinado), aplicadas pelo Presidente da Repúblapreciação pelo Poder Judiciário (art. 5.º, § 2.º).

Nesse sentido: MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 188; GAREmerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 182.

A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção foi assinada em 09.12.2003 (Dia Internacional de Luta contra a Corrupçcidade de Mérida, no México, razão pela qual também é denominada de “Convenção de Mérida”.

Fábio Medina Osório denomina a Lei 8.429/1992 de “Código Geral de Conduta” dos agentes públicos brasileiro. MEDINA OSFábio. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública, corrupção e ineficiência. São Paulo: RT, 2007. p. 183.

No sentido da inconstitucionalidade formal da Lei 8.429/1992, em razão da inobservância do devido processo legislativo, veja, pexemplo: COPOLA, Gina. A improbidade administrativa no direito brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 15-16.

STF, ADI 2.182/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe-168, 10.09.2010, p. 12(Informativo de Jurisprudência do STF 586).

MUKAI, Toshio. A inconstitucionalidade da Lei de Improbidade Administrativa – Lei Federal 8.429/92. BDA, São Paulo, p. 72nov. 1999.

COPOLA, Gina. A improbidade administrativa no direito brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 16-18; MUKAI, ToshFantasmagórica ameaça das ações de improbidade administrativa. BDA, São Paulo, p. 191-192, mar. 2000; MATTOS, MauroRoberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei n.º 8.429/92. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, p. 487.

Nesse sentido, por exemplo: MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p201; FAZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 61-67; GARCIA, EmerALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 206-207; NEIVA, José ALisbôa. Improbidade administrativa: legislação comentada artigo por artigo. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 19-23.

Sobre o tema, vide: TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional . 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 1.001-1.0

Nesse sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 812; CARVALH

FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 986.O art. 24 da Lei 8.429/1992 dispõe: “Esta lei entra em vigor na data de sua publicação”. No caso, a publicação ocorreu no dia03.06.1992, data de início da vigência da Lei de Improbidade Administrativa.

Nesse sentido: TSJ, REsp 1.113.294/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 23.03.2010 (Informativo de Jurisprudência426).

STJ, REsp 1.153.656/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 18.05.2011. Sobre a irretroatividade da Lei8.429/1992, vide, ainda, o acórdão proferido pelo TJ/MG: “Ação civil pública. Reparação de danos. Ex-prefeito municipal. Atopraticado anterior à Lei n.º 8.429/92. Irretroatividade. Dano. Comprovação. Ausência. Recurso improvido. “A Carta Magna dart. 37, § 4.º, passou a sancionar a improbidade administrativa, ainda que não causadora de enriquecimento, na forma da lei; deda vigência da nova Carta até a publicação da Lei nº 8.429/92, a improbidade administrativa era punida somente quando causadenriquecimento ilícito, exceção às hipóteses que pudessem configurar ilícito penal ou administrativo, pelas vias próprias” (ApelCível 1.0000.00.340587-5/000, Rel. Des. Alvim Soares, DO 07.11.2003).

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 21

DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. p. 21.



O ordenamento jurídico prevê uma série de mecanismos de controle com o intuito de evitprimir a prática de atos de improbidade administrativa. Por esta razão, é possível distinguirmas de controle da improbidade administrativa: controle preventivo e controle repressivo.

. CONTROLE PREVENTIVO

O controle preventivo tem por objetivo evitar a ocorrência da improbidade administregurando a atuação ética no âmbito do Estado.

Os principais instrumentos jurídicos que previnem a prática da improbidade podememplificados da seguinte forma:

a) Estatutos funcionais: regras disciplinares que apontam a forma correta de atuação dosagentes públicos, com a previsão potencial de aplicação de sanções administrativas(exemplo: Lei 8.112/1990, que fixa o regime jurídico dos servidores públicos estatutáriofederais).

b) Códigos de Ética: normas de conduta, complementares aos Estatutos funcionais, que fixa

padrões éticos de conduta dos agentes públicos (exemplos: Código de Conduta da AltaAdministração Federal, de 21 de agosto de 2000; Código de Ética Profissional do ServiPúblico Civil do Poder Executivo Federal, aprovado pelo Decreto 1.171/1994 etc.) ou ddeterminadas categorias profissionais (exemplos: Códigos de Ética dos advogados, dosmédicos etc.).

c) Quarentena: regras que estabelecem impedimentos para o exercício de determinadasatividades por autoridades exoneradas/demitidas dos cargos que ocupavam, evitando-secom isso, que os seus conhecimentos privilegiados beneficiem determinada empresa priv

(exemplos: Decreto 4.187/2002; art. 8.º da Lei 9.986/2000, que impede o exercício deatividades por ex-dirigente de agência reguladora no setor regulado pela respectiva agên por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato)

d) Ombudsman: instituição de ouvidorias nas entidades administrativas capazes de recebecríticas e sugestões da população, viabilizando a melhoria na gestão pública.

e) Ministério Público: órgão de extrema relevância no ordenamento jurídico brasileiro, quatua na defesa (preventiva e repressiva) da ordem jurídica, do regime democrático e dosinteresses sociais e individuais indisponíveis (art. 127 da CRFB).

f) Tribunal de Contas: órgão dotado de forte autonomia institucional, responsável pela



fiscalização das pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, que administramdinheiros, bens e valores públicos (art. 71 da CRFB).

Vale ressaltar que a enumeração acima é apenas exemplificativa, uma vez que o sistemntrole da probidade na Administração é bastante complexo e dinâmico.

. CONTROLE REPRESSIVO

O controle repressivo tem o escopo de apurar e sancionar a prática de atos de improbministrativa.

A investigação e a aplicação de sanções aos ímprobos são levadas a efeito no âmbito doderes:

a) Poder Executivo: a Administração Pública pode apurar, de ofício ou mediante provocaç por meio de processo administrativo disciplinar (PAD), a ocorrência da improbidadeadministrativa, aplicando as respectivas sanções aos seus servidores. Nesse caso, as reg

procedimentais e as respectivas sanções encontram-se previstas nos respectivos estatutofuncionais dos entes federados.

b) Poder Legislativo: as Casas Legislativas, bem como os Tribunais de Contas, podemsancionar os responsáveis pela improbidade administrativa (exemplos: competência doSenado para julgar o Presidente da República por crime de responsabilidade, na forma dart. 52, I, da CRFB; Tribunal de Contas pode aplicar sanções aos responsáveis por ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, conforme prevê o art. 71, VIII, da Cetc.).

c) Poder Judiciário: em virtude do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional,consagrado no art. 5.º, XXXV, da CRFB, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, inclusive no tocante ao resguardo da probidadeadministrativa (exemplos: aplicação das sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992

bojo da ação de improbidade administrativa; proteção do patrimônio público por meio d julgamento de ações populares, na forma da Lei 4.717/1965 etc.).

É oportuno ressaltar que as sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992 somente podem

icadas pelo Judiciário quando do julgamento das ações de improbidade administrativarque o parágrafo único da norma em comento dispõe expressamente que as sanções serão fio magistrado.

Isto não significa dizer que os Poderes Executivo e Legislativo estão impedidos de apnções análogas aos agentes que cometem improbidades administrativas, como, por exempcretação da perda do cargo. Ocorre que, nestas hipóteses, as sanções devem constar da respeislação. Assim, por exemplo, a Administração Pública pode aplicar a pena de demissãvidor, após assegurar os princípios do contraditório e da ampla defesa no âmbito do pro

ministrativo disciplinar, com fundamento no Estatuto funcional.

1



____________ Sobre a aplicação de sanções no processo administrativo, vide item 12.4.



Os sujeitos da improbidade administrativa são as pessoas, físicas ou jurídicas, envolvidas cação ímproba e mencionadas na Lei 8.429/1992.

Enquanto o sujeito passivo é a vítima do ato de improbidade, o sujeito ativo é aquele que prato de improbidade e que, portanto, será réu na respectiva ação judicial de improbministrativa. Conforme será demonstrado no Capítulo 9, item 9.2.2, a pessoa jurídica de dvado, vítima do ato de improbidade, possui legitimidade ativa para propositura da açãprobidade.

. SUJEITO PASSIVO

O sujeito passivo é a pessoa jurídica que sofre o ato de improbidade administrativa.

As vítimas da improbidade administrativa estão elencadas no art. 1.º, caput e parágrafo únici 8.429/1992, que estabelece:

“Art. 1.º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administraçãoindireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Territóempresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou co

com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimôentidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas pacriação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receitalimitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.”

De acordo com a norma em comento, os sujeitos passivos da improbidade administrativa sães da Administração Pública Direta; b) entidades da Administração Pública Indireta; c) emorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário

ncorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anuidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão públicidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqr cento do patrimônio ou da receita anual.

Em relação ao elenco de sujeitos passivos, três considerações iniciais devem ser feitas.

Em primeiro lugar, a alusão às empresas incorporadas ao patrimônio público parece equivoma vez que, nesse caso, as referidas empresas são extintas e absorvidas por pessoa jurídic

eito público ou de direito privado da Administração Pública.

Desta forma, as empresas incorporadas ao patrimônio público não são sujeitos passivo



probidade, mas, sim, as pessoas administrativas incorporadoras.1

Em segundo lugar, o parágrafo único do art. 1.º da Lei de Improbidade Administrativa referentidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão públicobvenções, os benefícios e os incentivos inserem-se no conceito de fomento público, que signifentivo, por parte da Administração, ao desenvolvimento de atividades privadas de relevblica.2

As subvenções encontram-se definidas no art. 12, § 3.º, da Lei 4.320/1964, que estabelece no

rais de Direito Financeiro e dispõe:“Art. 12. A despesa será classificada nas seguintes categorias econômicas:

(...)

§ 3.º Consideram-se subvenções, para os efeitos desta lei, as transferências destinadas a cobrir despesas de custeentidades beneficiadas, distinguindo-se como: I – subvenções sociais, as que se destinem a instituições públicas ou pde caráter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa; II – subvenções econômicas, as que se destinem a em

públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril.”

Os benefícios ou incentivos, por sua vez, podem ser fiscais (exemplos: imunidades e isenbutárias)3 ou creditícios (exemplo: financiamentos com juros reduzidos).Não obstante a norma em comento se refira a toda e qualquer entidade que receba subve

nefício ou incentivo público, a interpretação adequada deve restringir a sua incidência apenidades que percebam individualmente tais benefícios para realização de interesses púb

pecíficos.

Por esta razão, Emerson Garcia sustenta a inaplicabilidade da Lei 8.429/1992 às entidadeebam subvenções, benefícios ou incentivos genéricos da Administração, exigindo-se qebimento destes tipos de fomento esteja “associado à consecução de determinado fim de inte

blico, cuja individualização deve resultar clara pelas circunstâncias de sua concessão”, sobincluirmos no conceito de sujeitos passivos da improbidade administrativa toda

croempresas e empresas de pequeno porte do País, que recebem tratamento jurídico diferents. 146, III, d , 170, IX, e 179 da CRFB; LC 123/2006), bem como as pessoas físicas isentposto de Renda.4

Em suma, não se enquadram no conceito de sujeito passivo da improbidade administratiidades que recebem subvenções, benefícios ou incentivos genéricos da Administr

svinculados de interesses públicos individualizados a serem atendidos.

Em terceiro lugar, é preciso compreender a distinção realizada pela norma no tocante às entide recebem auxílio do Estado para criação ou custeio. De um lado, o caput do art. 1.º da Lei ientidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com maquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. Por outro lado, o parágrafo único do aLei menciona as entidades que recebem subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditíci

gão público, bem como aquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou conm menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual.

Parte da doutrina sustenta que as entidades mencionadas no parágrafo único do art. 1.º d

29/1992 somente serão consideradas sujeitos passivos da improbidade se o ato praticado arecursos públicos por elas geridos, tendo em vista a parte final do dispositivo, que dispõe:



mitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuiçãofres públicos”.

Aliás, o dispositivo em comento é similar ao art. 1.º, § 2.º, da Lei 4.717/1965 (Lei da pular), que dispõe: “art. 1.º (...) § 2.º Em se tratando de instituições ou fundações, paraação ou custeio o tesouro público concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio eita anual, bem como de pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas, as consequêrimoniais da invalidez dos atos lesivos terão por limite a repercussão deles sobre a contribs cofres públicos.”

Nesse sentido, Emerson Garcia sustenta que a conduta contra as entidades mencionadarágrafo único da Lei 8.429/1992 somente será caracterizada como improbidade administuando sua prática se der em detrimento do patrimônio das entidades ali referidas, o que exorrência do dano”, ainda que o ato se enquadre nos arts. 9.º e 11 da referida Lei.5

Diversamente, entendemos que o parágrafo único do art. 1.º da Lei 8.429/1992 pretetringir a aplicação da “sanção patrimonial” (exemplos: ressarcimento do dano, perda de benente que praticar improbidade contra as entidades ali mencionadas, mas não exigiu a eorrência do dano ao erário para sua caracterização.6

Vale dizer: se o ato tiver relação com os recursos públicos repassados pelo Poder Públiidades indicadas no parágrafo único da Lei, independentemente da ocorrência do dano,

nsiderado ato de improbidade, na forma dos arts. 9.º e 11 da Lei de Improbidade Administrati

Assim, por exemplo, na hipótese do dirigente de uma das entidades privadas referidarágrafo único do art. 1.º da LIA perceber vantagem econômica para intermediar a liberaçãoicação de verba pública repassada pelo Estado, restará configurado o ato de improb

evisto no art. 9.º, IX, da Lei 8.429/1992. Da mesma forma, a ausência de prestação de contarte dos dirigentes destas entidades privadas pode acarretar o ato de improbidade administ

pitulado no art. 11, VI, da Lei 8.429/1992.Na hipótese de dano ao erário, aplica-se ao agente o art. 10 da Lei 8.429/1992, limitando-

nção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos”, na form. 1º, parágrafo único, sem prejuízo das demais sanções (não patrimoniais) previstas no art. erida Lei.

Em relação aos prejuízos que ultrapassarem as contribuições dos cofres públicos, as entidvadas, referidas no parágrafo único do art. 1.º da Lei de Improbidade Administrativa, descar o ressarcimento desse montante por outra via, distinta da ação de improbidade.7

Em suma: se o ato atingir tão somente os recursos privados das mencionadas entidades, o á tratado pelo Direito Privado, sem repercussão no campo da improbidade administrativa.

.1. Administração Pública Direta e Indireta

Conforme mencionado anteriormente, os entes da Administração Pública Direta (União, Eststrito Federal e Municípios) são sujeitos passivos da improbidade administrativa.

Da mesma forma, as entidades integrantes da Administração Pública Indireta (autarq

presas públicas, sociedades de economia mista e fundações estatais de direito público oeito privado) são consideradas vítimas da improbidade administrativa. As entidade



ministração Pública Indireta encontram-se enumeradas no art. 37, XIX, da CRFB e no art. 4DL 200/1967.

.2. Consórcios públicos de direito público e de direito privado

Os consórcios públicos, formados por entes da Federação e regulados na Lei 11.107/2005nsiderados sujeitos passivos da improbidade administrativa.

Em suma, os consórcios públicos, no âmbito do denominado federalismo cooperativo, podenceituados como acordos de vontades firmados entre a União, os Estados, o Distrito Federaunicípios para a realização de objetivos de interesse comum.

A instituição do consórcio público depende da implementação do procedimento previsto n107/2005, que pode ser assim resumido:

1.º) Subscrição do protocolo de intenções: os entes da Federação, que pretendem se consodevem subscrever o denominado “protocolo de intenções”, que representa uma espécie minuta do futuro “contrato” de consórcio (art. 3.º da Lei 11.107/2005).

2.º) Ratificação do protocolo pelo legislador: o protocolo de intenções deve ser ratificadolei de cada ente que pretende se consorciar, salvo na hipótese de o legislador respectivodisciplinar previamente as condições de participação no consórcio (art. 5.º, caput e § 4Lei 11.107/2005).8

3.º) Celebração do contrato de consórcio: com a ratificação legislativa, os entes da Federassinarão o contrato definitivo de consórcio (art. 5.º da Lei 11.107/2005).

4.º) Personificação do consórcio: a opção pela instituição de pessoa de direito público(associação pública) ou pessoa de direito privado deve constar em cláusula específica n

protocolo de intenções (art. 4.º, IV, da Lei 11.107/2005).

5.º) Contrato de rateio: tem por objeto o repasse de recursos ao consórcio público (art. 8.ºLei 11.107/2005).

6.º) Contrato de programa: tem por objeto a regulação das obrigações, no âmbito da gestãassociada, que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou pacom consórcio público em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferênciaou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dosserviços transferidos (art. 13 da Lei 11.107/2005).

A legislação impõe, atualmente, a personalização do consórcio público (arts. 1.º, § 1.º, e 6i 11.107/2005).9

Os entes consorciados devem instituir pessoa jurídica de direito público (associação públinsórcio público de direito público) ou pessoa jurídica de direito privado (consórcio públieito privado), que serão responsáveis pela gestação e pela execução do objeto do consórcio.A associação pública é instituída mediante a vigência das leis de ratificação do protocoenções (art. 6.º, I, da Lei 11.107/2005). Por outro lado, a pessoa de direito privado é instio registro do ato constitutivo, após aprovação do protocolo de intenções (art. 6.º, II, d



107/2005 c/c o art. 45 do CC).

No primeiro caso, a associação pública integra a Administração Indireta de todos os nsorciados, na forma do art. 6.º, § 1.º, da Lei 11.107/2005, constituindo-se verdadeira autaerfederativa (multi ou plurifederativa).10

Por se tratar de entidade integrante da Administração Pública Indireta, a associação públicaconsiderada potencial vítima da improbidade administrativa, na forma do art. 1.º da

29/1992.

No segundo caso, a Lei 11.107/2005 não afirma expressamente que os consórcios públiceito privado integram a Administração Indireta. Não obstante a omissão legislativa, tais entivem ser consideradas como integrantes da Administração Indireta, uma vez que são instito Estado.11

Os consórcios públicos de direito privado, que são verdadeiras associações estatais priverfederativas, podem ser caracterizados como espécies de empresas públicas, prestadoraviços públicos, ou de fundações estatais de direito privado.12

Em consequência, os consórcios públicos de direito privado são sujeitos passivo

probidade administrativa.Aliás, ainda que não integrassem a Administração Pública, a conclusão seria a mesma, ponsórcios públicos, de direito público ou de direito privado, são instituídos pelo Estadoerem, de qualquer forma, no conceito de “entidade para cuja criação ou custeio o erárioncorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual” (aLei 8.429/1992).

.3. Concessionários e permissionários de serviços públicos (concessões comuns e Parcerias Público-Privadas): inaplicabilidade do art. 1.º da Lei de Improbidade Administrativa

Questão que pode gerar dúvida é o possível enquadramento das concessionárirmissionárias de serviços públicos no rol de sujeitos passivos da improbidade, previsto no aLei 8.429/1992, que engloba a Administração Pública Direta e Indireta, as empresas incorpopatrimônio público, as entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrid

ncorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, as entidadeebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como aq

ra cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por

patrimônio ou da receita anual.As concessionárias e permissionárias de serviços públicos são pessoas de direito privadoestam serviços públicos delegados pelo Poder Público e não integram a Administração Públic

Da mesma forma, a instituição e o custeio de tais entidades não dependem do erário, bem o há que se falar, no caso, em recebimento de “subvenção, benefício ou incentivo” por partegatárias de serviços públicos.

Em verdade, as concessionárias e permissionárias prestam serviços públicos, medmuneração.

No modelo tradicional de concessão, regulado pela Lei 8.987/1995 e legislação correl



muneração é efetivada por meio de tarifa ou receita alternativa, inexistindo, em ntraprestação por parte do Poder Público.13 Enquanto a tarifa é forma de contraprestaçãuário à concessionária pelo serviço público prestado (exemplo: tarifa relacionada aos serblicos concedidos de telefonia), a receita alternativa envolve todas as demais formas de recferidas pela concessionária pela prestação de atividades acessórias aos serviços púbxemplo: receita oriunda da publicidade na prestação do serviço, como ocorre com os outdoo

ibus que prestam serviço público de transporte).

Por outro lado, nas concessões especiais de serviços públicos (Parcerias Público-PrivPs), a remuneração pressupõe a contraprestação pecuniária do parceiro público (Pncedente) ao parceiro privado (concessionário), na forma do art. 2.º, § 3.º, da Lei 11.079/200

As PPPs dividem-se em duas espécies: patrocinadas e administrativas. No primeiro camuneração envolve, necessariamente, a tarifa paga pelo usuário do serviço públicontraprestação pecuniária do Poder Público ao parceiro privado (art. 2.º, § 1.º, da079/2004). No segundo caso, a remuneração é de responsabilidade do Poder Concedente

vendo previsão de cobrança de tarifa dos usuários (art. 2.º, § 2.º, da Lei 11.079/2004).15

A legislação, como se vê, exige o ingresso de dinheiro do orçamento (“contrapres

cuniária”) na concessão especial. A remuneração na PPP, por isso, pode ser feita integralmm dinheiro público (concessão administrativa) ou apenas parcialmente com recamentários, caso em que haverá também o pagamento de tarifa pelo usuário (concrocinada). Caso contrário, o contrato será considerado como concessão comum.

De qualquer forma, a remuneração nas concessões tradicionais e especiais não se confundeubvenção, benefício ou incentivo”. Isto porque as concessionárias recebem remuneraçãoestação de determinado serviço público, ou seja, o valor pago tem relação direta com os custoro inerentes à atividade prestada, o que não ocorre nas subvenções, benefícios ou incentivo

dem ser conferidos às pessoas privadas como forma de estímulo para efetivação de onômicas e/ou sociais.

Destarte, as concessionárias e permissionárias de serviços públicos não são consideradagra, sujeitos passivos da Lei de Improbidade Administrativa.

.4. Terceiro Setor: Serviços Sociais Autônomos, Organizações Sociais (OS), Organizações da SociedaCivil de Interesse Público (OSCIPs) e outras entidades

O denominado “Terceiro Setor” engloba as entidades da sociedade civil sem fins lucrativossempenham atividades de interesse social mediante vínculo formal de parceria com o Estado.

Nesse contexto, é lítico afirmar que o “Primeiro Setor” é o Estado (entes federados e entidadministração Pública Indireta); o “Segundo Setor” é o mercado (entidades privadas comrativos, tais como os concessionários e os permissionários de serviços públicos); e o “Tertor” é a sociedade civil (associações e fundações privadas que formalizam parcerias com o Pblico).16

Na parceria com o Terceiro Setor, o Estado exerce a sua tradicional atividade de fomabelecendo incentivos (recursos orçamentários, cessão de bens, entre outros previstos em lidades privadas sem fins lucrativos que desempenham atividades relevantes para a coletivida



As entidades dos Terceiro Setor são, exemplificativamente, as seguintes:

a) “Serviços Sociais Autônomos” (Sistema “S”): são criados por confederações privadas(Confederação Nacional do Comércio – CNC – e da Indústria – CNI),17 após autorizaçãolegal,18 para exercerem atividade de amparo a determinadas categorias profissionais edestinatários de contribuições sociais, cobrados compulsoriamente da iniciativa privadaforma do art. 240 da CRFB.

b) “Organizações Sociais” (“OS”): as entidades privadas, qualificadas como OrganizaçõSociais, na forma da Lei federal 9.637/1998,19 celebram “contrato de gestão” com o Esta para cumprimento de metas de desempenho e recebimento de benefícios públicos (exemrecursos orçamentários, permissão de uso de bens públicos, cessão especial de servidor

públicos).

c) “Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público” (“OSCIP”): as OSCIPscelebram termo de parceria com o Estado, na forma da Lei federal 9.790/1999, paraatendimento de metas e recebimento de benefícios públicos (exemplos: recursosorçamentários).

As características principais das entidades do Terceiro Setor podem ser assim resumidas: aadas pela iniciativa privada; b) não possuem finalidade lucrativa; c) não integram a Administblica Indireta; d) prestam atividades privadas de relevância social; e) possuem vínculo leggocial com o Estado; f) recebem benefícios públicos.

Em virtude da parceria formal e do recebimento de vantagens por parte do Estado, as entidadrceiro Setor encontram-se abrangidas pelo art. 1.º da Lei 8.429/1992 e podem ser sujssivos da improbidade administrativa.

Vale ressaltar, no entanto, que as entidades do Terceiro Setor apenas serão consideradas víatos de improbidade se efetivamente receberem benefícios do Estado no âmbito de determ

rceria.

No caso dos Serviços Sociais Autônomos, o recebimento de contribuições sociais jusalificá-los como sujeitos passivos da improbidade.

Por outro lado, a qualificação de pessoas jurídicas privadas, sem fins lucrativos, como “OSCIP” não é suficiente para considerá-las como vítimas da improbidade, pois a simncessão de rótulos ou nomenclaturas jurídicas não acarreta necessariamente a formataçã

nculos jurídicos entre o Estado e as referidas entidades. É imprescindível a formalizaçãntrato de gestão e de termo de parceria para que as OS e as OSCIPs sejam beneficiadas cmento público e possam ser enquadradas como potenciais vítimas da improbidade administrat

.5. Sindicatos

Os sindicatos são pessoas jurídicas de direito privado que não sofrem interferênciervenção do Poder Público, conforme dispõe o art. 8.º, I, da CRFB.20

Ressalte-se, no entanto, que os sindicatos devem registrar seus estatutos no Ministéri



abalho, na forma do art. 558 da CLT, conforme entendimento fixado na Súmula 677 do STFabelece: “Até que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministério do Trabalho proced

gistro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unicidade.”

Não obstante o caráter privado, os sindicatos podem ser considerados sujeitos passivoprobidade administrativa, pois são destinatários das denominadas contribuições sindicais.

As contribuições sindicais são contribuições parafiscais, espécies de tributos (art. 149 da C. 217, I, do CTN; e arts. 578 a 610 da CLT). O caráter parafiscal da contribuição significa q

eitas auferidas serão destinadas, no caso, aos sindicatos e não ao orçamento geral do Estado.Em razão da destinação específica de tributos aos sindicatos, tais pessoas jurídicas integramsujeitos passivos potenciais da improbidade, uma vez que se inserem no conceito de “ent

ra cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por patrimônio ou da receita anual”, previsto no art. 1.º da Lei 8.429/1992.

No caso, o erário deve ser interpretado de forma ampla para englobar os recursos provenientamento, bem como os recursos de natureza tributária, que não ingressam no orçamento, destinpessoas privadas indicadas pelo ordenamento jurídico, como ocorre no caso dos sindicatos.22

.6. Partidos políticos

Os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito privado, conforme dispõe o art. 44, digo Civil.23

Não obstante a natureza privada, os partidos políticos recebem recursos de natureza púundos do Fundo Especial de Assistência Financeira aos Partidos Políticos (Fundo Partidário)

O art. 38 da Lei 9.096/1995 (Lei Orgânica dos Partidos Políticos) dispõe que o Fundo Partionstituído por: a) multas e penalidades pecuniárias aplicadas nos termos do Código Eleito

s conexas; b) recursos financeiros que lhe forem destinados por lei, em caráter permanenentual; c) doações de pessoa física ou jurídica, efetuadas por intermédio de depósitos bancetamente na conta do Fundo Partidário; d) dotações orçamentárias da União em valor nerior, cada ano, ao número de eleitores inscritos em 31 de dezembro do ano anterior a

oposta orçamentária, multiplicados por trinta e cinco centavos de real, em valores de agos95.

É fácil perceber a natureza pública da maior parte dos recursos que integram o Fundo Partidáe são destinados aos partidos.

Destarte, os partidos políticos podem ser inseridos no art. 1.º da Lei 8.429/1992 e considetenciais vítimas de improbidade administrativa.25

. SUJEITO ATIVO

O sujeito ativo da improbidade administrativa é a pessoa física ou jurídica que comete atprobidade administrativa tipificados no ordenamento jurídico. O ímprobo, sujeito ativo na redireito material, será réu na ação de improbidade administrativa.

De acordo com a Lei 8.429/1992, o sujeito ativo pode ser dividido em duas espécies: a) agblicos (art. 2.º); e b) terceiros (art. 3.º).



.1. Agentes públicos

A expressão “agentes públicos” possui conotação genérica e engloba todas as pessoas físicaercem funções estatais.

Os agentes públicos são responsáveis pela manifestação de vontade do Estado e a função púbcaso, pode ser exercida de forma remunerada ou gratuita; definitiva ou temporária; com ou

nculo formal com o Estado.

Esse conceito amplo foi adotado pelo art. 2.º da Lei 8.429/1992, que dispõe:

“Art. 2.º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou semremuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cemprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”

Os agentes públicos podem ser divididos em, pelo menos, dois grupos: agentes públicoeito e agentes públicos de fato.

Os agentes públicos de direito são as pessoas físicas que possuem vínculos jurídicos formítimos com o Estado. São os agentes regularmente investidos nos cargos, empregos e fublicas.

As espécies de agentes de direito são: agentes políticos, servidores públicos (estatutetistas e temporários) e particulares em colaboração (são aqueles que exercem, transitoriame

nção pública e não ocupam cargos ou empregos públicos, como, por exemplo: jurados, meseleições etc.).

Por outro lado, os agentes públicos de fato são os particulares que, sem vínculos formítimos com o Estado, exercem, de boa-fé, a função pública com o objetivo de atender o inteblico. São os agentes que não foram investidos previamente nos cargos, empregos e fublicas. Os agentes de fato dividem-se em duas espécies: putativos e necessários.

Para fins didáticos, apresenta-se abaixo o quadro sinótico dos agentes públicos:

I) Agentes públicos de direito

a) agentes políticos

b) servidores públicos

b.1) estatutários

b.2) trabalhistas ou celetistas

b.3) temporáriosc) particulares em colaboração

II) Agentes públicos de fato

a) putativos

b) necessários

Em princípio, o art. 2.º da Lei 8.429/1992 abrange todos os agentes públicos acima mencionque não afasta a necessidade de destacarmos as discussões específicas envolvendo determin



egorias de agentes.

.1.1. Agentes públicos de direito e agentes públicos de fato

Ao utilizar a expressão agente público, o art. 2.º da Lei 8.429/1992 pretendeu abarcar toalquer espécie de agente. Além dos agentes públicos de direito, que possuem vínculos fom a Administração, a norma abrange, também, os denominados agentes de fato, que desempevidades públicas sem vínculo formal com o Estado.

Vale lembrar que a figura do agente de fato não se confunde com a de usurpador de fublica, uma vez que este último atua com má-fé para se beneficiar do exercício irregular da fublica, e sua conduta é tipificada como crime pelo art. 328 do CP.

Os agentes de fato putativos acreditam possuir legitimidade para o desempenho da função púsituação de normalidade. Exemplo: agentes públicos que desempenham a função pública s

rovação em concurso público válido.

Os agentes de fato necessários exercem a função pública em situações de calamidade oergência. Exemplo: particulares que, espontaneamente, auxiliam vítimas em desastres naturais

A atuação dos agentes de fato acarreta dois questionamentos: a eventual necessidadnvalidação dos atos praticados e a responsabilidade civil do Estado pelos danos causadceiros.

Em virtude da teoria da aparência e da boa-fé dos administrados, os atos dos agentes putavem ser convalidados perante terceiros e o Estado será responsabilizado pelos danos causemais, a remuneração recebida pelo agente de fato putativo, em razão do exercício efetiv

nção, não deverá ser devolvida ao Estado, sob pena de enriquecimento sem causa do Pblico e desrespeito à boa-fé do agente.26

Da mesma forma, em relação aos atos dos agentes de fato necessários, os atos devem segra, convalidados quando beneficiam os terceiros de boa-fé.

No entanto, a doutrina não tem admitido a responsabilidade civil do Estado pelos danos caur agentes de fato necessários, uma vez que não se pode invocar, aqui, a teoria da aparência.27 sta, contudo, que o Estado seja responsabilizado pelo mau funcionamento do serviço que geamidade e incentivou a atuação do agente de fato. Exemplo: os sinais de trânsito, em cruzam

ovimentado, param de funcionar e um particular (agente de fato necessário) tenta normalizar otrânsito, emitindo “ordens” aos motoristas dos veículos, não evitando, porém, a colisão de

culos. No caso, o Estado poderá ser responsabilizado pelo mau funcionamento do serviço (qsinal de trânsito) e não propriamente pela atuação do agente de fato.

Destarte, tanto os agentes de direito, quanto os agentes de fato podem ser sujeitos ativoprobidade.

.1.2. Agentes políticos (membros dos Poderes Executivo e Legislativo): Lei de Improbidade Administe crime de responsabilidade

Há enorme controvérsia doutrinária em relação à conceituação dos agentes políticos, sssível apontar, para fins didáticos, dois grandes entendimentos sobre o assunto.



Primeira posição (conceito amplo): agentes políticos são os “componentes do Governo nosmeiros escalões”, que atuam com independência funcional. Tais agentes possuem, normalmenas funções delineadas na Constituição e não se encontram subordinados aos demais agentesupam os órgãos de cúpula (“órgãos independentes”). Inserem-se neste conceito os Chefecutivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos), os membros das Casas Legislaenadores, Deputados e vereadores), os membros do Poder Judiciário (magistrados), membrnistério Público (Procuradores e Promotores) etc.28

Segunda posição (conceito restritivo): agentes políticos são aqueles que ocupam locstaque na estrutura estatal, responsáveis pelas decisões políticas fundamentais do Estado. Essendimento majoritário na doutrina.29

De acordo com o a concepção restritiva, não basta a previsão de suas atribuições no nstitucional para que os agentes sejam considerados como políticos. A caracterização dos aglíticos depende, em regra, do preenchimento de alguns requisitos, tais como: a) o acesso ao lítico ocorre por meio de eleição, conferindo maior legitimidade democrática para o exercícas funções (em alguns casos, determinados agentes políticos não serão investidos por meição, mas serão nomeados por agentes eleitos para ocuparem cargos em comissão, como o

r exemplo, na investidura dos Ministros e Secretários estaduais e municipais que são nomos respectivos Chefes do Executivo); b) a função política possui caráter transitório, tendta o princípio republicano, e será exercida por prazo determinado (mandato); e c) as declíticas fundamentais de Estado, caracterizadoras da função política, envolvem, primordialmecação de recursos orçamentários e o atendimento prioritário de determinados di

ndamentais.

A partir do conceito restritivo e das características principais dos agentes políticos, verifie essa categoria de agentes abrange os Chefes do Executivo (Presidente, Governado

efeitos), os seus auxiliares (Ministros, Secretários estaduais e Secretários municipais) mbros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados e vereadores), excluindo-se desse conr exemplo, os membros do Poder Judiciário e os membros do Ministério Público.

A discussão em torno do conceito de agente político possui relevância prática.

Mencione-se, por exemplo, o entendimento consagrado no STF no sentido de afastar a incidSúmula Vinculante 13, que veda o nepotismo na Administração Pública, para os c

líticos.30

Interessa-nos, todavia, a outra discussão concreta quanto à conceituação de agente político. T

da (im)possibilidade de aplicação da Lei 8.429/1992 a determinados agentes políticosmetem atos de improbidade caracterizados como crimes de responsabilidade.

A celeuma em torno da submissão dos agentes políticos à Lei 8.429/1992 decorre da interpretemática do texto constitucional, que distingue a improbidade administrativa e os crimponsabilidade.

De um lado, o art. 37, § 4.º, da CRFB, regulamentado pela Lei 8.429/1992, trata da improbministrativa que pode ser praticada por todo e qualquer agente público.

De outro lado, os arts. 52, I, 85, V, e 102, I, c, todos da CRFB, regulamentados pelas

06/1983 e 1.079/1950 e pelo Decreto-lei 201/1967, mencionam os atos de improbaticados por determinados agentes políticos, que são qualificados como crime



ponsabilidade.

Quanto aos crimes de responsabilidade, a União possui competência legislativa para definrações e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento, na forma da Sú2 do STF.31

A Lei 1.079/1950, com a redação conferida pela Lei 10.028/2000, regula os crimeponsabilidade praticados pelos seguintes agentes: a) Presidente da República (art. 4.ºnistros de Estado (art. 13); c) Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 39); d) President

bunais, Superiores ou não, que exercem cargo de direção ou equivalentes, no que diz respeitpectos orçamentários (art. 39-A); e) Procurador-Geral da República (art. 40); f) Advogado-GUnião (art. 40-A, parágrafo único, I); g) Procuradores-Gerais do Trabalho, Eleitoral e M

ocuradores-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, Procuradores-Gerais dos Esdo Distrito Federal, dos membros do Ministério Público da União e dos Estados, da Advocral da União, das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, quando no exercíc

nções de chefia das unidades regionais ou locais das respectivas instituições (art. 40-A, paráico, II); e h) Governadores dos Estados e seus Secretários (art. 74).

O julgamento do Presidente da República, dos Ministros de Estado, dos Ministros do STF

mbros do CNJ e do CNMP, do Procurador-Geral da República e do Advogado-Geral da Uvirtude da prática de crime de responsabilidade, compete ao Senado, que poderá aplicar a saperda do cargo, com inabilitação, até cinco anos, para o exercício de qualquer função pút. 52, I e II, e parágrafo único, da CRFB c/c o art. 2.º da Lei 1.079/1950).32

Compete ao STF processar e julgar, originariamente, nos crimes de responsabilidadnistros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvaposto no art. 52, I, da CRFB, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contião e os chefes de missão diplomática de caráter permanente, na forma do art. 102, I, da CRFB

O STJ possui competência originária para processar e julgar, nos crimes de responsabilidadsembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membrosbunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federaisbunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Conta

unicípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais (art. 105, I, “aRFB).

Os Governadores e os Secretários de Estado submetem-se à Lei 7.106/1983 e à Lei 1.079/pótese em que o julgamento pelo crime de responsabilidade será de competência da respe

sembleia Legislativa (arts. 75 a 79 da Lei 1.079/1950).O DL 201/1967 dispõe sobre os crimes de responsabilidade dos Prefeitos, bem como a cass mandatos dos vereadores que praticarem improbidade administrativa.33 É oportuno destacaanto, que a referida legislação menciona crimes de responsabilidade propriamente ditos (arrimes de responsabilidade impróprios (art. 1.º), sendo certo que, neste último caso, as infr

nfiguram verdadeiros crimes, sancionados por meio da competente ação penal. Os crimponsabilidade propriamente ditos, por sua vez, são infrações político-administrativas comer Prefeitos, sujeitas ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassaçndato.34

Em relação aos membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados federais, Depu



aduais, Deputados distritais e Vereadores), é importante destacar que a imunidade material reà inviolabilidade civil e penal por suas opiniões, palavras e votos (arts. 27, § 1.º, 29, VIII, , e 53 da CRFB). A caracterização da imunidade material pressupõe a correlação entre tais aexercício do mandato. No caso específico dos Vereadores, a inviolabilidade restringe-piniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município”.

Não há que se falar, portanto, em improbidade administrativa pelas opiniões, palavras e votercício do mandato parlamentar, mas nada impede a aplicação das sanções de improbidadessas hipóteses.

Quanto à imunidade formal, que impede a prisão dos membros do Poder Legislativo, salvgrante de crime inafiançável, ou permite a sustação da ação penal (arts. 27, § 1.º, 32, § 1.º, 2.º e 3.º, da CRFB), não há qualquer impedimento para aplicação da Lei de Improb

ministrativa, uma vez que a imunidade, no caso, refere-se exclusivamente ao campo penalnções de improbidade administrativa possuem caráter extrapenal.

Todavia, a ação de improbidade proposta em face dos Parlamentares não pode acarretancípio, a perda do mandato. A referida sanção somente pode ser imposta aos Senadoputados Federais por decisão do Senado e da Câmara dos Deputados, na forma do art. 55, §§

, da CRFB. No tocante aos Deputados estaduais, a competência para aplicação da referida sada respectiva Assembleia Legislativa, conforme dispõe o art. 27, § 1.º, da CRFB. Em razxistência de norma constitucional análoga para os Vereadores, estes podem perder seus manr decisão judicial proferida na ação de improbidade.35

A aplicação da Lei 8.429/1992 aos agentes políticos, submetidos ao regime especial do crimponsabilidade, é bastante controvertida na atualidade. Sobre a polêmica, existem, em resumoendimentos:

Primeiro entendimento: os agentes políticos submetidos à legislação especial, que versa

crimes de responsabilidade, não se submetem à Lei 8.429/1992.36

Isto porque a Constituição teria dispensado dois tratamentos distintos para os atoprobidade: (a) os agentes públicos em geral sujeitam-se aos termos do art. 37, § 4.º, da C

gulamentado pela Lei 8.429/1992; e (b) os agentes políticos submetem-se às regras específicme de responsabilidade, na forma dos arts. 52, I, 85, V, e 102, I, c, dentre outras norma

RFB, regulamentados pela Lei 1.079/1950, pelo DL 201/1967 e pela Lei 7.106/1983.

Essa foi a orientação adotada pelo STF quando do julgamento da Reclamação 2.138/DFrsava sobre a prática de improbidade administrativa/crime de responsabilidade por Minist

tado. De acordo com o entendimento majoritário dos Ministros da Suprema Corte, os aglíticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondemprobidade administrativa, com fundamento na Lei 8.429/1992, mas apenas por crimponsabilidade em ação que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102CRFB.37

A nosso ver, no entanto, não é possível falar em jurisprudência consolidada do STF, uma vedecisão em comento foi proferida por maioria apertada dos Ministros (seis x cinco)mposição atual da Corte é substancialmente diferente daquela que proferiu a decisão.

Segundo entendimento: os agentes políticos sujeitam-se às sanções de improbministrativa, previstas na Lei 8.429/1992, e às sanções por crime de responsabilidade, tipifi



Lei 1.079/1950, no DL 201/1967 e na Lei 7.106/1983, que podem ser aplicadas de fmulativa sem que isso configure bis in idem.38

Nesse sentido já decidiu a Corte Especial do STJ que, ao admitir a compatibilidade materianções de improbidade administrativa e dos crimes de responsabilidade, ressalvou apenestão processual (competência constitucional) para aplicação das referidas sançõerminados agentes políticos. Transcreva-se a ementa do julgado que versava sobre a compet

ra aplicação das sanções de improbidade aos Governadores de Estados:39

“Constitucional. Competência. Ação de improbidade contra Governador de Estado. Duplo regime sancionatóragentes políticos: legitimidade. Foro por prerrogativa de função: reconhecimento. Usurpação de competênSTJ. Procedência parcial da reclamação.

1. Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamentem regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes psujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natur

2. Por decisão de 13 de março de 2008, a Suprema Corte, com apenas um voto contrário, declarou que ‘compSupremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra seus membros’ (QO na Pet. 3.211-0, Min. Menezes Dire27.06.2008). Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do siste

competências estabelecido na Constituição, que assegura a seus Ministros foro por prerrogativa de função, tanto emcomuns, na própria Corte, quanto em crimes de responsabilidade, no Senado Federal. Por isso, ‘seria absurdo ou o mdo contra-senso conceber que ordem jurídica permita que Ministro possa ser julgado por outro órgão em ação diversentre cujas sanções está também a perda do cargo. Isto seria a desestruturação de todo o sistema que fundamdistribuição da competência’ (voto do Min. Cezar Peluso).

3. Esses mesmos fundamentos de natureza sistemática autorizam a concluir, por imposição lógica de coerência interprque norma infraconstitucional não pode atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improadministrativa, com possível aplicação da pena de perda do cargo, contra Governador do Estado, que, a exdos Ministros do STF, também tem assegurado foro por prerrogativa de função, tanto em crimes c(perante o STJ), quanto em crimes de responsabilidade (perante a respectiva Assembleia Legislativa). Éreconhecer que, por inafastável simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns (CF, art. 105, I, a), há, em

tais, competência implícita complementar do Superior Tribunal de Justiça.4. Reclamação procedente, em parte.” (Grifo nosso)

Em relação aos Prefeitos, o STJ tem admitido a propositura da ação de improbidade e a aplics sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992.40

Terceiro entendimento: os agentes políticos podem ser réus na ação de improbministrativa, com a consequente aplicação das sanções da Lei 8.429/1992, salvo aquelureza política que somente podem ser aplicadas por meio do respectivo processo por crim

ponsabilidade, com fundamento na Lei 1.079/1950, no DL 201/1967 e na Lei 7.106/1983.41

O terceiro entendimento parece ser o mais adequado. Não há que se falar em imunidade do alítico à aplicação da Lei de Improbidade Administrativa. A interpretação sistemáticdenamento jurídico demonstra que a intenção do legislador constituinte foi a de estabelecer rpeciais para os agentes políticos que cometerem atos de improbidade/crimes de responsabil

relação exclusivamente à aplicação de sanções políticas (perda do cargo e inabilimporária para o exercício de função pública), mas não no tocante às demais sanções quessuem caráter político e que estão previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992.

Destarte, o agente político pode ser responsabilizado, pelo mesmo fato, com fundamenislação especial, que trata do crime de responsabilidade, e na Lei 8.429/1992, ressalva



icação de sanções políticas, sem que isso configure bis in idem.

No processo e julgamento por crimes de responsabilidade serão aplicadas as sanções polerda do cargo e inabilitação temporária para o exercício de função pública), enquanto na dicial de improbidade administrativa o magistrado aplicará as demais sanções elencadas n29/1992 (ressarcimento ao erário, multa civil etc.).42

Ressalte-se que a Lei 8.429/1992 é plenamente aplicável aos ex-agentes políticos, hipótese ação de improbidade será processada e julgada pelo Juízo de primeiro grau.43

Ademais, a cessação do mandato eletivo, no curso do processo de ação de improbministrativa, implica perda automática da chamada prerrogativa de foro e deslocamento da juízo de primeiro grau, ainda que o fato que deu causa à demanda haja ocorrido dura

ercício da função pública.44

.1.3. Lei de Improbidade Administrativa e a “Lei da Ficha Limpa”

A LC 135/2010 (“Lei da Ficha Limpa”), que alterou a LC 64/1990, estabeleceu novas hipóinelegibilidade dos agentes públicos relacionadas à condenação por ato de improb

ministrativa.45

Aliás, o art. 14, § 9.º, da CRFB dispõe que os casos de inelegibilidade, estabelecidos emmplementar, têm por objetivo “proteger a probidade administrativa, a moralidade para exermandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das ele

ntra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou empregministração direta ou indireta”.

Nesse sentido, por exemplo, o art. 1.º, I, g , da LC 64/1990, com a redação dada pel5/2010, estabelece a inelegibilidade para qualquer cargo daqueles que “tiverem suas c

ativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanávenfigure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão compevo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições qulizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão”.

Da mesma forma o art. 1.º, I, l , da referida Lei Complementar torna inelegível o agente qundenado à suspensão dos direitos políticos, “em decisão transitada em julgado ou proferidgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesãrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado

nscurso do prazo de oito anos após o cumprimento da pena”.A inelegibilidade, imposta pela “Lei da Ficha Limpa”, depende, em qualquer caso, da condea prática de ato doloso de improbidade. Vale dizer: se a condenação fundamentar-se emposo de improbidade, o que se admite apenas no caso do art. 10 da Lei 8.429/1992, como

monstrado posteriormente, não se aplicará a inelegibilidade ao agente público.

Quanto à inelegibilidade prevista no art. 1.º, I, l , da LC 64/1990, alterado pela LC 135/ge-se a ocorrência da “lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito”.

Os atos de improbidade, capitulados na Lei 8.429/1992, podem ser divididos em três categ

sicas: enriquecimento ilícito (art. 9.º), lesão ao erário (art. 10) e violação aos princípioministração Pública (art. 11).



Ora, se a inelegibilidade, no caso, depende da comprovação da lesão ao erário riquecimento ilícito, não haverá tal consequência na condenação por improbidade com fundamart. 11 da Lei 8.429/1992 (violação aos princípios).

Ademais, o art. 1.º, I, l , da LC 64/1990, alterado pela LC 135/2010 pressupõe condenposta por “órgão judicial colegiado”, não bastando a existência de sentença condenoferida pelo Juízo monocrático.

Vale destacar, ainda, que a referida norma impõe a inelegibilidade em virtude de de

oferida por “órgão judicial colegiado” independentemente do trânsito em julgado, o qurado questionamento quanto à sua constitucionalidade, em razão do princípio constitucionesunção de inocência (art. 5.º, LVII, da CRFB).

Entendemos não haver inconstitucionalidade na imposição da inelegibilidade por decisãonsitada em julgado por duas razões:

a) o texto constitucional deve ser interpretado de maneira sistemática, inexistindo normas ccaráter absoluto, razão pela qual, por meio do processo de ponderação de interesses, a

presunção de inocência não deve se sobrepor, no caso, ao princípio constitucional damoralidade administrativa, que fundamenta as hipóteses de inelegibilidade; e

b) o princípio da presunção de não culpabilidade não se aplica às hipóteses de inelegibilid pois estas últimas não são “penas”, mas condições de inelegibilidade, apoiadas no art. 19.º, da CRFB.

Desta forma, não parece existir inconstitucionalidade nas disposições contidas no art. 1.º, I, LC 64/1990, com a redação dada pela LC 135/2010.

.1.4. Membros da Magistratura, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas

Os magistrados, os membros do Ministério Público e os Ministros/Conselheiros dos Tribunantas são agentes públicos que gozam da garantida da vitaliciedade, o que não impede a aplicLei de Improbidade Administrativa.

Inicialmente, é importante frisar que a vitaliciedade não se confunde com a estabilidade.

A estabilidade refere-se ao servidor, aprovado mediante concurso público, ocupante de tivo, que preenche dois requisitos constitucionais: a) efetivo exercício da função pública po

os (estágio probatório); e b) aprovação na avaliação especial de desempenho (art. 41, capu, da CRFB).

O servidor estável possui garantia de permanência no serviço, mas essa garantia não tem casoluto, pois a Administração pode determinar a perda do cargo nas hipóteses previstas no nstitucional, quais sejam:

a) processo judicial, com sentença transitada em julgado (art. 41, § 1.º, I, da CRFB);

b) processo administrativo, observado o direito à ampla defesa (art. 41, § 1.º, II, da CRF

c) insuficiência de desempenho, na forma da lei complementar (art. 41, § 1.º, III, da CRF



d) excesso de gasto orçamentário com despesa de pessoal (art. 169, § 4.º, da CRFB).

Ao contrário, a vitaliciedade revela-se uma garantia mais forte que a estabilidade, pois a pergo do agente vitalício só pode ocorrer por meio de sentença judicial transitada em julgado.

Os cargos vitalícios encontram-se taxativamente enumerados na Constituição da Repúbliber: a) Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas (art. 73, § 3.º); b) magistrados (arc) membros do Ministério Público (art. 128, § 5.º, I, a).

A vitaliciedade, normalmente, pressupõe a aprovação em concurso público e o estágaliciamento de dois anos. Todavia, existem hipóteses em que a nomeação para o cargo vito depende da aprovação em concurso público, nem do lapso temporal de dois anos (exemvogado investido na função de magistrado pelo quinto constitucional; Ministros do STF e dombros dos Tribunais de Contas).

Os agentes públicos vitalícios somente perdem seus cargos por meio de decisão judnsitada em julgado.

Nada impede, portanto, a aplicação das sanções de improbidade administrativa, inclus

cretação da perda do cargo, por decisão judicial transitada em julgado, aos agentes vitalícios.A polêmica, no entanto, refere-se à competência para aplicação da sanção de perda do careridos agentes públicos.

De um lado, alguns autores sustentam que a competência para aplicação de todas as sançõprobidade, inclusive a perda do cargo, é do Juízo de primeira instância, tendo em vixistência do foro por prerrogativa de função na ação de improbidade administrativa.46

De outro lado, parcela da doutrina admite a aplicação das sanções de improbidade, pelo Juímeiro grau, aos magistrados e promotores, ressalvada a hipótese de sanção de perda do cargo

mente poderá ser decretada pelo respectivo tribunal (estadual ou federal, dependendo do víadual ou federal dos agentes acusados).47

Entendemos que as sanções de improbidade previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992 podemicadas pelo Juízo de primeiro grau aos magistrados e promotores que cometerem improb

ministrativa, com a ressalva da sanção de perda do cargo.

Em relação aos magistrados e membros do Ministério Público, a perda do cargo somente podcretada por decisão do respectivo tribunal, na forma prevista nas respectivas Leis Orgânicas e 27 da LC 35/1979 – Lei Orgânica da Magistratura; art. 38, § 2.º, da Lei 8.625/1993

gânica Nacional do Ministério Público; art. 18, II, c, da LC 75/1993 – Lei Orgânica do Miniblico da União).

Desta forma, a ação de improbidade administrativa proposta em face do magistrado e do meMinistério Público deve ser processada e julgada perante o Juízo de primeira instâ

salvada a hipótese em que for formulado pedido de perda do cargo, que somente poderreciado pelo respectivo tribunal.

Nesse sentido, o STF decidiu ser competente para processo e julgamento das açõeprobidade administrativa propostas em face dos seus Ministros.48

De forma análoga, o STJ fixou a sua competência para processo e julgamento da açãprobidade administrativa, com possível aplicação da pena de perda do cargo, proposta em fa



sembargador do Tribunal Regional do Trabalho (TRT), na forma do art. 105, I, a, da CRFB.49

No referido julgamento, o Relator, Ministro Teori Albino Zavascki, argumentou que a decisF50 que declarou a inconstitucionalidade do § 2.º do art. 84 do CPP, introduzido pela628/2002, que estabelecia o foro por prerrogativa de função nas ações de improbidadestou a possibilidade de se reconhecer tal prerrogativa nas hipóteses em que a própria Constitabelece regra de competência específica para decretação da perda do cargo de determinentes públicos.

No voto do Relator, restou consignado: “se a Constituição tem por importante essa prerrogalquer que seja a gravidade da infração ou a natureza da pena aplicável em caso de condennal, não há como deixar de considerá-la ínsita ao sistema punitivo da ação de improbidade, nsequências, relativamente ao acusado e ao cargo, são ontologicamente semelhantentualmente até mais gravosas. Ubieadem ratio, ibieadem legis dispositio”. Acrescentou, ainnistro Relator que “por imposição lógica de coerência na interpretação do sistema encípios constitucionais, não há como sustentar também a viabilidade de submeter à primtância do Judiciário ação de improbidade, com sanção de perda do cargo, contra um senadpública, ou um deputado federal ou um governador de Estado”.

Com efeito, a Constituição estabelece regras especiais de competência para decretação da pcargo para determinados magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Coaber:

a) competência do Senado: Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conse Nacional de Justiça (CNJ) e do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), oProcurador-Geral da República (art. 52, II e parágrafo único, da CRFB);

b) competência do STF: membros dos Tribunais Superiores e os do Tribunal de Contas da

União (art. 102, I, c, da CRFB); ec) competência do STJ: desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distri

Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dosTribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os memdos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da Unque oficiem perante tribunais (art. 105, I, a, da CRFB).

Portanto, ressalvados os casos especiais indicados na Constituição da República, que preve

mpetência do Senado, do STF e do STJ para decretação da perda do cargo, os magistrambros do Ministério Público podem perder seus respectivos cargos por decisão proferidapectivo tribunal.

Em relação aos Ministros do TCU, a competência para aplicação das sanções de caráter podo STF. Quanto aos Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados (TCEs) e dos MunicCMs do Rio de Janeiro e de São Paulo), a competência é do STJ.

Todavia, é oportuno ressaltar que o STJ já decidiu ser da competência do Juízo de primeiro gocesso e julgamento da ação de improbidade administrativa proposta em face de Conselhei

CE, uma vez que o foro por prerrogativa de função previsto no art. 105, I, a, da CRFB



icável apenas às ações penais.51

.1.5. Militares

Os militares enquadram-se no conceito amplo de agente público, na forma prevista no art. 2i 8.429/1992, razão pela qual lhes são aplicáveis, em princípio, as sanções de improbministrativa.

No entanto, a Constituição estabelece regras específicas em relação aos militares, que deveservadas, inclusive, no caso da ação de improbidade administrativa.As Forças Armadas, integradas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são “institu

cionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, soridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantideres constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem” (art. 142 da CRF

Os oficiais das Forças Armadas (militares federais) somente perderão o posto e a patentcisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especiampo de guerra, na forma do art. 142, § 3.º, VI, da CRFB.

Em relação aos militares estaduais e distritais (membros das Polícias Militares e Corpombeiros Militares), compete ao respectivo tribunal decidir sobre a perda do posto e da pas oficiais e da graduação das praças, conforme dispõem o art. 42, § 1.º c/c o art. 125, § 4

RFB.52

Verifica-se, portanto, que a Constituição remete ao tribunal a competência para decretaçãrda do posto e das patentes dos oficiais militares e da graduação das praças.

De acordo com a Lei 6.880/1980 (Estatuto dos Militares), posto “é o grau hierárquico do ofnferido por ato do Presidente da República ou do Ministro de Força Singular e confirmad

rta Patente” (art. 16, § 1.º). A patente, por sua vez, é o conjunto de vantagens, prerrogativeres dos postos dos oficiais militares (art. 50, I). A graduação, por fim, “é o grau hierárquiaça, conferido pela autoridade militar competente” (art. 16, § 3.º).

Posto e graduação são graus hierárquicos; cargo público é o local situado na organização inAdministração Direta e das entidades administrativas de direito público, provido por ser

blico estatutário, com denominação, direitos, deveres e sistemas de remuneração previstos em

É relevante, neste ponto, fazer a distinção entre perda do posto e da patente, no caso dos ofida graduação, no caso das praças, de um lado, e a perda do cargo militar (demissão), do

do.O próprio Estatuto dos Militares estabelece que a exclusão do serviço ativo das Forças Arm

o consequente desligamento do militar podem ocorrer, dentre outras hipóteses, por “demissãerda do posto e patente” (art. 94, III e IV, da Lei 6.880/1980).

O oficial demitido ingressará na reserva, preservando o mesmo posto que possuía no sevo (arts. 116, § 3.º, e 117 da Lei 6.880/1980). Ou seja: a demissão não acarreta necessariamerda do posto pelo oficial militar.

A Constituição, a nosso sentir, remete ao tribunal apenas a decisão sobre a perda do posto

ente dos oficiais, mencionando, ainda, a perda da graduação das praças. Não há, todavia, no



nstitucional, menção à perda do cargo por decisão exclusiva do respectivo tribunal.

Em consequência, os oficiais militares somente perderão seus postos e patentes por decisãpectivo tribunal, não havendo impedimento, todavia, para aplicação, no âmbito da açãprobidade administrativa processada perante o Juízo de primeiro grau, das sanções enumerad. 12 da Lei 8.429/1992, inclusive a decretação da perda do cargo militar, ressalvampetência originária do STF para processar e julgar os crimes de responsabilidade atribuídomandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica (art. 102, I, c, da CRFB).

Quanto às praças, o Juízo de primeiro grau é competente para processo e julgamento da açprobidade administrativa, com a aplicação das respectivas sanções, inclusive a perda do litar e da respectiva graduação.

Vale dizer: não há impedimento para aplicação da sanção de perda da graduação das praçasgistrado cível. Isto porque o STF já afirmou que o § 4.º do art. 125 da CRFB, neste p

etendeu evitar apenas a aplicação automática da pena acessória da perda da graduação na hipcrime militar, conforme estabelecia o art. 102 do Código Penal Militar.53 Confira-se, so

ma, o enunciado da Súmula 673 do STF: “O art. 125, § 4.º, da Constituição não impede a peraduação de militar mediante procedimento administrativo.”

De forma semelhante, José Antonio Lisbôa Neiva sustenta a possibilidade de decretação da cargo ao oficial militar, por parte do magistrado responsável pelo julgamento da açã

probidade, aplicando-se por analogia o art. 117 do Estatuto dos Militares. No caso, o mprobo demitido passaria para a reserva não remunerada, permanecendo com o posto que poativa e com as obrigações estabelecidas na legislação do serviço militar, enquanto não hou

cisão quanto à perda do posto e da patente pelo tribunal competente. Por outro lado, as pão sujeitas à perda da graduação na ação de improbidade.54

Emerson Garcia, por sua vez, afirma que os oficiais militares respondem por improbidade,

o poderá o juízo cível impor-lhes a perda do posto e da patente, sendo matéria reservadbunal competente”. Ao revés, as praças do serviço militar estadual e das Forças Armpondem por improbidade administrativa e sujeitam-se a todas as sanções do art. 12 da29/1992, inclusive a perda da graduação.55

Todavia, no tocante aos militares estaduais e distritais (membros das Polícias Militares e CoBombeiros Militares), o STJ já decidiu que o art. 125, § 4.º, da CRFB não impede a aplicaç

nção de perda do posto e da patente por meio de sentença transitada em julgado, proferida naimprobidade administrativa proposta na Justiça comum, uma vez que a referida n

nstitucional remete à Justiça Militar a competência tão somente para processar crimes militaações propostas contra atos disciplinares militares, não englobando as ações civis em glusive as ações de improbidade. Transcreva-se o trecho da ementa:56

“Conflito negativo de competência. Ação civil de improbidade administrativa proposta pelo MP contra servidores mAgressões físicas e morais contra menor infrator no exercício da função policial. Emenda 45/05. Acréscimo de jurcível à Justiça Militar. Ações contra atos disciplinares militares. Interpretação. Desnecessidade de fracionamecompetência. Interpretação do art. 125, § 4.º, in fine, da CF/88. Precedentes do Supremo. Competência da justiça do Estado.

(...)

5.4. Partindo dessas premissas de hermenêutica, a nova jurisdição civil da Justiça Militar Estadual abrange, tão som



ações judiciais propostas contra atos disciplinares militares, vale dizer, ações propostas para examinar a validdeterminado ato disciplinar ou as consequências desses atos.

5.5. Nesse contexto, as ações judiciais a que alude a nova redação do § 4.º do art. 125 da CF/88 serão sempre procontra a Administração Militar para examinar a validade ou as consequências de atos disciplinares que tenham sido apa militares dos respectivos quadros.

5.6. No caso, a ação civil por ato de improbidade não se dirige contra a Administração Militar, nem discute a validconsequência de atos disciplinares militares que tenham sido concretamente aplicados. Pelo contrário, volta-se a decontra o próprio militar e discute ato de ‘indisciplina’ e não ato disciplinar.

(...)

6.3. Nesse sentido, o STF editou a Súmula 673, verbis: ‘O art. 125, § 4.º, da Constituição não impede a perda da grade militar mediante procedimento administrativo’.

6.4. Se a parte final do art. 125, § 4.º, da CF/88 não se aplica nem mesmo à perda da função decorrente de pdisciplinar, com muito mais razão, também não deve incidir quando a perda da patente ou graduação resultar de condtransitada em julgado na Justiça comum em face das garantias inerentes ao processo judicial, inclusive a possibilidrecurso até as instâncias superiores, se for o caso.

6.5. Não há dúvida, portanto, de que a perda do posto, da patente ou da graduação dos militares pode ser aplicada na Estadual comum, nos processos sob sua jurisdição, sem afronta ao que dispõe o art. 125, § 4.º, da CF/88 (...).”

No referido julgamento, o Relator destacou a viabilidade de propositura da ação de improb

Justiça Militar apenas na hipótese em que a pretensão direcionar-se contra ato disciplinar mscando a sua anulação e a punição do superior hierárquico ímprobo (exemplo: a açãprobidade administrativa proposta contra o comandante militar que, por perseguição ou quatro desvio de finalidade, infligiu castigo demasiado, tratamento físico desumano ou puniçãos limites legais a um subalterno, deverá ser processada na Justiça Militar Estadual).

Ocorre que a decisão em comento, proferida pelo STJ, acaba por generalizar a possibilidaicação da sanção de perda do posto, da patente e da graduação dos militares por meio de sen

oferida nos autos da ação de improbidade, quando, em verdade, a jurisprudência do STF, inclmencionada Súmula 673, apenas afirmou a possibilidade de perda das graduações das praçbito do processo disciplinar ou perante a Justiça comum, mas não os postos e as patenteciais.

.1.6. Empregados e dirigentes de concessionárias de serviços públicos: inaplicabilidade do art. 2.º dade Improbidade Administrativa

Em princípio, a amplitude da expressão “agentes públicos” engloba todos aqueles que exenções administrativas, independentemente do vínculo e da forma de remuneração, o que abr

princípio, os empregados e dirigentes das concessionárias e permissionárias de serblicos.

Todavia, o art. 2.º da Lei 8.429/1992 restringe, de alguma forma, a abrangência do conceiente público, pois somente será considerado agente “aquele que exerce, ainda que transitoriamsem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra form

vestidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no aerior”.

Vale dizer: somente será considerado agente público, para fins de improbidade administr

uele que exercer atividades nas entidades mencionadas no art. 1.º da Lei 8.429/1992, a sministração Pública Direta e Indireta, empresa incorporada ao patrimônio público, entidade



a criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cenrimônio ou da receita anual, entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscditício, de órgão público, bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário

ncorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual.

Conforme mencionado anteriormente, é fácil perceber que o art. 1.º da Lei 8.429/1992nciona as concessionárias e permissionárias de serviços públicos.

Por esta razão, os empregados das concessionárias e permissionárias de serviços público

ercem funções nas entidades destacadas no art. 1.º da Lei 8.429/1992, razão pela qual stados da incidência das normas de improbidade administrativa.57

Em abono à tese aqui sustentada, José dos Santos Carvalho Filho afasta os empregadoncessionárias e permissionárias de serviços públicos da incidência da Lei de Improbministrativa:

“Não se sujeitam à Lei de Improbidade os empregados e dirigentes de concessionários e permissionários de s públicos. A despeito de tais pessoas prestarem serviço público por delegação, não se enquadram no modelo da lei: asque auferem dos usuários são o preço pelo uso do serviço e resultam de contrato administrativo firmado com o conou permitente. Desse modo, o Estado, como regra, não lhes destina benefícios, auxílios ou subvenções.”58

No mesmo sentido, posiciona-se Emerson Garcia:

“Neste particular, no entanto, a Lei nº 8.429/1992 adotou uma posição restritiva, não abrangendo, em seu art. 2.º, aque possuam vínculo com as concessionárias e permissionárias de serviços públicos que não tenham sido criadas ou cu pelo erário, ou que não recebam subvenções, benefícios ou incentivos deste.”59

Desta forma, entendemos que os empregados e dirigentes das concessionárias e permission

serviços públicos não se enquadram no conceito de agente público, contido no art. 2.º d29/1992. A aplicação das sanções de improbidade, no caso, somente seria possível ndamento no art. 3.º da mencionada Lei, que trata dos terceiros, que não são agentes públicos.

.1.7. Os advogados e o alcance da Lei de Improbidade Administrativa

O advogado exerce função indispensável à administração da justiça, sendo inviolável pors e manifestações no exercício da profissão, conforme preceitua o art. 133 da CRFB.

O Estatuto da OAB estabelece que, no seu ministério privado, “o advogado presta serviço pú

xerce função social” (art. 2.º, § 1.º, da Lei 8.906/1994), o que pode gerar dúvida quanto alificação como agente público para fins de aplicação da Lei de Improbidade Administrativa.

A questão relativa à possibilidade de advogados serem considerados sujeitos ativoprobidade administrativa depende de uma distinção prévia.

Os advogados, que integram os quadros da Administração Pública (Advogados da Uocuradores federais, estaduais, distritais e municipais), independentemente da natureza do víno considerados agentes públicos para fins de improbidade administrativa.

Da mesma forma, os advogados contratados por uma das entidades privadas referidas no arLei 8.429/1992 podem ser considerados sujeitos ativos da improbidade.



Por outro lado, os advogados liberais, que não possuem vínculo jurídico com as entidncionadas no art. 1.º da Lei 8.429/1992, não são considerados agentes públicos, afastandrtanto, a aplicação do art. 2.º da Lei 8.429/1992.60

Registre-se, por oportuno, que o vínculo jurídico existente entre o advogado e a OAB nficiente para enquadrá-lo como agente público, uma vez que o referido vínculo não tem o coestabelecer relação de emprego entre o advogado e o Conselho Profissional, mas, sim, de peontrole da respectiva atividade profissional.

Ademais, vale lembrar que o STF fixou entendimento de que a OAB não possui natárquica e não integra a Administração Pública Indireta, o que reforça a ideia de que os advoo possuem vínculos diretos com a Administração, mesmo aqueles contratados pelo conofissional.61

Por esta razão, os advogados não são considerados sujeitos ativos da improbidade, salvo aqe exercem funções no âmbito das entidades mencionadas no art. 1.º da Lei 8.429/1992.

.1.8. Árbitros não são agentes públicos para fins de improbidade

A arbitragem, regulada na Lei 9.307/1996, constitui importante meio extrajudicial de resoconflitos de interesses relacionado aos interesses patrimoniais disponíveis.

Os interessados em utilizar a arbitragem podem convencioná-la por meio de uma das segumas:

a) cláusula compromissória: as partes contratantes comprometem-se a submeter à arbitragelitígios que possam advir do respectivo contrato (art. 4.º da Lei 9.307/1996); e

b) compromisso arbitral: as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoa

podendo ser judicial ou extrajudicial (art. 9.º da Lei 9.307/1996).

Os árbitros exercem função de relevância social e, por esta razão, devem atuar parcialidade, independência, competência, diligência e discrição, aplicando-lhes, no que comesmos deveres e responsabilidades dos juízes (arts. 13, § 6.º, e 14 da Lei 9.307/1996).

Isto não significa dizer que o árbitro seja considerado agente público. Apesar do relevo soca função, trata-se, em verdade, de função privada, que pode ser exercida por qualquer pessnfiança das partes contratantes, conforme dispõe o art. 13 da Lei 9.307/1996, sendo certo

itro não possui qualquer vínculo empregatício com as entidades mencionadas no art. 1.º d29/1992.

É relevante, no caso, mencionar que o art. 17 da Lei 9.307/1996 apenas equipara o árbitente público para fins penais. De acordo com a referida norma: “os árbitros, quando no exersuas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitislação penal”.

Vale dizer: os árbitros são equiparados aos agentes públicos apenas “para os efeitos da legisnal”, mas não para todo e qualquer efeito jurídico. Ainda que seja recomendável a alteraç

islação para equiparar os árbitros aos agentes públicos, também, para fins de improb



ministrativa, certo é que, no atual cenário normativo, a equiparação restringe-se à seara pndo vedada a interpretação extensiva ou analógica para se aplicar sanções de improbidadrticulares em comento.Por esta razão, os árbitros não podem ser considerados agentes públicos para fins de improb

ministrativa, uma vez que as sanções de improbidade possuem natureza extrapenal, sendoplicável o art. 2.º da Lei 8.429/1992.62

.1.9. Notários e registradoresOs serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Pblico, na forma do art. 236 da CRFB e da Lei 8.935/1994.

Os notários e registradores são profissionais do Direito, dotados de fé pública, a quem é deleexercício das atividades notarial e de registro, mediante concurso público, realizado pelo Pdiciário.63

Ressalte-se, ainda, que as serventias de registro público são destinatárias de emolumentossuem natureza jurídica de taxa, espécie tributária, conforme já decidiu o STF, enquadrando-

de entidades indicadas no art. 1.º da Lei 8.429/1992.64

Desta forma, não há dúvida de que os notários e registradores exercem atividade púegada e se enquadram, portanto, no conceito de agente público contido no art. 2.º da29/1992.65

.2. Terceiros

Além dos agentes públicos, os sujeitos ativos englobam, também, os particulares que, de al

ma, colaboram para a prática do ato de improbidade. Nesse sentido, o art. 3.º da Lei 8.429/põe:

“Art. 3.º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, indconcorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”

É importante destacar o avanço na repressão da improbidade administrativa, contido no art. 3i 8.429/1992, uma vez que a legislação anterior (arts. 1.º e 3.º da Lei 3.502/1958) somenticada aos agentes públicos, não alcançando terceiros que atuavam como coautores ou partí

improbidade.A intenção da Lei de Improbidade Administrativa é ampliar a proteção das entidades enumeart. 1.º, estabelecendo, para tanto, a possibilidade de aplicação de suas normas não apena

entes públicos, mas, também, aos particulares que induzam ou concorram para o atprobidade.

Desta forma, serão considerados terceiros todos aqueles que não se inserirem no conceiente público do art. 2.º da Lei 8.429/1992.

.2.1. As condutas do terceiro e o elemento subjetivo



A aplicação das penalidades de improbidade administrativa aos terceiros pressupmprovação do dolo, ou seja, a intenção do particular de induzir ou concorrer para a prátiprobidade ou dela se beneficiar de forma direta ou indireta.

Conforme dispõe o art. 3.º da Lei 8.429/1992, as disposições da Lei somente serão apliuele que “induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiealquer forma direta ou indireta.”

A indução significa que o particular vai introduzir a ideia da prática da improb

ministrativa no estado psíquico do agente público. Não basta, portanto, a instigação, ou seímulo ou reforço da intenção de praticar a improbidade, já existente no estado psíquico do ablico.66

A concorrência para o ato de improbidade, por sua vez, pressupõe o auxílio material prestadceiro ao agente público.

Por fim, o terceiro sofrerá as sanções de improbidade quando se beneficiar, sob qualquer feta ou indireta.

Em todos os casos, no entanto, será imprescindível a comprovação do dolo do terceiro, tend

ta duas razões: 1) a responsabilidade objetiva somente é admitida nos casos especificados eem relação às atividades de risco (art. 927, parágrafo único, do CC); e 2) a improbidade cumente é possível na hipótese do art. 10 da Lei 8.429/1992, incompatível com as condutas exiart. 3.º da mesma Lei.

Portanto, deve ser comprovada a intenção do particular em induzir, concorrer ou se beneeta ou indiretamente, do ato de improbidade administrativa, não sendo punível a conduta cuterceiro.67

.2.2. Aplicação das sanções ao “terceiro” pressupõe a prática de improbidade administrativa por ag público

A aplicação das sanções de improbidade elencadas no art. 12 da Lei 8.429/1992 aos tercessupõe a prática de improbidade administrativa por agentes públicos.

Isto porque o art. 3.º da Lei 8.429/1992 exige condutas por parte de terceiros, vinculadoentes públicos. Induzir ou concorrer para a improbidade depende necessariamente do conluioerminado agente público.

Da mesma forma, ao mencionar o benefício, direto ou indireto, com a prática da improbida

erida norma parte da premissa de que o ato de improbidade administrativa foi praticadoente público.

Em suma: caso não seja comprovada a prática de improbidade por agente público, não icadas as sanções de improbidade administrativa ao terceiro.68

O STJ tem exigido a presença do agente público no polo passivo da ação de improbministrativa como pressuposto para aplicação das sanções da Lei 8.429/1992 aos particurceiros), afigurando-se legítima, no entanto, a propositura de ação civil pública emclusivamente do particular para ressarcimento ao erário. Transcreva-se a ementa do julgado:



“Processual civil. Administrativo. Réu particular. Ausência de participação conjunta de agente público no polo pasação de improbidade administrativa. Impossibilidade.

1. Os arts. 1.º e 3.º da Lei 8.429/92 são expressos ao prever a responsabilização de todos, agentes públicos ou nãinduzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma, direta ou indir

2. Não figurando no polo passivo qualquer agente público, não há como o particular figurar sozinho como réu em AImprobidade Administrativa.

3. Nesse quadro legal, não se abre ao Parquet a via da Lei da Improbidade Administrativa. Resta-lhe, diante doindícios de fraude nos negócios jurídicos da empresa com a Administração Federal, ingressar com Ação Civil comum, visando ao ressarcimento dos eventuais prejuízos causados ao patrimônio público, tanto mais porque o S

jurisprudência pacífica sobre a imprescritibilidade desse tipo de dano.

4. Recurso Especial não provido.”69

Destarte, o terceiro somente será sancionado na forma da Lei 8.429/1992 na hipótese em quntificado o agente público responsável pela prática da improbidade administrativa.

.2.3. Adequação das sanções e a expressão “no que couber”

As sanções de improbidade administrativa, previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992 devem

icadas, proporcionalmente, a todos aqueles que praticarem os atos de improbidade tipificados. 9.º, 10 e 11 da mesma Lei.

No entanto, algumas sanções são incompatíveis com os terceiros, que não são agentes púbndenados por improbidade, tal como ocorre, por exemplo, com a sanção de perda do cargo.

Tem prevalecido o entendimento que, mesmo em relação aos agentes públicos, é possíicação parcial das sanções do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa.70

Por esta razão, o art. 3.º da Lei 8.429/1992 determina que as disposições legais sobprobidade são aplicáveis, “no que couber”, aos terceiros.

.2.4. Pessoas jurídicas

Conforme destacado anteriormente, além dos agentes públicos, as pessoas físicas, que nãnsideradas agentes públicos, podem ser consideradas “terceiros” para fins de submissão à Lprobidade Administrativa.

No entanto, há relevante discussão doutrinária sobre a possibilidade de pessoas juríquadrarem-se na qualidade de “terceiros”, na forma do art. 3.º da Lei 8.429/1992.

De um lado, alguns autores sustentam que as pessoas jurídicas não podem ser consideeitos ativos da improbidade.

Isto porque a referida norma exige a indução e/ou o concurso para a prática do atprobidade, atitudes que somente poderiam ser praticadas por pessoas físicas.

Nesse sentido, por exemplo, José dos Santos Carvalho Filho leciona:

“De qualquer forma, o terceiro jamais poderá ser pessoa jurídica. As condutas de indução e colaboração para a improsão próprias de pessoas físicas. (...) Demais disso, tal conduta, como vimos, pressupõe dolo, elemento subjetivo incomcom a responsabilização de pessoa jurídica.”71



Ademais, argumenta-se que o art. 3.º da Lei 8.429/1992, ao mencionar os terceiros, refequele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do atprobidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”. Ao utilizar a referêncgente público”, a norma teria a intenção de restringir a qualificação do terceiro apenas às peicas.

Esse é o entendimento sustentado por Waldo Fazzio Júnior:

“Em princípio, esse dispositivo não distingue entre terceiro pessoa física e terceiro pessoa jurídica, mas ao usar a ex

‘mesmo que não seja agente público’ e ao aludir aos verbos ‘induzir’ e ‘concorrer’, para descrever a conduta do extcertamente está se referindo à pessoa natural, não à jurídica.”72

De acordo com o entendimento acima mencionado, as sanções de improbidade deveriam alcsócios da pessoa jurídica, que são os verdadeiros beneficiários do ato de improbidade, otifica, se for o caso, a desconsideração da personalidade jurídica.

Por outro lado, parcela da doutrina considera que os terceiros, mencionados no art. 3.º da Lprobidade Administrativa, referem-se tanto às pessoas físicas quanto às pessoas jurídicas.

A possibilidade de enquadramento das pessoas jurídicas como “terceiros” na prática de atprobidade é justificada, principalmente, pela ausência de distinção, no art. 3.º da Lei 8.429/re pessoas físicas e jurídicas.

Essa é a lição apresentada por Emerson Garcia:

“Contrariamente ao que ocorre com o agente público, sujeito ativo dos atos de improbidade e necessariamente uma física, o art. 3.º da Lei de Improbidade não faz qualquer distinção em relação aos terceiros, tendo em previsto qdisposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público...’, o que permite cque as pessoas jurídicas também estão incluídas sob tal epígrafe.”73

A referência à pessoa jurídica como sujeito ativo da improbidade administrativa tamblizada por Juarez Freitas,74 José Antonio Lisbôa Neiva75 e Wallace Paiva Martins Júnior.76

Da mesma forma, o STJ já decidiu que “as pessoas jurídicas que participem ou se beneficiems de improbidade sujeitam-se à Lei 8.429/1992”.77

Não obstante os sólidos argumentos utilizados para defender as posições antagônicas soma, entendemos que a interpretação mais adequada do art. 3.º da Lei 8.429/1992 é aquelamite a inserção da pessoa jurídica na qualificação de terceiro e sujeito ativo da improb

ministrativa, especialmente pelos seguintes argumentos: a) a norma não faz distinção expre pessoas físicas e jurídicas, não justificando a restrição na sua interpretação; b) ainda qrbos “induzir” e “concorrer” tenham relação com condutas de pessoas físicas, a norma consceiro aquele que se beneficie da improbidade sob qualquer forma direta ou indireta, o qrfeitamente aplicável às pessoas jurídicas; c) as sanções de improbidade são aplicáveis, “nuber”, aos terceiros, havendo compatibilidade entre várias sanções e as pessoas jurídicas, orre, por exemplo, no ressarcimento ao erário; d) a pessoa jurídica, enquanto sujeito de dissui personalidade jurídica própria e não se confunde com os seus sócios, razão pela qual poneficiar do ato de improbidade, independentemente do benefício de todos os seus sócios;

ssoas jurídicas respondem civilmente pelos danos causados por seus prepostos e dirigentes



vendo motivo para se afastar a responsabilidade no caso de improbidade administrativitimidade passiva da pessoa jurídica na ação de improbidade administrativa também é susteCapítulo 9, item 9.3.1.



____________ Nesse sentido: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo . 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juri2011. p. 987.

Sobre o fomento, vide: POZAS, Luis Jordana de. Ensayo de una teoria general del fomento enelDerecho Administrativo. Estu

administración local y general . Homenageal professor Jordana de Pozas. Madrid: Instituto de Estudos de Administración Lo1961; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Estímulos positivos. Direito administrativo em debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2347-376; MELLO, Célia Cunha. O fomento da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 2003; MENDONÇA, JoséVicente Santos de. Uma teoria do fomento público: critérios em prol de um fomento público democrático, eficiente e não paterRT , 890, dez. 2009, p. 80-140.

Sobre a renúncia de receita tributária, o art. 14 da LC 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) dispõe: “Art. 14. A concessãampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada deestimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao dna lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições: I – demonstração pelo proponente de que a renfoi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fprevistas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias; II – estar acompanhada de medidas de compensação, no períodomencionado no caput , por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo,majoração ou criação de tributo ou contribuição. § 1.º A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido,concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique reduçãodiscriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado. § 2.º Se o ato deconcessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso II,

benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso. § 3.º O disposto neste artigo aplica: I – às alterações das alíquotas dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da Constituição, na forma do 1º; II – ao cancelamento de débito cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de cobrança”.

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 225


No mesmo sentido, confira-se: DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. p. 34;NEIVA, José Antonio Lisbôa. Improbidade administrativa: legislação comentada artigo por artigo. 2. ed. Rio de Janeiro: Imp2011. p. 44.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 815; CARVALHO FILHO, JoséSantos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 988.

O legislador, no caso, pode ratificar o protocolo com reserva que, aceita pelos demais entes subscritores, implicará consorciamparcial ou condicional (art. 5.º, § 2.º, da Lei 11.107/2005).

Até o advento da Lei 11.107/2005, a personalização do consórcio era apenas uma sugestão doutrinária, mas não uma imposiçã

Sobre o tema, vide: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Administração Pública, concessões e terceiro setor . Rio de JanLumen Juris, 2009. p. 151-153. Ressalte-se que a natureza autárquica da associação pública foi consagrada no art. 2.º, I, do D6.017/2007, que regulamenta a Lei 11.107/2005.

Nesse sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 475; GASPARINDiógenes. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 421; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Consórc

públicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 40.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Administração Pública, concessões e terceiro setor . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2161-162.

Sobre a política tarifária nas concessões de serviços públicos, vide: arts. 9.º a 13 da Lei 8.987/1995.

O art. 2.º, § 3.º, da Lei 11.079/2004 dispõe: “Art. 2.º (...) § 3.º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assientendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado”.

A contraprestação devida pelo parceiro público ao parceiro privado pode ser pecuniária ou por meio das demais possibilidadesprevistas no art. 6.º da Lei 11.079/2004: “Art. 6.º A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria públicprivada poderá ser feita por: I – ordem bancária; II – cessão de créditos não tributários; III – outorga de direitos em face daAdministração Pública; IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; V – outros meios admitidos em lei. Parágrafo O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato”.

Nesse sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 489.



Os Decretos-leis 9.403/1946 e 9.853/1946 atribuíram, respectivamente, à CNI e à CNC o encargo de criação do Serviço SociaIndústria (SESI) e do Serviço Social do Comercio (SESC). Existem, todavia, outros exemplos de Serviços Sociais Autônomos, por exemplo: SENAI (criação autorizada pelo Decreto-lei 4.048/1942), SENAC (criação autorizada pelo Decreto-lei 9.621/194

A exigência de autorização legal para a criação dos Serviços Sociais Autônomos decorre da necessidade de lei impositiva dascontribuições sociais, espécie tributária, e da sua respectiva destinação. Em outras palavras: não se trata da autorização legislaprevista no art. 37, XIX, da CRFB, mas, sim, da necessidade de lei (princípio da legalidade) para criação de tributos e para o srepasse às mencionadas pessoas privadas, tendo em vista o disposto no art. 240 da CRFB.

O STF, no julgamento do pedido liminar na ADI 1.923 MC/DF, confirmou a constitucionalidade da Lei 9.637/1998. Sustentava-inconstitucionalidade, entre outros argumentos, pelo fato de a referida Lei admitir o repasse de benefícios públicos para entidadprivadas sem licitação (Informativo de Jurisprudência do STF 474). É importante notar que o mérito da ação encontra-se pend

ulgamento.O art. 8.º, I, da CRFB dispõe: “Art. 8.º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: I – a lei não poderá autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público ainterferência e a intervenção na organização sindical”.

ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio. Manual de direito f inanceiro e direito tributário. 20. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 359.

Nesse sentido: FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa: doutrina legislação e jurisprudência. 2. ed. SPaulo: Atlas, 2008. p. 245; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa . 6. ed. Rio de JaneirLumen Juris, 2011. p. 227.

O art. 17, § 2.º, da CRFB dispõe: “Art. 17. (...) § 2.º Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da

civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral”.Estabelece o art. 17, § 3.º, da CRFB: “Art. 17. (...) § 3.º Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesgratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei”.

Com o mesmo entendimento, vide: FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislação eurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 245; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administr

6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 231.

Nesse sentido: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 20323.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 505.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 72-74.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo . 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 560-MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 237-238; DIPIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 510-512; GASPARINI, Diógenes. Dadministrativo . 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 156-159.

Vide, por exemplo: STF, RE 579.951/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe-202, 24.10.2008, p. 1.876; STF6.650 MC-AgR/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe-222, 21.11.2008, p. 277.

A Súmula 722 do STF dispõe: “São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e oestabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento”. Por esta razão, o STF declarou inconstitucionais dispositivConstituições estaduais que tratavam do processo e julgamento dos crimes de responsabilidade: STF, ADI 4.190 MC-REF/RJ,Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe-105 11.06.2010 (Informativo de Jurisprudência do STF 578); STF, ADI 2.220/SP, ReCármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe-232 07.12.2011 (Informativo de Jurisprudência do STF 648).

Da mesma forma, compete ao Senado o processo e o julgamento dos Ministros de Estado e dos Comandantes da Marinha, doExército e da Aeronáutica nos crimes de responsabilidade conexos com aqueles praticados pelo Presidente ou pelo Vice-Presida República. Na ausência de conexão, os Ministros serão julgados pelo STF (art. 52, I c/c o art. 102, I, da CRFB).

Os §§ 2.º e 3.º do art. 29-A, da CRFB, dispõem: “Art. 29-A. (...) § 2.º Constitui crime de responsabilidade do Prefeito Municipefetuar repasse que supere os limites definidos neste artigo; II – não enviar o repasse até o dia vinte de cada mês; ou III – envmenor em relação à proporção fixada na Lei Orçamentária. § 3.º Constitui crime de responsabilidade do Presidente da CâmaraMunicipal o desrespeito ao § 1.º deste artigo”.

Nesse sentido, decidiu o STF: “Os crimes denominados de responsabilidade, tipificados no art. 1.º do DL 201, de 1967, são crimcomuns, que deverão ser julgados pelo Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores (asão de ação pública e punidos com pena de reclusão e de detenção (art. 1.º, par. 1.º) e o processo e o comum, do CPP, com pemodificações (art. 2.º). No art. 4.º, o DL 201, de 1967, cuida das infrações político-administrativas dos prefeitos, sujeitos aoulgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato. Essas infrações e que podem, na tradiçã



direito brasileiro, ser denominadas de crimes de responsabilidade” (STF, HC 70.671/PI, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Plen19.05.1995, p. 1.399).

Nesse sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 816-817; GARCEmerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 565. O STJ jáadmitiu a decretação da perda do mandato do vereador por decisão judicial proferida em ação de improbidade administrativa. VSTJ, REsp 1.135.767/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 09.06.2010 (Informativo de Jurisprudência do STJ 436

Nesse sentido: MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional . 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 814; COPOLGina. A improbidade administrativa no direito brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 41.

STF, Reclamação 2.138/DF, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe-070 18.04.2008 (Informativo deJurisprudência do STF 471).

Nesse sentido: DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. p. 39; MARTINS JÚNWallace Paiva. Probidade administrativa . 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 312; SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade

administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. p. 52; MARTINS JÚNIOR, WallPaiva. Probidade administrativa . 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 32.

STJ, Rcl 2.790/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 04.03.2010 (Informativo de Jurisprudência do STJ 41Vale lembrar que o STJ possui precedente no sentido da inaplicabilidade da Lei 8.429/1992 aos Prefeitos, submetidos ao regimeespecial de responsabilização previsto no DL 201/1967. Vide: STJ, REsp 456.649/MG, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, PrimeiraTurma, DJ 05.10.2006, p. 237(Informativo de Jurisprudência do STJ 295).

Vide, por exemplo: STJ, REsp 1.034.511/CE, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22.09.2009 (Informativo deJurisprudência do STJ 405).

Nesse sentido: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo . 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jur2011. p. 992; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 817; GAJARDONFernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de; GOMES JUNIOR, LuizManoel; FAVRETO, Rogerio. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2010. p. 47; PAZZAGLINFILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais,processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 143-144; GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRULuana Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, RogerioComentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2010. p. 47.

As restrições à aplicação da sanção de perda da função pública aos agentes políticos são mencionadas também no subitem 13

STF, Pet 3.421 AgR/MA, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe-100 04.06.2010; STJ, REsp 1.134.461/SP, Rel. Min. EliCalmon, Segunda Turma, DJe 12.08.2010 (Informativo de Jurisprudência do STJ 441).

STF, Rcl 3.021 AgR/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe-025 06.02.2009.A constitucionalidade da LC 135/2010 foi reconhecida pelo STF quando do julgamento da ADC 29/DF e da ADC 30/DF, de redo Min. Luiz Fux (Informativo de Jurisprudência do STF 655).

Confira-se, por exemplo: GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2011. p. 510-511.

Nesse sentido: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo . 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jur2011. p. 1.006.

STF, Pet 3.211 QO/DF, Rel. p/ acórdão Min. Menezes Direito, Tribunal Pleno, DJe-117 27.06.2008 (Informativo de JurisprudênSTF 498).

STJ, AgRg na Rcl 2.115/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 16.12.2009; STJ, Rcl 4.927/DF, Rel. Min.

Fischer, Corte Especial, DJe 29.06.2011 (Informativo de Jurisprudência do STJ 477). Em sentido contrário, vide a decisãomonocrática proferida pelo Min. Celso de Mello do STF que fixou a competência do magistrado de primeira instância para proe julgar ação civil de improbidade administrativa proposta em face de magistrado integrante do TRT (Informativo de Jurisprudêdo STF 572).

STF, ADI 2.797/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 19.12.2006, p. 37; ADI 2.860/DF, Rel. Min. SepúlvedaPertence, Tribunal Pleno, DJ 19.12.2006 (Informativo de Jurisprudência do STF 401).

STJ, Rcl 2.723/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, DJe 06.04.2009 (Informativo de Jurisprudência do STJ 372).

Os arts. 42, § 1.º, e 125, § 4.º, da CRFB estabelecem: “Art. 42. (...) § 1.º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Fedos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8.º; do art. 40, § 9.º; e do art. 142, §§ 2.º e 3.º,cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3.º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas

respectivos governadores” e “Art. 125. (...) § 4.º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estadoscrimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando



vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das pra

Ao discutir o tema, o STF decidiu: “Militar: praças da Polícia Militar Estadual: perda de graduação: exigência constitucional deprocesso específico (CF/88, art. 125, parágrafo 4.º, parte final) de eficácia imediata: caducidade do art. 102 do Código Penal MO artigo 125, parágrafo 4.º, ‘in fine’, da Constituição, subordina a perda de graduação dos praças das polícias militares a decisãtribunal competente, mediante procedimento específico, não subsistindo, em consequência, em relação aos referidos graduadosartigo 102 do Código Penal Militar, que a impunha como pena acessória da condenação criminal a prisão superior a dois anos. Agarantia constitucional dos graduados das polícias militares é de eficácia plena e imediata, aplicando-se, no que couber, a discipllegal vigente sobre a perda de patente dos oficiais e o respectivo processo” (STF, RE 121.533/MG, Rel. Min. Sepúlveda PerteTribunal Pleno, DJ 30.11.1990, p. 14.069). Em outra oportunidade, o STF assentou: “Constitucional. Militar. Praça da Polícia MExpulsão. CF, art. 125, § 4.º, I. – A prática de ato incompatível com a função policial militar pode implicar a perda da graduaçã

como sanção administrativa, assegurando-se à praça o direito de defesa e o contraditório. Neste caso, entretanto, não há invoculgamento pela Justiça Militar estadual. A esta compete decidir sobre a perda da graduação das praças, como pena acessória crime que a ela, Justiça Militar estadual, coube decidir, não subsistindo, em consequência, relativamente aos graduados, o art. 1Cód. Penal Militar, que a impunha como pena acessória da condenação criminal a prisão superior a dois anos. II. – RE nãoconhecido” (RE 199.800/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 04.05.2001, p. 35).

NEIVA, José Antonio Lisbôa. Improbidade administrativa: legislação comentada artigo por artigo. 2. ed. Rio de Janeiro: Imp2011. p. 42.


CC 100.682/MG, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJe 18.06.2009 (Informativo de Jurisprudência do STJ 398).

Em sentido contrário, inserindo as concessionárias e as permissionárias nas disposições da Lei 8.429/1992, vide: MARTINSJÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa . 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 300-301; PAZZAGLINI FILHO, MaLei de Improbidade administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e deresponsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 11.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo . 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 990.


Nesse sentido: GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Ju2011. p. 259.

STF, ADIn 3.026/DF, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJ 29.09.2006, p. 31 (Informativo de Jurisprudência do STF 430). sentido contrário, parte da doutrina sustenta a natureza autárquica da OAB. Nesse sentido, por exemplo: DI PIETRO, Maria SZanella. Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 401; JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administ

São Paulo: Saraiva, 2006. p. 121. O STJ reafirmou a natureza autárquica dos conselhos profissionais, salvo a OAB. STJ, REsp

820.696/RJ, Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 17.11.2008 (Informativo de Jurisprudência do STJ 366). Por fim, entendimento doutrinário no sentido de que os conselhos profissionais são “entes públicos não estatais”. A natureza pública decda possibilidade de exercício do poder de autoridade; o caráter não estatal significa que os Conselhos não integram o Estado, uque não se encontram vinculados à Administração, recebem recursos da própria categoria profissional (e não do orçamento) edirigentes são nomeados pela categoria (e não pelo Chefe do Executivo). Nesse sentido: SUNDFELD, Carlos Ari; CÃMARAJacintho Arruda. Conselhos de fiscalização profissional: entidades públicas não estatais. RDE n. 4, out./dez. 2006, p. 321-333.


Vide: art. 236, § 3.º, da CRFB e arts. 3.º e 15 da Lei 8.935/1994.

Vide, por exemplo: STF, Rp 1.077/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 28.09.1984, p. 15.955; STF, ADI 948/GO, RMin. Francisco Rezek, Tribunal Pleno, DJ 17.03.2000, p. 2; STF, ADI 1.145/PB, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ

08.11.2002, p. 20.


Nesse sentido: GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Ju2011. p. 268; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 993. Em sentido contrário, admitindo, também, a instigação como conduta passível de punição, vide: FAZZIO JÚNIOR, WalAtos de improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 263; NEIVA, JoséAntonio Lisbôa. Improbidade administrativa: legislação comentada artigo por artigo. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p.

Nesse sentido: COPOLA, Gina. A improbidade administrativa no direito brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 44-45;GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de; GOME

JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogerio. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2010. p. 58Nesse sentido: DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. p. 54; GARCIA, Eme



ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 269; CARVALHO FILHJosé dos Santos. Manual de direito administrativo . 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 992-993.

STJ, REsp 1.155.992/PA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 01.07.2010. No mesmo sentido: REsp 896.044/PAMin. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19.04.2011.

Confira-se, por exemplo: STJ, REsp 1.019.555/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 29.06.2009 (Informativo deJurisprudência do STJ 399); STJ, REsp 1.134.461/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 12.08.2010 (Informativo Jurisprudência do STJ 441).


FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlasp. 266.


FREITAS, Juarez. O princípio da moralidade e a Lei de Improbidade Administrativa. Fórum Administrativo, Belo Horizonte, np. 5.083, fev. 2005.

NEIVA, José Antonio Lisbôa. Improbidade administrativa: legislação comentada artigo por artigo. 2. ed. Rio de Janeiro: Imp2011. p. 45.

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 320.

STJ, REsp 1.122.177/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27.04.2011.



Os atos de improbidade administrativa encontram-se tipificados nos arts. 9.º (enriquecimcito), 10 (dano ao erário) e 11 (violação aos princípios da Administração) da Lei 8.429/1992

Além dos atos de improbidade mencionados na Lei de Improbidade Administrativa, é reletar a existência de tipificação de improbidade administrativa no art. 52 da Lei 10.257/statuto da Cidade), direcionada exclusivamente aos Prefeitos.

. CARACTERÍSTICA COMUM DOS ATOS DE IMPROBIDADE: TIPIFICAÇÃO ABERTA E ROL EXEMPLIFICA

A tipificação dos atos de improbidade administrativa é aberta e o rol de condutas elencadasa configuração é exemplificativo.

Isto porque os arts. 9.º, 10 e 11 da Lei 8.429/1992, ao elencarem determinadas condutas quificadas como atos de improbidade, utilizam-se da expressão “notadamente”, o que demonstrtras condutas também podem ser enquadradas nos referidos tipos de improbidade.

Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que “embora a lei, nos três disposiha elencado um rol de atos de improbidade, não se trata de enumeração taxativa, mas meram

emplificativa.”1

Da mesma forma, José dos Santos Carvalho Filho sustenta que o legislador optou por desccaput dos arts. 9.º, 10 e 11 da Lei 8.429/1992 as condutas genéricas configuradora

probidade e nos incisos as condutas específicas, que configuram “relação meramemplificativa (numerus apertus), de onde se infere que inúmeras outras condutas fora da redem inserir-se na cabeça do dispositivo.”2

O caráter exemplificativo das condutas descritas nos atos de improbidade também é defer Wallace Paiva Martins Júnior,3 Pedro Roberto Decomain,4 Marino Pazzaglini Filho5 e Wzzio Júnior.6

A qualificação da conduta como ato de improbidade, nessa linha de raciocínio, dependesença dos pressupostos elencados no caput das três normas jurídicas em comento.

. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (ART. 9.º DA LEI 8.429/1992)

Os atos de improbidade, que acarretam enriquecimento ilícito, previstos no art. 9.º da29/1992, referem-se à obtenção de qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razã

ercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. i de Improbidade Administrativa.

O art. 9.º da Lei 8.429/1992 (LIA) dispõe:



“Art. 9.º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de va patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionart. 1.º desta lei, e notadamente:

I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, diindireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, quser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1.º por preço superior ao valor de mercado;

III – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem públicfornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV – utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer nature propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1.º desta lei, bem como o trabalho de ser públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de joazar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessvantagem;

VI – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medavaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou caracterísmercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1.º desta lei;

VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de q

natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;VIII – aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídtenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente pdurante a atividade;

IX – perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providêndeclaração a que esteja obrigado;

XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonentidades mencionadas no art. 1.º desta lei;

XII – usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades menc

no art. 1.º desta lei.”

A premissa central para configuração do enriquecimento ilícito é o recebimento da vantrimonial indevida, quando do exercício da função pública, independentemente da ocorrênc

no ao erário. Exemplo: particular, que preenche os requisitos legais, requer ao Poder Públissão de licença para construir, ato administrativo vinculado. O agente público competentanto, exige determinada quantia em dinheiro, sem previsão legal, para acelerar a emissãncionada licença. Nesse caso, restou configurado o enriquecimento ilícito, em virtudgência da vantagem indevida, mesmo que não tenha havido qualquer prejuízo financeitado.

Em resumo, a configuração da prática de improbidade administrativa tipificada no art. 9.º d29/1992 depende da presença dos seguintes requisitos genéricos: a) recebimento da vant

devida, independentemente de prejuízo ao erário; b) conduta dolosa por parte do agente oceiro; c) nexo causal ou etiológico entre o recebimento da vantagem e a conduta daqueleupa cargo ou emprego, detém mandato, exerce função ou atividade nas entidades mencionad 1.º da LIA.

Vale notar que o art. 9.º da LIA exige o efetivo recebimento de “vantagem patrimonial indev

mera promessa de recebimento de vantagem patrimonial e o recebimento de vantagem



rimonial configuram atos de improbidade previstos no art. 11 da LIA, tendo em vista a vios princípios da legalidade e da moralidade, e, na hipótese de dano ao erário, no art. 10 da LIA

.1. Enriquecimento ilícito x enriquecimento sem causa (art. 9.º da Lei 8.429/1992)

A Lei de Improbidade Administrativa (LIA), em seu art. 9.º, tipifica o ato de improbidadnriquecimento ilícito” do agente público ou do terceiro que aufere qualquer tipo de “vantrimonial indevida”, em razão de atividades exercidas nas entidades mencionadas no art. 1

erida Lei.É oportuno registrar que a doutrina tradicional costuma distinguir o “enriquecimento ilícito

nriquecimento sem causa”.

Na lição de Francisco Bilac Moreira Pinto, o enriquecimento sem causa pressupõe a presençguintes elementos constitutivos: “a) atribuição patrimonial válida; b) enriquecimento de umrtes; c) empobrecimento da outra; d) correlação entre enriquecimento e o empobrecimensência de causa jurídica”. Ao revés, no enriquecimento ilícito não há que se falar na presenmeiro elemento (atribuição patrimonial válida), pois o enriquecimento, aqui, pressupõe ato i

e deve ser invalidado.7

Destarte, a caracterização do enriquecimento ilícito, ao contrário do que ocorreriquecimento sem causa, depende da ocorrência de ato ilícito.

A segunda diferença reside na titularidade da pretensão de devolução do incremento patrimusto. Enquanto no enriquecimento sem causa a titularidade é daquele que empobreceuriquecimento ilícito, em razão do abuso no exercício da função pública, a titularidade idade pública ou privada da qual o agente público é parte integrante, independentementivo empobrecimento da referida entidade.8

Para fins de improbidade, basta o enriquecimento ilícito intencional, em desconformidade cdenamento jurídico, independentemente de prejuízo para a Administração Pública.9

.2. Elemento subjetivo: dolo

A caracterização do ato de improbidade que acarreta enriquecimento ilícito depcessariamente, da comprovação do dolo do agente público ou do particular (terceiro).10

Vale dizer: a mera configuração da culpa não é suficiente para aplicação do art. 9.º da

velando-se imprescindível a comprovação da intenção do agente ou do terceiro em obter vanrimonial que sabem ser indevida.

.3. Condutas comissivas ou omissivas

Há discussão doutrinária quanto à possibilidade de configuração do enriquecimento ilícittude de omissão do agente público ou do terceiro.

Alguns autores sustentam que o enriquecimento ilícito pressupõe condutas comissivas, sviável a sua configuração por simples omissão.

Isto porque, ao tipificar os atos de improbidade administrativa, a Lei 8.429/1992 refe



pressamente à possibilidade de prática de improbidade por ação ou omissão nos casos dos ar1, silenciando-se em relação à possibilidade de configuração do enriquecimento ilícito (ar

put ) por simples omissão.

Nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho afirma que o enriquecimento ilícito depmpre de conduta comissiva, pois as condutas descritas no art. 9.º da Lei de improbidademportam condutas omissivas, sendo certo que “ninguém pode ser omisso para receber vantdevida, aceitar emprego ou comissão ou utilizar em seu favor utensílio pertencente ao patrimblico”.11

Por outro lado, parcela da doutrina sustenta a possibilidade de enriquecimento ilícitomissão, uma vez que as condutas descritas no art. 9.º da LIA são compatíveis com as modalid

losa e culposa.

Essa é a opinião defendida por Wallace Paiva Martins Júnior quando sustenta qriquecimento ilícito pode ser caracterizado por “qualquer ação ou omissão no exercício de fublica para angariar vantagem econômica”, desde que a vantagem indevida seja obtida em raznculo com a Administração, independentemente de dano ao erário. A configuração da improbpende apenas do recebimento da vantagem econômica, “pouco importando se adveio de o

icitação ou exigência” por parte do agente público.12

Entendemos que a tipificação do enriquecimento ilícito admite condutas comissivas e omissiv

Não obstante o silêncio no caput do art. 9.º da LIA, as hipóteses enumeremplificativamente, como caracterizadoras do enriquecimento ilícito são plenamente compam as condutas omissivas dos agentes públicos.

Menciona-se, por exemplo, o inciso I do art. 9.º da LIA, que qualifica como enriquecimento ecebimento de dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, dire

direta, “a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse,

indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuiçõente público” (grifo nosso).

Destarte, as condutas omissivas e comissivas são aptas para configuração do enriquecimcito por omissão.

.4. Sanções para o enriquecimento ilícito (art. 12, I, da Lei 8.429/1992)

Os responsáveis pela prática de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito,

ejuízo das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, estão susanções previstas no art. 12, I, da Lei 8.429/1992, a saber: 13

a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;

b) ressarcimento integral do dano, quando houver;

c) perda da função pública;

d) suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos;

e) pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial; e



f) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ocreditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qualsócio majoritário, pelo prazo de dez anos.

As sanções em comento podem ser de forma isolada ou cumulativa, de acordo com a gravidao.

Em qualquer hipótese, no entanto, o enriquecimento ilícito acarreta a perda dos bens ou va

escidos ao patrimônio do agente público ou terceiro, sendo admitida a decretaçãdisponibilidade dos bens do acusado, na forma dos arts. 6.º e 7.º da Lei 8.429/1992.

Por fim, o sucessor daquele que enriquecer ilicitamente está sujeito às sanções da Lprobidade Administrativa até o limite do valor da herança (art. 8.º da Lei 8.429/1992). Nso, apenas as sanções patrimoniais aplicadas ao autor da improbidade serão suportadascessor (multa civil, ressarcimento ao erário e perda de bens ou valores acrescidos ilicitamenrimônio), e não as demais sanções de caráter extrapatrimonial ou personalíssimo (perda da fublica, suspensão dos direitos políticos, proibição de contratar com o Poder Público ou renefícios ou incentivos fiscais ou creditícios), na forma do art. 5.º, XLV, da CRFB.

. DANOS AO ERÁRIO (ART. 10 DA LEI 8.429/1992)

Os atos de improbidade, que causam prejuízos ao erário, consagrados no art. 10 da29/1992, relacionam-se à ação ou omissão, dolosa ou culposa, que acarreta perda patrim

svio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres da Administração Púdemais entidades mencionadas no art. 1.º da Lei de Improbidade Administrativa. O art. 10 d29/1992 estabelece:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou cque enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das enreferidas no art. 1.º desta lei, e notadamente:

I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou juríd bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1.º desta lei;

II – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integraacervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1.º desta lei, sem a observância das formalidades legregulamentares aplicáveis à espécie;

III – doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistenciairendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1.º desta lei, sem observânformalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV – permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das enreferidas no art. 1.º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI – realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiinidônea;

VII – conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicespécie;

VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patr



público;

XI – liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua apirregular;

XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII – permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qnatureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1.º desta lei, bem como o tde servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio daassociada sem observar as formalidades previstas na lei;

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem obseformalidades previstas na lei.”

O pressuposto central para tipificação do ato de improbidade, no caso, é a ocorrência de lesrio, sendo irrelevante o eventual enriquecimento ilícito do agente público ou do tercemplo: agente público que realiza operação financeira de grande risco, sem autorização usando perda financeira aos cofres públicos.

Além da ocorrência da lesão ao erário, o ato de improbidade tipificado no art. 10 da LIA exmprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) do agente e o nexo de causalidade entr

ão/omissão e o respectivo dano ao erário.

.1. Erário e patrimônio público

O art. 10 da Lei 8.429/1992 exige a ocorrência da “lesão ao erário” para configuraçãprobidade administrativa.

É oportuno registrar que as expressões “erário” e “patrimônio público” não se confundem.

A expressão “erário”, no caso, compreende os recursos financeiros provenientes dos c

blicos da Administração Pública direta e indireta, bem como aqueles destinados pelo Estamais entidades mencionadas no art. 1.º da LIA.

Diferentemente, o vocábulo “patrimônio público” possui conotação mais ampla e compreendenas os bens e interesses econômicos, mas também aqueles com conteúdo não econômico. O, § 1.º, da Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular) considera patrimônio público “os bens e dirvalor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico”.

Há divergência doutrinária em relação à necessidade ou não de comprovação de preonômico-financeiro para aplicação do art. 10 da LIA.

Alguns autores sustentam que a norma em comento pode ser aplicada para toda e qualquer patrimônio público.

A justificativa apontada para sustentar a mencionada tese é a interpretação sistemática d29/1992. Após se referir ao “erário” no art. 10, expressão de alcance restrito aos recanceiros da Administração, a Lei de Improbidade Administrativa utiliza, em outras pass

xemplos: arts. 5.º, 7.º, 8.º etc.), o vocábulo “patrimônio público”, que possui conotação amplaarcar todo e qualquer bem do Poder Público, não se restringindo ao aspecto econômico.14

De outro lado, parcela da doutrina exige a lesão ao patrimônio público econômico. Isto por

. 10 da LIA utilizou a expressão dano ao “erário”, o que denota o aspecto financeiro da lesão.



Entendemos que a incidência do art. 10 da LIA depende necessariamente da efetiva comprovlesão ao patrimônio público econômico (erário), sendo certo que, nas hipó

emplificativamente arroladas nos incisos da referida norma, a lesividade é presumida.

A ausência de prejuízo econômico aos cofres públicos afasta a configuração da improbidadno ao erário, mas não impede a tipificação da improbidade por enriquecimento ilícito (art. 9r violação aos princípios da Administração (art. 11), desde que preenchidos os respecessupostos legais.

.2. Elemento subjetivo: dolo ou culpa

Os atos de improbidade administrativa que causam prejuízos ao erário são os únicos que ppraticados sob a forma culposa.

Em regra, a configuração da improbidade administrativa depende do dolo do agente público ceiro, mas o art. 10 da Lei 8.429/1992, excepcionalmente, mencionou a culpa como elembjetivo suficiente para configuração da improbidade. Igualmente, o art. 5.º da Lei, ao tratão ao erário, admitiu condutas comissivas ou omissivas, dolosas ou culposas.

Parte da doutrina argumenta que a instituição legal da modalidade culposa da improbministrativa seria inconstitucional, uma vez que o art. 10, caput , da Lei de Improbministrativa, teria extrapolado os termos do art. 37, § 4.º, da CRFB, para punir não apen

ente desonesto, mas, também, o inábil. Nessa linha de raciocínio, a legislação infraconstituco poderia “inovar” para considerar ato de improbidade aquele praticado de forma involuntárboa-fé.16

Tem prevalecido, no entanto, a interpretação que admite a prática de improbidade, no caso dda Lei 8.429/1992, na modalidade culposa.17

Nada obsta, em nossa visão, a previsão da modalidade culposa da improbidade administrma vez que o art. 37, § 4.º, da CRFB não se refere expressamente ao dolo como requisito essera configuração da improbidade, bem como compete ao legislador definir os ilícitos em dministrativos, civis e penais) e as respectivas sanções. Nesse caso, ainda que se entenda qal seria a fixação apenas de modalidades dolosas de improbidade, a previsão da forma cu

o significa violação ao texto constitucional.

Aliás, na forma culposa, há violação ao dever de cautela por parte do agente público ceiro, o que justifica, em princípio, a aplicação de sanções. Ora, se o Direito Penal

abelece sanções graves, inclusive com restrição da liberdade dos indivíduos, admite a prátimes culposos, com maior razão deve ser admitida a previsão legal de atos de improbidama culposa.

Isto não significa dizer que todo e qualquer deslize no dia a dia da Administração vennfigurar improbidade administrativa. Existem graus de violação à ordem jurídica quencionados com intensidades distintas. A mera irregularidade administrativa comporta saministrativa, mas não sanção de improbidade. A interpretação da legislação de improbidade

feita à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tanto na tipificaçãondutas quanto na aplicação das sanções.

Por esta razão, não basta, em princípio, apenas a culpa leve por parte do agente ou do ter



gindo-se a culpa grave para configuração da improbidade administrativa.18

Em sentido semelhante, Sérgio de Andréa Ferreira afirma que a culpa referida no art. 10 d29/1992 é a denominada “culpa consciente”, não sendo suficiente a “culpa inconsciente”

nfiguração da improbidade administrativa. Enquanto a culpa inconsciente é aquela que derigligência, imprudência e imperícia, a culpa consciente é aquela em que o agente prevê o resus achou que o mesmo não iria acontecer.19

.3. Condutas comissivas ou omissivasO ato de improbidade por lesão ao erário admite condutas comissivas ou omissivas, conf

evisão expressa constante do caput do art. 10 da Lei 8.429/1992 (“qualquer ação ou omissão”

As condutas, exemplificativamente arroladas nos incisos do art. 10 da Lei 8.429/1992, denões e omissões capazes de ensejar lesão ao erário.

.4. Sanções para o dano ao erário (art. 12, II, da Lei 8.429/1992)

A prática de improbidade administrativa que causa lesão ao erário sujeita os infratornalidades elencadas no art. 12, II, da Lei 8.429/1992, a saber:20

a) ressarcimento integral do dano;

b) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer estacircunstância;

c) perda da função pública;

d) suspensão dos direitos políticos por cinco a oito anos;

e) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano; e

f) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ocreditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qualsócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

As sobreditas sanções podem aplicadas isolada ou cumulativamente, levando-se em consideravidade do fato, salvo o ressarcimento integral do dano, medida que sempre deve ser impos

nsgressor, conforme exigência contida no art. 5.º da LIA.Admite-se, ainda, a decretação de indisponibilidade dos bens do acusado por causar lesãrio, que recairá sobre os bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, na forma do, caput e parágrafo único, da LIA.

Ademais, o sucessor daquele que causar lesão ao erário está sujeito às sanções da Lprobidade Administrativa até o limite do valor da herança (arts. 8.º da LIA).

. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11 DA LEI 8.429/1992)

Constitui ato de improbidade administrativa a conduta, comissiva ou omissiva, que contrar



ncípios da Administração Pública, em desconformidade com os deveres de honestiparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, na forma do art. 11 da Lei 8.429/1992põe:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;IV – negar publicidade aos atos oficiais;

V – frustrar a licitude de concurso público;

VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.”

O art. 4.º da Lei de Improbidade Administrativa determina que os agentes públicos rigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moral

ublicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos”.É fácil notar a importância dos princípios jurídicos na atualidade, especialmente onhecimento de sua força normativa e vinculante no âmbito das relações públicas e privadas

Ressalte-se que restará configurada a improbidade administrativa na hipótese de violação a talquer princípio, expresso ou implícito, aplicável à Administração Pública.

Trata-se do reconhecimento do princípio da juridicidade, que impõe a obediência, por parministrador público, não apenas das regras formais (legalidade), mas, também, de todncípios reconhecidos pela comunidade jurídica. A ideia de juridicidade encontra-se positi

r exemplo, no art. 2.º, parágrafo único, I, da Lei 9.784/1999, que exige a “atuação conforme aDireito.”

Além dos princípios enumerados no art. 37 da CRFB (legalidade, impessoalidade, moraliblicidade e eficiência), a Administração deve observar outros princípios expressplicitamente reconhecidos pelo ordenamento jurídico (razoabilidade, proporcionalialidade pública, continuidade, autotutela, consensualidade/participação, segurança jurnfiança legítima, boa-fé, dentre outros).21

Não seria lógico supor que o administrador tivesse a opção de não observar determin

ncípios jurídicos, assim como não seria lícito concluir pela existência de hierarquia abstrarmativa entre os princípios constitucionais aplicáveis à Administração.

O pressuposto essencial para configuração do ato de improbidade, no caso, é a violaçãncípios da Administração Pública, independentemente do enriquecimento ilícito do agente ão ao erário. Exemplo: contratar servidor público, sem concurso público, salvo nas hipónstitucionais em que a regra é afastada, tal como ocorre com os ocupantes de cargos em comservidores temporários, dentre outras exceções.

Ademais, a violação aos princípios deve ser conjugada com a comprovação do dolo do agen

xo de causalidade entre a ação/omissão e a respectiva violação ao princípio aplicávministração.



.1. Elemento subjetivo: dolo

Quanto ao elemento subjetivo, exige-se a comprovação do dolo por parte do agente público ceiro.22

Conforme já decidiu o STJ, é imprescindível a configuração da má-fé do sujeito ativoidência do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, não sendo suficiente a mera prátiegularidade administrativa. Transcreva-se a ementa do julgado:

“Ação de improbidade administrativa. Ausência de má-fé do administrador público.1. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4.º da Constituição Fteve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importenriquecimento ilícito (art. 9.º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípAdministração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa.

2. Destarte, para que ocorra o ato de improbidade disciplinado pela referida norma, é mister o alcance de um do jurídicos acima referidos e tutelados pela norma especial.

3. No caso específico do art. 11, é necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanamplitude constitui risco para o intérprete induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente irregsuscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preserv

moralidade administrativa.(...)

6. É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire ode improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pcoadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve tranecessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado nos autos pelas informdisponíve is no acórdão recorrido, calcadas, inclusive , nas conclusões da Comissão de Inquérito.

(...)

11. Recursos especiais providos.”23

A exigência do dolo ou da má-fé é salutar para evitar a aplicação indiscriminasproporcional das sanções de improbidade.24

Isto porque, qualquer deslize administrativo, por menor que ele seja, poderia configurar vioprincípio da legalidade, atraindo a incidência das sanções de improbidade, o que acarreegurança jurídica para os agentes públicos. Nesses casos, as sanções administrativas já s

ficientes para punir os faltosos.

Em suma: a improbidade não se confunde com ilegalidade, exigindo-se, ainda, a configuraçsonestidade do agente público.25

.2. Condutas comissivas ou omissivas

A configuração da improbidade por violação aos princípios pode decorrer de conmissivas ou omissivas, conforme previsão expressa constante do art. 11 da Lei de Improbministrativa (“qualquer ação ou omissão”).

Da mesma forma, as hipóteses exemplificativamente indicadas nos incisos da referida nmitem condutas comissivas (exemplo: inciso I – “praticar ato visando fim proibido em l

gulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência”) ou omissivas (exemplo: incretardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício”).



.3. Sanções para a violação aos princípios da Administração Pública (art. 12, III, da Lei 8.429/1992)

Aqueles que praticarem improbidade administrativa por violação aos princípios jurídicos eseitos às sanções mencionadas no art. 12, III, da Lei 8.429/1992, a saber:26

a) ressarcimento integral do dano, se houver;

b) perda da função pública;

c) suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos;d) pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agent

e) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ocreditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qualsócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Afirma-se, na doutrina, o caráter residual do art. 11 e das sanções enumeradas no art. 12, Ii 8.429/1992, uma vez que tais normas somente serão aplicadas nas hipóteses em que nã

nstatado o enriquecimento ilícito ou a lesão ao erário.27

Isto porque tanto o enriquecimento ilícito quanto a lesão ao erário pressupõem a violaçãoncípios. A recíproca, no entanto, não é verdadeira, sendo possível, conforme já assinala

olação aos princípios, independentemente do enriquecimento ilícito ou da lesão ao erário.

Em consequência, na hipótese de enriquecimento ilícito e de lesão ao erário devem ser aplicsanções previstas, respectivamente, nos incisos I e II do art. 12 da Lei 8.429/1992.

. ORDEM URBANÍSTICA (ART. 52 DA LEI 10.257/2001 – ESTATUTO DA CIDADE)

Conforme mencionado anteriormente, não é apenas a Lei 8.429/1992 que tipifica os atoprobidade administrativa.

Além dos três atos de improbidade, constantes da Lei 8.429/1992, existe, ainda, uma qpótese de improbidade administrativa prevista no art. 52 da Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidicável exclusivamente aos Prefeitos, que dispõe:

“Art. 52. Sem prejuízo da punição de outros agentes públicos envolvidos e da aplicação de outras sanções cabPrefeito incorre em improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, quando:

I – (VETADO)II – deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o adequado aproveitamento do imóvel incorporado ao patrimônio pconforme o disposto no § 4.º do art. 8.º desta Lei;

III – utilizar áreas obtidas por meio do direito de preempção em desacordo com o disposto no art. 26 desta Lei;

IV – aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso em desacordo previsto no art. 31 desta Lei;

V – aplicar os recursos auferidos com operações consorciadas em desacordo com o previsto no § 1.º do art. 33 desta

VI – impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos I a III do § 4.º do art. 40 desta Lei;

VII – deixar de tomar as providências necessárias para garantir a observância do disposto no § 3.º do art. 40 e nodesta Lei;

VIII – adquirir imóvel objeto de direito de preempção, nos termos dos arts. 25 a 27 desta Lei, pelo valor da p



apresentada, se este for, comprovadamente, superior ao de mercado.”

O Estatuto da Cidade pretendeu tutelar a ordem urbanística, direito difuso também protegidoi da Ação Civil Pública (art. 1.º, VI, da Lei 7.347/1985).

.1. Estatuto da Cidade e a Lei 8.429/1992

O art. 52 do Estatuto da Cidade enumera condutas que são classificadas como ímprobas, ma

fine as respectivas sanções.A aplicação da referida norma depende da interpretação conjugada da Lei 8.429/

pecialmente do seu art. 12, que define as sanções aplicáveis aos atos de improbministrativa.

Por esta razão, é preciso averiguar se a conduta, comissiva ou omissiva, praticada pelo Prefncionada no art. 52 do Estatuto da Cidade acarretou enriquecimento ilícito, lesão ao erár

olação aos princípios da Administração para aplicação das sanções enumeradas, respectivams incisos I, II e III do art. 12 da Lei 8.429/1992.28

.2. Sujeito ativo: Prefeito e Governador do Distrito Federal

A improbidade administrativa tipificada no art. 52 do Estatuto da Cidade relaciona-se ao Predicado expressamente pela norma em comento.

Isto não afasta a sua aplicação, também, ao Governador do Distrito Federal, tendo em vevisão contida no art. 51 do estatuto, que dispõe: “Para os efeitos desta Lei, aplicam-se ao Dideral e ao Governador do Distrito Federal as disposições relativas, respectivamente, a MunPrefeito.”

Apesar de mencionar apenas os Prefeitos, o Estatuto da Cidade não afasta a possibilidadtros agentes concorrerem com o Chefe do Executivo municipal para a prática da improbiiás, o art. 52 do Estatuto é expresso nesse sentido: “Sem prejuízo da punição de outros agblicos envolvidos e da aplicação de outras sanções cabíveis (...).”

Nesse caso, todavia, a atuação dos demais agentes públicos e dos terceiros deve ser tipifs arts. 9.º, 10 e 11 da Lei 8.429/1992, uma vez que o art. 52 do Estatuto da Cidade diriclusivamente aos Prefeitos.

Por fim, as condutas enumeradas no art. 52 do Estatuto são exemplificativas e não impedem efeito pratique os atos de improbidade administrativa tipificados na Lei 8.429/1992.



____________ DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 820.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 994.

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa . 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 207.

DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa . São Paulo: Dialética, 2007. p. 55.

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, cicriminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 46, 65 e 104.

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas

p. 95, 124 e 173.PINTO, Francisco Bilac Moreira. Enriquecimento ilícito no exercício de cargos públicos. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p.Em sentido semelhante, Flávio Tartuce sustenta: “Categoricamente, o enriquecimento sem causa não se confunde com oenriquecimento ilícito. Na primeira hipótese, falta uma causa jurídica para o enriquecimento. Na segunda, o enriquecimento estfundado em um ilícito. Assim, todo enriquecimento ilícito é sem causa, mas nem todo enriquecimento sem causa é ilícito”(TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil . Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 283).

PINTO, Francisco Bilac Moreira. Enriquecimento ilícito no exercício de cargos públicos. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p.

JUNIOR, Luiz Manoel Gomes; FAVRETO, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 201109-110.

Nesse sentido, posiciona-se a doutrina majoritária: FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa . 6. ed. São Paulo: Ma2009. p. 78; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. SãoRT, 2010. p. 108; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen2011. p. 287; MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa . 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 229;PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, cicriminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 45; NEIVA, José Antonio Lisbôa. Improbi

administrativa: legislação comentada artigo por artigo. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 65.


MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 227 e 229. No mesmo seFAZZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlasp. 94.

As sanções de improbidade são analisadas detalhadamente no subitem 13.5.4.

Essa é a opinião defendida, por exemplo, pelos seguintes autores: GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidadadministrativa . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 311; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito

administrativo . 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 995.

Nesse sentido: FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 2. ed. SPaulo: Atlas, 2008. p. 338; PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectosconstitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 62;COPOLA, Gina. A improbidade administrativa no direito brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 61 e 97; SOBRANE, Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. p. 52; MARJÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa . 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 250-251.

No sentido da inconstitucionalidade do ato de improbidade na forma culposa, vide: COPOLA, Gina. A improbidade administr

no direito brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 63-64; NEIVA, José Antonio Lisbôa. Improbidade administrativa: legcomentada artigo por artigo. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 82; MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Atos de improbadministrativa que causam prejuízo ao erário – inconstitucionalidade da expressão culposa do art. 10 da Lei n.º 8.429/92. Fóru

Administrativo, Belo Horizonte, ano 3, n. 29, p. 2.515-2.520, jul. 2003; HARGER, Marcelo. A inexistência de improbidadeadministrativa na modalidade culposa. Interesse Público, Belo Horizonte, ano 11, n. 58, p. 179-180, 2010.

Nesse sentido: MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa . 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 248;PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, cicriminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 64; GARCIA, Emerson; ALVES, RogérioPacheco. Improbidade administrativa . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 306; SOBRANE, Sérgio Turra. Improbid

administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. p. 53; CARVALHO FILHO, JoséSantos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 996.

Nesse sentido: OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade administrativa: reflexões sobre laudos periciais ilegais e desvio de poder face da Lei federal n.º 8.429/92. Revista de Direito do Estado , n. 2, p. 127, abr.-jun. 2006; FREITAS, Juarez. Ação civil públ



improbidade administrativa. Boletim de Direito Administrativo, p. 541, maio 2005.

FERREIRA, Sérgio de Andréa. Improbidade administrativa. Boletim de Direito Administrativo, p. 1.098, out. 2005.

O estudo aprofundado das sanções de improbidade é apresentado no subitem 13.5.4.

Em âmbito federal, o art. 2.º da Lei 9.784/1999 enumera, de forma exemplificativa, os seguintes princípios: legalidade, finalidadmotivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficSobre os princípios aplicáveis à Administração Pública, vide: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Princípios do direito

administrativo . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

De acordo com o STJ, a aplicação do art. 11 da Lei 8.429/1992 depende da comprovação do dolo eventual ou genérico de reaconduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não sendo necessária a presença de intenção específica (doespecífico) para caracterizar o ato como ímprobo, pois a atuação deliberada em desrespeito às normas legais, cujo desconhecimé inescusável, evidencia a presença do dolo. Com base nesse entendimento, o STJ manteve condenação por improbidade de mservidor público, que emitiu laudo médico para si próprio (STJ, AgRg no AREsp 73.968/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, PrimTurma, DJe 29.10.2012 – Informativo de Jurisprudência do STJ 505).

STJ, REsp 480.387/SP, Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 16.03.2004, DJ 24.05.2004, p. 163.

A exigência de dolo para configuração da improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei 8.429/1992 também é sustentaddoutrina majoritária, mencionando-se, por exemplo, os seguintes autores: DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade

administrativa . São Paulo: Dialética, 2007. p. 147; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa: doutrinalegislação e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 166; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito

administrativo . 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 997. Em sentido contrário, admitindo a improbidade culposa por violação aos princípios, vide: MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa . 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009

286.Nesse sentido: PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: Aspectos Constitucionais,

Administrativos, Civis, Criminais, Processuais E De Responsabilidade Fiscal . 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 101;SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Improbidade administrativa de dirigente de empresa estatal. RBDP , BHorizonte, n. 12, p. 19-20, jan.-mar. 2006; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Caracterização da improbidade administrativa por empregado de empresa estatal. Direito administrativo em debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 397.

Ressalte-se, mais uma vez, que as sanções de improbidade são analisadas no subitem 13.5.4.

Nesse sentido: MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa . 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 279;PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, cicriminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 100.

No mesmo sentido: MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa . 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 212;DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. p. 185.



A prescrição é o instituto que representa a perda da possibilidade de formulação de pretenrazão da inércia do interessado. Os prazos prescricionais para propositura da açã

probidade administrativa encontram-se previstos no art. 23 da Lei 8.429/1992, que dispõe:

“Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.”

Verifica-se que a referida norma estabelece prazos distintos em razão da qualidadponsável pela prática do ato de improbidade.

De um lado, o inciso I do art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa fixa o prazo de cincoprescrição para aplicação das sanções de improbidade em face de agentes públicos que pos

nculos temporários e/ou precários com o Poder Público, a saber: agentes que exercem mandaupantes de cargos comissionados e os nomeados para funções de confiança.

De outro lado, em relação aos agentes ocupantes de cargos efetivos ou emprego

ministração Pública ou nas pessoas indicadas no art. 1.º da Lei de Improbidade Administratiiso II do art. 23 da Lei dispõe que o prazo de prescrição para aplicação das sanções será o mazo previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do seblico.

O ideal, a nosso sentir, seria a estipulação de prazo uniforme de prescrição para aplicaçãopectivas sanções a todos aqueles que praticarem atos de improbidade administrativa, cabengistrado proceder à dosimetria das sanções no caso concreto. Normalmente, a legis

ministrativa estabelece o prazo prescricional de cinco anos para as pretensões que envolvministração (exemplos: arts. 173 e 174 do CTN; art. 21 da Lei 4.717/1965; Decreto 29.910/. 54 da Lei 9.784/1999 etc.), o que poderia ser adotado, de lege ferenda, para as açõprobidade administrativa, independentemente do acusado.

Além de facilitar a aplicação da norma, evitando discussões quanto aos prazos que não ados de maneira clara e objetiva, o prazo único de prescrição demonstraria a importânc

primir o ato de improbidade, grave pela sua própria essência, independentemente do sujeito atica.

No entanto, a partir da legislação vidente, os prazos prescricionais não são uniformes nas improbidade, variando de acordo com a qualidade do sujeito ativo, réu na respectiva

dicial, conforme será detalhado nos itens seguintes.



. MANDATO, CARGO EM COMISSÃO E FUNÇÃO DE CONFIANÇA (ART. 23, I, DA LEI 8.429/1992)

Conforme assinalado anteriormente, o art. 23, I, da Lei 8.429/1992 estabelece o prazo de os para aplicação das sanções de improbidade aos agentes que exercem mandato, ocupam cmissionados ou nomeados para funções de confiança.

As três situações funcionais mencionadas no art. 23, I, da Lei de Improbidade Administrssuem traços comuns, a saber: a) inexistência de concurso público: enquanto os agenteercem mandato são, normalmente, eleitos para o exercício da função política, os c

missionados e as funções de confiança são de livre nomeação e exoneração, na forma do art. V, da CRFB; b) temporariedade e instabilidade dos vínculos: os agentes políticos, por um ercem suas funções por determinado período de tempo fixado na CRFB (mandatos) e, por o, os comissionados e agentes de confiança possuem vínculos precários com o Poder Púbdem ser exonerados a qualquer momento.

Na hipótese em que o agente público ocupa, concomitantemente, cargo efetivo e cargmissão, deve ser aplicada a regra do art. 23, II, da Lei 8.429/1992, tendo em vista a preval

vínculo definitivo com a Administração, que não cessa com a exoneração do

missionado.1

Quanto ao início da contagem do prazo de cinco anos, o art. 23, I, da Lei de Improbministrativa prevê que o prazo de prescrição inicia-se com “o término do exercício de mancargo em comissão ou de função de confiança”.

Questão interessante envolve o agente político que comete ato de improbidade durantndato, mas é reeleito para a mesma função política.

O art. 14, § 5.º, da CRFB, com a redação dada pela EC 16/1997, dispõe que “o Presidenpública, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os ho

cedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único pebsequente”.

A reeleição somente é possível por uma única vez e garante a continuidade da função políticao sofre interrupção.

Por esta razão, na hipótese de reeleição, o prazo de prescrição somente se inicia com o térúltimo mandato. Nesse sentido, decidiu o STJ:2

“Processual civil. Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Art. 142 da Lei n. 8.112/91. F prequestionamento. Art. 23 da Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa – LIA). Prazo prescricional. Ex-p

Reeleição. Termo a quo. Término do segundo mandato. Moralidade administrativa: parâmetro de conduta do administrequisito de validade do ato administrativo. Hermenêutica. Método teleológico. Proteção dessa moralidade adminisMétodo histórico. Aprovação da LIA antes da Emenda Constitucional n. 16/97, que possibilitou o segundo mandato. AI, da LIA. Início da contagem do prazo prescricional associado ao término de vínculo temporário. A reeleição, emboprorrogue simplesmente o mandato, importa em fator de continuidade da gestão administrativa, estabilizaestrutura estatal e previsão de programas de execução duradoura. responsabilidade do administrador pertitular da res publica por todos os atos praticados durante os oito anos de administração, independente dde sua realização. Ressarcimento ao erário. imprescritibilidade. Recurso especial parcialmente conhecido e, ness

provido (art. 557, § 1.º-A, CPC).

(...)

4. Método histórico de interpretação. A LIA, promulgada antes da Emenda Constitucional n. 16, de 4 de jun1997, que deu nova redação ao § 5.º do art. 14, da Constituição Federal, considerou como termo inic



prescrição exatamente o final de mandato. No entanto, a EC n. 16/97 possibilitou a reeleição dos ChePoder Executivo em todas as esferas administrativas, com o expresso objetivo de constituir cadministrativos estáveis e cumprir metas governamentais de médio prazo, para o amadurecimento do prdemocrático.

5. A Lei de Improbidade associa, no art. 23, I, o início da contagem do prazo prescricional ao término de vínculo tempentre os quais, o exercício de mandato eletivo. De acordo com a justificativa da PEC de que resultou a Emenda n. 1reeleição, embora não prorrogue simplesmente o mandato, importa em fator de continuidade da administrativa. Portanto, o vínculo com a Administração, sob ponto de vista material, em caso de reeleiçãse desfaz no dia 31 de dezembro do último ano do primeiro mandato para se refazer no dia 1.º de janeiro inicial do segundo mandato. Em razão disso, o prazo prescricional deve ser contado a partir do fim do se

mandato.6. O administrador, além de detentor do dever de consecução do interesse público, guiado pela moralidade – e plimitado –, é o responsável, perante o povo, pelos atos que, em sua gestão, em um ou dois mandatos, extrapole

parâmetros.

7. A estabilidade da estrutura administrativa e a previsão de programas de execução duradoura possibilitam, com a rea satisfação, de forma mais concisa e eficiente, do interesse público. No entanto, o bem público é de titularidade do quem o administrador deve prestar contas. E se, por dois mandatos seguidos, pôde usufruir de uma estrutura ma

planejada e de programas de governo mais consistentes, colhendo frutos ao longo dos dois mandatos – principalmedecorrer do segundo, quando os resultados concretos realmente aparecem – deve responder inexoravelmente petitular da res publica por todos os atos praticados durante os oito anos de administração, independente da data realização.

(...)9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.” (Grifo nosso)

Ressalte-se que a eleição para outro cargo político, ainda que inserido no mesmo ente fedeo se confunde com reeleição e o início da contagem do prazo prescricional quinquenal ocorreérmino do mandato no qual o ato de improbidade foi praticado.

A legislação, em determinados casos, exige o afastamento do cargo eletivo como condiçãoe o agente concorra a outro mandato eletivo. A denominada “desincompatibilização”

stamento, definitivo ou temporário, do agente de seu respectivo cargo ou função, para concoerminado cargo político.

O afastamento definitivo rompe o vínculo do agente político, razão pela qual é considerado tcial do prazo prescricional da ação de improbidade. O afastamento temporário, ao contráriompe o vínculo funcional, razão pela qual não há que se falar em início da contagem do pescricional. Os afastamentos, definitivo e temporário, encontram-se previsto na LC 64/1990.

Vale ressaltar que o afastamento definitivo é normalmente exigido nas hipóteses em que o aetende concorrer a cargo político diverso do atualmente ocupado, sendo inexigív

sincompatibilização definitiva nas hipóteses de reeleição.Nesse sentido, o art. 14, § 6.º, da CRFB dispõe que, “para concorrerem a outros carg

esidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos dnunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito”. Ao contrário, na hipóteleição (art. 14, § 5.º, da CRFB), a Resolução TSE 19.952/1997 concluiu pela desnecessida

esincompatibilização dos titulares dos Poderes Executivos federal, estadual, distrital ou munira disputarem a reeleição, solução que se estende aos Vice-Presidente da República, vernador de Estado e do Distrito Federal e Vice-Prefeito”.

Com isso, no afastamento definitivo, o mandato inicial vai ser encerrado no prazo indicado cndição para a candidatura ao outro cargo, não havendo, portanto, relação de continuidad



nção política.

. SERVIDORES TEMPORÁRIOS (ART. 37, IX, DA CRFB)

Os servidores temporários são aqueles contratados, independentemente de concurso público azo determinado, para atendimento da necessidade temporária de excepcional interesse públicma do art. 37, IX, da CRFB.

O art. 23 da Lei 8.429/1992, no entanto, silenciou a respeito do prazo prescricional pavidores temporários.Conforme já mencionado, o art. 23 da Lei de Improbidade diferencia duas hipóteses: a) no i

a norma trata da prescrição em relação aos agentes públicos que não possuem vínculo funcradouro com a Administração e que não se submetem ao concurso público (agentes que exendato, ocupantes de cargos em comissão e agentes de confiança); b) no inciso II, o disponciona os servidores estatuários e os empregados públicos, que estabelecem vínculos durad

m a Administração após aprovação prévia em concurso público.

Entendemos que o prazo prescricional, na hipótese, deve ser aquele previsto no art. 23, I, d

Improbidade Administrativa (cinco anos).Da mesma forma que os agentes que exercem mandato ou função de confiança e os comission

dicados na referida norma legal, os servidores temporários possuem vínculos não duradourosAdministração, justificando-se, portanto, a aplicação do mesmo prazo prescricional a todas egorias de agentes públicos.

Essa também é a posição sustentada por Wallace Paiva Martins Júnior:3

“O pessoal contratado com base no art. 37, IX, da Constituição Federal (contrato temporário), os convocados e requ

e os delegados de função pública (salvo os investidos em cargo efetivo, como os notários) não se submetem ao prescricional do inciso II do art. 23, que é específico dos titulares de cargo ou emprego. A solução, portanto, imadoção do prazo quinquenal previsto no inciso I do art. 23, em virtude da semelhança de relação jurídica entre elexercentes de mandatos e cargos em comissão ou funções de confiança, em que o vínculo é igualmente precário.”

Destarte, não obstante a omissão legal, o prazo de prescrição para aplicação das sançõevidores temporários é de cinco anos, em razão da aplicação analógica do art. 23, I, d29/1992.

. SERVIDORES ESTATUTÁRIOS E EMPREGADOS PÚBLICOS (ART. 23, II, DA LEI 8.429/1992)

De acordo com o art. 23, II, da Lei 8.429/1992, o prazo de prescrição das ações de improbministrativa propostas em face dos servidores estatutários e dos empregados públicos é aevisto em lei específica para aplicação da sanção disciplinar de demissão a bem do seblico.

Verifica-se, portanto, que a Lei de Improbidade Administrativa não definiu expressamente o escricional para as ações propostas em face dos estatutários e dos empregados púb

mitando-se a fazer remissão aos prazos de prescrição para aplicação da sanção disciplinar má

emissão) prevista nos respectivos estatutos disciplinares.



Com isso, deve o intérprete investigar o estatuto funcional do servidor acusado de improbministrativa para concluir pelo prazo prescricional a ser observado.

Trata-se, a nosso ver, de técnica legislativa inadequada e que acarreta dificuldades concretas

É inadequada a opção legislativa, pois iguala os prazos prescricionais de sanções distquanto a sanção de improbidade possui, em regra, natureza civil, a sanção de “demissão a beviço público” tem natureza disciplinar. As sanções de improbidade são mais severas e ammitindo-se, inclusive, a demissão do cargo ou do emprego público.

Ademais, no tocante aos servidores estatutários, é importante lembrar que os entes fedessuem autonomia para legislar sobre matéria funcional e cada Estatuto (federal, estaduais, dimunicipais) poderá estabelecer regras diferenciadas sobre seus servidores e, portanto, perenciados de prescrição para aplicação da sanção de demissão.

Em consequência, abre-se a possibilidade de prazos diferenciados de prescrição para as sanimprobidade aplicadas aos servidores estatutários federais, estaduais, distritais e municip

e nos afigura uma afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

O ideal, em nossa visão, seria a fixação de prazo único para todos aqueles que praticam at

probidade, conforme sugestão já apresentada em tópico anterior.De qualquer forma, a partir da previsão contida no art. 23, II, da Lei 8.429/1992, os pescricionais das ações de improbidade propostas em face dos servidores estatutários epregados públicos são aqueles previstos em leis específicas para faltas disciplinares pun

m demissão a bem do serviço público.

No caso, por exemplo, do servidor estatutário federal, o art. 142, I, da Lei 8.112/1990 estabrazo de cinco anos para aplicação da sanção de demissão.4

O prazo de prescrição quinquenal aplicável aos estatutários federais começa a correr da da

e o fato se tornou conhecido, havendo interrupção do referido prazo na hipótese de abertudicância ou de processo disciplinar até a decisão final proferida por autoridade competente2, §§ 1.º e 3.º, da Lei 8.112/1990).

A interrupção do prazo prescricional não pode ultrapassar o período de 140 dias, momertir do qual o prazo tem fluência, conforme já decidiu o STJ:

“Agravo regimental em liminar em mandado de segurança. Fumus boni iuris. Presença. Processo administrativo discArtigo 142 da Lei n.º 8.112/90. Prescrição da pretensão punitiva do Estado.

1. O prazo prescricional, interrompido com a instauração do processo administrativo disciplinar, recom

correr após cento e quarenta dias da data em que deveria ter sido concluído o processo disciplinar, sompara tanto, os prazos para a conclusão do processo administrativo disciplinar e para a aplicação da penainsertos nos artigos 152 e 167 da Lei n.º 8.112/90 .

2. Presente o quantum de plausibilidade jurídica do pedido, necessário ao acolhimento do pleito cautelar, é de se mdecisão que o deferiu.

3. Agravo regimental improvido.” (Grifo nosso)5

Em relação aos empregados públicos, no entanto, não há lei específica que estabeleça praescrição para aplicação da sanção de demissão.

Cabe registrar a inaplicabilidade dos prazos prescricionais previstos no art. 11 da CLT e arXIX, da CF à hipótese em tela, pois referem-se à prescrição da pretensão do empregado em fa



pregador, não possuindo relação com a aplicação de sanções por parte da Administração.

Na doutrina, Wallace Paiva Martins Júnior sustenta a aplicação do mesmo prazo prescricinquenal, previsto na Lei 8.112/1990, aos empregados públicos.6 José dos Santos Carvalho stenta, por sua vez, a aplicação, por analogia, do prazo prescricional previsto para os serviatutários da respectiva pessoa federativa aos empregados públicos.7

Entendemos que as hipóteses de lacuna no Direito Administrativo devem ser superadas a paricação analógica de normas que tratam das relações jurídico-administrativas que estabele

rmalmente, o prazo prescricional de cinco anos (exemplos: arts. 173 e 174 do CTN; art. 21 d17/1965; Decreto 29.910/1932, art. 54 da Lei 9.784/1999, entre outros).8

Portanto, independentemente da esfera federativa, os empregados públicos em geral submeteprazo prescricional quinquenal para as ações de improbidade administrativa.

.1. Improbidade e conduta tipificada como crime

De acordo com o art. 23, II, da Lei 8.429/1992, o prazo de prescrição das ações de improbministrativa propostas em face dos servidores estatutários e dos empregados públicos é a

evisto em lei específica para aplicação da sanção disciplinar de demissão a bem do seblico.

Ocorre que, em determinado casos, o prazo de prescrição para aplicação de sanção disciplimesmo prazo para aplicação da sanção penal quando o fato configurar, ao mesmo tempo, iministrativo e penal.

Nesse sentido, em relação aos estatutários federais, o art. 142, § 2.º, da Lei 8.112/1990 de “os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capitu

mbém como crime”.9

Desta forma, o ato de improbidade administrativa praticado por estatutário federal quificado como crime sujeita-se ao prazo prescricional previsto na legislação penal. Nesse caérprete deve analisar o prazo prescricional previsto para a infração penal e aplicá-lo tambão de improbidade administrativa.

Existem dois pontos polêmicos na interpretação e na aplicação do art. 142, § 2.º, da12/1990.

O primeiro ponto polêmico reside na aplicação ou não do prazo prescricional da legislação ação de improbidade no caso em que a infração penal sequer chegou a ser investigada

oridade competente.A Primeira Seção do STJ já decidiu que os prazos prescricionais previstos na legislação

mente serão aplicados às ações de improbidade na hipótese de efetiva averiguação do ilícito as autoridades competentes, pois, caso contrário, o aplicador do Direito deve observar o pra

escrição especificamente previsto no Estatuto funcional, conforme ementa abaixo colacionada

“Administrativo. Servidor público. Processo administrativo disciplinar. Pena de demPrazo prescricional. Inexistência de apuração criminal. Aplicação do prazo administr

Parecer do MPF pela concessão da ordem. Precedentes.



1. A regra geral do prazo prescricional para a punição administrativa de demissãocinco anos, nos termos do art. 142, I, da Lei n. 8.112/90, entre o conhecimento do fatinstauração do processo administrativo disciplinar.

2. Quando o servidor público comete infração disciplinar também tipificada como csomente se aplicará o prazo prescricional da legislação penal se os fatos também fapurados em ação penal.

3. Precedentes: RMS 19.087/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgad

19.6.2008, DJe 4.8.2008; MS 12.884/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis MTerceira Seção, julgado em 9.4.2008, DJe 22.4.2008; RMS 18.688/RJ, Rel. Min. GDipp, Quinta Turma, DJ 9.2.2005.

4. No presente caso não há notícia de apuração criminal, razão pela qual deve ser aplo prazo prescricional de 5 (cinco) anos, previsto no art. 142, I, da Lei n. 8.112/90.

5. É incontroverso nos autos que os fatos desabonadores foram conhecidos Administração em 7.4.2000, e que o prazo prescricional foi interrompido em 7.3.2008a instauração do Processo Administrativo Disciplinar (PAD), caracterizando a prescquinquenal para a punição dos servidores públicos. Segurança concedida.” (Grifo noss

O segundo ponto polêmico refere-se ao prazo prescricional da legislação penal que devado em consideração para a propositura da ação de improbidade. Isto porque os prazo

escrição das sanções penais variam de acordo com a pena. Nesse caso, indaga-se: devicado o prazo de prescrição previsto abstratamente para o crime ou aquele que lev

nsideração a pena concretamente aplicada?

De acordo com a Terceira Seção do STJ, na hipótese de sentença penal condenatória, o praescrição, na esfera administrativa, computa-se pela pena in concreto penalmente aplicada

mos dos arts. 109 e 110 do CP. Transcreva-se a ementa:

“Procedimento disciplinar. Ilícito penal e administrativo. Prescrição regulada pela lei penal. Sentença condenatória. Apdo prazo prescricional pela pena em concreto. Ocorrência da prescrição administrativa.

1. Havendo sentença penal condenatória, o prazo da prescrição, também na esfera administrativa, comppela pena em concreto penalmente aplicada.

2. Na espécie, sendo de três anos a pena aplicada no âmbito penal, o prazo prescricional é de oito anos. Cadministração demorou mais de nove anos para punir a impetrante, ocorreu a prescrição administrativa.

3. Segurança concedida.” (Grifo nosso)11

Aqui, mais uma vez, andou mal o legislador, tendo em vista a natureza extrapenal das sançõprobidade administrativa e a maior gravidade das sanções previstas na legislação penal, otifica, inclusive, a previsão de prazos prescricionais maiores que aqueles estabelecidoislação civil.

É verdade que a independência das instâncias não é absoluta, havendo situaçõeerdependência entre as esferas cível, administrativa e penal. No entanto, não se afigura razonossa opinião, o estabelecimento de prazos idênticos de prescrição para infrações de grav

versa.



Ainda que se admita a aplicação dos prazos prescricionais previstos na legislação pendemos que, ao contrário do que já afirmou o STJ, não seria razoável aplicar o p

escricional da legislação penal à ação de improbidade administrativa apenas no caso de evestigação do ilícito penal, sob pena de grave insegurança jurídica e violação à independnima das instâncias cível e penal.

. PRESCRIÇÃO E TERCEIROS

O art. 23 da Lei 8.429/1992 estabelece os prazos de prescrição para aplicação das sançõprobidade aos agentes públicos, mas não menciona os particulares (terceiros) que induzancorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma diredireta.

A omissão legislativa em relação à fixação de prazos prescricionais para as pretenmuladas em face de terceiros não significa dizer, por certo, que exista imprescritibilidade no

Ao revés, a regra é a prescritibilidade, tendo em vista o princípio da segurança jurídica,ceções estão expressa e taxativamente colocadas no texto constitucional.

Nesse contexto, a doutrina tem apresentado interpretações divergentes na definição do equado de prescrição para as ações de improbidade propostas em face dos terceiros.

De um lado, parcela da doutrina sustenta que, na ausência de regra especial sobre o assunto,idir a regra geral do art. 205 do Código Civil, que prevê o prazo de prescrição de dez anos.posição defendida por José dos Santos Carvalho Filho.12

O problema da sobredita interpretação é a aplicação de tratamento mais severo ao terceirouele dispensado ao agente público. Não seria razoável admitir a aplicação de sançõeprobidade ao particular em período de tempo maior, quando, na verdade, o agente públ

dispensável para a configuração do ato de improbidade e possui deveres diferenciados no tocstão da coisa pública.

Ademais, a analogia, nas hipóteses de omissões legislativas, deve ser buscada, primordialmlegislação administrativa que trata das relações jurídico-administrativas e não na legislaçãoe tem por destinatários principais – mas não exclusivos – os particulares.

De outro lado, parte da doutrina defende a tese de que o prazo prescricional em relaçãceiro deve ser o mesmo prazo previsto para o respectivo agente público que praticounjunto, o ato de improbidade. O terceiro jamais responderá pelo ato de improbidade de f

lada, sendo imperativo que para a ocorrência do ilícito haja a presença de um agente púble demonstra a necessidade de aplicação de prazo idêntico de prescrição. A qualidade de ablico, destarte, condiciona a tipificação da improbidade e deve nortear o prazo prescricionação ao terceiro. Esse é o entendimento majoritário: Emerson Garcia, José Antonio Lisbôa Narino Pazzaglini Filho e Waldo Fazzio Junior.13

O STJ já decidiu nesse sentido, conforme demonstra a ementa abaixo transcrita:

“Processual civil e administrativo. Ação civil pública de improbidade administrativa. Requerimento de notificação refora do prazo prescricional. Prescrição. Afastamento. Dies a quo do prazo prescricional. Art. 23, inciso I, da

8.429/92. Extensão. Particular.



(...)

IV – O dies a quo do prazo prescricional, aplicável aos servidores públicos e agentes políticos, previsto no art. 23, ida Lei n.º 8.429/92, é extensivo aos particulares que se valeram do ato ímprobo, porquanto não haveria como ocoilícito sem que fosse em concurso com agentes públicos ou na condição de beneficiários de seus atos.

V – Recursos especiais providos, para afastar a pecha da prescrição e determinar o prosseguimento do feito culteriores providências legais.”14

Não obstante a intenção de dispensar tratamento uniforme aos agentes públicos e aos terceierpretação em comento não parece responder à hipótese, por exemplo, em que a prátic

probidade é atribuída, conjuntamente, ao terceiro e a agentes diversos (comissionados, estatu.), integrantes de entes federados diversos (servidores federais, estaduais, distritais e municiando os prazos prescricionais seriam distintos. Qual agente público seria utilizado radigma para definição da prescrição em relação ao terceiro?

Entendemos que o prazo prescricional para ação de improbidade em face do terceiro deve sco anos. Conforme já afirmado anteriormente, as lacunas na legislação administrativa deve

pridas, preferencialmente, pela aplicação analógica de normas administrativas e não pelo Cóvil. Nesse contexto, a legislação administrativa, normalmente, consagra o prazo prescricion

co anos (exemplos: arts. 173 e 174 do CTN; art. 21 da Lei 4.717/1965; Decreto 29.910/1932da Lei 9.784/1999, entre outros), aplicável, portanto, às ações de improbidade administr

opostas em face do terceiro. O prazo prescricional quinquenal para os terceiros evitaria evencussões em relação às hipóteses de improbidade praticada por agentes diversos, com p

escricionais distintos.

. IMPRESCRITIBILIDADE DA PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO: CONTROVÉRSIAS

Questão polêmica é saber se a pretensão de ressarcimento ao erário submete-se à prescriçbate envolve a interpretação do art. 37, § 5.º, da CRFB, que dispõe:

“Art. 37. (...)

§ 5.º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que c prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”

A imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário é sustentada pela maioria da doumo, por exemplo: José dos Santos Carvalho Filho, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Em

rcia, Marcelo Figueiredo, Wallace Paiva Martins Júnior, Waldo Fazzio Júnior, Pedro Rocomain, José Antonio Lisbôa Neiva, Mateus Bertoncini e Sérgio Turra Sobrane.15

Isto porque a referida norma constitucional remete ao legislador a prerrogativa para estabeprazos de prescrição para ilícitos que causem prejuízos ao erário, com a ressalva express

ões de ressarcimento.

A regra é a prescrição, definida pelo legislador infraconstitucional, tendo em vista o princípgurança jurídica, que tem por objetivo a estabilidade das relações sociais. A exceçãoprescritibilidade admitida apenas nas hipóteses expressamente previstas na Constituição.

Desta forma, a intenção do legislador constituinte foi consagrar uma exceção à regra gerever a imprescritibilidade das pretensões de ressarcimento ao erário.



O STJ consagrou a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, conforme demomenta abaixo transcrita:

“Processual civil. Ação civil pública. Ato de improbidade. Ação prescrita quanto aos pedidos condenatórios (art. 23Lei n.º 8.429/92). Prosseguimento da demanda quanto ao pleito ressarcitório. Imprescritibilidade.

1. O ressarcimento do dano ao erário, posto imprescritível, deve ser tutelado quando veiculada rpretensão na inicial da demanda, nos próprios autos da ação de improbidade administrativa aindconsiderado prescrito o pedido relativo às demais sanções previstas na Lei de Improbidade.

2. O Ministério Público ostenta legitimidade ad causam para a propositura de ação civil pública objetivando o ressarc

de danos ao erário, decorrentes de atos de improbidade, ainda que praticados antes da vigência da Constituição Fed1988, em razão das disposições encartadas na Lei 7.347/85. Precedentes do STJ: REsp 839.650/MG, Segunda Turm27/11/2008; REsp 226.912/MG, Sexta Turma, DJ 12/05/2003; REsp 886.524/SP, Segunda Turma, DJ 13/11/2007151.811/MG, Segunda Turma, DJ 12/02/2001.

3. A aplicação das sanções previstas no art. 12 e incisos da Lei 8.429/92 se submetem ao prazo prescricio05 (cinco) anos, exceto a reparação do dano ao erário, em razão da imprescritibilidade da pretensão ressar(art. 37, § 5.º, da Constituição Federal de 1988). Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1.038.103/SP, Segunda DJ de 04/05/2009; REsp 1.067.561/AM, Segunda Turma, DJ de 27/02/2009; REsp 801.846/AM, Primeira Turma,12/02/2009; REsp 902.166/SP, Segunda Turma, DJ de 04/05/2009; e REsp 1.107.833/SP, Segunda Turma, DJ de 18/09

4. Consectariamente, uma vez autorizada a cumulação de pedidos condenatório e ressarcitório em sede de aç

improbidade administrativa, a rejeição de um dos pedidos, in casu, o condenatório, porquanto considerada predemanda (art. 23, I, da Lei n.º 8.429/92), não obsta o prosseguimento da demanda quanto ao pedido ressarcitório emde sua imprescritibilidade.

5. Recurso especial do Ministério Público Federal provido para determinar o prosseguimento da ação civil pública porimprobidade no que se refere ao pleito de ressarcimento de danos ao erário, posto imprescritível.” (Grifo nosso) 16

Da mesma forma, a Súmula 282 do TCU dispõe: “As ações de ressarcimento movidas pelo Entra os agentes causadores de danos ao erário são imprescritíveis.”

Ressalte-se, contudo, a existência de tese doutrinária contrária à imprescritibilidade, que sus

plicação do prazo prescricional de dez anos às ações de ressarcimento ao Erário, na forma d5 do CC. Essa é a posição defendida, exemplificativamente, pelos seguintes autores: Mzzaglini Filho e Rita Tourinho.17

O argumento principal utilizado por aqueles que defendem a prescrição das açõesarcimento ao Erário é o fato de que a imprescritibilidade é uma exceção ao princíp

gurança jurídica que só pode ser admitida nos casos expressa e taxativamente colocados no nstitucional (exemplos: art. 5.º, XLII – “a prática do racismo constitui crime inafiançáprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”; art. 5.º, XLIV – “constitui cfiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a o

nstitucional e o Estado Democrático”), o que não ocorre no art. 37, § 5.º, da CRFB.Cabe destacar, ainda, a tese defendida por Ada Pellegrini Grinover, no sentido de ser decade

prazo para aplicação das sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992, ressalvadas as sanmulta civil e de ressarcimento ao erário, que estão sujeitas ao prazo prescricional do art. 2erida Lei. Em última análise, quanto ao debate em torno da interpretação do art. 37, § 5

RFB, a referida autora sustenta a aplicação da prescrição às ações de ressarcimento.18

É possível perceber que o tema de (im)prescritibilidade das ações de ressarcimento é baslêmico e conta com bons argumentos nas duas formas de interpretação da questão.

De nossa parte, entendemos que as ações de ressarcimento ao erário, por força da interpre



art. 37, § 5.º, da CRFB, são imprescritíveis.

Todavia, isto não impede que apontemos crítica à opção constituinte. O ideal seria a subms ações de ressarcimento ao erário a prazos prescricionais com o intuito de efetivar o princípgurança jurídica.

A mesma orientação é apresentada por Fábio Medina Osório que, após ressaltar que até mesme de homicídio sujeita-se a prazo prescricional, critica a opção adotada pelo Constituifende que o ideal seria a fixação de prazo de prescrição – ainda que elevado – p

sarcimento ao erário, uma vez que a imprescritibilidade “gera uma intolerável inseguídica”.19

Trata-se, por óbvio, de sugestão doutrinária que depende de alteração da Constituição Fendo certo que, atualmente, deve ser observada a imprescritibilidade do art. 37, § 5.º, da C

ma vez que não existe norma constitucional originária inconstitucional.



____________ STJ, REsp 1.060.529/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.09.2009 (Informativo de JurisprudêncSTJ 406).

STJ, REsp 1.107.833/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.09.2009 (Informativo de JurisprudênciSTJ 406); STJ, REsp 1.153.079/BA, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 29.04.2010. Na doutrina, confira-seCARVALHO FILHO, José dos Santos. Improbidade administrativa: prescrição e outros prazos extintivos, São Paulo: Atl2012, p. 127.

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa . 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 381-382. No mesmo sentGARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 62

O art. 142, I, da Lei 8.112/1990 dispõe: “Art. 142. A ação disciplinar prescreverá: I – em 5 (cinco) anos, quanto às infrações pucom demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão”.

STJ, AgRg no MS 11.170/DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Terceira Seção, DJe 04.08.2008; STJ, MS 10.078/DF, Rel. Min.Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, DJ 26.09.2005, p. 171 (Informativo de Jurisprudência do STJ 257).

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa . 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 384.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Improbidade administrativa: prescrição e outros prazos extintivos. São Paulo: Atlas, p. 183.

Sobre a analogia no Direito Administrativo, vide: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Princípios do direito administrativo

de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 48-54.

Outros diplomas legais possuem previsão semelhante, tal como ocorre no art. 244, parágrafo único, da LC 75/1993 (Lei Orgân

Ministério Público da União), que estabelece: “Art. 244. (...) Parágrafo único. A falta, prevista na lei penal como crime, prescruntamente com este”.

STJ, MS 15.462/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 22.03.2011 (Informativo de Jurisprudência do STJ 466mesmo sentido: STJ, MS 12.666/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, DJe 10.03.2011 (Informativo dJurisprudência do STJ 464).

STJ, MS 12.414/DF, Rel. Min. Nilson Naves, Terceira Seção, DJe 24.05.2010 (Informativo de Jurisprudência do STJ 417). Viainda: MS 14.040/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, DJe 23.08.2011 (Informativo de JurisprudêncSTJ 474). Em sentido contrário, sustentando a aplicação do prazo prescricional penal para pena em abstrato, vide: CARVALHFILHO, José dos Santos. Improbidade administrativa: prescrição e outros prazos extintivos. São Paulo: Atlas, 2012. p. 164.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo . 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 1.01

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 63NEIVA, José Antonio Lisbôa. Improbidade administrativa: legislação comentada artigo por artigo. 2. ed. Rio de Janeiro: Imp2011. p. 282; PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais,administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 235; FAZZIO JÚNIOWaldo. Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 338.

STJ, REsp 704.323/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 06.03.2006, p. 197.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo . 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 1.011.015; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 829-830; GARCIA, EmeALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 620; FIGUEIREDO, MProbidade administrativa. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 247; MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade

administrativa . 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 385; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa: do

legislação e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 337; DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativaPaulo: Dialética, 2007. p. 392; NEIVA, José Antonio Lisbôa. Improbidade administrativa: legislação comentada artigo por ared. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 285; BERTONCINI, Mateus. Ato de improbidade administrativa: 15 anos da Lei n.º8.429/1992. São Paulo: RT, 2007. p. 242; SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensdifusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. p. 198.

STJ, REsp 1.089.492/RO, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18.11.2010 (Informativo de Jurisprudência do STJ 454). Vtambém: REsp 1.069.723/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 02.04.2009 (Informativo de Jurisprudência do384).

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, cicriminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 236-238; TOURINHO, Rita. A prescriçãoLei de Improbidade Administrativa. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, n. 12, out.-dez. 2007. Disponível em:

<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 10 jan. 2012.

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GRINOVER, Ada Pellegrini. Ação de improbidade administrativa: decadência e prescrição. Interesse Público, Porto Alegre, p. 88, set.-out. 2005.

OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador . 2. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 540, nota 56.



ar te 2 – Direito Processual




. CONCEITO

A ideia de criação de microssistemas jurídicos foi muito bem desenvolvida no campo do Dterial, sendo os estudos mais aprofundados sobre o tema apresentados por civilistas. Mesmtros campos do Direito material, tais como o Direito Trabalhista e o Penal, existem estuicação da ideia de microssistema. Acredito que até mesmo no Direito Processual tal ideia n

mita à tutela coletiva, havendo doutrina, por exemplo, que fala em microssistema processual cas três leis que regulamentam os Juizados Especiais (Leis 9.099/1995, 10.259/20

153/2009).1

Há uma pluralidade de normas processuais que regulamentam a tutela coletiva no Direito páte naturalmente complica sua aplicação no caso concreto, com discussões por muitas aloradas sobre qual norma aplicar. É um problema que poderia ter sido resolvido, mas a oislativa não seguiu o desejo da maior parte da doutrina especializada.

Existe um Código Modelo de Processos Coletivos para Iberoamérica, aprovado nas Jornadtituto Ibero-Americano de Direito Processual, na Venezuela, em outubro de 2004. Contrib

ra a elaboração desse Código Modelo especialistas ibero-americanos de diversos países,

asileiros Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Antonio Gidi e Aluísio de Castro Memo o próprio nome sugere, entretanto, trata-se apenas de um modelo, que serve, quando mra comparação com o Direito vigente em nosso País. De qualquer forma, trata-se de compil

um só Código, de todas as normas processuais da tutela coletiva.

Certamente influenciado pelo Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Américacio em território nacional um movimento para a elaboração de um Código de Processo etivo. Depois de muitas idas e vindas, o projeto, que desistiu da ideia originária de novo Có

passou a propor uma revisão substancial da Lei 7.347/1985, para que passasse a ser o dipocessual coletivo (Projeto de Lei 5.139/2009), foi rejeitado na Comissão de Constituiç

stiça,2 sendo interposto recurso pelo relator e por outros deputados contra tal decisão. Finalm17 de março de 2010, o projeto de lei foi rejeitado pela Câmara dos Deputados.

Esse brevíssimo histórico é importante porque demonstra que houve uma tentativa legislatiunião de todas as normas processuais da tutela coletiva num só diploma legal. Ocorre, entree o objetivo da maior parte da doutrina não foi atendido, de forma que, atualmente, o siocessual da tutela coletiva está espalhado por inúmeras leis, o que exige do intérpronhecimento da existência de um microssistema de tutela processual coletiva.

Registre-se, antes de tudo, que o termo microssistema coletivo não é tranquilo na dou

vendo aqueles que preferem falar em minissistema3 e outros que preferem falar em sistema



etivo.4 São diferentes nomenclaturas para praticamente o mesmo raciocínio, de forma qoção de uma ou de outra não gera qualquer repercussão prática relevante. Adoto o tcrossistema coletivo por parecer o mais adequado, sendo, inclusive, consagrado no Supbunal de Justiça.5 O mais importante é a definição de como as leis que compõem o microssirelacionam e como esse se relaciona com o Código de Processo Civil.

São inúmeras as leis que compõem o microssistema coletivo, podendo ser citadas17/1965 (Ação Popular); Lei 6.938/1981 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente)47/1985 (Ação Civil Pública); Constituição Federal de 1988; Lei 7.853/1989 (Lei das Pertadoras de Deficiência); Lei 7.913/1989 (Lei dos Investidores dos Mercados de Vaobiliários); Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente); Lei 8.078/1990 (Códigfesa do Consumidor); Lei 8.492/1992 (Lei de Improbidade Administrativa); Lei 10.741statuto do Idoso); e Lei 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança).

Apesar da inegável pluralidade de leis a compor o microssistema coletivo, a doutrina parecnquila no sentido de ser o núcleo duro desse microssistema formado pela Lei da Ação blica e pelo Código de Defesa do Consumidor.6 Para alguns, inclusive, só existiria o Códigfesa do Consumidor e a ação civil pública, regulada pela Lei 7.347/1985 e reafirm

ntrariada ou complementada pelas demais leis mencionadas.7 Seja como for, não há como se elevância das Leis 7.347/1985 e 8.078/1990 para o microssistema coletivo.

Com relação à escolha da norma que deve ser aplicada no caso concreto, são três passofinir dentro do núcleo duro qual norma deve ser aplicada; (ii) fora do núcleo duro, como nooutras leis que compõem o microssistema devem ser aplicadas; (iii) fora do microssistema,

vem ser aplicadas as regras do Código de Processo Civil.

Em resposta ao primeiro passo, há corrente doutrinária que defende primeiro a aplicaçãrmas da Lei da Ação Civil Pública, deixando para aplicação em segundo plano, no qu

bível, as normas previstas no Código de Defesa do Consumidor,8 enquanto outra corrente ene, sendo a relação de Direito material de consumo, a aplicação da Lei de Ação Civil Públiica subsidiariamente.9 O primeiro entendimento é preferível em razão da expressa pre

ntida no art. 21 da Lei 7.347/1985.

De qualquer forma, é possível entender que não exista propriamente uma ordem preestabelre os dois diplomas legais. Na realidade, são raras as hipóteses de conflito entre normas dis diplomas legais, servindo o segundo para especificar normas existentes no primeiro, orre, por exemplo, no caso da competência, ou para incluir novidades, como ocorre c

pressa previsão de tutela coletiva aos direitos individuais homogêneos. Normas do diploma igo, modificadas posteriormente, também são aplicáveis no diploma mais recente, commigerado art. 16 da LACP. Como se nota, há uma quase perfeita interação entre os dois diple formam o núcleo duro do microssistema coletivo.

Mais complexa e interessante para o tema ora enfrentado é a solução de conflito entre o nro formado pelas duas leis e as demais leis extravagantes que compõem o microssistema.rcela da doutrina, primeiro deve-se aplicar o núcleo duro, e somente não havendo normevista, as demais leis,10 enquanto outros entendem que primeiro deve-se analisar aspecíficas, e somente na hipótese de omissão se passar à aplicação das normas que compõcleo duro.11



Caso seja necessária a determinação a priori e de forma abstrata de qual lei deve prevaleceris lógica o segundo entendimento, aplicando-se antes a norma prevista em lei específi

mente diante de sua omissão, a norma geral prevista no núcleo duro do microssistema colo parece, entretanto, que deva ser sempre essa a melhor solução, porque é possível que a n

pecífica seja menos benéfica para a tutela do direito do que aquela prevista de forma genérii de Ação Civil Pública ou no Código de Defesa do Consumidor.

Haveria até mesmo uma terceira via, a de que dentro do microssistema coletivo deve ser seicável a norma mais benéfica à tutela do direito material discutido no processo, sendo irreledeterminada por norma específica ou geral, anterior ou posterior, ou qualquer outra formerpretação de normas. Esse entendimento tem como mérito uma proteção mais efetiva ao dterial coletivo lato sensu, independentemente da espécie de direito e do diploma legal criadoislador para tutelá-lo, mas gera relativa insegurança jurídica por não criar bases objetivasrição da norma aplicável ao caso concreto.

Por fim, a aplicação das normas existentes no Código de Processo Civil será imprescindívelra isso é indispensável que não exista norma expressa aplicável ao caso concreto dentróprio microssistema.12 Além disso, a norma processual presente no Código de Processo Civi

de afrontar os princípios do processo coletivo, o que leva a doutrina a afirmar que a aplicaçãve ser subsidiária, mas sim eventual.

. MICROSSISTEMA COLETIVO E A AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A Lei 8.429/1992, apesar de sua inegável relevância na efetiva tutela do patrimônio públicooralidade administrativa, não compõe o núcleo duro do microssistema coletivo, de forma qportante determinar como essa lei se relaciona com as Leis 7.347/1985 e 8.078/arentemente, é mais próxima a relação com a Lei de Ação Civil Pública, havendo até m

rrente doutrinária que defende a natureza de ação civil pública diferenciada da açãprobidade administrativa, conforme analisado no Capítulo 14, item 14.4. Apesar disso, nomendável, ao menos a priori, descartar a aplicação também do Código de Defesnsumidor, ainda que de forma subsidiária.

Conforme visto, sempre que a lei específica, no caso, a Lei 8.429/1992, não tiver previpeito de algum aspecto processual, deve-se buscar no núcleo duro do microssistema a soluçãemplos são variados: (a) o regime da coisa julgada, que seguirá as previsões do art. 16 da LAs. 103 e 104 do CDC, apesar da polêmica analisada no Capítulo 14, subitem 14.1; (b) o inqu

il patrocinado pelo Ministério Público, que seguirá as regras previstas no art. 9.º da LACPncessão de liminar nos termos do art. 12 da LACP; (d) concessão excepcional de efeito suspes recursos, nos termos do art. 14 da LACP; (e) o dever funcional atribuído ao Ministério Púexecutar a sentença de procedência, conforme prevê o art. 15 da LACP; e (f) as regras de iserecolhimento de custas e de condenação em honorários advocatícios, inclusive suas exceçõesmos dos arts. 17 e 18 da LACP e 87 do CDC.

E mesmo normas que não compõem o núcleo duro do microssistema coletivo terão aplicação de improbidade administrativa, sempre que, além da omissão da Lei 8.492/1992, também

encontrar norma aplicável nas Leis 7.347/1985 e 8.078/1990. A relevância, nesse caso d



17/1965 (Lei da Ação Popular), é inquestionável. Tome-se como exemplo a regra que regulamesistência e o abandono da causa previsto no art. 9.º de referida lei, o prazo de 15 dias para o

ntenciar a demanda, sob pena de aplicação de sanções administrativas, nos termos do art. 7.º,rágrafo único, o reexame necessário previsto no art. 19,13 ou ainda o art. 6.º, § 3.º, da mesmicável à ação de improbidade administrativa inclusive em razão da expressa previsão do art. , da Lei 8.429/1992.

Questão mais interessante surge quando norma expressa da Lei 8.429/1992 contraria a prenstante no núcleo duro do microssistema, até porque se colidir com qualquer outra lei deetiva que não faça parte do núcleo duro parece não haver dúvida pela preferência da aplicaçrma específica prevista na Lei de Improbidade Administrativa.

A situação mais interessante é a previsão da legitimidade ativa para a propositura tanto das autelares previstas em lei como da ação principal de improbidade administrativa. Nos arts. 5

ACP e 82 do CDC há a consagração de multifacetária legitimidade, sendo variados e de diferurezas os legitimados ativos, enquanto o art. 17, caput , da LIA limita a legitimidade ativnistério Público e à pessoa jurídica interessada. Afinal, quem são os legitimados ativos daimprobidade administrativa?

Como já afirmado, existem duas técnicas para se resolver tal conflito.Adotando-se a regra de aplicação da norma mais benéfica à tutela do direito difuso de propatrimônio público e a moralidade administrativa, deve ser aplicada a norma independentemsua localização. No caso, quanto mais legitimados à propositura da ação coletiva, melhnderá a tutela do direito difuso, devendo-se aplicar à ação de improbidade administrativa osda LACP e 82 do CDC. Há doutrina que defende tal entendimento, com a natural ampliaçitimidade ativa na ação coletiva ora analisada.14 Por outro lado, preferindo-se a norma espec

dependentemente de seu teor, a legitimidade ativa da ação de improbidade administrativa

mitada tão somente aos dois sujeitos previstos no art. 17, caput , da LIA. No caso, a npecífica prefere à norma geral.

Conforme se pode notar de uma análise casuística sobre o tema, não há uma solução defira tal impasse. Na realidade, o que se nota no dia a dia forense e mesmo no plano acadêm

ma aplicação indiscriminada das duas regras, de forma que ora se prefere a norma mais benéa se prefere a norma específica. As variáveis do caso concreto determinam qual a melhor técn

aplicada.

Na hipótese da legitimidade ativa da ação de improbidade administrativa, entendo que a o

a aplicação do art. 17, caput , da LIA em sua literalidade deva ser prestigiada, sendo einião da doutrina majoritária.15 Para parcela da doutrina, foi a forma encontrada pelo legisra evitar possíveis abusos contra a honra dos agentes públicos.16 Considero, entretanto, que snas de natureza político-administrativa analisadas no Capítulo 13, item 13.5.4, que só podedidas nessa espécie de ação coletiva, que justificam o maior cuidado que o legislador pretprimir à legitimidade ativa, restando franqueada aos legitimados dos arts. 5.º da LACP e 8

DC a ação civil pública e ao cidadão a ação popular, ainda que nesses casos limitadas aos peanulação do ato ilícito e de condenação a reparação do dano causado ao patrimônio púb

ando existente.

Outro interessante exemplo diz respeito ao destino de dinheiro arrecadado na açã



probidade administrativa. Nos termos do art. 18 da LIA, havendo condenação à reparação doao perdimento de bens havidos ilicitamente, o pagamento ou reversão dos bens será realizad

nefício da pessoa jurídica prejudicada pelo ato de improbidade administrativa. Já o art. ACP prevê que, havendo condenação em dinheiro, o produto arrecadado será destinado ao undo de Direitos Difusos), regulamentado pelo Decreto 1.306/1994.

Conforme analisado com a devida profundidade nos subitens 13.5.4.2 e 13.5.4.3, do Capítulação de improbidade administrativa prefere-se a aplicação da norma específica consagrada nda LIA. Trata-se, inclusive, de interessante hipótese na qual a melhor doutrina sugere a mução para o produto arrecadado em ação civil pública ou ação popular sempre que identificssoa jurídica lesada pelo ato ilícito impugnado na demanda.



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. AÇÃO DE NATUREZA CIVIL

A Lei 8.429/1992 pode sugerir ao intérprete mais afoito uma natureza penal ou até mista daimprobidade administrativa. O Capítulo III tem como título “Das penas”, enquanto o Capítuta “Das disposições penais”. O art. 17, § 7.º, prevê uma fase preliminar de recebimento da pecial sob o crivo do contraditório típico do procedimento penal previsto para os crimes funcioqual se prevê uma fase preliminar de notificação dos demandados para o oferecimento de

fesa prévia ao recebimento da denúncia (arts. 513 a 515 do CPP). E o mesmo dispositivo, em

2, prevê a aplicação das regras consagradas no art. 221, caput e § 1.º, do CPP nos depoimenquirições.

Não obstante a realidade legislativa descrita, a doutrina, de forma amplamente majoriende que a ação de improbidade administrativa tem natureza civil.1 É no mesmo sentendimento do Superior Tribunal de Justiça.2 Como lembra a melhor doutrina, o art. 37, § 4, ao prever as sanções imputáveis ao ato de improbidade administrativa, expressa quicação em ação específica para tal fim não prejudica a ação penal, o que permite a conclus

o ter a ação de improbidade administrativa natureza penal.3

Restando pacificado o entendimento pela natureza civil da ação de improbidade administrpõe-se determinar se a ação é individual ou coletiva.

. TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA

É tradicional a utilização do termo “tutela coletiva” no dia a dia forense e acadêmico, masmpre tal uso leva em consideração com a devida precisão o significado do termo. Na maiorizes, inclusive, o termo é utilizado para designar uma espécie de tutela jurisdicional que tem eto um direito coletivo lato sensu, sendo que nesse caso seria até mais adequado o nome “

isdicional coletiva”.Para a exata compreensão do tema, portanto, é imprescindível que se determine primeiramenificado de “tutela jurisdicional”. Por tutela jurisdicional entende-se a proteção prestadatado quando provocado por meio de um processo, gerado em razão da lesão ou ameaça de le

m direito material. Como se pode notar desse singelo conceito, a tutela jurisdicional é voltadaela do direito material, daí ser correta a expressão “tutela jurisdicional de direitos materpregada por parcela da doutrina.

Como existem crises de diferentes naturezas, é natural que o sistema crie e disponibilize às p

erentes formas de tutelas jurisdicionais, com procedimentos distintos e objetivos próprio



alquer forma, apesar dessa diversidade, havendo uma ameaça ou uma violação a direito, o Erovocado – o instrumento de provocação é o processo – e, quando essa solução é dada, quase jurídica é superada, tem-se a concessão de uma tutela jurisdicional do direito material.

A tutela jurisdicional pode ser dividida de diferentes formas, bastando para tanto que se aderentes critérios. Assim, tem-se a distinção entre jurisdição voluntária e contenciosa, penal e

eventiva e ressarcitória, comum e específica etc. Essas classificações, que têm importramente acadêmica, considerando-se a unidade da jurisdição, sempre dependerão do crolhido pela doutrina, não sendo diferente com a distinção existente entre tutela jurisdic

dividual e coletiva, que adota como critério de distinção a espécie de direito material tuteladoA tutela jurisdicional individual é a tutela voltada à proteção dos direitos materiais individ

ndo fundamentalmente regulamentada pelo Código de Processo Civil, além, é claro, de divs extravagantes, tais como a Lei de Locações, a Lei dos Juizados Especiais, a Lei de Execcal etc. A tutela jurisdicional coletiva, entretanto, não se resume à tutela de direitos coleda que seja aceita a expressão “direitos coletivos lato sensu” para designar as espécies de dterial protegidas por esse tipo de tutela.

Dessa forma, a tutela coletiva deve ser compreendida como uma espécie de tutela jurisdic

ltada a determinadas espécies de direitos materiais. A determinação de quais sejam esses diarefa do legislador, não havendo uma necessária relação entre a natureza do direito tuteladela coletiva. Significa dizer que mesmo direitos de natureza individual podem ser protegidoela coletiva, bastando, para isso, que o legislador expressamente determine a aplicação dessesistema processual – microssistema coletivo – a tais direitos. Essa parece ser a opção do sisrio, ainda que parcela da doutrina teça críticas a tal ampliação do âmbito de aplicação da etiva.4

É exatamente o que ocorre com o direito individual homogêneo que, mesmo tendo nat

dividual, é objeto de tutela coletiva por expressa previsão do Código de Defesa do Consumidsmo ocorre com os direitos individuais indisponíveis do idoso, da criança e do adolesc

sde que a ação coletiva seja promovida pelo Ministério Público, nos termos dos arts. 15, 74Lei 10.741/2001 (Estatuto do Idoso)5 e arts. 11, 201, V, e 208, VI e VII, da Lei 8.069/

CA).6

As variadas espécies de direito material protegidas pela tutela coletiva, tanto de natnsindividual (difuso e coletivo), como de natureza individual (individual homogên

disponíveis de determinados sujeitos), não desvirtuam a tutela jurisdicional coletiva, p

esar de limitada a determinados direitos, a tutela jurisdicional coletiva é una, sendo aplicdos eles de maneira basicamente indistinta. É natural que existam algumas particularidadesvem ser sempre consideradas no caso concreto,7 mas nunca aptas a desvirtuar o núcleo duro pécie de tutela jurisdicional. Significa dizer que, apesar de alguma influência em decorrêncpécie de direito tutelado, as principais regras que compõem o microssistema coletivo serão semesmas.

A tutela jurisdicional coletiva, portanto, nada mais é que um conjunto de normas proceserenciadas (espécie de tutela jurisdicional diferenciada8), diferentes daquelas aplicávebito da tutela jurisdicional individual.

No âmbito do microssistema coletivo isso significa adequar institutos tradicionais consag



o Código de Processo Civil às exigências do direito material tutelado. Institutos processuaismo a competência, a conexão e continência, a legitimidade, a coisa julgada, a liquidaçãntença etc., recebem na tutela coletiva um tratamento diferenciado, variando o grau de distinçtamento recebido pelos mesmos institutos no Código de Processo Civil.

Por tutela diferenciada volta-se o processualista às exigências do direito material apresentadso concreto. Nota-se que, apesar de serem ciências autônomas, o Direito processual e o Dterial estão ligados de maneira indissociável, servindo o processo como instrumento estattiva proteção ao direito material. Como as várias crises de direito material têm div

rticularidades, é necessário percebê-las, adequando-se o procedimento no caso concreto partutela jurisdicional seja efetivamente prestada com a qualidade que dela se espera. Tisdicional diferenciada, assim, representa a adoção de procedimentos e técnicas procedimeerenciadas à luz das exigências concretas para bem tutelar o direito material.9

. NATUREZA DO DIREITO MATERIAL TUTELADO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A forma mais simples de se determinar a natureza jurídica da ação de improbidade administr

determinar a espécie de direito material tutelado por ela. Sendo direito difuso, coletivdividual homogêneo, certamente será uma ação coletiva, e assim será tratada, com a aplicaçcrossistema coletivo. O art. 81, parágrafo único, da Lei 8.078/1990 é o responsável nceituação dessas três espécies de direitos coletivos lato sensu.

Nos termos do art. 81, parágrafo único, os interesses ou direitos difusos são dinsindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadacunstâncias de fato. Como se pode notar do conceito legal de direito difuso, essa espéceito é composta por quatro elementos cumulativos.

Afirmar que o direito difuso é transindividual é determinar a espécie de direito pelo seu aspbjetivo, ou seja, por quem é seu titular. O direito transindividual, também chamadtaindividual ou supraindividual, é aquele que não tem como titular um indivíduo.

Como se pode notar, o conceito de direito transindividual é residual, aplicando-se a todo dterial que não seja de titularidade de um indivíduo, seja ele pessoa humana ou jurídica, de dvado ou público. No caso específico do direito difuso, o titular é a coletividade, representadeitos indeterminados e indetermináveis.

O segundo elemento é a natureza indivisível, voltada para a incindibilidade do direito, ou seito difuso é um direito que não pode ser fracionado entre os membros que compõeetividade. Dessa forma, havendo uma violação ao direito difuso, todos suportarão por igu

olação, o mesmo ocorrendo com a tutela jurisdicional, que, uma vez obtida, aproveitará a tdistintamente.10

Ao prever o terceiro elemento que compõe o direito difuso, o art. 81, parágrafo único, I, do mete um equívoco ao afirmar que a titularidade desse direito é de pessoas indeterminadalidade, os titulares não são sujeitos indeterminados, mas sim a coletividade. Essa coletiviuralmente, é formada por pessoas humanas indeterminadas, mas o direito difuso não as cons

mo indivíduos, mas tão somente como sujeitos que compõem a coletividade, como integr

ssa coletividade.



Com essas considerações deve ser interpretado o dispositivo legal ora mencionado, e nmos se compreender que o titular do direito difuso é a coletividade, por sua vez composteitos indeterminados e indetermináveis, ou seja, sujeitos que não são e nem podemerminados individualmente. Na realidade, como lembra a melhor doutrina, admite-se

determinabilidade relativa; mesmo que seja possível a determinação, sendo a mesma extremamícil e trabalhosa, o direito continua a ser difuso.11

Por fim, o último elemento apontado pelo dispositivo legal ora analisado na conceituaçãeito difuso é a circunstância de estarem todos os sujeitos que compõem a coletividade ligado

ma situação de fato, sendo dispensável que entre eles exista qualquer relação jurídica.Exemplo classicamente dado de direito difuso é o da propaganda enganosa.12 Por meio de ane induz o consumidor a erro, um fornecedor tenta vender produto ou serviço que jamais será ander às expectativas deixadas pela propaganda. O simples fato de ser veiculada uma campblicitária enganosa é suficiente para que todos os consumidores, potencialmente expostos mpanha, passem a compor a coletividade consumerista afrontada pela violação cometidanecedor.

Outro interessante exemplo é o da colocação no mercado de produtos com alto grau de nociv

periculosidade à saúde ou segurança dos consumidores.13 Novamente, será uma circunstânco que reunirá os consumidores numa coletividade afrontada pela conduta do fornecedor. Da mma ocorre com a poluição gerada por uma fábrica por meio de emissão de gases poluentes no

Não parece haver dúvida de que o direito à proteção do patrimônio público e da moralblica é um direito difuso, nos exatos termos do art. 81, parágrafo único, I, do CDC. Trata-eito que tem como titular a coletividade, sendo, portanto, transindividual. A nature

discutivelmente indivisível, não sendo possível proteger ou violar o patrimônio público oralidade administrativa somente para alguns sujeitos que compõem a coletividade e não

tros. Os sujeitos beneficiados pela tutela são indeterminados e indetermináveis, sendo reur uma situação de fato, o ato de improbidade administrativa.

Significa dizer que o direito material tutelado na ação de improbidade administrativa é um duso, de forma a ser essa uma espécie de ação coletiva, tutelada pelo microssistema coletivo.1

. A AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA É AÇÃO CIVIL PÚBLICA?

Existe no âmbito doutrinário discussão a respeito da relação existente entre a açãprobidade administrativa e a ação civil pública. Para alguns, a ação de improbministrativa não é espécie de ação civil pública,15 havendo, inclusive, aqueles que preferemroximação com a ação popular.16 Para outra corrente doutrinária, a ação de improbministrativa é uma espécie de ação civil pública,17 sendo esse o entendimento consagradperior Tribunal de Justiça.18 A discussão, entretanto, não tem grande repercussão prática.

Conforme ensina a melhor doutrina, a nomeação das ações é algo ultrapassado, condizentema época imanentista do processo, na qual não se conseguia distinguir o Direito material do Docessual. Portanto, chamar a ação regulada pela Lei 8.429/1992 de ação civil pública ou malidade que não muda a realidade: uma ação coletiva que visa a tutela do patrimônio públ

moralidade administrativa regida pela Lei 8.429/1992 e subsidiariamente pelo microssis



etivo e pelo Código de Processo Civil.19

Na realidade, o direito difuso tutelado por meio da ação regulamentada pela Lei 8.429/1992objeto de ação popular, de ação civil pública e de ação de improbidade administrativa.

As hipóteses de cabimento da ação popular encontram-se previstas no art. 5.º, LXXIII, dando possível dividi-las em três: (a) anulação de ato lesivo ao patrimônio público ou de entque o Estado participe; (b) anulação de ato lesivo à moralidade administrativa; (c) anulaçlesivo ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. No art. 1.º, caput , da Lei de

pular, está consagrada a lesividade ao patrimônio público como fundamento para a ação popquanto o § 1.º do mesmo dispositivo conceitua o patrimônio público a ser protegido como beitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.

Já se pode adiantar a amplitude de tutela derivada da reunião dos dispositivos lncionados, sendo tranquilo o entendimento de que por meio da ação popular, tutelam-se tan

ns materiais que compõem o patrimônio público como também os bens imateriais. Ao preela do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural, o legislador passou a permitir, por ação popular, a tutela de bens pertencentes não a uma pessoa jurídica de direito pú

pecífica, mas a toda a coletividade. Como bem ensina a doutrina, é tão lesiva ao patrim

blico a destruição de um prédio sem valor econômico, mas de grande relevância artística, coenação de um imóvel por preço vil, realizada por favoritismo.20

O art. 5.º, LXXIII, da CF, ao mencionar expressamente a existência de um ato lesivo, pode pnganosa impressão de que as omissões que violam os valores tutelados pela ação popula

rmitem o ingresso de tal ação. Não é esse, entretanto, o melhor entendimento, porque a lesrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórtural também pode decorrer de omissão.21 Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já tortunidade de decidir que tanto o ato comissivo quanto o ato omissivo podem ser objeto de

pular.22

No art. 1.º da Lei 7.347/1985 estão previstos os direitos tutelados pela ação civil pública, sevante notar que, em decorrência da previsão contida no inciso IV do dispositivo legal, o rol

meramente exemplificativo. Se quaisquer direitos difusos e coletivos podem ser tutelados poração civil pública, naturalmente se admitirá essa ação na tutela do patrimônio público ralidade administrativa.

O que importa é reconhecer as especialidades presentes na ação de improbidade administrrecendo ser esse um denominador comum entre todos que já tiveram a oportunidade de se deb

bre o tema. Não vejo problemas em falar em ação civil pública de improbidade administrsde que se leve em conta as particularidades procedimentais, em especial a legitimação mitada, a fase de defesa prévia e o pedido de aplicação das genuínas penas, previsto no art. A.

Fala-se em “genuínas penas” porque no art. 12 da Lei 8.429/1992 não existem somente pvativas da ação de improbidade administrativa. Na realidade, nem só de penas vive o dispoal mencionado, sendo certo que as tutelas que não são genuinamente uma sanção podemtidas em outras espécies de ação, coletiva ou individual. Conforme analisado com a dofundidade no Capítulo 13, item 13.5.4, o perdimento de bens e valores e a reparação do danureza reparatória, sendo penas genuínas apenas a perda da função pública, a suspensão



eitos políticos, a multa civil, a proibição de contratação com o Poder Público e o recebimenentivos e subsídios.

Entendo que para a distinção entre essas três espécies de ação coletiva deve se levar em encialmente o pedido formulado na petição inicial. Isso porque os pedidos de natureza repardem ser veiculados em qualquer uma das ações coletivas analisadas, mas a aplicação das gennas previstas pelo art. 12 da LIA só pode ser veiculada numa ação de improbidade administro pode, portanto, o cidadão (por meio de ação popular) ou qualquer outro legitimado co

or meio da ação civil pública) que não o Ministério Público e a pessoa jurídica interemular tal pretensão.Como defendo que a extinção anômala do processo deve ser evitada sempre que possível, ene sendo feito tal pedido por legitimado não previsto no art. 17, caput , da LIA, seja caminuição subjetiva da demanda, com a exclusão de tal pedido e sua continuidade visando someparação do dano causado ao patrimônio público e eventualmente o pedido de anulação dministrativo. Não vejo qualquer problema em transformar uma ação de improbidade administroposta por parte ilegítima em ação popular ou civil pública, com as consequentes adaptocedimentais.

Definida a ação coletiva como sendo de improbidade administrativa, deve se aplicar aoncreto as regras procedimentais consagradas na Lei 8.429/1992, em especial em seu artrecendo maior destaque os §§ 7.º e 8.º. Como a ação de improbidade administrativa é espéc

ão coletiva, também se aplicará a seu procedimento regras presentes no microssistema colespecial aquelas previstas na Lei 7.347/1985.



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. ESPÉCIES DE LEGITIMIDADE

Conforme tradicional lição doutrinária, a legitimidade para agir (legitimatio ad causam

rtinência subjetiva da demanda ou, em outras palavras, é a situação prevista em lei que permm determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito formar o polo passa demanda.1 Tradicionalmente se afirma que serão legitimados ao processo os sujeitos descmo titulares da relação jurídica de direito material deduzida pelo demandante,2 mas essa defitem serventia para a legitimação ordinária, sendo inadequada para a conceituação da legitim

raordinária.Na tutela individual a regra geral em termos de legitimidade é consagrada no art. 6.º do CPever que somente o titular do alegado direito pode pleitear em nome próprio seu próprio internsagrando a legitimação ordinária, com a ressalva de que o dispositivo legal somente se refitimação ativa, mas é também aplicável para a legitimação passiva. A regra do sis

ocessual, ao menos no âmbito da tutela individual, é a legitimação ordinária, com o sujeitme próprio defendendo interesse próprio.

Excepcionalmente, admite-se que alguém em nome próprio litigue em defesa do interes

ceiro, hipótese em que haverá uma legitimação extraordinária. Apesar de o art. 6.º do CPC ppressamente que a legitimação depende de autorização expressa da lei, a melhor doutrina ene, além da previsão legal, também se admite a legitimação extraordinária quando decgicamente do sistema,3 como ocorre com a legitimação recursal do advogado em apelar do capsentença que versa sobre seus honorários advocatícios.

Existe certo dissenso doutrinário a respeito da legitimação extraordinária e da substitocessual. Enquanto parcela da doutrina defende tratar-se do mesmo fenômeno, sendo subsocessual o sujeito que recebeu pela lei a legitimidade extraordinária de defender interesse a

nome próprio,4 outra parcela da doutrina entende que a substituição processual é uma espéc

itimação processual.5 Há aqueles que associam a substituição processual à excepcional hipo substituído não ter legitimidade para defender seu direito em juízo, sendo tal legitim

clusiva do substituto. Para outros, a substituição processual só ocorre quando o legitiraordinário atua no processo sem que o legitimado ordinário atue em conjunto com ele. 6

As explicações não convencem, sendo amplamente superior a corrente doutrinária que entarem-se a substituição processual e a legitimação extraordinária do mesmo fenômeno. so, no âmbito da tutela coletiva, parece não haver qualquer empecilho para a utilizaçãpressão substituição processual, ao menos para aqueles que entendem ser a legitimidade ativa

itimação extraordinária. Para tanto, basta lembrar que o titular do direito difuso, coletiv



dividual homogêneo não é legitimado, ao menos por meio de ação coletiva, à defesa do direizo. Dessa forma, mesmo para a corrente doutrinária que diferencia a legitimação extraordinárbstituição processual, na tutela coletiva não restará dúvida de que os legitimados são substocessuais e os titulares do direito, substituídos.

Registre-se a existência de corrente doutrinária que defende a limitação da legitimraordinária à tutela individual, afirmando que, por meio dessa espécie de legitimação, se dejuízo um direito subjetivo singular de titularidade de pessoa determinada. Sendo o direito dtitularidade da coletividade (sujeitos indeterminados e indetermináveis) e o direito coletiv

ma comunidade – classe, grupo ou categoria de pessoas (sujeitos indeterminados, ermináveis) –, inaplicável a eles a legitimação extraordinária. Sob forte influência dos esmães a respeito do tema, defende que a legitimação ativa nas ações que têm como objeto duso ou coletivo é uma terceira espécie de legitimidade, chamada de legitimidade autônoma pndução do processo.7

Já tendo sido definido que a ação de improbidade administrativa tem natureza de ação cole tutela direito difuso, a legitimação ativa será extraordinária ou autônoma para conduçãocesso, a depender da preferência doutrinária. O mais relevante é indiscutível: haverá um su

evisto em lei, legitimado a tutelar em juízo um direito da coletividade.No polo passivo, como tradicionalmente ocorre em toda ação coletiva, a legitimação

dinária, com os réus em nome próprio defendendo seus próprios interesses.

. LEGITIMAÇÃO ATIVA

.1. Introdução

Conforme já analisado no Capítulo 7, item 7.2, os legitimados ativos da ação de improbministrativa são somente aqueles previstos no art. 17, caput , da LIA: o Ministério Públicssoa jurídica interessada. A análise da legitimação de cada um desses sujeitos será feitpicos próprios.

.2. Pessoa jurídica interessada

Conforme consta do art. 1.º da Lei 8.429/1992, os atos de improbidade administrativa podeaticados contra a Administração Direta, Indireta ou Fundacional de qualquer dos Poderião, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporarimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou con

m mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. Também pode ser praticadimprobidade administrativa contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefícentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como aquelas para cuja criação ou custrio haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da re

ual, nos termos do parágrafo único do mesmo dispositivo legal.

Prevendo o art. 17, caput , da Lei de Improbidade Administrativa a legitimidade da “p

ídica interessada”, questiona-se se todas as pessoas jurídicas previstas no art. 1.º da mesm



m legitimidade para a propositura da ação de improbidade administrativa. O tema é polêmico.

Para parcela doutrinária a legitimidade restringe-se às pessoas jurídicas de direito púimadas pelo ato de improbidade administrativa, abrangendo a Administração Direta (Utado e Município), Indireta e Fundacional.8 O principal argumento é que a ação de improbministrativa não visa proteger o patrimônio privado das demais pessoas jurídicas previstas nda LIA, mas o uso irregular dos recursos públicos nelas investidos.9

Prefiro o entendimento ampliativo no sentido de que todas as pessoas jurídicas que possam

ejudicas por ato de improbidade administrativa tenham legitimidade ativa para a proposituão ora analisada.10 Cabe o registro de que o legislador, apesar de fazer menções à Fazenda Pús §§ 2.º e 3.º do art. 17 da LIA, preferiu a utilização do termo “interessada” no cap

positivo para qualificar a legitimidade ativa para a propositura da ação.

O interesse deve ser naturalmente jurídico, verificado justamente em razão de ter sido a pídica vitimada pelo ato de improbidade administrativa. O fato de os valores que venham tidos na ação serem revertidos à pessoa jurídica de direito público que haja incorporado, crsteado ou incentivado a pessoa jurídica de direito privado é irrelevante, considerandoureza extraordinária da legitimação ativa. Significa dizer que a pessoa jurídica de direito pri

m interesse jurídico porque foi vítima do ato de improbidade administrativa, e mesmo não sdora dos valores que possam ser recuperados por meio da ação de improbidade administrderá propor a ação em prol da coletividade. Por outro lado, a ação pode visar a condenaçigente da própria pessoa jurídica privada, que naturalmente terá interesse jurídico em demone não compactuou com o ato de improbidade administrativa.

Não teria sentido a lei prever que a pessoa jurídica de direito privado pode ser vítima de aprobidade e não lhe outorgar a legitimidade ativa para a propositura da correspondente

dicial.11 Entendo que a legitimidade ativa da pessoa jurídica de direito privado decorr

ssibilidade de ela ser sujeito passivo do ato de improbidade administrativa, nos limites analiCapítulo 4, item 4.1.

Uma vez admitida a legitimidade da pessoa jurídica de direito privado mencionada no art. A, é indubitável a natureza extraordinária dessa legitimidade. A natureza jurídica da legitimaçssoa jurídica de direito público lesada pelo ato de improbidade administrativa suscita na douma dúvida em razão da duplicidade de interesses que podem ser divisados numa ação na q

ópria pessoa jurídica lesada ingressa com ação para reparação de seu patrimônio, que poblico, interessa também à coletividade.

Essa duplicidade de interesses leva parcela da doutrina a defender uma natureza híbriditimidade da pessoa jurídica de direito público lesada: é ordinária porque a pessoa jurfende em nome próprio seu próprio interesse, que é a recomposição de seu patrimônio, e tambraordinária, porque defende em nome próprio interesse da coletividade na recomposiçãrimônio público.12

O entendimento, entretanto, não deve ser prestigiado. Ainda que se reconheça a inestência de um interesse da Administração Pública na recomposição de seu patrimônio, paento não se presta a tutela coletiva. O direito individual de recomposição de seu patrimônio

perseguido pela Administração Pública no plano da tutela individual, por meio de rriqueira ação de cobrança. Optando por qualquer ação coletiva, a de improbidade administr



luída, o interesse que legitimará a aplicação do microssistema coletivo será necessariamenureza transindividual ou individual homogêneo.

Dessa forma, numa ação de improbidade administrativa o interesse tutelado será sempre o duso da coletividade na proteção e recomposição do patrimônio público, sendo a legitimva sempre extraordinária – ou autônoma para condução do processo, como prefere parceutrina – mesmo para a pessoa jurídica de direito público lesada pelo ato de improbidade.

Apesar das interessantes polêmicas a respeito da legitimidade ativa da pessoa jur

eressada, na prática é extremamente rara a propositura de ações de improbidade administrr esses sujeitos. O corporativismo fala mais alto e, infelizmente, ainda não temos a maturlítica e a plena cidadania que seriam necessárias para uma atuação mais efetiva dessas peídicas como autoras das ações de improbidade administrativa.

.3. Ministério Público

O Ministério Público tem legitimidade para a propositura da ação de improbidade administrr expressa previsão do art. 17, caput , da LIA. O dispositivo infraconstitucional tem estei

rma constitucional, mais precisamente o art. 129, III, da CF, ao prever ser uma das finalidtitucionais do Ministério Público a promoção do inquérito civil e da ação civil pública, p

oteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e cole

Conforme ensina a melhor doutrina, não se deve confundir os interesses de direito macorrentes de prejuízos ao erário em decorrência da prática de ato de improbidade administrinteresse individual da pessoa jurídica de direito público lesada não se confunde com o inteuso da coletividade. Interesse público primário e secundário, nas lições consolidadas de Dministrativo.13

Diante da distinção e da natureza do direito tutelado pelas ações que compõem o microssietivo, inclusive a de improbidade administrativa, é absolutamente inadequado afirmar-se opositura dessa ação pelo Ministério Público de alguma forma afrontaria o art. 129, IX, da CFoíbe ao Parquet a representação judicial de entidades públicas. Haveria afronta ao dispoal se o Ministério Público ingressasse com uma mera ação de cobrança regida pelo sis

ocessual da tutela individual visando a reparação do patrimônio público. Na ação de improbministrativa, entretanto, não é esse o interesse defendido, mas o direito difuso da coletividaoteção do patrimônio público.14 Nesse sentido o entendimento pacificado do Superior Tribunstiça.15

Nota-se que, em qualquer ação coletiva pela qual o Ministério Público busque a proteçãrimônio público, a legitimidade estará justificada na espécie de direito tutelado em tal açã

pótese de ação de improbidade administrativa, a legitimação é ainda mais justificável e, poo dizer, mais necessária do que nas demais espécies de ação coletiva.

É ainda mais justificável porque na ação de improbidade administrativa não se busca someela de reparação do patrimônio público, mas também a imposição de sanções aos ímprobande diferencial dessa espécie de ação coletiva.16 O interesse à punição daqueles que praticas de improbidade administrativa nos termos do art. 12 da LIA é indiscutivelmente de nat

usa, tendo como titular a coletividade.



E a legitimidade é ainda mais necessária porque, se a propositura dependesse da iniciativssoas jurídicas interessadas, seria o ocaso desse tipo de ação. Como lembra a melhor doutrinmbros dos corpos jurídicos dessas pessoas jurídicas de direito público não têm autonomia p

opositura de ações, o que obviamente será decisivo na opção pela omissão. Não é mesmo caginar que um procurador do estado ingresse com ação de improbidade contra o governador,vogado da União contra o presidente.17

Atualmente, a legitimidade do Ministério Público para a propositura da ação de improbministrativa é indiscutível, entendendo o Superior Tribunal de Justiça inclusive quitimidade se aplica para atos praticados antes da Constituição Federal de 1988.18

.4. Litisconsórcio entre os legitimados

Sendo dois os legitimados à propositura da ação de improbidade administrativa, é possívea a formação de um litisconsórcio entres eles, que pode tanto ser inicial como supervenesar de bastante incomum, é possível que o Ministério Público e a pessoa jurídica interessa

únam para a propositura da ação, no que restaria configurado um litisconsórcio ativo inicial.

mum é a formação superveniente desse litisconsórcio quando a ação for proposta pelo Miniblico e a ele se agregar a pessoa jurídica interessada, conforme analisado no Capítulo 9, item

Na hipótese de ação proposta pela pessoa jurídica interessada parece ser inviável a formaçsconsórcio superveniente, já que nesse caso o Ministério Público funcionará no processo cal da lei e não como seu autor, nos termos do art. 17, § 4.º, da Lei 8.429/1992.19 A participparquet como fiscal da lei deve ocorrer sob pena de nulidade, nos termos do dispositivo ncionado. Segundo tranquilo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a ausêncinistério Público em demandas nas quais deveria participar como fiscal da lei gera uma nulsoluta, mas só haverá a anulação do processo se comprovado o efetivo prejuízo decorrente dsência, aplicando-se ao caso o princípio da instrumentalidade das formas.20

Como a legitimação para a propositura da ação de improbidade administrativa é concorrejuntiva, admitir-se-á a propositura por qualquer um dos legitimados, não sendo necessámação de litisconsórcio. Há, portanto, típica hipótese de litisconsórcio facultativo, conformcificado pelo Superior Tribunal de Justiça.21

Além do litisconsórcio entre o Ministério Público e a pessoa jurídica interessada, é possímação de um litisconsórcio entre pessoas jurídicas interessadas sempre que o ato de improbministrativa prejudicar mais de uma das pessoas previstas no art. 1.º da LIA. E também se admmação de litisconsórcio entre Ministérios Públicos, conforme previsão do art. 5.º, § 5.º, d47/1985.

.5. Atuação superveniente do Ministério Público como autor

Conforme já afirmado, em razão do disposto no art. 17, § 4.º, da LIA, sendo proposta a açprobidade administrativa pela pessoa jurídica interessada o Ministério Público deverá atuão como fiscal da lei, não havendo possibilidade de formação de litisconsórcio ativo ulter

r consequência natural, não podendo o Ministério Público atuar como autor da ação.



Nesse caso, entretanto, haverá ainda uma possibilidade de o Ministério Público atuar como o em litisconsórcio com a pessoa jurídica interessada, mas em sua substituição, em interespótese de sucessão processual no polo ativo da ação de improbidade administrativa. Emborsta previsão expressa nesse sentido, dentro do espírito do microssistema coletivo, aplica

ão de improbidade administrativa a regra prevista no art. 9.º da Lei 4.717/1965 (LAP) e no ar.º, da Lei 7.347/1985 (LACP).22

O Ministério Público tem total autonomia na decisão de assumir ou não o polo ativo da açprobidade administrativa, não existindo qualquer obrigatoriedade na adoção de tal posturavendo razões sérias para a continuidade da demanda, o Ministério Público deve optar pela inntendo-se na posição de custos legis que tem desde o começo da demanda judicial, negrtanto, o convite a assumir o polo ativo, ainda que tal postura gere a extinção do processntença terminativa. Não teria mesmo cabimento exigir a continuidade de uma ação que já foi o

desistência ou abandono pelo autor e que nem o Ministério Público acredita emusibilidade.

. LEGITIMIDADE PASSIVA

.1. Legitimados passivos

É legitimado passivo na ação de improbidade administrativa qualquer sujeito que cometer umimprobidade administrativa, sendo, portanto, essencial na compreensão desse tema a remissm 4.2, do Capítulo 4, o qual trata do sujeito ativo do ato de improbidade administrativa.

Segundo o art. 2.º da LIA, reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquelerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, design

ntratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou fus entidades mencionadas no artigo anterior. E nos termos do art. 3.º, as disposições desta leicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra p

ática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Como se pode notar, podem praticar atos de improbidade administrativa agentes públiceiros, de forma que a legitimidade passiva na ação respeitará essa amplitude decorrenteitos ativos do ato de improbidade consagrada pelos arts. 2.º e 3.º da Lei 8.429/1992.nforme lembra a melhor doutrina, o ato de improbidade administrativa depende da atuação denos um agente público, pois, sem ele, o ato não tem aptidão para ser tipificado comprobidade administrativa.23

Deve-se também atentar para a melhor interpretação da parte final do art. 3.º da LIA, ecisamente a indicação dos sujeitos beneficiados pelo ato de improbidade administrativalquer forma direta ou indireta. O objetivo de ampliar os sujeitos ativos da improbministrativa levou o legislador a certo exagero que deve ser corrigido. Nesse sentido, mperior o art. 6.º, caput , da Lei 4.717/1965 (LAP), que prevê a legitimidade passiva na pular do beneficiário direto do ato ou omissão.

A questão central desse legitimado passivo é a distinção entre aquele sujeito que é benefi

etamente pelo ato ou omissão daquele que se aproveita de forma indireta. Segundo o Sup



bunal de Justiça, os beneficiados indiretos são aqueles que apenas episódicunstancialmente são beneficiados pelo ato ou omissão, ou seja, aqueles que não guardam recausalidade necessária e suficiente com a violação apontada na ação coletiva.24

Uma empresa que, contratando sem licitação com o Poder Público, aliena bens em valores mma dos de mercado, certamente é beneficiária direta do ato ilegal, considerando-se que tevro indevido à custa de uma ilegalidade. O diretor responsável pela falcatrua, que recebeu

missão em razão da fraudulenta alienação, também é beneficiário direto e deve compor ossivo da ação de improbidade administrativa. Os sujeitos que se valem dos bens adquiridos ndia, ainda que possam ter sido beneficiados com a aquisição de tais bens pelo Poder Públicomente beneficiados reflexos, não havendo, com relação a eles, a vinculação direta à ilegalidnto de lhes conferir legitimidade passiva para compor o polo passivo da ação de improbministrativa.

O que se pretende demonstrar é que o beneficiário indireto da prática do ato de improbministrativa não pode ser considerado sujeito ativo de tal ato e, por consequência, não poditimado passivo para a ação de improbidade administrativa.

Outra interessante questão diz respeito à possibilidade de ser ré numa ação de improb

ministrativa uma pessoa jurídica. Enquanto parcela da doutrina não vê empecilho emorrência,25 outra parcela entende que somente a pessoa física pode ser ré, considerandpecial a necessidade de dolo para a ocorrência de improbidade administrativa, elemento subjompatível com a responsabilização da pessoa jurídica.26

Não há justificável motivação para a exclusão da pessoa jurídica da legitimidade passiva naimprobidade administrativa. O dolo exigido pelo Superior Tribunal de Justiça para a configuato de improbidade administrativa, ao menos os previstos nos arts. 9.º e 10 da LIA, apesar dmento subjetivo exclusivo da pessoa humana, será analisado a partir da conduta

presentantes legais da pessoa jurídica.Naturalmente, não se aplicará à pessoa jurídica penas de natureza personalíssima previstas nda LIA. Dessa forma, inviável a perda de função pública – da mesma forma que se ve

ando terceiro compõe o polo passivo – e a suspensão de direitos políticos. As penas de multaroibição de contratar com o Poder Público e dele receber subsídios e incentivos são plenamicáveis, bem como a condenação ao perdimento de bens e valores e a reparação de dano.

Como se pode notar, dos seis pedidos previstos no art. 12 da LIA, quatro são aplicáveis à pídica que figurar como réu no processo, não havendo qualquer justificativa séria para sua exc

rol de legitimados passivos na ação de improbidade administrativa. O tema é tratado no Capitem 4.2.2.4, chegando-se à mesma conclusão.

.2. Litisconsórcio passivo

Havendo uma pluralidade de sujeitos na prática do ato de improbidade administrativa,pótese de litisconsórcio. Nesse caso, o litisconsórcio deve ser inicial, considerando-se que

formado já na propositura da demanda judicial, e passivo, já que formado no polo passivmanda. Será também facultativo e simples.27

O litisconsórcio necessário se verifica nas hipóteses em que é obrigatória sua formação, enq



litisconsórcio facultativo existe uma mera opção de sua formação, em geral, a cargo do auceção é o litisconsórcio formado pelo réu no chamamento ao processo e na denunciação da

primeiro caso, há uma obrigatoriedade de formação do litisconsórcio, seja por experminação legal, seja em virtude da natureza indivisível da relação de direito material da

rticipam os litisconsortes. No segundo caso, a formação dependerá da conveniência que a editar existir no caso concreto de litigar em conjunto, dentro dos limites legais.

Diferentemente do que ocorre com a ação popular (art. 6.º da Lei 4.717/1965), na Lei 8.429/o existe qualquer previsão expressa no sentido de que todos os sujeitos que participaraática do ato de improbidade administrativa componham obrigatoriamente o polo passivmanda. Por outro lado, não há uma relação jurídica de natureza incindível que possa a pri

stratamente exigir a formação do litisconsórcio no polo passivo. Trata-se, portantosconsórcio facultativo.

Não concordo com a corrente doutrinária que aponta para uma obrigatoriedade na formaçãsconsórcio passivo sob o argumento da indisponibilidade do direito discutido em juízotema processual não adota esse critério para definir se o litisconsórcio é facultativo ou neceso havendo qualquer razão para que isso ocorra na ação de improbidade administrativa.

Até se compreende o ideal de que todos que tenham participado do ato de improbministrativa participem da ação judicial no polo passivo, considerando-se que não parece e agentes ímprobos ou terceiros que participaram ou se beneficiaram do ato saiam ilesosalquer condenação judicial. Por outro lado, a escolha de quem serão os réus poderntaminada por opções que não estritamente jurídicas. As ponderações são consideráveis, masrso da moeda, que não pode ser esquecido.

Se o litisconsórcio é necessário, a ausência de qualquer um deles gera uma nulidade absoluma que sempre se deixaria uma porta em aberto para a anulação do processo caso tod

itimados não tenham participado do polo passivo da demanda. Não se deve esquecer quempre é fácil a identificação de rigorosamente todos os que participaram ou se beneficiaram d

improbidade administrativa, sendo extremamente perigoso à ação entender-se que todosvam participar do processo. E se, ao final de toda a instrução, descobre-se que um sujeito, mm participação subalterna, deixou de ser posto no polo passivo da demanda?

Apesar de não ser adepto da tese do litisconsórcio necessário, acredito que o problema suscparágrafo anterior poderá ser resolvido, pelo menos até a prolação da sentença, com a aplicregra consagrada no art. 7.º, § 2.º, III, da Lei 4.717/1965 que, ao reconhecer a dificuldad

erminação a priori dos sujeitos responsáveis pelo ato e dos beneficiários diretos, permmação de litisconsórcio ulterior até a prolação da sentença, evitando-se dessa forma a extinçocesso.

Trata-se de interessante norma que flexibiliza a estabilização subjetiva da demanda previs. 264 do CPC,29 evitando a anulação do processo. E, mesmo que se reconheça a natultativa do litisconsórcio passivo na ação de improbidade administrativa, a aplicação da ia interessante, senão para evitar a extinção do processo, consequência incompatível cureza do litisconsórcio, para ampliar o rol de possíveis condenados pelo ato de improb

ministrativa.

Importante registrar que a formação do litisconsórcio ulterior conforme narrado respeit



ncípio do contraditório. Segundo o dispositivo legal analisado, uma vez incluído o sujeito nossivo, terá aberto o prazo de contestação e a oportunidade de produção de provas, com o qnsagra o indispensável contraditório. Mesmo que esse retrocesso possa atrasar o andamocedimental, não parece que a inclusão tardia de réu no processo possa gerar a dispensa do dmpla defesa e ao contraditório.

Situação especial se configurará se o autor abrir mão da citação real desse litisconsórcio paerior, preferindo a publicação de edital, o que lhe faculta o art. 7.º, § 2.º, II, da Lei 4.717/sse caso, o terceiro integrado tardiamente ao processo terá um prazo de 30 dias para apres

a defesa e, na ausência de resposta, lhe será constituído um curador especial, com popeciais para a apresentação de contestação por negativa geral.30 Como se nota, de qualquer fm citação real ou ficta, estar-se-á respeitando o princípio do contraditório.

Apesar da possível solução de falha na composição do polo passivo, continuo a entender qsconsórcio passivo na ação de improbidade administrativa é facultativo. Insisto que pasconsórcio ser necessário deve-se respeitar a regra consagrada no art. 47 do CPC, sendo que

mpre facultativo o litisconsórcio se não houver previsão legal expressa que diga o contrário, pótese de relação jurídica não ter natureza incindível. Na ação de improbidade administr

nhuma das causas para a formação do litisconsórcio necessário encontra-se presente, confnsolidado entendimento do Superior Tribunal de Justiça.31

Cabe uma última ressalva. Na ação de improbidade administrativa é comum a referêncididos de ressarcimento pelos danos causados e aplicação das penas do art. 12 da LIA aossse caso, realmente trata-se de litisconsórcio facultativo e simples. Ocorre, entretanto, que, luído como pedido na ação de improbidade a anulação de ato administrativo, haverá como oação, ainda que parcialmente, uma relação jurídica incindível, o que exigirá a formaçã

sconsórcio entre todos os que participaram da relação jurídica de direito material. Nesse

mo acertadamente decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, será caso de litisconscessário e unitário para o pedido de anulação do ato.32

Na classificação de litisconsórcio que leva em consideração o destino dos litisconsortes no direito material é analisada a possibilidade de o juiz, no caso concreto, decidir de forma dife

ra cada litisconsorte, o que naturalmente determinará diferentes sortes a cada um deles dianultado do processo. Será unitário o litisconsórcio sempre que o juiz estiver obrigado a decidneira uniforme para todos os litisconsortes, e simples sempre que for possível uma decisã

nteúdo diverso para cada um dos litisconsortes.

Na ação de improbidade administrativa naturalmente não será exigida essa homogeneidadcisão para todos os réus, até porque, conforme analisado no Capítulo 13, item 13.5.4, as sanão aplicáveis conforme a conduta de cada um deles no ato de improbidade administrativatro lado, a participação poderá ter sido dolosa ou culposa, com importantes consequêncinente à responsabilização do réu.

. LEGITIMAÇÃO BIFRONTE DAS PESSOAS JURÍDICAS INTERESSADAS

Segundo previsto no art. 17, § 3.º, da LIA, no caso de a ação principal ter sido proposta

nistério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3.º do art. 6.º da Lei 4.717, de 2



nho de 1965. Como há uma expressa menção ao dispositivo presente na Lei de Ação Popprescindível se faz sua análise preliminar.

As pessoas jurídicas de direito público e privado descritas no art. 1.º, caput , da Lei 4.717AP) são legitimadas passivas na ação popular. Sendo a legitimação ativa exclusiva do cidr expressa previsão do mesmo dispositivo legal, seria correto concluir-se que tais peídicas nunca poderão fazer parte do polo ativo de uma ação popular, sendo que sua presenia admitida no polo passivo. Ocorre, entretanto, que o art. 6.º, § 3.º, da Lei 4.717/1965 prevêpica legitimidade ativa superveniente a esses sujeitos que, iniciando a ação em seu polo pasdem optar por integrar posteriormente o polo ativo, em litisconsórcio com o cidadãoomoveu a demanda judicial.

Segundo o dispositivo legal ora analisado, a pessoa jurídica de direito público ou priderá, abstendo-se de contestar o pedido, passar a atuar ao lado do autor, criando uma espécneris de litisconsórcio ativo ulterior formado pelo autor originário e um dos réus origináricepcional mudança de polo do processo, também admitida na ação de improbidade administrve se afigurar útil ao interesse público, cabendo ao representante legal ou dirigente da pídica a análise do preenchimento desse requisito no caso concreto.

Não custa lembrar que a ação popular visa proteger o patrimônio público, apontando um amissão ilegal ou praticada com abuso de poder, de forma que a pessoa jurídica legitimada pa

ação é, em tese, a pessoa lesada diretamente com a prática apontada na petição inicial dapular. Essa constatação sugere que a pessoa jurídica possa ter tanto interesse quanto o autulação do ato viciado e na recomposição de seu patrimônio público, ilegalmente desfalcadoação de pessoas naturais responsáveis pela prática do ato impugnado. Caso perceba q

etensão constante na ação popular é legítima, é também de seu interesse que seja acolhidader Judiciário, não havendo sentido em manter a pessoa jurídica no polo passivo da dem

mo um eventual reconhecimento jurídico do pedido seria plenamente ineficaz em razão da natitária do pedido de anulação do ato administrativo impugnado, o legislador entendeu equado permitir uma mudança de polo, passando a pessoa jurídica a participar do processo ora da ação popular, posição que melhor se adequará a sua concordância com a pretensão doginário.

Como se pode notar dos comentários ao art. 6.º, § 3.º, da Lei 4.717/1965, sua aplicação naimprobidade administrativa exige algumas adaptações procedimentais. Na ação popular, a pídica é litisconsorte passiva necessária, de forma que a ação será sempre proposta comurando no polo passivo. Na ação de improbidade administrativa, o polo passivo não é fora pessoa jurídica interessada, mas apenas pelos agentes públicos e terceiros acusado

rticipação ou favorecimento direto pela prática do ato de improbidade. Essa distinção temnos duas consequências práticas relevantes.

Na ação popular, será imprescindível a citação da pessoa jurídica, considerando-se que a murará como ré na ação judicial. Naturalmente, se for adotado o conceito legal de citação, de chama o réu ao processo para se defender (art. 213 do CPC), tratar-se-á de citação atípie a pessoa jurídica poderá deixar de se defender e assumir o polo ativo em conjunto cadão-autor. Como prefiro conceituar a citação como o ato que integra o réu à relação jur

ocessual, entendo que a citação nesse caso nada tem de anômala, sendo, portanto, uma ci



mo outra qualquer.33 Seja como for, a citação é imprescindível por ser a pessoa jurídica lsconsorte passivo necessário.

Já na ação de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público, a pessoa jureressada não constará do polo passivo da demanda. A exceção fica por conta de pedidulação de ato administrativo, porque, nesse caso, haverá um litisconsórcio necessário pare todos os sujeitos que participaram da relação jurídica contratual, entre eles, naturalmen

ssoa jurídica interessada. Mas, limitando-se o pedido às tutelas reparatórias e às penas polministrativas previstas pelo art. 12 da LIA, a pessoa jurídica não fará parte do polo paando da propositura da ação. Questiona-se, nesse caso, se a informação de que existe a açdispensável como é a citação da pessoa jurídica na ação popular.

Apesar de corrente doutrinária entender que essa informação é obrigatória, sendo sua ausradora de nulidade absoluta,34 o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimntrário, afirmando ser tal informação facultativa – apesar de chamá-la de citação – e entendo existir nulidade em razão de sua ausência.35

Uma vez sendo realizada a informação à pessoa jurídica interessada na ação de improbministrativa, resta determinar que tipo de ato será esse: citação ou intimação. Notificaç

utelar de jurisdição voluntária e não meio de informação processual, sendo incorreta a doue defende a necessidade de notificação da pessoa jurídica interessada.36 Não concordo cendimento de que se trata de citação, considerando que a pessoa jurídica não é ré na açãprobidade administrativa, sendo mais adequado falar-se, nesse caso, de intimação, nos term. 234 do CPC. Dessa forma, a comunicação da pessoa jurídica interessada será realizada poruma intimação.37

Uma vez intimada, a pessoa jurídica poderá adotar uma entre três condutas possíveis:umir o polo ativo da ação, tornando-se litisconsorte ativa do Ministério Público, hipótese qu

rmitirá, inclusive, o aditamento da petição inicial; (b) assumir o polo passivo da ação, passafender a legalidade do ato impugnado, hipótese em que lhe será permitida a apresentaçãntestação e outras defesas típicas de réu; ou (c) manter-se inerte e, por consequência, foação jurídica processual.

Outro ponto interessante diz respeito ao momento adequado para a pessoa jurídica intereer sua escolha. Mais uma vez vale a pena comentar o art. 6.º, § 3.º, da LAP, visando a criaç

ndamentos aplicáveis ao art. 17, § 3.º, da LIA.

Seguindo a literalidade do art. 6.º, § 3.º, da LAP, corrente doutrinária defende que a p

ídica deve pedir seu ingresso no polo ativo, com a consequente retirada do polo passivo, no contestação; afinal, o art. 6.º, § 3.º, da Lei 4.717/1965 prevê que o réu deve se abster de conedir a alteração legal, de forma que, ultrapassado esse momento processual, não mais se admalteração.39 Parece que, para essa corrente doutrinária, de duas uma: vencido o prazntestação e não sendo ela apresentada, a alteração seria impedida pela preclusão tempresentada a contestação dentro do prazo legal, a alteração seria impedida pela preclusão lóo se admitindo àquele que se colocou contra a pretensão assumir posteriormente o polo ativão popular. Há decisão do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido.40

Sou adepto do entendimento contrário, que se afasta da interpretação literal do dispositivo a analisado, fixando-se mais no requisito que deve ser preenchido para que a pessoa jurídica



polo passivo rumo ao polo ativo da ação. Sendo o interesse público o motivo da alteraçãlo, vejo com extrema dificuldade a existência de preclusão, de qualquer espécie, a impeeração analisada. Nem sempre a pessoa jurídica tem condições de notar a adequação da pretemomento de apresentar a defesa, e uma alteração açodada é até mesmo temerária. Melhor

mitir a alteração até a prolação da sentença, desde que os elementos constantes nos ssibilitem a formação segura do convencimento da pessoa jurídica a respeito do aceretensão do autor.41 Registre-se que nesse sentido também existe precedente do Superior Tribunstiça.42

Para a ação de improbidade administrativa não é correto falar-se em alteração do polo orre na ação popular, considerando-se não ser a pessoa jurídica interessada colocada na pecial no polo passivo da demanda. Ao momento de escolha de como atuará no processo ou mdele não participará, entretanto, aplicar-se-á o mesmo raciocínio empreendido para a análi. 6.º, § 3.º, da Lei 4.717/1965.

. SUCESSÃO PROCESSUAL NO POLO PASSIVO

Segundo prevê o art. 8.º da Lei 8.429/1992, o sucessor daquele que causar lesão ao patrimblico ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valrança. O dispositivo, na realidade, trata de dois temas relevantes para o processo: a legitimidesponsabilidade patrimonial.

Ao prever que o sucessor daquele que praticar ato de improbidade administrativa está sujeminações desta lei, o dispositivo ora comentado prevê que, em razão do falecimentponsável pelo ato, seus sucessores passam a ter legitimidade passiva a participar de uma açprobidade administrativa. Caso o evento morte se dê antes da propositura da demanda, já nstar o sucessor da petição inicial, e, caso o falecimento do réu se dê durante o processoso de sucessão processual que, nos termos da lei, será realizada por meio da ação de habiliidental (arts. 1.055 a 1.062 do CPC), embora atualmente, com a consolidação do sincre

ocessual, deva-se admitir a criação de um mero incidente processual e não de uma ação autôn

Seja como for, o dispositivo ora analisado não pode ser interpretado em sua literalidade. Quonta para as cominações previstas pela Lei 8.429/1992 naturalmente deve-se traçar uma disticominações reparatórias são objeto de sucessão, respondendo o sucessor até o limite da heras genuínas penas consagradas no art. 12 da LIA não são objeto de sucessão, sendo inviá

ndenação ou mesmo a execução de sentença contra herdeiros e sucessores do réu demandad

ão de improbidade administrativa. Para tal conclusão basta a previsão contida do art. 5º, XL/1988 de que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de repa

no e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e cs executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”. E é justamente em razão tinção que, em meu entender, passa a ser relevante saber se o evento causa mortis se deu antpois de iniciada a ação de improbidade administrativa.

Havendo o falecimento do réu durante o processo, além da sucessão processual a ser realizalo passivo da demanda, também haverá uma diminuição objetiva da demanda, com a exclusã

didos personalíssimos da ação. Não teria qualquer sentido extinguir a ação (caso o falecido



único réu) ou mesmo excluir o réu falecido (caso haja litisconsórcio passivo). A ação deve ses com relação ao sucessor somente no tocante ao pedido de reparação dos danos causadrimônio público e ao perdimento de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio

jus.

Ocorrendo o falecimento do sujeito que poderia ser réu numa ação de improbidade antopositura da ação, não vejo qualquer sentido na aplicação do art. 8.º da LIA. Conforme jteradamente afirmado, o grande diferencial da ação de improbidade administrativassibilidade de pedido de aplicação das penas do art. 12 e o afastamento temporário previs. 20, ambos da Lei 8.429/1992. Se tais pedidos não podem ser manejados contra o sucessorntido teria a propositura de uma ação de improbidade administrativa contra ele? Somente codidos de natureza reparatória, será cabível ação popular ou ação civil pública, não a açãprobidade administrativa.

Só vejo uma possibilidade concreta de inclusão do sucessor no polo passivo desde a propoação de improbidade administrativa: caso o ato de improbidade tenha sido praticado por ma

m sujeito, sendo um deles o de cujus, pode ser interessante a formação do litisconsórcio passie justificaria a presença do sucessor no polo passivo desde o início da demanda. De qua

ma, para ele só se admitirá o pedido de ressarcimento de danos.Na parte final do art. 8.º da LIA há previsão de o sucessor só responder pelos prejuízrimônio público causados pelo de cujus no limite da herança. A previsão é desnecessári

rdeiros e sucessores só respondem pelas dívidas do de cujus nos limites da herança, de formbens de seu patrimônio que não vieram da herança jamais poderão ser atingidos por dí

ntraídas originariamente pelo de cujus. Trata-se do chamado benefício de inventário. Essa abelecida pelo art. 1.792 do CC exclui a responsabilidade civil do espólio, herdeiro ou sucem da herança, e seria aplicável às ações de improbidade administrativa mesmo que não exist

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1. INTRODUÇÃO

Na busca da fixação de competência no caso concreto, o operador deve atentar para as divrmas nos mais variados diplomas legais a respeito da competência da Justiça, do foro e do jra que essa tarefa seja facilitada, é possível seguir um esquema de descoberta da competêncso concreto:

Primeira etapa: verificação da competência da Justiça brasileira. Os arts. 88 e 89 do CPC tfenômeno da competência internacional, disciplinando as hipóteses de competência exclusiv

z brasileiro e as hipóteses de competência concorrente deste com o juiz estrangeiro. Sclusiva ou concorrente, será competente a Justiça brasileira para julgar o processo.

Segunda etapa: analisar se a competência para julgamento é dos Tribunais de superposiçmpetência originária do STF vem disciplinada pelo art. 102, I, da CF e a competência origiSTJ no art. 105, I, da CF) ou de órgão jurisdicional atípico (por exemplo, o Senado Federal I e II, da CF).

Terceira etapa: verificar se o processo será de competência da justiça especial (Justiçabalho, Justiça Militar ou Justiça Eleitoral) ou da justiça comum (Justiça Estadual e Ju

deral).Quarta etapa: sendo de competência da justiça comum, definir entre a Justiça Estaduaderal. A Justiça Federal tem sua competência absoluta prevista pelos arts. 108 (TRF) eimeiro grau) da CF. A competência da Justiça Estadual é residual, ou seja, sendo de competjustiça comum, e não sendo de competência da Justiça Federal, será de competência da Ju

tadual.

Quinta etapa: descoberta a Justiça competente, verificar se o processo é de competginária do Tribunal respectivo (TRF ou TJ) ou do primeiro grau de jurisdição.

Sexta etapa: sendo de competência do primeiro grau de jurisdição, determinar a competênco. Por foro deve-se entender uma unidade territorial de exercício da jurisdição. Na Jutadual, cada comarca representa um foro, enquanto na Justiça Federal cada seção judiresenta um foro.

Sétima etapa: determinado o foro competente, a tarefa do operador poderá ter chegado ao verá hipóteses, entretanto, nas quais ainda deverá ser definida a competência de juízo, o queto, no mais das vezes, por meio das leis de organização judiciária (responsáveis pela criaçras especializadas em razão da matéria e da pessoa) ou ainda pelo Código de Processo efinição de qual juízo é competente quando duas ações são conexas e tramitam no mesmo f. 106 do CPC).



Cabe a análise dessas sete etapas aplicadas à ação de improbidade administrativa, destacane a Lei 8.429/1992 não faz qualquer menção ao tema, cabendo ao intérprete a definiçãmpetência, tomando como base de análise o microssistema coletivo, o Código de Processo Cinstituição Federal e as leis extravagantes.

2. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA BRASILEIRA

Essa primeira etapa na definição da competência parece não ensejar maiores dificuldades no

ncreto. Sendo o ato de improbidade praticado em prejuízo ao patrimônio público ou a moralministrativa, naturalmente o juízo brasileiro será competente para o julgamento da açãprobidade administrativa. É interessante notar que ao menos o agente ímprobo será domiciliadasil, e sendo necessariamente réu na ação, aplica-se o art. 88, I, do CPC para garanmpetência do juízo nacional. Dessa forma, mesmo que o ato seja praticado fora do Brasil, ouralmente não será o mais comum de ocorrer, e inaplicável o art. 88, III, do CPC, a hip

evista pelo inciso I do mesmo dispositivo legal sempre garantirá ao juízo brasileiro a competra a ação de improbidade administrativa.

3. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

Esse é um ponto extremamente relevante no tocante à competência na ação de improbministrativa. Existe no texto constitucional prerrogativa de competência originária dos tribperiores para o julgamento de crimes comuns e de responsabilidade quando praticados por coridades. Tais previsões são encontradas nos arts. 102, I, b e c, e 105, I, a, b e c, ambnstituição Federal. Também há competência originária dos tribunais de segundo grau pgamento de determinadas autoridades. A questão a ser respondida é se tais prerrogativ

mpetência também se aplicam à ação de improbidade administrativa.Para uma corrente doutrinária, deve se admitir a aplicação extensiva, em especial em razã

avidade das penas, que poderão ser cominadas em sede de ação de improbidade administrativsmo mais severas que as aplicáveis numa ação de natureza penal (ubieadem ratio, ibieadem

positio).1 Trata-se da consagração da tese das competências implícitas complementares contexto constitucional, o que permitiria ao intérprete uma interpretação ampliativa dos disposais para fazer incluir regras de competência que não estejam expressamente consagradas no al.

Contrariamente a esse entendimento, outra corrente doutrinária defende a interpretação literapositivos constitucionais que preveem competência originária dos tribunais superiores, de fo

sempre do primeiro grau de jurisdição a competência para julgar a ação de improbministrativa.2 O principal argumento é que, tratando-se de normas que criam exceções no sisa interpretação deve necessariamente dar-se de forma restritiva. Apesar de reconhecer a series penas contidas na Lei 8.429/1992, essa corrente doutrinária entende que não se pode confunureza administrativa das sanções com as sanções de natureza penal, as únicas que garant

errogativa de foro em razão da função exercida pela autoridade pública.3 Há doutrina, inclue apela para o conteúdo político, asseverando que historicamente os tribunais superiorehado em sua missão sancionatória em ações de sua competência originária.4



No âmbito legislativo se tentou a definição da questão com uma nova redação do art. 84, § 2P, que expressamente consagrava a competência originária dos tribunais nas açõeprobidade administrativa. O dispositivo legal, entretanto, foi declarado inconstitucionalpremo Tribunal Federal, sob o correto argumento de que não pode a lei infraconstitucional amcompetências originárias dos tribunais, previstas constitucionalmente.5 Diante de tal dec

ltou-se à inexistência de previsão expressa em lei a respeito da competência para o julgamentões de improbidade administrativa.

Jurisprudencialmente, houve uma nítida mudança de posicionamento. No início, os tribperiores entendiam pela interpretação restritiva, apontando para a competência do primeirojurisdição, independentemente do agente público que figurasse como réu na ação de improb

ministrativa. Há decisões, até recentes, em especial do Superior Tribunal de Justiça,6 ntido. Até mesmo por isso a tentativa de imposição de solução distinta por meio de inovislativa que veio a ser declarada inconstitucional.

Ocorre, entretanto, que no julgamento da Reclamação Constitucional 2.138/DF, o Supbunal Federal passou a admitir a prerrogativa de foro nas ações de improbidade administr

ra as autoridades que têm tal prerrogativa na prática de crime de responsabilidade, afirmand

atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na79/1950, delito de caráter político-administrativo.7 Aparentemente, houve mudança de opda que em decisões posteriores o mesmo tribunal, por meio de suas turmas, tenha sinalizadma diversa.8

A aparente modificação de entendimento ocorrido no Supremo Tribunal Federal afetendimento que o Superior Tribunal de Justiça vinha tendo a respeito do tema. No julgamenclamação Constitucional 2.790/SC, a Corte Especial, fazendo expressa remissão ao julgamenpremo Tribunal Federal já mencionado, passou a adotar o entendimento de existência de aplic

r analogia à ação de improbidade administrativa das normas constitucionais que assegurerrogativa de foro a determinadas autoridades.9 Após o julgamento, também há decisões ntido, que corroboram o entendimento expressado pela Corte Especial.10

Ainda que admitida a prerrogativa de foro, naturalmente não haverá tal prerrogativa paroridades que não exerçam mais o cargo público quando da propositura da

dependentemente de os atos terem sido praticados quando de seu exercício.11 Da mesma fndo perdida a função durante o trâmite procedimental, será caso de imediata remessa dos autzo de primeiro grau competente para a causa.12 Tratando-se de regra de competência absolutaaplica o princípio da perpetuatio jurisdictionis (art. 87 do CPC), tendo a alteração

nsequências imediatas na determinação da competência. Justamente por essa razão que a elperveniente altera imediatamente a regra de competência.13

4. COMPETÊNCIA DE JUSTIÇA ESPECIALIZADA

Para a determinação da competência da Justiça o aspecto a ser considerado é a matéria discdemanda judicial. Num primeiro momento, deve se determinar se a causa é de competênc

stiça Especializada, ou seja, da Justiça Trabalhista (art. 114 da CF), da Justiça Eleitoral (art

CF) e da Justiça Militar (art. 125 da CF).



Há autores que entendem ser extremamente difícil a competência das Justiças Especializadasulgamento da ação de improbidade administrativa,14 enquanto outros afirmam ser inadmissívmpetência.15

O Tribunal Superior do Trabalho vem sistematicamente recusando-se a julgar ações cujos atoificados na Lei 8.429/1992, afirmando sua natureza administrativa, o que afasta a atuaçãtiça especializada.16 Entendo ser incabível a ação de improbidade administrativa na Ju

eitoral, em razão de sua natureza civil. As questões a respeito da perda do cargo e da perdsto, das patentes e da graduação, bem como da correspondente competência para tantotadas no Capítulo 4, item 4.2.1.5. Também entendo inviável haver ação de improbministrativa na Justiça Eleitoral.

5. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM

Não sendo caso de competência de algumas das Justiças Especializadas, a competência setiça Comum, que contém a Justiça Federal (art. 109 da CF) e a Justiça Estadual (competidual). A competência da Justiça Federal é determinada em razão da pessoa ou da matéria, s

mpre absoluta. As hipóteses de competência em razão da pessoa estão consagradas nos incisoVIII do art. 109 da CF, enquanto as hipóteses de competência em razão das matérias estão prevs incisos III, V-A, X e XI do mesmo dispositivo constitucional.

Existem algumas hipóteses de competência da Justiça Federal que podem ser excluídas do âmação de improbidade administrativa sem maiores questionamentos.

No art. 109, II, da CF está prevista a competência da Justiça Federal para o julgamento de cre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou resiPaís, o que naturalmente jamais se dará na ação de improbidade administrativa, em razã

gras de legitimidade desse tipo de ação, devidamente analisadas no Capítulo 9. No inciso VIsmo dispositivo, a competência para julgamento dos mandados de segurança e do habeas

ntra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais, nica à ação de improbidade administrativa por ser esse um processo de conhecimento.

O inciso X do art. 109 da CF, em sua parte cível, prevê a competência para a execução da gatória, após o exequatur , e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referencionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização, matérias alheias ao objeto da açprobidade administrativa. O mesmo ocorre com a hipótese prevista no inciso XI, ao prempetência da Justiça Federal ao julgamento de demandas que tenham como objeto a disputa eitos indígenas. Nesse rol também deve ser incluído o inciso V-A do mesmo disponstitucional, que prevê a competência da Justiça Federal para as causas relativas a dirmanos a que se refere o § 5.º deste artigo.

Na realidade, visualizo somente duas hipóteses de competência da Justiça Federal aplicávão de improbidade administrativa. Com menor relevância, a previsão contida no art. 109, IIIibui à Justiça Federal a competência para o julgamento de causas fundadas em tratado ou conUnião com Estado estrangeiro ou organismo internacional.17 Imagino que se o ato de improb

ministrativa envolver um contrato nos termos do dispositivo legal, a competência será da Ju

deral. Com maior relevância, tem-se o inciso I do dispositivo constitucional ora analisado.



O dispositivo legal, ao prever a competência da Justiça Federal nas demandas nas quais parUnião, entidade autárquica ou empresa pública federal (inclui-se as fundações públicas fedeta da pessoa jurídica de direito público e não dos agentes públicos que as integram, cuja predemanda não leva a competência à Justiça Federal, salvo nas hipóteses de habeas data e mansegurança, nos termos do art. 109, VIII, da CF. A observação é relevante porque, conf

alisado no Capítulo 9, os réus da ação de improbidade administrativa são pessoas humanas, pessoas jurídicas de direito público lesionadas pelo ato de improbidade. Dessa forma, s

pecto do polo passivo, jamais será aplicável a regra do art. 109, I, da CF à ação de improb

ministrativa.Já sob o aspecto do polo ativo, a situação muda de figura, porque será possível a aplicaçãpositivo legal comentado tanto quando a pessoa jurídica interessada é a autora da ação quando o autor é o Ministério Público.

Sendo a pessoa jurídica interessada uma daquelas previstas no inciso I do art. 109 da Cmpetência será da Justiça Federal. E também quando a ação for proposta pelo Ministério Púderal,18 sendo esse o entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, aindastam críticas doutrinárias a respeito do tema.

E ainda há mais uma hipótese de a ação ser de competência da Justiça Federal, mas nesse cmpetência será superveniente. Como analisado no Capítulo 9, item 9.4, a pessoa jurionada, sempre que não for autora da ação, será intimada, podendo ingressar em qualquer umlos da demanda ou se manter inerte. Sendo a pessoa jurídica lesionada uma daquelas previst 109, I, da CF, e assumindo um dos polos da demanda, a ação de improbidade administrativaentão era de competência da Justiça Estadual, passará a ser de competência da Justiça Fe

ra onde o processo deverá ser encaminhado imediatamente.19

Não concordo com o entendimento de que somente pelo fato de a pessoa jurídica lesada se

quelas constantes do art. 109, I, da CF a competência já seria da Justiça Federal. 20 Conforpositivo constitucional, exige-se a presença desses sujeitos na demanda judicial, de forma quro interesse econômico e/ou político, mantendo-se a pessoa jurídica de direito público foação jurídica processual, não é o suficiente para a determinação da competência da Juderal.

Interessante questão se coloca na hipótese de verba repassada pela União para outros derativos. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, uma vez incorporada a vinda de convênios firmados com a União ao patrimônio municipal ou estadual, a compet

ra apreciação e julgamento do feito é da Justiça Estadual, pois a União perde interesse no condestinação e de uso da verba pública.21 O entendimento, inclusive, está sumulado quanto a reMunicípio.22 Registre-se apenas o entendimento consagrado na Súmula 208/STJ, que prempetência da Justiça Federal para processar e julgar prefeito municipal por desvio de veita a prestação de contas perante órgão federal.

6. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS DE SEGUNDO GRAU

Determinada a competência da Justiça Comum, cabe determinar se a competência p

gamento da ação de improbidade administrativa é originária do tribunal ou do primeiro gr



isdição. A competência originária do Tribunal Regional Federal vem disciplinada no art. 1, enquanto a competência originária do Tribunal de Justiça é determinada pela Constittadual nos termos do art. 125, § 1.º, da CF.

Conforme analisado no Capítulo 10, item 10.3, os tribunais superiores vêm aplicando as regrerrogativa de foro à ação de improbidade administrativa, de forma que também hmpetência originária dos tribunais de segundo grau para o julgamento de tal espécie de demdicial.

Há competência originária do Tribunal Regional Federal sempre que o ato de improbidadeo praticado por juiz federal na área de sua jurisdição, incluídos os juízes militares e trabalhm dos membros do Ministério Público da União.

A competência originária do Tribunal de Justiça dependerá das Constituições Estaduais mpre que houver uma prerrogativa de foro em razão de função pelo cometimento de crimes code responsabilidade, a competência será originária do Tribunal de Justiça. Sendo réu da açãoadual de primeiro grau, a competência será do Tribunal de Justiça, por interpretação extensiposto no art. 96, III, da CF. Acredito que o mesmo deva ocorrer quando figurar no polo pa

efeito, por interpretação extensiva do disposto no art. 29, X, da CF, mas já há indicaçã

premo Tribunal Federal contrária a esse entendimento.23

7. COMPETÊNCIA DO FORO

Uma vez determinada a competência da Justiça, caberá a determinação da competência doro é uma circunscrição territorial, sendo chamado de comarca na Justiça Estadual, e de

diciária na Justiça Federal.

Mais uma vez a Lei 8.429/1992 é omissa quanto à competência, não determinando qual o

mpetente para o julgamento da ação de improbidade administrativa. Aplicar-se-ia a nstante no microssistema coletivo ou as regras consagradas no Código de Processo Civil?

Há doutrina que defende a aplicação das regras do Código de Processo Civil, devendo se apcaso concreto a regra consagrada no art. 100, V, a, do CPC, que determina a competência doato ou fato em ações de natureza reparatória.24 Como um dos prováveis pedidos a s

mulados na ação de improbidade administrativa é o da condenação do(s) réu(s) ao ressarcimdano, seria o foro do local do ato de improbidade o competente para a demanda judicial

mandas em que há somente lesão à moralidade administrativa, sem prejuízo ao erário, não hdido condenatório a ressarcimento, sendo, nesse caso, inaplicável o art. 100, V, a, do CPC.

Não concordo com tal entendimento, firme no propósito de fazer valer a ideia de microssietivo. Não havendo regra que determina a competência do foro de forma específica na29/1992, deve se buscar no núcleo duro do microssistema a solução para tal questionament 2.º da LACP existe regra que determina a competência do local do dano como absolutam

mpetente para o julgamento das ações civis públicas, devendo ser essa a regra a ser aplicão de improbidade administrativa.25

Trata-se de competência absoluta – o que não ocorreria se aplicadas as regras do Códigocesso Civil – havendo certa divergência a respeito de sua exata natureza. O art. 2.º d47/1985 prevê a competência funcional do local do dano para as demandas coletivas. No



e, evidentemente, não é porque o legislador chama essa competência de funcional que ensforma nessa espécie de competência.26 Há certa perplexidade pela reunião expressa detérios de determinação de competência: territorial e funcional (pelo menos é isso que rma),27 não obstante todos prestigiarem a indicação legal sob o argumento de que no local doverá possibilidade de uma proximidade física do juiz com o evento e, consequentemente, a pderia ser colhida mais facilmente e de maneira mais eficaz, o que em última anoporcionaria uma tutela jurisdicional de melhor qualidade.

Ainda que parcela da doutrina chegue a essa conclusão, afirmando que a ação de improbministrativa é uma espécie de ação civil pública, é possível manter a conclusão divorcialêmica a respeito da natureza da ação de improbidade, devidamente analisada no Capítulo 8. Basta para isso fazer valer a ideia de microssistema coletivo.

Pode surgir questionamento a respeito de atos de improbidade administrativa que geram danoerentes foros. O art. 93, I, da Lei 8.078/1990 prevê ser do foro do lugar onde ocorreu ou orrer o dano, quando de âmbito local, enquanto o inciso II do mesmo dispositivo mpetência corrente entre o foro da Capital do Estado ou o Distrito Federal, para os danbito nacional ou regional. Já tive oportunidade de fazer as devidas críticas ao dispositivo le

e são, entretanto, desinteressantes para o presente estudo.O Superior Tribunal de Justiça preferiu decidir a questão de outra forma, sem a aplicação ddo CDC, desprezando a abrangência nacional do dano e preferindo atribuir a competência aoque se reúne a maior parte dos elementos probatórios.29 A decisão é interessante porque busio do art. 2.º da Lei 7.347/1985 a definição da competência do foro em que, ao menos emá mais facilmente exercida a função jurisdicional, com supostamente a prestação de um seisdicional mais eficiente.

A doutrina majoritária entende que à regra de competência do local do dano nas ações cole

ica-se a regra de “competência por delegação” prevista pelo art. 109, §§ 3.º e 4.º, da Cegação, nesse caso, se justificaria em razão de o processo se desenvolver perante o local do

mo forma de presumidamente garantir uma tutela jurisdicional de melhor qualidade. A justificra o legislador ter criado uma regra de competência territorial absoluta (situação excepciontamente o contato mais direto do juiz com os elementos probatórios a serem colhidos e até mm a repercussão do ato praticado na comunidade. A transferência de uma demanda para ade, em que exista vara federal, colocaria em xeque tal justificativa, afastando o juiz do loc

no e, em tese, prejudicando a própria entrega da prestação jurisdicional.30

Esse entendimento, entretanto, não foi o mesmo que o Supremo Tribunal Federal teve soma, o que gerou inclusive a revogação da Súmula 183 do Superior Tribunal de Justiça. Pbunal Supremo, a inexistência de norma expressa no sentido da delegação de competência imua aplicação nas ações coletivas, de forma que a demanda sempre deverá ser proposta em

deral, ainda que esta se situe em local diverso daquele em que se verificou o dano. Na realiende-se que, na Justiça Federal, por local do dano entende-se a seção judiciária, de forma

gra do art. 2.º da Lei 7.347/1985 seria sempre cumprida.31

Apesar de qualificados defensores, é inadmissível a tese que distingue a regra de competritorial a depender dos sujeitos participantes do processo judicial. Segundo esse equivo

endimento doutrinário, tramitando a demanda na Justiça Estadual, a competência será determ



forma absoluta pelo art. 2.º da LACP, enquanto que, se a demanda tramitar perante a Juderal, com a presença da União, serão aplicadas as regras de competência consagradas n9, §§ 1.º e 2.º, da CF.32 Ainda que previstas na Constituição Federal, as regras de competritorial quando a União figurar no processo são regras de competência relativa, que preveempeciais, diferentes do foro comum determinado pelo art. 94 do CPC. Havendo um conflito gra de competência absoluta e de competência relativa, naturalmente aquela deve prevalecer.

8. COMPETÊNCIA DE JUÍZO

Uma vez determinada a competência do foro, terá se chegado à última etapa para a determincompetência no caso concreto. É possível que exista no foro varas especializadas em raztéria ou da pessoa, sendo em ambos os casos hipótese de competência absoluta. Sempreiverem fixadas em norma de organização judiciária, determinarão a competência do juízoeresse geral da administração da Justiça.

As normas de organização judiciária criam varas especializadas, que concentram todmandas pertencentes a um determinado foro – geralmente da Capital ou de cidade de grande

tomando-se por base matéria específica. O objetivo é bastante claro: especializar os servidortiça, inclusive e principalmente o juiz, numa determinada matéria, dispensando estudos rofundados de tantas outras, o que teoricamente ensejará uma prestação jurisdicional de malidade. Vivemos, afinal, em tempos de especialização.

Registre-se que, por se tratar da fixação de competência de juízo, somente após a fixaçãmpetência do foro terá alguma relevância a existência ou não de vara especializada em raztéria. A vara especializada em razão da matéria não modifica regra de competência de for

ssando a ter importância após tal determinação.

Também a pessoa pode determinar a competência absoluta de uma vara especializada. É basdicional a existência de varas da Fazenda Pública em comarcas de maior movimento forenseais a competência é determinada pela presença do Município (sede da comarca) ou do Estadocesso, independentemente da matéria.

Como a competência nesse caso é determinada em razão do sujeito processual, nunca é dembrar que é plenamente possível uma ação de improbidade administrativa sem a participaçssoa jurídica de direito público, para tanto bastando ser o Ministério Público o autor da açsmo sendo intimada da existência da ação, a pessoa jurídica de direito público não ingress

ocesso. Nesse caso, mesmo havendo vara da Fazenda Pública na comarca, e sendo lesada pecito uma pessoa jurídica de direito público municipal – da sede da comarca – ou estadual, aimprobidade administrativa será de competência da vara comum.



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CC 107.457/PA, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 14.04.2010, DJe 18.06.2010.



Súmula 209/STJ: Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimunicipal.

SFT, Tribunal Pleno, Rcl 6.034 MC-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 25.06.2008, DJe 29.08.2008.


STJ, 2.a Turma, AgRg no REsp 1.043.307/RN, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 24.03.2009, DJe 20.04.2009; GAJARDONI, Feda Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA, Luis Otávio Sequeira de; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel;FAVRETO, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2010. p. 307.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil . 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. v. 1, p. 530;MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo . 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 212.

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STJ, 1.a Seção, CC 97.351/SP, Rel. Min. Castro Meira, j. 27.05.2009, DJe 10.06.2009.

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1. CONCEITOS E EFEITOS

O fenômeno da conexão vem previsto no art. 103 do CPC, reputando-se duas ou mais nexas quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Diante do próprio conceito nsagrado no dispositivo mencionado, nota-se que a conexão é fenômeno processual que ocompre que entre duas ou mais demandas houver a identidade de causa de pedir ou do pedidnceito de conexão é bastante polêmico na doutrina, sendo recorrente a crítica a respeito duficiência para descrever as diferentes variações do fenômeno.1 Para que não se desvie do o

ncipal do presente livro, adota-se o conceito legal.Esse é o objeto do fenômeno, seu conteúdo. Não se deve confundir o fenômeno da conexão ca consequência, ou seja, com o seu efeito, que será a reunião dos processos perante um só ra julgamento conjunto. Como se sabe, o conteúdo não se confunde com o efeito, até mesmo pfeito de um instituto é fenômeno externo a ele, enquanto o conteúdo pertence ao seu interior.

Ainda que a reunião de ações conexas perante um mesmo juízo não seja obrigatória, o estudnexão torna-se interessante a partir desse efeito, previsto no art. 105 do CPC. São duncipais justificativas para tal reunião: economia processual e harmonização dos julgados.2

A primeira e inegável vantagem aferida com a reunião de causas conexas é evitar que decnflitantes sejam proferidas por dois juízos diferentes. A existência de decisões conflitoferidas em demandas que tratem de situações similares é, naturalmente, motivo de descrédider Judiciário, podendo inclusive gerar problemas práticos de difícil solução. Por outro lagável que a reunião de duas ou mais demandas perante um mesmo juízo prestigia o princíp

onomia processual, já que os atos processuais serão praticados somente uma vez, o qostrará mais cômodo ao Poder Judiciário (funcionará apenas uma estrutura – juiz, escrtorário etc.) e às partes e terceiros que tenham dever de colaboração com a Justiça (por exemtemunhas, que só prestarão depoimento uma vez). Com a prática de atos processuais que sirv

is de um processo, é evidente que haverá otimização do tempo e, em razão disso, respeincípio da economia processual.

O termo “litispendência” é equívoco, podendo significar pendência da causa (que comstir quando de sua propositura e se encerra com a sua extinção) ou pressuposto proce

gativo verificado na concomitância de ações idênticas. Na presente análise, interessa o segnificado, previsto expressamente no art. 301, § 3.º, do CPC, ainda que a citação seja impora definir qual das ações será extinta.3

As mesmas razões que justificam a reunião de ações conexas motivam a extinção do proces

ótese de litispendência, não havendo qualquer vantagem em se manter em trâmite duas



nticas. Na melhor das hipóteses, haverá somente ofensa à economia processual, com repesnecessária de atos gerando um mesmo resultado; na pior, além da ofensa à economia proceverá desarmonia entre julgados na hipótese de decisões conflitantes para a mesma senvolvida em dois processos diferentes.

Como se pode notar desses breves comentários introdutórios, havendo conexão, o efeito posa reunião de ações perante o juízo prevento, enquanto que, havendo litispendência, o ecessário é a extinção do processo sem a resolução do mérito. Essa é a sistemática criadadigo de Processo Civil, aplicável indubitavelmente aos processos individuais. Mas será tamida para a tutela coletiva?

2. EFEITOS DA CONEXÃO NA TUTELA COLETIVA

2.1. Reunião das demandas

Acredito que não exista qualquer diferença substancial entre a tutela individual e a tutela cotocante aos fenômenos processuais da conexão e da litispendência. Dessa forma, é possí

stência de conexão entre ações coletivas, que tenham identidade de pedido ou causa de pedispendência, quando existirem em trâmite ações coletivas idênticas.4 Na tutela coletiva, entremportante fixar duas premissas a respeito do tema.

Primeiro, é importante salientar que, nessa análise entre diferentes processos, deve-se consiparte no sentido material, e não no sentido processual. Havendo substituição processuaótese de legitimação extraordinária concorrente, a propositura de um novo processo com a m

rte contrária, mesma causa de pedir e mesmo pedido, ainda que com autores diferentes, não espendência.5

Em segundo lugar, deve-se desprezar, para fins de comparação entre ações, a espécie de ndo possível haver tanto a conexão como a litispendência entre diferentes espécies de etivas. No tocante à ação de improbidade administrativa, que visa à tutela do patrimônio pú

da moralidade administrativa, é natural que possa, no caso concreto, existir também uma pular e/ou uma ação civil pública fundada no mesmo ato impugnado na ação de improbministrativa, apesar de ser o pedido destas ações limitado à anulação do ato administrativndenação ao ressarcimento dos danos, vedado os pedidos de genuínas penas previstas n29/1992.

Essa segunda consideração é de grande relevância para a ação de improbidade administr

r ser extremamente difícil que ocorra conexão entre duas ou mais ações coletivas dessa espl circunstância decorre das particularidades da legitimação ativa, já devidamente exploradpítulo 9, item 9.2.

Na ação popular, na qual a legitimidade ativa é do cidadão, é possível imaginar-se a quantações conexas que podem ser propostas. Mesmo na ação civil pública, com uma legitimação trita, é possível se imaginar uma pluralidade de ações conexas. Já na ação de improbministrativa, são legitimados ativos apenas o Ministério Público e a pessoa jurídica interessaicilmente haverá no caso concreto mais de uma ação para cada ato de improbidade, ainda m

considerada a notória timidez das pessoas jurídicas interessadas na propositura de tal ação.



ministrativa, o Ministério Público não poderá ser litisconsorte ulterior, atuando como fiscal ds termos do art. 17, § 4.º, da Lei 8.429/1992. Essa atuação de fiscal da lei justifica-sesência de vontade por parte do Ministério Público na propositura da demanda. Ocorre, entrete sendo autor de outra ação de improbidade extinta em razão da litispendência, naturalmenistério Público terá demonstrando suficientemente sua vontade de ser autor, devendo, nesse admitido como litisconsorte ulterior na ação proposta pela pessoa jurídica interessada.

Interessante hipótese ocorre na litispendência entre diferentes espécies de ação colnômeno já reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça.12 Havendo em trâmite açãprobidade administrativa idêntica a ação popular ou ação civil pública, será caso de extinçã

ma dessas ações? Uma resposta afirmativa a tal questionamento significará uma ofensa clancípio da inafastabilidade da jurisdição, considerando-se que os legitimados para ação poo são legitimados para a ação civil pública e vice-versa, de forma que, extinta sua açãoderia o autor ingressar como litisconsorte ativo do autor da ação coletiva mantida em trâmite.

Conforme já exposto, entendo que, nesse caso excepcional, de litispendência entre ações coleos legitimados ativos não sejam os mesmos sujeitos, é possível se aplicar o efeito da reuniã

ões conexas perante o juízo prevento, afastando-se o risco de decisões contraditórias e mant

o direito de ação dos autores de tais ações coletivas.13 Essa reunião, entretanto, seguirá as rreunião na conexão, nem sempre sendo realizada no caso concreto, tudo a depender d

nveniência.

O entendimento, entretanto, merece duas ressalvas no tocante à ação de improbministrativa.

Os legitimados ativos para essa espécie de ação coletiva não se confundem com os legitimvos da ação popular, sendo o entendimento aplicável nesse caso. Mas com relação à açãoblica, a situação é distinta. Todos os legitimados à propositura da ação de improb

ministrativa também são legitimados à propositura da ação civil pública, mas o inverso nrdadeiro. Nesse caso, deve se determinar qual demanda teve a primeira citação válida paerminar qual ação seria extinta.

Se a ação a ser extinta for a ação de improbidade administrativa, não haverá qualquer probo autor dessa ação tornar-se litisconsorte ativo ulterior na ação civil pública. Caso, entretan

ão a ser extinta seja a ação civil pública, a extinção só se justificará se o autor dessa ação fos legitimados ativos da ação de improbidade administrativa, sob pena de ter sua ação civil púinta e não ter legitimidade para participar da ação de improbidade administrativa.

Apesar do rigorismo técnico que se pretendeu emprestar ao raciocínio desenvolvido, a segsalva a respeito da ação de improbidade administrativa torna a discussão meramente acadênca haverá litispendência total entre ação civil pública ou popular com a ação de improbministrativa, quando muito uma litispendência parcial que não gera a extinção do processoa diminuição objetiva.

Noto com certa frequência uma confusão entre o fenômeno da continência, previsto pelo artCPC, e a litispendência parcial. A distinção, diga-se de passagem, é mais importante no as

utrinário que prático, mas ainda assim vale a pena esboçar uma pequena reação contra um ovimento que confunde indevidamente os dois fenômenos processuais.

A continência decorre da existência de duas ou mais ações que tenham as mesmas partes, a m



usa de pedir; e o pedido de uma, por ser mais amplo, contém o pedido da outra. Conforme preart. 105 do CPC, havendo continência entre ações, a consequência prática é sua reunião

gamento pelo juízo prevento. Ainda que essa reunião não seja consequência inexorávntinência, devendo o juiz observar no caso concreto a efetiva economia processual e harmonizs julgados derivados da reunião, a consequência não é a extinção de uma das ações, tampoucminuição objetiva, mas a simples reunião para julgamento perante um mesmo juízo.

O termo “litispendência” no sentido que interessa à presente análise é um pressuposto procegativo verificado na concomitância de ações idênticas, ou seja, ações com os mesmos elemedido, causa de pedir e partes). A consequência é a extinção do processo mais recente, sntido o processo no qual ocorreu a primeira citação válida.14 A litispendência parcial verifi

mpre que houver identidade de partes, causa de pedir e a repetição de pedido já formumulado com novos pedidos.

Repetindo-se as partes e a causa de pedir, o autor na ação A pede a condenação do réu a respor danos materiais, e na ação B pede a condenação do réu a ressarci-lo por danos mater

orais. Nesse caso, caberá ao juiz diminuir objetivamente a ação B, excluindo o pndenatório de danos materiais, mera repetição de pedido já formulado na ação A. Como se

tar, diferente da continência, a consequência da litispendência parcial é a diminuição objetivocesso (chamado erroneamente por alguns de “extinção parcial do processo”).

O que fica claro no singelo exemplo é que na ação B o pedido do autor não é mais amplo qdido formulado na ação A, mas uma mera repetição cumulada com novo pedido. A pretensor na ação B é mais ampla que na ação A, mas de forma alguma o pedido da ação B é mais ae o pedido da ação A, e entre eles não existe a relação conteúdo-continente indispensánfiguração da continência.

A confusão entre os dois diferentes fenômenos processuais é ainda mais intensa na tutela co

razão da legitimidade concorrente e disjuntiva para sua propositura. Colhe-se exempltejada (merecidamente) obra de improbidade administrativa: numa ação popular na quculam os pedidos de anulação do ato administrativo lesivo ao erário público e a condenaçã

us ao ressarcimento e uma ação de improbidade administrativa na qual se veiculam os medidos, acrescidos do pedido de sanções previstos no art. 12 da Lei 8.429/1992, existe continês termos do art. 104 do CPC.15 Como se nota do exemplo extraído da obra mencionada, a hipitidamente de litispendência parcial, e não de continência.

Apesar de inegável a distinção entre os dois institutos, na praxe forense as consequências prá

confusão entre eles são praticamente inexistentes. Ainda que corretamente o juiz reconhspendência parcial e diminua objetivamente o processo, continuará a existir a conexão entões, considerando a identidade de causa de pedir entre elas. Em razão dessa conexão – e nntinência, inexistente – as ações serão reunidas perante o mesmo juízo, consequência idêntie seria gerada pela continência. Mesmo que erroneamente reunidas ações com pedidos quetem (“falsa continência”), sendo o mesmo juízo que as julgará, o problema de dec

nflitantes estará afastado. Tudo leva a crer, portanto, que o erro não traga maiores complicáticas, mas essa é apenas a regra, e, ainda que excepcionalmente, problemas poderão surgir.

Havendo litispendência parcial, deve se determinar qual a demanda mais recente. Se tal açã

improbidade administrativa, ocorrerá a diminuição objetiva da demanda com a exclusão



didos já formulados na ação civil pública ou popular. Havendo conexão entre as ações, aplicaconsiderações já feitas a respeito do tema. Mas, e no caso contrário?

Se tal ação for a popular ou a civil pública, o reconhecimento da litispendência parcial leva extinção terminativa, já que o pedido formulado nessa ação já constará de uma açãprobidade administrativa mais antiga. No caso da ação popular, o cidadão teria tolhido seu dação porque não poderá participar da ação de improbidade administrativa. Como já afirm

sse caso, é mais adequada a reunião das demandas. Tratando-se de ação civil pública, a extdeve ocorrer se o autor de tal ação puder intervir na ação de improbidade administrativa sconsorte ativo ulterior.

3. PREVENÇÃO DO JUÍZO

A prevenção é um fenômeno de extrema importância na eventualidade de existirem duas ouões conexas, havendo a reunião de todas perante um mesmo juízo, para que, neste, seja procisão sobre elas (o que a doutrina entende, inclusive, poder ser feito por meio de somententença), em prol dos princípios da economia processual e da harmonização das decisões, con

analisado. A função da prevenção nas hipóteses de reunião por conexão é definir em qual juíões serão reunidas, ou seja, determinar qual juízo irá concentrar as ações sob seu comando.

Não se sabe qual a justificativa para o Código de Processo Civil cuidar em dois artigos divde forma diferente do fenômeno da conexão entre causas da mesma competência territorialmpetência territorial diferente (mesma comarca/seção judiciária ou comarcas/seções judicerentes). Mas é exatamente isso que ocorre nos seguintes dispositivos: no art. 106 do CP

evisão de que, nos casos de identidade de competência territorial, será prevento o juízomeiro despachar no processo, e o art. 219, caput , do CPC, indica que, na hipótese de conre ações em trâmite em diferentes foros, estará prevento o juízo que realizar a primeira citaçã

Se o art. 219, caput , do CPC não suscita grandes questões, o mesmo não pode ser dito quan. 106 do mesmo diploma legal, o qual, ao indicar ser o juízo prevento aquele que primspacha na petição inicial, deixa margens a dúvidas quanto à natureza de tal decisão. Seria quapécie de manifestação do juiz que tornaria o juízo prevento ou somente a decisão poserminando a citação do demandado? A doutrina não é pacífica sobre o tema,17 também

minhando a jurisprudência num sentido único, apesar de haver uma tendência do Superior TriJustiça pelo entendimento de que somente o despacho positivo de citação do réu previne o juí

A confusão criada pelo Código de Processo Civil, ao prever duas regras diferentes que vebre o mesmo tema, felizmente, não atinge a tutela coletiva, para a qual se aplica uma terceira ro três artigos com o mesmo conteúdo: art. 2.º, parágrafo único, da Lei 7.347/1985 (Ação blica) e art. 17, § 5.º, da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), com a m

dação: “A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto”; e o art. 5.º, § 3.º, da17/1965 (Lei da Ação Popular): “A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo

das as ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mendamentos.”

Como se nota da redação dos dispositivos legais transcritos, não é o despacho inicial (conf



evisto no art. 106 do CPC) nem a realização de citação (art. 219, caput , do CPC) o ato proceerminante da prevenção do juízo, mas sim a mera propositura da ação. Essa diversidadtamento entre o Código de Processo Civil e as leis extravagantes que tratam da ação civil púimprobidade administrativa e da ação popular já foi percebida pela melhor doutrina19 e

perior Tribunal de Justiça.20



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A opção do legislador é criticada por BERMUDES, Sérgio. Introdução ao processo civil . 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 20074.

Afirmando tratar-se somente de despacho determinando a citação: PIZZOL, Patrícia Miranda. A competência no processo c

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Cf. BUENO, Cássio Scarpinella. O Poder Público em juízo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 156. No mesmo sentido

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo . 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 221-222; ALMEIDAGregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 347.

STJ, 1.a Seção, CC 45.297/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 14.09.2005, DJ 17.10.2005, p. 163.



1. INTRODUÇÃO

O Capítulo V da Lei 8.429/1992 trata do “procedimento administrativo e do processo judindo que o chamado “procedimento administrativo” encontra-se regulado pelos arts. 15 e erida lei. Conforme ensina a melhor doutrina, não se trata propriamente de um procedimministrativo, como sugere a literalidade da lei, mas sim de genuíno processo administrativoal serão colhidos elementos para o eventual ingresso de ação judicial e se aplicarão as sanministrativas previstas em lei.2

Registre-se que apesar da inegável relevância do processo administrativo no âmbitprobidade administrativa, ainda que mais no plano teórico do que na prática, não é corretoocesso administrativo como condição para o ingresso da ação de improbidade. Será semissível o ingresso imediato de ação judicial, mesmo quando não tenha existido o protaurado e conduzido pela Administração Pública ou o inquérito civil instaurado e conduzidonistério Público.3

Apesar de não ser obrigatória, a instauração de processo administrativo ou de inquéritorece ser bastante interessante como forma preparatória da ação de improbidade administrativ

pecial em razão da regra consagrada no art. 17, § 6.º, da Lei 8.429/1992. Conforme analisadpítulo 13, item 13.2.9, referida norma exige do autor a instrução da petição inicial na açãprobidade administrativa com documentos ou a justificativa para que não ocorra tal instrmo se exige a indicação, ao menos indiciária, de elementos que corroborem as alegações do rece ser interessante um processo investigativo prévio. De qualquer forma, obrigatoriedadste.

2. LEGITIMIDADE

Nos termos do art. 14, caput , da Lei 8.429/1992, qualquer pessoa poderá representar à autorministrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática dimprobidade. Trata-se de consagração do direito de petição, previsto no art. 5.º, XXXIV, da C

Não há dúvida de que a pessoa mencionada no dispositivo legal pode ser tanto física ídica, quando a representação será assinada por meio de seus representantes legaisntificação dos representantes legais que assinam a representação é indispensável para qponsabilização penal prevista pelo art. 19 da LIA recaia sobre eles, além de eveponsabilização civil pelos danos gerados pela prática do ato.

Prevê o art. 19 da LIA ser crime, passível de detenção de seis a dez meses e mul



presentação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o denúncia o sabe inocente. Identificada a pessoa física que fez a indevida representaç

ponsabilidade penal estará determinada. Já no caso de representação realizada por pídica, deve se responsabilizar penalmente os representantes legais responsáveis resentação, sob pena de sujeitos com o intuito meramente de prejudicar agentes púb

nestos, valerem-se de pessoas jurídicas para representá-los perante a autoridade administrativ

Segundo a melhor doutrina que já teve oportunidade de enfrentar o tema, se qualquer poderá” representar à autoridade administrativa tendo conhecimento de um ato de improbministrativa, em ato de genuíno exercício de cidadania, o agente público tem o dever de rearepresentação.6 Há corrente doutrinária, inclusive, que para chegar a tal conclusão se va

crossistema coletivo, mais precisamente do art. 6.º da LAP.7

Conforme será analisado com a devida profundidade no Capítulo 12, item 12.5, o Miniblico pode instaurar inquérito civil para apurar atos de improbidade administrativa. Na prátlusive, o que costuma acontecer. Nada, entretanto, impede que o Ministério Público ofioridade administrativa para que instaure o devido processo administrativo. A concomit

ssas duas investigações não gera qualquer espécie de bis in idem, até porque o inquérito c

stinado exclusivamente para a colheita de elementos para a propositura da ação prinquanto o processo administrativo disciplinar visa também a aplicação de sanções administrati

Ainda que o dispositivo legal ora comentado preveja a necessidade de provocação ptauração do processo administrativo, a doutrina é uníssona no entendimento de que tal prode ter início de ofício.8

Aspecto interessante e polêmico a respeito da legitimidade para dar início ao proministrativo diz respeito à denúncia anônima, sem que o denunciante ofereça elementos suficira sua identificação. Segundo o art. 5.º, IV, da CF, é livre a manifestação do pensamento,

dado o anonimato. Seria a previsão constitucional impeditiva da denúncia anônima ptauração do processo administrativo?

Conforme será analisado com a devida profundidade no item seguinte, o art. 14, § 1.º, d29/1992 exige a qualificação do representante, o que, por si só, impediria a denúncia apócri

estão, entretanto, não se resolve de forma tão simples.

Há corrente doutrinária minoritária que defende a vedação completa e absoluta à denuncônima, numa interpretação literal do dispositivo constitucional mencionado que, ao exialificação do representante, afasta a possibilidade de denúncia sem a identificação do denunc

ém de lembrar que o anonimato serviria de escudo para denunciantes sem caráter e amantnuncismo infundado, o acusado não teria como responsabilizar o denunciante, tornando inefi. 19 da Lei 8.429/1992.9

Majoritariamente, entretanto, a doutrina se posiciona pela possibilidade de instauraçãocesso administrativo mesmo diante de denúncia anônima. É preciso lembrar que em muitos denúncia poderá ser feita por agente público hierarquicamente vinculado ao denunciado, e esse caso, a identificação do denunciante, é criar um obstáculo praticamente insuperável. Adesmo quando não há essa vinculação, há agentes públicos poderosos que, ao praticar o aprobidade administrativa, passam a representar interesses não menos poderosos, ouralmente inibe qualquer pessoa de bem a fazer a denúncia. Por outro lado, se o processo pod



taurado de ofício, não se pode excluir a priori a denúncia anônima.10

Naturalmente, essa parcela majoritária da doutrina se preocupa com o denuncismo vazio, cico objetivo de denegrir a imagem do denunciado. Justamente por essa razão exige-se da denônima uma confiabilidade ainda maior que naquela que conta com a identificação do denuncguns exigem verossimilhança,11 outros, seriedade,12 sendo o ponto comum a ideia de qvestigação só deve ser instaurada se a autoridade administrativa notar na representação detivos e sérios que mereçam ser investigados.

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido nesse sentido, admitindo a denúncia anônima e forneça informações sobre o fato e a identificação do denunciado, entendendo que o anonio pode servir de escudo para práticas ilícitas.13 No Supremo Tribunal Federal, a denúncia anôdmitida, desde que concorra com outros elementos de convicção, para a instauração de proc

vestigativos.14

Com os devidos cuidados já mencionados, entendo que a denúncia anônima pode servir ptauração do processo administrativo. Como bem apontado pela doutrina, o princípiralidade administrativa deve preponderar sobre o do formalismo administrativo.15

3. REQUISITOS FORMAIS DA REPRESENTAÇÃO

Nos termos do art. 14, § 1.º, da Lei 8.429/1992, a representação poderá ser escrita ouando será reduzida a termo e assinada pelo representante. Deverá contar com a qualificaçrte que pede a instauração do processo administrativo – a questão da denúncia anônima jalisada no item anterior –, informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas dha conhecimento.

O dispositivo legal foi feliz ao exigir do representante apenas informações sobre o fato

oria, deixando a qualificação jurídica de tal fato ao encargo da autoridade administrativa.1

smo para que a investigação possa ser realizada da forma mais eficaz possível, cabpresentante a indicação de fatos objetivos, precisos, não devendo se admitir a narração genénto de inviabilizar um direcionamento nas investigações.

No tocante à indicação das provas, é preciso ressaltar o próprio texto legal, que prevê a indis provas de que o representante tenha conhecimento. Significa dizer que a representaçãoecisa ser acompanhada de provas, até porque a tarefa investigativa é do órgão administrativo representante.17 Não se pode exigir do representante um mínimo de provas, e tampouco se ap

r analogia a regra do art. 17, § 8.º, da LIA,

18

considerando-se que na ação judicial o autor jesso às provas produzidas no processo administrativo ou inquérito civil, o que, por razão óo ocorrerá com o representante.

O art. 14, § 2.º, da Lei 8.429/1992 prevê que a autoridade administrativa rejeitapresentação, em despacho fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecida

Conforme ensina a melhor doutrina, entretanto, o vício formal da representação não é causau indeferimento liminar, cabendo à autoridade administrativa a intimação do representante parneie tal vício, numa espécie de emenda à representação.19

4. PROCEDIMENTO



Uma vez apresentada a representação perante a autoridade administrativa, é dever funcional nstauração do processo administrativo, ainda que para indeferi-lo de plano, o que devervado a situações excepcionais. Deixar de instaurar o processo, ou ainda retardartauração, é ato tipificado como de improbidade administrativa pelo art. 11, II, da LIA.20

Nos termos do art. 14, § 3.º, da Lei 8.429/1992, a apuração dos fatos será processada na fevista nos arts. 148 a 182 da Lei 8.112/1990, enquanto que, em se tratando o investigadvidor militar, o procedimento será aquele previsto nos respectivos regulamentos disciplinra agentes municipais e estaduais se observará os regulamentos locais.

Segundo a previsão do art. 15, caput , da LIA, a comissão processante dará conhecimennistério Público e ao Tribunal de Contas ou Conselho de Contas da existência do proministrativo. A comunicação é obrigatória, não se constituindo em mera faculdade da comocessante,21 não obstante sua ausência não gere vício capaz de anular o processo administrativ

A comunicação se presta a três finalidades: (a) para que o Ministério Público e o Tribunntas tomem providências no âmbito de suas atribuições funcionais,23 (b) para que participe

ocesso administrativo já instaurado, quando fiscalizarão a investigação a cargo da comocessante;24 e (c) para que o Ministério Público, tendo ciência da investigação, possa ped

zo as medidas cautelares analisadas no Capítulo 15.25

Apesar de a comunicação ser obrigatória, é possível que o Ministério Público e/ou o Tribunntas ingressem voluntariamente no processo administrativo já instaurado.26 A participação d

gãos é facultativa,27 cabendo aos mesmos uma análise de oportunidade e conveniência emervenção, que na prática raramente ocorre.

O processo administrativo pode resultar na imposição de penas previstas pelas leisgulamentam seu procedimento. Podem ser coincidentes ou não com as penas previstas no art. A, mas o que deve ficar claro é que a eventual aplicação de sanções ao agente público consid

probo não decorre dessa lei, mas das leis que regulamentam os processos administravestigativos, conforme já afirmado no Capítulo 3, item 3.2. É nesse sentido a afirmação da douo não cabimento das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa28 e possibilidade de condenação do investigado ao pagamento pelo dano gerado ao erário tituição de bens ao patrimônio público.29

O respeito ao contraditório, exigido pela doutrina majoritária30 e consolidado em julgamentperior Tribunal de Justiça,31 decorre justamente da possibilidade de aplicação de sérias plítico-administrativas ao agente público dito como ímprobo.

5. PROCESSO ADMINISTRATIVO E INQUÉRITO CIVIL

A existência de previsão na Lei 8.429/1992 de um processo administrativo para finvestigação de atos de improbidade administrativa não afasta a possibilidade de o Miniblico instaurar um inquérito civil. E nem mesmo a previsão contida no art. 22 da mesma lei tndão de afastar uma prerrogativa concedida ao Ministério Público pelo texto constitucionsse sentido o entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça.32

Conforme aponta a melhor doutrina administrativista, o processo administrativo pode terurezas. No processo acusatório, o objetivo é a aplicação de sanções administrativas ao a



blico, de forma que, nesse caso, é indispensável a observação do contraditório e da ampla dno processo inquisitório, a atividade é toda desenvolvida para a obtenção de elemento

rmitam o ingresso de um processo judicial, de forma que, nesse caso, não se exige o contradampla defesa, que serão exercidas no plano judicial.

Acredito que esteja justamente nessa distinção a diferença entre o processo administrtaurado perante a Administração Pública e o inquérito civil conduzido pelo Ministério Púprimeiro, em razão das normas que garantem o contraditório e a ampla defesa em proc

ministrativos disciplinares, principalmente em razão da possível aplicação de sançõrticipação do agente público durante a investigação será imprescindível. Já no caso do inqil, não havendo possibilidade de aplicação de sanções, admite-se a ausência ou a restriçãncípios da ampla defesa e do contraditório.33

Como cada um dos processos administrativos tem uma finalidade distinta – ainda que o proministrativo disciplinar também possa fornecer dados para a propositura de ação judiciassível essa diferente aplicação dos princípios da ampla defesa e do contraditório.



____________ SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa . 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 4.1, p. 181; CARVAFILHO, José dos Santos. O processo administrativo de apuração da improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre ACHAVES, Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa – em homenagem ao ProfCalmon de Passos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 382-383; FERRAZ, Sérgio. Aspectos processuais na lei sobre improbadministrativa. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.) Improbidade administra

questões polêmicas e atuais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 422-426.

FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011, p. 160.

DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa . São Paulo: Dialética, 2007. p. 9.1, p. 224; FERRARESI, Eurico.

Improbidade administrativa . São Paulo: Método, 2011. p. 166. Contra: MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite daimprobidade administrativa: comentários à Lei n.º 8.429/92. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 498; DALLARI, AdilsoAbreu. Limitações à atuação do Ministério Público na Ação Civil Pública. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, PPaulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa (questões polêmicas e atuais). São Paulo: Malheiros, 2001. p. 38-4

SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa . 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 4.1, p. 185; MATTOMauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei n.º 8.429/92. 4. ed. Rio de Janeiro: Im2009. p. 497; ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizad

Paulo: Método, 2011. 6.10, p. 720; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Comentários à nova lei de Mandado de Seguranç

Paulo: Método, 2009. p. 214; FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa . São Paulo: Método, 2011. p. 159-160;CARVALHO FILHO, José dos Santos. O processo administrativo de apuração da improbidade administrativa. In: OLIVEIRAAlexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa – em

homenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 384.FERRAZ, Sérgio. Aspectos processuais na lei sobre improbidade administrativa. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILPedro Paulo de Rezende (Coord.) Improbidade administrativa – questões polêmicas e atuais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2426; FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa . São Paulo: Método, 2011. p. 159; CARVALHO FILHO, José dos SO processo administrativo de apuração da improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre Albagli; CHAVES, CristianoGHIGNONE, Luciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa – em homenagem ao Prof. J. J. Calmon de PasRio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 384.


GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Comentários à nova lei de Mandado de Segurança . São Paulo: Método, 2009. p. 21FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 162.

SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa . 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 4.1, p. 187; FERRAEurico. Improbidade administrativa . São Paulo: Método, 2011. p. 159; CARVALHO FILHO, José dos Santos. O processoadministrativo de apuração da improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; GHIGNONLuciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa – em homenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos. Rio de JanLumen Juris, 2010. p. 387; FERRAZ, Sérgio. Aspectos processuais na lei sobre improbidade administrativa. In: BUENO, CássScarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.) Improbidade administrativa – questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 426.

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MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010. 2.2, p. 146; CARVALHO FILHO, José dSantos. O processo administrativo de apuração da improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre Albagli; CHAVES,Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa – em homenagem ao Prof. J. J. CalmPassos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 387.

ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São PauloMétodo, 2011. 6.10, p. 720.

FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011, p. 164.

STJ, 2.a Turma, RMS 32.065/PR, Rel. Mauro Campbell Marques, j. 17.02.2011, DJe 10.03.2011; STJ, RMS 30.510/RJ, Rel. MEliana Calmon, j. 17.12.2009, DJe 10.02.2010; STJ, MS 13.348/DF, Rel. Min. LauritaVaz, j. 27.05.2009, DJe 16.09.2009.

STF, HC 99.490/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 23.11.2010, DJe 01.02.2011; STF, HC 98.345/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio,

acórdão Min. Dias Toffoli, j. 16.06.2010, DJe 17.09.2010.CARVALHO FILHO, José dos Santos. O processo administrativo de apuração da improbidade administrativa. In: OLIVEIRA



Alexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa – emhomenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 386-387.


CARVALHO FILHO, José dos Santos. O processo administrativo de apuração da improbidade administrativa. In: OLIVEIRAAlexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa – emhomenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 387; FERRAZ, Sérgio. Aspectos processulei sobre improbidade administrativa. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.)Improbidade administrativa – questões polêmicas e atuais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 428.


DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 9.1, p. 224; ANDRADE, Adriano;MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. 6.10, p. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Comentários à nova lei de Mandado de Segurança . São Paulo: Método, 2009. p. 21CARVALHO FILHO, José dos Santos. O processo administrativo de apuração da improbidade administrativa. In: OLIVEIRAAlexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa – emhomenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 387; FERRAZ, Sérgio. Aspectos processulei sobre improbidade administrativa. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.)Improbidade administrativa – questões polêmicas e atuais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 427-428.

MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei n.º 8.429/92. 4. ed. Rio deJaneiro: Impetus, 2009. p. 498; MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010, 2.2, p. 14

CARVALHO FILHO, José dos Santos. O processo administrativo de apuração da improbidade administrativa. In: OLIVEIRAAlexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa – emhomenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 393. Contra: MARQUES, Sílvio Antonio.Improbidade administrativa . São Paulo: Saraiva, 2010. 2.2, p. 147.


DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 9.1, p. 228.

FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 167; MATTOS, Mauro Roberto Gomes de.limite da improbidade administrativa: comentários à Lei n.º 8.429/92. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 511.

MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010. 2.2, p. 148; GAJARDONI, Fernando daFonseca. Comentários à nova lei de Mandado de Segurança . São Paulo: Método, 2009. p. 252.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. O processo administrativo de apuração da improbidade administrativa. In: OLIVEIRAAlexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa – emhomenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 394; GAJARDONI, Fernando da FonsecaComentários à nova lei de Mandado de Segurança . São Paulo: Método, 2009. p. 254.

ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São PauloMétodo, 2011. 6.10, p. 721; MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010, 2.2, p. 147;MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei n.º 8.429/92. 4. ed. Rio deJaneiro: Impetus, 2009. p. 512; FERRAZ, Sérgio. Aspectos processuais na lei sobre improbidade administrativa. In: BUENO, CScarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.) Improbidade administrativa – questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 429.

SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 4.1, p. 183.

SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 4.1, p. 184.GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Comentários à nova lei de Mandado de Segurança . São Paulo: Método, 2009. p. 25MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei n.º 8.429/92. 4. ed. Rio deJaneiro: Impetus, 2009. p. 508.

STJ, 1.a Seção, MS 15.687/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 09.11.2011, DJe 18.11.2011; STJ, 6.a Turma, RMS 28.2Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 21.06.2011, DJe 01.07.2011; STJ, 2.a Turma, AgRg no RMS 33.373/PE, Rel. Min.Herman Benjamin, j. 07.04.2011, DJe 25.04.2011.

STJ, 1.a Turma, REsp 695.396/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 12.04.2011, DJe 27.04.2011; STJ, 1.a Turma, AgRg no A1.338.058/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 05.04.2011, DJe 08.04.2011.

Informativo 485/STJ, 1.a Turma, RMS 31.767, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 11.10.2011.



1. INTRODUÇÃO

Nos termos do art. 17, caput , da LIA, a ação principal seguirá o rito ordinário. Por ação prinegislador quis apenas distinguir a ação de improbidade administrativa das ações cautelar

disponibilidade de bens e sequestro, o que será devidamente analisado no Capítulo 15.1 Comões, apesar de realmente serem acessórias, não são indispensáveis à propositura da açãprobidade administrativa, a opção legislativa não deve ser prestigiada. De qualquer fompreende-se o que o legislador quis dizer com “ação principal”: uma ação de conhecimen

al se buscará o reconhecimento do ato de improbidade administrativa e a consequente condens réus ao ressarcimento do patrimônio público e à imposição das penas consagradas no art. i 8.429/1992.

O que parece não agradar a doutrina é a afirmação de que o procedimento dessa açãnhecimento será o ordinário, havendo aqueles que entendem tratar-se de verdadeiro procedimpecial, principalmente em razão do procedimento de defesa prévia prevista no art. 17, § 7.º, d29/1992.2 Além dessa especialidade, a intimação da pessoa jurídica interessada, que pumir qualquer dos polos da demanda ou manter-se inerte, regra prevista no art. 17, § 3sma lei, também pode ser considerada uma especialidade procedimental.

Ainda que realmente a fase de defesa prévia seja uma especialidade e tanto e que a regra de ceiro poderá escolher o polo que lhe interessar ou manter-se inerte seja indiscutivelmente pecialidade procedimental, o fato é que após o recebimento da petição inicial o procedimentondamentalmente o ordinário.3 E é importante que assim o seja, porque o procedimento ordináris complexo de todos, ensejando maior segurança jurídica numa ação que pode ter consequê

vastadoras para os réus condenados, em especial no tocante à aplicação das penas previstas nda LIA.

2. PETIÇÃO INICIAL

2.1. Introdução

A única previsão da Lei 8.429/1992 que versa sobre a petição inicial é o art. 17, § 6.º, querealidade da instrução de tal peça e não dela em si mesma. Dessa forma, indispensáicação subsidiária do art. 282 do CPC.

2.2. Endereçamento



recedor da tutela jurisdicional pretendida.

Registre-se que a exigência da narrativa dos fatos constitutivos do direito do autor já emição inicial se limita aos fatos jurídicos, também chamados de fatos principais. Ainda queomendável a narrativa também dos fatos simples, também chamados de fatos secundários,

o fazem parte da causa de pedir, de forma que podem ser levados ao processo depois do momcial de propositura da demanda.7

Na ação de improbidade administrativa caberá ao autor narrar os fatos e o fundamento jurídi

a demanda. Entendo que a tipificação da conduta do réu numa das condutas previstas nos artsda Lei 8.429/1992 seja o fundamento jurídico do pedido, de narrativa indispensável na pecial. Nesse tocante, inclusive, acredito que existe certa confusão na doutrina. As penas prevart. 12 da LIA fazem parte do pedido do autor, sendo nesse caso cabível a discussão a respessibilidade de pedido genérico. Causa de pedir genérica não existe, nem na ação de improbministrativa nem em ação alguma.

A formulação de petição inicial na qual não se tipifica a conduta do réu é inepta e devdeferida, quando muito permitir-se a emenda para que o autor saneie o vício e evite a extminativa. Fundamentação jurídica é indispensável e, no caso da improbidade administrativa

nifica a tipificação da conduta.Não se deve confundir fundamento jurídico, que compõe a causa de pedir, com fundamento e não compõe a causa de pedir e decididamente não vincula o juiz em sua decisão, que pcidir com outro fundamento legal, desde que respeitado o contraditório.8 Por fundamento ende-se a indicação do artigo de lei no qual se fundamenta a decisão; esse fundamento lepensável9 e não vincula o autor ou o juiz, não fazendo parte da causa de pedir. 10 Fundamídico é o liame jurídico entre os fatos e o pedido, ou seja, é a explicação à luz do ordenamídico do porquê de o autor merecer o que está pedindo diante dos fatos que narrou, nã

nfundindo, portanto, com fundamento legal.Essa distinção na ação de improbidade administrativa é importante para demonstrar que eve

uívoco na indicação do artigo legal referente à tipificação da conduta dos réus apontada na pecial não afeta a eventual adequação legal a ser realizada pelo juiz no caso concreto. Por exemum autor narra uma conduta do réu tipificada no art. 9.º, II, da LIA, mas inadvertidamente indiso III do mesmo dispositivo, naturalmente não haverá qualquer vinculação do juiz. Por o, sendo o fundamento legal dispensável, caso o autor se limite a narrar os fatos tipificávealquer dos incisos dos arts. 9.º a 11 da LIA, estará dispensado de indicar em qual dispositivo

fundamenta sua pretensão.Mais interessante é a análise do eventual equívoco de tipificação da conduta do réu. Nesse r exemplo, o autor narra a conduta prevista pelo art. 9.º, II, da LIA quando na realidade a coveria ter sido tipificada no inciso III do mesmo dispositivo legal. Diante de tal situação, ve o juiz proceder?

Apesar de o art. 460 do CPC prever uma adstrição da sentença somente ao pedido formuladoor, ela também existe para a causa de pedir, sendo tradicional a lição que determina não po

ntença ser fundada em causa de pedir diversa da constante do processo. Havendo a limitaçntença à causa de pedir, não pode o juiz conceder o pedido elaborado na petição inicialndamento em causa de pedir que não pertença à pretensão do autor.11 Embora seja considera



axe forense como sentença extra petita, o nome mais adequado é sentença extra causa pe

rque o juiz concede exatamente aquilo que o autor pediu, restando o vício limitado à utilizaçma causa de pedir não narrada pelo autor.

É indiscutível que o fundamento jurídico da pretensão faça parte da causa de pedir, mnculação exigida entre causa de pedir e a sentença parece não ser exigida quanto a esse elem

lições doutrinárias e decisões judiciais que liberam o juiz em sua decisão no tocanndamento jurídico do pedido (princípio do iura novit curia), restando a vinculação limitados narrados na petição inicial. Na realidade, a correlação só é exigida quanto aos fatos jurídnsiderando que nem todos os fatos narrados pelo autor fazem parte da causa de pedir, seciso distinguir os fatos jurídicos (principais, essenciais), que compõem a causa de pedir,os simples (secundários, instrumentais), que não compõem a causa de pedir.12

Os fatos jurídicos são aqueles que são aptos por si sós a gerar consequências jurídicas, enqufatos simples não têm tal aptidão. Na realidade, os fatos simples são em regra irrelevantes preito, somente passando a ter relevância jurídica quando se relacionam com fatos jurídicos. Co fazem parte da causa de pedir, desde que se respeite o contraditório, podem ser utilizadosz ainda que não apresentados na petição inicial.13

Em síntese conclusiva, se o autor narra fatos e se equivoca em sua tipificação, será possívz a correção da errônea tipificação, com base no entendimento de que não está ele vinculadndamento jurídico do pedido. Nesse sentido, inclusive, há decisão do Superior Tribunal de Juendendo que ao autor da ação de improbidade administrativa basta fazer “uma descrição gens fatos e imputação dos réus, sem necessidade de descrever, em minúcias, os comportamentonções devidas de cada agente (iura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius)”.14 Por outroo parece que a liberdade do juiz seja tanta a ponto de poder decidir baseado em outros ídicos estranhos à causa de pedir.

2.5. Pedido

Salvo os pedidos de natureza cautelar, que podem ser elaborados incidentalmente na açprobidade administrativa, inclusive na própria petição inicial, conforme será analisado nos2.6 e 15.2.7, são tradicionalmente cumulados três pedidos principais: (a) declaraçãprobidade do ato apontado na petição inicial; (b) aplicação das penas previstas no art. 12 d29/1992; e (c) condenação ao ressarcimento por danos causados ao patrimônio públic

mulação é subsidiária, considerando que a improcedência do primeiro pedido torna os de

ejudicados.15

Como nem todo ato de improbidade administrativa é gerador de dano ao patrimônio públicoceiro pedido será dispensado a depender do caso concreto. Conforme ensina a melhor doutrrroborada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,17 outros pedidos também po

cumulados aos tradicionais, tais como o de anulação do ato administrativo ou ainda imposiçrigações de fazer, não fazer e entregar coisa.

Parece não haver dúvida na doutrina que o pedido de reparação de danos – moral e/ou mateode ser genérico, nos termos do art. 286, II, do CPC. Dessa forma, sempre que for impossív

or determinar o valor do dano no momento da propositura da ação, ou quando esse valor depprodução de uma prova pericial, o autor poderá requerer a condenação do réu ao pagamen



antia ilíquida, que será liquidada ou durante a fase de conhecimento ou após tal fase, em seuidação de sentença.

Não é tão tranquila, entretanto, a possibilidade de pedido genérico no tocante à aplicaçãnas previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992. Para parcela da doutrina, não se deve admitir pnérico nesse tocante, cabendo ao autor indicar com precisão em sua peça inicial quais as penaetende ver aplicadas ao réu.19 Para outra corrente doutrinária, o autor pode se limitar a indicos jurídicos da demanda, reservando ao juiz a aplicação das penas cabíveis, inclusive habilitjuiz adequar o pedido para a aplicação das penas conforme seu entendimento e não confor

etensão do autor.20

O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o juiz não está adstrito ao pedido do autótese de aplicação das penas previstas no art. 12 da LIA, chegando até mesmo ao extremrmar que nas ações de improbidade administrativa o juiz não está adstrito em sua sentendido do autor.21 Até mesmo a concessão das penas independentemente de pedido já foi admquele tribunal, naquilo que seria uma espécie de pedido implícito específica das açõeprobidade administrativa.22

Há, inclusive, doutrina que defende a aplicação da regra constante no art. 383 do CPP

ermina ser possível ao juiz, desde que mantenha inalterada a narração dos fatos, atribufinição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. 23 Ene, sendo civil a natureza da ação de improbidade administrativa, a aplicação de regras de pronal deve se limitar às situações de expressa previsão legal, como ocorre no art. 17, § 12, daproblema deve e pode ser resolvido com regras de processo civil.

A partir do momento em que o Superior Tribunal de Justiça admite a tipificação das conrradas independentemente da fundamentação jurídica constante da petição inicial é consequural a admissão de aplicação de penas distintas das pedidas. Não haveria sentido perm

equação ao tipo legal se não pudesse o juiz aplicar as penas correspondentes a ele. Por outro admissão da aplicação de penas que não foram pedidas pelo autor pode satisfatoriamentplicada pela teoria do “pedido implícito”.

2.6. Valor da causa

Sem qualquer previsão na Lei 8.429/1992, o valor da causa na ação de improbministrativa deve ser determinado segundo as regras consagradas nos arts. 258 a 260 do CPutrina parece entender que o valor da causa deve representar o valor econômico da dem

ndo determinado pelo valor da reparação ao patrimônio público que se busca obter.Havendo pedido de restituição de bens ao patrimônio público, caberá ao autor fazerimativa de seu valor. Havendo pedido de reparação de danos, também caberá ao autor a indivalor do dano que se pretende reparar, sendo, nesse caso, aplicável o art. 286, II, do CPC

mite o pedido genérico sempre que não for possível ao autor determinar a extensão danosa dcito em sua petição inicial. Se o ato de improbidade não gerar prejuízo material ou moral (aLIA), a doutrina24 e o Superior Tribunal de Justiça25 entendem que o valor da causa devimativo, representado pelo valor da multa civil a ser aplicada no caso concreto.

Registre-se que, havendo cumulação de pedidos, sempre que o valor da causa para um delgido pelo critério legal ou tiver valor economicamente aferível e para o outro for caso de val



usa meramente estimativo, o valor da causa da ação será tão somente o do primeiro pedidodicação de qualquer valor à causa só se justifica quando não há alternativa para o autor, o quá o caso na situação exposta. Dessa forma, não havendo valor econômico no pedido de aplics penas previstas no art. 12 da LIA, esse pedido será desconsiderado para fins de determinaçor da causa, salvo se esse for o único pedido formulado pelo autor, quando se deve tomar

se o valor da multa civil.

2.7. Pedido de provas

Como já tive oportunidade de defender, o requisito formal do art. 282, VI, do CPC é inútil, popraxe forense consagrou o entendimento de que basta um pedido genérico de produção de pra o juiz entender a petição inicial como formalmente perfeita.27 É verdade que no rito sumágido do autor a especificação das provas já na petição inicial, mas como o procedimento ado art. 17, caput , da LIA é o ordinário, vale a regra prática do pedido genérico.

Seja como for, ainda se trata de um requisito formal consagrado em lei e deve ser cumplusive na ação de improbidade administrativa. Ainda que o art. 17, § 6.º, da Lei 8.429/

eveja uma instrução da petição inicial com provas que indiquem, ainda que de forma indiciáática de ato de improbidade administrativa, é natural que exista durante o processo judiciae instrutória, cabendo ao autor pedir pela produção de provas em sua petição inicial.

2.8. Pedido de citação do réu

A última exigência do art. 282 do CPC é o requerimento de citação do réu. Parece que a lidade de tal requisito é a do autor indicar a forma pela qual pretende que ocorra a citação, see lhe for possível a escolha, segundo os termos do art. 222 do CPC. 28 Ademais, seria impoindicação quando o autor optasse, desde já, pela citação editalícia, respondendo, no ca

ção temerária, nos termos do art. 233 do CPC.

Fora da indicação da forma de citação, o requisito se mostra, no mínimo, uma obviensiderando que naturalmente o juiz procederá à citação no caso de entender que a petição ieenche os requisitos mínimos formais exigidos pela lei e não é caso de aplicação do art. 285C.29 A ausência de pedido expresso de citação não impede que esta ocorra, em pronunciamcioso do juiz, não podendo o réu alegar em contestação inépcia da petição inicial se a citbora não requerida expressamente pelo autor, tenha sido regularmente realizada.

Conforme analisado no Capítulo 13, item 13.3.4, os réus serão intimados para apresentarem

fesa prévia à admissão da petição inicial, de forma que sua citação só ocorre após a supessa fase procedimental. Em decorrência dessa especialidade procedimental, entendo que o ação de improbidade administrativa deve na petição inicial primeiro pedir a intimação dos rnotificação, conforme consta do texto legal – e subsidiariamente, para o momento posteriebimento da petição inicial, a citação.

2.9. Instrução da petição inicial

Determina o art. 283 do CPC que a petição inicial seja instruída com os documdispensáveis à propositura da demanda. A ausência de tais documentos enseja a possibilida



enda da petição inicial, considerando-se que o vício gerado pela não juntada de tais documennável.30 Não ocorrendo a emenda com a juntada dos documentos indispensáveis à propositumanda, a petição inicial será indeferida (art. 295, VI, do CPC). Caso o juiz só perceba a austais documentos após a citação do réu, não mais se admitirá o indeferimento da petição in

e deve ocorrer sempre liminarmente, mas diante da resistência do autor em não juntar aos s documentos, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito por falta de pressuocessual (art. 267, IV, do CPC).

Documentos indispensáveis à propositura da demanda são aqueles cuja ausência impegamento de mérito da demanda, não se confundindo com documentos indispensáveis à vitór

tor , ou seja, ao julgamento de procedência de seu pedido.31 Esses são considerados documis ao autor no objetivo do acolhimento de sua pretensão, mas, não sendo indispensáv

opositura da demanda, não impedem a continuidade da demanda, tampouco a sua extinçãoolução do mérito.32 Numa demanda de reparação de danos em razão de inadimplemento contrr exemplo, é documento indispensável o contrato, porque sem esse documento é impossígamento de mérito, o mesmo não se podendo dizer de um documento que comprove qrigação contratual não foi cumprida, que pode ser importante para a parte que o apresent

zo, mas cuja ausência não impedirá o julgamento de mérito da demanda.Registre-se no tocante à instrução da petição inicial a previsão contida no art. 17, § 6.º, d29/1992. Segundo esse dispositivo legal, caberá ao autor da ação de improbidade administrtruir a peça inicial com documentos ou justificação que contenham os indícios suficientstência do ato de improbidade administrativa. Como ocorre com a previsão de defesa prév

u, o legislador demonstra sua preocupação com a propositura de ações de improbministrativa sem fundamentação séria e sem um mínimo indiciário daquilo que se alega na pecial.

Naturalmente, terá o autor direito à produção de prova durante a instrução probatória, mpositivo legal exige que algum início de prova que corrobore as alegações já acompanhe a pecial. No mais das vezes o autor terá alguma espécie de prova, ainda que não cabal e/ou definhida durante o processo administrativo ou o inquérito civil conduzido pelo Ministério Púbtamente em razão disso, é preciso se distinguir prova documental de prova documentada, exiegislador tão somente que a prova seja pré-constituída.

Por prova documental se entende a prova que tenha o conteúdo e forma de documento conformgências legais, enquanto por prova documentada se entende qualquer prova, de qualquer natue seja materializada por meio de um documento. Uma perícia judicial é materializada em um ricial, que, certamente, é um documento, se não em seu conteúdo, inegavelmente o é em sua fmesmo ocorre com a colheita de prova oral, materializada na ata de audiência, que também

m documento, não em seu conteúdo, mas em sua forma.

O que se pretende demonstrar é que, a par de tradicionalmente se pensar na prova documando se fala em prova pré-constituída, esta não passa de sua principal espécie. Qualquer pe tenha sido produzida judicialmente e materializada em um documento, embora seja entemo prova causal no processo em que foi produzida, será documental – ao menos em sua formaocesso que a receber como prova emprestada, ainda que proveniente de um pro

ministrativo ou inquérito civil.



Ainda que a prova pré-constituida possa ser produzida no processo administrativo reguladpítulo V da Lei 8.429/1992 ou no inquérito civil conduzido pelo Ministério Público

vestigações prévias não são indispensáveis à propositura da ação de improbidade administrndo proposta diretamente a ação, caberá ao autor juntar a prova documental a que tenha ara atender à exigência formal do art. 17, § 6.º, da LIA.

Naturalmente, não se pode exigir a existência de prova documentada, ainda que indiciária,da e qualquer situação. Tal exigência poderia frustrar um direito legítimo da parte à açãprobidade administrativa. O próprio legislador dá crédito a essa tese ao prever no art. 17, § 6i 8.429/1992 que o autor estará dispensado da produção da prova pré-constituída, desdetifique a impossibilidade da apresentação de tais provas, observando-se a legislação vigent

pecial os arts. 16 a 18 do CPC, que tratam da litigância de má-fé.

Dessa forma, na hipótese de petição inicial sem a instrução indicada pelo dispositivoalisado, caberá ao juiz analisar os termos da petição inicial, donde poderá concluir pela seriepretensão.33 Nesse caso, deve admitir a petição inicial e determinar a intimação do réu p

resentação de sua defesa preliminar.

3. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL E DEFESA PRÉVIA

3.1. Introdução

Nos termos do art. 17, § 7.º, da Lei 8.429/1992, antes mesmo de ser recebida a petição inicz ordenará a “notificação” do réu para que, no prazo de 15 dias, apresente uma defesa préviderá levar ao indeferimento da petição inicial, nos termos do § 8.º do mesmo artigo.

Trata-se de significativa especialidade procedimental, certamente inspirada no procedimevisto para os crimes funcionais (arts. 513 a 518 do CPP). E no plano do processo civil criapótese sui generis de indeferimento da petição inicial após o ingresso e a manifestação do rocesso.

3.2. Justificativas para a existência de uma fase de defesa prévia

A doutrina, majoritariamente, é favorável à existência de uma defesa prévia dos réus antmissão da ação de improbidade administrativa, por variadas razões.

Não me convenço que a natureza do direito discutido na ação de improbidade administ

tifique a existência dessa fase preliminar ao recebimento da petição inicial, conforme enrcela doutrinária.34 Como já analisado no Capítulo 8, item 8.4, o direito difuso tutelado pelaimprobidade administrativa também é tutelável pela ação popular e pela ação civil públicma que, por mais relevante que seja a defesa do patrimônio público e da moralministrativa, a existência de uma fase preliminar somente na ação de improbidade administro se justifica.

Justamente por essa razão também não parece ser correto justificar-se essa fase prelimnsiderando-se a gravidade do simples processamento da demanda em termos de prejteriais e morais para o réu.35 Se a ação é temerária, nunca gerará as severas sanções previstasi 8.429/1992, de forma que a simples existência de uma ação judicial de improbidade não g



iores danos ao réu que a ação popular ou ação civil pública com o mesmo objeto, ocedimentos não contam com qualquer defesa prévia ao recebimento da petição inicial.

Conforme ensina a melhor doutrina, a fase preliminar se espelha no procedimento penal prera os crimes funcionais, no qual se prevê uma fase preliminar de notificação dos demandadosoferecimento de uma defesa prévia ao recebimento da denúncia (arts. 513 a 518 do CPPssibilidade de imposições de sanções ontologicamente semelhantes às sanções penais justifira parcela da doutrina, a adoção de um procedimento diferenciado semelhante àquele obseresfera penal.36

Não concordo com o fundamento apresentado para justificar a fase de defesa prévia consalei. Apesar de ser realmente o direito penal a provável fonte da previsão legal ora anali

is uma vez é injustificável a conduta adotada pelo legislador, considerando-se a natureza civão de improbidade administrativa, conforme devidamente analisado no Capítulo 8, item 8.1.

Não se tem como negar que a existência de um contraditório prévio à admissão da petição im como escopo a proteção do agente público contra acusações injustificadas e temerárias,37

mo a própria Administração Pública,38 considerando-se o natural reflexo negativo imputado anstabilidade no setor público em razão de tal ação. Até mesmo alega-se que a norma prot

óprio Poder Judiciário de demandas aventureiras.39

Ocorre, entretanto, que também não se pode esconder ou esquecer os prejuízos advindos ddida. O retardamento do procedimento é o mais evidente deles, tornando o processo ainda

morado do que o de costume. Essa demora pode, inclusive, influenciar negativamente na cos provas, que poderão se perder em razão do tempo,40 ainda que contra isso seja viável a admedidas cautelares probatórias.

Por outro lado, cria-se uma duplicidade de defesas absolutamente desnecessária. Todtérias que o demandado pode alegar em sua defesa prévia pode ser alegada em sed

ntestação. Não consigo notar a diferença entre extinguir o processo após a defesa prévia do ê-lo logo após a apresentação de sua contestação.41 Mesmo que decorrente de uma anoma

usado comporá o polo passivo desde o início da demanda, e será réu mesmo antes da admissição inicial.42 A opção por chamá-lo de réu somente após a admissão da petição inicial é filiminológica que não altera a realidade das coisas.

Finalmente, por mais paradoxal que possa parecer, essa fase de defesa prévia pode até mesmostrar prejudicial ao acusado pela prática de ato de improbidade. Ainda que o recebimenição inicial não deva ser considerado um pré-julgamento, a mera possibilidade de a açã

inta nesse momento inicial passa uma impressão de que há culpa do réu caso hajaebimento. A impressão que ficará é que, já havendo uma decisão favorável ao prosseguimenão, proferida após a apresentação de defesa, o réu é culpado e a ação seguirá somentemprir os necessários caminhos burocráticos do processo.

Se o receio que justifica a adoção de uma fase procedimental de defesa prévia é o linchamoral do réu, o recebimento da petição inicial após a apresentação de defesa prévia não ajueservação de sua imagem. Entendo, inclusive, que o efeito é justamente o inverso, passandopressão que nem sempre condiz com a realidade – de alguma responsabilidade do réu nos evrrados na petição inicial.



3.3. Cumprimento da exigência legal

Ainda que se critique essa fase de defesa prévia, não se pode simplesmente desconsideevisão legal que a prevê, de forma que caberá ao juiz fazer cumprir a regra prevista no art. , da Lei 8.429/1992. A valoração das justificativas que levaram o legislador à previsão legamentada é importante num ambiente doutrinário, mas em nenhum momento pode influenciar caso concreto, que mesmo a contragosto deverá realizar a “notificação” e permitir a apresendefesa prévia.

E mesmo sendo um crítico da existência dessa fase preliminar de defesa prévia dentrocedimento ordinário – ou especial – da ação de improbidade administrativa, entendo quservância independe do que tenha ocorrido antes da propositura da ação. Não concordo, portm a corrente doutrinária que defende a dispensa dessa fase preliminar sempre que a ação o precedida por inquérito civil ou processo administrativo.43 Ainda que nesses casos realma mais difícil imaginar o acolhimento da defesa prévia e a consequente extinção do processopode afastar o direito do réu em apresentá-la somente em razão de prévia investigação no âmministrativo ou perante o Ministério Público.

Questão interessante surge quando ocorre o desrespeito a essa exigência, sendo o réu citresentar sua defesa, em regra a contestação, antes de ter sido notificado a apresentar a dévia. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de aplicabilidade do princíptrumentalidade das formas nesse caso, de forma que sem a prova de efetivo prejuízo não hulação do processo.44

3.4. Procedimento

Nos termos do art. 17, § 7.º, da Lei 8.429/1992, o juiz somente ordenará a notificação do réu

ição inicial estiver em “devida forma”. Naturalmente, sendo caso de indeferimento da pecial o juiz deve extinguir o processo mesmo antes da notificação do réu, ao passo que, havios sanáveis na peça vestibular, o juiz deverá determinar ao autor sua emenda, nos termos d4 do CPC, antes de tomar qualquer outra atitude, em especial notificar o réu para a apresensua defesa prévia.

Segundo a doutrina majoritária, a natureza jurídica da notificação prevista pelo artigomentado é de intimação,45 considerando-se que os meios de comunicação de atos processuaimente dois: citação e intimação, sendo atualmente a notificação apenas uma cautelar probica de jurisdição voluntária. Citação certamente a notificação não é, até porque o art. 17, § 9i 8.429/1992 prevê expressamente a citação do réu após a admissão da petição inicial, s

viável a existência de duas citações num mesmo processo.

A chamada “notificação” é, portanto, realmente uma intimação, nos exatos termos do art. 2C. Deve ser realizada como se intimação fosse, podendo ocorrer por oficial de justiça, via ptal ou meio eletrônico, com respeito às regras formais previstas em lei.

Registre-se corrente doutrinária que defende a natureza de citação da notificação prevista n§ 7.º, da LIA e de intimação da citação prevista no art. 17, § 9.º, da LIA. 46 O entendim

ntraria a previsão legal já analisada, mas tem o mérito de reconhecer apenas uma citação na

improbidade administrativa, justamente a primeira informação recebida pelo réu a respei



stência do processo. Uma vez integrado à relação jurídica processual, não teria sentido cvamente, sendo após o recebimento da petição inicial apenas intimado a apresentar sua defesa

O prazo para a apresentação da defesa prévia, que poderá ser instruída com documentificações, é de 15 dias, sendo bastante tranquila a doutrina no tocante à aplicação do art. 1C a esse prazo, de forma a ser contado em dobro na hipótese de haver mais de um réuronos diferentes.47

Existe interessante divergência doutrinária a respeito do âmbito dessa defesa prévia. Enq

rcela da doutrina entende que o objeto é mais restrito que o objeto da contestação, plicável o art. 300 do CPC à defesa prévia,48 outra corrente doutrinária defende que o réu pgar todas as matérias que alegaria em sua contestação.49 Ainda que tecnicamente seja pref

ma defesa mais restrita, limitada à admissibilidade da petição inicial, é impossível, na prtar que o réu apresente a defesa mais ampla possível.

Apesar de suscitar algumas dúvidas, serão cabíveis tanto defesas processuais como deferito, até porque o art. 17, § 8.º, da Lei de Improbidade Administrativa prevê expressamessibilidade de julgamento de improcedência do pedido pelo acolhimento da defesa prévutrina é uníssona no entendimento de que a extinção nessa fase preliminar poderá se dar em

acolhimento de defesa de mérito.50 Há, inclusive, doutrina que compara tal extinção cgamento antecipadíssimo da lide, previsto no art. 285-A do CPC.51 Não concordo plenamenteomparação, porque mesmo que nos dois casos tenha-se uma extinção de mérito antes da citaç

u, no caso da ação de improbidade administrativa a extinção não será liminar, já que antes delvido a defesa prévia do réu.

Todas as defesas processuais são admitidas na defesa prévia, tanto as genéricas alegaçõência de ação e ausência de pressupostos processuais, como alegações específicas da açprobidade administrativa, tais como a inadequação da via eleita.

Segundo o art. 17, § 6.º, da Lei 8.429/1992, a ação será instruída com documentos ou justifice contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com rndamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, de forma que aa proposta com base em alguma plausibilidade de que tenha ocorrido o ato de improbministrativa. A ausência de elementos mínimos de prova que justifiquem o prosseguimento daefesa típica do réu nessa fase preliminar de defesa prévia.

Não concordo com o entendimento de que nesse caso a defesa seria de mérito,52 preferinrrente doutrinária que sustenta ser essa uma defesa processual,53 considerando-se que n

gará a inexistência do ato de improbidade administrativa, mas apenas a falta de condição osseguir na ação sem o mínimo de indícios de que tal ato tenha ocorrido. O debate, entretaramente acadêmico, sem grandes consequências práticas em razão da diferenciada forma de gada material aplicável às ações coletivas que versam sobre direitos difusos, como é o caão de improbidade administrativa.

A diferença entre uma sentença terminativa pela inadequação da via eleita por ausência de usa (elementos mínimos que apontem para a ocorrência de improbidade administrativa) entença de mérito reside justamente no fenômeno da coisa julgada material. Enquanto a primeiroduz coisa julgada material, admitindo-se a repropositura da ação, na segunda o efeito negatisa julgada impedirá tal repropositura. Como a coisa julgada material na ação de improb



ministrativa opera-se secundum eventum probationis, conforme analisado nos itens 14.1 e 1ande diferença entre essas duas espécies de sentenças passa a ter pouca relevância prática.

Ainda que se admita um julgamento de mérito pela inexistência de elementos mínimos a indorrência de improbidade administrativa, com o que não concordo, a existência de qualquer pva permitiria a repropositura da ação, gerando na prática uma situação muito similar àquelaia criada com a sentença sendo considerada terminativa. Mesmo que nesse segundo caso se

gumentar que nem mesmo uma prova nova será necessária, é possível se imaginar quealquer outra prova no sentido de suas alegações o autor tenha o mesmo destino de rejeição limr sentença terminativa caso simplesmente reproponha a ação.Entendo que na hipótese de acolhimento dessa defesa a ação de improbidade administrativa recebida como simples ação civil pública, apenas com uma diminuição objetiva da dem

o vejo sentido na extinção do processo nesse caso, considerando-se que para os peparatórios existentes na ação de improbidade administrativa não existe qualquer exigêncova ou indícios que corroborem as alegações do autor, o que pode ser comprovado cxistência da fase preliminar na ação popular e na ação civil pública, nas quais tal pedido podremente formulado. Nesse sentido, entendo que a ação deva continuar, com a exclusão dos pe

aplicação de penas de natureza político-administrativa, sendo o caso de recebimento parcição inicial.

A defesa analisada nos parágrafos anteriores não se confunde com a defesa de mérito na qu aponta a inexistência de ato de improbidade administrativa conforme narrado na petição insse caso, o réu não se limitará à impugnação das condições de admissibilidade da ação dian

ova apresentada pelo autor, mas alegará que com as provas apresentadas – tanto na petição imo com aquelas que podem instruir a defesa prévia – já se pode concluir pela inexistência dimprobidade administrativa. E um eventual acolhimento da defesa será naturalmente de méri

ma que a sentença será proferida nos termos do art. 269, I, do CPC.Por outro lado, o réu poderá pedir a improcedência do pedido por qualquer das razões que l

m pedido a sua rejeição. Ainda que pareça ser mais apropriado ao réu desenvolver tais defesaa futura e eventual contestação, a ser apresentada apenas e quando a petição inicial for admitóprio art. 17, § 8.º, da Lei 8.429/1992, ao prever como um dos fundamentos da decisão que adefesa prévia a improcedência da ação (na realidade, a improcedência do pedido), peerpretação mais ampla das matérias defensivas que podem ser alegadas pelo réu nesse momeliminar do procedimento.

Nos termos do art. 17, §§ 8.º e 9.º, da Lei 8.429/1992, o juiz tem um prazo de até 30 diasolher ou rejeitar a defesa prévia. O prazo, naturalmente, é impróprio, de forma quescumprimento não gerará preclusão temporal, podendo o juiz normalmente decidir apnscurso do prazo. Enquanto o § 8.º prevê as hipóteses de acolhimento da defesa prévia, o ta de sua rejeição.

Segundo o § 8.º, há três causas para o acolhimento da defesa prévia, com a consequente rejação: (a) inexistência do ato de improbidade; (b) improcedência da ação; ou (c) inadequaçeleita. Entendo que nos dois primeiros casos ter-se-á uma sentença de mérito, enquan

ceiro a decisão será terminativa. De qualquer forma, o dispositivo legal exige uma de

ndamentada, exigência repetitiva, já que consagrada no art. 93, IX, da CF, além de várias o



rmas infraconstitucionais, tais como o art. 458, II, do CPC.

O art. 17, § 9.º, da Lei 8.429/1992 aparentemente trata da hipótese de rejeição da defesa prendo-o, entretanto, de maneira bastante incompleta e com ao menos um equívoco. Nos termpositivo legal, recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação.ste qualquer menção a uma decisão fundamentada de rejeição da defesa prévia, poden

missão dar a entender que a rejeição será realizada de forma implícita, bastando para taerminação de citação do réu. A redundância prevista no § 8.º do mesmo dispositivo legal d

ve haver uma decisão fundamentada fez falta.

Apesar da omissão legislativa, não resta dúvida de que para rejeitar a defesa prévia não bajuiz determinar a citação do réu, sendo indispensável a prolação de uma decisão.54 Na reali

ve proferir um pronunciamento objetivamente complexo. Num capítulo deve expor as razõeição da defesa prévia, enquanto noutro deve determinar a citação do réu. O primeiro capítulureza interlocutória, sendo elogiável o disposto no § 10 do artigo sob comento, ao pre

bimento de agravo de instrumento contra essa decisão.55 O segundo capítulo é para a doujoritária um mero despacho e, por essa razão, irrecorrível, nos termos do art. 504 do CPC.

Ainda que o juiz tenha afastado defesas processuais alegadas pelo réu em sua defesa prévia

téria, por ser considerada de ordem pública, não sofre os efeitos da preclusão, de forma que da poderá extinguir o processo sem resolução de mérito com fundamento em qualquer d

fesas. É nesse sentido a previsão do art. 17, § 11, da LIA que, apesar de mencionar apendequação da ação de improbidade, deve ser aplicado para qualquer matéria processuatifique a extinção terminativa do processo.

Por fim, o réu será citado, não apenas para contestar, como sugere a redação do art. 17, § 9A, mas para apresentar qualquer das defesas do réu, tais como a contestação, as exceções ritupugnação ao valor da causa. Não caberá reconvenção em atenção ao art. 315, parágrafo únic

C, que exige uma identidade de espécies de legitimação na ação principal e na reconvenção, icilmente ocorrerá na hipótese de ações coletivas,56 inclusive a de improbidade administrativ

4. Instrução probatória

O julgamento da ação de improbidade administrativa será realizado mediante uma cogauriente do juiz, resultando numa decisão fundada em juízo de certeza. Dessa forma, é naturados os meios de prova em direito admitidos sejam aceitos na espécie de ação ora analisada.

A única especialidade no tocante à instrução probatória fica por conta da previsão contida n § 12, da LIA, que determina a aplicação à prova oral a ser produzida na ação de improb

ministrativa das regras consagradas no art. 221, caput e § 1.º, do CPP.

Nos termos do art. 221, caput , do CPP, determinadas autoridades têm a prerrogativa de quiridas em local, dia e hora previamente ajustados entre elas e o juiz. Prerrogativa similar eart. 411 do CPC, com maior amplitude com relação às autoridades que dela podem se aprovtendo que as autoridades contidas no art. 411 do CPC e ausentes do art. 221, caput , do CPP d

ouvidas na ação de improbidade administrativa sem qualquer prerrogativa, exatamente alquer outro réu.

Ainda que se reconheça a natureza civil da ação de improbidade administrativa, o art. 17, § 1



i 8.429/1992 é suficientemente claro ao prever que aos depoimentos e inquirições realizadocesso se aplica a regra do art. 221, caput , do CPP, não havendo qualquer sentido em se alarerrogativa lá consagrada para outras autoridades valendo-se de regra que trata do mesmontida no ordenamento processual civil.57 Não custa lembrar que qualquer tratamento diferenve ser justificado, sob pena de constituir um privilégio, forma odiosa de tratamento difereniguais.

No art. 221, § 1.º, do CPP, há mais uma prerrogativa, dessa vez dirigida a um rol aindatritivo de autoridades. Segundo o dispositivo legal, o Presidente, o Vice-Presidente da Repúpresidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Fe

derão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas rtes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício.

Essa prerrogativa é bastante interessante porque cria na ação de improbidade administrativaova atípica. O conteúdo será de prova testemunhal, mas a forma será de documento. Trata-amada “prova documentada”. O juiz não ouvirá a autoridade, tendo acesso somente aplicações escritas para a formação de seu convencimento, não sendo preciso muito esforço patar a menor relevância que a prova terá na formação do convencimento judicial. Um depoim

eparado, pensado, sem a pressão natural de uma audiência, realmente não deve ser levado mio. Ainda mais se for levado em contra que as respostas poderão ser manuscritas por terceo necessariamente a autoridade.

5. SENTENÇA

5.1. Introdução

Ainda que vigore no processo coletivo o princípio do interesse no julgamento do mérssível a extinção da ação de improbidade administrativa por meio de sentença terminativamos do art. 267 do CPC. A única especialidade se dá na extinção por abandono ou desistêndo analisada em tópico próprio.

Das sentenças de mérito, não há qualquer especialidade na sentença de improcedência, queureza meramente declaratória como em qualquer outra espécie de ação. A sentenç

ocedência, com o acolhimento de todos os possíveis pedidos elaborados pelo autor, será analtópico próprio, no qual se analisarão as penas previstas pelo art. 12 da Lei 8.429/1992.

Das sentenças homologatórias não é possível a prevista no art. 269, V, do CPC, não se adm

enúncia do direito material que será objeto da ação, enquanto a sentença prevista no art. 26CPC é plenamente possível, apesar de ser raro o reconhecimento jurídico do pedido nesse ti

ão. A sentença homologatória de transação merece análise em tópico próprio em razão da prentida no art. 17, § 1.º, da Lei 8.429/1992.

5.2. Sentença terminativa em caso de abandono e desistência

Não existe qualquer previsão na Lei 8.429/1992 que trate do abandono ou da desistência daimprobidade administrativa, mas valendo-se do microssistema coletivo é possível se conclu

ste uma especialidade procedimental para a extinção terminativa da demanda nesses dois cas



Os arts. 9.º da Lei 4.717/1965 e 5.º, § 3.º, da Lei 7.347/1985 regulamentam a desistênciaandono da ação popular e da ação civil pública, respectivamente. Trata-se de interessante hipsucessão processual, permitindo-se que o Ministério Público ou qualquer outro legitimado as

polo ativo diante de desistência ou abandono do autor, com o claro objetivo de evitar a extminativa da demanda.

Como na ação popular e na ação civil pública há uma legitimidade ativa concorrente versos e incertos legitimados, a chamada de eventuais interessados em assumir o polo ativmanda se dá por meio da publicação de editais, o que não será necessário na ação de improbiministrativa. Nessa espécie de ação, a legitimação ativa, apesar de concorrente, é muito trita, sendo possível identificar os legitimados no caso concreto, o que permitirá uma intimssoal, com a dispensa da publicação de edital.

No tocante ao abandono da causa, a extinção do processo deverá obrigatoriamente ser precintimação pessoal do autor para que dê andamento ao procedimento no prazo de 48 hor

mente depois de transcorrido tal prazo sem manifestação alguma do autor, o processo será ext. 267, § 1.º, do CPC). Não parece haver qualquer motivo específico para se afastar a exigênc 267, § 1.º, do CPC, à ação de improbidade administrativa. A única diferença digna de nota c

tema do Código de Processo Civil é que, neste, a intimação pessoal é condição para a extinçocesso, enquanto na ação de improbidade administrativa a intimação pessoal é condição paicar ao caso concreto regra que estabelece a convocação de interessados em assumir a dem

dicial.

Tanto na hipótese do abandono como na da desistência, entendo inaplicável o entendimnsagrado na Súmula 240/STJ, que exige, para a extinção do processo, o requerimento do réulidade, não é precisamente o requerimento do réu exigido, mas sua mera anuência, desde qha no caso concreto apresentado contestação. Na ação de improbidade administrativa, entre

da que todas as condições estejam presentes, entendo que o réu só deva ser intimadonifestar depois de concretamente constatada a ausência de interessados em dar prosseguimeão judicial.

5.3. Sentença homologatória de transação

Numa interpretação literal do art. 17, § 1.º, da Lei 8.429/1992 estará proibida a prolaçãntença homologatória nos termos do art. 269, III, do CPC, considerando-se que a previsão oíbe expressamente a transação, o acordo ou a conciliação nas ações de improb

ministrativa.Apesar da inexistência de norma nesse sentido nas leis que regulamentam as demais etivas, acredito que a regra ora analisada seja de teoria geral da tutela coletiva, devendicada a todas as espécies de ação coletiva. Primeiro, porque o direito material discutido n

pécies de ação é indisponível. Segundo, porque os legitimados ativos a defendê-los em juízo os titulares do direito. No caso específico da ação de improbidade administrativa, na quelam o patrimônio público e a moralidade administrativa, é natural que não se admita a transses bens da vida.

Não obstante essa constatação, na tutela coletiva é não só possível, como frequente, a transmo se pode notar pela quantidade razoável de TACs (termos de ajustamento de con



ebrados pelos legitimados a defender o direito coletivo lato sensu, ainda que para parceutrina nos termos de ajustamento de conduta tenha-se a solução por submissão e não transaçãoe deve ficar claro é que, nessas soluções do conflito por autocomposição, não é o direito ma

si o objeto da transação, mas sim a forma de seu exercício. Significa dizer que será objensação apenas a forma, o modo e os prazos de cumprimento de obrigações que tutelem o dterial, que nunca será em si mesmo o objeto da transação.59

Na ação de improbidade administrativa ocorre exatamente o mesmo com relação à reparaçãnos causados ao patrimônio público e à perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamenrimônio do agente ímprobo. O que não admite qualquer espécie de transação são as penureza político-administrativas previstas pelo art. 12 da Lei 8.429/1992, não se permialquer espécie de transação no tocante à perda da função pública, suspensão dos direitos polígamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público, ou receber benefícientivos fiscais ou creditícios.60

5.4. Sentença de procedência e as “penas” previstas pelo art. 12 da Lei 8.429/1992

5.4.1. IntroduçãoAproveita-se o estudo da sentença de procedência na ação de improbidade administrativa pa

alisar as “penas” previstas pelo art. 12 da LIA.

5.4.2. Perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio

A primeira “pena” prevista pelo art. 12 da Lei 8.429/1992, em seus três incisos, na realidadm qualquer natureza punitiva. A perda dos bens e dos valores acrescidos ilicitamente ao patrim

réu tem natureza reparatória,

61

tanto assim que haverá sucessão nessa obrigação na hipóteecimento do agente ímprobo, nos termos do art. 9.º da LIA.

A única interpretação possível à reparação ora analisada limita a responsabilidade patrimonomento posterior ao ato de improbidade administrativa.62 O patrimônio anterior poderá ser ura a reparação de danos causados ao erário, aplicando-se normalmente o art. 593 do CPC, mrda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio demanda que o acréscimo decor

de improbidade, projetando para o momento posterior a tal ato a imposição da reparaçãalisada.

Os bens podem ser tanto aqueles desviados do patrimônio público e indevidamente incorpoo agente ímprobo, como também bens licitamente adquiridos com dinheiro desviado do embém estão abarcados os frutos e rendimentos dos bens adquiridos ilicitamente. Ainda que oa considerado bem de família, deverá ser perdido em favor da pessoa jurídica, considerangem ilícita de sua aquisição. Os valores que deverão ser restituídos são aqueles ilicitamrupiados do erário e não utilizados para a aquisição de bens pelo agente ímprobo.

Mesmo os bens que tenham sido licitamente transferidos para terceiros deverão ser objetituição.63 Na realidade, essa transferência para terceiros pode ser qualificada como fraude cdores ou fraude à execução e, por essa razão, responderão os bens independentemente de

a seu atual proprietário. O que se pretende é evitar a utilização de “laranjas”, parentes, emp



ntasmas e outros ardis comumente utilizados pela canalhada faminta pela dilapidaçãrimônio público.

Como bem lembra a melhor doutrina, ainda que a vantagem seja obtida por intermédestação negativa, cabe a restituição de valores que o agente ímprobo deixou de gastar a se devidamente da estrutura estatal, como ocorre quando desvia funcionários públicos palização de trabalhos caseiros e pessoais.64 O tema das condutas omissivas foi devidamordado nos subitens 5.2.3 e 5.3.3.

Nos termos do art. 18 da Lei 8.429/1992, a sentença que julgar procedente ação civparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamentoversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ato ilícito.gra excepciona a regra geral prevista no art. 13 da LACP, que prevê como destinatáriondenações coletivas o Fundo de Direitos Difusos (FDD), mas se justifica em razãoculiaridades da ação de improbidade administrativa.

Apesar de a previsão apontar para a reversão dos bens à pessoa jurídica lesada, é impormbrar que os bens ilicitamente incorporados ao patrimônio do agente ímprobo podem provceiros, e não propriamente da pessoa jurídica lesada. Nesses casos, não haverá restituição, po

bens jamais fizeram parte do patrimônio da pessoa jurídica lesada, mas ainda assim aplicar-sgra do art. 18 da LIA, de forma a serem incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica tais beo restituídos conforme a previsão legal ora comentada.65

5.4.3. Ressarcimento integral do dano

O ressarcimento integral do dano previsto no art. 12 da LIA é o mesmo existente em qualqueretiva que tenha como objeto um ato lesivo ao patrimônio público. Dessa forma, nenerença haverá na condenação dos réus à reparação integral do dano na ação de improbministrativa, na ação popular ou na ação civil pública. Da mesma forma que ocorre com a pbens e valores, o ressarcimento integral do dano não é pena, tendo natureza reparatória.66

Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a configuração dos atos de improbministrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (que causam prejuízrio), exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa, o m

o ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9.º e 11 da mesma lei (enriquecimento ilícito ee atentam contra os princípios da Administração Pública), os quais se prendem ao elemlitivo do agente (critério subjetivo), exigindo-se o dolo para a configuração da improb

ministrativa.67

Entendo que essa importante distinção consagrada pelo Superior Tribunal de Justiça só evância para a aplicação das penas de natureza político-administrativa analisadas nos guintes. Para condenar o réu a reparar os danos gerados por sua postura não se faz necessánstatação de dolo, bastando que exista culpa em sua conduta. Significa dizer que mesmo não sto tipificado como de improbidade administrativa, restando configurada a culpa do agente pe

cito, deve ser condenado a reparar os danos gerados ao patrimônio público.

Como também está prevista no dispositivo ora analisado a perda de bens e valores ilicitam

quiridos pelo agente ímprobo, é preciso atentar para que com a possível condenaçã



sarcimento integral do dano não ocorra uma condenação in bis in idem, o que, naturalmenteve ser admitido. Se o patrimônio público for integralmente recomposto com a condenação dperdimento de bens e valores adquiridos ilicitamente, não haverá espaço para sua condena

parar o dano suportado pela pessoa jurídica de direito público.

Vejo a possibilidade de condenação à reparação do dano causado ao patrimônio público apduas hipóteses.

A primeira, quando não tiver ocorrido desvio de bens ou valores pelo agente ímprobo, mas

im tiver ocorrido prejuízo ao erário, como, por exemplo, a compra de bens sem a devida licim evidente prejuízo ao erário, sem que o agente público tenha com isso agregado bens ou valou patrimônio. A ilicitude da conduta do agente deu-se em razão da amizade de longa data cocios da empresa que foi escolhida para a prestação dos serviços, de forma que não haverá beores a serem perdidos.

A segunda é quando um eventual perdimento de bens e valores não for suficiente para recoegralmente o patrimônio público, bastando para isso imaginar a mesma situação de licitaçãolizada, mas não com base em relações de amizade, e sim porque o agente público recebeu um

esente da empresa escolhida para a prestação do serviço. Ao ilegalmente dispensar a licitaç

ente público foi “agraciado” com uma linda casa de praia, que naturalmente será perdida em pessoa jurídica de direito público, mas o prejuízo continuará a existir em sua plenitude,

cessidade de condenação à reparação dos danos.

Conforme afirmado no item anterior, havendo condenação do réu à reparação dos dportados pelo patrimônio público, todo seu patrimônio presente e futuro responderão em eveecução, nos termos do art. 593 do CPC. Pouco importa nesse caso se o patrimônio foi constes ou depois do ato de improbidade administrativa.

Interessante questão que se coloca na doutrina a respeito da integral reparação dos dano

peito à possibilidade de aí ser incluído o dano moral. Atualmente, não mais se discssibilidade de a pessoa jurídica suportar dano moral,68 não havendo qualquer particularsse tocante quanto à pessoa jurídica de direito público lesionada pelo ato de improbministrativa. Há doutrina, inclusive, que admite o pedido de condenação à reparação de oral da própria coletividade, quando o ato gerar comoção social.69

A questão que se levanta no âmbito da ação de improbidade administrativa é se a multaevista pelo art. 12 da LIA não teria o condão de substituir a eventual condenação em dano mnforme apontado por parcela doutrinária.70 Entendo que a doutrina majoritária está correta qu

sta tal entendimento, consagrando o cabimento de dano moral como objeto de condenônoma na ação de improbidade administrativa, sem o que não se teria a reparação integrno.71 Nesse sentido também o Superior Tribunal de Justiça.72

Essa conclusão é corroborada pela diferença de natureza entre o ressarcimento dos danoulta civil. Enquanto a primeira tem natureza reparatória, a segunda tem natureza punitiva. Aindvislumbre em ambas alguns pontos de contato, havendo até mesmo doutrina que entenda

ulta civil espécie de punitive damages,73 a reparação pelo abalo suportado na imagem da pídica de direito público não se confunde com a aplicação de multa com o objetivo de desestirática de novos atos de improbidade administrativa e sancionar o réu pelo ato praticado.

Nos termos do art. 18 da LIA todo valor obtido para o ressarcimento do dano gerad



rimônio público deve ser revertido à pessoa jurídica de direito público lesada pelo aprobidade administrativa. Mais uma vez é excepcionada, justificadamente, a regra geral do aLACP, que prevê que os valores obtidos na ação coletiva sejam revertidos para o Fund

reitos Difusos (FDD).

Registre-se por fim o art. 17, § 2.º, da Lei 8.429/1992, que permite à Fazenda Pública, quandaso, promover as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio púnforme a interpretação literal do dispositivo legal, somente se justificará uma ação repara

omovida pela Fazenda Pública após a ação de improbidade administrativa se nessa ação nãtida a reparação integral de seu dano.Entendo que dentro da normalidade a ação prevista no dispositivo legal mencionado não ex

nsiderando que não existe qualquer razão para que o autor da ação de improbidade administrxe de pedir a condenação do réu à reparação integral do dano suportado pelo patrimônio púbpróprio art. 12 da LIA prevê o “ressarcimento integral do dano” como espécie de pedido típião de improbidade administrativa. De qualquer forma, caso excepcionalmente o pedido nãoborado, ou se peça apenas parcialmente a reparação do dano, será aplicável a regra do art. , da LIA.

5.4.4. Perda da função pública

Pela perda da função pública extingue-se a relação jurídica existente entre o agente ímprobssoa jurídica de direito público ou privada elencada no art. 1.º da Lei 8.429/1992. Naturalmenção inaplicável ao terceiro beneficiário do ato de improbidade ou mesmo de partícipe quha qualquer vinculação jurídica com a pessoa jurídica de direito público, o mesmo ocorrendoessoa jurídica que pratica ato de improbidade, conforme já afirmado no Capítulo 4, item 4.2.

Nos termos do art. 20, caput , da Lei 8.249/1992, a perda da função pública é sanção, ao ladspensão dos direitos políticos, que só pode ser aplicada após o trânsito em julgado, ou sejde de execução definitiva.74 A gravidade da sanção, aliada a sua provável irreversibilática, motivaram o legislador a valorizar a segurança jurídica para a aplicação dessas sanda que tal exigência possa tornar a medida ineficaz, em especial em cargos eletivos.

Registre-se que nem todo ato de improbidade administrativa levará à perda da função púndo entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça que a conduta do agenteerminante para a eventual aplicação de tal pena, da mesma forma que também será valor

pécie de ato e quais os propósitos pretendidos pela sua prática.75

Há ao menos três interessantes questões que envolvem a perda da função pública e que merstaque especial.

A primeira questão polêmica diz respeito a qual função pública poderá ser perdida pelrrotado na ação de improbidade administrativa.

Para parcela minoritária da doutrina, a perda da função pública será limitada àquela fuercida pelo agente público no momento da prática do ato de improbidade administrativa.76 Afque essa foi a opção do legislador ao prever a perda “da” função pública e não “de” fublica, sendo, ademais, impossível uma condenação genérica e eventual, a colher o agente pú

momento de seu trânsito em julgado.77



A parcela doutrinária majoritária, com a qual me filio, entende que a função pública querdida é aquela exercida pelo agente ímprobo no momento do trânsito em julgado, mesmoerente daquela exercida à época em que foi praticado o ato de improbidade administratsse sentido também o Superior Tribunal de Justiça.79 Além de ser intepretação que dá uma mcácia à sanção ora analisada, é a única que afasta o agente ímprobo de sua vinculação cministração Pública. Que sentido teria reconhecer que o sujeito é ímprobo e mantê-lo nos quAdministração Pública, dando-lhe total condição para que venha a repetir a prática de tais at

A segunda questão polêmica envolve o aposentado que venha a ser condenado por aprobidade administrativa. Poderá também o aposentado perder sua vinculação coministração Pública?

Para uma parcela doutrinária, não há qualquer impedimento, cabendo ao juiz, no momenolação da sentença, anular o ato de aposentadoria e decretar a perda da função pública. Dsse raciocínio, a perda da função pública deve ser interpretada extensivamente, atingindsmo a relação formada pelo agente ímprobo e Administração Pública a partir de

osentadoria.80 É, certamente, o entendimento que torna mais eficaz a medida sancionatórialisada.

Outra parcela doutrinária entende que nesse caso existem duas relações jurídicas distintas, se a função pública já teria sido encerrada no momento em que o agente público se aposentovo vínculo, de natureza previdenciária, só poderia ser extinto por outro tipo de sanção, a casaposentadoria, sanção essa não consagrada expressamente na Lei 8.429/1992.81

O entendimento no Superior Tribunal de Justiça é dúbio, havendo decisão que não admssação da aposentadoria82 e outra que entende que a perda da função pública abarca a cassaçosentadoria.83

A terceira questão diz respeito à possibilidade de os agentes políticos serem sujeitos ativ

probidade administrativa, bem como estarem sujeitos às penas de natureza político-administrevistas pelo art. 12 da Lei 8.429/1992.

Conforme já demonstrado no Capítulo 4, item 4.2.1.2, os agentes políticos são sujeitos ativprobidade administrativa e, por essa razão, são legitimados a participar da ação judicial nossivo. A aplicação das sanções, entretanto, pode ser afetada a depender do cargo exercidoente político, em especial no tocante à perda do cargo.

Para corrente doutrinária minoritária, qualquer agente político poderá perder a função públicão da sentença de procedência proferida em ação de improbidade administrativa que impon

na.84 A justificativa é a previsão contida no art. 37, § 4.º, da CF, que deve ser interpretadma isonômica para todos os agentes públicos.85 Não parece, entretanto, ser esse o mendimento.

O Presidente da República só pode perder o mandato presidencial por crime de responsabilr meio do impeachment , nos termos dos arts. 85 e 86 da CF. Os Deputados Federais nadores só podem perder o mandato por decisão da Câmara ou do Senado, nos termos do aCF.86 Aos Deputados Estaduais chega-se à mesma conclusão, em razão do previsto no art. , da CF.87 Vereadores,88 prefeitos89 e governadores90 podem perder a função pública por sen

procedência transitada em julgado proferida em ação de improbidade administrativa.91

Quantentes públicos vitalícios (membros da magistratura, do Ministério Público, do Tribunal de Co



divergência doutrinária, havendo aqueles que permitem a perda do cargo por sentençocedência na ação de improbidade92 e outros que entendem ser necessária ação específica pam, em razão de regramentos específicos.93

No Capítulo 4, itens 4.2.1.2 e 4.2.1.4, que versam a respeito da aplicabilidade da Lprobidade Administrativa aos agentes políticos, aos membros da Magistratura, do Miniblico e dos Tribunais de Contas, é feita uma análise exauriente sobre o tema, que repeetamente no assunto do presente Capítulo.

5.4.5. Suspensão dos direitos políticos

Nos termos do art. 15 da CF, é vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspse dará nos casos de: I – cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgadoapacidade civil absoluta; III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto duraremitos; IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos d, VIII; V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4.º.

Diferentemente do que ocorre com a sentença penal, na sentença civil da ação de improb

ministrativa a suspensão dos direitos políticos deve constar expressamente da sentença, não sm efeito imediato e automático de sua mera prolação.94 Dessa forma, se o juiz não depressamente pela suspensão dos direitos políticos, essa sanção não será aplicada ao réuecisando, entretanto, especificar quais os direitos que estarão suspensos, já que a previsão ntempla todos os direitos políticos. A exemplo da perda da função pública, a aplicação nção depende do trânsito em julgado, nos termos do art. 20, caput , da LIA.

A suspensão dos direitos políticos e a perda de cargo público são sanções autônomas, sendo icação de uma não acarreta automaticamente a aplicação da outra. Essa realidade

cepcionada na hipótese de agente político, que tendo sido eleito para o exercício da funçãomo condição para o exercício da função o pleno exercício de seus direitos políticos. Nesse rtanto, sendo determinada em sentença a suspensão dos direitos políticos, entende-se tambémrda do cargo eletivo, ainda que omissa a decisão quanto à aplicação dessa pena.95

A mensuração da pena varia conforme a espécie de ato de improbidade cometido. Nos atprobidade que importam enriquecimento ilícito, a suspensão será de oito a dez anos; nos atprobidade que causam prejuízo ao erário, a suspensão será de cinco a oito anos; nos atoprobidade que atentam contra os princípios da Administração Pública, a suspensão será de co anos.

Sendo aplicada a pena ora analisada, caberá ao órgão jurisdicional comunicar tal fato aoeitoral ou ao Tribunal Regional do território no qual o agente ímprobo mantenha seu domitoral, para que, nos termos da legislação específica, se proceda ao cancelamento de sua inscitoral. Decorrido o prazo de suspensão determinado na sentença, os direitos políticoomados imediatamente e de forma automática, cabendo ao condenado diligenciar perante a Jueitoral caso se faça necessária a tomada de providências no sentido de regularização de sua uação.

As mesmas restrições feitas no item anterior no tocante à perda da função públic

erminados agentes políticos também se aplicam à sanção de suspensão dos direitos políticos.



Interessante questão envolvendo a sanção de suspensão dos direitos políticos diz respeientual concurso formal ou material na conduta do agente ímprobo, sendo inviável uma cumusanções de suspensão, o que poderia levar a uma tácita cassação dos direitos políticos, o

idamente contrariaria o espírito da pena consagrada nos arts. 15, V, e 37, § 4.º, da CF e 12 d29/1992.96

Sendo uma mesma conduta tipificada em mais de um inciso do art. 12 da Lei 8.429/1992, devnsiderada a conduta mais grave em termos de sanção, de forma a não poder ultrapassar o praz anos de suspensão dos direitos políticos.97 Por outro lado, constatado mais de um aprobidade pelo mesmo agente político, desde que contemporâneos, deve se aplicar o princípração, fundado no princípio da razoabilidade, por meio do qual a sanção mais grave absoris leves.98 Nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, determinanicação por analogia do art. 111 da Lei 7.210/1984.99

5.4.6. Multa civil

Conforme lições da melhor doutrina, a multa civil tem como principal função desestimu

ática de atos de improbidade administrativa, como forma de lição a todos de que, além de todmais penas, tal espécie de ato terá repercussão no patrimônio do agente ímprobo pela condenpagamento da multa.100 Justamente em razão dessa característica há até mesmo doutrinadore

fendem a natureza de punitive damages dessa multa civil.101

A natureza punitiva da multa102 a afasta claramente das astreintes, que têm natureza de execdireta, consubstanciada em pressão psicológica sobre o devedor para que esse cumpra determrigação. Também a afasta da cláusula penal, de natureza indenizatória.103

Na hipótese de ato de improbidade que gere enriquecimento ilícito, a multa será fixada em até vezes o valor do acréscimo patrimonial obtido; na hipótese de ato de improbidade que

ejuízo ao erário, o valor da multa será fixado em até duas vezes o valor do dano; na hipótese dimprobidade que atente contra princípio da Administração Pública, o valor da multa será faté cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente.

Nos termos dos três incisos do art. 12 da Lei 8.429/1992, nota-se que caberá ao juiz fixar o do como valor máximo aquele indicado pela lei. Dessa forma, o juiz deverá, em sua senttificar a opção por determinar o valor inferior ao teto legal ou à fixação de tal teto. Deve,to, se valer dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme será devidam

alisado em item específico sobre o tema.

Apesar da omissão legislativa, a doutrina é uníssona no sentido de que o destinatário do ado na multa ora analisada é a pessoa jurídica de direito público lesada, aplicando-sealogia o art. 18 da LIA e mais uma vez afastando-se, justificadamente, a aplicação do art.

ACP.104 Não havendo o pagamento voluntário, o valor será incluído na dívida ativa, consequente expedição de certidão da dívida ativa e a devida execução fiscal.

Ainda que se reconheça certa polêmica a respeito do tema, entendo que a multa nnsmissível, de forma que o falecimento do condenado gera a extinção de pagar.105 endimento é fundado na natureza sancionatória da multa que, por não ter natureza ressarci

o deve ser transmitida aos herdeiros e sucessores como qualquer obrigação patrimonial.



Em curiosa interpretação do art. 8.º da LIA, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportundecidir que a transmissibilidade da multa depende da espécie de ato de improbidade: haver

sos tipificados nos arts. 9.º a 10 da LIA e não haverá nos casos tipificados no art. 11 da m.106 A decisão indevidamente confunde reparação com sanção, afirmando que havendo repapatrimônio público a multa será objeto de sucessão, enquanto que, não havendo dano sarcido, a multa não poderá ser cobrada do sucessor.

5.4.7. Proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou

creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejasócio majoritário

Não resta muita dúvida de que o sujeito que tenha atentado contra o patrimônio públicontra a moralidade administrativa, vindo a ser condenado em ação de improbidade administro reunirá as condições de confiabilidade que se espera de qualquer contratante, sendo benéfider Público a vedação de sua contratação, sob qualquer forma.

Por outro lado, há um nítido caráter punitivo em tal vedação, em espécie de penalidade pecu

ordem indireta, considerando-se que o ímprobo deixará de aferir benefícios que seriam gem o contrato a ser celebrado com o Poder Público.107

Entendo que a vedação à contratação não deve ser limitada à pessoa jurídica lesada pelo aprobidade administrativa, considerando-se a própria justificativa da pena ora analisada: afaprobo de contratos com o Poder Público em geral, e não com apenas uma determinada pídica de direito público.108 Nesse sentido, inclusive, é a interpretação literal do dispositivo le

Segundo lições da melhor doutrina, a proibição de recebimento de incentivos fiscaditícios se limita aos casos de benefícios ou incentivos de caráter condicionado, em que hajaação direta entre o ímprobo e a Administração Pública. Não alcança, portanto, benefícioentivos incondicionais, que são dirigidos a um grupo, classe ou categoria de pessoas

ntendo como característica a pessoalidade na concessão.109

Apesar de a pena ser pessoal, o legislador se preocupou com o comum artifício de o ímprosconder” por trás de sociedades empresariais para escapar da efetiva aplicação da pena. Nntido, a lei prevê que a sanção será também aplicada à sociedade empresarial na qual figure cio majoritário o sujeito condenado por ato de improbidade. Entendo a preocupação do legism os demais sócios, exigindo a participação do ímprobo como sócio majoritário, mas a mminosa trabalha de formas variadas e inesperadas, e contra ela devem ser utilizadas tod

mas disponíveis. Significa dizer que, se ficar demonstrado que a sociedade tem participcietária mínima do ímprobo, mas que o sócio ou sócios majoritários são somente “testas de feuralmente a sanção também deve ser aplicada. Parentes e laranjas são comumente utili

sses casos.

A sanção para ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito é dos; para ato de improbidade que cause prejuízo ao erário o prazo é de cinco anos; para aprobidade que atente contra os princípios da Administração Pública o prazo é de três ferente de outras penas, o legislador não prevê nesse caso a gradação da pena em patamar mí

máximo, sendo questionável se a gradação é possível ou se em decorrência da omissão legislo poderá ser aplicada.



O art. 37, § 4.º, da CF prevê que os atos de improbidade administrativa importarão a susps direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimenrio, na forma e na gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Para parceutrina, numa intepretação conforme a Constituição, também a proibição de contratar com o Pblico e de receber incentivos e benefícios fiscais deverá ser graduada, sendo o tempo determart. 12 da LIA apenas o prazo máximo da sanção.110

O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir que todas as penas, inclusoibição de contratar com o Poder Público e dele receber incentivos ou subsídios, poderãnsuradas pelo juiz no caso concreto.111 O tribunal se valeu da previsão do art. 12, parágrafo úLIA que, ao prever que o juiz levará em conta a extensão do dano causado e do prorimonial obtido pelo agente na fixação das penas, não faz qualquer distinção entre elas.

Não concordo com essa interpretação, preferindo o entendimento doutrinário que defenxistência, nesse caso, de graduação entre mínimo e máximo.112 Primeiro que a sanção

alisada não consta do texto constitucional, sendo criação de norma infraconstitucional. E aindim não fosse, é possível interpretar o texto constitucional no sentido de que haverá gradaç

nas sempre que ela estiver prevista em texto infraconstitucional, o que não ocorre na sançã

alisada.

5.4.8. Proporcionalidade e razoabilidade na aplicação das penas

Segundo expressa previsão do art. 12, parágrafo único, da Lei 8.429/1992, na fixação das pez levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtidoente. A crítica certeira da doutrina é no sentido de que o dispositivo é insuficiente para municz de todos os elementos que deve considerar na aplicação das penas.

Assim, além dos elementos previstos pelo dispositivo ora mencionado, deve o juiz considersonalidade do agente, sua vida pregressa na Administração Pública, seu grau de participaç

ilícito, os reflexos de seu ato e a efetiva ofensa ao interesse público.113 Esses elementos danalisados quando couber ao juízo a fixação de penas mínimas e máximas previstas no art.

A, o que ocorre com a suspensão dos direitos políticos e com a aplicação da multa civil.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que não é indispensável a aplitodas as penas previstas no art. 12 da LIA, sempre dependendo a fixação das penas do

ncreto. No tocante à dosimetria das penas, é tranquilo o entendimento naquele tribunal de qnções do art. 12 da Lei 8.429/1992 não são necessariamente cumulativas, cabendo ao magistr

a fixação, conforme se depreende do parágrafo único do citado dispositivo.114

Nesse sentido a redação dada ao art. 12, caput , da LIA, por meio da Lei 12.120/2009, que prever expressamente que as sanções podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de a

m a gravidade do fato.

Ainda que haja parcela minoritária da doutrina que defende que todas as penas devamicadas cumulativamente,115 não parece que atos de improbidade de menor potencial lesivo po

rar as mesmas penas que atos de grande potencial lesivo. Não parece correto se punir com a função pública e suspensão de direitos políticos, por qualquer tempo que seja, o agente pú

e, por exemplo, presentou meia dúzia de pessoas com cestas básicas no final do ano.



Por outro lado, não parece que se deva punir da mesma forma o agente público que atuapa e aquele que atua com dolo. Sanções tais como a perda da função pública, a suspensãoeitos políticos e a multa civil serão bem aplicadas para o agente público que dirige dolosamitação, mas será justa aplicá-las àquele que tão somente dispensa culposamente uma licitação

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, na tarefa de determinar quais penas aplicar e qsimetria para cada uma delas, deve o juiz se valer dos princípios da razoabilidade oporcionalidade,116 opinião compartilhada pela melhor doutrina.117 Dessa forma, o cabimenda uma das penas no caso concreto dependerá da análise das circunstâncias concretas do aprobidade, passando pela intensidade e consciência da conduta do réu, bem como a seriedadensão de sua conduta perante a Administração Pública, além de outros fatores já apontados.

Como já tive oportunidade de afirmar, apesar de previstas no art. 12 da LIA, cujo Capítulomo título “Das penas”, a condenação do réu ao ressarcimento integral do dano e o perdimenns e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio não têm natureza sancionatória, represenerentes espécies de reparação do patrimônio público. A lembrança é importante porque nis casos não há qualquer liberdade concedida ao órgão julgador, que, sempre que presentquisitos objetivos de responsabilidade civil do réu, será obrigado a condená-lo. São somen

nuínas penas previstas pelo art. 12 (perda da função pública, suspensão dos direitos políulta civil e proibição de contratar com o Poder Público e dele receber incentivos e benefcais e creditícios) que serão aplicadas a partir de uma análise de razoabilidaoporcionalidade.118



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Súmula 227/STJ.


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STJ, 2.a Turma, REsp 718.321/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 10.11.2009, DJe 19.11.2009; STJ, 2.a Turma, REsp960.926/MG, Rel. Min. Castro Meira, j. 18.03.2008, DJe 01.04.2008.

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STJ, 2.a Turma, REsp 1.220.007/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 01.12.2011, DJe 09.12.2011; STJ, 1.a Turma, AgRAg 1.390.707/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 08.11.2011, DJe 11.11.2011.

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DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 8.1.4, p. 208; ANDRADE, Adriano;MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. 6.9.3.3,FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 144; SANTOS, Carlos Frederico Brito dos.

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FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 145; OLIVEIRA, José Roberto Pimenta.Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional . Belo Horizonte: Forum, 2009. 9.2, p. 300; PAZZAGLINI FILMarino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuaresponsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 143.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo . 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 1.00ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo

Método, 2011. 6.9.3.3.1, p. 709-710; SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa . 2. ed. Rio de JaneirForense, 2009. 3.1.3.2, p. 162-164.



STJ, 2.a Turma, REsp 1.186.123/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 02.12.2010, DJe 04.02.2011.

STJ, 5.a Turma, RMS 22.570/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 18.03.2008, DJe 19.05.2008.


OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional . Belo Horizonte: Forum, 29.2, p. 302-303.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 820; CARVALHO FILHO, JoséSantos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 1.006; PAZZAGLINI FILHO, Marinde Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e deresponsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 144; SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrat

ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 3.1.3.1, p. 161; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrati

ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 471-473.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 820; CARVALHO FILHO, JoséSantos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 1.006; PAZZAGLINI FILHO, MarinImprobidade, p. 144; SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 20093.1.3.1, p. 161; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Ju2011. p. 471-473.

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STJ, CE, AgRg na SS 1.883/BA, Min. Cesar Asfor Rocha, j. 17.12.2008, DJe 05.02.2009.

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GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 473ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São PauloMétodo, 2011. 6.9.3.3, p. 712; SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa . 2. ed. Rio de Janeiro: Fore2009. 3.1.3.1, p. 161.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo . 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 1.00PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, cicriminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 144.

ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São PauloMétodo, 2011. 6.9.3.4, p. 731; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de JaneLumen Juris, 2011. p. 1.007; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Jane

Lumen Juris, 2011. p. 483.MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010. 1.8.1.4, p. 135; OLIVEIRA, José RoberPimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional . Belo Horizonte: Forum, 2009. 9.3, p. 305; ANDRADAdriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 20116.9.3.4, p. 731.

ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006. p. 121.


CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo . 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 1.00ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006. p. 121.

STJ, 1.a Turma, EDcl no REsp 993.658/SC, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.03.2010, DJe 23.03.2010; STJ, 1.a Turma, REsp 993.658/

Rel. Min. Francisco Falcão, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, j. 15.10.2009, DJe 18.12.2009.ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo:Método, 2011. 6.9.3.5, p. 713; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de JanLumen Juris, 2011. p. 486.


STJ, 2.a Turma, EDcl nos EDcl no REsp 1.159.147/MG, Rel. Mauro Campbell Marques, j. 15.02.2011, DJe 24.02.2011.

SALLES, Carlos Alberto de. O objeto do processo de improbidade administrativa: alguns aspectos polêmicos. In: JORGE, FlávCheim; RODRIGUES, Marcelo Abelha; ARRUDA ALVIM, Eduardo. Temas de improbidade administrativa. Rio de JaneiroLumen Juris, 2010. p. 163.

OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional . Belo Horizonte: Forum, 2



9.6, p. 317; DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 8.1.5, p. 212; ANDRADAdriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 20116.9.3.5, p. 713; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Ju2011. p. 488; SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. SãPaulo: Atlas, 2010. 8.10.4, p. 161; MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa . São Paulo: Saraiva, 2010. 1.8.1.5137; SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 3.1.4, p. 166.

OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional . Belo Horizonte: Forum, 29.6, p. 317; DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 8.1.5, p. 212; PAZZAGLFILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais,processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 146.

STJ, 1.a

Seção, REsp 951.389/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 09.06.2010, DJe 04.05.2011.GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 489FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 148; SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidad

administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. 8.10.7, p. 163.

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 489OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional . Belo Horizonte: Forum, 2319; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: R2010. p. 186-187.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 1.00GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 49OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional . Belo Horizonte: Forum, 29.8, p. 323; SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. SãoAtlas, 2010. 8.10.7, p. 164.

OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional . Belo Horizonte: Forum, 29.7, p. 320; SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 3.1.5, p

STJ, 2.a Turma, REsp 1.185.114/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 02.09.2010, DJe 04.10.2010. No mesmo sentido: 2.a Turma, REsp 1.156.209/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 19.08.2010, DJe 27.04.2011.



STJ, 2.a Turma, REsp 1.220.007/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 01.12.2011, DJe 09.12.2011.

DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa . São Paulo: Dialética, 2007. 8.2, p. 214.

STJ, 1.a Turma, AgRg no REsp 1.220.011/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 22.11.2011, DJe 06.12.2011; STJ, AgRg no AREs20.747/SP, 1.a Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 17.11.2011, DJe 23.11.2011.

GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2188; ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006. p. 120-121; PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de

Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e deresponsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 148-149; MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. SPaulo: Saraiva, 2010. 1.8.4, p. 141.

SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas8.10.9, p. 167.



1. INTRODUÇÃO

A doutrina é tranquila em apontar a coisa julgada como um dos aspectos mais relevanttinção entre a tutela coletiva e a tutela individual. Regras tradicionais presentes na

dividual, tais como a coisa julgada pro et contra e sua eficácia inter partes, consagrada pel2 do CPC, são simplesmente desconsideradas, passando-se a eficácias ultra partes e erga o

coisa julgada secundum eventum probationis e secundum eventum litis.

Por outro lado, existe ainda a funesta e lamentável regra consagrada no art. 16 da Lei 7.347/

e aparentemente cria uma espécie de limitação territorial aos efeitos da sentença ensequência, da coisa julga material.

Não existe qualquer previsão expressa na Lei 8.429/1992 a respeito da coisa julgada mats tal omissão não gera consequências práticas. Adotando-se a tese de ser a ação de improb

ministrativa uma ação coletiva, aplica-se a ela as regras que compõem o microssistema colespecial aquelas que tratam da coisa julgada de decisões que tenham como objeto um d

uso.1

Registre-se posição doutrinária minoritária que defende a aplicação do regime de coisa ju

terial previsto no Código de Processo Civil, de forma a produzir coisa julgada material mesntença de improcedência fundada em ausência ou insuficiência de provas.2

Também há parcela doutrinária que defende uma aplicação parcial do art. 103 do CDC, limia aplicação ao pedido de reparação de danos, de forma que os pedidos sancionatórios não po

repetidos em outra ação de improbidade administrativa, ainda que a sentença de improcedha decorrido da falta ou da ausência de provas.3 Esse segundo entendimento busca inverter o

rado aos réus em ações coletivas quando o pedido for de aplicação das penas de natureza polministrativas.

Apesar de me parecer entre os dois posicionamentos ser mais adequado o segundo dcorrente da distinção das diferentes pretensões veiculadas numa ação de improbministrativa, acredito que esses entendimentos contrariam frontalmente a ideia do microssisetivo e por isso não podem ser admitidos.

Por outro lado, é surpreendente que justamente as consequências mais sérias previstas pente ímprobo possam definitivamente ser afastadas em razão da insuficiência ou da ausêncovas. Como justificar a manutenção nos quadros da Administração Pública de agente notoriamprobo apenas porque não se obteve a prova necessária para sua condenação, quando evidentma eventual repropositura da ação tal prova seria obtida e, consequentemente, decretad

ndenação?



2. COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS

No tocante aos direitos coletivos e difusos, a coisa julgada, na hipótese de julgamenprocedência do pedido, tem uma especialidade que a diferencia da coisa julgada tradicevista pelo Código de Processo Civil. Enquanto, no instituto tradicional, a imutabilidaddiscutibilidade geradas pela coisa julgada não dependem do fundamento da decisão, nos dirusos e coletivos, caso tenha a sentença como fundamento a ausência ou a insuficiência de pro se impedirá a propositura de novo processo com os mesmos elementos da ação – partes,

pedir e pedido –, de modo a possibilitar uma nova decisão, o que, naturalmente, afastará, e de forma condicional, os efeitos de imutabilidade e indiscutibilidade da primeira densitada em julgado.

A primeira questão a respeito dessa espécie atípica de coisa julgada diz respeito ànstitucionalidade. Uma corrente minoritária vê uma quebra da isonomia em referido sisteonta para uma proteção exacerbada dos autores das ações coletivas strictu sensu em desfavous. Apesar de mais sentida nas ações que tenham como objeto os direitos individuais homogêmbém nas que tratam de direitos difusos e coletivos, haveria uma disparidade de tratam

solutamente desigual, o que feriria o princípio constitucional da isonomia.

4

Majoritariamente, entretanto, a doutrina entende pela constitucionalidade da coisa jucundum eventum probationis – como também da coisa julgada secundum eventum li

rmando que os sujeitos que serão afetados pelo resultado do processo, ao não fazerem paração jurídica processual, não poderão ser prejudicados por uma má condução procedimentor da demanda. Não seria justo ou legítimo impingir a toda uma coletividade ou a

munidade (grupo, classe ou categoria de pessoas), em decorrência de uma falha na conduçãocesso, a perda definitiva de seu direito material. A ausência da efetiva participação deitos em um processo em contraditório é fundamento suficiente para defender essa espéc

sa julgada material.5

Ademais, a coisa julgada secundum eventum probationis serve como medida de segurançmbros da coletividade ou de uma comunidade que não participam como parte no processo calquer espécie de desvio de conduta do autor. A insuficiência ou a inexistência de provas pcorrer, logicamente, de uma inaptidão técnica dos que propuseram a demanda judicial,mbém não se poderá afastar, de antemão, algum ajuste entre as partes para que a prova neceo seja produzida e, com isso, a sentença seja de improcedência.6 É bem verdade que os potrutórios do juiz, aguçados nas ações coletivas em razão da natureza dos direitos envolv

deriam também funcionar como forma de controle para que isso não ocorra, mas é inegável neira mais eficaz de afastar, definitivamente, qualquer ajuste fraudulento nesse sentido é a adcoisa julgada secundum eventum probationis.

Outra questão que parece ter sido pacificada pela doutrina e pela jurisprudência diz respeititimados à propositura de um novo processo com a mesma causa de pedir, o mesmo pedidsmo réu do primeiro; estaria legitimado o mesmo sujeito que propôs a primeira demanda quolvida de forma negativa por ausência ou insuficiência de provas? A ausência de qua

dicativo proibitivo para a repetição do polo ativo nas duas demandas parece afastar de f

finitiva a proibição. Todos os legitimados poderão, com base na prova nova, propor a “segumanda, mesmo aquele que já havia participado no polo ativo da “primeira”.7



A próxima questão refere-se à formação ou não de coisa julgada nas ações coletivas – dirusos e coletivos – julgadas improcedentes por ausência ou insuficiência de provas. Fala-ssa julgada secundum eventum probationis, mas há divergência a respeito de ser essa uma espica de coisa julgada ou se, nesse caso, a coisa julgada material estaria afastada, de moerar-se, no caso concreto, tão somente a coisa julgada formal.

Há parcela significativa da doutrina que entende não se operar, nesse caso, a coisa juterial, por afirmar que, sendo possível a propositura de um novo processo com os mementos da ação – partes, causa de pedir e pedido –, a imutabilidade e indiscutibilidade prócoisa julgada material não se fariam presentes. A possibilidade de existência de um seg

ocesso, que, naturalmente, proporcionará uma segunda decisão, afetaria de forma irremediágurança jurídica advinda da coisa julgada material tradicional, de forma a estar afastadonômeno processual quando os fundamentos que levaram à improcedência do pedido foruficiência ou a inexistência de prova.8

Esse entendimento, entretanto, não é o mais correto, parecendo configurar-se a mesma confupeito da formação ou não da coisa julgada nos processos que tenham como objeto as relaçõto continuativo, reguladas pelo art. 471, I, do CPC. Em razão da possibilidade de que a sen

a alterada em virtude de circunstâncias supervenientes de fato e de direito, parcela da douressou-se a afirmar que essa “instabilidade” da sentença seria incompatível com o fenômensa julgada material, que exige a imutabilidade e a indiscutibilidade do julgado. A doujoritária, entretanto, entende pela ocorrência de coisa julgada material nesse caso.9

Aos partidários do entendimento de que não existe coisa julgada nas ações que tratam de duso ou coletivo, quando a improcedência decorrer da insuficiência ou da ausência de prge uma questão de difícil resposta: como deverá o juiz proceder ao receber uma petição inic

m processo de improbidade administrativa idêntico a um processo anterior decidido n

ndições, em que o autor não indica qualquer nova prova para fundamentar sua pretensão, alegsomente não ser possível suportar a extrema injustiça da primeira decisão? Sem ao mdícios de que existe uma prova nova, ainda que o fundamento da primeira decisão tenha suficiência ou ausência de provas, poderá o juiz dar continuidade ao processo?

É evidente, nesse caso, que o juiz deverá indeferir a petição inicial; não há maiores dúvie respeito. Mas sob qual fundamento? O fundamento de sua decisão será o art. 267, V, do CPal aponta que, nesse caso, não se poderá afastar a segurança obtida pela coisa julgada marada pela primeira decisão. Essa é a prova maior de que existe coisa julgada matdependente do fundamento da decisão de mérito da primeira demanda que efetivamente ocobora sua imutabilidade e sua indiscutibilidade estejam, no caso da ausência ou insuficiênc

ovas, condicionadas à inexistência de prova nova que possa fundamentar a nova demanda.

Apesar da defesa veemente da existência de coisa julgada material na hipótese ora analisadainção do processo quando não houver prova nova, em razão justamente do fenômeno da gada material, ainda que seja admitida a inexistência de coisa julgada material quando a mesmrifica secundum eventum probationis, como prefere a doutrina majoritária que tratou do temnclusão a que todos chegam já é o suficiente para os fins buscados no presente trabalho: suver prova nova, o processo deverá ser extinto sem resolução do mérito. Seja por fal

eresse de agir, como prefere a doutrina,10 seja por força da coisa julgada, o essencia



nclusão pacífica de que o segundo processo não deve ser admitido.

Há outro interessante questionamento a respeito do tema, que vem suscitando dúvidas na doucional. Os dispositivos legais que tratam da coisa julgada secundum eventum probationi

missos a respeito da exigência de que, expressa ou implicitamente, conste da sentença ter sprocedência gerada pela ausência ou insuficiência de provas ou se tal circunstância poderranha à decisão, de modo a ser demonstrada somente na segunda demanda. A tomada de uma tra posição terá peso fundamental no próprio conceito de prova nova, que será fixado a seguir

A tese restritiva exige que haja, na motivação ou no dispositivo da decisão, expressplicitamente, a circunstância da ausência ou insuficiência de provas. Afirma-se que, por serceção à regra da coisa julgada material prevista em nosso ordenamento processual, deverá odicar, ou ao menos ser possível deduzir de sua fundamentação, que sua decisão de improcedcorreu de uma insuficiência ou inexistência de material probatório. A ausência dessa circunstoporcionaria, obrigatoriamente, a geração de coisa julgada material tradicional.11

Com entendimento contrário, existe corrente doutrinária que não vê qualquer necessidadnstar, expressa ou implicitamente na sentença, que a improcedência do pedido decorresência ou insuficiência de provas. A doutrina que defende uma tese mais ampla afirma que n

veria adotar um critério meramente formal do instituto, propondo um critério mais libmeado de critério substancial. Segundo essa visão, sempre que um legitimado propuser, csmo fundamento, uma segunda demanda coletiva na qual fundamente sua pretensão em uma

ova, estar-se-á diante da possibilidade de obter-se uma segunda decisão.12

A segunda corrente defende o entendimento mais acertado, considerando que a adoção datritiva limitaria indevidamente o conceito de prova nova. Ao exigir-se do juiz uma fundamenerente à ausência ou à insuficiência de provas, será impossível o juiz se manifestar sobre oo existia à época da decisão, o que retiraria a possibilidade de propositura de uma nova dem

ndada em meio de prova que não existia à época da prolação da decisão. Nesses casos, haverdevido e indesejável estreitamento do conceito de nova prova, que também, por não ser trandoutrina, passa-se a analisar.

Todos os regramentos legais que tratam da coisa julgada secundum eventum probationi

missos quanto ao conceito de “nova prova”, missão legada à doutrina. Parcela majoritárutrina entende que não se deve confundir nova prova com prova superveniente, surgida apmino da ação coletiva. Por esse entendimento, seria nova a prova, mesmo que preexistenntemporânea à ação coletiva, desde que não tenha sido nesta considerada. Assim, o que inte

o é se a prova existia ou não à época da demanda coletiva, mas se foi ou não apresentada duu trâmite procedimental; será nova porque, no tocante à pretensão do autor, é uma novidade, me, em termos temporais, não seja algo recente.13

Esse entendimento muito se assemelha ao conceito dado pela melhor doutrina ao “fato nmo fundamento da liquidação de sentença por artigos. Também nesse caso, o adjetivo “novo” lizado para designar um fato ocorrido após o término do processo em que se formou o ecutivo, mas sim como novidade ao Poder Judiciário, por não ter sido objeto de apreciação eocesso.14 O fato, portanto, assim como a “nova prova” nas ações coletivas, poderá ser antncomitante ou posterior à demanda judicial; para ser adjetivado de novo, basta que não tenha

eto de apresentação pelas partes e de apreciação pelo juiz.



Registre-se o pensamento a respeito do tema exposto por Ada Pellegrini Grinover, quebalhos para a elaboração do Anteprojeto de Código Modelo de Processos Coletivos para a I

mérica, entendeu, junto com Kazuo Watanabe, que as provas que já poderiam ter sido produs não o foram, ficam acobertadas pela eficácia preclusiva da coisa julgada. Fato novo, portia o fato superveniente.

A ideia restritiva de conceito de “nova prova” sugerida pela processualista não parece ser aequada ao fenômeno da proteção dos direitos transindividuais em juízo. Já foi devidamposto que uma das razões para adotar-se a coisa julgada secundum eventum probationi

mandas que tenham como objeto direitos difusos ou coletivos é evitar que, por meio de coudulento entre as partes processuais, obtenha-se uma decisão de improcedência. Consideranevância do direito material debatido e a ausência dos sujeitos interessados no processo, ao ma proteção lhes deve ser concedida, o que não ocorreria se fosse adotada a visão de que som

ovas que não existiam à época da demanda coletiva permitiriam uma nova demanda judicial.

De qualquer forma, o pensamento ao menos se mostra bastante correto quando sedimenta aque, ao surgir uma prova que não existia ou que era impossível de obter-se à época daetiva, sua apresentação será o suficiente para permitir a propositura de um novo processo co

smos elementos da ação anterior. Nesse caso, evidentemente, não será possível defendrrente doutrinária que exige do juiz a indicação, expressa ou implícita, de ter o julgamenprocedência decorrido de ausência ou insuficiência de provas. Não sabendo da existêncova porque não era possível sua obtenção, o que só veio a ser possibilitado, por exemplo,anço tecnológico, não haveria possibilidade lógica de o juiz considerar tal circunstância emcisão.

3. COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM LITIS

No sistema tradicional da coisa julgada, a mesma se opera com a simples resolução de mdependentemente de qual seja o resultado no caso concreto ( pro et contra). Dessa formelevante saber se o pedido do autor foi acolhido ou rejeitado, se houve sentença homologatóro juiz reconheceu a prescrição ou decadência; sendo sentença prevista no art. 269 do CPCsa julgada material.

Mas existe outro sistema possível, que, ao menos na tutela individual, é extremamcepcional: a coisa julgada secundum eventum litis. Por meio desse sistema, nem toda sentenrito faz coisa julgada material, tudo dependendo do resultado concreto da sentença defin

nsitada em julgado. Por vontade do legislador, é possível que o sistema crie exceções pontuação da sentença de mérito com a cognição exauriente e a coisa julgada material.

Poderia o sistema passar a prever que toda sentença de mérito fundada em prescrição nãosa julgada em ações na quais figure como parte um idoso, ou ainda que a sentença que homnsação não fará coisa julgada material quando o acordo tiver como objeto direito real. Apesvia irrazoabilidade dos exemplos fornecidos, servem para deixar claro que afastar a coisa juterial de sentença de mérito que, em regra, se tornaria imutável e indiscutível com o trânsigado, em fenômeno conhecido como coisa julgada secundum eventum litis, é fruto de uma o

lítico-legislativa.



Na tutela individual, a técnica da coisa julgada secundum eventum litis é consideravelmcepcional, mas aparentemente foi aplicada no art. 274 do CC, que trata dos limites subjetivsa julgada nas demandas que têm como objeto dívida solidária. É na tutela coletiva que a gada secundum eventum litis passa a ter posição de destaque.

Segundo previsão do art. 103, § 1.º, do CDC, os efeitos da coisa julgada previstos nos incisodo mesmo dispositivo legal não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantetividade, do grupo, da classe ou da categoria, em regra também aplicável ao inciso

gnifica dizer que, decorrendo de uma mesma situação fática jurídica consequências no planeito coletivo e individual e sendo julgado improcedente o pedido formulado em demanda col

dependentemente da fundamentação, os indivíduos não estarão vinculados a esse resudendo ingressar livremente com suas ações individuais. A única sentença que os vincula éocedência, porque essa naturalmente os beneficia, permitindo-se que o indivíduo se valha ntença coletiva, liquidando-a no foro de seu domicílio e posteriormente executando-a, o qpensará do processo de conhecimento. A doutrina fala em coisa julgada secundum eventum

utilibus porque somente a decisão que seja útil ao individuo será capaz de vinculá-lo a sua gada material.16

Registre-se que esse benefício da coisa julgada material da ação coletiva pode ser excepcioduas circunstâncias:

a) na hipótese de o indivíduo ser informado na ação individual da existência da ação colet( fair notice), e num prazo de 30 dias preferir continuar com a ação individual (right to o

out ), não será beneficiado pela sentença coletiva de procedência (art. 104 do CDC)17;

b) nas ações coletivas de direito individual homogêneo, o art. 94 do CPC admite a intervendos indivíduos como litisconsortes do autor, sendo que nesse caso os indivíduos se vinc

a qualquer resultado do processo coletivo, mesmo no caso de sentença de improcedência

4. LIMITAÇÃO TERRITORIAL DA COISA JULGADA

Segundo o art. 16 da LACP, “a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limitmpetência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedenteuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idê

ndamento, valendo-se de nova prova”. A presente redação do dispositivo legal decorremigerada Lei 9.494/1997 e, na primeira regra que consagra, é absolutamente lamentável devtativa de se limitar a abrangência territorial da tutela coletiva. E o que é ainda pior, a normao supostamente criada para a defesa de interesses fazendários...19

Por um lado, a previsão legal é uma clara afronta a todas as tentativas legislativas voltaminuição no número de processos, o que, em última análise, geraria uma maior celeridade naqe estiverem em trâmite, sendo também uma agressão clara ao próprio espírito da tutela coletiv

Também deve se levar em consideração que a exigência de diversas ações coletivas a respeisma circunstância fática jurídica poderá gerar decisões contraditórias, o que abalará a convunidade da jurisdição, ferindo de morte o ideal de harmonização de julgados.21 E, um

stindo várias decisões de diferente teor, também restará maculado o princípio da isonomia



m tratamento jurisdicional distinto para os sujeitos pela simples razão de serem domiciliadoerentes localidades.22

Até se poderia alegar que nesse caso o Estado – mais precisamente o Executivo, já que corre de conversão da Medida Provisória 1.570/1997 – apenas adotou a regra que maireceu interessante, ainda que computados os prejuízos de sua adoção. Nesse sentido, teriamsados todos os males advindos da multiplicação de processos coletivos – ofensa ao princíponomia processual – e das eventuais decisões contraditórias – ofensa ao princípirmonização dos julgados – e ainda assim teria feito a consciente opção pela regra consagrapositivo legal ora comentado.O alegado não deve de maneira alguma ser entendido como defesa da opção do legisladorque compartilho da corrente doutrinária amplamente majoritária que critica com veemência da LACP. A questão não é precisamente se pessoalmente gosto ou não da previsão legal,onhecer a possível aplicação prática da regra se a única crítica for principiológica, fundad

ensa clara, manifesta e injustificada aos princípios da economia processual e à harmonizaçãgados. Nada mais que uma entre várias opções equivocadas de política legislativa.

Mas mesmo nesse caso haverá uma nova e fatal crítica a respeito da conduta estatal: a cl

nifesta ofensa ao princípio do devido processo substancial ( substantive due process of lawural que a liberdade legislativa estatal – ainda mais pelo indevido caminho das me

ovisórias – encontre limites na proporcionalidade e na razoabilidade, não se devendo admboração de regras legais que afrontem tais princípios. As mais variadas críticas doutrinboradas contra a regra legal ora analisada dão uma mostra clara de sua irrazoabilidade.

Uma crítica mais severa, e não pela maior contundência ou maior acerto, mas porque inviabprática a aplicação da regra, é voltada para a impossibilidade material de se li

ritorialmente a coisa julgada material.24

E mesmo que se tente fugir dessa crítica, interpretando-se o dispositivo legal no sentido de mitação não deve atingir a coisa julgada material, conforme previsto, mas na realidade os efeitcisão, os mesmos doutrinadores demonstram a inadequação da pretendida limitação, já quitos são incontroláveis, sendo gerados independentemente de vontades restritivas do legislad

A própria indivisibilidade do direito transindividual também é outro aspecto lembrado por grte da doutrina para demonstrar a incompatibilidade lógica da limitação territorial com pécies de direitos.25 Basta imaginar um direito difuso, de toda a coletividade, sendo limitenas um determinado território, o que feriria de morte a própria ideia de indivisibilidade

encial aos direitos transindividuais. Como pode uma propaganda ser considerada enganosa etado da Federação e não em outro? Um medicamento nocivo à saúde em um Estado da Federao em outro? Um contrato de adesão ser nulo em um Estado da Federação e válido em outros?

Trago uma situação que vivi em minha atuação profissional para demonstrar que, realmente tange aos direitos difusos, somente quem tem nervos de aço consegue interpretar a normticada de forma a dar-lhe operatividade. O Ministério Público Estadual de uma determpital ingressou com ação coletiva para obrigar um fornecedor a fornecer um telefone 0800 pansumidores que, uma vez tendo adquirido o produto em telefonemas gratuitos, tinhamsteriormente reclamar por meio de telefonemas pagos, inclusive por ligações interurbanas.

Agora basta imaginar uma sentença de procedência diante de tal pedido. Ela teria efeito som



ra os consumidores domiciliados na comarca em que tramitou a demanda judicial, ou, aindlhor das hipóteses, no Estado em que a Comarca está contida? Instado a criar um telefone seria disponível somente para quem provasse ser domiciliado naquele determinado territ

nsumidores de outro Estado receberiam uma mensagem gravada afirmando que o serviço parao funcionaria porque no seu Estado não teria o fornecedor sido condenado a oferecer o se00? Será no mínimo consideravelmente complicada a aplicação da regra do art. 16 da LACP uação como essa.

Também interessante a tese de que a modificação legal tenha sido ineficaz por ter modifpositivo que já não mais se encontrava em vigor.26 Segundo esse entendimento, a part

omento em que o CDC passou a regulamentar, de forma exaustiva, o tema da coisa julgada na tetiva por meio do art. 103 do diploma legal, o art. 16 da LACP teria sido tacitamente revogmo o CDC é de 1990 e a mudança do art. 16 para a atual redação deu-se em 1994, a modificia sido ineficaz e, portanto, inaplicável.

Ainda no plano da ineficácia da modificação trazida ao art. 16 da LACP pela Lei 9.494/199utrina que entende que a modificação perpetrada pela citada lei foi inócua, porque o CDC nãodificado e, dessa forma, a disciplina dos arts. 93 e 103 desse diploma legal continua

icação integrada e subsidiária às ações civis públicas.27

Superadas as críticas fundadas na inaplicabilidade prática da regra limitadora da coisa juterial a uma determinada extensão territorial, a doutrina parte para a tentativa de limitaicação, partindo-se da premissa de que, se a regra vai ser aplicada, que faça o menor esssível.

As teses nascidas com tais propósitos, apesar de sempre terem uma intenção nobre, nem sedem ser admitidas, como aquela que defende não ser a norma aplicável ao direito consumerisão da ausência de norma nesse sentido no CDC.28 Não concordo com esse entendimento po

ra ampará-lo, seria necessário afastar a ideia de microssistema coletivo, com a interação dae versam sobre processo coletivo, em especial a LACP e o CDC. Seria indubitavelmente msitivo para os consumidores, que teriam afastada a limitação territorial consagrada positivo legal ora criticado. Mas o preço de sacrificar a ideia de microssistema coletivo podito alto. De qualquer forma, a teoria é inaplicável à ação de improbidade administrativa.

Há, entretanto, uma teoria que merece destaque.

Para Ada Pellegrini Grinover, uma análise conjunta dos arts. 16 da LACP e 103 do monstra que o dispositivo legal só pode ser aplicado aos direitos difusos e coletivos. Segun

ndamentação da processualista, como o art. 16 da LACP, além de criar a limitação territorsa julgada material, prevê a coisa julgada secundum eventum probationis, deve se aplirma somente aos direitos que produzem essa forma especial de coisa julgada, o que não é odireito individual homogêneo, conforme já verificado.29

Essa teoria teve inclusive aceitação em julgado do Superior Tribunal de Justiça, em julgama relatoria coube à Ministra Nancy Andrighi,30 mas que posteriormente foi alterado em julgamembargos de divergência interposto contra o julgamento mencionado.31 Mais uma vez, entretaria inaplicável à ação de improbidade administrativa, que sempre terá como objeto um duso.

Significa dizer que, apesar das inúmeras, fundadas e criativas críticas encontradas na doutri



perior Tribunal de Justiça se acostumou a aplicar normalmente o art. 16 da LACP, o fazendoda tutela coletiva, sendo irrelevante a espécie de direito coletivo lato sensu tutelado pela demcisões recentes daquele tribunal infelizmente vinham confirmando essa triste situação.32

Ocorre, entretanto, em julgamento da Corte Especial que pode ser considerado histórico pela coletiva, que o Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo seus péssimos precedenpeito da matéria, decidiu pela inaplicabilidade do art. 16 da LACP, adotando a maiori

ndadas críticas da doutrina.33 A decisão no caso concreto diz respeito especificamente ao ddividual homogêneo, mas, no acórdão, há expressa menção para a adoção do mesmo entendimra os direitos difusos e coletivos.Em trecho do acórdão o relator afirma que a antiga jurisprudência do Superior Tribun

stiça, “em hora mais que ansiada pela sociedade e pela comunidade jurídica, deve ser revistander ao real e legítimo propósito das ações coletivas, que é viabilizar um comando judicial cniforme – em atenção à extensão do interesse metaindividual objetivado na lide”.

Oxalá o julgamento signifique uma definitiva modificação de entendimento sobre o temperior Tribunal de Justiça. De qualquer forma, felizmente não se tem notícia de que o artigticado tenha causado dificuldades na ação de improbidade administrativa, inclusive em razã

didos típicos veiculados nessa espécie de ação coletiva, de forma que, mesmo devendudada a mudança de posicionamento, a ação de improbidade administrativa continuará alhebate.



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THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil . 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1, n. 1.688, p. 547;MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2006. p. 7

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GRINOVER, Ada Pellegrini. A ação civil pública refém do autoritarismo. O processo – estudos & pareceres. São Paulo: DPJp. 241.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo . 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 291.

LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo . São Paulo: RT, 2002. p. 284; DIDIER JR., Fredie; ZANETI JRHermes. Curso de direito processual civil . 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4, p. 148.

DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil . 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4, p. 147

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2006. p. 7mesmo sentido ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006. p. 78-79.

LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo . São Paulo: RT, 2002. p. 284; MARINONI, Luiz Guilherme;

ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2006. p. 749; MENDES, Aluísio GonçalvCastro. Ações coletivas no direito comparado e nacional . São Paulo: RT, 2002. p. 265.

MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional . São Paulo: RT, 2002. p. 264.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo . 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 293.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2006. p. 7

GRINOVER, Ada Pellegrini. A ação civil pública refém do autoritarismo. O processo – estudos & pareceres. São Paulo: DPJp. 242. Com a mesma conclusão, mas por razões diversas, ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo . São Paulo: RT, 200680.

STJ, REsp 411.529/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24.06.2008, DJE 05.08.2008.

STJ, EREsp 411.529/SP, Segunda Seção, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 10.03.2010, DJE 24.03.2010.

STJ, EDcl no REsp 167.328/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 01.03.2011, DJE 16.03.2011; STJ, R600.711/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 18.11.2010, DJE 24.11.2010.

STJ, CE, REsp 1.243.887/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 19.10.2011, DJe 12.12.2011.



1. INTRODUÇÃO

A Lei 8.429/1992 prevê expressamente três espécies de medidas cautelares: (disponibilidade de bens prevista no art. 7.º; (b) o sequestro previsto no art. 16; e (c) o afastammporário de cargo, emprego ou função, previsto no art. 20, parágrafo único.

Naturalmente, admitir-se-á no plano da improbidade administrativa qualquer medida cauto aquelas nominadas no Código de Processo Civil como as cautelares inominadas. A t

utelar será concedida sempre que presentes o periculum in mora e o fumus boni

dependentemente de previsão legal específica ou genérica, de forma que essa amplitude de utelar existente em nosso sistema processual certamente valerá também à improbministrativa.

De qualquer forma, como o objetivo da presente obra é o enfrentamento de questões refereni de Improbidade Administrativa, a análise se limitará às medidas cautelares previstas n29/1992.

2. INDISPONIBILIDADE DE BENS

2.1. Natureza jurídica

Pelo princípio da instrumentalidade o processo cautelar terá sua função ligada a outro procamado de principal, cuja utilidade prática do resultado procurará resguardar. O processo cauim, é um instrumento processual para que o resultado de outro processo seja útil e eficaz.

ocesso principal é o instrumento para a composição da lide ou para a satisfação do direocesso cautelar é o instrumento para que essa composição ou satisfação seja praticamente vmundo dos fatos.1

Não se nega que a instrumentalidade seja característica de todo e qualquer procnsiderando-se que este serve de meio para a parte obter o bem da vida desejado, desde quetensão esteja amparada no Direito material. A ideia do processo como mero instrumento na

Direito material está amplamente consagrada pela doutrina processual contemporâneacterística especial de instrumentalidade no processo cautelar se deve justamente a que estve de instrumento para a obtenção do bem da vida, mas sim para tornar possível tal obtessa forma, surge a nomenclatura “instrumento do instrumento” ou “instrumentalidadadrado”,2 que aponta para a característica peculiar do processo cautelar de servir de instrumra o processo principal – que também é instrumento – no qual a parte obterá o bem daetendido.



A instrumentalidade da tutela cautelar faz com que tal espécie de tutela sirva como instrumo a garantir que o resultado final do processo seja eficaz, significando que tal resultado

ndições materiais para gerar os efeitos práticos normalmente esperados. O próprio nomtituto – cautelar – expressa de maneira clara a ideia de que essa espécie de tutela prestarantir, acautelar, assegurar alguma coisa, que é, como foi visto, justamente o resultado finocesso principal. A característica analisada da tutela cautelar refere-se, essencialmente, à fproteger o resultado final do processo principal, seja esse de conhecimento, seja de execsse ponto de vista, qualquer processo que não gere o conhecimento ou a satisfação do d

terial, mas somente prepare o caminho para tais realizações, poderá ser considerado ocesso cautelar.

Parece não haver qualquer dúvida a respeito da natureza cautelar da indisponibilidade deevista no art. 7.º da Lei 8.429/1992, já que a medida busca preservar bens no patrimônusado de ato de improbidade administrativa visando garantir a eficácia da futura e eveecução de pagar quantia certa. Corretamente, parcela da doutrina, inclusive, aponta paramelhança com o arresto cautelar previsto nos arts. 813 a 821 do CPC, até porque, a exemplo utelar nominada, a indisponibilidade também recai em bens indeterminados do patrimôni

etenso devedor.3Não concordo com a corrente doutrinária que afirma haver diferença entre a indisponibilida

ns e o arresto cautelar em razão da inaplicabilidade dos requisitos para a concessão da mensiderando inaplicável à cautelar de indisponibilidade os arts. 813 e 814 do CPC.4

Apesar da inegável importância dos arts. 813 e 814 do CPC, na determinação do fumus boni

do periculum in mora na cautelar de arresto, está correta a doutrina ao afirmar que o casual sempre será deficitário, não sendo legítima a negação de arresto cautelar se, mesm

sconformidade com o texto legal, o juiz entender no caso concreto que os pressupostos gené

ra a concessão da tutela cautelar estão preenchidos.5

Nem é necessária a qualificação de cauminada, em vez de arresto, pois, nesse caso, como já entendeu o Superior Tribunal de Jussta admitir a maior amplitude dessa espécie de cautelar nominada, até porque medida cautelnstrição de bens para garantir futura execução de pagar quantia certa será sempre arresto, quae seja o nome dado a essa medida cautelar.7

Significa dizer que mesmo tendo-se a cautelar de indisponibilidade de bens ora analisada m arresto cautelar, não haverá qualquer necessidade de respeito às exigências consagradas nos3 e 814 do CPC. Há, entretanto, uma diferença fundamental entre o arresto cautelardisponibilidade de bens da improbidade administrativa, suficiente para distingui-las.

Conforme observa a melhor doutrina, a medida de indisponibilidade de bens é mais enérgicarresto, porque enquanto esse somente diminui a disponibilidade sobre o bem, dissuadceiros de adquiri-lo em razão de eventual constituição de fraude, aquela cria uma proibiçenação, evitando qualquer espécie de transferência dos bens.8 Naturalmente que essa vedaçá eficaz após a averbação da medida cautelar no registro do bem (por exemplo, na matrícuóvel), sendo que para bens não registráveis a eventual alienação será ineficaz perante o cratamente como ocorre com o ato praticado em fraude à execução.

Justamente por se tratar de uma medida cautelar que busca garantir a eficácia de uma f

ecução de pagar quantia certa na hipótese de acolhimento do pedido condenatório da açã



probidade administrativa, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo com acerto que a mo deve atingir indistintamente todo o patrimônio do requerido, mas somente bens em ficiente para o ressarcimento do dano suportado pelo erário, conforme devidamente analisadpítulo 15, item 15.2.5.

2.2. Atos de improbidade e indisponibilidade

Nos termos do art. 7.º, parágrafo único, da Lei 8.429/1992, a indisponibilidade de bens re

bre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimultante do enriquecimento ilícito. Conforme devidamente analisado no Capítulo 5, são trpécies de atos de improbidade: (a) os que importam enriquecimento ilícito, tipificados no ar

os que causam prejuízo ao erário, tipificados no art. 10; e (c) os que atentam contra os princAdministração Pública, tipificados no art. 11.

É importante se perguntar se todas as tipificações legais, quando utilizadas como fundamenão de improbidade administrativa, permitem o ingresso da ação cautelar ora analisada. Nãalquer dúvida a respeito da abrangência das ações fundadas nos atos tipificados nos arts. 9.ºLIA, o mesmo não ocorrendo quanto aos atos tipificados no art. 11 da mesma lei. Sendo o aprobidade administrativa tipificado como aquele que atenta aos princípios da Administblica, será cabível a medida de indisponibilidade de bens?

Parcela da doutrina responde de forma afirmativa o questionamento, afirmando que mesmo oificados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992 podem gerar prejuízos ao erário, sendo, portmissível a medida cautelar.9 Entendo que a conclusão pelo cabimento é correta, mas o fundamnadequado. Havendo prejuízo ao erário, mesmo que o ato atente a princípios da Administblica, o ato será tipificado pelo art. 10 da referida lei, sendo, portanto, cabível a medida caurazão dessa tipificação.10

Mas mesmo que não se anteveja qualquer prejuízo ao erário decorrente do ato de improbministrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992, será cabível a medida de indisponibilidans para garantir o pagamento da multa civil sancionatória prevista pelo art. 12, III, da LIA. Ae a multa não seja forma de reparação de danos, conforme correto entendimento do Supbunal de Justiça, analisado no Capítulo 13, item 13.5.4.6, a indisponibilidade também se pre

garantir a futura execução dessa multa (obrigação pecuniária), de forma a ser cabível a mutelar mesmo sem que haja qualquer dano ao erário ou enriquecimento ilícito.

2.3. Legitimidade ativaNos termos do art. 7.º, caput , da Lei 8.429/1992, quando o ato de improbidade causar lesrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa respono inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado

Segundo os termos do dispositivo ora comentado, a representação ao Ministério Público parote as devidas providências visando a indisponibilidade de bens do indiciado será realizadaoridade administrativa responsável pelo processo administrativo regulado pelos arts. 14 e

A (indevidamente chamado de “inquérito” pelo art. 7.º, caput , da LIA). Ainda que seja plenam

bível imaginar o iter procedimental da indisponibilidade conforme previsto pelo art. 7.º da L



probidade Administrativa, é preciso reconhecer que ele não é o único caminho possível.

Nos termos do art. 15, caput , da Lei 8.429/1992, a comissão processante dará conhecimennistério Público e ao Tribunal de Contas da existência do processo administrativo para apu

ática de ato de improbidade, sendo, portanto, de conhecimento do Ministério Públicocedimento investigatório. Em razão dessa comunicação, o parquet , mesmo sem ter ovocado pela comissão processante para ingressar com a ação cautelar de indisponibiliendendo que há condições de fazer o pedido de indisponibilidade, assim procederá.11 Por o, é possível o trâmite de um inquérito civil anterior ou mesmo concomitante com o pro

ministrativo, numa outra oportunidade para o Ministério Público entender adequado o pedidisponibilidade sem que tenha sido provocado a tanto.12

O que deve ficar claro é que a representação da autoridade administrativa ao Ministério Púo é condição sine qua non para o pedido de indisponibilidade de bens, considerando-se qnistério Público pode tomar conhecimento dos fatos que ensejam o pedido da medida cauteltras formas. A concessão de tal medida, portanto, depende tão somente do pedido do Miniblico dirigido à autoridade judiciária e do preenchimento dos requisitos cautelares.

Por outro lado, sendo a Administração Pública legitimada ativa para a ação de improb

ministrativa, nos termos do art. 17 da Lei 8.429/1992, terá também legitimidade ativa para caue busca garantir a eficácia do resultado de tal ação judicial.13

Não se pode, portanto, concordar com opinião doutrinária que não só condiciona o pediddisponibilidade à representação da autoridade administrativa como também exige quormação seja realizada somente ao final do processo administrativo.14 O argumento de queeito não for indiciado administrativamente não poderá ser réu na ação judicia

disponibilidade funda-se em clara e inadmissível violação ao princípio da inafastabilidadisdição, consagrado no art. 5.º, XXXV, da CF. Qualquer sujeito poderá ser réu em qua

manda judicial sem que exista contra ele qualquer processo administrativo ou condenação bito, não havendo justificativa para tratamento diverso no tocante à medida cautelar ora anali

A preocupação com o contraditório e com a ampla defesa é legítima, mas nunca servirápedir a propositura de ação judicial, de qualquer natureza, inclusive as cautelares com pe

minares. Exigir como condição para que o sujeito se torne réu na ação de indisponibilidade diciamento no plano administrativo é criar uma condição para o exercício de ação injustificetendendo-se tratar o réu dessa ação cautelar específica de forma diferente de réus em opécies de demandas cautelares.

Ademais, o entendimento criaria um lapso temporal – o processo investigatório – no qspeito de ato de improbidade administrativa poderia dilapidar todo seu patrimônio semnhuma providência jurisdicional pudesse ser tomada para evitar tal dilapidação. Como se tar, condicionar o pedido de indisponibilidade à representação da autoridade administratival do procedimento investigatório criaria todas as condições para o acusado frustrar a efetivfutura ação de improbidade administrativa.

Interessante questão que pode ser levantada diz respeito a eventual discordância enoridade administrativa que conduz o processo investigatório e o Ministério Público. Baginar que, mesmo instado a tanto, o Ministério Público entenda que não há condições pdido de indisponibilidade em juízo, restando inerte. Acredito que nesse caso não



ssibilidade de a autoridade administrativa realizar o pedido diretamente em juízo. Não qnistério Público seja o legitimado exclusivo para tal pedido, como sugere a redação do arput , da Lei 8.249/1992, mas porque falta tal legitimidade à autoridade administrativa que conocesso investigatório.

Conclusivamente, entendo que o pedido de indisponibilidade dos bens tem natureza cautemo tal, se presta a garantir a efetividade do processo principal. Partindo desse pressuposto, itimidade ativa para o pedido cautelar todos os sujeitos que são legitimados à propositu

ocesso principal, nos termos do art. 17, caput , da Lei de Improbidade Administrativa.

2.4. Objeto da garantia

Segundo o parágrafo único do art. 7.º da Lei 8.429/1992, a indisponibilidade ora analairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acrésrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

Uma leitura mais atenta do art. 12 da LIA, que versa não só sobre as penas imputáveprobo, mas também sobre as reparações devidas pelo mesmo, levará o intérprete a conclui

stem três medidas que podem gerar uma execução civil no caso de procedência do pedidrda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; (ii) ressarcimento integral do da) aplicação da multa civil. Nesses três casos será cabível a execução de entrega de bens (s bens) e, mais frequentemente, a de pagamento da quantia certa.

A observação é interessante porque o dispositivo ora analisado prevê expressamente qrantia gerada pela indisponibilidade de bens refere-se exclusivamente às tutelas de perda dosalores acrescidos ilicitamente ao patrimônio e à reparação integral do dano gerado ao erárioqualquer previsão quanto à multa civil, que gerará uma obrigação de pagar quantia certa quexecutada, também dependerá de patrimônio do devedor para ser satisfeita. Poderia ser

utelar de indisponibilidade de bens também para garantir a futura execução da multa civilstante o silêncio do art. 12, parágrafo único, da Lei 8.429/1992?

Parcela doutrinária entende que a ausência de previsão legal da multa civil a exclui do âmbidida de indisponibilidade, que deve ser limitada à perda de bens ou valores obtidos ilicitameeparação do dano gerado ao erário.15 Não é esse, entretanto, o entendimento do Superior TriJustiça, que inclui a multa civil no cálculo da indisponibilidade, ressaltando que a garanti

mo objeto o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário e o pagamento da multa amada de “sanção autônoma”.16

Compreende-se a interpretação ampliativa dada ao art. 7.º, parágrafo único, da Lei 8.429/mando-se como fundamento o espírito da lei. A redação do dispositivo demonstra que a meocupação do legislador foi com a reparação de danos suportados pelo erário, o que é totalmmpreensível. Ocorre, entretanto, que uma medida cautelar como a de indisponibilidade dem como objetivo garantir a eficácia da futura execução de pagar quantia certa, e dentro

etivo não se poderá excluir o valor gerado pela aplicação da multa civil.17

O espírito da lei é garantir a eficácia da decisão de procedência na ação de improbministrativa e, se essa decisão contém um capítulo condenatório que fixa uma multa civil, n

alquer sentido lógico ou jurídico em se excluir tal capítulo do âmbito garantidor da mediddisponibilidade de bens. A exclusão, nesse caso, poderia contribuir com uma ineficácia parc



ão de improbidade administrativa, o que certamente não era a vontade do legislador ao crpositivo ora analisado.

Outra interessante questão que envolve o objeto da indisponibilidade de bens diz respeito a ns que compõem o patrimônio do devedor devem suportar a medida de constrição judicial.

No Superior Tribunal de Justiça está consolidado o entendimento de que mesmo bens adquies da prática do ato de improbidade administrativa devam suportar a medid

disponibilidade, bastando para tanto que estejam no patrimônio do devedor no moment

tivação da medida cautelar.

18

Entendo correto o entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, somente chamtenção para o fato de que a medida cautelar se presta a garantir a futura execução de pagar quta em razão do prejuízo gerado ao erário e referente à aplicação da multa civil. Nesse caso, pporta se o bem foi integrado ao patrimônio do ímprobo antes ou depois da prática do aprobidade administrativa, sendo plenamente aplicável na responsabilização patrimonial eito o art. 591 do CPC.

2.5. Limites impostos ao ato de constrição

Conforme já devidamente demonstrado, a cautelar de indisponibilidade de bens ora analisadmo função garantir a eficácia da futura execução de pagar quantia certa resultante da sentenocedência na ação de improbidade administrativa. Nesse sentido, a constrição judicial devficiente para proporcionar tal eficácia, o que vincula o juiz ao valor, ainda que estimativo, qscará satisfazer no momento executivo.

Não há, portanto, qualquer sentido lógico ou jurídico na determinação de constrição de torimônio do pretenso ímprobo, sem qualquer correspondência com o valor da satisfação qscará pela execução. A constrição de todo o patrimônio nesse caso se prestaria apenas a sanccusado pela prática do ato de improbidade administrativa, numa espécie de vingança privadde atender bem a ânsia de justiça contra aqueles que supostamente desfalcam o erário, mompatível com a ideia moderna de execução. A medida, afinal, é executiva, e não sancionatór

Medidas executivas de vingança privada, tais como a morte ou a escravidão do devedor, ou perda de todo o seu patrimônio independentemente do valor da dívida ficaram num patante, sendo incompatíveis com o processo de humanização pelo qual passou a execução cssa forma, deve ser elogiada a postura do Superior Tribunal de Justiça quando decidestência de uma correlação entre o valor dos bens que serão objeto da cautela

disponibilidade e o valor da execução cuja satisfação se busca garantir.21

Há, inclusive, interessante decisão do Superior Tribunal de Justiça que determina a diminuiçrangência da medida cautelar de indisponibilidade quando essa recai no patrimônio dos pretvedores solidários representando o total do valor a ser garantido para cada um dividualmente. Reconhecendo um excesso de cautela, já que é a responsabilidade solidária, não para que cada um dos acusados tenha bens indisponíveis em valor representativo do to

etensa dívida, decide corretamente o tribunal que a medida deve se limitar a tornar indisponns dos devedores no valor total da dívida.22

Tema interessante respeitante aos limites do ato de constrição diz respeito à possibilidade



disponibilidade atingir bem de família. Naturalmente, se o bem foi adquirido de forma ilícita, produto do enriquecimento ilícito, responderá normalmente pela execução e, por isso, deveto da indisponibilidade. Por outro lado, o art. 3.º, VI, da Lei 8.009/1990 afapenhorabilidade do bem de família quando adquirido com produto de crime ou em execuçãntença penal condenatória. A natureza cível da ação de improbidade administrativa plicável a segunda parte do dispositivo, mas se restar configurado que o ato de improb

ministrativa foi criminoso, será possível a penhora do bem de família e, por consequênciadisponibilidade cautelar deve ser admitida.23

Mas, e nos demais casos, em que o bem tenha sido adquirido de forma lícita, sem quanculação com o ato de improbidade administrativa, ou ainda não haver crime no ato praticadousado?

Segundo entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, a natureza de “bemília” não afasta a possibilidade de o bem ser atingido pela medida cauteladisponibilidade.24 Não parece ser esse, entretanto, o melhor entendimento.

Ainda que as decisões do Superior Tribunal de Justiça defendam uma diferença endisponibilidade – voltada somente a evitar a alienação do bem – e a penhora – ato de garant

isfação do direito de crédito –, a função da indisponibilidade continua a ser a garantia de efifutura execução de pagar quantia certa. Sendo o bem de família impenhorável, não há qua

ntido em torná-lo indisponível porque, no momento executivo, esse bem não poderá serisfação do direito, de forma que não terá qualquer sentido proceder à sua constrição cautelar.

Como defendo a proximidade dessa cautelar de indisponibilidade com a cautelar de arendo plenamente aplicável o entendimento, consagrado inclusive no próprio Superior Tribun

stiça,26 que aponta para a impossibilidade de o arresto recair sobre bem de família, justamentepossibilidade de penhora de tal bem na futura execução de pagar quantia certa.

2.6. Forma do pedido de indisponibilidade

Como está redigido o art. 7.º, caput , da Lei de Improbidade Administrativa, conclui-se qdida de indisponibilidade será requerida por meio de processo cautelar antecedente, ou seja,oferecimento da ação principal de improbidade administrativa. Não se nega essa possibil

e, inclusive, pode se mostrar a forma mais inteligente de se elaborar o pedido em razãgência da situação. Mas, pergunta-se: é possível o pedido incidental da medida cautelar duraão de improbidade administrativa?

Parece não haver dúvida a respeito da admissibilidade desse pedido incidental, até porquia qualquer sentido se criar uma vedação à proteção cautelar exclusivamente por já existir ancipal. Se a função da medida cautelar é garantir a eficácia da futura execução de pagar quuco importa se já existe ou não a ação principal. Assim é com qualquer cautelar, e não erente com a indisponibilidade prevista no art. 7.º, caput , da Lei 8.249/1992.

A questão principal, na realidade, não é essa. O pedido incidental é admitido mas, para tantocessário o ingresso de um processo cautelar incidental de indisponibilidade ou esse pedido p

realizado incidentalmente na própria ação principal? Atualmente, há séria divergência doutri

respeito da manutenção no sistema processual brasileiro do processo cautelar incidentapecial após a nova redação dada ao art. 273, § 7.º, do CPC. Para alguns, não existe ma



ocesso, sendo o pedido feito incidentalmente, em atenção ao sincretismo processual,27 enqtros defendem que ainda existe o processo cautelar incidental, em especial para as tutelas qudiscutivelmente a natureza de cautelar.28

Especificamente quanto à cautelar de indisponibilidade de bens e à ação de improbministrativa, a doutrina majoritária entende ser cabível o pedido incidental, sem a necessidaação de novo processo de natureza cautelar.29 O Superior Tribunal de Justiça, ao admitir qópria petição inicial da ação de improbidade seja elaborado o pedido de indisponibilidans,30 demonstra com clareza que também adotou o entendimento de que o pedido durante a açprobidade deve ser realizado de forma incidental, sem a necessidade de criação de um ocesso.31

Por fim, cabe registrar que o prazo previsto no art. 17, caput , da Lei 8.429/1992, analisadpítulo 15, item 15.2.9, só se justifica nas cautelares antecedentes, que precedem à ação prinimprobidade administrativa. Sendo feito o pedido incidentalmente, naturalmente não haverá

ra o ingresso da ação principal que, nesse caso, já estará em trâmite.

2.7. Concessão liminar da medida cautelar

As medidas de tutela de urgência podem ser concedidas com base no princípio do contraddicional ou do contraditório diferido, também chamado de postecipado. A estrutura básicntraditório é: (i) pedido; (ii) informação da parte contrária; (iii) reação possível; e (iv) decisstrutura mais adequada do princípio do contraditório, porque a decisão a ser proferida peloocorre depois da oportunidade de ambas as partes manifestarem-se a respeito da matériamará o objeto da decisão.

Essa ordem, apesar de ser a preferível, pode excepcionalmente ser afastada pelo legislador, orre na concessão das tutelas de urgência inaudita altera partes, em situações de ex

gência, nas quais a decisão do juiz deve preceder a informação e a reação da parte contsse caso, haverá um “contraditório diferido ou postecipado”, porque, apesar de os elemenciais do princípio continuarem a existir, a inversão da sua ordem tradicional antecipa a de

ra o momento imediatamente posterior ao pedido da parte.32 A estrutura do contraditório dif(i) pedido; (ii) decisão; (iii) informação da parte contrária; e (iv) decisão.

Ainda que excepcional, em situações de extrema urgência se vem admitindo a concessão de tuurgência antes mesmo da oitiva da parte contrária, que será intimada da decisão concessivela, só podendo reagir a partir desse momento. Não há qualquer razão para que o contrad

erido não seja também aplicado à cautelar de indisponibilidade de bens ora analisada. ntrário, sendo medida voltada à garantia de eficácia de execução que busca recompor o em ainda maior razão deve se permitir, sempre que indispensável, a utilização do princípntraditório de forma diferida. É nesse sentido a jurisprudência firmada no Superior Tribunstiça.33

Interessante notar a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de qebimento da petição inicial prevista pelo art. 17, § 7.º, da Lei 8.249/1992 é medida procedim

clusiva da ação principal de improbidade administrativa, de forma a não ser necessá

ebimento da petição inicial da ação cautelar para somente depois se conceder a mediddisponibilidade.34 Esse entendimento é importante porque confirma a possibilidade de conc



audita altera parte da medida de indisponibilidade de bens.

Ressalte-se, por fim, ser inaplicável à ação de improbidade administrativa a exigência preo art. 2.º da Lei 8.437/1992.35 A exigência de que no mandado de segurança coletivo e nail pública, a liminar só possa ser concedida após a audiência do representante judicial da pídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas não é caação de improbidade administrativa porque nessa espécie de ação coletiva a pessoa jurídieito público é a vítima do ato de improbidade,36 sendo tal demanda voltada ao ato praticadoente público e não pela pessoa jurídica de direito público.37 O polo passivo, inclusive,mposto pelos sujeitos acusados pelo ato de improbidade, e não pela pessoa jurídica de dblico lesada por tal ato.

2.8. Requisitos para a concessão

Como toda tutela cautelar, a indisponibilidade de bens ora analisada depende da presençmus boni iuris e do periculum in mora para que possa ser concedida.

Quanto ao fumus boni iuris, parece não haver qualquer polêmica, sendo, como em toda caute

obabilidade de existência do direito material que será discutido na ação principal. Nopecífico da improbidade administrativa, o convencimento do juízo é de que há umaobabilidade do ato tipificado na Lei 8.429/1992 ter efetivamente ocorrido. Nos termos de decSuperior Tribunal de Justiça, deve restar demonstrada a existência de indícios da prática dosificados nos arts. 9.º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa.38

Já no tocante ao periculum in mora, a questão não é tão tranquila. Apesar de ser amplamjoritário o entendimento pela exigência desse requisito para a concessão da indisponibilida

ns, não há homogeneidade quanto à forma de seu preenchimento no caso concreto.

Por um lado, existe a tese de que deve ser comprovado concretamente o perigo de ineficácura e eventual execução, assim como ocorre em todas as medidas cautelares.39 Para essa corutrinária deve restar comprovado o perigo de dilapidação ou o desvio patrimonial do acusaprobidade para que se justifique a concessão da medida cautelar. Sendo a cautelar espécela que visa garantir a eficácia do resultado de um processo principal, se no caso não ho

dicação de que o resultado de tal processo corre qualquer risco de ineficácia, não haverá ra a determinação de indisponibilidade de bens.

O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, consolidou o entendimento de que esse perigficácia na tutela de recomposição do Erário é presumido, de forma que a indisponibilidade

determinada mesmo sem qualquer demonstração concreta de que a medida seja necessáriarantir a futura execução de pagar quantia certa.40 Parcela da doutrina apoia o entendimisprudencial baseando-se na extrema dificuldade em se demonstrar, ainda que de forma indicntenção de dilapidação patrimonial pelo sujeito que é acusado da prática de ato de improbministrativa.41

Não consigo, do ponto de vista processual, aceitar a tese consagrada no Superior Tribunstiça de periculum in mora presumido. Se o arresto cautelar depende da prova desse requmo pode uma medida ainda mais severa prescindir de tal prova? O argumento de que a defe

ário justificaria tal presunção pode parecer simpática à população já esgotada diante de tantoto da coisa pública, mas não se sustenta juridicamente. Se assim fosse, não só a medida cau



indisponibilidade de bens ora analisada se beneficiaria da presunção, mas todas as meutelares que pudessem de alguma forma garantir uma efetiva reparação ao erário. Não setícia de outras cautelares nesses termos gozando de tal prerrogativa.

Por outro lado, o argumento de que a comprovação do periculum in mora se mosremamente difícil no caso concreto e poderia inviabilizar a medida cautelar desconsider

mpleto a excepcionalidade dessa medida. Deve se lembrar que a cognição realizada pelo juizoncessão da medida cautelar é sumária, fundada num juízo de probabilidade, de forma que m

dícios de que há um perigo de ineficácia do resultado final já são suficientes para a concessdida. Pode-se até imaginar que em decorrência das dificuldades de tal prova o juiz amen

eenchimento desse requisito, se satisfazendo com uma mera possibilidade de dilapidaçãrimônio. Presumir tal perigo, entretanto, não parece razoável.

2.9. Prazo para a propositura da ação principal

Quando a medida cautelar é obtida em sede de processo antecedente, prevê o art. 806 do CPazo de 30 dias para o ingresso da ação principal, com o nítido objetivo de evitar que a mutelar, provisória por natureza, se eternize. Favorecida a parte com a proteção cautelar, ccussão da efetiva existência do direito material, que se dará com a devida ação principal, sstante razoável o prazo de 30 dias para a sua propositura.

A redação do dispositivo legal é suficientemente clara ao estabelecer que o termo inicintagem do prazo é a efetivação da medida cautelar, ou seja, é o efetivo cumprimento no planos da decisão concessiva da tutela cautelar. Para fins de contagem do prazo do art. 806 do Celevante o momento da propositura do processo ou mesmo da concessão da tutela; o omento que interessa é o da efetivação da medida cautelar. Registre-se que, em respeincípio do contraditório, o prazo só terá início após a intimação da parte de que a medida cau

devidamente cumprida.42 Sendo parcialmente efetivada a decisão judicial, o prazo terntagem iniciada, considerando-se que nesse caso já existe tutela cautelar a proteger a parte, e parcial.43 Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que, sendo diversos os réus, o prazo popositura da ação principal somente tem início para aqueles que sofreram constrição judicius bens.44

O art. 17, caput , da Lei de Improbidade Administrativa, prevê regra idêntica àquela consaart. 806 do CPC, sendo nesse sentido até mesmo desnecessária. E as mesmas considericáveis a todas as medidas cautelares antecedentes são aplicáveis à cautelar de indisponibil

ecedente à ação de improbidade administrativa. O Superior Tribunal de Justiça, inclusivcidiu que o termo inicial do prazo para o ingresso da ação de improbidade administrativmeiro ato de constrição judicial e não o momento em que se completa a medida de constriatamente como ocorre em qualquer outra ação cautelar antecedente.

O objetivo de não eternizar a medida cautelar é providência que se impõe nas situações cautee geram à parte contrária uma constrição de bens ou restrição de direitos, não sendo justifie o réu permaneça indefinitivamente nessa situação de desvantagem material.46 Dessa formso de a medida cautelar não gerar prejuízo ao requerido em termos de constrição de bens otrição de direitos, não se justifica a aplicação da regra legal, como ocorre nas cauteramente conservativas (protestos, interpelações e notificações) e nas cautelares probatórias.4



certamente, o caso da cautelar de indisponibilidade de bens que, com sua natureza de constriçns, gera inegável dano ao requerido, de forma a ser totalmente justificável a exigência popositura da ação principal em 30 dias da efetivação da medida.

Há viva controvérsia a respeito da natureza jurídica desse prazo. Enquanto parcela da doustenta tratar-se de prazo decadencial,48 afirmando-o fatal e improrrogável,49 outra parcela centendimento, asseverando ser possível que o prazo legal seja suspenso ou interrompido.50 E

cisão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de tratar-se de prazo decadencial.51 De quama, seja qual for a natureza do prazo, naturalmente seu decurso não impedirá a propositu

ão principal, sendo, na realidade, um prazo para a manutenção da eficácia da medida cauncedida em sede antecedente. Descumprido o prazo legal, a medida cautelar extinguiu-se ipso

seja, perdeu sua eficácia automaticamente,52 mas o direito à ação principal não será em tado.

Entendo que a perda de eficácia da medida cautelar não deva necessariamente gerar a extinção cautelar, que poderá seguir sem a tutela concedida em sede liminar. O Superior Tribunstiça, entretanto, entende que a não propositura da ação principal dentro do prazo legal acarrinção do processo cautelar sem a resolução do mérito,53 havendo inclusive decisão espe

sse sentido a respeito da cautelar de indisponibilidade de bens antecedente à ação de improbministrativa.54

3. SEQUESTRO


É significativamente polêmica a natureza jurídica da medida cautelar prevista no art. 16 d29/1992. Pela previsão expressa da lei trata-se de uma cautelar de sequestro, inclusive devaplicar a ela o procedimento estabelecido para essa espécie de cautelar nos arts. 822 a 82C. Ainda assim, controverte a doutrina a respeito da natureza dessa medida, não sendo poucutrinadores que defendem um equívoco da lei ao nominar de sequestro uma cautelar de arresto

São variados os motivos que levam a doutrina a diferenciar as cautelares de arresto e sequo arresto garante a eficácia de futura execução de pagar quantia certa e o sequestro gara

cácia de futura execução de entregar coisa;56 (b) o arresto tem como objeto bens indeterminpatrimônio do pretenso devedor e o sequestro tem como objeto bens determinados do patrimrequerido;57 (c) no arresto não existe dúvida a respeito de quem é o dono da coisa cons

quanto no sequestro a coisa objeto de constrição foi, é ou será litigiosa,58 ou seja, existeerteza subjetiva a respeito de quem é o dono; (d) o bem arrestado em determinado mom

ecutivo passa a ser objeto de penhora, ao passo que o bem sequestrado passa a ser objepósito.59

As diferenças entre o arresto e o sequestro, entretanto, não impedem um tratamento procedimmogêneo dessas duas espécies de cautelar. Conforme a previsão do art. 823 do CPC, aplica-questro, no que couber, o estatuído acerca do arresto, naturalmente excluindo-se a priori os3 e 814 do CPC, de aplicação exclusiva ao arresto. De qualquer forma, ao menos no c

adêmico, é interessante definir qual a espécie de cautelar prevista no art. 16 da Lei 8.429/199



Segundo o art. 16, caput , da LIA, a decretação do sequestro recairá sobre bens do agenceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, sendo clarsse caso estar-se-á a busca de bens resultantes de aquisições geradas com o dinheiro subtraídrio. Partindo dessa premissa, haverá uma cautelar que garantirá uma futura execução de pantia certa, função desenvolvida pela cautelar de arresto.

Corroborando o entendimento de que a cautelar ora analisada seja efetivamente um arresto m sequestro, o art. 16, § 2.º, da Lei 8.429/1992 prevê expressamente a possibilidade de bloquentas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior. A constrição nheiro, no Brasil e no exterior, naturalmente se presta a garantir uma futura execução de antia certa, espécie de execução que não é garantida pela cautelar de sequestro.

O problema é que, ao se admitir a cautelar de sequestro como sendo na realidade um arrverá sobreposição de cautelares na Lei 8.429/1992 que, ao prever a cautelar de indisponibilbens, já previu uma cautelar com características de arresto. Há até mesmo doutrina que berenciar as duas cautelares, afirmando que na indisponibilidade haverá apenas uma proibiçenação, enquanto no segundo caso haverá uma efetiva constrição judicial. Ainda que se admerença, em ambos os casos o que se busca é preservar a eficácia da futura execução de

antia certa.Acredito ser cabível uma medida de sequestro como cautelar associada à ação de improb

ministrativa, mas não consigo enxergar essa natureza na cautelar prevista no art. 16 da Lprobidade Administrativa. A cautelar de sequestro se voltaria à apreensão de bens indevidamsviados da Administração Pública, de forma a garantir um retorno desses bens ao patrimblico numa futura execução de entrega de bem. Não parece, entretanto, que o objeto da cautelaalisada seja limitado a tal ato de constrição judicial.

Apesar de verificar uma similitude entre a cautelar de indisponibilidade e de sequestro, incl

m a indicação das mesmas posturas do ímprobo que justificam a necessidade da garantia caunteressante a utilização da medida de sequestro em duas hipóteses: (a) quando houver o desvm do patrimônio público,60 e (b) quando for possível a indicação específica de bens a seto de constrição judicial. Dessa forma, tem-se uma diferença entre as duas cautelares.

Há, inclusive, parcela da doutrina que defende uma natureza dupla da medida cautelaalisada, podendo tanto ter natureza de arresto como de sequestro. Por esse entendimentopenderá do objeto do pedido da constrição: (a) terá natureza de arresto se visar garansarcimento integral do dano, recaindo sobre todo o patrimônio do acusado de improbidade, o

á natureza de sequestro se pretender a constrição de bens determinados do patrimôniusado.61

No Superior Tribunal de Justiça há entendimento consolidado de que na indisponibilevista no art. 7.º da Lei 8.429/1992 o autor do pedido não precisa individualizar os bens sobais recairá a constrição judicial, dando a entender que todo o patrimônio do acusado pportar a medida cautelar, enquanto na cautelar de sequestro previsto pelo art. 16 da mesmagida tal individualização, considerando-se que a medida cautelar abrangerá bens determinadrimônio do acusado.62

A distinção não é suficiente para definir a natureza da cautelar ora analisada. Insisto qndamental para se determinar se a cautelar é um arresto ou um sequestro é a espécie de obrig



e será objeto da execução por parte do credor: sendo uma obrigação de pagar quantia ceutelar será de arresto; sendo uma obrigação de entregar coisa, a cautelar será de sequestro.

É interessante notar que os autores de ação de improbidade administrativa, em especnistério Público, geralmente fazem o pedido de indisponibilidade e de sequestro de benma a toda e qualquer tutela cautelar estar incluída no pedido formulado. A postura é intelirque foge de eventuais armadilhas acadêmicas, que poderiam gerar uma indevida limitaçdido cautelar a depender da premissa adotada quanto à natureza jurídica das medidas previstas. 7.º e 16 da Lei de Improbidade Administrativa.

3.2. Atos de improbidade e sequestro

Como ocorre na cautelar de indisponibilidade de bens, também na cautelar de sequestro há drespeito de quais ações principais de improbidade administrativa poderão ter seu resurantido por tal cautelar. E mais uma vez o dispositivo associa a ideia de cautelar coriquecimento ilícito ou o dano gerado ao patrimônio público, o que remete o intérprete aos atprobidade tipificados nos arts. 9.º e 10 da Lei 8.429/1992, excluindo-se os atos tipificados 11 da mesma lei.

Partindo-se da premissa de que a medida tenha efetivamente natureza de sequestro, recaindo ns determinados do patrimônio do acusado pela prática de ato de improbidade, tem realmntido ser excluído o ato de improbidade que, apesar de atentar contra os princípioministração Pública, não gera enriquecimento ilícito nem dano ao patrimônio público (art. 11

Como defendo a natureza de arresto dessa medida, entendo cabível sua concessão para garagamento da multa civil sancionatória, exatamente como foi defendido no tocandisponibilidade de bens. Mas reconheço que, partindo-se de premissa de que tal cautelmente um sequestro, que recaia sobre bens específicos adquiridos com dinheiro desviad

rio ou subtraídos do patrimônio público, não vejo como a medida cautelar ora analisada posslizada quando o ato de improbidade administrativa for aquele previsto pelo art. 11 da29/1992.

3.3. Legitimidade ativa

Nos termos do art. 16, caput , da Lei 8.429/1992, havendo fundados indícios de responsabiliomissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao mpetente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriqu

itamente ou causado dano ao patrimônio público.Da mesma forma que previsto na cautelar de indisponibilidade de bens, existe um procedim

evisto em lei para que o pedido de sequestro seja realizado em juízo, tendo início cpresentação da comissão processante responsável pelo processo administrativo. E, da mma que ocorre na indisponibilidade, na cautelar ora analisada tal representação é dispeno seria admissível a criação de uma condição para o exercício da ação cautelar nesse sentido

O mais interessante do artigo legal que prevê o sequestro na Lei de Improbidade Administraxpressa menção à legitimidade da procuradoria do órgão lesado pelo ato de improbidade p

dida cautelar, restando indiscutível que para a legitimidade cautelar basta ter a legitimidade p



ão principal da improbidade administrativa,64 exatamente como defendido no tocante ao pedidisponibilidade de bens, a par da omissão legislativa quanto à essa cautelar.

3.4. Objeto da garantia

No tocante ao objeto da medida cautelar prevista no art. 16 da Lei 8.429/1992, prescindível a determinação de sua real natureza jurídica. Conforme já analisado, caso entena natureza de arresto cautelar, haverá uma sobreposição com a cautelar de indisponibilida

ns, de forma que o objeto da garantia será o mesmo em ambas as medidas. Partindo-se da premque a medida cautelar tem natureza de sequestro, como sugere o texto da lei, os bens a seto da constrição judicial serão determinados, devendo ser especificados pelo autor emição inicial.

Novamente chamo a atenção para o disposto no art. 16, § 2.º, da Lei de Improbministrativa, que admite o sequestro de contas bancárias e aplicações financeiras mantiderior, hipótese frequentemente ensejadora da medida cautelar ora analisada. Partindo-

emissa de que a medida é realmente um sequestro, caberá ao autor a indicação de quais conicações devem sofrer as medidas de constrição.

3.5. Limites impostos ao ato de constrição

Conforme analisado no Capítulo 15, item 15.2.4, o Superior Tribunal de Justiça pacificendimento de que para a indisponibilidade de bens prevista no art. 7.º da Lei 8.249/1992 adque a constrição recaia sobre bens adquiridos antes da prática do ato de improb

ministrativa. O entendimento deve ser elogiado porque a garantia de futuro ressarcimento ao eve recair sobre todo o patrimônio do acusado, independentemente do momento em que o bemr ele obtido.

Naturalmente que, ao se dar natureza jurídica de arresto à cautelar prevista pelo art. 16 da Lnclusão deve ser a mesma. Se a medida cautelar servirá ao ressarcimento do prejuízo geradrio, todos os bens do patrimônio do ímprobo devem ser objeto de constrição, sempre no limor que deverá ser cobrado em via executiva.

Por outro lado, tratando-se de medida cautelar de sequestro, parece que o melhor entendimear uma limitação temporal para que incida a constrição judicial. Se a medida visa a contriçns adquiridos com valores obtidos ilegalmente ou de bens desviados do patrimônio púburalmente somente aqueles bens adquiridos após a prática do ato de improbidade administr

derão suportar a medida de constrição judicial.65

Já no tocante aos bens impenhoráveis, em especial o bem de família, mais uma vez é essenerminação da natureza jurídica da medida cautelar.

Tendo natureza jurídica de arresto, as mesmas considerações já realizadas no tocandisponibilidade de bens podem ser aplicadas, de forma que não teria qualquer justificativa lóídica a constrição recair sobre bem que não poderá servir à satisfação do direito de crédito.

Por outro lado, tratando-se efetivamente de sequestro, recaindo sobre bens determinsviados do Poder Público, qualquer bem será objeto da constrição judicial, inclusive aqueleham a característica da impenhorabilidade.66 Na realidade, o problema pode ser resolvid



ma bastante simples: se realmente a cautelar é um sequestro, não haverá penhora de bens na fecução, que por ser de entregar coisa, será garantida com o depósito de bens. Só esse argume

suficiente para afastar qualquer limitação da constrição judicial recair sobre bens impenhorálusive o bem de família.

3.6. Forma do pedido de sequestro

O art. 16, § 1.º, da Lei 8.429/1992 determina a aplicação ao sequestro previsto no cap

positivo legal das regras procedimentais previstas nos arts. 822 a 825 do CPC, dando a ente o sequestro previsto especificamente na Lei de Improbidade Administrativa é, na realidadquestro cautelar como outro qualquer. Ainda que a própria redação do dispositivo parcialmsminta tal conclusão, partindo-se da premissa de ser efetivamente um sequestro cautelar quage a questão da forma de veiculação do pedido para a constrição judicial.

Atualmente se discute na doutrina a respeito da manutenção do processo cautelar incidstindo considerável corrente doutrinária a defender seu desaparecimento, de forma que, ao trâmite o processo principal, bastaria um pedido incidental para a obtenção da tutela cautel

ocesso cautelar autônomo, portanto, restaria apenas para as hipóteses de pretensão de utelar antecedentes ao processo principal.No plano da improbidade administrativa o tema parece não despertar maiores debates. Tautrina67 quanto o Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do que se verifica na cauteldisponibilidade analisada no Capítulo 15, item 15.2.6, permitem que o pedido seja elaboradio de processo cautelar antecedente ou apenas incidentalmente quando já em trâmite a ncipal de improbidade administrativa.

3.7. Concessão liminar do sequestro

Mais uma vez confirmando a extrema proximidade entre a cautelar de indisponibilidade deevista no art. 7.º da LIA e de sequestro prevista no art. 16 da mesma lei, aplica-se a essa segpécie de cautelar as mesmas considerações já tecidas a respeito da primeira no tocassibilidade de concessão da medida liminar, antes mesmo da oitiva do réu. É nesse selusive, o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça.68

Da mesma forma, é consagrado o entendimento de que essa decisão liminar a ser concediópria ação principal de improbidade administrativa, quando o pedido é feito incidentalmente,

proferida antes mesmo do recebimento da petição inicial, que é exigência para a admiss

ão principal, e nunca para a concessão de uma tutela cautelar inaudita altera partes. Nesse sentendimento do Superior Tribunal de Justiça.69


Conforme já restou amplamente demonstrado, existe muita dúvida a respeito da real natídica da medida prevista no art. 16 da Lei de Improbidade Administrativa. Não obstagável divergência, a doutrina é tranquila a apontar a natureza cautelar da medida lá previsma a ser indispensável para sua concessão o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Como o art. 16, § 1.º, da Lei 8.429/1992 prevê a aplicação ao sequestro da improb



ministrativa das regras procedimentais consagradas nos arts. 822 a 825 do CPC, poderncluir que o preenchimento dos requisitos clássicos para a concessão da tutela cautelar devguir as exigências legais previstas no art. 822 do CPC. Há doutrina, inclusive, que faz verdanástica hermenêutica para tipificar as hipóteses do art. 822 do CPC ao sequestro previsto pelda Lei de Improbidade Administrativa. A conclusão, entretanto, passa pela efetiva aplicabilart. 822 do CPC a cautelar de sequestro.

Valendo-se da mesma criticada técnica aplicada no arresto cautelar, o legislador arpressamente as causas para a concessão do sequestro cautelar no art. 822 do CPC, criandoustificável limitação ao âmbito de aplicação dessa medida cautelar. Diante do poder gerutela, não se pode admitir qualquer limitação à concessão da tutela cautelar com o objetivolver uma crise jurídica de perigo, sendo nisso unânime a doutrina nacional, que somente dicomo deve ser adotada a ampliação protetiva do sequestro cautelar além das causas previst 822 do CPC. Enquanto parcela da doutrina entende que o rol é meramente taxativo, 70

rcela prefere, por razões de relativa segurança legislativa, fazer interpretação do dispositivoeral, trabalhando com um “sequestro atípico”,71 sempre que a medida cautelar se fizer necessáo estiverem presentes as causas previstas pelo art. 822 do CPC.

Seja qual for a opção adotada, é importante consignar o acerto da doutrina pátria em afirmar eito de constrição de bens determinados em sede cautelar como forma de garantir a eficácura execução para entrega de coisa exige, como todas as cautelares, o fumus boni iuris

riculum in mora, não se admitindo que esses requisitos sejam resultado de uma taxaçãopositivo legal. Ainda assim, é interessante analisar as causas previstas no art. 822 do CPCvirão como norte inicial ao juiz no julgamento das cautelares de sequestro.

Dessa forma, não há qualquer necessidade real de se aplicar o art. 822 do CPC ao sequesti de Improbidade Administrativa, bastando para que seja concedida a medida a presença d

rigo de ineficácia do resultado do processo principal ( periculum in mora) e uma consideobabilidade de o ato de improbidade administrativa ter sido cometido ( fumus boni iuris).

O ponto mais polêmico diz respeito ao periculum in mora. O Superior Tribunal de Justiça pender o entendimento já consagrado a respeito da indisponibilidade de bens à cautela

questro, de forma a presumir a existência do periculum in mora. As decisões que tratam dostumeiramente se referem à indisponibilidade de bens e ao sequestro.72

Não concordo com o entendimento doutrinário que defende ser necessária a comprovaçãtivo periculum in mora na cautelar de sequestro, não sendo essa a realidade da cautel

disponibilidade de bens.

73

Não vejo diferença substancial entre as duas medidas cautelares ptamento diferenciado. Ou bem se exige a prova do periculum in mora em ambas, ou em amriculum in mora será presumido. As mesmas justificativas para se admitir a presunção quisito na indisponibilidade de bens aplicam-se à cautelar de sequestro.

Como já tive oportunidade de afirmar, não entendo correta a tese consagrada pelo Supbunal de Justiça de presunção do periculum in mora. Se esse é o meu entendimento p

utelar de indisponibilidade de bens, não vejo porque modificá-lo para a cautelar de sequestro

4. PRAZO PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO PRINCIPAL



Todas as considerações feitas a respeito do tema para a cautelar de indisponibilidade de bepítulo 15, item 15.2.9 aplicam-se à cautelar de sequestro.

5. AFASTAMENTO PROVISÓRIO DO CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO


A doutrina parece tranquila na conclusão de que o afastamento provisório do cargo, empreg

nção previsto no art. 20, parágrafo único, da Lei 8.429/1992 tem natureza cautelar.74 A concrece acertada justamente pela motivação do afastamento presente no dispositivo legal menciormitir a realização regular da instrução probatória. A cautelaridade da medida é explicadarigo de que sem a medida a instrução da prova venha a ser sacrificada e, como consequênópria qualidade da prestação de tutela jurisdicional.

É de fundamental relevância a exata determinação da natureza dessa medida no âmbito da urgência, porque a conclusão de se tratar de uma tutela antecipada poderia am

nsideravelmente seu plano de atuação. Como ensina a melhor doutrina, a tutela antecipa

pécie de tutela de urgência que antecipa os efeitos práticos da tutela a ser concfinitivamente, de forma a criar uma situação fática idêntica àquela que será criada com a vfinitiva da parte (trânsito em julgado da decisão de procedência).

O art. 20, caput , da Lei 8.429/1992 prevê que a perda da função pública e a suspensãoeitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Tal nsagra expressamente o princípio da presunção de inocência previsto no art. 5.º, LVII, aplicáalquer réu que venha a sofrer sanções, sejam elas de natureza penal ou administrativa, comso das sanções de perda da função pública e de suspensão dos direitos políticos.

Caso se atribua à medida de urgência ora analisada a natureza de tutela antecipada, será posconcluir que a medida se presta como uma antecipação da futura condenação definitiva do rsmo tendo a condenação natureza constitutiva, nenhum empecilho haverá à concessão da ecipada, considerando-se que não seria antecipada a tutela constitutiva em si, ou seja, a altesituação jurídica, mas apenas um efeito prático dessa tutela, qual seja, o afastamento do agen

u cargo, emprego ou função.

A indiscutível natureza cautelar da medida, entretanto, não deixa espaço para a conclusão de dida de afastamento seja uma antecipação da futura condenação, sendo nesse sentiendimento pacífico da doutrina. Tanto assim que, ao menos para a maioria dos doutrinador

ica justificativa plausível para a determinação prevista no art. 20, parágrafo único, é a indiscuação de obstáculos pelo agente à colheita da prova, não se prestando a medida a afastar do cprego ou função o acusado de improbidade em razão da grande probabilidade de ser realmprobo, como forma de garantia à ordem pública ou antecipação da pena.75


Tendo natureza jurídica de cautelar, o afastamento deve preencher os tradicionais requisitoriculum in mora e do fumus boni iuris. Acontece, entretanto, que, como ocorre nas caute

obatórias tradicionais, que visam garantir a produção de uma prova, o fumus boni iuris



riculum in mora na medida cautelar ora analisada têm particularidades suficientes para diferedas demais espécies de cautelar. Como parto do pressuposto de que a medida é uma espeutelar probatória, os requisitos exigidos para sua concessão deverão levar em consideraçãoalidade.

Nas cautelares probatórias existe divergência doutrinária a respeito da exigência ou não do f

ni iuris. Como já tive oportunidade de defender, o fumus boni iuris será exigido comalquer outra medida cautelar, mas com uma importante singularidade: enquanto nas cautelarral o fumus boni iuris diz respeito à probabilidade de o direito material existir, nas cauteobatórias diz respeito ao direito à prova, em nada se referindo ao direito material.76 Dessa fequisito é facilmente preenchido no caso concreto, bastando ao autor demonstrar que tem o droduzir determinada prova.

Já o periculum in mora na medida ora analisada tem uma relevante singularidade qumparado com as cautelares probatórias previstas no Código de Processo Civil. O ensinamdicional da doutrina é de que a cautelar probatória se justifica sempre que a produção da piver em perigo em razão do tempo necessário para sua produção. Significa dizer que, havrigo de a prova não poder ser produzida em seu momento regular (fase de instrução do proces

nhecimento), a parte se valerá de uma antecipação temporal em sua produção. Apesaelicidade da tipificação, os arts. 847 e 849, ambos do CPC, demonstram claramente a exigsse perigo decorrente do tempo como condição para a produção antecipada da prova.

A medida de afastamento ora analisada também se justifica no perigo de a prova não pododuzida, mas tal risco não decorre do tempo, mas sim da conduta do investigado. Na realidaomento de produzir a prova não estará sendo antecipado, em especial quando a prova for proddicialmente, de forma que o periculum in mora, nesse caso, não decorre do tempo necessáodução da prova, mas sim da conduta adotada pelo acusado da prática de ato de improb

ministrativa.É evidente que algumas posturas são facilmente tipificáveis na conduta descrita no art

rágrafo único, da Lei 8.429/1992, tais como a coação de testemunhas e o desvio de documentendo, entretanto, que mesmo quando não houver indícios de tais condutas, ainda assimssível o afastamento cautelar, sempre que a mera permanência do investigado no cargo possa

ma natural intimação das testemunhas, ainda que implícita, seja em razão de sua superiorrárquica, seja em razão de sua postura revanchista e rancorosa contra aqueles que se dispõtemunhar contra ele.78

O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, parece ter um entendimento mais restritivpositivo legal ora comentado, reservando o afastamento do agente público de seu cargo, empfunção a situações excepcionais, só podendo ser empregada quando, mediante

ontroversos, houver prova suficiente de que o acusado esteja efetivamente dificultando a instocessual.79

Interessante notar que o Superior Tribunal de Justiça rotineiramente se vale do entendimmulado que restringe o efeito devolutivo do recurso especial a matéria de direito (Súmula 7ra não rever a decisão a respeito do pedido de afastamento temporário do agente público dgo, emprego ou função.80

Registre-se interessante decisão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de não haver



eclusão temporal para o pedido de afastamento do agente público. Segundo a correta decisalquer momento da instrução probatória poderá se demonstrar que a conduta do acusadoática de ato de improbidade administrativa passou a causar dificuldade à colheita da provadido é possível, inclusive, se já houve anterior indeferimento, desde que se demonstre que ncunstâncias justificam a mudança de posicionamento do órgão jurisdicional.

5.3. Tempo de duração

Parece não haver maiores questionamentos a respeito de não poder ser indeterminada a dumporal de afastamento do agente público de seu cargo, emprego ou função. Até mesmo pondo uma medida cautelar, ela é provisória por natureza, devendo existir somente enquanto hotificativa para sua permanência.

Para a doutrina majoritária o afastamento deve durar somente até o final da instrução probansiderando-se que depois desse momento procedimental não haveria sentido em manter a mutelar que teve como justificativa justamente os obstáculos à colheita da prova.82 Parece realm

o entendimento mais correto, derivado da correta correlação entre a justificativa pncessão da medida cautelar e as circunstâncias fáticas necessárias à sua manutenção.

Apesar de estar fundado em boas intenções, não há como aceitar o entendimento de que mpois de encerrada a instrução probatória o afastamento deve ser mantido, ainda mais quanovas corroborarem a alegação do autor da ação de que houve a prática de ato de improbministrativa.83 Embora seja realmente delicada a recondução do agente público nesse caeciso mais uma vez lembrar que o afastamento não é antecipação de efeitos da futura condens apenas medida cautelar que visa a produção regular da prova.

Como o afastamento pode se dar na fase administrativa de investigação ou durante o prodicial, entendo que o afastamento deve ser mantido até o encerramento da instrução proba

dicial. Significa dizer que, sendo o agente público afastado antes ou durante a colheita de pâmbito administrativo, não será o encerramento da instrução desse âmbito o termo finstamento. A razão é simples: há séria resistência na admissão das provas col

ministrativamente, muitas vezes sem a observância do contraditório, de forma que as provasvariavelmente, sua produção repetida durante o processo judicial. O mais seguro, portanrantir a produção da prova em juízo com a manutenção de afastamento do agente pretensamprobo.

Conforme já asseverado, o afastamento não pode ter prazo indeterminado. Mas não par

ertadas as decisões que fixam um prazo para o afastamento, como, inclusive, já fez o Supbunal de Justiça.84 Ora, se o afastamento se justifica na necessidade de produção de prova sação de indevidos obstáculos, será, no mínimo, irrazoável o retorno do agente público ago, emprego ou função antes do encerramento da instrução probatória. A fixação de prazo

m utilidade, devendo o juízo se esforçar para a colheita da prova ocorrer dentro da mevidade possível.

5.4. Sujeitos passivos da medida

Conforme amplamente analisado no Capítulo 4, item 4.2.1.2, qualquer agente público pode



penas previstas pela Lei de Improbidade Administrativa, tendo ou não mandato provenienercício popular do voto. Dessa forma, é incontestável que o agente político detentor de mativo é sujeito ativo do ato de improbidade administrativa e dessa forma responde pelas san

evistas pela Lei 8.429/1992.

No tocante à medida cautelar ora analisada, entretanto, existe divergência doutrinária a resseu alcance também para os agentes políticos. Valendo-se de uma interpretação literal do ar

rágrafo único, da Lei de Improbidade Administrativa há corrente doutrinária que defendplicabilidade a agentes políticos detentores de mandato eletivo, considerando-se qpositivo menciona apenas o afastamento de cargo, emprego e função, nada disciplinanpeito de mandato eletivo.

A interpretação literal, entretanto, não é a mais recomendável para a determinação do alcanpositivo legal ora analisado. Uma análise sistêmica de toda a Lei de Improbidade Administrmonstra claramente que todo e qualquer agente público deve suportar as medidas, punitivecuratórias, definitivas ou provisórias, previstas pela Lei 8.429/1992.85 Realmente, nãoalquer sentido aplicar-se ao agente político eleito pela vontade popular as sanções definevistas pela lei e excluí-lo de medidas cautelares que visam contribuir com a qualidad

estação jurisdicional. Por outro lado, também não existe expressa menção a mandato eletivo nda Lei de Improbidade Administrativa, que simplesmente prevê a perda da “função pública”.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de também ser aplis agentes públicos com mandato eletivo a medida cautelar de afastamento do cargo,87 havrios exemplos de prefeitos88 e vereadores89 sendo afastados temporariamente por meio dida cautelar.

5.5. Excepcionalidade do pedido

Tanto a doutrina como a jurisprudência são uníssonas em apontar o caráter excepcional da mutelar de afastamento ora analisado, apontando para os inconvenientes de afastamentomuneração garantida fora dos estritos limites da lei. Justamente pela violência da medidstamento a melhor doutrina ensina que, sendo possível se atingir o mesmo objetivo com me

eventivas menos severas, deverá sempre ser evitado o afastamento.90

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de indeferir o pedidstamento cautelar quando a prova puder ser produzida por meio da cautelar de prodecipada de provas, que se mostra, no caso, medida menos drástica que o afastamento do c

prego ou função.91

Se a medida cautelar de afastamento do agente público já é excepcional, quando o agente púm mandato eletivo a medida deve ser ainda mais excepcional, e isso por duas razões óbviasstamento de agente público eleito pela vontade popular é sempre medida drástica que devtada, em razão do princípio esculpido em nosso texto constitucional de que o poder emanvo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos diretamente, nos teremos da Constitderal;92 (ii) o mandato tem prazo determinado, de forma que o afastamento poderá funcionar

ma “cassação branca”.93 O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, extingue por perda superven

objeto os pedidos de afastamento ou de revogação do afastamento quando o mandato se encer



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Turma, REsp 1.177.290/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 22.06.2010, DJe 01.07.2010.

STJ, 1.

a

Turma, REsp 1.119.458/RO, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 13.04.2010, DJe 29.04.2010.DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 9.2.8.2, p. 283.



STJ, 2.a Turma, REsp 900.783/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 23.06.2009, DJe 06.08.2009; STJ, 1.a Turma, AgRg no REsp956.039/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 03.06.2008, DJe 07.08.2008.

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STJ, 4.a Turma, REsp 316.306/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 15.05.2007, DJ 18.06.2007, p. 265; NEVES, Daniel AAssumpção. Manual de direito processual civil . São Paulo: Método, 2009. n. 53.1, p. 1.228.

Informativo 485/STJ, 3.a Turma, REsp 1.087.170-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11.10.2011.

Verificar posicionamentos doutrinários em NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil . São PauMétodo, 2009. n. 50.2.1.4, p. 1.144-1.145.

DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. n. 9.2.8.2, p. 279; MARQUES, SílvioAntonio. Improbidade administrativa . São Paulo: Saraiva, 2010. p. 176.

STJ, 2.a Turma, EDcl no Ag 1.179.873/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 04.03.2010, DJe 12.03.2010.

STJ, 1.a Turma, REsp 439.918/SP, Rel. Min. Denise Arruda, j. 03.11.2005, DJ 12.12.2005, p. 270.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil . 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1, p. 53; SILVOvídio Baptista da; GOMES, Fábio. Teoria geral do processo. 3. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 56; THEODORO JR., HumberCurso de direito processual civil . 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1, n. 24, p. 31.

STJ, 1.a Turma, REsp 1.078.640/ES, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.03.2010, DJe 23.03.2010.

STJ, 1.a

Turma, REsp 1.040.254/CE, Rel. Min. Denise Arruda, j. 15.12.2009, DJe 02.02.2010.SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 4.2.5, p. 297-299.


STJ, 2.a Turma, REsp 1.018.614/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 17.06.2008, DJe 06.08.2008.

STJ, 2.a Turma, REsp 1.256.287/MT, Rel. Min. Humberto Martins, j. 15.09.2011, DJe 21.09.2011.

MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei n.º 8.429/92. 4. ed. Rio deJaneiro: Impetus, 2009. p. 166-171; PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectoconstitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 183;FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 59; COSTA, Eduardo José da Fonseca. Aindisponibilidade cautelar de bens na ação de improbidade administrativa. In: DELFINO, Lúcio; ROSSI, Fernando; MOURÃO

Eduardo Ribeiro; CHIOVITTI, Ana Paula (Coord.). Tendências do moderno processo civil brasileiro – aspectos individuaicoletivos das tutelas preventivas e ressarcitórias (estudos em homenagem ao jurista Ronaldo Cunha Campos). Belo Horizonte:Forum, 2008. p. 260; MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e aç

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STJ, 2.a Turma, Edcl no REsp 1.211.986/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 24.05.2011, DJe 09.06.2011; Informativo 503/STJTurma, AgRg no AREsp 188.986/MG, 1.211.986/MT, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 28.08.2012, DJe 24.09.2012; Informa515/STJ, 2.a Turma, AgRg no REsp 1.229.942/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 06.12.2012, DJe 12.12.2012.

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 14.2.768.

SILVA, Ovídio Baptista da. Do processo cautelar . Rio de Janeiro: Forense. p. 200.

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: RT, 2008.

SHIMURA, Sérgio Seiji. Arresto cautelar . 2. ed. São Paulo: RT, 1997. n. 8.7.2.1, p. 396; Informativo 427/STJ: 1. a Seção, REs1.115.370/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 16.03.2010; STJ, 3.a Turma, REsp 757.625/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, j.19.10.2006, DJ 13.11.2006. Contra: SILVA, Ovídio Baptista da. Do processo cautelar . Rio de Janeiro: Forense. p. 200.

Informativo 424/STJ: 3.a Turma, REsp 1.040.404-GO, Rel. originário Min. Sidnei Beneti, Rel. para acórdão Min. Nancy Andrig23.02.2010.

Informativo 432/STJ: 1.a Turma, REsp 945.439-PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 27.04.2010; Informativo 427/STJ: 1. a TREsp 1.115.370/SP, Rel. Min Benedito Gonçalves, j. 16.03.2010.

FUX, Luiz. Curso de direito processual civil . 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 1.550.

THEODORO JR., Humberto. Processo de execução e cumprimento de sentença. 25. ed. São Paulo: Leud, 2008. n. 108, p. STJ, 1.a Turma, REsp 641.665/DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 08.03.2005.

ORIONE NETO, Luiz. Processo cautelar . São Paulo: Saraiva, 2004. n. 16.1, p. 188; NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria



Andrade. Código de Processo Civil comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 1.123.

THEODORO JR., Humberto. Processo de execução e cumprimento de sentença. 25. ed. São Paulo: Leud, 2008. n. 107, p.

SILVA, Ovídio Baptista da. Do processo cautelar . Rio de Janeiro: Forense. p. 201.

REsp 225.357/RJ, 2.a Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 19.04.2005, DJ 15.08.2005.

THEODORO JR., Humberto. Processo de execução e cumprimento de sentença. 25. ed. São Paulo: Leud, 2008. n. 107, p. SILVA, Ovídio Baptista da. Do processo cautelar . Rio de Janeiro: Forense. p. 202.

REsp 704.538/MG, 4.a Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 15.04.2008, DJ 05.05.2008; REsp 923.279/RJ, 1.a Turma, Min. Teori Albino Zavascki, j. 22.05.2007, DJ 11.06.2007.

STJ, 1.a Turma, REsp 1.115.370/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 16.03.2010, DJe 30.03.2010.

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Comentários à nova lei de Mandado de Segurança . São Paulo: Método, 2009. p. 29PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civcriminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 186; MEIRELLES, Hely Lopes; WALD,Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil . 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. v. 3, p. 119.

THEODORO JR., Humberto. Processo de execução e cumprimento de sentença. 25. ed. São Paulo: Leud, 2008. n. 198, p. FUX, Luiz. Curso de direito processual civil . 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 1.622.

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RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de execução civil . Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006. p. 687.DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. n. 9.2.8.1, p. 272.


STJ, 2.a Turma, REsp 967.841/PA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 16.09.2010, DJe 08.10.2010; STJ, 2.a Turma, REsp1.177.290/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 22.06.2010, DJe 01.07.2010. No mesmo sentido: GARCIA, Emerson; ALVES,Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. n. 14.2.2.2, p. 772; COSTA, Eduardda Fonseca. A indisponibilidade cautelar de bens na ação de improbidade administrativa. In: DELFINO, Lúcio; ROSSI, FernanMOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro; CHIOVITTI, Ana Paula (Coord.). Tendências do moderno processo civil brasileiro – aindividuais e coletivos das tutelas preventivas e ressarcitórias (estudos em homenagem ao jurista Ronaldo Cunha Campos). BeHorizonte: Forum, 2008. p. 267.

ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São PauloMétodo, 2011. n. 6.11.2, p. 725.

DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. n. 9.2.8.1, p. 275; ANDRADE, AdriaMASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. n. 6.11.2724.

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. n. 14p. 773; Contra ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematiza

São Paulo: Método, 2011. n. 6.11.2, p. 725.

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. n. 14p. 775.

DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. n. 9.2.8.1, p. 274; SANTOS, CarlosFrederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. n. 4.2.4.2, p. 282; FERRARESI, EuriImprobidade administrativa . São Paulo: Método, 2011. p. 168. Contra, com entendimento amplamente minoritário, MEIRELLHely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São PaMalheiros, 2010. p. 275-276.

STJ, 2.a Turma, EDcl no REsp 1.163.499/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 16.11.2010, DJe 25.11.2010.

STJ, 2.a Turma, REsp 1.113.467/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 09.03.2010, DJe 27.04.2011.

THEODORO JR., Humberto. Processo de execução e cumprimento de sentença. 25. ed. São Paulo: Leud, 2008. n. 208, p. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: RT, 2008. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil . 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. v. 3, p. 111-112.

SILVA, Ovídio Baptista da. Do processo cautelar . Rio de Janeiro: Forense. p. 300.STJ, 2.a Turma, REsp 967.841/PA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 16.09.2010, DJe 08.10.2010; STJ, 2.a Turma, REsp



1.177.290/MT, Rel. Min. Herman Benjamim, j. 22.06.2010, DJe 01.07.2010; STJ, 2.a Turma, REsp 1.135.548/PR, Rel. Min. EliCalmon, j. 15.06.2010, DJe 22.06.2010.

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. n. 14p. 774.

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Comentários à nova lei de Mandado de Segurança . São Paulo: Método, 2009. p. 38GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. n. 14753; DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. n. 9.2.8.4, p. 292.

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Comentários à nova lei de Mandado de Segurança . São Paulo: Método, 2009. p. 38GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. n. 14759-760; DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa . São Paulo: Dialética, 2007. n. 9.2.8.4, p. 289.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações probatórias autônomas. São Paulo: Saraiva, 2008. n. 7.1.1.1, p. 198-205.

STJ, Corte Especial, AgRg na SLS 1.382/CE, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 01.06.2011, DJe 23.09.2011.

SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. n. 4.2.4.3, p. 287.

STJ, CE, AgRg na SLS 867/CE, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 05.11.2008, DJe 24.08.2011.

STJ, 2.a Turma, REsp 967.841/PA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 16.09.2010, DJe 08.10.2010; STJ, 2.a Turma, REsp751.267/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 20.08.2009, DJe 08.09.2009.

STJ, 2.a Turma, REsp 1.177.290/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 22.06.2010, DJe 01.07.2010.

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 14.2.1762; DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. n. 9.2.8.4, p. 291; GAJARDON

Fernando da Fonseca. Comentários à nova lei de Mandado de Segurança . São Paulo: Método, 2009. p. 388.MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 177.

STJ, Corte Especial, AgRg na SLS 1.397/MA, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 01.07.2011, DJe 28.09.2011.

SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. n. 4.2.4.3, p. 291-29

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. n. 14756.

STJ, 1.a Turma, REsp 1.029.842/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 15.10.2010, DJe 28.04.2010.

STJ, Corte Especial, AgRg na SLS 1.397/MA, j. 01.07.2011, DJe 28.09.2011.

STJ, 2.a Turma, MC 12.115/ES, Rel. Min. Castro Meira, j. 19.10.2006, DJ 31.10.2006, p. 258.

FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 230; GARCIA, Emerson; ALVES, RogérioPacheco. Improbidade administrativa . 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. n. 14.2.1, p. 755.

STJ, 1.a Turma, REsp 550.135/MG, j. 17.02.2004, DJ 08.03.2004, p. 177.

SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. n. 4.2.4.3, p. 287.


STJ, 1.a Turma, REsp 667.032/AL, Rel. Min. José Delgado, j. 08.11.2005, DJ 05.12.2005, p. 229.



LIVRO II

SISTEMA BRASILEIRO DE COMBATE À CORRUPÇÃO E A L12.846/2013 (LEI ANTICORRUPÇÃO)

Par te 1 – Direito material

Rafael Carvalho Rezende Oliveira



Com o objetivo de efetivar o princípio constitucional da moralidade administrativa e evática de atos de corrupção, o ordenamento jurídico consagra diversos instrumentos de combrrupção, tais como a Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), o Código Penal, ae definem os denominados crimes de responsabilidade (Lei 1.079/1950 e Decreto-lei 201/19

C 135/2010 (“Lei da Ficha Limpa”), que alterou a LC 64/1990 par a estabelecer novas hipóteslegibilidade, dentre outros diplomas legais.1

A necessidade de proteção crescente da moralidade, nos âmbitos internacional e nactadamente a partir das exigências apresentadas pela sociedade civil, justificou a promulgaç

i 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civssoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira.2

Trata-se de inovação legislativa importante, pois permite que não apenas os sócios, os diretoncionários da empresa, mas, também, a própria pessoa jurídica seja submetida a um procesponsabilização civil e administrativa por atos de corrupção.

Inicialmente, a referida Lei estabelece as responsabilidades objetiva administrativa e civissoas jurídicas pelos atos lesivos contra a Administração, praticados em seu interesnefício (art. 2.º da Lei 12.846/2013). Vale dizer: as sanções administrativas e cíveis

icadas às pessoas jurídicas, independentemente de dolo ou culpa, sendo suficiente a comprovprática de ato lesivo tipificado na referida Lei para aplicação das respectivas sanções.3

Lembre-se de que a responsabilidade civil objetiva das pessoas jurídicas por atos praticadous prepostos não representa verdadeira novidade, pois já encontrava previsão nos arts. 932, 3 do CC. A novidade é a estipulação de sanções mais severas, com destaque para a possibildissolução compulsória da pessoa jurídica.

A responsabilidade da pessoa jurídica independe da responsabilidade pessoal dos seus dirigdas demais pessoas naturais que contribuam para o ilícito. Enquanto as pessoas jurí

pondem objetivamente, a responsabilidade das pessoas naturais é subjetiva (art. 3.º, caput , .º, da Lei 12.846/2013).

Nas hipóteses de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societáponsabilidade pelos atos lesivos permanece.4 Em relação à fusão e à incorporaçãponsabilidade da sucessora restringe-se ao pagamento da multa e da reparação integral do

ndo inaplicáveis as demais sanções, salvo no caso de simulação ou fraude (art. 4.º, § 1.º, d846/2013). Quanto às sociedades controladoras, controladas, coligadas ou consorciadponsabilidade é solidária pelos atos lesivos à Administração no tocante a obrigaçã

gamento de multa e reparação integral do dano causado (art. 4.º, § 2.º, da Lei 12.846/2013).5



Os atos lesivos à Administração Pública são aqueles praticados por pessoas jurídicas conrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da Administração Pública ou con

mpromissos internacionais assumidos pelo Brasil, conforme tipificação contida no art. 5.º d846/2013.6 Registre-se que as condutas lesivas já se encontravam tipificadas em outros diplais, tais como a Lei 8.429/1992 e a Lei 8.666/1993.

A Lei Anticorrupção possui caráter extraterritorial, sendo aplicável aos atos lesivos pratir pessoa jurídica brasileira contra a Administração Pública estrangeira, ainda que cometiderior (art. 28 da Lei 12.846/2013).

Em relação à responsabilidade administrativa das pessoas jurídicas, admite-se a aplicaçãulta, que pode variar de 0,1% a 20% do faturamento bruto da pessoa jurídica no último exer

da instauração do processo administrativo, e da publicação extraordinária da dendenatória. As referidas sanções poderão ser aplicadas cumulativamente ou não, com a évia da advocacia pública, sem prejuízo do dever de reparação integral do dano causado (aLei 12.846/2013).

Na aplicação das sanções, a Administração levará em consideração os seguintes parâmetrosda Lei 12.846/2013): a) a gravidade da infração; b) a vantagem auferida ou pretendida

rator; c) a consumação ou não da infração; d) o grau de lesão ou perigo de lesão; e) o egativo produzido pela infração; f) a situação econômica do infrator; g) a cooperação da pídica para a apuração das infrações; h) a existência de mecanismos e procedimentos internegridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigca e de conduta no âmbito da pessoa jurídica, na forma do regulamento a ser expedidoministração; e i) o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entblica lesados.

Registre-se que a aplicação das sobreditas sanções não afeta os processos de responsabiliz

bjetiva e aplicação de penalidades decorrentes da Lei de Improbidade Administrativa 29/1992) e da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993 e legislação correlata), na forma do art. i 12.846/2013.

O processo administrativo será instaurado pela autoridade máxima da Administração enduzido por comissão composta por dois ou mais servidores estáveis, admitindo-sconsideração da personalidade jurídica quando configurado abuso de poder, observantraditório e a ampla defesa (arts. 8.º, 10 e 14 da Lei 12.846/2013).7

Admite-se a celebração do acordo de leniência entre a Administração Pública e as pe

ídicas responsáveis pela prática do ato lesivo que colaborem efetivamente com as investigaçprocesso administrativo, desde que a colaboração resulte na identificação dos demais envolinfração, quando couber bem como na obtenção célere de informações e documentos

mprovem o ilícito sob apuração (art. 16 da Lei 12.846/2013).

A celebração do sobredito acordo dependerá do preenchimento cumulativo dos seguquisitos: a) a pessoa jurídica deve ser a primeira a se manifestar sobre seu interesse em coora a apuração do ato ilícito; b) a pessoa jurídica deve cessar completamente seu envolvimenração investigada a partir da data de propositura do acordo; e c) a pessoa jurídica deve adma participação no ilícito e cooperar plena e permanentemente com as investigações e o proministrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os



ocessuais, até seu encerramento (art. 16, § 1.º, da Lei 12.846/2013).

O acordo de leniência acarreta as seguintes características: a) isenção das sanções de publicraordinária da decisão condenatória e da proibição de receber incentivos, subsídios, subvenações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicntroladas pelo poder público, bem como a redução em até 2/3 do valor da multa aplicbsistindo as demais sanções legais, inclusive o dever de reparação integral do dano (art. 16, §3.º); b) a proposta de acordo de leniência somente se tornará pública após a efetivaçãpectivo acordo, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo (art. 16, §a proposta de acordo de leniência não importa em reconhecimento da prática do ato ilícito § 7.º); d) descumprido o acordo, a pessoa jurídica não poderá celebrar novo acordo pelo três anos contados do conhecimento pela Administração Pública do referido descumprimento § 8.º); e) a celebração do acordo interrompe o prazo prescricional para aplicação das sant. 16, § 9.º); f) possibilidade de celebração do acordo envolvendo os ilícitos previstos n66/1993, com o intuito de isentar ou atenuar as sanções previstas nos respectivos arts. 86t. 17).

A responsabilidade administrativa não afasta a responsabilidade civil pelos atos lesiv

ministração, tendo em vista a independência das instâncias (art. 18 da Lei 12.846/2013).A legitimidade para propositura da ação judicial, que seguirá o rito da Lei 7.347/1985 (Lão Civil Pública), é reconhecida aos Entes federados e ao Ministério Público (arts. 19 e 21 d846/2013). Apesar da omissão legal, entendemos que a legitimidade deve ser reconh

mbém às entidades da Administração Indireta, tendo em vista a sua autonomia administrativetivo do legislador em proteger a Administração Pública, sem distinção.

As sanções, que podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa, são: a) perdimentons, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtid

ração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; b) suspensão ou interdição psuas atividades; c) dissolução compulsória da pessoa jurídica;8 d) proibição de re

entivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicastituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de ximo de cinco anos.9

A pretensão para punição administrativa e civil das pessoas jurídicas por atos lesivministração prescreve em cinco anos e a instauração do processo administrativo ou juerrompe a prescrição (art. 25, caput e parágrafo único, da Lei 12.846/2013). Registre-s

anto, que a pretensão de ressarcimento ao erário é imprescritível, na forma do art. 37, RFB.10



____________ Registre-se que o Brasil é signatário de compromissos internacionais que exigem a adoção de medidas de combate à corrupçãcomo: a) Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações ComerciaisInternacionais, elaborada no âmbito da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômicos (OCDE), foi ratificadDecreto Legislativo 125/2000 e promulgada pelo Decreto Presidencial 3.678/2000; b) Convenção Interamericana contra a Cor(CICC), elaborada pela Organização dos Estados Americanos (OEA), foi ratificada pelo Decreto Legislativo 152/2002, com repara o art. XI, § 1.º, inciso “C”, e promulgada pelo Decreto Presidencial 4.410/2002; e c) Convenção das Nações Unidas contCorrupção (CNUCC), ratificada pelo Decreto Legislativo 348/2005 e promulgada pelo Decreto Presidencial 5.687/2006.

A Lei entrará em vigor 180 dias após a sua publicação, que ocorreu em 02.08.2013.

Incluem-se no conceito de pessoas jurídicas, destinatárias da Lei Anticorrupção, “as sociedades empresárias e as sociedades spersonificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundassociações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiconstituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente” (art. 1.º, parágrafo único, da Lei 12.846/2013).

A transformação societária “é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipara outro”, na forma do art. 220 da Lei 6.404/1976 (ex.: sociedade limitada se transforma em sociedade anônima). A incorpor“é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações” 227 da Lei 6.404/1976). A fusão, por sua vez, “é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedadque lhes sucederá em todos os direitos e obrigações” (art. 228 da Lei 6.404/1976). Por fim, a cisão “é a operação pela qual acompanhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes,extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versã

(art. 229 da Lei 6.404/1976).Em regra, não se presume a solidariedade entre as empresas consorciadas (art. 278, § 1.º, da Lei 6.404/1976). Todavia, a legisimpõe a solidariedade quando os consórcios participam de licitações públicas (art. 33, V, da Lei 8.666/1993).

“Art. 5.º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticadpelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1.º, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrancontra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: I –prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta L– comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a idendos beneficiários dos atos praticados; IV – no tocante a licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinaqualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; b) impedir, perturbar ou fraudar a realizaçã

qualquer ato de procedimento licitatório público; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento devantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; e) criar, de modo fraudulento ou irregular, purídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; f) obter vantagem ou benefício indevido, de mofraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, noconvocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômicfinanceiro dos contratos celebrados com a administração pública; V – dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgentidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalido sistema financeiro nacional.”

A autoridade que, após tomar conhecimento das supostas infrações, não adotar providências para a apuração dos fatos, seráresponsabilizada penal, civil e administrativamente (art. 27 da Lei 12.846/2013).

A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada quando comprovado: a) utilização da personalidade jurídica de fohabitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou b) constituição da pessoa jurídica para ocultar ou dissimular inteilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados (art. 19, § 1.º, da Lei 12.846/2013).

Nas ações propostas pelo Ministério Público, poderão ser aplicadas também as sanções previstas no art. 6.º (multa e publicaçãextraordinária da decisão condenatória), desde que constatada a omissão das autoridades competentes para promover aresponsabilização administrativa (art. 20 da Lei 12.846/2013). Registre-se que a multa e o perdimento de bens, direitos ou valorserão destinados preferencialmente aos órgãos ou entidades públicas lesadas (art. 24). Em âmbito federal, foi instituído o CadaNacional de Empresas Punidas – CNEP, que reunirá as informações quanto às sanções e aos acordos de leniência formalizadobase na referida Lei (art. 22).

Sobre a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário, vide item 24.12.



ar te 2 – Direito Processual




Os aspectos processuais da Lei 12.846/2013 estão concentrados nos arts. 18 ao 21 da referidb o título “Da responsabilização judicial”. É verdade que o legislador teria feito melhor se o se “Do processo judicial” ou algo semelhante, como ocorre na Lei 8.429/1992, no enuralmente, o que mais importa é o conteúdo das normas e não o nome do capítulo sob o qual

evistas.

O art. 18 da Lei 12.846/2013 deixa claro que eventual responsabilização da pessoa jurídifera administrativa não afasta a possibilidade de sua responsabilização na esfera judicinclusão gerada pelo dispositivo é intuitiva porque são diferentes as sanções previstas pelo a

erentes ao processo administrativo, e aquelas previstas pelo art. 19, referentes ao prodicial.

No primeiro, tem-se multa e publicação extraordinária da decisão condenatória, enquantgundo, tem-se o perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proeta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de buspensão ou interdição parcial de suas atividades; a dissolução compulsória da pessoa juríd

proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público,

azo mínimo de um e máximo de cinco anos.Dessa forma, ainda que a pessoa jurídica tenha sido devidamente sancionada no âm

ministrativo, não haverá qualquer impedimento para que se busque pela via judicial a aplicaçtras sanções, que, inclusive, só podem ser aplicadas após o devido processo legal judicierença de sanções afasta qualquer possibilidade de bis in idem.

Parece não haver maiores dúvidas da espécie de ação judicial versada sobre a lei ora comensto a natureza difusa do direito tutelado por meio dela. Ademais, o art. 21 da Lei 12.846/evê que, nas ações de responsabilização judicial, será adotado o rito previsto na Lei 7.347,

julho de 1985, o que é suficiente para se concluir que a referida ação é coletiva. Trata-se dema espécie de ação coletiva na tutela do patrimônio público, vindo a se somar com a ação popção civil pública e a ação de improbidade administrativa.

Certamente, nesse tocante, será ressuscitada a discussão já há muito presente envolvendo ail pública e a ação de improbidade administrativa, desenvolvida no capítulo 8, item 8.4

nclusão será a mesma: pouco importa se a chamada ação de responsabilização judicial é ouma ação civil pública. O que importa é que a referida ação segue substancialmente o procedim

ação civil pública com certas peculiaridades, exatamente como acontece com a açãprobidade administrativa. E são justamente essas peculiaridades que interessam na preálise.



O art. 19 da Lei 12.846/2013 prevê a legitimidade ativa para a ação de responsabilidicial: União, Estados, Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocblicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público. Como setar, a ação ora analisada tem legitimidade ativa ainda mais restritiva do que ocorre na açprobidade administrativa.

Como devidamente exposto no capítulo 9, item 9.2.2, além do Ministério Público, a pídica interessada tem legitimidade ativa para a propositura da ação de improbministrativa. E existe uma dúvida a respeito da legitimidade de pessoas jurídicas de dvado para ingressar com tal ação, mas é indubitável a legitimidade de toda pessoa jurídieito público, da administração direta ou indireta, de fazê-lo. Já na ação ora analisaitimidade está restrita, além do Ministério Público, às pessoas jurídicas de direito públi

ministração direta, o que cria indiscutível limitação quanto à legitimidade ativa.

Até então a ação de improbidade administrativa, ao afastar a legitimidade ampla do art. 5.º d47/1985, era considerada a espécie de ação coletiva com a mais restritiva legitimidade

sto agora perdido para a ação de responsabilização judicial, que tem uma restrição aindavera.

Como a Lei 12.846/2013 se limita a regulamentar a responsabilização de pessoas jurídicasática de atos contra a Administração Pública, naturalmente o polo passivo será forclusivamente pela pessoa jurídica que pratica ato lesivo previsto no art. 5.º da mesmaatamente como ocorre com a ação de improbidade administrativa, entendo que a pessoa jurdireito público que tem legitimidade ativa não tem legitimidade passiva originária na hipóte

autor da ação ser o Ministério Público. Nesse caso, deve a pessoa jurídica de direito públicimada da existência da ação, podendo quedar-se inerte ou assumir um dos polos da demanda.

E também não há espaço para a presença de pessoas físicas no polo passivo, inclusive os ag

blicos envolvidos no ato ilícito. Não que as responsabilidades das pessoas físicas envolvidcitude sejam excluídas pela responsabilização da pessoa jurídica, elas só não serão objeto dadicial ora analisada. Nesse sentido o art. 3º, caput , da Lei 12.846/2013.

Além da restritiva legitimidade ativa e passiva da ação ora analisada, os possíveis peditinguem das demais espécies de ação coletiva que visam tutelar o patrimônio público. Segun. 19 da Lei 12.846/2013, podem ser cumulados os pedidos de: (I) perdimento dos bens, direitores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infrsalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; (II) suspensão ou interdição parcial de

vidades; (III) dissolução compulsória da pessoa jurídica; (IV) proibição de receber incenbsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituanceiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de um e máximo de os.

Apesar da omissão legal, é tranquilo que também possam ser cumulados os pedidos de anuato ilícito e de condenação por perdas e danos. Na realidade, o art. 21, parágrafo único, d

a analisada dá a entender que a condenação por perdas e danos é um pedido implícito dessaprever que a condenação torna certa a obrigação de reparar, integralmente, o dano causado

cito, cujo valor será apurado em posterior liquidação, se não constar expressamente da sent

qualquer forma, o mais seguro é realizar o pedido expresso nesse sentido.



Além disso, nos termos do art. 20 da Lei 12.846/2013, nas ações ajuizadas pelo Miniblico, além das sanções previstas no art. 19, poderão ser aplicadas as sanções previstas no aulta e publicação da sentença) desde que constatada a omissão das autoridades competentes

omover a responsabilização administrativa.

Entendo que tal pedido não é exclusivo do Ministério Público como autor, também podendborado quando for autora da ação a pessoa jurídica de direito público lesada. É natural que,

so, a própria autora da ação judicial possa responsabilizar a pessoa jurídica que figure como ocesso por meio do processo administrativo previsto no Capítulo III da Lei 12.846/2013.rece, entretanto, compatível com o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXX) exigir esse processo administrativo como condição do exercício do direito de ação, de fe se por alguma razão a pessoa jurídica de direito público quiser ingressar diretamente com adicial, será possível fazer os pedidos previstos no art. 6º da Lei ora comentada.

Os pedidos previstos nos incisos II, III e IV do art. 19 da Lei 12.846/2013 têm natureza de saxemplo dos pedidos de perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, multa c

oibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscaditícios cabíveis na ação de improbidade administrativa.

Das sanções previstas, a mais radical é a dissolução compulsória da pessoa jurídica, daí poreocupação do legislador em prever as hipóteses específicas em que poderá ocorrer. Segunddo art. 19, a dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada quando comprovadsido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prátis ilícitos; ou (II) ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a idents beneficiários dos atos praticados.

Como também ocorre na ação de improbidade administrativa, o art. 19, § 3.º, da Lei 12.846/evê que as sanções poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa. Além disso, tam

mo ocorre na ação de improbidade administrativa, o prazo da proibição previsto pelo inciso Ismo dispositivo deve ser fixado tomando-se por base a razoabilidade e proporcionali

atamente como ocorre na dosagem da pena pela prática dos ilícitos penais.2

No tocante a tutela cautelar, o art. 19, § 4.º, da Lei 12.846/2013 tem bons e maus momentos.

Ao prever que o Ministério Público ou a Advocacia Pública ou órgão de representação judequivalente, do ente público poderá requerer a indisponibilidade de bens, direitos ou va

cessários à garantia do pagamento da multa ou da reparação integral do dano causadpositivo afasta divergência atualmente existente na ação de improbidade administrativa qua

medida como garantia do pagamento da multa civil.3

Inexplicável, por outro lado, é prever a “reparação integral do dano causado, conforme pre

art. 7º ”, porque o artigo mencionado versa sobre os elementos que devem ser considerados picação da multa prevista no art. 6º, I, em nada se referindo a indenização por perdas e dinal, sanção e reparação são inconfundíveis, inclusive quanto aos elementos que devemnsiderados para sua fixação.

Conclusivamente, entendo que os pedidos típicos da ação de improbidade administrativaão de responsabilização judicial podem ser cumulados, desde que o autor tenha legitimidade

bas as ações. Não vejo qualquer problema em termos o Ministério Público ou a pessoa jurídieito público da administração direta lesada pelo ato ilícito, cumulando essas pretensões em



sma ação coletiva contra as pessoas jurídicas e físicas responsáveis e/ou beneficiadascitude.



____________ Verificar capítulo 9, item 9.4.

Verificar o capítulo 13, item 13.5.4.8.

Verificar o capítulo 15, item 15.2.4.



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