decanato de posgrado memoria final presentada para optar
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Decanato de Posgrado
Memoria final presentada para optar por el título de:
Maestría en Derecho Penal y Derecho procesal penal
Titulo:
LAS MEDIDDAS DE COERCION REALES Y SU APLICABLIDAD COMO GARANTIA
DE RESARCIMIENTO A LA VICTIMA EN EL PROCESO PENAL DOMINICANO.
Sustentante:
Licenciado Leomar Camilo De Leon.
Matricula:
20181991
Asesor:
Magistrado Jorge Luis Núñez Pujols
Santo Domingo, Distrito Nacional
Junio 2020
LAS MEDIDDAS DE COERCION REALES Y SU APLICABLIDAD COMO GARANTIA
DE RESARCIMIENTO A LA VICTIMA EN EL PROCESO PENAL DOMINICANO.
ÍNDICE GENERAL
Página
DEDICATORIA ........................................................................................... II
AGRADECIMIENTOS…………………………………………………………… III
RESUMEN………………………………………………………………………. IV
INTRODUCCION......................................................................................... V
CAPÍTULO I. LAS MEDIDAS DE COERCION EN EL PROCESO PENAL. 1
1. Generalidades sobre las medidas de coerción. .............................. 2
1.1 Conceptos fundamentales sobre las medidas de coerción......... 2
1.1.1 Clases ........................................................................... 4
1.1.2 Presupuestos genéricos de las medidas de coerción. 5
1.1.3 Caracteristicas.............................................................. 8
1.1.4 Las resoluciones provisionales.................................... 10
1.2 Las medidas de coerción personales y reales .......................... 11
1.2.1 Medidas de coerción personales ................................. 11
1.2.1.1 Tipos de medida de coerción personales ...... 13
1.2.2 Medidas de coerción reales ......................................... 16
2. Principios informadores de las medidas de coerción ................... 18
2.1 Principio de legalidad ................................................................ 18
2.2 Principio de necesidad ............................................................... 21
2.3 Principio de Proporcionalidad .................................................... 22
2.4 Motivación de la resolución judicial ............................................ 23
CAPÍTULO II. EL EMBARGO Y LA INSCRIPCION DE HIPOTECA JUDICIAL:
SEGURIDADES REALES CONSERVATORIAS ....................................... 25
Página
1. El embargo conservatorio general .................................................. 26
1.1 Las condiciones del embargo .................................................... 28
1.1.1 Condiciones del crédito .................................................. 29
1.2.2 Bienes embargables conservatoriamente ..................... 31
1.2 Procedimiento ........................................................................... 32
1.2.1 Autorización para embargar ........................................... 32
1.2.2 Procedimiento del embargo ............................................ 35
1.3 Efectos ...................................................................................... 36
2. La hipoteca judicial provisional ...................................................... 37
2.1 Condiciones de la inscripción ..................................................... 38
2.2 Procedimiento de la inscripción ................................................. 39
2.3 Caracteres de la hipoteca ......................................................... 40
2.4 Efectos ........................................................................................ 41
CAPÍTULO III. LAS MEDIDAS DE COERCION REALES A LA LUZ DEL DERECHO
COMPARADO............................................................................................. 42
Página
1. Derecho Procesal penal chileno ..................................................... 42
1.1 Finalidad ................................................................................... 45
1.2 Requisitos ................................................................................. 47
1.3 Tramitación .................................................................................. 48
2. Derecho Procesal Español .............................................................. 48
2.1 La fianza en el proceso penal ................................................... 50
2.2 El embargo en el proceso penal ................................................ 51
CAPÍTULO IV. LA SOLICITUD DE MEDIDA DE COERCION REAL: ERRORES DE
INSTRUMENTACION Y SU IMPACTO EN EL DERECHO DE RESARCIMIENTO DE LA
VICTIMA........................................................................................................... 53
Página
1. Debilidades en la legislación procesal penal dominicana. ........... 54
1.1 Presupuestos para la imposición de medida de coerción real ... 54
1.2 Confusiones en la solicitud de imposición de medidas
de coerción reales ..................................................................... 56
2. El derecho de resarcimiento a la víctima ....................................... 58
2.1 Efectos negativos de una mala instrumentación de solicitud .... 58
CAPÍTULO V. RECOMENDACIONES ............................................................ 59
Página
1.Reforma al código procesal penal: descripción de los presupuestos a tomarse en cuenta
para la imposición de la medida de coerción real ........................................ 60
CONCLUSIÓN ...................................................................................... 62
ANTEPROYECTO ................................................................................... 63
BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................... 87
I
DEDICATORIA.
A mí mismo...
II
AGRADECIMIENTOS.
A Dios, desde que aprendí a dejar mis planes en tus manos, jamás he fallado.
A mis padres, gracias por criarme de la forma en que lo hicieron.
A usted Flota, por ser usted.
A ti Anne Marie, por ser tan cariñosa y cooperativa con tus amistades.
A la Logia.
III
Resumen
La presente memoria final es una amplia investigación sobre la imposición de las medidas
de coerción reales como garantía de resarcimiento a la víctima en la Republica
Dominicana. En las indagaciones que hicimos en las distintas doctrinas y legislaciones,
tanto local como internacional, pudimos encontrar valiosas informaciones que nos
permitieron responder a varias cuestionantes que nos habíamos planteado como, por
ejemplo, ¿Cuáles presupuestos son considerados para imponer una medida de coerción
real?, ¿Qué legislación es la que regula los mecanismos aplicables para enajenar los
bienes del imputado?, ¿Cuáles confusiones suelen haber a la hora de instrumentar una
solicitud de medida de coerción real?, entre otras.
Destacamos como la escasa regulación del código procesal penal en cuanto a las
medidas de coerción reales representa un peligro al derecho de resarcimiento de la
víctima y a la recolección de las multas reclamadas por el MP.
El estudio de este tema nos permitió comprender cuales son los mecanismos que la ley
proporciona tanto al MP como al querellante para reclamar una indemnización y una
multa, además de cuáles son los presupuestos que estos deben tomar en cuenta para
fundamentar sus solicitudes.
IV
Dios, ayúdame a olvidar lo que he dado, pero jamás me permitas olvidar lo que
he recibido.
V
INTRODUCCION.
Cuando un delito penal se consuma, de él se desprenden varias consecuencias y
afectaciones, tanto para el imputado, la víctima y sus familiares, la sociedad (el orden
público).
En el caso de la víctima estas afectaciones pueden ser de dos tipos:
a) Moral: La figura del daño moral tiene su origen en la doctrina francesa,
cuyos jurisconsultos denominaban con la expresión "domages morales", y
consiste, desde un punto de vista etimológico, en el dolor, la angustia, la aflicción
física o espiritual, y en general, los padecimientos infringidos a la víctima o a su
entorno por un evento dañoso (Gómez, 2015, pág. 7).
Sucede cuando como consecuencia del hecho delictivo la persona es
dañada psicológicamente. Los efectos de este daño moral pueden ser varios,
desde encerrar a la persona en un estado de ansiedad e inseguridad hasta
provocar alteraciones en su salud física.
b) Patrimonial: El Daño Patrimonial es el que recae sobre un objeto, ya sea en
forma directa sobre el propio objeto o indirecta como consecuencia o reflejo de
un daño causado a la persona titular del mismo y siempre que sea susceptible
de comercio entre los hombres (Gomezi, 2010, pág. 22).
Todos los hechos delictivos de alguna manera ocasionan un daño
patrimonial, ya sea por la naturaleza del hecho mismo, por ejemplo, en los casos
donde el delito involucra directamente sustracción ilegal del patrimonio o su
destrucción, así como el daño físico que pudiera haber recibido la víctima o sus
familiares como consecuencia de la infracción y el gasto económico que
involucra la recuperación, sin contar el tiempo y el dinero que amerita un proceso
penal.
VI
El código civil en este sentido es muy claro y es que en los articulados 1382 y 1383
se dispone textualmente lo siguiente:
Art. 1382.- Cualquier hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga a aquel por
cuya culpa sucedió, a repararlo1.
Art. 1383.- Cada cual es responsable del perjuicio que ha causado, no solamente por
un hecho suyo, sino también por su negligencia o su imprudencia2.
La victima siempre que pueda probar las afectaciones que ha sufrido como
consecuencia del ilícito penal es susceptible de ser resarcido económicamente:
Conforme al principio de reparación integral que rige la responsabilidad civil, el
responsable de un daño está obligado a indemnizar a la víctima por la totalidad del
perjuicio al momento de producirse el fallo definitivo; por lo que, la indemnización fijada
por los tribunales del fondo debe llevarse a cabo sobre las pérdidas verificadas y las
ganancias dejadas de percibir (Judicial, 2019, pág. 66).
La indemnización ordenada como medida de resarcimiento para cubrir los daños
sufridos por la víctima, no debe generar ganancias, constituyéndose en un medio de
enriquecimiento injustificado de la víctima, ya que el monto de la indemnización solo debe
cubrir el daño efectivamente ocasionado (Marbella S. R. L. vs Banco Dominicano del
Progreso, S.A, 2019) .
Es por tal razón que el reclamo de la víctima de un hecho punible a una
indemnización pecuniaria ha sido reconocido como un derecho, no solo en la legislación
local sino también en la extranjera, ejemplo de esto es lo contemplado en la decisión
marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el
proceso penal en su artículo 9 que dispone lo siguiente:
Los Estados miembros garantizaran a la víctima de una infracción penal, el derecho a
obtener en un plazo razonable y en el marco del proceso penal una resolución relativa a
1 República Dominicana. Código civil. Artículo 1382. 2 Ibidem. Artículo 1353.
VII
la indemnización por parte del autor de la infracción, salvo cuando la legislación nacional
disponga que, para determinados casos, la indemnización se efectué por otra vía3.
Los Estados miembros adoptaran las medidas pertinentes para propiciar que el autor
de la infracción indemnice a la víctima adecuadamente4.
Si vemos el artículo 84 del código procesal penal dominicano relativo a los derechos
de las víctimas, podremos observar que dentro de ellos no se encuentra el derecho a la
indemnización, pero si retrocedemos al artículo 50 del mismo código, este nos indica:
¨La acción civil para el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, o para la
restitución del objeto materia del hecho punible, puede ser ejercida por todos aquellos
que han sufrido por consecuencia de este daño, sus herederos y sus legatarios, contra
el imputado y el civilmente demandado¨
¨ La acción civil puede ejercerse conjuntamente con la acción penal, conforme a las
reglas establecidas por este código, o intentarse separadamente ante los tribunales
civiles, en cuyo caso se suspende su ejercicio hasta la conclusión del proceso penal.
Cuando ya se ha iniciado ante los tribunales civiles, no se puede intentar la acción civil
de manera accesoria por ante la jurisdicción penal¨
¨Sin embargo, la acción civil ejercida accesoriamente ante la jurisdicción penal puede
ser desistida para ser reiniciada ante la jurisdicción civil¨
Es decir, aunque este derecho no se encuentre textualmente en el artículo 84 del
CPP el artículo 50 del mismo código faculta a todo afectado por el hecho punible a
solicitarle al juez una indemnización.
El problema radica en que para hacerse efectiva esa indemnización, debe haber una
sentencia condenatoria en cuanto a lo civil, sentencia que solo podrá dictarse claramente
cuando terminen todas las etapas del proceso, lamentablemente en ese transcurso de
3 Decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal. Artículo 9. 4 Ídem.
VIII
tiempo, el imputado tiene la posibilidad de distraer sus bienes de distintas maneras con
el fin de no responder con su responsabilidad civil.
Para evitar ese escenario, el código procesal penal contempla las famosas medidas
de coerción reales, que como detallaremos más adelante son mecanismos que evitan la
distracción de los bienes del imputado y aseguran un futuro resarcimiento económico a
la víctima en caso de sentencia condenatoria.
Hemos observado como el código procesal penal aborda de manera clara y
abundante sobre los presupuestos a tomar en consideración para la imposición de una
medida de coerción personal, incluso dedica a estas un promedio 15 a 20 artículos, por
otra parte, vemos como en el apartado de las medidas de coerción reales solo contamos
con una breve descripción de apenas 3 artículos, que abordan algunas de las medidas a
imponerse, y simplemente remite al lector a la legislación civil sin más explicación.
Esto representa un problema ya que de las pocas veces que se suele solicitar una
medida de coerción real, los abogados suelen instrumentar mal la solicitud, creyendo que
los mismos presupuestos a tomarse en cuenta para la imposición de una medida de
coerción personal, son los mismo que servirán de base para la instrumentación de la
solicitud de medida de coerción real, error que viene a raíz precisamente de la escasa
descripción del código procesal penal en este apartado lo que a su vez afecta el derecho
de indemnización de la víctima debido a que cuando el juez rechaza la solicitud por
improcedente, esto aumenta la posibilidad de que el imputado distraiga sus bienes.
Coloquialmente hablando, en República Dominicana el derecho penal es conocido
como ¨el derecho de los pobres¨ haciendo alusión a que en la mayoría de los casos del
día a día los actores del proceso penal son personas de bajos recursos, por lo que la
imposición de las medidas de coerción reales (que atacan directamente a los bienes del
imputado) resultan una pérdida de tiempo ya que muchas veces son personas que ni
siquiera tienen arraigo. Esto no quiere decir que todos los casos penales no intervengan
imputados solventes económicamente, pero la realidad es que por esa misma razón las
medidas de coerción reales tienen muy poco protagonismo en la cotidianidad, salvo
casos muy en específicos.
IX
Con el presente trabajo de investigación se pretende desarrollar de manera clara y
precisa la figura de las medidas de coerción reales, analizando los principios
informadores que las dotan de legalidad, los presupuestos a tomarse en cuenta para su
solicitud, sus diferencias con las medidas de coerción personales además de abordar los
tipos de garantías reales descritos en la legislación civil, con la finalidad de compararlas
con las disposiciones de la legislación procesal penal actual resaltando sus debilidades
para poder crear propuestas que mejoren la institución.
1
CAPÍTULO I.
LAS MEDIDAS DE COERCION EN EL PROCESO PENAL.
2
1. Generalidades sobre las medidas de coerción.
1.1. Conceptos fundamentales sobre las medidas de coerción.
Siguiendo a ILLESCAS RUS podemos definir las medidas cautelares penales como
los actos procesales de coerción directa que, recayendo sobre las personas o los bienes,
se ordenan a posibilitar la efectividad de la sentencia que ulteriormente haya de recaer
(Rus, 1995, pág. 64).
De forma más detallada CUÉLLAR CRUZ las define como aquellas que pueden
adoptarse motivadamente por el órgano jurisdiccional, u otra autoridad competente en
casos excepcionales, contra un presunto responsable de un hecho delictivo al estimarse
dos aspectos esenciales: por una parte, la existencia de una imputación basada en la
constatación objetiva de un hecho típico y en la probabilidad razonable de quien sea su
autor; y, por otra, en la fundada posibilidad de ocultación personal o patrimonial del
imputado en el curso del procedimiento penal. Teniendo como finalidad única y legítima,
el garantizar los efectos penales y civiles de una futura sentencia condenatoria (Cruz,
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL NUEVO PROCESO PENAL, 2001, pág. 5).
Siempre se ha discutido sobre si la imposición de las medidas de coerción
violentaban la presunción de inocencia y aplicaban lo que denominamos como ¨ la pena
anticipada¨ , esta discusión siempre la hemos visto como absurda ya que de la misma
definición del concepto podemos darnos cuenta para que son en realidad, y es que
básicamente solo son simples mecanismos que tiene como objetivo garantizar un
proceso penal sin interrupciones, sin vicios ni contratiempos para que del emane una
sentencia que ponga fin al conflicto.
De las dos definiciones anteriores se pueden extraer dos características, una es su
instrumentalidad y otra su provisionalidad:
1. Instrumentalidad: La instrumentalidad objetiva hace referencia a lo que conocemos
como el carácter clásico de las medidas cautelares, en tanto las muestra como
3
institutos jurídicos que carecen de una finalidad ínsita y tienden a conservar los
bienes que deben subsistir para que produzca su fruto la ejecución forzada, o en
palabras de Carnelutti, tienden a garantizar los medios del proceso definitivo
(Mosmann, 2020, pág. 7).
Su carácter instrumental viene determinado por el hecho de que las medidas no
pueden considerarse como un fin en si misma (Judicatura, Derecho Procesal Penal
(segunda edicion), 2018, pág. 326).
Es decir, la finalidad de la medida de coerción no es el de castigar, ya que esto
atentaría directamente con la presunción de inocencia, entonces más que un fin son un
mecanismo procesal que asegura el fiel curso del proceso penal evitando la destrucción
de la prueba relevante por parte del imputado, evitar su fuga, asegurar su patrimonio en
caso de que tenga que responder por un daño civil como consecuencia del hecho punible
además de la protección de la víctima y los testigos.
2. Provisionalidad: La media cautelar pueden modificarse o suprimirse si cambian
las circunstancias dadas al tiempo de decretarlas. Esta característica ha llevado a
los autores a decir que la decisión sobre las medidas cautelares ya sea para
desestimarlas o acogerlas, no hace cosa juzgada. Por lo tanto, esta decisión
puede ser modificada o revocada, aun cuando ya se halle preclusa la oportunidad
procesal para impugnarla (Buongermini, 2002, pág. 375).
La medida cautelar ya consentida puede, no obstante, ello, ser revisada a
posteriori, si resultan falsos los hechos alegados para obtenerlas, o ciertas
circunstancias relacionadas con ellos, como también si la situación fáctica original
sufre cualquier alteración o cambio (Novellino, 2006, pág. 24).
El carácter provisional de las medidas de coerción nos quiere dejar una cosa clara,
y es que estas solo podrán utilizarse siempre y cuando sean necesarias para que el
proceso penal no sea entorpecido de ninguna manera por el imputado, de otra forma su
imposición carecería de objeto y entraría en la ilegalidad.
4
Corresponde a los fiscales intervenir directamente en las solicitudes que, ante el
órgano jurisdiccional competente, se efectúen en relación con la adopción, modificación
y revocación de las medidas de coerción (Gomez, 2020).
El fiscal como agente investigador tiene la responsabilidad de evitar el
entorpecimiento de sus diligencias, proteger a la víctima, a los testigos y sobre todas las
cosas la prueba.
Por eso, cuando el fiscal estima necesaria la imposición de alguna medida de
coerción para resguardar los actos de su investigación, está en deber de hacerlo, eso si:
Sometiendo su actuación procesal a la más absoluta observancia del principio de
objetividad, procurando con ello la correcta aplicación de las leyes penales, a fin de
asegurar el debido cumplimiento del que debe constituir su fin máximo: Actuar apegado
a la constitución política y a las leyes, tendiente a garantizar un debido proceso de ley y
el respeto por los derechos fundamentales y dignidad de las personas que intervienen en
los procesos penales5 (Gomez, 2020, pág. 2).
Cuando los fiscales solicitan la imposición de las medidas de coerción, deben hacerlo
evaluando estrictamente si en el caso en concreto se dan los presupuestos exigidos para
su solicitud ya que estas no pueden ser solicitadas o impuestas sin razón alguna.
Tomando en cuenta el principio de necesidad, las medidas de coerción solo podrán
ser impuestas cuando no existan otra vía para asegurar, tanto lo penal (presencia del
imputado, seguridad de la víctima y los testigos además de los elementos de prueba)
como lo patrimonial (no distracción de los bienes del imputado).
1.1.1. Clases de medida de coerción.
Según el código procesal penal dominicano modificado por la ley 10-15, existen dos
clases de medidas de coerción, aquellas contenidas en el artículo 226 (personales) y
aquellas contenidas en el artículo 243 (reales).
5 Nicaragua. Ley orgánica del ministerio público. Artículo 5.
5
Las medidas de coerción personales vienen a limitar la libertad de las actividades o
de movimiento del imputado (libertad ambulatoria). Su característica esencial es su
afectación a la esfera de libertad personal del imputado. Por su parte, las reales vienen a
conservar los bienes sobre los cuales se ejecutaría una eventual multa o indemnización
o a establecer una garantía accesoria de que el imputado no se sustraerá al juicio. Estas
últimas presentan un carácter patrimonial, pues implican una intromisión en el patrimonio
del imputado con la finalidad de asegurar las eventuales responsabilidades pecuniarias
derivadas del delito (Judicatura, Derecho Procesal Penal (segunda edicion), 2018, pág.
324).
Básicamente las medidas de coerción personales buscan evitar que el imputado
pueda entorpecer el proceso de investigación ya sea intimidando o dañando a la víctima,
a los testigos o tal vez desaparecer elementos de prueba en su contra desconocidos por
las autoridades, por otra parte, las medidas de coerción reales vienen a evitar que el
imputado distraiga sus bienes personales con el objetivo de que en caso de ser
sentenciado no responder civilmente por el daño causado.
Como podemos observar las dos clases de medida de coerción tienen en común que
buscan preservar el fiel curso del proceso, pero se diferencian en que una va dirigida a
restringir la libertad de movimiento de la persona y otra busca evitar que distraiga sus
bienes.
Esa diferencia es bastante importante bajo el entendido que permite que las dos
clases de medidas puedan existir conjuntamente sin que una desproporcione a la otra y
a su vez habilita al juez poder aplicarlas al mismo tiempo si así se lo solicitasen.
1.1.2. Presupuestos genéricos.
Los presupuestos son requisitos esenciales que deben, necesariamente, concurrir
para estimar como constitucionalmente correcta la aplicación de una medida cautelar en
un proceso penal (Cruz, LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL NUEVO PROCESO
PENAL, 2001, pág. 29).
6
Estos presupuestos son los que sirven de fundamento a la solicitud de imposición de
las medidas de coerción, como hemos mencionado antes, existen dos clases de medidas
que tienen finalidades distintas, por lo que los presupuestos que van a servir de base en
cada una van a ser distintos, pero según la doctrina existen dos de ellos que
necesariamente deben estar presente a la hora de solicitar cualquier clase de medida de
coerción y estos son:
1- Fumus boni iuris o apariencia de buen derecho: Referente a la probabilidad o
verosimilitud de una imputación; es decir, la existencia de un hecho criminal (objeto
del proceso) y la probabilidad fundada o indicios suficientes que permitan
mantener la imputación de ese hecho delictivo contra el sujeto que se verá
afectado por dicha medida (Cruz, LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL NUEVO
PROCESO PENAL, 2001, pág. 30).
Esto básicamente exige que para la imposición de una medida de coerción
debe haber una sospecha fundada, que vinculen al sujeto con el hecho mismo.
2- El perriculum in mora o daño derivado del retardo del procedimiento:
Referente al peligro de que el imputado pueda sustraerse o frustrar la acción penal,
ya sea mediante su ocultación personal (fuga) o patrimonial; ya sea por vía de
ocultación de posibles fuentes de prueba (confabulación o destrucción de indicios)
(Cruz, LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL NUEVO PROCESO PENAL, 2001,
pág. 31).
Quien solicite una medida cautelar deberá, según la naturaleza de ella: a) acreditar
prima facie la verosimilitud del derecho que invoca; b) acreditar el peligro de pérdida o
frustración de su derecho o la urgencia de la adopción de la medida según las
circunstancias del caso; y c) otorgar contracautela para responder de todas las costas y
de los daños y perjuicios que pudiere ocasionar si la hubiese pedido sin derecho, salvo
aquellos casos en que no se la requiera por la naturaleza de la medida solicitada6.
6 Paraguay. Código Procesal Penal. Artículo 693.
7
Maria Buorgermini describe cada uno de estos presupuestos a tomarse en cuenta
para la solicitud/imposición de una medida de coerción de la siguiente manera.
Verosimilitud en el derecho: Como hemos visto más arriba, las medidas cautelares
se otorgan en el marco de un procedimiento sumario en el cual no es posible un
conocimiento exhaustivo de la causa, sino que basta un conocimiento periférico o
superficial de ella, que se satisface con la mera probabilidad de la existencia del derecho
litigioso. Esta nota de sumariedad y falta de contradicción exigen acreditar un alto grado
de probabilidad, entendida ésta como “posibilidad razonable” de que se reconozca en la
sentencia definitiva la certeza de verdad del derecho o pretensión deducido en el marco
del juicio. Es lo que los autores han dado en llamar fumus bonis iuris (Buongermini,
2002, pág. 5).
Con este criterio lo que básicamente se quiere es que las medidas de coerción ya
sean reales o personales, sean impuestas a los imputados que tienen una alta
probabilidad de ser autor o coautor del hecho delictivo, probabilidad que va a ser
determinada por los medios de prueba que demuestren su vinculación con el hecho.
Peligro en la demora: El peligro en la demora es el requisito común de todas las
medidas cautelares, constituye la razón de ser de ellas, el interés jurídico que las justifica
y se consustancia con su misma esencia. Constituye éste el peligro probable de que la
tutela jurídica definitiva que pretende el accionante sea reconocida en la sentencia
definitiva, se pierda y la decisión final no pueda hacerse efectiva por el transcurso del
tiempo. Se debe pues acreditar el interés jurídico del peticionante en evitar un perjuicio
por el transcurso del tiempo que pueda durar la tramitación del proceso principal, al
provocar o determinar la frustración de la ejecución de la condena (Buongermini, 2002,
pág. 8).
Este presupuesto hace referencia a que, para adoptar una medida de coerción, debe
existir un peligro de fuga o de destrucción de medios probatorios; o quizá el ocultamiento
patrimonial, peligro que siempre tiene estrecha relación con la gravedad del hecho que
se imputa.
8
Contracautela: La contracautela es caución, prevención o precaución que importa
la acepción jurídica de “seguridad”; vale decir la seguridad que otorga una persona a otra
de que cumplirá una determinada prestación u obligación. En el presente caso es la
garantía otorgada por el peticionante para asegurar la obligación de reparar los posibles
daños que la medida pudiera ocasionar si fuera solicitada sin derecho. Quine solicita y
obtiene una medida cautelar se hace responsable de una obligación eventual de
indemnizar, supeditada a la circunstancia de que no le asistiera derecho a la medida que
le ha sido otorgada. Resguarda el principio de igualdad como contrapartida, en cierto
modo, de la ausencia de bilateralidad o contradicción que caracteriza el procedimiento
de su otorgamiento (Buongermini, 2002, pág. 9).
La contracautela es básicamente una garantía que el solicitante de una medida de
coerción debe dar al imputado, para asegurar un resarcimiento en caso de que este
llegase a declararse inocente. Este último presupuesto no es aplicable en varias
legislaciones, entre ellas la de la Republica Dominicana.
1.1.3. Características.
Entre las características tenemos:
Jurisdicionalidad: Conforme al, las medidas de coerción en el ámbito penal
únicamente pueden ser estimadas y adoptadas por órganos jurisdiccionalmente
competentes (Cruz, LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL NUEVO PROCESO PENAL,
2001, pág. 35).
Según Vicente Gimeno Sendra:
Las medidas cautelares penales están sometidas, en primer lugar, al principio de
jurisdiccionalidad, conforme al cual tan sólo pueden ser adoptadas por el órgano
jurisdiccional competente. Excepcionalmente determinadas medidas cautelares
"provisionalísimas", tal y como acontece con la detención, pueden ser dispuestas por la
policía. Pero, incluso en este supuesto, tal facultad no deriva de potestad administrativa
alguna, sino que se trata de un acto que realiza la autoridad gubernativa, en su calidad
de policía "judicial", "a prevención" y en función del correspondiente y ulterior
9
procedimiento penal. Por esta razón, ha de ser o no confirmada por una medida menos
interina, cual es la prisión provisional, cuya adopción tan sólo compete al Juez de
Instrucción (Sendra, 2015, pág. 445).
Como bien es sabido, es competencia del juez de la instrucción el de resolver todas
las cuestiones en las que la ley requiera la intervención de un juez durante el
procedimiento preparatorio, y entre las resoluciones que tiene la potestad para dictar
están aquellas que impongan una medida de coerción.
Instrumentalidad: Como habíamos mencionado anteriormente las medidas de
coerción no constituyen un fin en si misma si no que son un medio para asegurar el fiel
curso del proceso,¨ de manera que las posibles privaciones o restricciones de libertad
que el ordenamiento jurídico ampara y que no se hallan relacionadas con el ejercicio del
ius puniendi, no son medida de coerción¨ (Vilar J. M., 2010, pág. 447).
Al ser instrumentales de un proceso penal, pendiente y principal, lógicamente habrán
de finalizar necesariamente con dicho proceso, extinguiendo sus efectos o
transformándose en medidas ejecutivas. En tal sentido, es indiferente que el
procedimiento acabe mediante sentencia o auto de sobreseimiento (Sendra, 2015, pág.
447).
El concepto “instrumentalidad” designa aquella cualidad de las medidas cautelares
penales que las vincula al objeto a cuya protección están preordenadas. Si las medidas
cautelares son un instrumento para “algo”, entonces habrá de admitirse que cuál sea ese
“algo” (el fin para el que se usan, en definitiva) influirá en el concepto concreto de
instrumentalidad que se defienda. En otras palabras, la posición que uno tome respecto
al fundamento (o a su expresión teleológica, la función) de las medidas cautelares incide
necesariamente en el concepto de instrumentalidad que se aduzca (TORTOSA, 2007,
pág. 450)
Esta característica es lo que diferencia a una medida de coerción de una pena, ya
que estas solo son instrumentos utilizados para salvaguardar la impartición de justicia,
asegurando que se pueda dictar una sentencia, y que esa sentencia se pueda ejecutar.
10
Provisionalidad: Íntimamente ligado a la instrumentalidad, conforme a esta
característica las medidas de coerción no pueden llegar a convertirse en definitivas, sino
que debe durar el tiempo estricto que se considere necesario para asegurar el proceso
principal (Cruz, LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL NUEVO PROCESO PENAL, 2001,
pág. 39), pero, con anterioridad a dicho término, pueden también finalizar o transformarse
en distintas medidas, si se modifican los presupuestos y circunstancias que han
justificado su adopción (Sendra, 2015, pág. 447).
Es por eso que las medidas de coerción se rigen por la máxima de derecho Rebus
sic estantibus bajo el entendido de que estas estarán vigentes siempre y cuando existan
los presupuestos que las sustenten.
Homogeneidad: Las medidas cautelares son homogéneas, aunque no idénticas,
con las medidas ejecutivas a las que tienden a preordenar (y de aquí que al preso
preventivo no se le pueda imponer el mismo régimen que los penados) (Sendra, 2015,
pág. 447).
La homogeneidad es básicamente una exigencia para las medidas cautelares, un
límite a sus efectos. Según su formulación inicial, la homogeneidad de las medidas
cautelares implica una semejanza entre estas y las ejecutivas, pero, además, y
esencialmente, una prohibición de identidad entre ambas (TORTOSA, 2007, pág. 66) .
Por ejemplo, si la victima pretende ser indemnizada económicamente una vez se
dicte sentencia, que mejor manera que ¨congelar¨ los bienes del imputado con la
imposición de una medida de coerción real para asegurar la ejecutoriedad; lo que va a
determinar la homogeneidad en este escenario es la semejanza de la medida impuesta
con la ejecución de la misma.
1.1.4. Las resoluciones provisionales.
Junto a las medidas cautelares que, como hemos visto, tienen por objeto asegurar
el cumplimiento de la Sentencia, tanto de su parte dispositiva penal, como de la civil,
subsisten otro tipo de medidas limitativas de determinados derechos del imputado que
tienen por objeto posibilitar el cumplimiento de los fines del proceso, dotándole de
11
eficacia, así como proteger determinados bienes e intereses constitucionales,
fundamentalmente el de la protección de la víctima (Sendra, 2015, pág. 448).
Dichas resoluciones provisionales ("einstweilige Verfügungen') se caracterizan por
imponer al imputado el cumplimiento de determinadas obligaciones procesales o de
prestaciones, tanto positivas, como negativas. Atendiendo al bien constitucionalmente
protegido pueden ser clasificadas del siguiente modo (Sendra, 2015, pág. 448):
A- Tendentes a posibilitar el esclarecimiento de los hechos.
Dentro de este grupo de resoluciones provisionales pueden citarse los
requerimientos policiales a fin de soportar un control de alcoholemia o un "cacheo", las
inspecciones e intervenciones corporales y la prisión provisional dirigida exclusivamente
a evitar la ocultación o alteración de las fuentes de prueba7.
B- Dirigidas a la tutela de la víctima.
En este capítulo pueden encuadrarse las prohibiciones establecidas al imputado de
residencia y de frecuentar determinados lugares y, en general, las órdenes de protección
de las víctimas8.
C- Dirigidas a conjurar el peligro de reiteración delictiva.
A esta categoría pertenece la prisión provisional adoptada por el motivo de peligro
de reiteración delictiva, la privación del permiso de conducción, el secuestro de las
publicaciones y de sus soportes y la prohibición de difusión de la noticia delictuosa9.
1.2. Las medidas de coerción personales y reales.
1.2.1. Las medidas de coerción personales.
Las medidas cautelares personales son aquellas medidas restrictivas o privativas de
la libertad personal que puede adoptar el juez de garantías en contra del imputado en el
7 Gimeno Sendra, V. 2015. Manual De Derecho Procesal Penal. Madrid, p.448. 8 Idem. 9 Idem.
12
proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de los fines penales del mismo
(Mexico, poderjudicial-gto.gob.mx, 2003, pág. 2).
También son conocidas como aquellas que recaen sobre la persona del imputado y
pretenden asegurar la eficacia de la sentencia condenatoria que en su día pueda
pronunciarse (Labarthe., 2020).
Rigoberto Cuellar Cruz citando a Aragonés Martínez nos dice que, las medidas
cautelares personales suponen el punto más crítico del difícil equilibrio entre los dos
intereses, aparentemente contra puestos, sobre los que gira el proceso penal: el respeto
a los derechos del encausado ( en este caso el derecho a la libertad) y la eficacia en la
represión de los delitos, como medio para reestablecer el orden y la paz social (Cruz,
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL NUEVO PROCESO PENAL, 2001, pág. 44)
Podemos decir que las medidas de coerción personales atacan la libertad del
imputado, concretamente lo que anteriormente mencionamos como ̈ libertad ambulatoria¨
con el objetivo de evitar que el imputado sabotee la investigación.
Al tratarse de una medida que limita derechos fundamentales de mayor
trascendencia, como la libertad y ¨la presunción de inocencia¨, su estimación debe,
necesariamente, atender a los principios de necesidad y proporcionalidad (Cruz, LAS
MEDIDAS CAUTELARES EN EL NUEVO PROCESO PENAL, 2001, pág. 44).
El principio de necesidad en este contexto obliga a que las medidas de coerción
personales por su carácter excepcional solo puedan utilizarse única y exclusivamente
cuando sean necesarias, es decir, no existe otro medio menos lesivo que garantice la
presencia del imputado en el proceso.
Por otra parte, el principio de proporcionalidad exige la adecuación o idoneidad de la
medida, esto es que la medida sea adecuada al fin u objetivo que con la misma se
pretende lograr (Judicatura, Derecho Procesal Penal (segunda edicion), 2018, pág. 332).
El artículo 222 del código procesal penal dominicano nos dice:
13
¨Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Las medidas de
coerción tienen carácter excepcional y sólo pueden ser impuestas mediante resolución
judicial motivada y escrita, por el tiempo absolutamente indispensable y a los fines de
asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, evitar la destrucción de
prueba relevante para la investigación y proteger a la víctima y los testigos del proceso¨
¨La resolución judicial que impone una medida de coerción o la rechace es revocable
o reformable en las condiciones que establece el presente código. En todo caso, el juez
puede proceder de oficio cuando favorezca la libertad del imputado¨
El artículo 222 del código procesal penal dominicano establece claramente que las
medidas de coerción tienen carácter excepcional, es decir, solo podrán ser impuesta
cuando sea sumamente necesario y por el tiempo necesario y más aún cuando estas
ataquen derechos fundamentales de primera generación.
1.2.1.1. Tipos de medidas de coerción personal.
Según el artículo 226 del CPPD a solicitud del MP o el querellante, y en la forma,
bajo las condiciones y por el tiempo que se explica en este código, el juez podrá imponer
al imputado, después de escuchar sus razones, las siguientes medidas de coerción
personales10:
1) La presentación de una garantía económica suficiente;
2) La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del
ámbito territorial que fije el juez;
3) La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución
determinada, que informa regularmente al juez;
4) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él
designe;
10 Republica Dominicano. Código Procesal Penal. Art. 226.
14
5) La colocación de localizadores electrónicos, sin que pueda mediar violencia o lesión a
la dignidad o integridad física del imputado;
6) El arresto domiciliario, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin
vigilancia alguna o con la que el juez disponga;
7) La prisión preventiva.
De todas las medidas de coerción personales la más famosa es la prisión preventiva,
por lo que haremos una breve descripción de esta:
La prisión provisional es una medida cautelar penal, provisional y de duración
limitada que puede dictar el Juez de Instrucción mediante un auto especialmente
motivado, por el que restringe el derecho a la libertad del imputado de la comisión de un
delito de especial gravedad y en quien concurra un peligro de fuga suficiente para
presumir racionalmente que no acudirá al acto del juicio oral, destinada a asegurar dicha
comparecencia, así como a conjurar los riesgos de reiteración delictiva, de ocultación o
destrucción de las fuentes de prueba o la puesta en peligro de la integridad de la víctima
(Sendra, 2015, pág. 483).
Podemos observar como dentro de los presupuestos para la imposición de la prisión
preventiva descritos por la doctrina española están el peligro de fuga, la reiteración
delictiva, y el peligro de ocultación o destrucción probatoria, así como la puesta en peligro
de la víctima, los mismo descritos tanto en el artículo 222 y 229 del CPPD.
Andrés Ibáñez califica la prisión preventiva como ¨ problemática ¨ por antonomasia
del proceso penal, especialmente en aquellos países que se han dotado de una
disciplina constitucional que gira formalmente en torno al principio de la presunción de
inocencia (Ibáñez, 1996, pág. 17)
Se ha dicho que el número de presos preventivos actúa como termómetro del nivel
democrático de un país y concretamente de su proceso penal. Cuanto mayor sea el
número de presos preventivos en comparación con los sentenciados en comparación con
los sentenciados, menor será el nivel democrático de ese Estado. Un inadecuado y
sistemático recurso a la prisión preventiva pone en evidencia la negación democrática y
15
constitucional de una sociedad. La prisión preventiva debe tener un carácter
verdaderamente excepcional, por exigencias de la propia presunción de inocencia,
configurada como un derecho fundamental, y por imperativo de lo dispuesto en los textos
internacionales de derechos humanos. Entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (PIDCP) de 1966 proclama en su art. 9.3 que “la prisión preventiva de
las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general” (Judicatura,
Derecho Procesal Penal (segunda edicion), 2018, pág. 320).
La desproporcionalidad en cuanto a los presos preventivos y los que llegan a ser
condenados, es el principal fundamento de aquellos que califican la imposición de la
prisión preventiva como una pena anticipada, bajo el entendido de que han tenido que
estar privados de su libertad sin haber sido declarados culpables.
Si bien es cierto ya hemos expuesto que considerar la imposición de cualquier
medida de coerción como una pena anticipada es erróneo, no menos cierto es que hay
algunas medidas como la prisión preventiva que por su carácter excepcionalísimo deben
ser utilizadas cuidadosamente en el sentido de que estas solo deberán ser utilizadas en
los casos donde se tenga la certeza extrema de que el imputado tiene cierto grado de
participación en el hecho.
La generalización de la prisión preventiva es uno de los principales problemas que
debe solucionar el nuevo Código Procesal Penal de la República Dominicana y es un
problema común al resto de los países latinoamericanos11.
La ley 10-15 dentro de sus objetivos tenía la erradicación del uso excesivo de la
prisión preventiva en los tribunales, partiendo de las disposiciones de la constitución
referente a la presunción de inocencia, aclarando que la libertad es la regla y que la
prisión era la excepción y que solo si existían los presupuestos suficientes para su
imposición se iba a utilizar.
11 La ComIDH afirma en su Informe nº 2/1997, de 11 de marzo, apartado 8, que “la prisión preventiva constituye un problema serio en varios de los países miembros de la Organización de los Estados Americanos”
16
1.2.2. Medidas de coerción reales.
Las medidas de coerción personales tienen como objetivo principal restringir la
libertad ambulatoria del imputado con la finalidad de asegurar su presencia en el proceso
penal, por otra parte, las medidas de coerción reales tienen como objeto asegurar la
responsabilidad pecuniaria del imputado para con la víctima, atacando sus bienes
personales para que este no pueda distraerlos con la finalidad de que, en caso de ser
hallado culpable, no responder con su responsabilidad civil.
Mencionamos anteriormente que las medidas de coerción tanto personales como
reales pueden ser impuestas al mismo tiempo sobre el imputado, ya que tienen
finalidades distintas, esto no representa ningún tipo de desproporcionalidad bajo el
entendido de que de un mismo hecho delictivo se generan dos responsabilidades que
son la penal y la civil, y ambas medidas solo buscan asegurar el cumplimiento de estas.
Cuellar Cruz nos dice que:
Las medidas de coerción reales cumplen con la finalidad de asegurar la ejecución de
los procedimientos patrimoniales que puedan apreciarse en la futura sentencia
condenatoria, es decir, las posibles responsabilidades pecuniarias penales (costas
procesales, pena de multa, entre otros) o civiles (restitución de la cosa, reparación del
daño o indemnización de perjuicios) derivados claramente del hecho delictivo (Cruz, LAS
MEDIDAS CAUTELARES EN EL NUEVO PROCESO PENAL, 2001, pág. 49).
Podemos observar como el hecho delictivo no solo genera un posible perjuicio
económico para la víctima, sino que también genera responsabilidades pecuniarias
penales, esto es bajo el entendido de que el proceso penal en si genera una serie de
gastos, tanto para la víctima, el imputado y al mismo Estado.
En principio, y en algunas legislaciones extranjeras, la acción civil ha de ser
ejercitada por el perjudicado. Pero, si no ha comparecido en el proceso penal como parte
actora civil, ni ha reservado su ejercicio ante los tribunales de lo civil, el Ministerio Fiscal
y, en calidad de sustituto procesal, la ejercitará en su nombre (Sendra, 2015, pág. 501).
17
En la Republica Dominicana la regla general es que los fiscales no puedan
constituirse en actor civil salvo algunas excepciones establecidas por la ley.
Dicha acción se dirige frente al patrimonio del imputado, en tanto que responsable
civil directo, si bien también puede dirigirse contra un tercero civil que, por imperio de la
Ley (así, de los daños ocasionados por el menor o incapaz responden sus legales
representantes), o por obra de la autonomía de la voluntad (el supuesto más normal es
el de la intervención de las Compañías de Seguros), sea responsables de los daños
ocasionados por la comisión del delito (Sendra, 2015, pág. 501).
Sabemos que nadie puede ser responsable por el hecho de otro... al menos
penalmente hablando porque si hay algo que la responsabilidad civil nos ha dejado claro
es que el patrimonio personal si puede verse comprometido por las acciones de otros,
entre los ejemplos más famoso tenemos la responsabilidad civil del comitente por el
hecho del prepose y la responsabilidad civil de los padres por el hecho de sus hijos
menores, si extrapolamos este último escenario al caso de la solicitud de una medida de
coerción real donde el imputado sea un menor de edad, perfectamente esa medida
pudiese ir dirigida a los bienes de los padres.
En el caso de que un empleado en el ejercicio de sus funciones cometa un acto de
relevancia penal se pudiese evaluar si perseguir los bienes del empleador en caso de
que el imputado no sea solvente.
Las medidas de coerción reales cumplen una función de tutela tanto para el Estado
como para la propia víctima (Judicatura, Derecho Procesal Penal (segunda edicion),
2018, pág. 428).
Entre las medidas reales previstas en el art 243 del CPPD están el embargo y la
inscripción de hipoteca judicial u otras medidas conservatorias previstas en la legislación
civil.
Aquí el legislador nos remite a la legislación civil que describe ampliamente el
procedimiento para la implementación de estas medidas, entendemos que hubiese sido
18
una buena idea que se encontraran descritos en la ley penal además de los presupuestos
a tomar en cuenta.
La adopción de tales medidas requiere de la previa solicitud del querellante o del
ministerio público (cfr. art. 243 CPP). Este último podrá solicitar su adopción cuando la
acción civil le haya sido delegada, y para garantizar el pago de las multas imponibles o
de las costas.
El MP solo podrá solicitar las medidas de coerción reales según lo dispuesto en el
artículo 51 que nos dice:
La acción civil puede ser ejercida por el ministerio público o por una organización no
gubernamental especializada, cuando se trate de infracciones que afecten intereses
colectivos o difusos, sin necesidad de que ésta demuestre que haya sufrido un perjuicio
personal y directo. El juez o tribunal pueden encomendar a la organización no
gubernamental que ha promovido la acción para que ésta vigile el correcto cumplimiento
de la reparación, cuando corresponda. En los casos que, como consecuencia de una
acción civil promovida en representación de intereses colectivos o difusos, el juez o
tribunal pronuncie condenaciones en daños y perjuicios, el monto de la indemnización es
destinado a un fondo general de reparaciones a las víctimas, administrado por el Consejo
Superior del Ministerio Público, quien vela por su manejo y reglamenta la forma en que
estas indemnizaciones satisfacen los intereses de las víctimas”12.
Los casos más famosos en las que el MP se constituye en actor civil son los de medio
ambiente donde este funge analógicamente como el ¨abogado del pueblo¨ velando por
una indemnización para la comunidad.
2. Principios informadores de las medidas de coerción.
2.1. Principio de legalidad.
12 República Dominicana. Código Procesal Penal. Artículo 51.
19
El principio de legalidad es un presupuesto de todo discurso jurídico, tanto en la
“descripción” (textos y tratados) como en la argumentación (alegatos) (Salmorán, 2005)
El principio de legalidad también es considerado como un límite a la potestad punitiva
Estatal dirigida al juez, especialmente, ya que al poder judicial se le exige que administre
justicia en función de lo regulado en la ley escrita (Albentosa., 2017)
Con carácter general, y al igual que sucede con cualquier injerencia del poder público
en el ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas, las adopciones de las
medidas de coerción requieren que la norma legal habilitadora de la injerencia reúna las
condiciones mínimas suficientes requeridas por las exigencias de seguridad jurídica y
certeza del Derecho, para aportar al individuo una protección adecuada contra la
arbitrariedad (Sendra, 2015, pág. 484).
El principio de legalidad nació para limitar el ius puniendi del Estado, obligando que
todas las medidas a imponer deban estar descritas de manera taxativa en una norma
escrita (derecho penal objetivo) con el objetivo de evitar el abuso de poder Estatal.
En la materia que estamos tratando, este principio exige que todas las medidas de
coerción impuestas por el juez deben estar descritas en la ley que es la que las dota de
legalidad.
Los textos internacionales de derechos humanos exigen que cualquier limitación del
derecho a la libertad solo sea admisible en aquellos casos expresamente previstos y con
arreglo al procedimiento establecido en la ley. El art. 5.1 CEDH proclama que “toda
persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su
libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la
ley (Judicatura, Derecho Procesal Penal (segunda edicion), 2018, pág. 328).
Por otra parte, el articulo 8.2 CEDH exige que toda injerencia de la autoridad pública
en la esfera privada ha de estar” prevista por la ley”. También, el art. 17.1 PIDCP prohíbe
las injerencias arbitrarias o ilegales13, entendiéndose como tales aquellas que no están
13 El Articulo 7.4 CADH señala que ¨nadie puede ser sometido a detención o encarcelamientos arbitrarios¨
20
previstas en las normas legales (Judicatura, Derecho Procesal Penal (segunda edicion),
2018, pág. 328).
Es por este principio que los jueces tienen prohibido la imposición de medidas que
no estén descritas en el código.
El contenido del principio de legalidad se concreta en las siguientes exigencias
(Judicatura, Derecho Procesal Penal (segunda edicion), 2018, pág. 329):
a) Que los supuestos fácticos habilitantes de la medida a imponer estén previstos en
la ley.
Esto haciendo referencia a la justificación que se necesita para la imposición de la
medida.
b) Que en su adopción los poderes públicos respeten escrupulosamente los cauces
y garantías establecidos en la ley para la adopción y mantenimiento de la medida.
Aquí se quiere recordar que de alguna manera la imposición de las medidas
de coerción si bien tienen un carácter excepcional, no menos cierto es que afectan
derechos fundamentales, y estas solo deben ser utilizadas cuando sean
extremadamente necesarias y por el tiempo extremadamente necesario.
c) Que la ley sea formulada con la suficiente precisión para que un ciudadano pueda
dirigir su conducta conforme a la misma (canon de previsibilidad de la ley).
La ley debe ser clara y precisa, lo suficiente para que la persona entienda
claramente que conductas están penadas por el ordenamiento jurídico.
Es la obligación impuesta al legislador de determinar con mayor claridad y
precisión tanto el presupuesto de la norma, como la consecuencia jurídica. Es lo
que Roxin ha denominado mandato de certeza. Y la forma en que se cumple la
exigencia de certeza de las normas penales, es mediante la descripción de las
21
conductas prohibidas en tipos penales, es decir, mediante la tipificación de las
conductas que se quieren prohibir. Y para ello, el legislador debe utilizar un
lenguaje claro, preciso y asequible, que generalmente emplee elementos
descriptivos. Pero es diferente en cuanto a la determinación del consecuencia
jurídica, ya que debe dejarse cierto margen de actuación al Juez, así las penas
deben de oscilar entre un máximo y un mínimo de duración, ya que así y
combinadas con las reglas legales de individualización de la pena, permiten que
la misma se adecúe a las circunstancias concurrentes en el culpable (Vélez, 2015,
pág. 43)
2.2. Principio de necesidad.
Este principio está íntimamente relacionado al carácter instrumental que poseen las
medidas cautelares en su finalidad esencial de asegurar la eficacia del proceso,
encontramos el principio de necesidad (Cruz, LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL
NUEVO PROCESO PENAL, 2001, pág. 43).
Conforme al mismo, la aplicación de medidas cautelares únicamente se justifica en
la medida en que las finalidades del proceso, presencia del imputado y el aseguramiento
de fuentes de prueba, no puedan ser garantizadas por otra vía menos perjudicial para el
imputado (Cruz, LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL NUEVO PROCESO PENAL,
2001, pág. 43).
Por ende, ahí donde el aseguramiento, tanto penal como patrimonial, pueda
garantizarse por otra vía alterna a la restricción de derechos y garantías individuales, no
cabra la imposición de medida cautelar alguna (Cruz, LAS MEDIDAS CAUTELARES EN
EL NUEVO PROCESO PENAL, 2001, pág. 43).
Este principio va en consonancia según nuestro parecer con el principio de
intervención mínima, bajo el entendido de que este da prioridad a mecanismos alternos
menos gravosos para resolver las disyuntivas generadas por el hecho penal, en este
caso, se quiere que tanto la presencia del imputado como el aseguramiento patrimonial
se efectúen por una vía menos ¨extrema¨
22
Solo cuando se compruebe real y efectivamente que el aseguramiento de la
presencia del imputado, así como su patrimonio no pueden ser garantizados por ninguna
otra vía que no sean con la imposición de una medida cautelar, entonces será legal su
adopción.
2.3. Principio de proporcionalidad.
El principio de proporcionalidad representa una estructura argumentativa que permite
al Tribunal (y en general a todo intérprete constitucional), fundamentar la interpretación
de los derechos fundamentales (Carbonell, 2008).
La adopción y mantenimiento de cualquier medida de coerción debe estar sometidos
al principio de proporcionalidad. Principio que, aunque no se reconozca expresamente
en los textos constitucionales se puede deducir directamente de la propia interdicción de
la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos y del principio del Estado de
Derecho (Judicatura, Derecho Procesal Penal (segunda edicion), 2018, pág. 332).
Las medidas de coerción, sobre todo las personales, deben siempre ir en
consonancia con la gravedad del hecho delictivo, esto es por la sencilla razón de que la
imposición de una medida cautelar bajo los cánones legales de por si representa una
vulneración excepcional a derechos fundamentales y ni hablar de una impuesta
esproporcionalmente.
De conformidad a este principio, no basta con que la medida de coerción pueda
estimarse como materialmente necesaria, sino que, además, deberá estar debidamente
adecuada a las circunstancias objetivas y subjetivas del caso concreto (Cruz, LAS
MEDIDAS CAUTELARES EN EL NUEVO PROCESO PENAL, 2001, pág. 43).
De ahí, el carácter de variabilidad de las medidas cautelares que permite la
suspensión, revocación o modificación de la medida de coerción estimada como
necesaria, en atención a la modificación de las circunstancias que motivaron su
imposición (Cruz, LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL NUEVO PROCESO PENAL,
2001, pág. 43).
23
En este mismo sentido, el mismo código procesal prevé un régimen de revisión
donde el juez de oficio (a favor del imputado) o a petición de parte, revisara, sustituirá,
modificara o hará cesar la medida, si los presupuestos que motivaron su imposición han
variado.
En todo caso, el principio de proporcionalidad impone la obligación de estimar
siempre la medida de coerción que menos perjudique al imputado, ya en su persona
como también su reputación y patrimonio (Cruz, LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL
NUEVO PROCESO PENAL, 2001, pág. 43).
Debemos tomar en cuenta que cuando se le impone una medida de coerción a un
imputado se le está imponiendo a una persona legalmente inocente, por lo que es de
suma importancia que estas medidas sean adoptadas en consonancia con la presunción
de inocencia.
2.4. Motivación de la resolución judicial.
Las medidas cautelares:
Sólo serán impuestas mediante resolución judicial, tienen carácter excepcional,
por el tiempo absolutamente indispensable para asegurar la realización de los fines del
proceso, esto es, asegurar la presencia del imputado y evitar la obstaculización del
proceso y sólo durarán mientras subsistiere la necesidad, esto es, son modificables y
siempre serán declaradas por resolución fundada, motivada y escrita (Mexico,
poderjudicial-gto.gob.mx, 2003, pág. 4).
El reconocimiento de la necesidad de motivación de las sentencias y resoluciones
viene dado, con la aprobación de la Resolución No. 1920-2003 del 13 de noviembre de
2003, emitida por la misma Suprema Corte de Justicia donde enuncia los principios que
deben regir el debido proceso, dedicando a la motivación de las decisiones su numeral
décimo noveno (Rocha, 2020, pág. 89) .
Toda medida que limitativa de derechos fundamentales debe estar motivada, no solo
indicando las consideraciones fácticas sino también lo que respecta tanto a la idoneidad
de la medida y la relación en cuanto a la proporcionalidad de la misma con el hecho. Esto
24
es claramente un límite a la arbitrariedad y un fiel cumplimiento a las disposiciones
constitucionales.
El código procesal penal en su artículo 231 referente a la resolución que motiva la
imposición de la medida de coerción, establece que esta debe contener las informaciones
básicas del imputado que permitan identificarlo14.
Por otra parte, debe contener las consideraciones fácticas y la descripción el tipo
penal atribuible, también lo que respecta la indicación de la medida y las razones por las
cuales el juez estima necesaria su imposición, destacando los presupuestos presentes
que las motivan en el caso en concreto, por último, la fecha del vencimiento en cuanto al
plazo máximo de vigencia de la medida.
14 República Dominicana. Código Procesal Penal. Artículo 231.
25
CAPÍTULO II.
EL EMBARGO Y LA INSCRIPCION DE HIPOTECA JUDICIAL: SEGURIDADES
REALES CONSERVATORIAS.
26
1. El embargo conservatorio general.
El embargo es un procedimiento de ejecución cuya finalidad es poner los bienes
embargados entre las manos de la justicia. Con el embargo el acreedor persigue que su
deudor no distraiga sus bienes, los cuales son la pendra común del acreedor (Mendez,
2004).
Podemos decir básicamente que el embargo en sentido general es una medida de
seguridad peticionada por un acreedor con el objetivo de asegurar el cobro de su
acreencia, ¨inmovilizando¨ los bienes de su deudor a los fines de que este no pueda
evadir su responsabilidad distrayendo o disminuyendo el valor de su patrimonio.
Otra definición que podemos encontrar es que el embargo de bienes es una
actuación judicial que consiste en la aprehensión de los bienes de una persona, mediando
resolución judicial, con el fin de dar cumplimiento forzoso a una obligación en los
supuestos en que ésta no se haya cumplido en tiempo y forma (Domènech, 2020).
El embargo puede verse como un medio para forzar el pago de una deuda, es decir,
este mecanismo consiste en impedir que el deudor pueda disponer libremente de su
patrimonio hasta tanto no se verifique el pago del monto adeudado.
Según la legislación civil y la doctrina, existen varios tipos de embargo los cuales son:
A. El embargo conservatorio general.
B. El embargo conservatorio comercial.
C. El embargo de los bienes que guarnecen los lugares alquilados o arrendados.
D. El embargo contra el deudor transeúnte.
E. El embargo en reivindicación.
F. El embargo ejecutivo.
A continuación, describiremos el que nos interesa por el momento, el embargo
conservatorio general.
Según Artagnan Pérez Méndez:
27
En sentido general, el embargo conservatorio es una medida judicial por medio de la
cual se brinda protección al acreedor, a fin de evitar que el deudor distraiga sus bienes
muebles haciéndolos desaparecer. Se pretende con el embargo conservatorio,
sorprender al deudor antes de que disipe sus bienes muebles, los cuales, una vez
practicado el embargo conservatorio pasan a estar inmovilizados (Mendez, 2004, pág.
54).
Podemos observar como el embargo conservatorio a diferencia de la definición
general que al principio dimos sobre el embargo, se concentra única y exclusivamente
sobre el mobiliario del deudor, es decir, este embargo no ataca bienes inmuebles, sino
bienes muebles, un ejemplo cotidiano de esto es la congelación de cuentas bancarias.
Este embargo se fundamenta en que el acreedor ve peligrar su crédito y con carácter
de urgencia, temiendo la insolvencia inminente de su deudor, se dirige al juez de primera
instancia del domicilio del deudor o del lugar donde se encuentran los bienes. Los bienes
a embargar de manera conservatoria deben ser siempre muebles y dichos bienes deben
estar en poder del deudor (Marcelino, 2018).
Tal y como menciona José Darío Marcelino, es imperativo que los bienes estén en
poder de aquel a quien se pretende embargar, aunque mencionamos que existen unos
escenarios donde el embargo puede ir dirigido a terceros, como, por ejemplo, en los
casos donde el imputado sea un menor de edad o aquel dirigido al empleador por el
hecho de su empleado en el ejercicio de sus funciones.
En la Republica Dominicana adoptamos, por primera vez, el embargo conservatorio
general mediante la ley 5119 del 4 de mayo de 1959, es decir, cuatro años después de
la reforma francesa (Mendez, 2004, pág. 54)
Los bienes embargados quedan en manos de la justicia de tal modo de que el deudor
no pueda distraerlos ni deteriorarlos.
A continuación, trataremos las condiciones del embargo conservatorio, así como el
procedimiento y por supuestos, sus efectos.
28
1.1. Las condiciones del embargo.
Según Artagnan, el Código de Procedimiento Civil no incluía, antes de 1959, el
embargo conservatorio general, sino únicamente el embargo conservatorio comercial
(Mendez, 2004, pág. 55).
Por lo que él se preguntó si la ley 5119 de 1959 derogó implícitamente las
disposiciones del Código relativas al embargo comercial pues algunos decían: si existe
la posibilidad de un embargo general, ¿para qué mantener uno comercial de modo
especial? Estas mismas dificultades se presentaron en Francia después de la ley del 12
de noviembre de 1955. Sin embargo, prevaleció el criterio según el cual, el presidente del
tribunal de primera instancia podía autorizar embargos conservatorios, para los créditos
comerciales, es decir, se mantuvo vigente y se mantiene hasta nuestros días, el artículo
417 del Código de Procedimiento Civil15.
Cuando se redactó el código procesal civil, no sé incluyo lo que era el embargo
conservatorio general, pero, si existían embargos como el conservatorio comercial y el
de reivindicación. El embargo conservatorio comercial, por ejemplo, solo estaba
destinado a garantizar los créditos comerciales y cuando se trató de extenderlo a créditos
no comerciales, fracaso.
El artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, después de las reformas
introducidas en el año 1959, viene a colmar una laguna, al permitir el embargo
conservatorio sobre los bienes muebles pertenecientes al deudor. Desde entonces, se
ha hecho una aplicación constante de este artículo, hasta el extremo de la comisión de
verdaderos abusos que ha impulsado una nueva reforma que es la lograda mediante la
ley 845 del 1978, la cual modificó nuevamente el artículo 48 del Código de Procedimiento
Civil16.
Las reformas dominicanas, tanto de 1959 como de 1978, no tienen el mismo alcance
de la reforma francesa que le ha servido de modelo. Esta afirmación la hacemos porque
en Francia, además de permitirse el embargo conservatorio general, también se autoriza
15 Ídem.página 55 16 Ídem página 55
29
el acreedor a tomar, a título de garantía previa, una inscripción de prenda sobre el fondo
de comercio. Pero en ambas legislaciones, además del embargo conservatorio general,
también se permite la inscripción provisional de la hipoteca judicial sobre los inmuebles17.
Como ya hemos comentado anteriormente, el código procesal penal destaca dos
mecanismos a utilizarse como medidas de coerción real, el embargo conservatorio
general para atacar los bienes muebles y la hipoteca judicial para atacar los bienes
inmuebles.
La legislación civil, como es lógico, exige la existencia de un crédito, asumimos que
en materia de medida de coerción real solo bastaría con que se compruebe el fumus
boni iuris y periculum in mora para autorizar el embargo. A continuación,
describiremos lo respectivo a las condiciones del crédito.
1.1.1. Condiciones del crédito.
Según la modificación del artículo 48 hecha por la ley 848 de 1978, en caso de
urgencia, y si el cobro del crédito parece estar en peligro, el Juez de Primera Instancia
del domicilio del deudor o del lugar donde estén situados los bienes a embargar, podrá
autorizar a cualquiera que tenga su crédito que parezca justificado en principio, a
embargar conservatoriamente, los bienes muebles pertenecientes a su deudor18.
Según podemos observar en este artículo, lo vital es que el crédito del acreedor
parezca justificado, y que exista cierta peligrosidad en cuanto a la pérdida del cobro por
distracción de los bienes.
El crédito se considerará en peligro y por tanto habrá urgencia cuando se aporte
elementos de prueba de naturaleza tal que permitan suponer o temer la insolvencia
inminente del deudor, lo cual se hará constar en el auto que dicte el Juez, así como la
suma por la cual se autoriza el embargo y el plazo en que el acreedor deberá demandar
17 Ídem página 55 18 República Dominicana. Ley 845 de 1978. Art 48.
30
ante el Juez competente la validez del embargo conservatorio o sobre el fondo, todo a
pena de nulidad del embargo19.
Como bien decía el doctor Pérez Méndez, ¨ No basta alegar, simple y llanamente
que se es acreedor de fulano de tal¨ (Mendez, 2004, pág. 56), es necesario que se
aporten las pruebas suficientes que comprueben la existencia del crédito, el juez tiene la
responsabilidad de comprobar la existencia del crédito.
La simple solicitud de embargo conservatorio no basta ni tampoco el alegato de que
se es acreedor de determinada persona o que esta es deudora de aquella (Mendez, 2004,
pág. 57).
La Suprema Corte de justicia ha dicho lo siguiente: Al no consignar la sentencia
recurrida, cuales razones justifican que en el presente caso haya ¨urgencia¨, dejo sin
motivos su decisión, violo el artículo 48 del CPC y dejo sin base legal su decisión, y esta
Corte no puede determinar si la ley fue o no bien aplicada, todo lo cual justifica que se
acoja el presente medio de casación20.
El juez de primera instancia al cual se dirige el acreedor solicitando la autorización
para trabar el embargo conservatorio general, debe establecer la existencia del crédito,
justificado en principio21.
Algo sumamente importante a destacar es que la exigibilidad del crédito es una
cuestión completamente independiente de la condición de peligrosidad para el cobro22.
Es decir, solo bastaría con que el monto se pudiera fijar al momento de la instancia
en validez.
Los jueces en todo momento en sus resoluciones o sentencias, según el caso, deben
comprobar y consignar los motivos de hecho, que concurren a dar, visos de seriedad al
19 Ídem. Art 48 20 Sup.Corte,8 de junio 1979.B.J.823, P. 1007 Y 1008. 21 Civ.3.28 Avril 1971.J.C.P. 1971. IV. 5983, OBS. J. A, cit. por Vicent, jean et Prevault, Jacques, ob. Cit. 8 ed. N 291, p. 208, note (1) 22 Sup. Corte, 24 octubre 1977.B.J. 803, P. 154 Y 155.
31
crédito de que se trata e igualmente exponer si el mismo está en peligro de no ser
cobrado, y la urgencia de actuar para su preservación (Mendez, 2004, pág. 57).
En materia penal, según nuestro entender, existe una variación, y es que en ese
escenario la acreencia viene producto de la comisión de un hecho delictivo, entonces el
requisito aquí no sería demostrar que existe una deuda, más bien seria en primer lugar
vincular al imputado con la comisión del hecho delictivo (fumus boni iuris) y en segundo
lugar establecer la posibilidad que tiene este de sustraerse del proceso o distraer sus
bienes con el objetivo de no responder a su responsabilidad civil en caso de ser hallado
culpable ( perriculum in mora).
1.1.2. Bienes embargables conservatoriamente.
El artículo 48 del código de Procedimiento Civil, permite el embargo conservatorio
de los bienes muebles pertenecientes al deudor.
Se trata fundamentalmente de un embargo sobre bienes corporales, como el
mobiliario de una casa u oficina, así como también de mercancías. Nadie discute que los
vehículos de motor puedan embargarse conservatoriamente (Mendez, 2004, pág. 59).
Por argumento analógico, debemos admitir la validez de los embargos
conservatorios sobre naves y aeronaves (Mendez, 2004, pág. 59).
Entendemos que cuando se habla del mobiliario se hace referencia a todo aquello
que por su naturaleza sea trasladable sin perder su integridad, por lo que como establece
Artagnan, en el caso de las naves y aeronaves estos claramente por su naturaleza son
bienes muebles y por ende, susceptibles de ser embargados por esta vía.
Los bienes incorporales presentan dificultades en lo que respecta a sí pueden o no,
ser objeto de embargos conservatorios (Mendez, 2004, pág. 59).
Nosotros creemos que el legislador se ha referido a los bienes corporales, como
únicos posibles del embargo conservatorio general, pero la Corte de Casación francesa
admite la validez de los embargos conservatorios sobre créditos (Mendez, 2004).
32
Creemos que, si es posibles el embargo conservatorio en créditos, entonces
podemos interpretar que los bienes incorpóreos en general también son embargables.
Entendemos innecesario abordar un sub-tema sobre los bienes inembargables por
esta vía ya que es obvio que, si el embargo conservatorio tiene como único objetivo los
bienes muebles, entonces los bienes inmuebles no entran en su dominio.
1.2. Procedimiento.
El procedimiento para el embargo conservatorio se encuentra regulado en los
artículos 48 y siguientes del CPC, a continuación, lo describiremos primero abordando la
autorización para embargar y luego el procedimiento.
1.2.1. Autorización para embargar.
Ningún acreedor puede trabar un embargo conservatorio, sobre los bienes muebles
pertenecientes a su deudor, si no ha sido previamente autorizado por el juez de primera
instancia, del domicilio del deudor (Mendez, 2004, pág. 61).
En materia penal, específicamente en la solicitud de medidas de coerción reales esto
no es así, o al menos tenemos la duda de que así fuere, bajo el entendido que como
sabemos la solicitud de medida de coerción, sin importar su tipo, comúnmente es por
ante el juez de instrucción quien es que decide en base a los fundamentos de ambas
partes si imponer la medida o no.
Como el embargo conservatorio es una de esas medidas de coerción reales, y
sabemos que el competente para decidir en esta materia es el juez de lo penal, nos hace
interpretar de repente, que este si tiene la autoridad de autorizar el embargo
conservatorio.
De conformidad con el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, el juez
competente para otorgar la autorización, lo es el de primera instancia. Ni el juez de paz,
ni el juez de primera instancia, en atribuciones comerciales, pueden otorgar el permiso
(Mendez, 2004, pág. 61).
33
Otra disparidad de la legislación penal en cuando a las disposiciones del código
procesal civil es que este establece que no otro juez competente para autorizar este
embargo, pero si analizamos el articulo 75 numeral 5 del CPP el cual dice lo siguiente:
Los jueces de paz son competentes para conocer y fallar23:
5) De las solicitudes de medidas de coerción en los casos que no admitan demora y
no sea posible lograr la intervención inmediata del juez de la instrucción, o que resulte
conveniente para facilitar la participación de todos los intervinientes;
6) Del conocimiento de medida de coerción y autorizaciones judiciales, necesaria en
el curso de una investigación, en los casos en los que el ministerio público lo solicite,
siempre que el delito investigado no lleve en juicio pena de prisión mayor y de las
cuestiones en las que la ley requiera la intervención de un juez durante el procedimiento
preparatorio, dirigir la audiencia preliminar, dictar las resoluciones pertinentes y dictar
sentencia conforme a las reglas del procedimiento abreviado, única y exclusivamente en
los casos en que la ley le atribuye la competencia a los jueces de paz del juicio de los
hechos punibles;
Tomando como norte la deducción que hicimos en cuanto a la posibilidad del juez
penal de autorizar un embargo conservatorio como medida de coerción real, podemos
decir también que si se dan los escenarios abordados en los numerales 5 y 6 del artículo
75 del CPP entonces el juez de paz también seria competente para autorizar el embargo
al contrario de las disposiciones del CPC.
En cuanto a la competencia territorial, el artículo 48 del Código de Procedimiento
Civil, permite al acreedor dirigirse al juez de primera instancia del domicilio del deudor o
al juez de primera instancia del lugar donde estén situados los bienes a embargarse. El
acreedor ejerce libremente esta opción (Mendez, 2004, pág. 61).
En materia penal la competencia se regiría según lo establecido en los artículos 59
y siguientes del CPP referentes a la competencia, la competencia territorial, la
23 República Dominicana. Código Procesal penal. Artículo 75.
34
competencia subsidiaria, la competencia universal,
La instancia o solicitud de embargo conservatorio en la jurisdicción civil debe
contener una precisa articulación de los hechos que le sirven de fundamento y se le debe
anexar, documentos en los cuales se apoya el crédito, la urgencia y la inminente
insolvencia del deudor. Las facturas cumplidas y no pagadas, lo actos de puesta en mora,
y otros, deben anexarse como medios de apoyo la instancia (Mendez, 2004, pág. 62).
Según el artículo 230 del código procesal penal la solicitud debe ir acompañada de24:
Las pruebas con el finde sustentar la imposición, revisión, sustitución, modificación
o cese de una medida de coerción. Dicha prueba se individualiza en un registro especial
cuando no está permitida su incorporación al debate.
El juez valora estos elementos de prueba conforme a las reglas generales
establecidas en este código, exclusivamente para fundar la decisión sobre la medida de
coerción.
En todos los casos el juez debe, antes de pronunciarse, convocar a una audiencia
para oír a las partes o para recibir directamente la prueba. De dicha audiencia se levanta
un acta.
Una vez el juez ha dictado la ordenanza que autoriza el embargo conservatorio, el
acreedor procederá a practicarlo no obstante cualquier recurso que se haya interpuesto
contra la ordenanza y, no obstante, aunque se apodere al de los referimientos para que
ordene la suspensión del embargo (Mendez, 2004, pág. 64) .
Por analogía podemos decir que en materia penal ¨la victima¨ haría el mismo, previa
notificación al imputado.
Según las disposiciones del artículo 51 del CPC el acta de embargo deberá contener,
a pena de nulidad, una designación precisa y detallada de los bienes embargados, así
24 República Dominica. Código Procesal Penal. Artículo 230.
35
como elección de domicilio en el municipio donde se haga el embargo, si el acreedor no
residiere en ese lugar (Mendez, 2004, pág. 65).
La resolución que autoriza el embargo deberá contener las siguientes menciones
(Mendez, 2004, pág. 65):
A. Nombres y apellidos del acreedor persiguiente, profesión, domicilio y cedula.
B. Nombres, apellidos y dirección del deudor a embargarse.
C. Copia del auto que autorizo el embargo.
D. Enumeración precisa y detallada de todos los objetos embargados.
E. Designación del guardián.
F. La designación de dos testigos. Además, el acta mencionara las formalidades
propias de los actos de alguacil.
El código procesal no menciona ninguna de estas formalidades, pero según lo
dispuesto en el artículo 244 sobre la aplicación supletoria el cual nos indica que el trámite
se rige, en cuanto sean aplicables, por las reglas del CPC y la legislación especial.
1.3. Efectos.
Los efectos del embargo conservatorio son los siguientes:
A. Restricción de los derechos de uso y goce de lo embargado.
B. Indisponibilidad de los efectos embargados.
La imposición de esta medida real tiene como finalidad evitar la distracción de los
bienes por parte del imputado en este caso, por lo que si este llegase a distraer los bienes
embargados conservatoriamente violaría las disposiciones del artículo 400 del código
penal el cual dice lo siguiente:
36
El embargado que hubiere destruido o distraído o intentado destruir o distraer objetos
que le hubieren sido embargados y se confiaren a su custodia, será castigado con las
penas señaladas en el artículo 406 para el abuso de confianza25.
Si los objetos embargados han sido confiados a un tercero, las penas que se
impondrán al dueño que los haya destruido o distraído o intentado destruir o distraer,
serán las del doble de las penas previstas, según los distintos casos, por el artículo 40126.
2. La hipoteca judicial provisional.
El tema de la Hipoteca se introduce vía el artículo 2123 de nuestro Código Civil, el
cual indica que “La hipoteca judicial resulta de las sentencias, bien sean contradictorias,
o dadas en defecto, en favor del que las ha obtenido. Resulta también, de los
reconocimientos o verificaciones hechas en juicio de las firmas puestas en un acto
obligatorio bajo firma privada” (Martínez, 2020, pág. 3).
Al inicio, en el Código Civil Francés de 1804, al hablar de la Hipoteca Judicial no se
especificaba si era definitiva o provisional, esto se instituyó con la Ley No. 55-1475 de
noviembre del 1955, que estableció esta figura como medida facultativa previa a la
demanda, y en consecuencia, antes de una Sentencia. Aquí nació entonces la Hipoteca
Judicial Provisional, su origen era en una medida pseudocautelar, sin que fuera necesaria
una Sentencia definitiva sobre el asunto, y se basa en el artículo 2123 del Código Civil
(Martínez, 2020, pág. 4).
Se configura como un requisito sine qua non a los fines de iniciar un proceso de
embargo ordinario el encontrarse provisto un certificado de registro de acreedor, el cual
veremos solo puede ser obtenido a través de la inscripción de una hipoteca judicial sobre
el inmueble que se pretende perseguir (Martínez, 2020, pág. 4).
De todo esto podemos destacar 2 cosas, primero, la hipoteca judicial es en definitiva
provisional bajo el entendido de que es un requisito para el inicio de un embargo
(inmobiliario), segundo, como es obvio, solo se adopta esta medida sobre bienes
25 República Dominicana. Código Penal. Artículo 400. 26 Ídem. Articulo 400
37
inmuebles del deudor, como estamos tratando esta figura desde el aspecto penal serían
los bienes inmuebles del imputado, y según Artagnan se incluyen los bienes muebles
reputados inmuebles por destino.
Son inmuebles por destino aquellos muebles por su naturaleza pertenecientes al
dueño de un inmueble, que por ser accesorios del mismo y necesarios para su uso y
explotación, la ley los ha reputado inmuebles (diccionariojuridico.mx, 2020).
A continuación, procederemos abordar de manera concisa las condiciones de la
inscripción de la hipoteca judicial provisional, el procedimiento y sus efectos.
2.1. Condiciones de la inscripción.
Hay estrecha relación entre el embargo conservatorio general y la hipoteca judicial
provisional puesto que las condiciones de esta última son las mismas que las del embargo
conservatorio general.
Abordamos anteriormente entre las condiciones se encontraban, primero, la
existencia de un crédito, segundo, la urgencia y que el cobro del crédito esté en peligro,
obviamente las pruebas que sustenten todo esto.
El artículo 54 del código procesal civil establece27:
El juez de primera instancia podrá igualmente, en las mismas formas y condiciones
prescritas en el artículo 48 autorizar al acreedor a tomar una inscripción provisional de
hipoteca judicial sobre algunos o sobre todos los inmuebles de su deudor28.
Esta inscripción provisional, solo producirá sus efectos por tres años; pero podrá
renovarse por igual tiempo indefinidamente, mediante la presentación del auto que
autorizó la primera inscripción29.
27 República Dominicana. Código Procesal Civil. Articulo 54 28 Ídem. Artículo 54. 29 Ídem. Artículo 54.
38
El acreedor deberá demandar sobre el fondo en el plazo que indique en el auto que
autoriza la inscripción hipotecaria, bajo pena de nulidad de la inscripción30.
Aunque recalcamos las diferencias en cuanto al embargo conservatorio general y la
hipoteca judicial provisional como medidas de coerción real, estas no se rigen por la
demostración de la existencia del crédito, sino más bien por los presupuestos
anteriormente mencionados, además de que interpretamos que el juez competente en
materia penal para autorizar ambas medidas es el juez de instrucción o de cualquier etapa
del proceso penal.
A continuación, vamos abordar el procedimiento de la inscripción.
2.2. Procedimiento de la inscripción.
El procedimiento de la inscripción es sencillo. Se inicia elevando una instancia al
juez de primera instancia, el cual es el único competente en razón de la materia
(Mendez, 2004, pág. 75).
En materia de medida de coerción esta puede ser solicitada antes de juez de
instrucción, el juez de fondo, y hasta en la fase recursiva, y como vimos en la
disposición del artículo 75 del CPP también podría elevarse por ante el juez de paz.
Territorialmente es competente el de domicilio del deudor o el del lugar de los
inmuebles cuya inscripción se ha de tomar (Mendez, 2004, pág. 75).
Si la necesidad de imponer un embargo conservatorio general o una hipoteca
judicial provisional nacen de la comisión de un hecho delictivo, la competencia será
aquella establecida por los artículos del CPP antes mencionados.
De conformidad con la reforma introducida por la ley 845 de 1978, el solicitante debe
anexar a la instancia todos los elementos de prueba que hagan presumir la inminente
insolvencia del deudor (Mendez, 2004, pág. 75).
30 Ídem. Artículo 54.
39
Según las disposiciones del artículo 230 del CPP la solicitud de medida de coerción
real debe ir acompañada de las pruebas que fundamenten dicha solicitud.
En ocasión de la instancia, el juez apoderado emitirá un auto, autorizando la
inscripción, el monto hasta el cual se autoriza y el plazo dentro del cual el acreedor
solicitante deberá demandar el fondo del crédito y si el crédito es reconocido se
deberá requerir una nueva inscripción definitiva, la cual sustituye, retroactivamente a
la primera (Mendez, 2004, pág. 75).
En Francia, la autorización para la inscripción la puede dar el juez de paz o el de
primera instancia, según la cuantía envuelta (Mendez, 2004, pág. 75), en la Republica
Dominicana, según la interpretación que le damos al artículo 75, al menos en lo que
respecta a la hipoteca como medida de coerción real, el juez de paz pudiera
autorizarla.
En el próximo subtitulo describiremos las características de la hipoteca judicial
provisional.
2.3. Caracteres de la hipoteca.
La inscripción es esencialmente provisional y el acreedor pierde sus efectos si no
obtiene la condenación del deudor. En caso contrario, se transforma, en definitiva
(Mendez, 2004, pág. 77).
Aquí no vemos diferencia con la aplicación penal, ya que esta es solo una medida
cautelar, es decir, su objetivo solo es impedir distracción o destrucción del patrimonio
del imputado con el cual se pretende resarcir el daño y pagar las costas, pero solo si
se declara culpable con una sentencia que adquiera la cosa irrevocablemente
juzgada.
Dado el carácter provisional de la hipoteca, la eficacia de la inscripción esta
reducida a tres años como mencionamos anteriormente, pero puede ser renovada,
por igual tiempo, de manera indefinida, mediante la presentación del auto que autorizo
la primera inscripción (Mendez, 2004, pág. 77)
40
2.4. Efectos.
Los efectos de la inscripción de una hipoteca judicial provisional son más
importantes que los relativos a la hipoteca ordinaria (Mendez, 2004, pág. 78).
De conformidad con el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, después de
la inscripción de la hipoteca hecha de acuerdo con los artículos 54 y 55, el deudor no
podrá dar en arrendamiento sin autorización judicial, ni constituir derechos reales
oponibles al acreedor persiguiente, ni percibir por anticipado o ceder rentas, por más
de tres meses a pena de nulidad (Mendez, 2004, pág. 78).
Los efectos en materia penal serian relativamente los mismos, bajo el entendido
de que limitarían el libre uso del patrimonio del imputado, impidiéndole traspasarlo o
venderlo y más importante aún, asegurar con todo esto el pago de la indemnización
a imponer.
41
CAPÍTULO III.
LAS MEDIDAS DE COERCION REALES A LA LUZ DEL DERECHO COMPARADO.
42
1. Derecho Procesal penal chileno.
1.1. Finalidad.
La finalidad de toda medida cautelar es asegurar la efectividad de la sentencia que
en su momento se dicte. En este sentido, las medidas cautelares reales tienen por misión
asegurar un conjunto de bienes en los cuales posteriormente se hará efectiva la
responsabilidad pecuniaria que se derive del delito (G., derecho.uchile.cl, 2004, pág. 78).
En cuanto a la finalidad de las medidas de coerción reales no existe variación
respecto a la legislación dominicana, bajo el entendido de que estas solo son ¨un seguro¨
para el querellante de obtener una compensación por los daños derivados del hecho
punible y en el caso del MP de manera especial perseguir el pago de las costas
procesales o el pago de las multas imponibles dependiendo el caso.
Esta responsabilidad, según se desprende del art. 48 del Código Penal chileno,
puede tener una naturaleza meramente civil (en aquellos casos en que el delito ha
producido en la víctima daños patrimoniales y/o morales, y la pretensión civil se ha
ejercido en el respectivo proceso criminal), o una naturaleza penal (en los casos en que
el delito tiene prevista como sanción la pena de multa), sin perjuicio de que además puede
surgir una responsabilidad pecuniaria por el pago de las costas y gastos ocasionados
durante el proceso (G., derecho.uchile.cl, 2004, pág. 78).
Podemos observar como la doctrina chilena filtra las medidas de coerción reales
según su naturaleza, primero destaca la civil relacionándola directamente con el
resarcimiento económico para con la victima por los daños patrimoniales y morales
causados por el hecho delictivo, segundo, una naturaleza penal, relacionándola
directamente con lo que entendemos es la pretensión principal del MP, que es perseguir
el pago de las multas imponibles en aquellos delitos que lo prevén, pero además, tiene
una tercera naturaleza que denominan pecuniaria, donde la finalidad seria perseguir el
pago de las costas y gastos ocasionados durante el proceso.
43
Es interesante ver como la finalidad de las medidas cautelares puramente civiles
tiene como objetivo la protección única y exclusivamente del interés privado, pero,
cuando esas mismas medidas son utilizadas en el ámbito penal, si bien incluye la
protección del interés privado, no menos cierto es que incluye la del interés público al
perseguir el pago de las 0costas del procedimiento y la multa proveniente de la comisión
del hecho típico.
Ahora bien, el código procesal penal chileno en el título correspondiente a las
medidas cautelares reales no señala de un modo expreso qué motivos hacen procedente
estas medidas. Con todo, el inc. 2° del art. 157, a propósito de la oportunidad en la cual
se pueden pedir estas medidas, indica que al deducir la demanda civil la víctima podrá
solicitar que se decrete una o más de dichas medidas. Es decir, indirectamente sí se
prevé al menos una de las finalidades que hemos dicho cumplen estas medidas (G.,
derecho.uchile.cl, 2004, pág. 78).
Al igual que en chile, la Republica Dominicana no señala de modo expreso los
motivos que hacen procedentes las medidas de coerción reales, simplemente remite al
lector al código procesal civil, el cual por obvias razones solo aborda una única finalidad
que es el interés privado, por lo que el sistema penal extrapola las disposiciones civiles y
las adapta a las pretensiones penales.
Con esto se ha plasmado lo que sin duda constituye una preocupación importante
del código procesal penal chileno, a saber, resguardar debidamente los derechos de la
víctima a quien se le reconoce expresamente el derecho de ejercer contra el imputado
las acciones tendientes a perseguir las responsabilidades civiles provenientes del hecho
punible (art. 109 letra c). Pero lo anterior no es indicativo de que las otras
responsabilidades pecuniarias, por las que también puede responder el condenado,
queden al margen de la protección que brindan estas medidas. Por de pronto, ellas se
contemplan expresamente en el aludido art. 48 del Código Penal chileno, y en verdad, no
se divisa razón para excluirlas de este resguardo (G., derecho.uchile.cl, 2004, pág. 79).
Entendemos que, por analogía, las disposiciones del código procesal civil son
perfectamente aplicables a las finalidades penales ya que, en un primer momento, lo que
44
se quiere es asegurar el patrimonio del imputado para que este no se escape de su
responsabilidad civil distrayendo los bienes, y como el juez penal tiene la potestad de
imponer sanciones económicas entonces todo esto es posible.
Otra cosa interesante que regula la legislación chilena es el orden en que se pagaran
las distintas responsabilidades pecuniarias del imputado, estableciendo que, si sus
bienes no fueren suficientes para el pago tanto para el resarcimiento de la víctima, las
costas procesales y las multas, según el art. 48 del Código Penal chileno se pagaran en
el siguiente orden31:
1° Las costas procesales y personales;
2° El resarcimiento de los gastos ocasionados por el juicio;
3° La reparación del daño causado e indemnización de perjuicios;
4° La multa.
Como se aprecia, en el orden de prelación el legislador penal da cierta preferencia
al pago de los intereses públicos por sobre los intereses privados, aun cuando sitúa en
último lugar el pago de la multa (G., derecho.uchile.cl, 2004, pág. 80).
Entendemos que esta parte es perfectamente adaptable a la Republica Dominicana,
aunque desde nuestra perspectiva debería dársele prioridad a la víctima por encima del
interés público ya que si bien es cierto la sociedad es afectada, no menos cierto que es
la victima la que sufre las peores consecuencias.
En la República Dominica claramente hace falta una mayor descripción de las
razones que motiven la imposición de este tipo de medidas coerción reales y también su
diferenciación en cuanto a lo que respectan esos mismos mecanismos en el ámbito civil.
Según pudimos entender la finalidad de las medidas de coerción reales a modo
general es la misma, pero también pudimos ver cómo según su naturaleza (civil, penal,
pecuniaria) persiguen la protección de un interés diferente.
31 Chile. Código Penal. Artículo 48.
45
1.2. Requisitos.
La aplicación de las medidas cautelares requiere la concurrencia de dos
presupuestos normativos: fumus boni iuris y periculum in mora. A ellos la doctrina
agrega, tratándose de las medidas cautelares civiles, la caución o contracautela que debe
constituir el solicitante de la respectiva medida (G., derecho.uchile.cl, 2004, pág. 80).
El fumus boni iuri en este sentido exige previo a la concesión de una medida cautelar
real algún elemento de imputabilidad en contra del sujeto pasivo de la medida. Este
elemento por regla general se encuentra configurado por la existencia de presunciones
fundadas de participación y, excepcionalmente, por la existencia en contra del inculpado
de fundadas sospechas de participación en un hecho que presente caracteres de delito.
En uno y otro evento, el código requiere de algún elemento que en definitiva muestre la
posible participación de un sujeto en la comisión de un hecho delictivo (G.,
derecho.uchile.cl, 2004, pág. 81).
En la Republica Dominicana asumimos que el Fumus Boni Iuris se encuentra
regulado por las disposiciones del articulo 227 el cual dice lo siguiente32:
Procede aplicar medidas de coerción, cuando concurran todas las circunstancias
siguientes:
1) Existen elementos de prueba suficientes para sostener, razonablemente, que el
imputado es, con probabilidad, autor o cómplice de una infracción;
2) Existe peligro de fuga basado en una presunción razonable, por apreciación de las
circunstancias del caso particular, acerca de que el imputado podría no someterse al
procedimiento;
3) La infracción que se le atribuya esté reprimida con pena privativa de libertad.
Si observamos el punto 1, la legislación dominicana exige que se presenten las pruebas
que vinculen al imputado como posible autor o participe del hecho.
32 República Dominicana. Código Procesal Penal. Artículo 227.
46
En relación con el segundo elemento normativo, esto es, con el periculum in mora,
en el proceso civil éste se configura por el peligro de que durante la tramitación del
procedimiento se verifique un evento que limite o restrinja el patrimonio del demandado,
en términos de hacer ilusoria la ejecución de la posible sentencia que en su día se dicte
(peligro de infructuosidad) (G., derecho.uchile.cl, 2004, pág. 83).
Esta configuración doctrinal también ha sido recogida en el CPP en el citado art. 381,
al exigir para la procedencia de los embargos, junto con las fundadas sospechas de
participación (fumus), casos graves y urgentes, o que sea de temer que el inculpado o el
responsable civil oculten sus bienes o se desprendan de ellos, o que la persona a la cual
se deba aplicar la medida no sea de conocida solvencia. Son todas situaciones, como
vemos, que muestran un especial peligro de que no pueda realizarse en términos
efectivos la responsabilidad del sujeto demandado (G., derecho.uchile.cl, 2004, pág. 83).
En la Republica Dominicana este presupuesto no esta tan claro, al menos en cuanto
a lo que respecta a las medidas de coerción reales, bajo el entendido de que aborda lo
que es el peligro de fuga como presupuesto para la imposición de medida de coerción
personal pero no aborda la parte civil.
Los artículos referentes a las medidas de coerción reales en el código procesal penal
remiten a la legislación civil donde las reglas para estas medidas se fundamentan
totalmente en otra cosa, por lo que como mencionamos anteriormente, se utiliza la
analogía para adaptarlas a los supuestos penales.
Mientras el perriculum in mora prevé el peligro de ocultación patrimonial, la
legislación civil exige necesariamente la existencia de un crédito, cosa que hasta tanto
no se configure una sentencia definitiva en materia penal, realmente no existe.
Entendemos que la remisión abrupta que la legislación penal hace a la legislación
civil en esta materia podría ocasionar muchas confusiones en cuanto a la instrumentación
de la solicitud, lo que devengaría en el rechazo de la misma.
Finalmente abordaremos la tramitación de estas medidas en el derecho procesal
penal chileno:
47
1.3. Tramitación.
Solicitada una medida cautelar real surge la pregunta de cómo debe ser tramitada.
Por de pronto, el art. 157 del NCPP exige que la presentación sea efectuada por escrito,
lo cual constituye una excepción al principio de oralidad que informa todo el código. En
consecuencia, tanto la víctima como el ministerio público cada vez que requieran de una
medida cautelar real deberán presentar un escrito en el que indiquen la o las medidas
que requieren, y cada uno de los elementos que hemos visto son necesarios para su
concesión.
Según la doctrina dominicana, con carácter general el art. 230, párrafo último, cpp,
prevé que con anterioridad a la imposición de una medida de coerción el juez convoque
a una audiencia para oír a las partes. de dicha audiencia deberá levantarse la oportuna
acta (Judicatura, Derecho Procesal Penal (segunda edicion), 2018).
Durante la fase de investigación preliminar se establece que la celebración de la
audiencia deberá realizarse en un plazo no mayor a 3 días hábiles desde la recepción
del requerimiento presentado por el ministerio público. el requerimiento deberá tener el
siguiente contenido (Judicatura, Derecho Procesal Penal (segunda edicion), 2018):
A. los datos personales del imputado,
B. el relato del hecho y su calificación jurídica,
C. los elementos de prueba que lo sustentan,
D. el tipo de medida que se requiere y
E. en su caso la solicitud del arresto (art. 284 cpp).
Como vimos anteriormente la tramitación de estas medidas reales en el ámbito civil
tienen una forma totalmente diferente de fundamentarse, primero porque la persona que
solicita debe demostrar la existencia de un crédito, mientras que en el ámbito penal se
exige la existencia de un hecho y las pruebas que relacionen al imputado sobre ese
hecho, por otra parte el código procesal civil establece que el único tribunal competente
48
es el de primera instancia del lugar del domicilio del imputado o en su defecto de donde
estén los bienes.
2. Derecho Procesal Español.
2.1. La fianza en el proceso penal.
El derecho español clasifica la fianza en 3 tipos los cuales son:
A. La fianza personal.
B. La fianza pignoraticia.
C. La fianza hipotecaria.
La fianza personal consiste en la asunción por un tercero solvente de la obligación
de responder con su patrimonio de todas las responsabilidades civiles que haya contraído
el imputado. A ella se refiere, con una obsoleta redacción, el art. 592 (Sendra, 2015, pág.
505).
Podrá ser fiador personal todo español de buena conducta y avecindado dentro del
territorio del Tribunal que esté en el pleno goce de los derechos civiles y políticos y venga
pagando con tres años de anticipación una contribución que, a juicio del instructor,
corresponda a la propiedad de bienes o al ejercicio de industria, suficientes para acreditar
su arraigo y su solvencia para el pago de las responsabilidades que eventualmente
puedan exigirse33.
No se admitirá como fiador al que lo sea o hubiese sido de otro hasta que esté
cancelada la primera fianza, a no ser que tenga, a juicio del Juez o Tribunal,
responsabilidad notoria para ambas. Cuando se declare bastante la fianza personal, se
fijará también la cantidad de que el fiador ha de responder34.
Aquí observamos algo interesante y es que, al parecer, la fianza de este tipo solo
puede darse por un tercero, además se exige que sea de nacional española y avecindado
33 España. Ley De Enjuiciamiento Criminal. Articulo 592 34 Ídem. Articulo 592
49
dentro del territorio del Tribunal que esté en el pleno goce de los derechos civiles y
políticos, además de que este no puede ser fiador de varias personas a la vez.
En la Republica Dominicana esta garantía bien puede darse por el mismo imputado
o una persona distinta según lo dispuesto en el artículo 235 del CPP.
La garantía es presentada por el imputado u otra persona mediante el depósito de
dinero, valores, con el otorgamiento de prendas o hipotecas sobre bienes libres de
gravámenes, con una póliza con cargo a una empresa de seguros dedicada a este tipo
de actividades comerciales, con la entrega de bienes, o la fianza solidaria de una o más
personas solventes35.
En el segundo lugar tenemos la fianza pignoraticia, que según la doctrina española
es la constitución de una prenda sobre metálico, bienes muebles o títulos valores (art.
593). Cuando la prenda lo fuere en metálico, se constituirá en la entidad financiera que
haya determinado el Ministerio de Justicia, si bien también puede efectuarse en la Caja
de Depósitos y en el Banco de España (RD 34/1988, de 21 de enero, por el que se regulan
los pagos, depósitos y consignaciones judiciales, desarrollado por la OM de Justicia de 5
de junio de 1992) (Sendra, 2015, pág. 506).
La principal característica de esta fianza es que la garantía es un bien mueble, o
títulos valores a diferencia de la fianza personal que aparentemente incluye todo lo que
se reconozca como patrimonio.
Por último, tenemos la fianza hipotecaria La fianza hipoteca consiste, como su
nombre indica, en la constitución, previa su tasación, de un derecho real de hipoteca
sobre un determinado inmueble, la cual puede efectuarse mediante escritura pública o a
través de comparecencia judicial "apud acta" (arts. 594 y 595) (Sendra, 2015, pág. 506).
Los bienes de las fianzas hipotecaria y pignoraticia serán tasados por dos peritos
nombrados por el Juez instructor o Tribunal que conozca de la causa, y los títulos de
propiedad relativos a las fincas ofrecidas en hipoteca se examinarán por el Ministerio
35 República Dominicana. Código Procesal Penal. Artículo 235.
50
Fiscal, debiendo declararse suficientes por el mismo Juez o Tribunal cuando así
proceda36.
Como bien indica el artículo 594 de la ley de enjuiciamiento criminal, lo primero será
comprobar si los bienes aportados tienen el valor suficiente como para dar garantía
bastante en caso de una condena.
La fianza hipotecaria podrá otorgarse por escritura pública o apud acta, librándose
en este último caso el correspondiente mandamiento para su inscripción en el Registro
de la Propiedad. Devuelto el mandamiento por el Registrador, se unirá a la causa.
También se unirá a ella el resguardo que acredite el depósito del metálico, así como el
de los efectos públicos y demás valores en los casos en que se constituya de esta manera
la fianza37.
2.2. El embargo en el proceso penal.
Si el responsable civil no prestara la fianza, dispone el art. 597 que " ... se procederá
al embargo de bienes del procesado, requiriéndole para que señale los suficientes a
cubrir la cantidad que se hubiese fijado para las responsabilidades pecuniarias" (Sendra,
2015, pág. 506).
El embargo es una medida cautelar sobre el patrimonio del responsable civil, a través
de la cual se adscriben bienes suficientes para garantizar, mediante la ejecución civil, las
responsabilidades civiles que se determinen en la sentencia (Sendra, 2015, pág. 506).
Su naturaleza es subsidiaria de la fianza (arts. 589 y 597 y 764.2 LECrim en relación
con el art. 746 LEC sobre la "caución sustitutoria"), ya que, de conformidad con el
principio de "alternativa menos gravosa", el Juez de Instrucción ha de otorgar al
responsable civil la posibilidad de eludir esta grave medida patrimonial mediante la
satisfacción de fianza. Sobre el régimen jurídico de esta medida cautelar, véase lo
dispuesto en los arts. 598 y ss (Sendra, 2015, pág. 506).
36 España. Ley De Enjuiciamiento Criminal. 594. 37 Ídem. Artículo 595.
51
Lo interesante del embargo español es que antes de que este proceda se le pide al
imputado que preste fianza suficiente por cualquiera de los tipos que describimos
anteriormente, en dado caso de que este no pueda o quiera, tal y como acabamos de
ver, el artículo 597 dispone el embargo de los bienes del imputado, primero pidiéndole
que señale los suficientes para cubrir la cantidad que se hubiese fijado para la
responsabilidad pecuniaria.
Siguiendo el principio de subsidiariedad, estas disposiciones lo que quieren es
asegurar la responsabilidad pecuniaria del imputado de una manera menos lesiva,
dándole la oportunidad primero de que por medio de cualquier tipo de fianza pueda
garantizar el pago de una posible responsabilidad civil.
En la Republica Dominicana el embargo en este sentido no es subsidiario a la fianza,
al menos no por disposición expresa, pero si analizamos el principio necesidad que
informa directamente la imposición de estas medidas, podemos deducir que antes de
evaluar cualquier adopción de las medidas de coerción, sin importar su tipo, se debe
comprobar si existe una forma más flexible para que el imputado pueda dar garantía
suficiente, en este caso con la fianza.
2.2.1. Procedimiento de embargo en el proceso penal.
Primero se le requiere al obligado para que señale bienes suficientes para cubrir la
cuantía en que se hubiesen fijado las responsabilidades civiles (Barrientos, 2020).
Si el procesado no es hallado, el requerimiento se hará a su mujer, hijos, apoderados,
criados o personas que se encuentren en su domicilio (Barrientos, 2020).
Aquí podemos apreciar como la ley faculta a algunos de los familiares del imputado
para que señalen los bienes, en caso de que el imputado no esté presente, aunque
creemos que en la práctica esto sería muy difícil por cuestiones de lealtad familiar por lo
que la ley prevé lo siguiente:
Si éstos se negaran, se procederá por el Juzgado a embargar los bienes que se
reputen de la pertenencia del procesado, guardando el orden establecido en la ( Ley
52
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) art. 592 ), bajo la prohibición
contenida en los arts. 605 y 606 de la propia LEC , y de conformidad con lo dispuesto en
el art. 584 de la misma (modificado por Ley 13/2009, de 3 de noviembre ) (Barrientos,
2020).
Si señalan bienes y éstos se reputan insuficientes por la comisión del Juzgado, se
embargarán además los que se estimen necesarios (Barrientos, 2020).
El juez penal puede disponer las medidas necesarias en orden a la investigación
del patrimonio del imputado ( art. 590 LEC ) . Para ello podrá dirigirse a las entidades
financieras y registros públicos y personas físicas y jurídicas, para que faciliten la relación
de bienes del imputado de los que tengan constancia, las que estarán obligadas a prestar
la colaboración requerida (Barrientos, 2020).
53
CAPÍTULO IV.
LA SOLICITUD DE MEDIDA DE COERCION REAL: ERRORES DE
INSTRUMENTACION Y SU IMPACTO EN EL DERECHO DE RESARCIMIENTO DE
LA VICTIMA.
54
1. Debilidades en la legislación procesal penal dominicana.
1.1. Presupuestos para la imposición de medida de coerción real.
Antes de desarrollar la presente investigación, procuramos recopilar toda la
información posible de las leyes y la doctrina dominicana sobre esta materia, para nuestra
sorpresa, nos dimos cuenta de que, en ambas, las medidas de coerción reales tienen
muy poco desarrollo.
En la legislación procesal penal el capítulo referente a las medidas de coerción reales
solo cuenta con 3 artículos, y solo mencionan los mecanismos utilizables para imponer
una medida de coerción real, los cuales son, como hemos visto, el embargo y la hipoteca
judicial provisional, sin perjuicio de utilizar cualquier otra medida cautelar de carácter civil.
Pero lo más curioso es que el código procesal penal en lo referente a estas medidas,
indica que el trámite de estas se rige en cuanto sean aplicables, por las reglas del código
procesal civil y la legislación penal, reglas que como ya hemos visto, difieren totalmente
con la legislación penal, primero porque la legislación civil exige la existencia de un crédito
para imponer la medida, cosa que en el ámbito penal no aplica como fundamento,
segundo, establece que el único tribunal competente para conocer sobre la solicitud de
embargo e hipoteca judicial provisional es el de primer instancia del lugar del domicilio
del imputado, otra cosa que difiere ya que como sabemos, en materia penal puede ser
solicita (como medida de coerción real) ante cualquier juez en cualquier etapa del
proceso.
Inferimos que la aplicación de estas medidas cautelares, se hacen por analogía para
que encajen en las pretensiones de carácter penal, pero lo indudable es una cosa, el
código procesal no define de manera clara los presupuestos a tomarse en cuenta para la
imposición de la medida y muchas veces a la hora de instrumentar la solicitud de
imposición de medida de coerción real se cree que los presupuestos son los mismo que
el código prevé para las medidas de coerción personales y esto provocan muchos errores
de fondo, lo que deviene en denegación de la petición.
55
A continuación, describiremos los presupuestos a tomarse en cuenta para la
aplicación de estas medidas basados en la doctrina:
Fumus boni iuris: Tal y como examinamos anteriormente el ''fumus boni iuris" o
apariencia de buen derecho constituye uno de los presupuestos esenciales de toda
medida cautelar que, en el proceso penal, se plasma en una imputación judicial.
Imputación judicial que, en el caso de las medidas cautelares penales y, sobre todo, en
el de la prisión provisional, exige la atribución al imputado de la comisión de un hecho
punible de especial gravedad (Sendra, 2015, pág. 502).
La excepcionalidad de las medidas de coerción exige que para su solicitud debe
vincularse al imputado como participante activo del hecho, requisito número uno, así
como también fundamentar su imposición en relación a la gravedad del hecho en
cuestión, porque lógicamente hablando mientras más gravoso sea el hecho delictivo más
probabilidades hay de que el imputado pueda distraer tanto su presencia como su
patrimonio con la finalidad de no responsabilidad tanto penal como civil.
Pero, en el caso de estas medidas cautelares civiles, la Ley no exige "quantum" de
pena al hecho punible imputado, sino que es suficiente la imputación de un delito,
cualquiera que sea su gravedad, siempre y cuando sea "fuente" de la obligación civil de
resarcimiento (Sendra, 2015, pág. 502).
Las medidas de coerción reales no distinguen entre hechos gravosos o no gravosos,
solo tienen como objetivo el daño ocasionado a la víctima, basta con que hayan indicios
suficientes que hagan presumible que el imputado sea el posible autor del hecho delictivo
para congelar sus bienes patrimoniales.
El automatismo del ''fumus boni iuris" en las medidas cautelares civiles exonera,
pues, al Juez de efectuar motivación alguna en el auto sobre este extremo (Sendra, 2015,
pág. 502).
Periculum in mora: Ahora bien, no obstante la dicción imperativa de este último
precepto que mecánicamente asocia la adopción de medidas cautelares civiles a la sola
existencia del juicio de imputación, la remisión, como se ha dicho, sobre los
56
''presupuestos" de las medidas cautelares civiles, obliga a estimar abrogada esta
redacción y a considerar que también estas medidas cautelares requieren la concurrencia
de un "periculum in mora", que ha de ser idéntico a las procesales civiles, esto es, se
habrá de acreditar la existencia de un peligro en la efectividad de la tutela judicial civil que
podría frustrarse, de no adoptarse las medidas, ante los posibles actos de alzamiento de
bienes del imputado. Por ello, cuando esté acreditada la honestidad y solvencia del
imputado, decaerá la necesidad de adopción de la medida (Sendra, 2015, pág. 503).
En los casos donde el hecho delictivo es grave y por ende se entiende la necesidad
de aplicar una medida de coerción personal gravosa como lo es la prisión preventiva con
el objetivo de frustrar cualquier fuga, esa misma lógica se aplicaría en la parte patrimonial,
es decir, se entiende que el imputado podría distraer sus bienes patrimoniales con la
finalidad de que en caso de ser hallado culpable, este pueda evadir el pago de la
indemnización, por lo que se hace sumamente necesaria la adopción de una medida de
coerción real, esto no quiere decir que la imposición de una medida de este tipo tenga
que ver directamente con la gravedad del hecho, porque como comentamos
anteriormente, solo basta con la vinculación del imputado con el hecho, pero no menos
cierto es que mientras más grave sea el hecho punible más necesarias se hacen estas
medidas para asegurarle el resarcimiento a la víctima.
Así, pues, y a diferencia del anterior presupuesto, debe aquí el Juez efectuar una
motivación específica sobre el riesgo de desaparición del patrimonio del imputado,
conjugando los estándares acerca de su honestidad y solvencia (Sendra, 2015, pág.
503).
1.2. Confusiones en la solicitud de imposición de medidas de
coerción real.
Como mencionamos anteriormente, las medidas de coerción personales son mucho
más famosas que las medidas de coerción reales, no solo en la práctica, sino también en
la ley, decimos esto porque si analizamos, el código procesal penal desglosa de manera
más clara y precisa los presupuestos a tomarse en cuenta para la imposición de una
medida de coerción personal, pero, en cuanto a las de carácter real, simplemente nos
57
remite a la legislación civil, donde el fundamento allá es total mente diferente, por lo que
el lector tiene que interpretar mucho.
Entre los errores comunes se encuentran:
1- Confusión de los presupuestos: Al principio colocamos el fumus boni iuris y el
perriculum in mora como presupuestos para la adopción de las medidas de
coerción en general, el problema es que estos presupuestos tienen disposiciones
distintas dependiendo claramente, si son utilizadas para la solicitud de una medida
personal o una real.
La solicitud de una medida de coerción real no puede ser fundamentada con
el peligro de fuga como tal, ya que según el Fumus Bonis Iuris se necesitan
pruebas que fundamenten no solo el peligro del escape de la persona del proceso
penal sino también de la ocultación patrimonial, por lo que fundamentar la medida
únicamente con la posibilidad de que el imputado se escape nos parece
insuficiente.
2- Tribunal competente para la solicitud de embargo o hipoteca judicial provisional:
Si analizamos el código procesal civil en su libro II titulado ̈ DE LOS TRIBUNALES
DE PRIMERA INSTANCIA¨ en su artículo 54 reconoce al juez de primera instancia
como único competente para conocer de las solicitudes tanto de embargo
conservatorio general como de hipoteca judicial provisional.
Esta disposición crea especial confusión bajo el entendido que la solicitud de
imposición de una medida de coerción real como ya hemos establecido
generalmente se hace por ante el juez de la instrucción el cual dispone por auto la
imposición o no de la medida real.
El problema es que no sabemos si con ese auto se puede trabar el embargo
conservatorio, por ejemplo, o solamente constituye una ¨ prueba¨ para solicitar la
58
adopción de la medida en el tribunal de primera instancia, que según la legislación
civil es el único competente para su adopción.
2. El derecho de resarcimiento a la víctima.
2.1. Efectos negativos de una mala instrumentación de solicitud.
Las medidas de coerción reales desde el punto de vista de la víctima tiene la
finalidad de asegurarle un resarcimiento evitando que el imputado pueda distraer los
bienes con tal de no pagar.
En este tipo de casos la sorpresa es un factor importante y es que, en caso de
que se instrumente de manera incorrecta la solicitud de medida real, esto conlleva el
rechazo inminente, lo que a su vez pondría en sobre aviso al imputado, dándole la
oportunidad de distraer sus bienes, lo que conllevaría una serie de consecuencias
como, por ejemplo:
1- La victima pierde la oportunidad de recibir una indemnización.
2- El Ministerio Publico pierde la oportunidad de cobrar las costas procesales y las
multas que devengan del hecho delictivo.Nos ocasiona un poco de confusión ver
cómo es necesaria la presencia del imputado en este tipo de medidas de coerción
tomando en cuenta de que la sorpresa en este caso es de suma importancia, ya
que prácticamente se le está dando la oportunidad al imputado a que haga la
distracción de los bienes.
59
CAPÍTULO V.
RECOMENDACIONES.
60
1. Reforma al código procesal penal: descripción de los presupuestos a
tomarse en cuenta para la imposición de la medida de coerción real.
Creemos que las medidas de coerción reales en el proceso penal son de suma
importancia y el código procesal penal no les hace justicia.
Determinamos que la indemnización a la víctima por concepto de daños no solo es
reconocida por el famoso 1382 del código civil sino también por la ley internacional,
específicamente la decisión marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al
estatuto de la víctima en el proceso penal, y es responsabilidad del legislador detallar de
manera clara y precisa los mecanismos que se han de utilizar para garantizar el ejercicio
de este derecho.
Hemos establecido que el código procesal penal detalla de manera clara los
presupuestos concernientes a las medidas de coerción personales pero que simplemente
ha dejado en manos de la legislación civil la regulación de las medidas de coerción reales,
cosa que entendemos debe cambiar ya que como es natural, la legislación civil no regula
esas medidas desde el punto de vista de la aplicación penal, lo que puede traer muchas
confusiones debido a la disparidad en cuanto a las reglas tanto del embargo como de la
hipoteca judicial provisional (por poner un ejemplo de las más famosas).
Es por tal razón que entendemos que es necesaria una descripción especializada de
estas medidas en el código procesal penal no solo para erradicar las confusiones a la
hora de instrumentar las solicitudes sino para evitar la evasión del imputado de su
responsabilidad penal no solo para con la victima sino para el Estado mismo.
Entre nuestras propuestas están:
1- Descripción de los presupuestos en los articulados del código: Entendemos que
se debe desglosar el peligro de ocultación patrimonial en un artículo dedicado para
él.
2- Descripción de las condiciones del embargo y la hipoteca judicial provisional en
materia penal: Es importante establecer que las condiciones que aborda el código
61
procesal civil no son las mismas que motivan su imposición en la jurisdicción penal
por lo que sería de mucha ayuda que el código procesal penal abordara de manera
precisa estas dos figuras desde un punto de vista penal.
3- Determinar la competencia: Si bien es cierto se sabe que la solicitud de estas
medidas se hace ante la jurisdicción penal en cualquier instancia, no menos cierto
es que la jurisdicción civil proclama al juez de primera instancia del domicilio del
imputado o donde se encuentren los bienes como únicos competentes para
conocer de la solicitud y autorizar el embargo o la hipoteca.
Incluso se tiene dudas si esa resolución que emite el juez penal autorizando
el embargo o la hipoteca son simplemente una ¨prueba¨ para fundamentar la
petición por ante el juez ¨verdaderamente competente¨ que es el civil, esta duda
no solo sucede con la autorización del embargo conservatorio general o la
hipoteca judicial provisional, sino que también se duda si la sentencia definitiva en
la jurisdicción penal basta para ejecutar sin tener que trasladarse después a la
jurisdicción civil.
Así que entendemos que sería bueno que el código procesal penal
establecería de manera clara y precisa si la jurisdicción penal en esta materia es
la que tiene la última palabra.
4- En cuanto a la fianza como primera opción de medida de coerción real: Como
abordamos anteriormente, en la legislación penal española se le da la opción al
imputado de que voluntariamente de garantía de resarcimiento de daños en caso
de condena, y así evitar la imposición de una medida cautelar más gravosa.
La misma legislación española establece que la imposición del embargo u otra
medida de ¨congelación de bienes¨ son subsidiarias a la fianza, es decir, una vez
se muestra le negativa del imputado de dar garantía, es que procede a la
62
imposición de las demás medidas, creemos que podría una excelente disposicion
a emular.
5- La imposición de la contracautela: Como definimos antes, La contracautela es
básicamente una garantía que el solicitante de una medida de coerción debe dar
al imputado, para asegurar un resarcimiento en caso de que este llegase a
declararse inocente, esta es otra cosa que pudiera emularse bajo el entendido de
que las medidas de coerción si bien solo son instrumentales, no menos cierto es
que violan ciertos derechos, en este caso el de la propiedad, entonce en caso de
que el imputado sea declarado inocente, se le ha ocasionado un perjuicio el cual
debería ser reparado.
Conclusión.
Las disposiciones del código procesal penal en cuanto a las medidas de coerción
reales nos dejan ver que en esta materia el legislador fue un poco descuidado. La
remisión del código procesal penal a la legislación civil entendemos es un error ya que
las regulaciones allá no tienen nada que ver con el supuesto de hecho que fundamentan
su imposición. Esta descripción de las medidas de coerción reales por parte del CPP la
catalogamos de ¨incompleta¨ y creemos que no solo puede afectar el derecho de
resarcimiento de la víctima sino también afectaría al interés público bajo el entendido de
que imposibilitaría la forma cobrar la multa.
Es importante diferenciar los presupuestos que motivan las medidas de coerción
reales de las personales ya que, si bien el fumus boni iuris y el perriculum in mora les
sirve de fundamento a las dos, no menos cierto es que esos mismos presupuestos se
adaptan de forma diferente al tipo de medida solicitada.
Si el código procesal penal no hace los cambios de lugar, seguirán las confusiones
en este sentido lo que afectaría directamente en el interés de la víctima de ser resarcido.
63
Decanato de Posgrado
Anteproyecto para optar por el título de:
Maestría en Derecho Penal y Derecho procesal penal
Titulo:
LAS MEDIDDAS DE COERCION REALES Y SU APLICABLIDAD COMO GARANTIA
DE RESARCIMIENTO A LA VICTIMA EN EL PROCESO PENAL DOMINICANO.
Sustentante:
Licenciado Leomar Camilo De Leon.
Matricula:
20181991
Asesor:
Magistrado Jorge Luis Núñez Pujols
Santo Domingo, Distrito Nacional
Junio 2020
64
LAS MEDIDDAS DE COERCION REALES Y SU APLICABLIDAD COMO GARANTIA
DE RESARCIMIENTO A LA VICTIMA EN EL PROCESO PENAL DOMINICANO.
65
LAS MEDIDDAS DE COERCION REALES Y SU APLICABLIDAD COMO GARANTIA
DE RESARCIMIENTO A LA VICTIMA EN EL PROCESO PENAL DOMINICANO.
CAPÍTULO I. LAS MEDIDAS DE COERCION EN EL PROCESO PENAL.
a) Generalidades sobre las medidas de coerción.
1. Conceptos fundamentales sobre las medidas de coerción.
2. Las medidas de coerción personales y reales.
b) Principios informadores de las medidas de coerción.
1. Principio de legalidad.
2. Principio de proporcionalidad
3. Motivación de la resolución judicial
CAPÍTULO II. EL EMBARGO Y LA INSCRIPCION DE HIPOTECA JUDICIAL:
SEGURIDADES REALES CONSERVATORIAS.
a) El embargo conservatorio general.
1. Las condiciones del embargo.
2. Procedimiento.
3. Efectos.
b) La de hipoteca judicial provisional.
1. Condiciones de la inscripción.
2. Procedimiento de la inscripción.
3. Efectos.
CAPÍTULO III. LAS MEDIDAS DE COERCION REALES A LA LUZ DEL DERECHO
COMPARADO.
a) Derecho procesal penal chileno.
1. Finalidad.
2. Requisitos.
3. Tramitación.
b) Derecho procesal penal español
66
1. La fianza en el proceso penal.
2. El embargo en el proceso penal.
3. Responsabilidad civil del tercero o del participe lucrativo en el proceso penal.
CAPÍTULO IV. LA SOLICITUD DE MEDIDA DE COERCION REAL: ERRORES DE
INSTRUMENTACION Y SU IMPACTO EN EL DERECHO DE RESARCIMIENTO DE LA
VICTIMA.
a) Debilidades en la legislación procesal penal dominicana.
1. Presupuestos para la imposición de medida de coerción real
2. Errores comunes en la instrumentación.
b) El derecho de resarcimiento a la víctima.
1. Efectos negativos de una mala instrumentación de la solicitud.
CAPÍTULO V. RECOMENDACIONES Y CONCLUSIONES.
a) Reforma al código procesal penal: descripción de los presupuestos a tomarse
en cuenta para la imposición de la medida de coerción real.
b) Conclusiones.
67
ÍNDICE GENERAL
Página
DEDICATORIA ........................................................................................... II
AGRADECIMIENTOS…………………………………………………………… III
RESUMEN………………………………………………………………………. IV
INTRODUCCION......................................................................................... V
CAPÍTULO I. LAS MEDIDAS DE COERCION EN EL PROCESO PENAL 5
1. Generalidades sobre las medidas de coerción. .............................. 5
1.1 Conceptos fundamentales sobre las medidas de coerción......... 5
1.1.1 Clases ........................................................................... 5
1.1.2 Presupuestos genéricos de las medidas de coerción .. 5
1.1.3 Caracteristicas.............................................................. 5
1.1.4 Las resoluciones provisionales.................................... 5
1.2 Las medidas de coerción personales y reales .......................... 11
1.2.1 Medidas de coerción personales ................................. 13
1.2.1.1 Tipos de medida de coerción personales ...... 13
1.2.2 Medidas de coerción reales ......................................... 20
1.2.2.1 Presupuestos ............................................... 20
2. Principios informadores de las medidas de coerción ................... 22
2.1 Principio de legalidad ................................................................ 22
2.2 Principio de necesidad ............................................................... 22
2.3 Principio de Proporcionalidad .................................................... 31
2.4 Motivación de la resolución judicial ............................................ 32
CAPÍTULO II. EL EMBARGO Y LA INSCRIPCION DE HIPOTECA JUDICIAL:
SEGURIDADES REALES CONSERVATORIAS ........................................ ... 55
Página
1. El embargo conservatorio general .................................................. 55
68
1.1 Las condiciones del embargo .................................................... 55
1.1.1 Condiciones del crédito .................................................. 55
1.1.2 Títulos que justifican ...................................................... 55
1.2.3 Bienes embargables conservatoriamente ..................... 55
1.2 Procedimiento ........................................................................... 56
1.3 Efectos ...................................................................................... 57
2. La hipoteca judicial provisional ...................................................... 68
2.1 Condiciones de la inscripción ..................................................... 68
2.2 Procedimiento de la inscripción ................................................. 71
2.3 Efectos ........................................................................................ 71
CAPÍTULO III. LAS MEDIDAS DE COERCION REALES A LA LUZ DEL DERECHO
COMPARADO.................................................................................................. 55
Página
1. Derecho Procesal Chileno ............................................................... 55
1.1 Finalidad ................................................................................... 55
1.2 Requisitos ................................................................................. 56
1.3 Tramitación .................................................................................. 57
2. Derecho Procesal Español .............................................................. 68
2.1 La fianza en el proceso penal ................................................... 68
2.2 El embargo en el proceso penal ................................................ 71
2.3 Responsabilidad civil del tercero o participe lucrativo................ 71
CAPÍTULO IV. LA SOLICITUD DE MEDIDA DE COERCION REAL: ERRORES DE
INSTRUMENTACION Y SU IMPACTO EN EL DERECHO DE RESARCIMIENTO DE LA
VICTIMA........................................................................................................... 55
Página
1. Debilidades en la legislación procesal penal dominicana. ........... 55
1.1 Presupuestos para la imposición de medida de coerción real ... 55
1.2 Errores comunes en la instrumentación .................................... 56
2. El derecho de resarcimiento a la víctima ....................................... 68
69
2.1 Efectos negativos de una mala instrumentación de solicitud .... 68
CAPÍTULO V. RECOMENDACIONES ............................................................ 55
Página
1.Reforma al código procesal penal: descripción de los presupuestos a tomarse en cuenta
para la imposición de la medida de coerción real ........................................ 55
CONCLUSIÓN ...................................................................................... 96
BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................... 99
70
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
Cuando un delito penal se consuma, de él se desprenden varias consecuencias y
afectaciones, tanto para el imputado, la víctima y sus familiares, la sociedad (el orden
público).
En el caso de la víctima estas afectaciones pueden ser de dos tipos:
c) Moral: La figura del daño moral tiene su origen en la doctrina francesa,
cuyos jurisconsultos denominaban con la expresión "domages morales", y
consiste, desde un punto de vista etimológico, en el dolor, la angustia, la aflicción
física o espiritual, y en general, los padecimientos infringidos a la víctima o a su
entorno por un evento dañoso (Gómez, 2015).
Sucede cuando como consecuencia del hecho delictivo la persona es
dañada psicológicamente. Los efectos de este daño moral pueden ser varios,
desde encerrar a la persona en un estado de ansiedad e inseguridad hasta
provocar alteraciones en su salud física.
d) Patrimonial: El Daño Patrimonial es el que recae sobre un objeto, ya sea en
forma directa sobre el propio objeto o indirecta como consecuencia o reflejo de
un daño causado a la persona titular del mismo y siempre que sea susceptible
de comercio entre los hombres (Gomezi, 2010).
Todos los hechos delictivos de alguna manera ocasionan un daño
patrimonial, ya sea por la naturaleza del hecho mismo, por ejemplo, en los casos
donde el delito involucra directamente sustracción ilegal del patrimonio o
destrucción del mismo, así como el daño físico que pudiera haber recibido la
víctima o sus familiares como consecuencia de la infracción y el gasto económico
que involucra la recuperación, sin contar el tiempo y el dinero que amerita un
proceso penal.
71
El código civil en este sentido es muy claro y es que en los articulados 1382 y 1383
se dispone textualmente lo siguiente:
Art. 1382.- Cualquier hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga a aquel por
cuya culpa sucedió, a repararlo38.
Art. 1383.- Cada cual es responsable del perjuicio que ha causado, no solamente por
un hecho suyo, sino también por su negligencia o su imprudencia39.
La victima siempre que pueda probar las afectaciones que ha sufrido como
consecuencia del ilícito penal es susceptible de ser resarcido económicamente:
Conforme al principio de reparación integral que rige la responsabilidad civil, el
responsable de un daño está obligado a indemnizar a la víctima por la totalidad del
perjuicio al momento de producirse el fallo definitivo; por lo que, la indemnización fijada
por los tribunales del fondo debe llevarse a cabo sobre las pérdidas verificadas y las
ganancias dejadas de percibir (Judicial, 2019).
La indemnización ordenada como medida de resarcimiento para cubrir los daños
sufridos por la víctima, no debe generar ganancias, constituyéndose en un medio de
enriquecimiento injustificado de la víctima, ya que el monto de la indemnización solo debe
cubrir el daño efectivamente ocasionado (Marbella S. R. L. vs Banco Dominicano del
Progreso, S.A, 2019) .
Es por tal razón que el reclamo de la víctima de un hecho punible a una
indemnización pecuniaria ha sido reconocido como un derecho, no solo en la legislación
local sino también en la extranjera, ejemplo de esto es lo contemplado en la decisión
marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el
proceso penal en su artículo 9 que dispone lo siguiente:
Los Estados miembros garantizaran a la víctima de una infracción penal, el derecho
a obtener en un plazo razonable y en el marco del proceso penal una resolución relativa
a la indemnización por parte del autor de la infracción, salvo cuando la legislación
38 República Dominicana. Código civil. Artículo 1382. 39 Ibidem. Artículo 1353.
72
nacional disponga que, para determinados casos, la indemnización se efectué por otra
vía.
Los Estados miembros adoptaran las medidas pertinentes para propiciar que el autor
de la infracción indemnice a la víctima adecuadamente.
Si vemos el artículo 84 del código procesal penal dominicano relativo a los derechos
de las víctimas, podremos observar que dentro de ellos no se encuentra el derecho a la
indemnización, pero si retrocedemos al artículo 50 del mismo código, este nos indica:
¨La acción civil para el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, o para la
restitución del objeto materia del hecho punible, puede ser ejercida por todos aquellos
que han sufrido por consecuencia de este daño, sus herederos y sus legatarios, contra
el imputado y el civilmente demandado¨
¨ La acción civil puede ejercerse conjuntamente con la acción penal, conforme a las
reglas establecidas por este código, o intentarse separadamente ante los tribunales
civiles, en cuyo caso se suspende su ejercicio hasta la conclusión del proceso penal.
Cuando ya se ha iniciado ante los tribunales civiles, no se puede intentar la acción civil
de manera accesoria por ante la jurisdicción penal¨
¨Sin embargo, la acción civil ejercida accesoriamente ante la jurisdicción penal puede
ser desistida para ser reiniciada ante la jurisdicción civil¨
Es decir, aunque este derecho no se encuentre textualmente en el artículo 84 del CPP el
artículo 50 del mismo código faculta a todo afectado por el hecho punible a solicitarle al
juez una indemnización.
El problema radica en que para hacerse efectiva esa indemnización, debe haber una
sentencia condenatoria en cuanto a lo civil, sentencia que solo podrá dictarse claramente
cuando terminen todas las etapas del proceso, lamentablemente en ese transcurso de
tiempo, el imputado tiene la posibilidad de distraer sus bienes de distintas maneras con
el fin de no responder con su responsabilidad civil.
73
Pero para evitar ese escenario, el código procesal penal contempla las famosas
medidas de coerción reales, que como detallaremos más adelante son mecanismos que
evitan la distracción de los bienes del imputado y aseguran un futuro resarcimiento
económico a la víctima en caso de sentencia condenatoria.
Hemos observado como el código procesal penal aborda de manera clara y
abundante sobre los presupuestos a tomar en consideración para la imposición de una
medida de coerción personal, incluso dedica a estas un promedio 15 a 20 artículos, por
otra parte, vemos como en el apartado de las medidas de coerción reales solo contamos
con una breve descripción de apenas 3 artículos, que abordan algunas de las medidas a
imponerse, y simplemente remite al lector a la legislación civil sin más explicación.
Esto representa un problema ya que de las pocas veces que se suele solicitar una
medida de coerción real, los abogados suelen instrumentar mal la solicitud, creyendo que
los mismos presupuestos a tomarse en cuenta para la imposición de una medida de
coerción personal, son los mismo que servirán de base para la instrumentación de la
solicitud de medida de coerción real, error que viene a raíz precisamente de la escasa
descripción del código procesal penal en este apartado lo que a su vez afecta el derecho
de indemnización de la víctima debido a que cuando el juez rechaza la solicitud por
improcedente, esto aumenta la posibilidad de que el imputado distraiga sus bienes.
Coloquialmente hablando, en República Dominicana el derecho penal es conocido
como ¨el derecho de los pobres¨ haciendo alusión a que en la mayoría de los casos del
día a día los actores del proceso penal son personas de bajos recursos, por lo que la
imposición de las medidas de coerción reales (que atacan directamente a los bienes del
imputado) resultan una pérdida de tiempo ya que muchas veces son personas que ni
siquiera tienen arraigo. Esto no quiere decir que todos los casos penales no intervengan
imputados solventes económicamente, pero la realidad es que por esa misma razón las
medidas de coerción reales tienen muy poco protagonismo en la cotidianidad, salvo
casos muy en específicos.
74
Formulación del problema.
¿Cuáles son los presupuestos a considerarse para la aplicación de una medida de
coerción real que sirva como garantía de resarcimiento a la víctima?
Sistematización.
1- ¿Qué son las medidas de coerción reales?
2- ¿Cuál es la finalidad de las medidas de coerción reales?
3- ¿Cuáles son los presupuestos a considerarse para su imposición?
4- ¿Bajo que principios se rigen las medidas de coerción reales?
5- ¿Que es el embargo retentivo?
6- ¿Qué es el embargo conservatorio?
7- ¿Qué es la hipoteca judicial?
8- ¿Cuáles otras medidas conservatorias aborda la ley civil que puedan ser aplicadas
como medida de coerción real?
9- ¿Que disponen las legislaciones extranjeras en cuanto a este tema?
10- ¿En que errores suelen incurrir los abogados a la hora de redactar la solicitud de
medida de coerción real?
Objetivo General.
Proponer una reforma que rediseñe los articulados del código procesal penal
referentes a las medidas de coerción reales donde se detallen de manera clara y
precisa cuales son los presupuestos a tomarse en consideración para la correcta
instrumentación de una solicitud de la medida.
Objetivos Específicos.
1. Definir el concepto medida de coerción.
2. Clasificar las medidas de coerción.
3. Analizar los principios informadores de las medidas de coerción reales.
75
4. Desarrollar el embargo y sus clases, así como también la hipoteca judicial
provisional.
5. Investigar sobre las disposiciones extranjeras en cuanto a las medidas de
coerción reales.
6. Identificar los errores comunes en la instrumentación de la solicitud de medida
de coerción real
7. Proponer una reforma al código procesal penal que describa de manera más
detallada y precisa las medidas de coerción reales.
JUSTIFICACIÓN
Con el presente trabajo de investigación se pretende desarrollar de manera clara y
precisa la figura de las medidas de coerción reales, analizando los principios
informadores que las dotan de legalidad, los presupuestos a tomarse en cuenta para su
solicitud y sus diferencias con las medidas de coerción personales, con la finalidad de
compararlas con las disposiciones de la legislación procesal penal actual resaltando sus
debilidades para poder crear propuestas que puedan mejorar la institución.
Abordaremos además algunas de las disposiciones contenidas en la legislación
chilena y española sobre el tema para así observar sus fortalezas en comparación a
nuestro sistema y adaptarlas.
Finalmente, presentaremos nuestra recomendación general con la cual se pretende
aportar algunas ideas que ayuden a e eficientizar el procedimiento penal dominicano en
este apartado.
76
Marco referencial:
MARCO TEÓRICO
Siguiendo a ILLESCAS RUS podemos definir las medidas cautelares penales como
los actos procesales de coerción directa que, recayendo sobre las personas o los bienes,
se ordenan a posibilitar la efectividad de la sentencia que ulteriormente haya de recaer
(Rus, 1995).
De forma más detallada CUÉLLAR CRUZ las define como aquellas que pueden
adoptarse motivadamente por el órgano jurisdiccional, u otra autoridad competente en
casos excepcionales, contra un presunto responsable de un hecho delictivo al estimarse
dos aspectos esenciales: por una parte, la existencia de una imputación basada en la
constatación objetiva de un hecho típico y en la probabilidad razonable de quien sea su
autor; y, por otra, en la fundada posibilidad de ocultación personal o patrimonial del
imputado en el curso del procedimiento penal. Teniendo como finalidad única y legítima,
el garantizar los efectos penales y civiles de una futura sentencia condenatoria (Cruz,
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL NUEVO PROCESO, 2001).
Básicamente podemos decir que las medidas de coerción son herramientas
procesales puestas por el legislador con la finalidad de evitar entorpecimiento en el
proceso penal.
El artículo 222 del código procesal penal dominicano nos dice:
¨Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Las medidas de
coerción tienen carácter excepcional y sólo pueden ser impuestas mediante resolución
judicial motivada y escrita, por el tiempo absolutamente indispensable y a los fines de
asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, evitar la destrucción de prueba
relevante para la investigación y proteger a la víctima y los testigos del proceso¨
¨La resolución judicial que impone una medida de coerción o la rechace es revocable
o reformable en las condiciones que establece el presente código. En todo caso, el juez
puede proceder de oficio cuando favorezca la libertad del imputado¨
77
De acuerdo con el articulado anterior se pueden extraer dos características, una es
su instrumentalidad y otra su provisionalidad:
3. Instrumentalidad: La instrumentalidad objetiva hace referencia a lo que conocemos
como el carácter clásico de las medidas cautelares, en tanto las muestra como
institutos jurídicos que carecen de una finalidad ínsita y tienden a conservar los
bienes que deben subsistir para que produzca su fruto la ejecución forzada, o en
palabras de Carnelutti, tienden a garantizar los medios del proceso definitivo
(Mosmann, 2020).
Su carácter instrumental viene determinado por el hecho de que las medidas no
pueden considerarse como un fin en si misma.
Es decir, la finalidad de la medida de coerción no es el de castigar, ya que esto
atentaría directamente con la presunción de inocencia, entonces más que un fin son un
mecanismo procesal que asegura el fiel curso del proceso penal evitando la destrucción
de la prueba relevante por parte del imputado, evitar su fuga, asegurar su patrimonio en
caso de que tenga que responder por un daño civil como consecuencia del hecho punible
además de la protección de la víctima y los testigos.
4. Provisionalidad: La media cautelar pueden modificarse o suprimirse si cambian
las circunstancias dadas al tiempo de decretarlas. Esta característica ha llevado a
los autores a decir que la decisión sobre las medidas cautelares ya sea para
desestimarlas o acogerlas, no hace cosa juzgada. Por lo tanto, esta decisión
puede ser modificada o revocada, aun cuando ya se halle preclusa la oportunidad
procesal para impugnarla (Buongermini, 2002).
La medida cautelar ya consentida puede, no obstante, ello, ser revisada a
posteriori, si resultan falsos los hechos alegados para obtenerlas, o ciertas
circunstancias relacionadas con ellos, como también si la situación fáctica original
sufre cualquier alteración o cambio (Novellino, 2006).
78
Su carácter provisional viene a raíz de que las medidas de coerción deberán dejarse
sin efecto cuando no sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las finalidades
del proceso penal.
El artículo 222 del código procesal penal dominicano establece claramente que las
medidas de coerción tienen carácter excepcional, es decir, solo podrán ser impuesta
cuando sea sumamente necesario y por el tiempo necesario.
De la definición otorgada por el doctor Cuellar Cruz podemos inferir que existen
varias clases de medidas cautelares, una que va a garantizar los efectos penales, en el
caso de las medidas de coerción personales, y otra clase que se encargar de garantizar
los efectos civiles derivados de la comisión del hecho delictivo, en el caso de las medidas
de coerción reales.
Las medidas de coerción personales son aquellas que vienen a limitar la libertad de
actividades o de movimientos del imputado (libertad ambulatoria), Su característica
esencial es su afectación a la esfera de libertad personal del imputado (Judicatura,
Derecho Procesal Penal (segunda edicion), 2018).
Entra las medidas personales más famosas tenemos la prisión preventiva prevista
en el artículo 234 del CPPD, el articulo 229 referente al peligro de fuga describe de
manera detallada algunas de las circunstancias que fundamentan la imposición de una
medida de coerción real, en este caso la prisión preventiva o cualquiera de las contenidas
en el artículo 226 del CPPD.
Por otra parte, las medidas de coerción reales vienen a conservar los bienes sobre
los cuales se ejecutaría una eventual multa o indemnización o a establecer una garantía
accesoria de que el imputado no se sustraerá al juicio. Estas últimas presentan un
carácter patrimonial, pues implican una intromisión en el patrimonio del imputado con la
finalidad de asegurar las eventuales responsabilidades pecuniarias derivadas del delito
(Judicatura, Derecho Procesal Penal (segunda edicion), 2018).
79
El código procesal penal dominicano en este apartado es muy reservado, el articulo
243 menciona brevemente el embargo y la hipoteca judicial como medidas conservatorias
reales, y delega su aplicación según las disposiciones de la ley civil.
Cualquier profesional en el ejercicio del derecho puede afirmar que de las dos clases
de medidas de coerción las más famosas son las personales, y esto no solamente queda
evidenciado en la práctica, sino que es algo que se nota en primer lugar en la legislación
procesal.
Si observamos el mismo artículo 222, que podría considerarse como la introducción
del código procesal penal a las medidas de coerción, podemos darnos cuenta como a
modo general solo hace referencia a las medidas de coerción personales, hablando en
un primer lugar del derecho a la libertad y como la imposición de una medida que afecte
este derecho tiene carácter excepcional, luego finaliza su primer párrafo hablado sobre
la finalidad de esta medida, que básicamente es evitar la destrucción de los medios de
prueba, proteger a la víctima y a los testigos.
Según las definiciones anteriormente expuestas podemos darnos cuenta de que la
finalidad de la que habla el artículo 222, corresponde a las medidas de coerción
personales exclusivamente, ya que como hemos visto, la medida de coerción reales tiene
como finalidad la de asegurar los efectos civiles derivados del hecho punible.
El código procesal penal dedica un promedio de 20 artículos para desarrollar las
medidas de coerción personales, desde su finalidad, sus modalidades, la procedencia,
imposición, circunstancias a tomar en cuenta para su solicitud, la valoración de la prueba
que sustente su, revisión, sustitución o modificación además del contenido que debe
tener la resolución que se pronuncie en cuanto a ellas, entre otras regulaciones más.
Por otra parte, el titulo 3 del libro v del código procesal penal solo dedica unos 3
artículos para regular las medidas de coerción reales y remite al lector a la legislación
civil.
Entendemos que esta falta de descripción afecta de cierta manera el derecho de
resarcimiento de la víctima bajo el entendido de que el CPPD describe perfectamente las
80
consideraciones a tomar en cuenta a la hora de fundamentar una solicitud de imposición
de medida de coerción personal, pero no sucede lo mismo en el caso de las medidas de
coerción reales, de hecho, de las pocas veces que suelen solicitarlas, cometen variedad
de errores, como por ejemplo fundamentar la solicitud de medida de coerción real con los
mismo presupuestos de las medidas de coerción personal, o no demostrando el perjuicio
material sufrido por la victima a consecuencia del hecho delictivo, muchas veces solo se
concentran en demostrar la vinculación del imputado con el hecho.
Como consecuencia de una mala instrumentación de solicitud de medida de coerción
real, viene el rechazo del juez, lo que le da la pequeña oportunidad al imputado de distraer
sus bienes poniendo así en peligro el resarcimiento económico de la víctima.
MARCO CONCEPTUAL
• Medida de coerción: Actos Procesales de coerción directa que, recayendo sobre
las personas o los bienes, se ordenan a posibilitar la efectividad de la sentencia
ulteriormente haya de recaer en el proceso penal (Judicatura, ENJ:-300: Las
medidas de coercion, 2015).
De forma más detallada CUÉLLAR CRUZ las define como ¨aquellas que
pueden adoptarse motivadamente por el órgano jurisdiccional, u otra autoridad
competente en casos excepcionales, contra un presunto responsable de un hecho
delictivo al estimarse dos aspectos esenciales ¨ (Cruz, LAS MEDIDAS
CAUTELARES EN EL NUEVO PROCESO, 2001).
• Medidas de coerción personales: Las medidas cautelares personales son
aquellas medidas restrictivas o privativas de la libertad personal que puede
adoptar el juez de garantías en contra del imputado en el proceso penal, con el
objeto de asegurar la realización de los fines penales del mismo (Mexico,
poderjudicial-gto.gob.mx, 2020).
81
También son conocidas como aquellas que recaen sobre la persona del
imputado y pretenden asegurar la eficacia de la sentencia condenatoria que en su
día pueda pronunciarse (Labarthe., 2020).
• Medidas de coerción reales: Son aquellas que recaen sobre el patrimonio del
imputado, y pretenden asegurar la responsabilidad civil que pueda derivarse de la
sentencia de un proceso penal (Vilar S. B., 2004).
Las medidas cautelares reales son aquellas que tienen por misión asegurar
un conjunto de bienes en los cuales posteriormente se hará efectiva la
responsabilidad pecuniaria que se derive del delito (G., LAS MEDIDAS
CAUTELARES REALES EN EL NUEVO CÓDIGO, 2004).
• Principio de legalidad: el principio de legalidad es un presupuesto de todo
discurso jurídico, tanto en la “descripción” (textos y tratados) como en la
argumentación (alegatos) (Salmorán, 2005) .
El principio de legalidad también es considerado como un límite a la potestad
punitiva Estatal dirigida al juez, especialmente, ya que al poder judicial se le exige
que administre justicia en función de lo regulado en la ley escrita (Albentosa., 2017)
• Principio de proporcionalidad: El principio de proporcionalidad está integrado
por un conjunto de criterios o herramientas que permiten medir y sopesar la licitud
de todo género de límites normativos de las libertades (Barnes, 1998).
En definitiva, el principio de proporcionalidad representa una estructura
argumentativa que permite al Tribunal (y en general a todo intérprete
constitucional), fundamentar la interpretación de los derechos fundamentales
(Carbonell, 2008).
82
• Embargo: El embargo es un procedimiento de ejecución cuya finalidad es poner
los bienes embargados entre las manos de la justicia. Con el embargo el acreedor
persigue que su deudor no distraiga sus bienes, los cuales son la pendra común
del acreedor (Mendez, 2004).
El embargo de bienes es una actuación judicial que consiste en la
aprehensión de los bienes de una persona, mediando resolución judicial, con el fin
de dar cumplimiento forzoso a una obligación en los supuestos en que ésta no se
haya cumplido en tiempo y forma (Domènech, 2020).
• Hipoteca Judicial: La hipoteca es un derecho real por el cual una persona
asegura el cumplimiento de una obligación (derecho personal) constituyendo en
garantía la hipoteca que grava su inmueble (IMAS, 2016)
• Víctima: Persona ofendida directamente por el hecho punible40
• Resarcimiento: Reparar, compensar un daño, perjuicio o agravio (kluwer, 2020).
• Fianza: La fianza es una obligación de refuerzo en garantía de otra ajena (Blanes,
2020).
• Responsabilidad civil: Es una técnica jurídica que consiste esencialmente, en
transferir, por una intervención voluntaria que modifica el curso brutal de los
acontecimientos, la carga de un daño de una persona que lo ha sufrido
directamente en razón de leyes físicas, biológicas, psicológicas o sociales, a otra
persona que se considera debe soportarlo (Judicatura, ENJ-400 Responsabilidad
Civil, 2013).
• Proceso Penal: Es una determinada relación de Derecho Penal que surge de un
hecho considerado como delito y se desarrolla entre el Estado y el Individuo al cual
40 República Dominicana. Código Procesal penal. Artículo 83.
83
se atribuye el hecho y, en consecuencia, a quien debe aplicársele la ley penal
(RAE, 2020).
• Imputado: Sujeto contra el cual se hace valer la pretensión penal dentro del
proceso (Corti, 2020).
MARCO ESPACIAL
La investigación tendrá su centro de atención en la demarcación del Distrito Nacional.
MARCO TEMPORAL
Nuestra investigación encuentra su fundamento en los acontecimientos transcurridos en
el presente año 2020.
TIPO DE INVESTIGACION
Explorativo
En él presente trabajo se utilizará el tipo de investigación explorativo, a los fines de
conocer de manera general el tema de estudio y su problemática, con el propósito de
generar una propuesta que permita mejorar la institución.
Descriptivo
En este trabajo se utilizará el tipo de investigación descriptivo a los fines de describir
las distintas formas de medidas de coerción reales, con el fin de resaltar sus
características y la legislación que las regula.
METODOS
Deductivo
En esta investigación se utilizará el método deductivo en el entendido de que es
84
preciso estudiar y conocer las generalidades y particularidades de las medidas de
coerción reales, para poder realizar un estudio acertado y detallado sobre el mismo.
De Análisis
En esta investigación se utilizará el método de análisis con el objetivo de identificar
las características y los presupuestos que motivan la imposición de las medidas de
coerción reales además de los efectos que estas generan.
Comparativo
En esta investigación se utilizará el método comparativo a los fines de establecer
las diferencias entre legislaciones internacionales que abordan la imposición de las
medidas de coerción reales y la legislación nacional, con el propósito de proponer una
reforma al código procesal penal que ayude a fortalecer la figura.
Enfoque
Cualitativo: Nos estaremos auxiliando del enfoque cualitativo bajo el entendido de
que nuestro tema de análisis encuentra su fundamento en la observación y descripción
de la figura de las medidas de coerción reales y su importancia como garantía de
resarcimiento en aquellas personas afectadas por el hecho típico.
Fuentes
Fuente Primaria
En esta investigación se efectuarán entrevistas a expertos en el objeto de estudio,
tales como: fiscales y jueces; a los fines de obtener conocimientos de primera mano y
conocer sus posturas, como expertos, sobre el tema.
Fuente Secundaria
85
En esta investigación se utilizarán fuentes de credibilidad que sean, así mismo,
comprobables y medibles, tales como: Libros, revistas jurídicas, datos estadísticos, entre
otros. Estas fuentes serán utilizadas como soporte del desarrollo de la investigación para
obtener conocimientos que aporten a la búsqueda de la solución de la problemática.
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