DEFESA PRELIMINAR ART. 33 E 35 DA LEI DE TÓXICO

Exmo. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 6ª VARA PENAL.

“A prisão constitui realidade violenta, expressão de um sistema de justiça desigual

e opressivo, que funciona como realimentador. Serve apenas para reforçar valores

negativos, proporcionando proteção ilusória. Quanto mais graves são as penas e as

medidas impostas aos delinqüentes, maior é a probabilidade de reincidência. O

sistema será, portanto, mais eficiente, se evitar, tanto quanto possível, mandar os

condenados para a prisão nos crimes pouco graves e se, nos crimes graves, evitar o

encarceramento demasiadamente longo." Heleno Cláudio Fragoso, in "Lições de

Direito Penal - A nova parte geral", Rio de Janeiro, Forense, 13a. ed. 1991, pág. 288.

AUTOS: 0011436.82.2011.814.0051

DENUNCIADO:

CAPITULAÇÃO PENAL: 33, 35. E 40 DA LEI 11.343/2006

IMPULSO: DEFESA PRELIMINAR

______________________________,  já qualificado nos autos do processo em epigrafe,

por seus advogados, in fine, assinado, com fundamento no artigo 395 do CPP, em

ALEGAÇÕES PRELIMINARES dizer que a instrução criminal demonstrará a

improcedência da acusação, evidenciando ser a ABSOLVIÇÃO um imperativo de

JUSTIÇA!

“versa os presentes autos, em denuncia oferecida pelo ministério publico, sobre a

pratica pelo acusado de que no dia 06 de maio de 2011, fora preso no porto de

Óbidos, portando consigo 3.445 gramas de substância entorpecente, conhecida

como cocaína, no interior da embarcação N/M AMAZON STAR. Em sede de

depoimento policial, o denunciado assumiu a autoria delitiva assumindo que estava

sob sua responsabilidade a cocaína apreendida, e que o mesmo trazia o

entorpecente a mando de um moto taxista, de prenome Anderson, e que deveria

ser entregue em Santarém, a uma pessoa chamada Hugo. A autoria e materialidade

encontram-se provada pelo testemunho em sede judicial pelo acusado, e pelo laudo

pericial e auto de apreensão constante dos autos.

Em síntese são esses os motivos da exordial acusatória.

AD ARGUMENTANDUM TACTUM:

No que pese a propositura da prisão em flagrante, e da confissão do acusado, e por

se tratar de crime “hediondo”, o acusado fora compelido em sede de policia a

confessar e assumir a autoria delitiva do fato. Entretanto, a verdade real dos fatos

não são como a que se apresenta de fato o requerido fora sondado pelo moto

taxista, de prenome ANDERSON, e que deveria ser entregue em Santarém, a uma

pessoa chamada HUGO.

Só que COMO DITO EM SEDE DE POLICIA, O MESMO NÃO TROUXE O ENTORPECENTE

POR SUA LIVRE E EXPONTANEA VONTADE, MAS SIM SOB A AMEAÇA DE QUE SE NÃO

O FIZESSE MORRERIA, E SUA FAMILIA TAMBEM SOFRERIA REPRESARIA, POR PARTE

DESTES TRAFICANTES.

A Conduta do denunciado, deu-se motivada pelo medo de represaria a si e a sua

família, pois em momento algum, obteve qualquer vantagem financeira. E comum,

a imposição do medo, e o silencio como regra, quando pessoas de bem, são

coagidas a ingressaram por este caminho tortuoso.

No caso em epígrafe, o acusado, fora o réu, desta forma coagido a trazer consigo

para Santarém/PA, sob a ameaça de morte sua e de sua família, sem a opção de

pode escolher em fazer e não fazer.

 

A vida pregressa do acusado, é o exemplo de que nunca fora preso, nunca

respondera a processo, que nunca estive envolvido sequer em briga, e muito menos

“ido a uma delegacia prestar qualquer esclarecimento”.

No que pese as provas carreadas nos autos, não se pode apenas e tão somente,

ater-se a prisão do réu, porque não se prosseguiu as investigações e chegou-se ao

receptor do entorpecente em Santarém, ou a quem mandou (coagiu) o acusado a

trazer o entorpecente a Santarém?, Porque e cômodo demais a policia e a MP,

culpar quem já se prendeu do que continuar a investigar e chegar realmente aos

traficantes e donos do entorpecente.

O réu sofre de transtornos emocionais e psicológicos, conforme atestam os laudos

anexados a esta, e no momento do ato infracional cometido pelo mesmo,

encontrava-se sob forte transtorno emocional, tanto que as folhas 17 dos autos, no

interrogatório do réu, Le-se:

“Que o desespero era tão grande que a cerca de 15 dias atrás deixou a casa de sua

Irma e saiu com a intenção de fazer besteira (leia-se atentar contra sua própria

vida), que neste dia o interrogado acabou dormindo na rua e retornando a casa de

sua Irma no dia seguinte”.

Nota-se que o réu, NÃO ESTAVA BEM EMOCIONALMENTE, TANTO QUE ESTAVA SOB

TRATAMENTO MEDICO PSIQUIATRICO.

Mas adiante, no mesmo depoimento, o réu assim manifesta-se:

“Que ma quarta feira passada na parte da manha, o réu entrou em contacto com

ANDERSON e indagou-o se ainda tinha chance de fazer algum transporte (...) qua

ANDERSON disse que sim, e combinou encontrá-lo no bairro Cidade Nova. que

naquele local ANDERSON estava em uma eco-sporte vermelha, pegou uma mochila

contendo a droga e uma passagem no N/M AMAZON STAR, informando que deveria

trazer a substância a Santarém e que deveria entregar a HUGO, pela qual receberia

R$ - 1.000.00 (hum mil reais), por quilo do produto”

Nota-se então que o réu, NÃO OPÔS NENHUMA RESISTENCIA, a prisão, e nem

deixou de esclarecer todos os fatos que lhe antecederam, contribuindo assim para o

esclarecimento do ocorrido.

Vale ressaltar que neste diapasão, o que dispõe o artigo 33, § 4º, verbis:

Art. 33.(omissis)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser

reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de

direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique

às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A parte final do citado dispositivo afirma que “desde que o agente seja primário, de

bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre

organização criminosa”.

Como em anteriores manifestações, destaco que a Lei 11343/2006 criou a figura do

tráfico privilegiado que, tal como o homicídio privilegiado, por exemplo, não é crime

equiparado a hediondo, não se aplicando a ele a restrição da Lei 8.072/90

(necessidade de fixação do regime fechado). Nesse sentido:

"A figura mais controversa, a nosso ver, será a do art. 33, §4º, que prevê a figura do

"tráfico de drogas privilegiado", fixando uma causa de diminuição de pena de 1/6 a

2/3, quando o agente for primário e de bons antecedentes e não se dedique às

atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Utilizamos aqui o mesmo raciocínio fixado pela jurisprudência, quanto ao crime de

homicídio qualificado-privilegiado não ser considerado crime hediondo. Embora o

homicídio qualificado seja crime hediondo, a presença da figura do privilégio não foi

prevista no art. 1º, I, da Lei nº 8.072/90.

Este argumento fundado nos precedentes do STJ e STF, que já nos parece

convincente o suficiente, é reforçado pela sistematização da norma e da restrição

carreada no próprio dispositivo: "vedada a conversão em pena restritivas de

direitos".

Como podemos aferir do art. 44, a conduta afeita ao caput e §1º, do art. 33, da Lei

11.343/06 já está sob vedação da substituição da pena privativa de liberdade por

restritiva de direitos, além de submeter-se a uma série de outras restrições (sursis,

anistia, graça, indulto, fiança, livramento condicional com apenas 2/3 e vedação

absoluta em caso de reincidência específica)."(CONSIDERAÇÕES SOBRE ALGUMAS

INOVAÇÕES TÍPICAS DA LEI Nº 11.343/06 por Leonardo Luiz de Figueiredo Costa -

Procurador da República).

A INEXISTÊNCIA DO DELITO DO ART. 35 DA LEI 11.343/06

A  denuncia ofertada contra o acusado, no tocante a incidência do Art. 35 da lei

11.343/06 é INEPTA, porquanto não preenche o Art. 41 do CPP.

                Nos termos do art. 41 do CPP, deve descrever, “dentre outras

circunstâncias, o vinculo associativo, o modo, o momento em que teria ele se

estabelecido e, bem assim, quais as pessoas nele envolvidas” (STF, Inq. 705,

Plenário, voto do Min. Ilmar Galvão apreciando crime genérico de quadrilha, RT,

700:416).

Conforme decidiu o STF na vigência da Lei n. 6.368/76, analisando o revogado art.

14, que corresponde ao art. 35 desta Lei: “O crime de associação, previsto no art.

14 da Lei de tóxicos, caracteriza-se pela necessária participação, não eventual, de

pelo menos duas pessoas perfeitamente identificadas, como vistas ao trafico de

entorpecentes, ainda que este não se concretize. É inepta a denuncia que não

descreve, dentre outras circunstancias, o vínculo associativo, o modo, o momento

em que teria ele se estabelecido, e, bem assim, quais as pessoas nele

envolvidas”(RT,789;565).

   

Com efeito, alem da INEPCIA a inicial no tocante a figura típica do art. 35 da lei, não

ficou provado os elementos essenciais para configuração do delito.

A propósito, a doutrina haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um

ajuste prévio no sentido da formação de um vinculo associativo de fato uma

verdadeira societas sceleris, em que a prática de se associar seja separada da

vontade necessária a pratica do crime visitado. Excluído, pois o crime, no caso de

convergência ocasional de vontades para a pratica de determinado delito, que

estabeleceria a co-autoria”. (ob. Cit., p. 109). Vide nesse sentido o entendimento do

STF:

A associação para o tráfico de entorpecentes, como tipificado no art. 14 da Lei de

Entorpecentes, dispensa o elemento mais característico das figuras penais de

associação para delinqüir, qual seja, a predisposição da societas sceleris á pratica

de um numero indeterminado de crimes: para não confundir-se com mero concurso

de agentes, melhor interpretação reclama a sua incidência o ajuste prévio e um

mínimo de organização, seja embora na preparação e no cometimento de um só

delito de trafico ilícito de drogas, hipótese que a sentença julgou provada. (HC

75236/AM, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Dj 01.08.1997).

A associação para o tráfico de entorpecentes. Posse da droga. Prescindibilidade.

Prisão preventiva. Garantida da ordem pública. Reiteração criminosa.

Periculosidade dos agentes. Legalidade. Recurso improvido. A comprovação do

crime de associação para o tráfico de entorpecentes (Lei 6.368/1976, art. 14), deu-

se no presente caso por meio de gravações telefônicas e confissões extrajudiciais.

Não é imprescindível a posse da droga para configuração desse crime. O decreto de

prisão encontra-se devidamente fundamentado no resguardo da ordem pública,

ante a necessidade de fazer cessar a reiteração criminosa e em face da

periculosidade dos agentes, fundada em fatos concretos e visto que há nos autos

indícios de que a organização criminosa não se desfez. (Recurso Improvido). (RHC

84847/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento 22/02/2005).

Também: “Entorpecente. Associação para o tráfico prevista no art. 14 da lei

6.368/76. Caracterização que dispensa a predisposição da societas sceleris   a

pratica de um numero indeterminado de crimes. Necessidade apensas de ajuste

prévio e um mínimo de organização. (RT 749/584).

 A jurisprudência pátria exige para configuração do art. 35 os seguintes requisitos:

NÃO PROVADA A EXISTENCIA DE LIAME SUBJETIVO ENTRE OS AGENTES NA

COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS, E VERIFICANDO-SE PELAS PROVAS TER SIDO A

ÚNICA VEZ QUE A APELADA TRANSPORTOU DROGA PARA O CO-REU, NÃO RESTA

CONFIGURADO O CRIME PREVISTO NO ART. 35, CAPUT, DA LEI Nº 11493/2006, EIS

QUE , SE ASSOCIAÇÃO EXISTISSE, SERIA DE NATUREZA ENVENTUAL, MODALIDADE

NÃO CONTEMPLADA NA NOVA LEI DE TÓXICOS.

O princípio da consunção (ou absorção) consiste na anulação da norma que já esta

contida em outra, ou seja, na aplicação da lei de âmbito maior, mais gravemente

apenada, desprezando-se a outra, de âmbito menor, mais gravemente apenada,

desprezando-se a outra, de âmbito menor” (CF. Manual de Direito Penal, Parte

Geral, vol. 1, São Paulo, ed. Atlas, 1986, pág. 120).

Este também é o ensinamento de MAGALHÃES NORONHA, segundo o qual o

princípio da consunção ocorre “quando o fato previsto por uma norma está

compreendido em outra de âmbito maior e, portanto, só esta se aplica”(CF. Direito

Penal, vol. 1, São Paulo, ed. Saraiva, 21ª ed., 1986, pág. 292).

3. Com efeito, é inaplicável na espécie sob judice a figura típica do concurso

material como consta a douta e respeitável denúncia atiçada pelo ilustre

representante do Parquet.

4.  Por via de conseqüência Vossa Excelência deve rejeitar ab initio na

conformidade do art. 43 do Código Processo Penal determinando de logo a rejeição

do concurso material no tocante a denúncia ofertada pelo princípio da consunção

ou absorção, regra essa contida na Constituição Federal que adota que o tipo penal

mais gravoso absorve o delito menor, portanto, esta caracterizado o excesso

acusatório contido na denúncia ofertada pela digna representante do Parquet.

     

 5. Neste Passo a importância essencial da defesa preliminar é decotar os excessos

da denúncia e ainda, permitir que o magistrado receba ou não a peça acusatório de

pormenorizada se o conteúdo da denúncia tem admissibilidade ou lhe falta justa

causa para o prosseguimento da ação.

A Doutrina mais abalizada um dos maiores juristas desse país LUÍS FLÁVIO GOMES

in Leis de Drogas Comentadas, Ed. RT pág. 270/271 preleciona” Na resposta,

consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares

e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações,

especificar as provas que pretende produzir e, até arrolar 5 testemunhas.

Na defesa preliminar, como se vê, é bem distinta da tradicional defesa “prévia”

(que ocorre depois do interrogatório). Na preliminar, a defesa deve invocar tudo que

possa interferir na decisão do juiz de receber ou rejeitar a peça acusatória.

O trinômio processual mais relevante na atualidade consiste em preliminares,

prejudiciais e mérito. Ele é superior ao clássico pressupostos processuais, condições

da ação e mérito. As preliminares e as prejudiciais consistem questões prévias. O

mérito é a questão principal. Na defesa preliminar o acusado e seu defensor deve

argüir preliminares, questões prejudiciais(quando existente) assim como razões que

interferem no mérito da causa( deve-se discutir sobre tudo a correta classificação

da infração).

Nas preliminares a defesa deve discutir: a. os pressupostos processuais( de

existência do processo - pedido e orgão jurisdicional – de existência de relação

jurídica processual – pedido, partes e orgão jurisdicional – e de validade do

processo); b. as condições da ação( possibilidade jurídica do pedido, legitimidade

para agir, interesse de agir e justa causa); c. os aspectos formais da peça

acusatória(inépcia formal); e d. as exceções(de litispendência, de coisa julgada, de

incompetência, de ilegitimidade de parte e suspeição), que serão processadas de

acordo com o Código Processo Penal, art. art. 95 e ss.

Esta importância Exa. se caracteriza principalmente porque dar ao magistrado o

exame mais aprofundado da admissibilidade ou não do controle jurisdicional da

denúncia de que tanto fala o mestre RENATO FLÁVIO MARCÃO.

A propósito do controle jurisdicional da denúncia que irá presidir o feito salta aos

olhos a inépcia e atipicidade do delito contido na denúncia ofertada contra o

requerente na incidência do art. 35 da lei 11.343/2006.

Os tribunais pátrios tem considerado em reiteradas decisões que a denúncia que

não descrever de forma pormenorizada os fatos e o animus associativo se isto não

ficar demonstrado a saciedade a conduta do agente é ATÍPICA, é o caso da

denúncia que foi ofertada contra o requerente no tipo penal previsto no art. 35 da

lei 11.343/2006.

Neste sentido trazemos a colação jurisprudência recentíssima:

“Restando incomprovado o animus associativo mais ou menos estável ou

permanente, não há que se falar em associação par ao tráfico, pois, para sua

caracterização, é indispensável a associação de duas ou mais pessoas, acordo dos

parceiros, vínculo associativo e a finalidade de traficar tóxicos, formando uma

verdadeira societas sceleris para essa finalidade”(TJMG – 3ºC – AP

1.0024.06.276187-9/001 – rel. Antônio Armando dos Anjos – j. 18/09/07 – DOE

04.10.2007).

Nesse mesmo norte é a jurisprudência:

Ausente o animus associativo, não se reconhece o delito autônomo do art. 35 da lei

11.343/2006.

Simples concurso de agentes não configura o delito de associação. É indispensável

o animus associativo, a comparação de existência de vinculação duradoura, com

caráter permanente (STF, HC 75.309-4 SP 1º T., 02/09/1997, rel. Min. Sepúlveda

Pertence, DJU de 10/10/1997,RT 747/587).

Ainda trazemos mais jurisprudências a colação:

ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO - ESTABILIDADE - 'ANIMUS' ASSOCIATIVO - AUSÊNCIA -

ABSOLVIÇÃO - Restando incomprovado o 'animus' associativo mais ou menos

estável ou permanente, não há que se falar em associação para o tráfico, pois, para

a sua caracterização é indispensável a associação de duas ou mais pessoas; acordo

dos parceiros; vinculo associativo; e a finalidade de traficar tóxicos, formando uma

verdadeira 'societas sceleris' para essa finalidade. 3. Recurso provido. (TJMG Ap.

1.0019.06.012740-4/001, 3º C, rel. Antônio Armando dos Santos, Dju 21/06/2007).

TÓXICOS - TRÁFICO - ASSOCIAÇÃO - CONCURSO DE AGENTES - INOCORRÊNCIA -

PROVA INSUFICIENTE - DEPOIMENTOS SUSPEITOS DE POLICIAIS - RECEPTAÇÃO

DOLOSA - AGENTE QUE ARREBATA, MEDIANTE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA, BEM

MÓVEL DE OUTREM COMO RESSARCIMENTO PELA VENDA DE SUBSTÂNCIA

ENTORPECENTE - DELITO DESCARACTERIZADO - Não há falar no crime autônomo de

associação (art.14 da Lei 6.368/76) se os elementos de convicção coligidos nos

autos não demonstra com a indispensável segurança a existência, entre os agentes,

de um 'animus' associativo, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo

associativo de fato, uma ""societas sceleris"" à prática do crime visado. (...) “(TJMG,

1.ª C.Crim., Ap nº. 1.0024.04.383774-9/001, Rel. Des. Gudesteu Biber, v.u. julg.

18.10.2005; pub. no DOMG de 26.10.2005).

A presente preliminar da atipicidade da conduta do agente do delito contido na

denúncia no art. 35 da lei de regência está exauridamente demonstrado a sua

ATIPICIDADE e por conseqüência deve ser rejeitada a denúncia acatando a

preliminar na conformidade do art. 43 do Código Processo Penal.

Quanto ao crime de associação, a defesa segue aduzindo que as declarações dos

co-réus não prestam para a comprovação, que o tempo registrado por eles é

insuficiente para caracterização da associação cuja exigência é de regularidade,

permanência, estabilidade, além do ânimo. Sem qualquer razão a denúncia sobre o

valor probatório das delações muito já se registrou, o que me faz seguir para a

alegação de não caracterização da associação.

Sobre o tema, cito a lição de César Dario Mariano da Silva e Pedro Ferreira Leite

Neto in Considerações sobre a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §

4º, da Lei Lei Antitóxicos:

O § 4º do artigo 33 prevê a redução da pena dos crimes previstos no seu "caput" e §

1º quando o agente for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às

atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Faltando qualquer um

desses requisitos, a diminuição da pena, que pode ser de um sexto a dois terços,

não deverá ser aplicada. Cuida-se de dispositivo que visa beneficiar o pequeno e

eventual traficante. O profissional do tráfico e o que teima em delinqüir não merece

atenuação da pena.

É claro que a dedicação à atividades criminosas não deve ser extraída tão-somente

da certidão de antecedentes criminais, porquanto para isso a lei determinou a

apreciação da primariedade e boa antecedência. Não se repetem os requisitos, por

óbvio.

no caso em epigrafe, o réu, NÃO PREENCHE OS REQUESITOS PARA A ASSOCIAÇÃO,

JÁ QUE O ÚNICO CONTACTO QUE TEVE COM O EDSON, FOI NO INTERIOR DO N/M

AMAZON STAR, E POR AZAR, TRAZIA CONSIGO MACONHA.

No tocante o ônus da prova o STF já decidiu em reiteradas decisões que compete

ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE ao MP, noutras palavras, apontar a autoria do fato com

todas as suas circunstâncias:

“É sempre importante reiterar – na linha do magistério jurisprudencial que o

Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria – que nenhuma acusação penal se

presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe ao

contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de

qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalecem em

nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do

processo político brasileiro (Estado novo), criou, para o réu, com a falta de pudor

que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua

própria inocência (Decreto-lei nº. 88, de 20/12/37, art. 20, nº. 5). Precedentes.” (HC

83.947/AM, Rel. Min. Celso de Mello)

 

Convém assinalar, neste ponto, que, “embora aludido ao preso, a interpretação da

regra constitucional deve ser no sentido de que a garantia abrange toda e qualquer

pessoa, pois, diante da presunção de inocência, que também constitui garantia

fundamental do cidadão [...], a prova da culpabilidade incumbe exclusivamente à

acusação” (ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO, Direito À Prova no Processo Penal,

p. 113, item nº. 7, 1997, São Paulo: Revista dos Tribunais).

De igual modo a doutrina de maneira uníssona ampara o acusado:

“O processo criminal é o que há de mais sério neste mundo. Tudo nele deve ser

claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer grandeza

algébrica. Nada de ampliável, de pressuposto, de anfibológico. Assente o processo

na precisão morfológico legal e nesta outra precisão mais salutar ainda. A VERDADE

SEMPRE DEVE SER DESATAVIADA DE DÚVIDAS. (CARRARA)

Destarte, o MP não conseguiu demonstrar indícios veementes da autoria, mas não

quer acreditar na INOCÊNCIA dos denunciados, no que tange ao crime de

associação, prescrito no artigo 35 da lei de toxico.

Entretanto, é velho princípio de lógica judiciária:

A acusação não tem nada de provado se não conseguiu estabelecer a certeza da

criminalidade, ao passo que a defesa tem tudo provado se conseguiu abalar aquela

certeza, estabelecendo a simples e racional credibilidade, por mínima que seja, da

inocência.

As obrigações de quem provar a inocência são muito mais restritas que as

obrigações de quem quer provar a criminalidade (F. MALATESTA — A Lógica das

Provas — Trad. de Alves de Sá — 2ª Edição, pgs. 123 e 124)

Nesse mesmo passo, mister se faz trazer a colação o ensinamento do mestre,

Ministro Edson Vidigal, uma das vozes mais eloqüentes e acatadas do STJ em

defesa da liberdade e do principio da inocência:

“Até quando vamos ficar nessa hipocrisia de mandar acusados para a cadeia

quando não há vagas nem para sentenciados?... “A restrição provisória à liberdade

de um acusado, na ordem constitucional vigente, é exceção excepcionalíssima...

Um preso caro aos bolsos do contribuinte: dinheiro que não se paga, na maioria dos

municípios brasileiros, a três professores do primeiro grau... Dinheiro para moradia,

comida, dormida, roupa lavada e banho de sol, e qual o retorno econômico e social

disso, se a cadeia nada lhes acrescenta de bom, não os reeduca, não os redime?...

É só para o imaginário popular escorrer saliva pelos cantos da boca e pensar que se

está fazendo justiça? Mas que justiça?...”

“Sem dúvida, a realidade tem demonstrado, como ponderou Noé Azevedo, que ‘por

mais vem intencionados que sejam os juízes profissionais, o exercício continuado da

função de julgar vai produzindo certo amortecimento da sensibilidade, conduzindo a

uma apreciação material e quase mecânica das causas, com graves prejuízos para

o acusados. O contato diário com a fraude, com a mentira, com o embuste, com a

falta de sinceridade de inúmeros acusados, começa a produzir um grande ceticismo

no espírito do juiz em face dos protestos de inocência – e acaba convencendo-o de

que todos os indiciados são culpados. Desse modo, quando se apresenta um

denunciado perante um velho magistrado, este não procura encaminhar o

interrogatório das testemunhas e a colheita das provas no sentido de demonstrar a

inocência, e sim no de fazer ressaltar a culpabilidade. A presunção comum da

inocência transforma-se, no seu espírito, em presunção geral de culpabilidade. (...)

(in Laércio Pellegrino, Vitimologia, Rio de Janeiro, Forense, 1987, p. 23/24).

      

A propósito da prova, trazemos a colação o entendimento dos doutrinadores e da

jurisprudência:

“É melhor absolver um culpado do que condenar um inocente” (ROBERTO LYRA).

“Condenar um possível delinqüente é condenar um possível inocente” (Nelson

Hungria).

  “A condenação exige certeza. Não basta, sequer a alta probabilidade”.

‘Não é possível, observa FRAGOSO, fundar sentença condenatória em prova que

não conduz à certeza... Como ensina o grande mestre EDERHARDT SCHIMDT

(“Deutsches Strafprozessrecht”, 1967, p. 48), constitui princípio fundamental do

processo o de que o acusado somente deve ser condenado quando o Juízo, na

forma legal, tenha estabelecido os fatos que fundamentam a sua autoria e

culpabilidade, com completa certeza...Se subsiste ainda apenas a menor dúvida,

deve o acusado ser absolvido...A condenação exige certeza e não basta, sequer, a

alta probabilidade... (Jurisprudência Criminal”, III, BORSOI, 1973, PP. 405/406).

Reafirmando esse princípio fundamental da teoria da prova, o STM, no julgamento

da AC 39.012, relator o eminente Min. Alcides Carneiro, assentou: “A prova, para

autorizar uma condenação, deve ser plena e indiscutível, merecendo dos julgadores

o maior rigor na sua apreciação, mormente quando se trata de testemunhas

marcadas pela dúvida e pela suspeição, geradas pelo interesse em resguardar

situações de comprometimento pessoal”.

Ressalta-se, por oportuno, que a condenação exige certeza absoluta, quer do crime

quer da autoria. Não basta a alta probabilidade desta ou daquele.

A certeza é aqui a concientia dubitandi secura de que falava VICO e que não admite

graus. Tem de fundar-se em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que

evidenciem o delito e autoria (SAUER. Grundelagem des Prozesserechtsm, 1929, p.

75), sob pena de conduzir tão-somente à íntima convicção insuficiente (HELENO

FRAGOSO. Revista de Direito Penal – vol. 5.148, Editora Borsói).

Preleciona o jurista SILVA LEME “a íntima convicção, sem apoio em dados ou

elementos subjetivos indiscutíveis, leva à simples crença e não àquela certeza

necessária e indispensável à condenação. Essa certeza não pode ser, igualmente, a

certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar

o princípio do livre convencimento em arbítrio. A certeza que pode e deve levar à

condenação é aquele de que todos devem participar, alçada sub espécie

universalis.” Como diz JEAN PATARIN, citado por HELENO FRAGOSO, no trabalho

acima referido (p. 149): “A procura da certeza perfeita revela-se uma exigência

particularmente imperiosa do direito penal”.

Certeza é sinônimo manifesto de evidente, de indiscutível, como o magistério do

insigne jurisconsulto CARRARA: “No processo criminal máxime para condenar, tudo

deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer

expressão algébrica”.

Compete à acusação demonstrar o elemento subjetivo da culpa, que há de ser

plena e convincente, ao passo que para o Acusado basta a dúvida.

É a consagração do in dúbio pro reo ou actore non probante absolvitur réus; há

prevenção legal da inocência do Acusado. È o que o Código expressamente

consagra no art. 386, VI: “absolver-se o réu quando não existir prova suficiente para

a condenação”.

No tocante a prova do tráfico a jurisprudência atualizada assim entende:

Prova precária. Absolvição decretada. (TJSP, Ap. Crim. 213.603-3, 2ª Câm. Crim., j.

30-9-1996, rel. Des. Renato Talli, JTJ 184/313).

“Se a prova dos autos não gera a certeza de que a substância entorpecente

apreendida pela polícia realmente pertencia ao acusado da prática do crime de

posse, impõe-se a absolvição do mesmo com adoção do princípio do in dúbio pro

reo” (TJMG, Proc. 1002401099985-2, 3º Câm. Rel. Des. Paulo Cezar Dias, DJMG de 5-

11-2004, Revista Magister de Direito Penal e Processo Penal, n. 2, p. 115).

Não resta duvida então, que NÃO EXISTE ASSOCIAÇÃO DELITUOSA PARA A PRATICA

DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRAFICO DE DROGAS, como apresenta o MP, em sua

exordial, devendo ser o réu, absolvido sumariamente desta imputação que lhe e

feita na peça vestibular. assim como deve ser desmembrado o referido processo,

devendo cada réu, responder pela pratica de seus delitos, sem contudo, figurarem

como associados, o que na verdade como provado alhures não ocorreu.

A PRATICA DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 da Lei 11.343/2006, de fato existiu,

pois inegável a apreensão do entorpecente com o réu, porem, há de se levar em

conta, as circunstancias atenuantes que levaram o réu a essa pratica hedionda,

pois o réu, sob forte pressão psicológica, estando emocionalmente estável, inclusive

sob tratamento medico, alem da grave coação que vinha sofrendo, por parte de

ANDERSON, esse sim, traficante de drogas, que coagiu o réu a transportar o

entorpecente a Santarém, e entregar a uma pessoa chamada HUGO, QUE A POLICIA

E O MINISTERIO PUBLICO, PARECEM TER ESQUECIDO.

Não resta duvida, que o réu, precisa de tratamento médico psiquiátrico, pois no

momento em que embarcou no navio vindo a Santarém, já não estava bem, e

manipulado, coagido, não teve outra alternativa. a liberdade do réu, nesse

momento se faz imperativo, tanto por uma questão de saúde, como por uma

questão de justiça.

O réu preenche os requisitos da lei 11.343/2006, art. 33, § 4º, verbis:

Art. 33.(omissis)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser

reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de

direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique

às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Embora exista no texto da lei, a não concessão da liberdade, o STF, tem decidido

em sentido contrario, vejamos:

O Supremo Tribunal Federal - STF parece caminhar no sentido de unificar

entendimento reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº

11.343/2006 (Lei Antidrogras) no tocante à vedação da concessão de liberdade

provisória à pessoa presa por tráfico de drogas.

Em decisão que concedeu liminar nos autos do HC 100959-MC/TO (j. em

08/10/2009, p. no DJE de 15/10/2009), o ministro CELSO DE MELLO deixou bem

clara esta tendência, conforme a seguir transcrito (Fonte: Informativo nº 571 do

STF):

Mesmo que se pudesse superar esse obstáculo, a afirmação do E. Tribunal de

Justiça do Estado do Tocantins – fundada, tão-somente, no art. 44 da Lei nº

11.343/2006 – também não se revestiria de idoneidade jurídica, para efeito de

justificação do ato excepcional de privação cautelar da liberdade individual.

Mostra-se importante ter presente, no caso, quanto à Lei nº 11.343/2006, que o seu

art. 44 proíbe, de modo abstrato e “a priori”, a concessão da liberdade provisória

nos “crimes previstos nos art. 33, ‘caput’ e § 1º, e 34 a 37 desta Lei”.

Cabe assinalar que eminentes penalistas, examinando o art. 44 da Lei nº

11.343/2006, sustentam a inconstitucionalidade da vedação legal à concessão de

liberdade provisória prevista em mencionado dispositivo legal (ROGÉRIO SANCHES

CUNHA, “Da Repressão à Produção Não Autorizada e ao Tráfico Ilícito de Drogas”,

“in” LUIZ FLÁVIO GOMES (Coord.), “Lei de Drogas Comentada”, p. 232/233, item n.

5, 2ª ed., 2007, RT”; FLÁVIO OLIVEIRA LUCAS, “Crimes de Uso Indevido, Produção

Não Autorizada e Tráfico Ilícito de Drogas – Comentários à Parte Penal da Lei nº

11.343, de 23 de agosto de 2006”, “in” MARCELLO GRANADO (Coord.), “A Nova Lei

Antidrogas: Teoria, Crítica e Comentários à Lei nº 11.343/06”, p. 113/114, 2006,

Editora Impetus”; FRANCIS RAFAEL BECK, “A Lei de Drogas e o Surgimento de

Crimes ‘Supra-hediondos’: uma necessária análise acerca da aplicabilidade do

artigo 44 da Lei nº 11.343/06", “in” ANDRÉ LUÍS CALLEGARI e MIGUEL TEDESCO

WEDY (Org.), “Lei de Drogas: aspectos polêmicos à luz da dogmática penal e da

política criminal”, p. 161/168, item n. 3, 2008, Livraria do Advogado Editora”, v.g.).

Cumpre observar, ainda, por necessário, que regra legal, de conteúdo material

virtualmente idêntico ao do preceito em exame, consubstanciada no art. 21 da Lei

nº 10.826/2003, foi declarada inconstitucional por esta Suprema Corte.

A regra legal ora mencionada, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo

Supremo Tribunal Federal, inscrita no Estatuto do Desarmamento (Lei nº

10.826/2003), tinha a seguinte redação:

“Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade

provisória.” (grifei)

Essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, reiterada no art. 44

da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), não pode ser admitida, eis que se revela

manifestamente incompatível com a presunção de inocência e a garantia do “due

process”, dentre outros princípios consagrados pela Constituição da República,

independentemente da gravidade objetiva do delito.

Foi por tal razão, como precedentemente referido, que o Plenário do Supremo

Tribunal Federal, ao julgar a ADI 3.112/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI,

declarou a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei nº 10.826/2003, (Estatuto do

Desarmamento), em decisão que, no ponto, está assim ementada:

“(...) V - Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos

arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não

autoriza a prisão ‘ex lege’, em face dos princípios da presunção de inocência e da

obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade

judiciária competente.” (grifei)

Devo assinalar, no ponto, que a aplicabilidade do art. 44 da Lei de Drogas tem sido

recusada por alguns Juízes do Supremo Tribunal Federal, que vislumbram, em

referida cláusula legal, a eiva da inconstitucionalidade (HC 97.976-MC/MG, Rel. Min.

CELSO DE MELLO - HC 100.330-MC/MS, Rel. Min. CEZAR PELUSO - HC

100.949-MC/SP, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.):

“‘HABEAS CORPUS’. VEDAÇÃO LEGAL ABSOLUTA, IMPOSTA EM CARÁTER

APRIORÍSTICO, INIBITÓRIA DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES

TIPIFICADOS NO ART. 33, ‘CAPUT’ E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE

DROGAS. POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATÓRIA (ART.

44). OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA,

DO ‘DUE PROCESS OF LAW’, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA

PROPORCIONALIDADE. O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE,

VISTO SOB A PERSPECTIVA DA ‘PROIBIÇÃO DO EXCESSO’: FATOR DE CONTENÇÃO E

CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO. PRECEDENTE DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI 3.112/DF (ESTATUTO DO DESARMAMENTO, ART.

21). CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE

INDIVIDUAL. NÃO SE DECRETA NEM SE MANTÉM PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE HAJA

REAL NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA AO ‘STATUS

LIBERTATIS’ DAQUELE QUE A SOFRE. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR

DEFERIDA.”

(HC 100.742-MC/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Vale mencionar, quanto à possível inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de

Drogas, recentíssima decisão proferida pelo eminente Ministro EROS GRAU, Relator

do HC 100.872-MC/MG:

“A vedação da liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de

entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da Lei n. 11.343/06, é expressiva de afronta

aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade

da pessoa humana (arts. 1º, III, e 5º, LIV e LVII da Constituição do Brasil). (...). A

inconstitucionalidade do preceito legal me parece inquestionável.” (grifei)

[...]

Tenho por inadequada, desse modo, por tratar-se de fundamento insuficiente à

manutenção da prisão cautelar do ora paciente, a mera invocação do art. 44 da Lei

nº 11.343/2006 ou do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90, especialmente depois de

editada a Lei nº 11.464/2007, que excluiu, da vedação legal de concessão de

liberdade provisória, todos os crimes hediondos e os delitos a eles equiparados,

como o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

Em suma: a análise dos fundamentos invocados pela parte ora impetrante leva-me

a entender que a decisão judicial de primeira instância não observou os critérios

que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou em tema de prisão

cautelar.

Sendo assim, tendo presentes as razões expostas, defiro o pedido de medida

liminar, para, até final julgamento desta ação de “habeas corpus”, garantir,

cautelarmente, ao ora paciente, a liberdade provisória que lhe foi negada nos autos

do Processo nº 2009.0006.5546-0 (4ª Vara Criminal da comarca de Palmas/TO),

expedindo-se, imediatamente, em favor desse mesmo paciente, se por al não

estiver preso, o pertinente alvará de soltura.

Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E.

Superior Tribunal de Justiça (HC 147.579/TO), ao E. Tribunal de Justiça do Estado do

Tocantins (HC 5883/09) e ao Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal da comarca de

Palmas/TO (Processo nº 2009.0006.5546-0).

Diante do entendimento que parece se consolidar no STF é altamente

recomendável que o juiz que homologar o flagrante do preso por tráfico de drogas

fundamente nos requisitos da prisão preventiva a manutenção da custódia. É,

portanto, temerário fundamentar o encarceramento somente no art. 44 da Lei

Antidrogas.

É prudente tomar esse caminho, pois se sabe que, na prática, aquele que é flagrado

traficando, após ser libertado dificilmente se apresenta para responder o processo

criminal, e depois, se decretada sua preventiva, torna-se quase impossível para a

polícia recapturá-lo. Segundo a jurisprudência assente, contudo, a manutenção da

custódia cautelar não pode ser fundamentada em conjecturas, pois deve se

sustentar em base empírica, daí a necessidade de precisa fundamentação em cada

caso concreto.

Por fim, vale lembrar que a temática em deslinde será levada ao Plenário do STF,

conforme já decidido:

RE 601384 RG / RS - RIO GRANDE DO SUL

REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO

Julgamento: 10/09/2009

Publicação

DJe-204 DIVULG 28-10-2009 PUBLIC 29-10-2009

EMENT VOL-02380-08 PP-01662

[...]

PRISÃO PREVENTIVA – FLAGRANTE – TRÁFICO DE DROGAS – FIANÇA VERSUS

LIBERDADE PROVISÓRIA, ADMISSÃO DESTA ÚLTIMA – Possui repercussão geral a

controvérsia sobre a possibilidade de ser concedida liberdade provisória a preso em

flagrante pela prática de tráfico de drogas, considerada a cláusula constitucional

vedadora da fiança nos crimes hediondos e equiparados.

Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão

constitucional suscitada, vencido o Ministro Joaquim Barbosa. Ministro MARCO

AURÉLIO-Relator

Como se vê, o presente pedido e plausível, tendo em vista entendimento do E. STF.

E no caso em comento, e uma necessidade física, antes mesmo de um direito

jurídico.

DIANTE DO EXPOSTO REQUER:

 Seja acolhido a presente defesa em sua totalidade;

 Seja descaracterizado o crime previsto no artigo 35 da lei 11.343/2006,

(associação para o trafico de drogas), tendo em vista a inexiste de liame que ligue

os presos a essa pratica;

 Que seja desmembrado os presentes autos, respondendo cada um dos

indicados pela pratica delituosa praticada;

 Que seja o réu   absolvido sumariamente da acusação de associação

para a pratica de crime de trafico de drogas (art. 35 da lei 11.343/2006);

 No que concerne ao delito do artigo 33, que seja CONCECIDA A

LIBERDADE PROVISORIA COMPROMISSADA PARA QUE POSSA RESPONDER AO

PROCESSO EM LIBERDADE E CONTINAR SEU TRATAMENTO MEDICO PSIQUIATRICO;

 Que em eventual condenação, lhe seja aplicada os benefícios prescritos

no artigo 33, § 4º, da referida lei com a redução de  um sexto a dois terços, da pena

que por ventura venha lhe ser imputada;

 Que seja reconhecida por ato deste juízo, a primariedade, seus bons

antecedentes assim como o reconhecimento de que o réu não se dedique às

atividades criminosas nem integre organização criminosa.

"A experiência mostrou que a prisão, ao contrário do que se sonhou e desejou, não

regenera: avilta, despersonaliza, degrada, vicia, perverte, corrompe e brutaliza"

(Min. Evandro Lins e Silva).

REQUERENDO A MAXIMA URGENCIA EM VOSSO DECISORIO, PEDE DEFERIMENTO.

Santarém-Pa, 15 de Julho de 2011

ADVOGADO

ROL DE TESTEMUNHAS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA.

 

 

PROCESSO Nº 135.06.000414-6ACUSADO: XXXX

ADVOGADO, brasileira, solteira, advogada, inscrita na OAB/SC sob o nº 0000, com endereço profissional na Avenida Prefeito José Juvenal Mafra, nº 370,  Centro, na Cidade de Navegantes/SC,  CEP: 88.375-000, telefones (47) 3342-3452, 8415-4150, onde recebe avisos e intimações, vem “mui” respeitosamente perante V. Exa., com fundamento nos artigos 647 e 648 do Código de Processo Penal e artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição da República, impetrar a presente ordem de

HABEAS CORPUS, em favor de

XXXXX, brasileiro, amasiado, autônomo, residente e domiciliado na Rua XXXX, na Cidade de Navegantes/SC, CEP: 00.000-000, tendo em vista as seguintes razões de fato e de direito a seguir expostos.

DOS FATOS

O Paciente encontra-se preso desde o dia 04 de fevereiro de 2006, em razão de “flagrante”, por infringência ao disposto no art. 12 da Lei 6368/76.

Referida prisão em flagrante aconteceu em  razão de que supostamente naquela data, por volta das 21:30 hs, o mesmo adquiriu 01 (uma) buchinha de substância entorpecente, vulgarmente conhecida como “Maconha”, pesando aproximadamente 03 (três) gramas e 05 (cinco) buchinhas de substância entorpecente, vulgarmente conhecida como “Crack”, pesando aproximadamente 02 (dois) gramas, de um terceiro a ser identificado na instrução processual, transportando-as no seu veículo Parati.

Ao ser surpreendido por policiais que, após dar uma busca no interior do veículo, localizaram as substâncias entorpecentes e deram voz de prisão ao Acusado, o encaminhando para a Delegacia de Polícia de Navegantes/SC, sendo posteriormente conduzido à Penitenciária da Cidade de Itajaí/SC.

DOS BONS ANTECEDENTES DO PACIENTE e DO DIREITO À LIBERDADE PROVISÓRIA

Cumpre ressaltar Exa., antes de qualquer coisa, e acima de tudo, que o Acusado XXXXX é pessoa íntegra, de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime.

Não bastassem os antecedentes, a biografia, e a conduta do Acusado, que, como já dito anteriormente goza do mais ilibado comportamento, sendo o mesmo pai de família.

Por outro lado, destaca-se ainda o fato de que o Acusado possui endereço certo (Rua XXXX, na Cidade de Navegantes/SC), trabalha na condição de XXXXX nesta Comarca, onde reside com sua família, e preenche os requisitos do parágrafo único do art. 310 do Código de Processo Penal.

Assim Exa., com a devida venia, não se apresenta como medida justa o encarceramento de pessoa cuja  conduta sempre pautou na honestidade e no trabalho, conforme se verifica nos documentos inclusos.

Verdade é que, uma vez atendidas as exigências legais para a concessão da liberdade provisória, ou seja, a inexistência de motivo para decretação da prisão preventiva, e a primariedade e os bons antecedentes do Paciente, esta constitui-se em um direito do indiciado e não uma mera faculdade do juiz (RTJE 42/271 e RJTAMGM 18/389).

O Paciente é primário, possui bons antecedentes, tem família constituída, residência fixa. Inexistem, pois, motivos para que sua prisão preventiva seja mantida. Tal fato por si só, autoriza a concessão de sua liberdade provisória, sendo aliás, data vênia, um direito seu.

O Paciente sempre teve domicílio e residência fixa na Cidade de Navegantes/SC, desde que nasceu reside no mesmo local com sua família, logo veio a conviver em união estável, continuando a morar no mesmo local até a data de hoje.

Ocorre Eméritos Julgadores que, o Acusado é usuário de substância entorpecente há pouco mais de um ano, sendo até mesmo que sua família vem auxiliando e ajudando em sua recuperação, o internando em clínicas para viciados, com a intenção que o mesmo supere esse vício, sendo que o mesmo não deveria ter sido autuado como traficante, mas sim não passa de um mero usuário que tenta largar a dependência.

As razões do fato em si serão analisadas oportunamente, não cabendo, aqui, tecer comentários sobre os motivos do acontecimento tido como criminoso, mas tecer, isto sim, comentários acerca dos direitos do Paciente que estão sendo postergados, injusta e ilegalmente pela autoridade coatora, em prejuízo de sua liberdade.

De acordo com o disposto no parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal, o juiz poderá conceder ao réu a liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação, uma vez verificado a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva.

É de se aplicar aqui também, o princípio constitucional de que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (CF. art. 5º, LVII). A prisão da Paciente representa infringência a tal norma constitucional, constituindo-se sua segregação em um irreparável prejuízo à sua pessoa, pelos gravames que uma prisão temporária traz.

O Supremo Tribunal Federal, por sua 2º. Turma, em 27-05-88, ao julgar o HC 66.371-MA, já proclamou que:

“Liberdade provisória. Direito de aguardar em liberdade o julgamento. Benefício negado. Constrangimento ilegal caracterizado. Réu primário, de bons antecedentes e residente no distrito da culpa. Fundamentação na não comprovação pelo acusado da inocorrência das hipóteses que autorizam a prisão preventiva. Inadmissibilidade. Custódia que deve ser fundadamente justificado pelo juiz. Habeas corpus concedido”. (RT 634/366).

A Câmara de férias do TACRIMSP, em 20-01-82, ao julgar o HC 111.810, decidiu que:

“Não havendo razões sérias e objetivas para a decretação da prisão preventiva e se tratando de réu primário sem antecedentes criminais, com profissão definida e residente no foro do delito, é de lhe ser

concedia a liberdade provisória, nos termos do artigo 310, § único do CPP”. (RT 565/343).

Neste sentido é iterativa a jurisprudência de nossos Tribunais (RT 521/357, 597/351, 512/340-382 e 559/334).

O indeferimento, pois, do direito do Paciente em aguardar em liberdade o desenrolar de seu processo constitui constrangimento ilegal, uma vez preenchidas as exigências legais para a concessão da liberdade provisória do mesmo.

Há que se destacar também, que o Acusado preenche os requisitos elencados no parágrafo único, do art. 310 do Código de Processo Penal, que assim determina:

“Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições ao art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312).” (Destaquei)

Neste sentido, diz o insigne JULIO FABBRINI MIRABETE, em seu festejado CÓDIGO DE PROCESSO PENAL INTERPRETADO, 8ª edição, pág. 670:

“Como, em princípio, ninguém  deve ser recolhido à prisão senão após a sentença condenatória transitada em julgado, procura-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício  de sua liberdade, deixando a custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade.” Destaquei.

Mais adiante, comentando o parágrafo único do art. 310,  na pág. 672, diz:

“Inseriu a Lei nº 6.416, de 24-5-77, outra hipótese de liberdade provisória sem fiança com vínculo para a hipótese em que não se aplica ao preso em flagrante qualquer das hipóteses em que se permite a prisão preventiva. A regra, assim, passou a ser, salvo exceções  expressas, de que o réu pode defender-se em liberdade, se ônus econômico, só permanecendo preso aquele contra o qual se deve decretara prisão preventiva. O dispositivo é aplicável tanto às infrações afiançáveis como inafiançáveis, ainda que graves, a réus primários ou reincidentes, de bons ou maus antecedentes, desde que não seja hipótese em que se pode  decretar a prisão preventiva. Trata-se, pois, de um direito   subjetivo processual   do acusado , e não uma faculdade do juiz, que permite ao preso em flagrante readquirir a liberdade por não ser necessária sua custódia. Não pode  o juiz, reconhecendo que não  há elementos que autorizariam a decretação da prisão preventiva, deixar de conceder a liberdade provisória.” (Destaquei).

No mesmo sentido a jurisprudência assim tem se manifestado:

“Embora preso em flagrante por crime inafiançável, pode o réu ser libertado provisoriamente, desde que inocorram razões para a sua prisão preventiva” (RT 523/376).

E ainda:

“É possível a concessão de liberdade provisória ao agente primário, com profissão definida e residência fixa, por não estarem presentes os pressupostos ensejadores da manutenção da custódia cautelar.” (RJDTACRIM 40/321).

E mais:

“Se a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei penal não correm perigo deve a liberdade provisória ser concedida a acusado preso em flagrante, nos termos do art. 310, parágrafo único, do CPP. A gravidade do crime que lhe é imputado, desvinculada de razões sérias e fundadas, devidamente especificadas, não justifica sua custódia provisória” (RT 562/329)

Já o inciso LXVI, do art. 5º, da Carta Magna, diz o seguinte:

“LXVI – ninguém será levado à prisão  ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;”

No inciso LIV, do mesmo artigo supra citado, temos:

“LIV – ninguém será privado  da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”

Por fim, transcreve-se o inciso LVII, do mesmo artigo:

“LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”

Desta forma ínclito Julgador, a concessão do WRIT ao Acusado é medida que se ajusta perfeitamente ao caso em tela, não havendo, por conseguinte, razões para a manutenção da reclusão do mesmo.

Aliás, MM. Desembargador, não se pode ignorar o espírito da lei, que na hipótese da prisão preventiva ou cautelar visa a garantia da ordem pública; da ordem econômica; por conveniência da instrução criminal; ou ainda, para assegurar a aplicação da lei penal, que no presente caso, pelas razões anteriormente transcritas, estão plenamente garantidas.

Portanto Exa., embora a Lei 6368/76 seja de um rigor discutível, nada impede que seja concedida ao Acusado a LIBERDADE PROVISÓRIA através do WRIT.

DO EXCESSO DE PRAZO

Com efeito, até a presente data, depois da prisão em flagrante do Paciente, abriu-se vista à defesa para apresentar as Defesa Preliminar (art. 38 da lei nº 10.409/03), logo ao digno representante do Ministério Público Estadual, sendo os autos conclusos ao Eminente Juiz de Direito, vindo este a marcaro interrogatório para o dia 11/04/2006, às 09:30 hs. Destarte, há de se verificar o constrangimento ilegal efetivado em sua liberdade de locomoção, haja vista já terem decorrido mais de 47 (quarenta e sete) dias de custódia sem que fosse realizado o interrogatório do Paciente. Há expressa violação da Lei, restando de sobejo comprovado o constrangimento ilegal, nos termos dos artigos 38 da lei nº 10.409/03 e 648, II, do Código de Processo Penal, in verbis:

“Art. 38. Oferecida a denúncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandato aos autos ou da primeira publicação do edital de citação, e designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará dentro dos 30 (trinta) dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 5 (cinco) dias, se preso.” (Grifei)

                      “Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:                      I - (in omissis)                    II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;” (Grifei)

 

1. Do Constrangimento Ilegal

                                                        A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, adotada no Brasil através do Decreto n. 678/92, consigna a idéia de que toda pessoa detida ou retida tem o direito de ser julgada dentro de um prazo razoável ou ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo.

                                                       Assim, toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um Juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

Para a configuração do constrangimento ilegal, adotou-se a contagem dos prazos nas várias fases da formação da culpa em Juízo. Devendo, portanto, a instrução ser encerrada no prazo de 76 dias. Senão vejamos:

“O art. 10 da Lei nº 9.072/90 acresceu um parágrafo único ao art. 35 da Lei nº 6.368/76, determinando que os prazos procedimentais serão contados em dobro quando se tratar de crimes previstos nos arts. 12,13 e 14 da Lei de Tóxicos. Desta forma, o prazo fatal para a prolação da sentença de 1º grau, estando o réu preso, passou a ser de 76 dias.” (Legislação Penal Especial, Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, p. 146,, vol. 5)

"PROCESSUAL PENAL. INSTRUÇÃO CRIMINAL. EXCESSO DE PRAZO. EXISTÊNCIA.

1 - Encontrando-se o paciente preso muito além do prazo legal, sem que para isso tenha concorrido, configura-se excesso de prazo na instrução criminal, apto a ensejar a concessão da ordem.

2 - Habeas corpus concedido." (STJ – 6ª Turma – V.U. – HC nº 8.851 da Bahia – Rel. Min. Fernando Gonçalves – D.J.U. de 07.06.99 – pág. 133)

Conforme pode ser observado por esta Egrégia Corte, nos autos n° 135.06.000414-6, não houve qualquer atravancamento por parte de sua defesa no andamento do feito, pelo contrário, sempre apresentando a defesa até mesmo antes do encerramento do prazo.

Mesmo assim o interrogatório do Paciente foi marcado para o dia 11/04/2006, às 09:30 hs, sendo que nesta data irá configurar 67

(sessenta e sete) dias que o Paciente encontrar-se-á preso, sem qualquer decisão, ou seja, praticamente iniciando a instrução, caracteriza-se a mantença do paciente preso, em constrangimento ilegal, de forma que a prisão deve ser relaxada, pois conforme preceitua o art. 38 da Lei 10.409/03, estando o réu preso, realizar-se-á seu interrogatório em cinco dias após o recebimento da denúncia bem como também será citado para apresentar sa defesa preliminar.

Ocorre que, todo o procedimento esteve correto, ou seja, houve o recebimento da denúncia, foi citado o Paciente para apresentar suas alegações preliminares que foram apresentadas na data de 15/03/2006, em seguida abriu vista ao membro do Ministério Público, só após a manifestação deste que os autos foram conclusos a fim de marcar o interrogatório, sendo que já deveria ter sido marcado no mesmo despacho que mandou citar o Paciente para apresentar suas alegações preliminares, é o que diz o art. 38 da Llei nº 10.409/2003, adotada pelo Eminente Magistrado.

Cumpre ressaltar ínclitos Julgadores que, mesmo o interrogatório sendo realizado no dia 11/04/2006, como está marcado, em somente 09 (nove) dias não se encerrará a instrução e não se proferirá a sentença, estando configurado o excesso de prazo mais uma vez, pois todos nós sabemos que com o “sufoco” do Poder Judiciário em razão do alto índice de processos a serem julgados, torna-se impossível em uma única audiência realizar a inquirição de testemunhas de acusação e defesa, as alegações por parte do MP e defesa, e ser proferia a sentença.

O que ressalta é que nenhum Acusado preso pode ficar tanto tempo recluso sem que ao menos tenha se realizado seu interrogatório, pois sua locomoção estaria constrangida, o que não permitido por nossa lei pátria.

Ad argumentandum tantum, o Acusado, coagido, é pessoa de bom caráter, não tendo contra ele nenhum mandado de prisão preventiva, tendo bons antecedentes, nunca tendo sido preso anteriormente, por quaisquer sejam os motivos. Contudo, verifica-se que não possui perigo à sociedade.

A conservação do Paciente em tempo superior ao convencionado para a finalização da instrução processual vulnera também a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e integrado ao Direito Pátrio por força do Decreto n. 678, de 6.11.1992, cujo artigo 7º, item 2, preceitua:                                                                                                                                                                “Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições Políticas dos Estados-partes ou pelas Leis de acordo com elas promulgadas.”

                                                       O denominado Pacto de São José da Costa Rica é direito brasileiro local, positivo e cogente, por força da disposição do parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição da República, no sentido de que a relação dos direitos fundamentais, pelos mais de setenta incisos em que se desdobram, é meramente enunciativa, constituindonumerus apertus justamente para inclusão daqueles contidos nos tratados de que o Brasil faça parte.

                                                      A prisão de alguém sem sentença condenatória transitada em julgado é uma violência, que somente situações especialíssimas devem ensejar. Não assiste ao presente caso, especial situação.

                                                    Eminentes Julgadores sabemos ser imperioso resguardar a idoneidade pública, porém imperiosa também a devida e justa aplicação da lei penal em todos os sentidos.

DO DIREITO

                                               O fundamento do WRIT deve descrever o artigo infringido, qual seja, o art. 648, II do CPP, já citado, bem como na “PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA”, de forma que ninguém poderá ser considerado culpado sem sentença penal condenatória transitada em julgado, ditada pela Constituição Federal de 1988. 

CONCLUSÕES

Por todas estas razões o Paciente confia em que este Tribunal, fiel à sua gloriosa tradição, conhecendo o pedido, haverá de conceder a presente ordem de HABEAS CORPUS, para conceder ao mesmo o benefício de aguardar em liberdade o desenrolar de seu processo, mediante termo de comparecimento a todos os atos, sendo expedido Alvará de Soltura, o que se fará singela homenagem ao DIREITO e à JUSTIÇA!

Termos em que,

Espera deferimento.

Navegantes (SC), 23 de março de 2006.

CYNARA BEATRIZ DE OLIVEIRA MESQUITA

PRIMEIRA TURMA CRIMINAL

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS Nº 0007350-15.2009.805.0000-0 – BOM JESUS DA LAPA

IMPETRANTE: LUIZ CARLOS VIEIRA DE SOUZA

PACIENTE: ELCIONE NERI DA SILVA

IMPETRADO: JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIME, JÚRI, EXECUÇÕES PENAIS, INFÂNCIA

E JUVENTUDE DA COMARCA DE BOM JESUS DA LAPA

RELATOR: DESEMBARGADOR ABELARDO VIRGÍNIO DE CARVALHO

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE PRESO DESDE DESDE 25/09/2009,

ACUSADO DA SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33DA LEI

Nº 11.343/2006.

ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL POR EXCESSO DE PRAZO.

INFORMES DA AUTORIDADE COATORA DE QUE O PACIENTE JÁ FOI POSTO EM

LIBERDADE.

VERIFICADA NO CURSO DO MANDAMUS, A RESTITUIÇÃO DO STATUS LIBERTATIS DO

PACIENTE. PERDA DO OBJETO.

ORDEM PREJUDICADA.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus nº 0007350-15.2009.805.0000-

0 , da Comarca de Bom Jesus da Lapa, impetrado em favor do paciente ELCIONE NERI DA

SILVA , apontando como autoridade impetrada o digno Juiz de Direito da Comarca de Bom

Jesus da Lapa.

Habeas Corpus nº 0007350-15.2009.805.0000-0 – Bom Jesus da Lapa/Ba.

Relator: Des. Abelardo Virgínio de Carvalho

Página 1

O Bel. LUIZ CARLOS VIEIRA DE SOUZA , impetrou Habeas Corpus, com pedido liminar, em

favor de ELCIONE NERI DA SILVA , apontando como Autoridade Coatora o MM. Juiz de

Direito da Vara Crime, Júri, Execuções Penais, Infância e Juventude da Comarca de Bom

Jesus da Lapa.

Noticia o impetrante que o paciente se encontra custodiado desde 25/09/2009, por ter sido

preso em flagrante delito pela suposta prática do crime previsto no art. 33 da Lei

nº 11.343/2006. Informa que a defesa apresentou pedido de relaxamento de prisão face o

excesso de prazo, no entanto, foi indeferido pelo Juízo a quo, sob o fundamento de ser proibida

a concessão de liberdade provisória neste crime.

Sustenta a configuração de constrangimento ilegal por excesso de prazo, visto que,

ultrapassados 210 (duzentos e dez) dias, a instrução criminal não foi encerrada. Salienta,

ainda, que não houve qualquer atravancamento por parte da defesa para a injustificada demora

na conclusão do feito.

Ademais, alega que apesar do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 proibir a concessão de liberdade

provisória no crime de tráfico de drogas, depois de editada a Lei nº11.464/2007 esta vedação

não persiste mais.

Em decisão de fls. 70/71, foi indeferida a liminar almejada, ao tempo em que foram solicitadas

as informações de praxe à autoridade indigitada coatora.

Em resposta à aludida solicitação, às fls. 94, o Juiz a quo informa que o paciente já foi posto

em liberdade.

Instada a douta Procuradoria de Justiça, em parecer de fls. 97/99, opinou pela prejudicialidade

do writ.

É O RELATÓRIO V O T O

Habeas Corpus nº 0007350-15.2009.805.0000-0 – Bom Jesus da Lapa/Ba.

Relator: Des. Abelardo Virgínio de Carvalho

Página 2

Desse modo, na conformidade do disposto no art. 659 do Código de Processo Penal, fica

evidenciada a perda do objeto e, portanto, voto pela prejudicialidade da ordem.

Sala das Sessões, 13 de abril de 2010.

PRESIDENTE

DES. ABELARDO VIRGÍNIO DE CARVALHO

RELATOR

PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA

Habeas Corpus nº 0007350-15.2009.805.0000-0 – Bom Jesus da Lapa/Ba.

Relator: Des. Abelardo Virgínio de Carvalho

Página 3

A Constituição Federal, ao assegurar o devido processo legal, estipulando no artigo 5º, LIV que “ninguém será privado da liberdade, ou de seus bens, sem o devido processo legal”, teve como objetivo principal proteger o binômio liberdade-propriedade garantindo, desta forma, o direito a toda pessoa de não sofrer qualquer coação “sem a garantia de um processo judicial desenvolvido na forma que estabelece a lei” (STF, RE 154.159, rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 158.215, rel. Min. MARCO AURÉLIO e AgRgAG 211.511, rel. Min. CARLOS VELLOSO).

 

Esta imposição constitucional configura uma dupla proteção ao indivíduo: no âmbito material, onde se protege o direito de liberdade de locomoção, e no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado no processo criminal.

 

Com promulgação da EC 45/2004, o ordenamento jurídico brasileiro passou a garantir o direito a uma prestação jurisdicional célere ao explicitar que a todos são garantidos, “no âmbito judicial (...) a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”

(CF, art. 5º, LXXVIII); a partir de então, a Lei Fundamental impôs ao Estado o dever de cumprir, adequadamente, os prazos estabelecidos em Lei sob pena de ocorrer uma indevida restrição ao direito constitucional à liberdade de locomoção, do acusado.

 

No processo penal, levando em consideração que está em jogo a liberdade de locomoção do réu, fixou-se o entendimento – muito antes da promulgação da EC 45/2004 – de que o Estado deveria oferecer a prestação jurisdicional no prazo de 81 dias: este resultado era obtido através da soma dos antigos prazos existentes no Código de Processo Penal, hoje não mais existentes, diante das recentes reformas processuais ocorridas, em especial as ocorridas no ano de 2008.

 

Não obstante, é importante esclarecer que esse prazo nunca foi seguido com rigor pela jurisprudência: quando os processos apresentassem peculiaridades em relação aos demais (por exemplo, elevado número de réus, prova de difícil elaboração requerida pela defesa) situações em que é admitido, em facke do princípio da razoabilidade, que o prazo seja ultrapassado para o término da instrução.

 

É certo, também, que tal prazo não tem aplicação no caso ora em debate - excesso de prazo em sede de julgamento de habeas corpus -, haja vista que não estamos tratando de um processo criminal, mas, sim, de uma ação de índole constitucional; contudo, a essência – necessidade de celeridade nos julgamentos pelo Poder Judiciário – tem plena incidência.

 

Entretanto, na prática, não se percebe isto, haja vista que, cada vez mais, a imprensa especializada em notícias jurídicas vem demonstrando a excessiva demora de julgamento de habeas corpus, pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo que, na esmagadora maioria dos casos, envolvendo pacientes presos.

 

É bem verdade que muitos poderão dizer: mas o Tribunal está com elevada carga de trabalho, muitos processos ingressando diariamente, poucos Ministros e servidores para "dar conta" do trabalho, etc., o que justificaria uma certa razoabilidade na tramitação dos referidos processos...

 

Com todo o respeito, ousamos discordar.

 

Como é possível ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, composto de 33 ministros – lembrando que em matéria criminal (3ª Seção - 5ª e 6ª Turmas) são somente 10 – dar prestação jurisdicional em prazo razoável, apreciando causas, muitas vezes dede pacientes presos, vindo de todos os Tribunais de Justiça e Regionais Federais do Brasil?

 

A resposta é uma só: absolutamente impossível, e é um verdadeiro absurdo qualquer interpretação / pensamento de modo contrário, pois, neste caso, com todo o respeito é querer “tapar o sol com a peneira”.

 

O que é algo imprescindível - e com a maior celeridade possível, pois o a situação está próxima de atingir o colapso - é o aumento (considerável) do número de julgadores (e servidores, para auxiliá-los) no referido Tribunal, em especial na parte criminal, pois, como é de conhecimento notório, os processos criminais envolvendo presos têm absoluta preferência sobre todos os demais.

 

Não é possível, portanto que uma ação de índole constitucional como o habeas corpus leve 1, 2, 3 anos para julgamento, e tal situaçaõ seja interpretada como algo “comum”, ou "razoável", portanto.

 

Tal situação demonstra clara violação não só a norma que impõe ao Estado a celeridade nos processos judiciais (CF, art. 5º, LXXVIII), mas, também, ao devido processo legal (CF, art. 5º, LIV) e – em especial – ao postulado constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III).

 

A demora da prestação jurisdicional não pode prejudicar a liberdade de locomoção do paciente que nada fez para prolongar o término do processo; ao contrário, é ele quem sofre com a demora estatal que, ao não cumprir de maneira adequada as determinações legais fez com que o direito constitucional à celeridade processual fique prejudicado.

 

A prerrogativa da liberdade – que como todos sabemos é regra em nosso ordenamento jurídico, e que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode sofrer ilegal constrangimento que derive da inobservância, pelo Poder Público, dos prazos processuais a que este se acha necessariamente sujeito, em especial nos procedimentos criminais, e ainda mais especialmente, nos casos envolvendo interessados / pacientes presos.

 

O excesso de prazo na instrução criminal culmina por afetar a liberdade individual e por comprometer o direito à solução jurisdicional dos conflitos dentro de prazos adequados e razoáveis, vez que, como acentua o eminente JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI (“Tempo e Processo – uma análise empírica das repercussões do tempo na fenomenologia processual – civil e penal”, 1ª ed., p. 87/88, RT, 1998), “O direito ao processo sem dilações indevidas (...) representa expressiva conseqüência de ordem jurídica que decorre da cláusula constitucional que a todos assegura a garantia do devido processo legal”.

 

O excesso de prazo no julgamento de habeas corpus no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça evidencia a incapacidade do Poder Público cumprir o seu dever de conferir celeridade aos processos judiciais e representa, ainda, ofensa inequívoca ao status libertatis de quem sofre a persecução penal.

 

O Ínclito Supremo Tribunal Federal já se deparou com questionamentos acerca da matéria discutida neste texto e vem reconhecendo o excesso de prazo no trâmite de habeas corpus, deferido a ordem para que se determinasse seu pronto julgamento (HC 93.424, rel. Min. EROS GRAU – HC 103.152, rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 104.636, rel. Min. CARLOS BRITTO – HC 106.470, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA):

 

“Habeas-corpus: demora injustificada no julgamento de apelação de réu preso: ordem deferida para determinar a pronta decisão do recurso”.

(HC 71.759, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE).

 

“(...) DEMORA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Deferimento do pedido para recomendar (...) adoção de providências necessárias a que o recurso especial seja levado a julgamento, com a máxima urgência”.

(HC 74.138, rel. Min. ILMAR GALVÃO).

 

“HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DEMORA NO JULGAMENTO. DIREITO À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. NATUREZA MESMA DO HABEAS CORPUS. PRIMAZIA SOBRE QUALQUER OUTRA AÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

(...).

O direito à razoável duração do processo, do ângulo do indivíduo, transmuta-se em tradicional garantia de acesso eficaz ao Poder Judiciário. Direito, esse, a que corresponde o dever estatal de julgar. No habeas corpus, o dever de decidir se marca por um tônus de presteza máxima.

Assiste ao Supremo Tribunal Federal determinar aos Tribunais Superiores o julgamento de mérito de habeas corpus, se entender irrazoável a demora no julgamento. (...).

Ordem concedida para que a autoridade impetrada apresente em mesa, na primeira sessão da Turma em que oficia, o writ ali ajuizado”.

(HC 91.041, rel. p / acórdão Min. CARLOS BRITTO).

 

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE DEMORA NA REALIZAÇÃO DO JULGAMENTO DE MÉRITO DE HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DEFERIDA.

1. A comprovação de excessiva demora na realização do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça configura constrangimento ilegal, por descumprimento da norma constitucional da razoável duração do processo (art. 5º, inc.

LXXVIII, da Constituição da República), viabilizando, excepcionalmente, a concessão de habeas corpus.

2. Deferimento da ordem, para determinar à autoridade impetrada que apresente o habeas corpus em Mesa, na primeira sessão da Turma em que oficia, subseqüente à comunicação da presente ordem (art. 664 do Código de Processo Penal c/c art. 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça).”

(HC 91.986, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA).

 

“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. JULGAMENTO DO PROCESSO EM PRAZO RAZOÁVEL. HC DEFERIDO, EM PARTE, PARA DETERMINAR AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE PROCEDA AO JULGAMENTO DE HC IMPETRADO (...).

1. A Constituição do Brasil estabelece, em seu art. 5º, inc. LXXVIII que ‘a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação’.

2. Habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça (...). Constrangimento ilegal consubstanciado na incerteza da ocorrência de provimento judicial eventualmente ainda útil à pretensão defensiva, especialmente porque se trata de paciente preso.

Ordem concedida (...) para determinar ao Superior Tribunal de Justiça que proceda ao julgamento imediato do habeas corpus (...)”

(HC 95.067, rel. Min. EROS GRAU).

 

“Habeas Corpus. Processual Penal. (...). 2. A comprovação de excessiva demora na apreciação do pedido de habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça configura constrangimento ilegal, por descumprimento da norma constitucional da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República). 3. Ordem (...) concedida para determinar ao Superior Tribunal de Justiça que julgue, na primeira oportunidade, o writ impetrado àquela Corte, tão logo seja notificado do teor da presente decisão”.

(HC 101.970, rel. Min. DIAS TOFFOLI).

 

“HABEAS CORPUS – ALEGADO CONSTRANGIMENTO AO ‘STATUS LIBERTATIS’ DO PACIENTE MOTIVADO POR SUPOSTA DEMORA NO JULGAMENTO, PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DE PEDIDO DE ‘HABEAS CORPUS’ IMPETRADO PERANTE AQUELA ALTA CORTE JUDICIÁRIA – EXCESSO DE PRAZO CONFIGURADO – PEDIDO DEFERIDO.

- O réu – especialmente aquele que se acha sujeito a medidas cautelares de privação de sua liberdade – tem o direito público subjetivo de ser julgado em prazo razoável, sem dilações indevidas, sob pena de caracterizar-se situação de injusto constrangimento ao seu ‘status libertatis’. Precedentes”.

(HC 103.793, rel. Min. CELSO DE MELLO).

 

“(...). 3. Excessiva demora na realização do julgamento de mérito de habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça. Ausência de prestação jurisdicional. Violação (...) da duração razoável do processo. 4. Ordem (...) concedida para que a autoridade coatora apresente o habeas corpus em mesa, para julgamento, até a 10ª sessão subsequente à comunicação da ordem”.

(HC 106.832, rel. Min. GILMAR MENDES).

 

Em conclusão, verificamos que não bastasse ser perfeitamente possível o reconhecimento de excesso de prazo em sede de habeas corpus, pode - e isso tem sido feito - o Ínclito Supremo Tribunal Federal determinar que o mesmo seja julgado com a máxima celeridade, tudo em atendimento ao postulado constitucional à razoável duração do processo.

 

E M E N T A           – HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS –

EXCESSO DE PRAZO – AFRONTA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE –

CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO – ORDEM CONCEDIDA.

O prazo para a instrução processual não é absoluto, fatal e improrrogável, e pode

ser dilatado ante a peculiaridade do caso concreto.

No caso, a impetrante está presa desde 1º de agosto de 2011, mais de seis (6)

meses, e até a presente data não foi notificada para apresentar a defesa prévia,

sem que tenha dado causa ao atraso, razão pela qual a segregação ultrapassa os

limites da razoabilidade, devendo ser concedida a liberdade provisória.

A  C  Ó  R  D  à O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Primeira Câmara

Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das

notas taquigráficas, por unanimidade, contra o parecer, conceder a ordem.

 

Campo Grande, 29 de março de 2012.

 

Des. João Carlos Brandes Garcia – Relator

 

 

RELATÓRIO

O Sr. Des. João Carlos Brandes Garcia

Fabiana Barbosa Cabral impetra o presente habeas corpus, em seu próprio

favor, pois se encontra preso preventivamente por tráfico de entorpecentes e

associação para o tráfico, aponta como autoridade coatora o Juiz da Vara da

Comarca de Paranaíba.

Alega a impetrante-paciente que está sofrendo constrangimento ilegal, devido ao

excesso de prazo no encerramento da instrução criminal, e ainda pela ausência de

motivos par a manutenção da segregação devido as suas boas condições, razão

pela qual requer sua liberdade provisória.

A Liminar foi indeferida (f.07)

A autoridade apontada como coatora prestou informações (f.11).

A PGJ opinou, pela denegação da ordem (f.40/42).

 

VOTO

O Sr. Des. João Carlos Brandes Garcia (Relator)

Trata-se de habeas corpus impetrado por Fabiana Barbosa Cabral, em favor

próprio, apontando como autoridade coatora o Juiz deDireito da Vara Criminal da

Comarca de Paranaíba.

A impetrante argumenta, em breve relato, que sofre constrangimento ilegal por

excesso de prazo, pois está presa cautelarmente desde 1º de agosto de 2011, e

até a presente data a não foi notificada para apresentar defesa prévia.

Ao prestar informações, a autoridade coatora afirmou “justifica-se a alegada

demora no deslinde do feito, ante a complexidade dos crimes lhes

imputado e, ainda, por tratar-se de crime com pluralidade de acusados,

o que demanda, naturalmente, mais tempo para sua conclusão (do

processo)”.

Consultando o SAJ, verifiquei que a impetrante Fabiana Barbosa Cabral foi

denunciada pela suposta prática do crime de tráfico ilícito de drogas, juntamente

com Vilma Gonçalves de Oliveira e Adriana de Albuquerque Ferreira da Silva,

tendo, ainda, Sérgio Silva Santos denunciado pela suposta prática do crime de

financiar o tráfico ilícito de drogas.

Portanto, trata-se de quatro (4) denunciados pela suposta prática dos crimes

tipificados nos artigos 33 e 36 da Lei n. 11.343/2006, não restando evidenciada

nenhuma complexidade acima do normal.

Verifica-se, portanto, que a impetrante está presa desde 1º de agosto de 2011,

mais de seis (6) meses, e até a presente data não foi notificada para apresentar a

defesa prévia, sem que a mesma tenha dado causa ao atraso.

É pacífico o posicionamento no sentido de que os prazos indicados para a

instrução criminal não são absolutos e servem, especialmente, como parâmetro

geral, variando conforme as peculiaridades de cada processo.

Contudo, é inegável que a paciente atualmente sofre constrangimento ilegal, por

excesso de prazo, pois não criou embaraço para o andamento da ação penal.

Este Sodalício, por ambas as Câmaras Criminais, tem entendido que configura

constrangimento ilegal, por excesso de prazo, quando o processado não dá causa

ao retardamento da instrução processual criminal e o Juízo ultrapassa o limite da

razoabilidade.

 

“HABEAS CORPUS – LESÃO CORPORAL DE NATUREZA LEVE – EXCESSO

DE PRAZO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

– ORDEM CONCEDIDA.

O prazo para a instrução processual não é absoluto, fatal e

improrrogável, e pode ser dilatado ante a peculiaridade do caso

concreto.

Contudo, após quase trinta dias preso, sem que fosse analisado seu

pedido de liberdade provisória, a segregação ultrapassa os limites da

razoabilidade, razão pela qual deve ser mantida a liberdade provisória,

deferida em liminar.” (Habeas Corpus n. 2006.020909-1; 1ª Turma Criminal;

rel. Desª Marilza Lúcia Fortes).

 

“HABEAS CORPUS – DISPARO DE ARMA DE FOGO – ART. 15 DA LEI Nº

10.826/03 – PRISÃO EM FLAGRANTE – ALEGADO EXCESSO DE PRAZO NA

FORMAÇÃO DA CULPA – PRESO HÁ MAIS DE 90 DIAS – ATRASO

ATRIBUÍDO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – EXCESSO INJUSTIFICÁVEL –

OCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – ORDEM CONCEDIDA.

Não há justificativa para quem permanece encarcerado à disposição da

justiça, em prazo superior ao razoável para a instrução e julgamento do

processo, por ineficiência do Estado na prestação de serviço obrigatório,

principalmente quando o réu está preso há mais de 90 dias.” (Habeas

Corpus n. 2007.004195-9; 2ª Turma Criminal; rel. Des. Claudionor Miguel Abss

Duarte).

 

Diante do exposto, contra o parecer, concedo a ordem, ratificando a liminar

concedida, para assegurar à paciente Fabiana Barbosa Cabral o direito de

aguardar em liberdade a tramitação da ação penal, se por outro motivo não estiver

presa, ressalvada a hipótese de surgimento de fatos que revelem a necessidade

de sua prisão cautelar.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, CONTRA O PARECER, CONCEDERAM A ORDEM.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos.

Relator, o Exmo. Sr. Des. João Carlos Brandes Garcia.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores João Carlos

Brandes Garcia, Dorival Moreira dos Santos e Juiz Francisco Gerardo de Sousa.

 

Campo Grande, 29 de março de 2012.

 

Habeas Corpus

EXMO. DOUTOR JUIZ DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO...

“URGENTE”

HABEAS CORPUS C/C

PEDIDO DE LIMINAR

Impetrantes: (nome do defensor e estagiário)

Paciente: Francisco

Impetrado: Juiz da .. Vara de Delitos de Tráfico de Drogas da Comarca de

Dependência dos autos:

A Defensoria Pública Geral do Estado, na pessoa da Defensora Pública lotada na Vara sobre Delitos de Tráfico de Drogas da Comarca de Fortaleza, (nome), matrícula ..., vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, impetrar o presente HABEAS CORPUS com pedido de liminar, que impetra em favor de FRANCISCO, brasileiro, casado, porteiro, nascido em ..., natural de ..., atualmente recolhido no Casa de Privação Provisória de Liberdade ... , onde figura como autoridade coatora o Juízo Monocrático da ...Vara de Delitos de Tráfico de Drogas da Comarca de..., consoante fatos e fundamentos expostos:

I – DOS ASPECTOS PRELIMINARES

O paciente Francisco ... foi preso em flagrante de delito aos 15 (quinze) dias de dezembro de ... em decorrência de SUPOSTA incidência em crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06.

Ostentando todos os requisitos necessários a concessão de seu livramento condicionado como, v. g., endereço certo, profissão definida, bons antecedentes, et cetera, formulou foi intermédio desta Defensoria Pública, onde foram anexados todos os documentos necessários a prova de sua aptidão à liberdade condicionada.

Mesmo assim, Senhores Desembargadores, o E. Juízo a quo houve por bem em manter a segregação do Paciente asseverando, em resumo, que a prisão do suplicante mostra-se necessária para a garantia da ordem pública, eis que efetivamente ostenta perigo para a sociedade, sobremodo quando firmes os indícios da autoria, bem como confirmada a sua periculosidade ante à quantidade de droga que pretendia lançar no comércio ilícito de drogas e, sobremodo, por haver indícios de que fazia parte de uma associação criminosa voltada para o tráfico de drogas.

É EXTREMAMENTE NECESSÁRIO AFIRMAR QUE O PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA ENCONTRA-SE COM DESPACHO DO MM. JUIZ ABRINDO VISTA PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO OFERECER O PARECER, CONTUDO NÃO FORA FEITO DESDE O DIA 29/06/2010. OU SEJA, O JUÍZO FICOU IMPOSSIBILITADO DE APRECIAR O PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA, MANTENDO O DELATADO EM CÁRCERE POR TODO ESTE TEMPO.

II – DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA MANUTENÇÃO DA PRISÃO

Do mais, além da ausência de indícios bastantes à admissibilidade do decreto provisório que bem assim se demonstrará adiante, temos que a manutenção de medida segregatória carece de fundamentação necessária, porquanto o Juiz de 1º Grau não apresentou quaisquer elementos ou circunstâncias de perigo a ordem social, nem, tampouco, de afetação ao regular seguimento do feito.

Como ensina Guilherme de Souza Nucci, “por princípio constitucional processual, a prisão é a exceção e a liberdade é a regra”. Uma vez que, nas palavras de Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, “a liberdade individual demanda que só deve existir a prisão depois de o réu ter sido condenado com decisão transitada em julgado”, como poderia revestir-se de legalidade de manutenção de Prisão Provisória deseacompanhada de devida corroboração?

Com esteio do art. 93, IX, da Constituição Federal todos os julgamentos, quer terminativos, quer interlocutórios, carecem de efetiva fundamentação a sua validade.

Com razão, nas palavras de GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “trata-se de constrangimento ilegal a decretação da prisão preventiva, quando o juiz se limita a repetir os termos genéricos do art. 312 do Código de Processo Penal, dizendo, por exemplo, que decreta a prisão preventiva para 'garantia da ordem pública', sem demonstrar, efetivamente, conforme os fatos do processo ou procedimento, de onde se origina esse abalo”.

“HABEAS CORPUS PREVENTIVO – PRISÃO PROVISÓRIA PRETENDIDA REVOGAÇÃO – VIABILIDADE – DECISÃO DESFUNDAMENTADA – NECESSIDADE DO SEGREGO ANTECIPADO INDEMONSTRADO – VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL (ART. 5º, LXI E 93, IX) E PROCESSUAL PENAL (ART. 315) – DECISÃO JUDICIAL IMOTIVADA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO – ORDEM CONCEDIDA – A prisão provisória decretada de forma desfundamentada, ignorando os artigos aplicáveis à espécie (5º, LXI, 93 IX, CF e 315, CPP), bem como, distante da necessidade do segrego antecipado configura constrangimento ilegal passível, portanto, de revogação.” (TJMT – HC 15944/2003 – 1ª C. Crim. – Rel. Dês. Paulo Inácio Dias Lessa – J. 10/02/2003)

“HABEAS CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, DA PRÓPRIA INSTRUÇÃO CRIMINAL E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL – IMPETRAÇÃO VISANDO SUA REVOGAÇÃO POR FALTA DE

FUNDAMENTAÇÃO – ADMISSIBILIDADE – RÉU PRIMÁRIO, SEM ANTECEDENTES CRIMINAIS, COM PROFISSÃO DEFINIDA E RESIDÊNCIA FIXA NO DISTRITO DA CULPA, NÃO HÁ MOTIVO PARA A SUA DECRETAÇÃO – ORDEM CONCEDIDA – Prisão preventiva, tratando-se de réu primário, sem antecedentes criminais, com profissão definida e residente no foro do delito, não havendo fundados motivos que a autorizem, caracteriza violação aos preceitos constitucionais ínsitos nos arts. 5º, LXI e 93, IX, da CF, c/c o art. 315 do CPP. Constrangimento Ilegal caracterizado.” (TJMT – HC 1862/2003 – 2ªC.Crim. – Rel. Dês. Donato Fortunato Ojeda – J. 26/02/2003)

“PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – QUADRILHA – PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTAÇÃO – A prisão preventiva exige fundamentação concreta e vinculada. A formulação de observações genéricas não preenchem a exigência legal (art. 315 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, 2ª parte da Lex Maxima.) Precedentes. Habeas CorpusConcedido. (STJ – HC 22465 – SP – 5ª T. - REL. Min Felix Fischer – DJU 16.12.2002)

Em se tratando de decisão que implique restrição ao direito de ir e vir, a indicação dos fatos concretos que demonstram que o status libertatis da paciente poderá causar lesão à ordem pública, à ordem econômica, à conveniência da instrução criminal ou à aplicação da lei penal é de suma importância, sob pena de nulidade a teor dos dispositivos constitucionais e processuais retrocitados.

“PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ASSOCIAÇÃO – PRISÃO PREVENTIVA – A prisão preventiva exige fundamentação concreta e vinculada. A mera repetição do texto legal ou a formulação de observações genéricas não preenchem a exigência legal (art. 315 do C.P.P. c/c o art. 93, inciso, IX, 2ª parte da Lex Máxima). Writ deferido.” (STJ – HC 16225 – SP – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 19.11.2001)

“AÇÃO – O Despacho que indefere pedido de liberdade provisória, tal como o que decreta prisão preventiva, deve ser adequadamente fundamentado, com indicação objetiva de atos ou fatos concretos susceptíveis de causar prejuízo à ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal (C.P.P. art. 315; CF, art. 93,

IX). Habeas Corpusconcedido.” (TAMG – HC 0353766-6 – 2ª Câmara Criminal – Rel. Juiz Antônio Armando Dos Anjos – J. 30/10/2001)

“HABEAS CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA – DECRETO DESPROVIDO DA DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO, SEM INDICAÇÃO DE QUALQUER FATO CONCRETO A DEMONSTRAR A NECESSIDADE DA MEDIDA – Inobservância ao preceituado pelo artigo 315 do Código de Processo Penal. Constrangimento evidente. Ordem Concedida” (TJSC – HC 01.009292-1 – 2º C. Crim. – Rel. Dês. Maurílio Moreira Leite – J. 26.06.2001)

“HABEAS CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA – DECRETO INSUFICENTEMENTE FUNDAMENTADO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO – ORDEM CONCEDIDA – O magistrado, ao decretar a prisão preventiva, deve fazê-lo fundamentadamente, esclarecendo a sua necessidade e conveniência, nos termos do artigo 315 do C.P.P. (TJSC – HC 01.008103-2 2ª C. Crim. – Rel. Dês. Torres Marques – J. 26.06.2001)

Com exceção à regra constitucional, as razões de sua concessão devem mostrar-se de maneira clara e evidente a não fazer da discricionariedade do magistrado casulo da arbitrariedade, como precisamente doutrinariam E. Magalhães Noronha e Julio Fabbrini Mirabete. Senão, vejamos:

“Medida excepcional que é, e, não obstante o juiz gozar de algum arbítrio, como vimos, impõe, entretanto, o Código que a decretação ou denegação seja sempre fundamentada” (NORONHA, E. Magalhães, in Curso de Direito Processual Penal, 8ª ed., Ed. Saraiva, São Paulo: 1978, p.158)

“Exige a lei que a autoridade judiciária, ao decretar ou denegar a prisão preventiva, esclareça em seu despacho se estão presentes os pressupostos da medida e qual o fundamento que a autoriza.” (MIRABETE, J. Fabbrini,in Código de Processo Penal Interpretado, 7ª ed., Ed. Atlas, São Paulo: 2000, p.704)

Ademais, sobre tal discricionariedade é válido aqui destacar que na apreciação dos aspectos ensejadores da medida provisória segregatória, sendo a atividade do poder judiciário, lato senso, também considerada Administração Pública, limita-se aos contornos legalmente

delineados nos ensinamentos dos mais argutos doutrinadores, v. g., Diógenes Gasparini, José dos Santos Carvalho Filho, Celso Antonio Bandeira de Melo, tratando-se, pois, de discricionariedade regrada. Vejamos:

“Discricionários são os atos administrativos praticados pela Administração Pública conforme um dos comportamentos que a lei prescreve. Assim, cabe à Administração Pública escolher dito comportamento. Essa escolha se faz por critério de conveniência e oportunidade, ou seja, de mérito” (GASPARINI, Diógenes. In Direito Administrativo)

“A lei não é capaz de traçar rigidamente todas as condutas de um agente administrativo. Ainda que procura definir alguns elementos que lhe restringem a atuação, o certo é que em várias situações a própria lei lhes oferece a possibilidade de valoração da conduta.” (FILHO, José dos Santos Carvalho. In Manual de Direito Administrativo)

“Atos ditos discricionários e que melhor se denominariam atos praticados no exercício de competência discricionária – os que a Administração pratica dispondo de certa margem de liberdade para decidir-se, pois, a lei regulou matéria de modo a deixar campo para uma apreciação que comporta certo subjetivismo”. (MELO, Celso Antonio Bandeira de. InCurso de Direito Administrativo)

III – DA INSUBSISTÊNCIA DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR

De outra ponta, ainda que a patente inexistência de fundamentação já deixe cair por terra os termos com que se arrimou o Magistrado de 1º grau em manter a custódia preventiva do paciente Francisco Leonardo de Oliveira Alves, a segregação cautelar deste não merece sucesso por total desapego a realidade factual.

De mais a mais, mesmo que lecionar não a intenção deste Impetrante, é válido aqui sublinhar que para a legalidade de tal prisão, é mister a presença de seus requisitos de forma clara e evidente a teor do art. 312 do Código de Processo Penal.

Afim de entendermos que a prisão provisória é medida de caráter excepcional, pegamos o ensinamento de Antônio Magalhães Gomes Filho:

“As prisões decretadas anteriormente à condenação, que numa visão mais radical do princípio nem sequer

poderiam ser admitidas, encontram justificação apenas na excepcionalidade de situações em que a liberdade do acusado possa comprometer o regular desenvolvimento e a eficácia da atividade processual”.

“HABEAS CORPUS – DIREITO PROCESSUAL PENAL – LIBERDADE PROVISÓRIA – Requisitos. Artigo 312 do Código de Processo Penal. A prisão preventiva, espécie de gênero prisão cautelar, é medida excepcional, dada a relevância do principio constitucional da presunção de inocência, devendo ser decretada tão-somente nos estritos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal. A liberdade provisória, a contrário sensu, deve ser deferida em inexistindo os requisitos autorizadores da prisão preventiva. O risco à garantida da ordem pública, da instrução criminal e da aplicação da Lei Penal deve estar amparado em elementos concretos objetivos, não atendendo às exigências legal e constitucional a vedação da liberdade provisória embasada na gravidade do delito, na inquietação social, na credibilidade da justiça e na sensação de impunidade. Impõe-se o restabelecimento da decisão concessiva de liberdade provisória, tendo em vista a inexistência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. O resultado do habeas corpus aproveita aos co-réus quando fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal (CPP, artigo 580). Ordem concedida, estendida aos co-réus.” (STJ – HC 25562 – SP – Rel. Min. Paulo Medina – DJU 15.12.2003)

“PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – CONVENIENCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 1. A prisão preventiva, como um mal necessário, pois viola o estado de liberdade de uma pessoa que ainda não foi julgada, e que tem a seu favor a presunção constitucional de inocência, somente deve ser decretada quando, em face do material dos autos, concreta e objetivamente, afigure-se imprescindível em face dos seus requisitos legais: garantia da ordem pública, da instrução criminal e da futura aplicação da Lei Penal. 2. A referência a um depoimento, solto e sem indicação fática que possa ser submetida a comprovação, de que o paciente estaria com propósito intimidatório, não tem, de forma escoteira, estatura probante para justificar a custódia cautelar, nem autoriza, ipso facto, a

ilação de que possa ameaçar testemunhas e destruir provas. 3. Concessão da ordem de habeas corpus” (TRF 1ª R. – HC 01000280138 – PI – 3ª T. Rel. Dês. Olindo Menezes – DJU 10.10.2003)

De fato, ensina Fernando Capez que “não sendo necessária para a garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, não se vislumbra periculum in mora para manutenção da custódia, sem preencher os requisitos gerais da tutela cautelar ( fumus boni júris e periculum in mora ), sem necessidade para o processo, sem caráter instrumental, a prisão provisória, da qual a prisão preventiva é espécie, não seria mais nada do que uma execução da pena privativa de liberdade antes da condenação transitada em julgada, e, isto sim, viola o princípio da presunção de inocência.”

É oportuno esclarecer, ainda, que nos dizeres de Rogério Del-Corsi, “a liberdade provisória é sempre admitida quando não houver comprovadamente nos autos, a hipótese de necessariedade da decretação da prisão preventiva, necessidade esta que não pode ser presumida em lei. Nunca é demais repetir que entre primados fundamentais da nossa constituição estão o direito à liberdade de pessoa humana e da presunção da inocência”.

A liberdade compromissada do paciente Francisco Leonardo de Oliveira Alves possui garantia constitucional, devidamente prevista no art. 5º, LXVI, in verbis:

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LXVI – Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.”

Para Rosaldo E. Pacagnan: “a liberdade provisória é direito consagrado, previsto no inciso LXVI do art. 5º, da CF, haja ou não previsão de fiança”.

Sobre o disposto encimado, a doutrina constitucional uma voice confirma sua ampla a imperiosa observância, valendo destacar: Luis Roberto Barroso, Célio Silva Costa, dentre outros.

IV – DO EXCESSO DE PRAZO

Como bem se pode constatar pela leitura dos autos sub judice, o paciente Francisco... encontra-se recolhido à segregação além do prazo estipulado pela legislação adjetiva aplicável.

O prazo máximo fixado pela lei aos atos processuais para o término da prestação jurisdicional criminal monocrático se teve por esvaído já a bastante tempo, onde custa acreditar que alguém presumidamente esteja até então segregado.

Sinale-se, por oportuno, que o paciente em questão não tem oferecido qualquer espécie de empecilho à perquirição criminal.

Para dizer pouco, a permanência da prisão do paciente Francisco Leonardo de Oliveira Alves representa enorme desprestígio a dignidade da pessoa humana quando então imaginada a angustia a que esta imerecidamente submetido.

Como é cediço, ensina Pedro M. Bassan: “desobedecidos os prazos estabelecidos, e em se tratando de prisão em flagrante, não resta a menor dúvida que poderá ensejar o seu relaxamento, colocando-se o réu em liberdade.”

Também, leciona Diomar Ackel Filho e J. F. Mirabete que “a prisão sempre tem tempo certo que se condiciona não só ao cômputo da condenação, mas a todos os prazos existentes para a formação da culpa”, “vez que há constrangimento ilegal quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei, ou seja, quando houver ‘excesso de prazo’ no recolhimento do paciente à prisão”.

“Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:

[...]

II – quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei.”

Com vistas ao dispositivo em cima, a jurisprudência é unânime, senão vejamos ipsi literis.

“HABEAS CORPUS – EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA – INSTRUÇÃO NÃO ENCERRADA – CONCESSÃO DA ORDEM – Estando o paciente preso há mais de oitenta e um dias (prazo recomendável para a formação da culpa) e estando a instrução no seu início, impõe-se a sua soltura por excesso de prazo” (TJRS – HC 698403102 – 8ª C. Crim. – Rel. Dês. Regina Maria Bollick – J. 04/11/1998)

“HABEAS CORPUS – EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO – 1) Quando a causa da demora não for atribuída à defesa e o efeito não apresentar complexidade capaz de criar embaraços à sua instrução, configura indiscutível constrangimento ilegal a manutenção da prisão do paciente, após transcorridos mais de 81 (oitenta e um) dias de sua segregação mormente encontrando-se a instrução processual muito longe de encerrar-se. 2) Ordem Concedida” (TJAP – HC 041198 – SU – Macapá – Rel. Juiz Luiz Carlos – DJAP 06/03/1998)

Neste diapasão, ocorrendo o vencimento do prazo para que determinado ato do inquérito ou do processo seja concluído ou, mesmo, até para o termino da ação penal, sem que os mesmo sejam realizados, é possível a concessão da ordem.

Demonstrado o excesso de prazo, sem que para tal retardamento tenha em nada contribuído a defesa, espera que este E. Juízo com arrimo no art. 5º, LXV da Magna Carta de 1988, e no art. 654, §2º, do Código de Processo Penal, conceda em favor do denunciado a liberdade de onde se encontra recolhido.

Ante o exposto, é a vontade desta Defensora Pública e estagiário que a esta subscreve que, VOSSA EXCELÊNCIA se digne, LIMINARMENTE, determinar a revogação doDECRETO DE PRISÃO ocorrente em desfavor do paciente FRANCISCO... e, ao final, depois de prestas as devidas informações e colhido o parecer da Procuradoria de Justiça, CONCEDER A ORDEM, para o fim de possa o paciente aguardar em liberdade o julgamento do seu processo.

Nestes Termos,

Pede e Espera Deferimento

Cidade, dia, mês ano

Defensor Publico Estagiário

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO. 

URGENTE – RÉU PRESO

EVERTON LUIZ DE OLIVEIRA SILVA, brasileiro, advogado inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil sob o n° 10.212 e WALTER ROBERTO FARIA ENORÉ DA SILVA, brasileiro, estagiário de Direito, portador do Documento de Identidade RG n.º 997.973 SSP/MT, devidamente inscrito no CPF/MF sob o n.º 767.624.161-87, OAB/MT 12.489-E, ambos com escritório profissional sito a Rua 1, Quadra 28, nº 04, Bairro Parque Cuiabá-MT, Cep 78095-424, Cuiabá/MT, comparecem perante a honrosa presença de Vossa Excelência, impetrar a presente ordem de., com fundamento nos artigos 647 e 648, II do Código de Processo Penal e artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição da República, impetrar a presente ordem de 

HABEAS CORPUS EM CARÁTER LIMINAR – EXCESSO DE PRAZO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL

Em face do Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT – CÓDIGO DO PROCESSO : 328877

Em favor de FAGNER DE MEDEIROS SANTANA, auxiliar de serviços gerais (tratamento e recuperação de pisos) brasileiro, convivente, portador do RG n° 4812206 SSP/MT e CPF/MF n° 763.198.062-49, residente e domiciliado na Rua Belém, Casa 01, Bairro Cidade Verde, CEP 78028-660, Cuiabá/MT, aduzindo, para tanto, as relevantes razões de fato e de direito a seguir expostas:

DOS FATOSDe acordo com o auto de prisão, o acusado foi detido no dia 29 de abril de 2012, por volta das 00:00 horas, quando foram presos em suposto flagrante delito, pela infração tipificada no artigo 33 e 35 da lei 11.343/2006.Tornando-se por base os ditames da lei 12.403/2011, o indiciado teve a prisão em flagrante convertida em prisão preventiva, motivada na garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade social configurada no crime de tráfico de drogas e, por seguinte, resta configurado um dos requisitos autorizadores da prisão preventiva.O paciente até esta data encontra-se custodiada na Penitenciária Central do Estado (doc. 0) aguardando audiência na 13ª Vara Criminal do Fórum da Comarca de Cuiabá-MT), código do processo n.º 328877, que nem foi publicada a defesa prévia do réu e a audiência de Instrução Debates e Julgamento que até agora não se realizou.Informo ainda, que este processo foi redistribuído da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá no dia 15/10/2012 para à 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, sendo ato feito pelo poder judiciário deste Estado, ou seja, a defesa não deu causa para este atraso no curso do processo.Portanto está presa há exatos 235 (trezentos e cinco) dias esperando seu julgamento.Muito embora o próprio legislador, reconhecendo os dados da realidade de que o consumo de drogas e sua disseminação completa vêm aumentando paulatinamente e organizando-se de uma forma desalentadora, gerando níveis de insegurança inaceitáveis, resolveu adotar uma política mais efetiva contra o traficante. Desta feita partiu o legislador da observação de que a situação de liberdade aos presos em flagrante por delitos desta natureza colocaria em risco a própria

objetividade jurídica que se quis tutelar na norma de proibição, gerando não apenas a intranqüilidade pública, mas a sensação de impunidade a incentivar tais crimes, de modo a justificar o afastamento da possibilidade jurídica do magistrado conceder liberdade provisória aos presos em flagrante regular por delito desta natureza. Agindo assim, vedando qualquer benefício aos acusados de delitos por tráfico de drogas, acabam por ocorrer verdadeiras injustiças, para não dizer patentes constrangimentos ilegais a espera infindada para um julgamento, descumprindo, pois, quaisquer prazos já consolidados por nossos Tribunais e com tais condutas o direito de ir e vir e a presunção de inocência caem por terra, direitos estes consolidados por nossa Constituição Federal.É por esse motivo que tenho defendido, exaustivamente, a tese de que, em casos excepcionais, principalmente nos casos de excesso de prazo na formação da culpa em que o acusado não deu causa, é terminantemente justa a possibilidade da Liberdade Provisória, para aguardar solta a solução do feito até o trânsito em julgado da sentença.O excesso de prazo a que esta defesa se refere é patente pois, os atuais prazos previstos na Lei Federal 11.343/06, embora, dilatados comportam verificação global de pelo menos 180 dias para formação da culpa, contados da prisão, que a respeito do tema, vejamos: HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - EXCESSO DE PRAZO PARA O TÉRMINO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL - NÃO-CONFIGURAÇÃO - ORDEM DENEGADA. "A Nova Lei de Tóxicos, de n. 11.343/06, ampliou o prazo para o término da instrução criminal, que pode compor pelo menos 180 dias, mormente nos grandes centros urbanos. Precedentes." (TJMG - HC 1.0000.07.451924-0/000 - Rel. Desª. Márcia Milanez - DJMG 17.04.2007). 

AindaNúmero do processo: 1.0000.07.461158-3/000(1) Númeração Única: 4611583-81.2007.8.13.0000 Relator: Des.(a) JUDIMAR BIBER Relator do Acórdão: Des.(a) JUDIMAR BIBERData do Julgamento: 25/09/2007Data da Publicação: 03/10/2007 Inteiro Teor: EMENTA: "HABEAS CORPUS" - CRIME DE TRÁFICO - PRISÃO EM FLAGRANTE - REGULARIDADE - LIBERDADE PROVISÓRIA - IMPOSSIBILIDADE. Ao paciente preso em flagrante delito pelo crime de tráfico de drogas não se pode conceder liberdade provisória, por força da vedação legal contida no art. 44 da Lei Federal 11.343/06, cujas bases de sustentação estão no art. 5º, XLII e LXVI, da Constituição Federal, dispositivo que não foi atingido pela nova redação dada ao art. 2º, II, da Lei Federal 8.072/90, pelo art. 1º, da Lei 11.464/07, em face do princípio da especialidade, sendo irrelevantes os predicados a ele atribuídos na inicial. Desta forma é configurada desídia por parte do Juízo "a quo", e tratando-se de feito simples onde figura somente um acusado, no caso, a paciente, que neste caso foge, totalmente, da aplicação do princípio da razoabilidade, havendo, exatamente, que se falar em constrangimento ilegal por excesso de prazo em que a defesa não deu causa.

De fato, o excesso de prazo, exatos 230 dias, prazo superior do quem tem decidido

nossos Tribunais e que fala a Lei 11.343/2006 tornando a prisão ilegal e acarretando o seu relaxamento, excesso esse injustificado e que não provem de diligências requeridas pela defesa.EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARGUIÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. DEMORA NÃO DEBITÁVEL À DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. - Se o paciente conta com mais de 180 (cento e oitenta) dias de prisão provisória sem que tenha sido proferida sentença, resulta configurado o constrangimento ilegal decorrente de excesso de prazo na formação da culpa, notadamente se a Defesa não colaborou, de qualquer forma, para a mora processual constatada.Habeas Corpus Nº 1.0000.12.062174-3/000 - COMARCA DE Nanuque - Paciente(s): ADENILTON MACHADO DE SOUZA - Autorid Coatora: JD 1 V COMARCA NANUQUE - Interessado: NILSON GONÇALVES DE AMARAL JÚNIOR, ELIZANE DE SOUZA BRAGA"...Observo ser procedente a arguição de constrangimento ilegal suportado pelo paciente por excesso de prazo na formação da culpa.Isso porque, conforme se infere dos autos, o paciente foi preso em flagrante no dia 18 de novembro de 2011 e denunciado pela suposta prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico.Portanto, o paciente, até a presente data, conta com mais de 180 (cento e oitenta) dias de prisão provisória sem que tenha sido proferida sentença. Diante dos termos estabelecidos pela Lei nº 11.343/06, não tendo sido necessária a realização de exame de dependência toxicológica, deve ser observado o prazo máximo de 125 (cento e vinte e cinco) dias para a formação da culpa, notadamente quando a Defesa não colaborou para o retardamento da marcha processual.Nota-se, assim, que o prazo destinado ao sentenciamento do feito em muito já se cumpriu, o que, a teor do artigo 648, inciso II, do Código de Processo Penal, configura coação ilegal passível de correção pela via angusta do remédio heróico.É lamentável tal constatação, ainda mais se levado em conta os graves delitos em apuração, mas também não é justo penalizar o paciente com o prolongamento excessivo de uma prisão provisória quando não se tem informação de que colaborou para o retardamento da marcha procedimentalComo preleciona MANZINI, em seu Tratado de Diritto Penale, vol. I, pág. 196, o escopo do processo penal é o de verificar o fundamento da pretensão punitiva e não de torná-la realizável a todo custo. Em consequência, prevê, ao lado de normas que asseguram os meios de verificação da culpabilidade, outras dispostas a evitar o erro e o arbítrio. Dessa forma, junto ao interesse representativo, o processo penal assegura, no Estado livre, a tutela do interesse em perigo da liberdade individual. Daí a presente impetração.Ante o exposto, que será suprido pelos doutos subsídios dos componentes da Egrégia Câmara Criminal, espera o impetrante seja concedida, em favor da paciente, a competente ORDEM DE HABEAS CORPUS EM CARÁTER LIMINAR para fazer cessar o constrangimento ilegal que sofre o mesmo, por ofensa aos prazos processuais, expedindo-se, imediatamente, Alvará de Soltura Clausulado, a fim de que seja a paciente imediatamente posta em liberdade, e que seja confirmado esta liminar em todos os seus termos.Cuiabá-MT 18 de dezembro de 2012.Nestes termos, pede deferimento.

Everton Luiz de Oliveira e Silva Walter R. F. Enoré da SilvaOAB/MT 10.212 OAB/MT 12.489/E

MODELO - DEFESA PRÉVIA LEI DE DROGAS - INCONSTITUCIONALIDADE DO ART 28 DA LEI 11343/06

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ___________ESTADO DE_______

Processo n. ________

                                                                                                                                     “Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Não obstante, a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a exceção”.

Min. Eros Grau, no HC 97.346 – SP.

                                   

Fulano de tal devidamente qualificado nos autos em epígrafe, por meio do seu Advogado Procurador, vem respeitosamente  perante Vossa Excelência, nos termos do art. 55 da Lei 11343/06, apresentar DEFESA PRÉVIA, conforme fatos e fundamentos jurídicos a seguir dispostos:

I.DOS FATOS

O requerente foi preso na data de __,_____ por volta das horas______, portando consigo, 10(dez) invólucros de droga Cannabis Sativa L, conhecida popularmente como “maconha”, cigarrinho do diabo etc... Na Delegacia confessou que a Droga era paraconsumo próprio, eis que havia acabado de comprá-las, com parte do dinheiro que recebeu de pagamento como motorista particular (cópia da carteira de trabalho em anexo). O requerente ressaltou que tem profissão e não precisa vender drogas para sobreviver.

Em razão dos fatos acima referidos, fora preso em flagrante e autuado pela prática do artigo 33 da lei 11343/06.

  

II.DO DIREITO

De fato, alternativa não resta senão desconsiderar a acusação da prática do crime de tráfico de maconha. Pois, a prova resumiu-se ao depoimento dos mesmos agentes que efetuaram a prisão do acusado, os quais relataram não terem visto o mesmo vendendo maconha e que nunca ouviram falar a respeito.

O acusado, por sua vez, assumiu ser usuário e que teria comprado a maconha para seu uso próprio, bem como informou que é motorista particular, e não necessita do tráfico para sua sobrevivência.

O que se discute, portanto, afastado o crime de tráfico, é se o acusado, de fato, ao portar maconha para seu próprio consumo, cometeu algum crime passível de punição, ou seja, comprar e portar maconha para consumo próprio é crime? Pergunta-se!

Pois bem, ainda na vigência da Lei n° 6368/76, a então Juíza de Direito Maria Lúcia Karam, em sentença histórica, absolveu acusada da prática do crime previsto no artigo 16 da referida lei, flagrada com pequena quantidade de maconha e cocaína para uso próprio, sob argumento da “falta de tipicidade penal”.

Na sentença, observou a ilustre juíza:

“É comum ouvir afirmações de que a impunidade da posse de drogas para uso pessoal incentivaria a disseminação de tais substâncias. Entretanto, uma análise mais racional revela que tal afirmativa não parte de dados concretos, sendo mera suposição, suposição que também seria possível fazer num sentido oposto, pois não é razoável pensar que a ameaça de punição pode, não só ser inócua no sentido de evitar o consumo, como até funcionar como uma atração a mais, notadamente entre os jovens e adolescentes, setor onde o problema é especialmente preocupante.

Também não há dados concretos que demonstrem que a punição do consumidor tenha alguma consequência relevante no combate ao tráfico. A simples observação dos processos que tramitam na Justiça Criminal permite afirmar que é raríssimo encontrar casos em que a prisão do consumidor leva à identificação do fornecedor.

Se o consumidor pode vir a ser um traficante, deverá ser punido no momento que assim se tornar, pois aí sim estará deixando a esfera individual para atingir a bens jurídicos alheios, devendo a punição alcançar qualquer conduta que encerre a destinação da droga a terceiros, pouco importando se o fornecimento se dá a título oneroso ou gratuito, em grande ou pequena quantidade.” [1]

Nesta mesma linha, agora na vigência da Lei n° 11.343/06, em 31.03.2008, a 6ª Câmara Criminal do TJSP, avançou e aprofundou o debate para declarar a inconstitucionalidade do artigo 28 da referida lei.

“O artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é inconstitucional. A criminalização primária do porte de entorpecentes para uso próprio é de indisfarçável insustentabilidade jurídico-penal, porque não há tipificação de conduta hábil a produzir lesão que invada os limites da alteridade, afronta os princípios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada e do respeito à diferença, corolário do princípio da dignidade, albergados pela Constituição Federal e por tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil” (TJ/SP, Sexta Câmara Criminal, Apelação Criminal nº 993.07.126537-3, Rel. José Henrique Torres, j. 31.03.2008)

Seguindo em frente, em 31 de janeiro de 2012, o Juiz Rubens Casara, da  43ª Vara Criminal do Rio de Janeiro, também absolveu sumariamente o acusado da prática do crime previsto no artigo 28 da lei n° 11.343/06, respaldando-se no disposto no artigo 397, III, do Código de Processo Penal Brasileiro, ou seja, “o fato narrado não constitui crime”.

Lê-se na sentença do ilustre Juiz:

“Por força do princípio da ofensividade (nullum crimen sine iniuria), não existe crime sem ofensa ao bem jurídico em nome do qual a norma penal foi criada. No caso em exame, a conduta de P. não colocou em risco real e concreto o bem jurídico – saúde pública – que se afirma protegido pela norma penal incriminadora. De igual sorte, não se pode reconhecer a existência de crime sem que o resultado da conduta do agente se mostre capaz de afetar terceiras pessoas ou interesses de terceiros. Note-se que a conduta do réu toca apenas bens jurídicos individuais.” [2]

Por fim, como consequência deste debate, a arguição da inconstitucionalidade aportou no STF, que lhe deu status de “Repercussão Geral”. Sendo assim, portanto, a discussão atual acerca da inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei n° 11.343/06 afeta o Supremo Tribunal Federal, que não deve demorar na apreciação do caso. [3]

No despacho que reconheceu a Repercussão Geral, no Recurso Extraordinário 63659-SP, observou o ilustre Ministro Gilmar Mendes:

“No caso, a controvérsia constitucional cinge-se a determinar se o preceito constitucional invocado autoriza o legislador infraconstitucional a tipificar penalmente o uso de drogas para consumo pessoal.

Trata-se de discussão que alcança, certamente, grande número de interessados, sendo necessária a manifestação desta Corte para a pacificação da matéria.

Portanto, revela-se tema com manifesta relevância social e jurídica, que ultrapassa os interesses subjetivos da causa. Nesse sentido, entendo configurada a repercussão geral da matéria Constitucional.” [4]

Enquanto o STF não se manifesta, resta-nos, aos que defendem a inconstitucionalidade, enfrentar o debate o oferecer, mesmo em sentenças, elementos para a compreensão da magnitude do problema e busca de soluções.

Assim, não se quer defender ou fazer apologia ao uso de drogas ilícitas ou, muito menos, desconhecer os danos que a dependência química tem causado aos jovens das camadas mais pobres desse país. De outro lado, em vista da realidade que nos salta aos olhos no dia a dia forense, bem como no contato com

entidades, oficiais e civis, que atuam com jovens dependentes, a exemplo do Creas, CRAS e associações de moradores, não há mais como defender a punição como solução para o problema da dependência química de jovens pobres e excluídos.

Não são esses jovens, chega-se à conclusão, “clientes” do sistema punitivo ou penitenciário, mas “clientes” em potencial, mesmo que retardatários, de políticas públicas para, primeiro, evitar que se tornem dependentes químicos e, depois, cuidar deles para que resgatem sua autoestima e lhe sejam oferecidas as oportunidades sociais que lhe foram negadas desde a mais tenra infância.

Em consequência dessa política desastrosa e equivocada no tratamento ao tráfico, a chamada “guerra às drogas”, o Brasil tinha em dezembro de 2011, segundo dados do Ministério da Justiça,[5] 514.582 presos e 125.744 por motivo do crime de tráfico de entorpecentes, ou seja, 24,43% da população carcerária. Significa dizer, portanto, que um quarto dos presos do sistema penitenciário não cometeu crimes com violência à pessoa ou ao patrimônio. Ainda segundo os dados do Ministério da Justiça, o sistema possui 306.497 vagas, mas o contingente preso é de 514.582. Em consequência de tudo isso – pobreza, exclusão, falta de oportunidades, prisões desnecessárias, excesso de presos e precariedade do sistema – o índice de reincidência é de mais de 70%, ou seja, de cada dez presos submetidos às mais precárias condições de cumprimento da pena em regime fechado, sete deles voltam a delinquir.

Assim, a solução punitiva e a política de “guerra às drogas” não tem se mostrado eficientes para reduzir o tráfico ou o número de dependentes, visto que tomando-se por parâmetro as apreensões, a produção e o consumo crescem em níveis galopantes. Da mesma forma, o sistema não tem se mostrado eficiente na recuperação de quem prende. Muito ao contrário, egressos do sistema são estereotipados e, se não eram incluídos antes no mercado de trabalho, pior agora na condição de ex-presidiário.

Em que pese tudo isso, a vontade e supremacia da Constituição devem permanecer como o norte e o esteio do ordenamento jurídico. Neste dilema – combate ao tráfico e respeito à Constituição – é papel de todos que lidam com o Direito buscarem soluções diferentes da simples condenação e encarceramento de milhares de jovens que muitas vezes vendem pequenas quantidades para manter a própria dependência ou que se tornam traficantes de verdade por falta de alternativas e oportunidades sociais.

Por fim, nesses caminhos até então trilhados, a efetividade do projeto constitucional de construção de uma

sociedade livre, justa e solidária, sem pobreza, marginalização e desigualdade, fundada na cidadania e dignidade da pessoa humana, parece não ter mais sentido e não ser mais a vontade da própria Constituição. Os que lidam com o Direito e que lhe veem sentido, no entanto, não podem aceitar pacificamente este fato. É preciso efetivar e fazer acontecer a vontade da Constituição. Não temos alternativa e nada justifica o esquecimento do projeto constitucional brasileiro, resultado de um processo histórico concretizado na Constituinte de 1987/88.

Pois bem, além desses aspectos reais, políticos e sociais, para os quais o juiz não pode fechar os olhos, em termos técnicos jurídicos, são fortemente consistentes os argumentos expendidos nos julgados da 6ª Câmara Criminal de São Paulo e do Juiz Rubens Casara, ou seja, a violação dos preceitos constitucionais da inviolabilidade da vida privada das pessoas e ausência de tipicidade da conduta.

De outro lado, o argumento de que o usuário fortalece o tráfico e que, por isso mesmo, deve ser punido, é frágil e inconsistente, seja em face de argumentos jurídicos ou lógicos. Ora, em primeiro, ninguém poderá ser punido por crime que não cometeu, ou seja, só quem comete o crime de tráfico pode ser punido pela própria conduta; em segundo, a condição de usuário é subjetiva e diz respeito apenas a quem usa, encerrando-se as consequências do ato no próprio usuário.

Por fim, no caso em apreço, trata-se de um usuário de maconha, e com uma única ocorrência registrada no sistema policial: preso por porte de maconha. Ora, o acusado confessou ser usuário, mas é uma pessoa trabalhadora, tem endereço fixo e jamais cometeu crime com violência contra a pessoa ou contra o patrimônio de quem quer que seja.

Sendo assim, qual o bem jurídico que ofende ao comprar quantidade de maconha para seu uso próprio? Qual o prejuízo que causa à saúde pública ao fumar seu cigarro de maconha em sua própria residência? Finalmente, qual o crime que cometeu para ser punido?

Isto posto, requer-se em face da atipicidade da conduta e inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei n° 11.343/06, seja exercido o controle difuso da constitucionalidade, negando aplicação a Lei Contestada, e com fundamento no artigo 397, III, do Código de Processo Penal, por estas razões, e outras do convencimento de Vossa Excelência o acusado, deverá serABSOLVIDO.

Nestes Termos,

Pede e espera

Deferimento.

                                             Assis  dia 13 de fevereiro de 2013

Advogado

 OAB/SP  N. 007

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA CRIMINAL DA  COMARCA DE  _____ESTADO DE _______

          Processo n. ___________

TÍCIO CAIO JÚNIOR, filho de ____ e _______ de Almeida, domiciliado na Rua ________ n. , nesta cidade e comarca de _____por intermédio de seu Advogado Procurador (procuração em anexo), vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para formular pedido de

CONVERSÃO DA PRISÃO PREVENTIVA  EM PRISÃO ALBERGUE DOMICILIAR

com fulcro no art. 318, II do  Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei 12.403/11, pelos motivos fáticos e jurídicos a seguir expostos:

1. DOS FATOS

O requerente foi preso em flagrante no dia ___ pela prática do delito descrito no artigo 33 da Lei 11.343/06, nos autos n. _____________ desta Vara Criminal de ______.

E encontra-se até o momento preso na cadeia pública de ____________.

 Ocorre Excelência, que desde a entrada do Requerido nessa Unidade, o mesmo começou a apresentar sérios problemas de saúde, de natureza grave, necessitando de tratamento médico e adequado urgentemente.

Conforme o laudo médico pericial o requerente apresenta comportamento psicótico necessitando de tratamento intensivo (medicamentoso), sem condições de tratamento em Unidade Prisional Convencional.

Apresenta o requerente transtornos de natureza psicológicas, e sua estadia nesta Unidade está acarretando sérios riscos a sua integridade e a dos demais detentos[1]. 

1.1 DA PATOLOGIA DO   REQUERENTE

O Requerente desde o momento em que entrou no cárcere, passou e passa por diversos problemas de saúde de ordem psicológica e psiquiátrica, está totalmente debilitado.

O requerente corre sérios riscos de perder a vida,  pois nessa unidade não há  condições  de tratamento adequado, a qual requer o quadro clínico do requerente.

Também não há vagas no complexo médico penal, também não há vagas em outra unidade com melhores condições.

O quadro clínico do requerente é grave e sem condições de permanência nesta unidade penal.

Excelência,  tão sério é o caso que Médico Psiquiatra desta unidade, atestou[2] que:

“Trata-se de um indivíduo detido há cerca de um mês, viciado em drogas, com comportamento psicótico, sem crítica e sem aceitar intervenção psiquiátrica/psicológica. CID F 19/F25.2 (?). Necessita de tratamento intensivo (medicamentoso), sem condições de Unidade Prisional convencional, tratar desse detento”.

                                       1.2.3  DO DIREITO A RESPONDER O PROCESSO EM LIBERDADE

O mencionado artigo 33, §4, da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) dispõe:

“§ 4o  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

E o artigo 44 prescreve:

“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”

Contudo, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a expressão “vedada a conversão em penas restritiva de direitos”, contidas, respectivamente, nos artigos 33, §4º e 44, ambos da Lei 11.343/2006, ou seja, possibilitou a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito.

Pacificando o assunto a resolução n. 05, do Senado, publicada em 16 de fevereiro de 2012, suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Assim sendo, mesmo o requerente condenado, em tese fará jus à conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. Com  isso,  desnecessária se faz a manutenção da prisão do interno.

2. DO DIREITO A CONVERSÃO:

Excelência, como já salientado, o estado de saúde do requerente é grave, e a Cadeia Pública onde se encontra é precária, sem condições adequadas mínimas adequadas para o seu tratamento.

O requerente     tem residência fixa na     Rua _ ______________________ [3] .

E, considerando as condições precárias da Casa do Estabelecimento Penal, e a necessidade de tratamento do requerente para que sua enfermidade não se transforme em um mal maior, entendo ser o caso de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, nos termos do art. 318 do CPP, com redação dada pela Lei nº. 12.403/11:

Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: 

I - maior de 80 (oitenta) anos; 

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; 

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; 

IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. 

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

O Código de Processo Penal foi reformado para a inclusão da prisão domiciliar nos seguintes termos: 

“Art. 317.  A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua

residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. (grifamos).

                                             Nesse sentido temos a seguinte orientação Jurisprudencial:

                                     HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ENFERMIDADE GRAVE DA PACIENTE. NECESSIDADE DE TRATAMENTO. PRECARIEDADE DO PRESÍDIO FEMININO DA CAPITAL. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM PRISÃO DOMICILIAR. ART. 318 DO CPP COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº. 12.403/2011.  Diante das condições precárias do presídio feminino situado em nossa Capital, e a necessidade de tratamento da paciente para que sua enfermidade (pneumonia) não se transforme em um mal maior, determina-se a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, nos termos do art. 318 do CPP, com redação dada pela Lei nº. 12.403/11.  ORDEM CONCEDIDA, POR MAIORIA. (HC Nº 70046608303, Catarina Rita Krieger Martins, TJ RS). (Grifamos).

                                                       E mais:

                                                PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO DOMICILIAR-PROCESSUAL.1. A prisão preventiva do paciente se faz necessária ante a prática reiterada de condutas criminosas. Não podendo o paciente cumprir a prisão preventiva na cadeia, tendo em vista seu gravíssimo estado de saúde, sua prisão deve ser cumprida em seu domicílio, assim permite o art. 318, II, do Código de Processo Penal: "Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for II - extremamente debilitado por motivo de doença grave".318 II Código de Processo Penal 2. A prisão domiciliar não permite que o paciente saia de sua residência, sem autorização judicial. HC75229 MT 0075229-15.2011.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, Data de Julgamento: 27/02/2012, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.079 de 09/03/2012). (Grifamos).

                                                     E ainda:

                                                HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - LIBERDADE PROVISÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - REITERAÇAO CRIMINOSA - NECESSIDADE DE RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA - SUBSTITUIÇAO DA PRISÃO PREVENTIVA PELA DOMICILIAR - POSSIBILIDADE - ARTIGO 318, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - PARCIAL CONCESSAO DA ORDEM.318IVCÓDIGO DE PROCESSO PENAL    (7569 MS 2012.007569-5, Relator: Des. Carlos Eduardo Contar, Data de Julgamento: 09/04/2012, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/04/2012).

                                               Corroborando a Doutrina com os seguintes ensinamentos:

Isto é, a ratio legis estabelecida pela legislação especial para o asseguramento do direito fundamental à saúde – enquanto “esfera do indecidível”, segundo Luigi Ferrajoli (O direito como sistema de garantias. In OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebíades (Org.) O novo em direito e política. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997) – impõe lógica absolutamente distinta da ratio iuris adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a prisão domiciliar apenas será determinada nas hipóteses de comprovação da incapacidade do estabelecimento prisional em suprir as necessidades médicas do interno(http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=103225).

                                                     De qualquer forma, o posicionamento do

Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a prisão domiciliar

apenas será determinada nas hipóteses de comprovação da incapacidade

do estabelecimento penal em suprir as necessidades médicas do interno, ao

caso se mostra favorável, eis que o próprio laudo médico atesta  a

precariedade da Unidade no tratamento do requerente.   Razão pela qual, a

conversão da prisão preventiva se mostra mais oportuna e conveniente.

 

Com efeito, outra alternativa não há que a de deferir a pretensão aqui deduzida, com a aplicação do disposto no artigos 318, II do Código de Processo Penal, levando em consideração as condições de saúde lastimáveis do requerente.

O respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado brasileiro constituído em Estado Democrático de Direito, reclama uma solução urgente e eficaz para o caso que ora se traz a juízo, o que só poderá ser alcançado com a concessão, em caráter especial, da prisão domiciliar ao requerente.

Com efeito, Excelência, quando tomamos conhecimento do referido caso, achamos por bem entrar com este pedido. 

Agora cabe a Vossa Excelência decidir não pela liberdade do Requerente, mas pelo seu destino, por sua vida!.

                                          

2.1. DOS PEDIDOS

Isto posto, considerando a situação lastimável do requerente, comprovada via laudo médico pericial que sua patologia é grave, sem condições de tratamento adequado na Unidade Penal onde se encontra, requer:

a) seja determinada a conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar (comprovante de residência em anexo), com fundamento no artigo 318, II do Código de Processo Penal, por ser medida de inteira justiça.

b) seja determinada a imediata expedição de alvará de soltura em favor do requerente, o qual, após as formalidades legais, deverá ser imediatamente colocado em liberdade;

d) que seja determinada como condição da prisão domiciliar o tratamento contínuo do requerente no Centro de Atenção Psicossocial da cidade de _________, oficiando-se.

Termos em que,

Pede Deferimento

Londrina, 27 de Junho de 2012.

                                               Carlos Augusto Passos dos Santos

                      OAB/SP 300.243