Derecho Civil II.

Bolilla I.

1 - Concepto de Obligación.

A) Terminología. Acepciones propias e impropias de los vocablos “obligación”, “crédito” y “deuda”: la obligación –o derecho de crédito, si se centra la observación en su lado activo; o derecho personal, si se la opone al derecho real- puede ser definida en los siguientes términos: relación jurídica en virtud de la cual un sujeto (deudor) tiene el deber de realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestación.Se acaba de señalar el significado técnico del sustantivo “obligación”. Sin embargo, suele usárselo en otros sentidos impropios.Así, vulgarmente se llama obligación: a deberes no jurídicos, como los de caridad; a cualquier deber jurídico, aunque carezca de las notas típicas de la obligación que se acaba de definir; a la deuda, que es sólo el aspecto pasivo de la obligación; al contrato, que si bien crea obligaciones, no es en sí mismo una obligación; etc.

B) Distinción de la obligación con otras categorías afines.

-La obligación como relación jurídica: se trata de una relación jurídica, esto es una relación humana regulada por el Derecho. La expresión resulta preferible a la de “vínculo” por su mayor precisión técnica, y porque la relación jurídica obligatoria es una de las varias relaciones jurídicas que surgen de la conducta humana. Se la elige, además, en vez de “situación jurídica”, porque denota adecuadamente la conexión de los sujetos activo y pasivo de la obligación, y porque el nuevo art. 3 C.C. alude concretamente a las relaciones jurídicas.

-La obligación como deber jurídico: se trata, asimismo, de un deber. Es un deber específico y calificado en virtud del cual el cumplimiento de la obligación no es un acto libre, de concesión o de gracia por parte del deudor.

-El deber de prestación y sus diferencias con los deberes morales, con los deberes de derecho público, con los deberes de familia, con los deberes genéricos de diligencia, con la carga o acto potestativo y la condición potestativa: la prestación implica el comportamiento o actitud debidos. Cabe señalar aquí que tal prestación puede tener diversas manifestaciones: una entrega, o dar como en la compraventa; una actividad, o hacer, como cuando D se obliga a pintar la casa de A; una abstención, o no hacer, si por ejemplo se pacta la obligación de no establecerse con un comercio competitivo en determinado radio.La noción de “deber” designa la situación del sujeto que tiene que ajustarse a cierto comportamiento. El “deber jurídico” –por comparación con el deber moral, y a pesar de que ambos no son incompatibles- presenta las notas características del ámbito del Derecho: emplazado en la zona de conducta heterónoma, el comportamiento debido es exigible bajo amenaza de sanciones jurídicas. Los deberes jurídicos nacen de las más diversas relaciones jurídicas (de la personalidad, de familia, reales, etc.) de manera que, si bien toda obligación es un deber jurídico, no todo deber jurídico importa una obligación.

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Es evidente que el deber jurídico propio de la relación obligatoria, esto es la “deuda”, tiene un contenido específico ya señalado: la prestación.Se trata de una conducta o actitud, de dar, hacer o no hacer, que sólo versa sobre entrega de cosas, sobre prestación de actividad o sobre abstenciones, y es típica de la obligación. La deuda tiene contenido patrimonial pues recae sobre bienes “susceptibles de valor” (arts. 2311 y 2312 C.C.), y sujeta el patrimonio del deudor a la satisfacción del crédito del acreedor. Compárese en cambio, p. ej. con el deber de fidelidad que incumbe a los cónyuges, que no es una obligación porque no recae sobre “prestación” alguna; con el deber de respetar el derecho subjetivo ajeno que, aún importando una abstención, tampoco es una obligación pues no tiene signo negativo en el patrimonio de todos los sujetos pasivos de ese deber; etcétera.

-La obligación como poder jurídico (derecho creditorio) y su diferencia con los derechos reales e intelectuales:

-Criterio dualista: la obligación presenta algunas notas características, que es pertinente señalar a los fines propuestos:

a) patrimonialidad, pues son patrimoniales los derechos reales y de crédito;b) relatividad, pues confieren facultad al acreedor para reclamara a su deudor (no a

cualquiera) el cumplimiento de la prestación;c) alteridad (bilateralidad), en cuanto la relación se enlaza con otro sujeto;d) autonomía de la voluntad creadora, que se denota en cuanto el Derecho no da

moldes rígidos para las figuras de obligación, y porque las normas que la regulan son sustancialmente supletorias y no imperativas;

e) temporalidad, pues la relación jurídica no es perpetua y se agota en un tiempo limitado, a lo que se agrega que la inacción del titular puede derivar en la prescripción extintiva de la acción.

A su vez el derecho real presenta estas notas características:

a) patrimonialidad, que es la única común con la obligación, pues las demás constituyen diferencias con ella;

b) carácter absoluto, en cuanto a la oponibilidad “erga omnes”;c) relación directa e inmediata con la cosa, que se denota gráficamente en este

pensamiento de Cicu: el titular de un derecho real puede decir “tengo”, en tanto el titular de un derecho personal (el acreedor) sólo puede afirmar “he de tener”;

d) creación legal exclusiva, pues “los derechos reales sólo pueden ser creados por ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrán sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiesen valer” (art. 2502, Código Civil);

e) perpetuidad, en el sentido de que no se pierden por inacción del titular, tanto que si alguien adquiere el derecho real por prescripción adquisitiva o usucapión, lo hace en virtud de su acción, no de la sola inacción del propietario;

f) adquisición por tradición (art. 577 C.C.), salvo el caso de sucesión hereditaria (art. 3265 C.C.);

g) posibilidad de usucapir (art. 3999 y 4015 C.C.) cuando transcurre cierto plazo de posesión;

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h) “jus persequendi”, o facultad de perseguir la cosa aunque esté en manos de terceros;

i) “jus preferendi”, o sea preferencia a favor del titular más antiguo cuando concurren varios pretendientes sobre la misma cosa.

El criterio recién analizado, que traza diferencias entre la obligación y el derecho real a tenor de sus respectivas características, es el llamado dualista.Se le opone la concepción monista que intenta asimilar el derecho real a la obligación, o explicar al crédito como un derecho real: desde que la relación jurídica enlaza relaciones entre sujetos, se ha pretendido que es impropio caracterizar al derecho real como una relación entre la persona y la cosa. Así surgió la teoría que explica al derecho real como una “obligación pasivamente universal”; el derecho real, al decir de dicho criterio, no sería otra cosa que una obligación que incumbe a todo miembro de la comunidad de respetar el derecho (real) de una persona.La teoría de la obligación pasivamente universal distorsiona los conceptos. La oponibilidad “erga omnes”, con el consiguiente deber de todos de respetarlos, es propia de los derechos subjetivos. Por ello la caracterización del derecho real como una “obligación” de todos hacia el titular del derecho no resulta convincente, pues tal deber es, en mayor o menor medida, propio de todos los derechos subjetivos y no específico de los derechos reales.Planiol ha dicho con acierto: “la abstención impuesta por la existencia de un derecho real no disminuye en nada las facultades naturales o legales de las otras personas; se les pide solamente que no dañen al titular de un derecho; todos los derechos que les son propios continúan intactos. Por lo contrario, la abstención que constituye el objeto de un derecho de crédito, cuando la obligación es de no hacer, disminuye sobre un punto concreto las facultades legales del deudor: su obligación le impide hacer una cosa que le sería permitida según el Derecho común. La existencia de un derecho de crédito constituye, pues, siempre una ‘carga excepcional’ para el deudor, un ‘elemento del pasivo’ de su patrimonio, mientras que la abstención universal ordenada por la ley para asegurar el respeto a las personas y a los bienes no puede considerarse como una carga: es el estado normal”.En sentido inverso al del intento asimilatorio recién examinado, se ha pretendido atribuir al crédito el carácter de derecho real.Según se sabe, la deuda general la responsabilidad del deudor, y –a manera de garantía- el acreedor está investido del poder de agresión patrimonial con el fin de satisfacer su crédito. Para Rocco este poder importa el ejercicio de un derecho real de prenda, y para Pacchioni dicha potestad responde a una noción genérica de “garantías reales”.Este derecho del acreedor, que se concreta en “emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado” (art. 505, inc 1º), y termina por recaer en “las indemnizaciones correspondientes (inc. 3º), no implica un derecho “sobre” el patrimonio del deudor o cosas determinadas que le pertenezcan.Es por ello que, si el acreedor pretende la entrega en especie de la cosa que le es debida, no puede tomarla por sí y debe acudir a los medios de ejecución principiando por embargarla. En cambio el titular de la hipoteca –derecho real de garantía- no precisa el embargo para lograr la ejecución del inmueble sobre el cual asienta su privilegio, porque tiene un derecho “sobre” dicha cosa.

-Las llamadas obligaciones reales ( propter rem ) : en ciertas obligaciones se determina la persona del deudor por su relación con una cosa; se trata de las obligaciones propter rem. Según la precisa definición de Alsina Atienza, son “obligaciones que descansan

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sobre determinada relación de señorío sobre una cosa, y nacen, se desplazan y se extinguen con esa relación de señorío”.Es decir: resulta deudor quien es actualmente dueño o poseedor de una cosa.Se asemejan a la obligación porque el deudor no responde sólo con la cosa en razón de la cual nace la obligación propter rem, sino con todo su patrimonio. Pero se asemejan también al derecho real, pues se transmiten con la cosa, a través de su “abandono”.Existen algunas situaciones en las cuales se dan las características de las obligaciones propter rem. Ello ocurre en la obligación del condómino de pagar proporcionalmente los gastos de la cosa común (art. 2685); en el crédito por medianería (art. 2736); etc.

C) Definiciones de la obligación. Definiciones romanas y definiciones modernas : recién en la Instituta de Justiniano se encuentra la caracterización de las obligaciones en estos términos: La obligación es un vínculo jurídico, de acuerdo con nuestro Derecho civil, que nos constriñe a pagar alguna cosa. Este criterio resulta completado con el texto de Paulo que recogió el Digesto: La esencia de la obligación consiste no en que haga nuestra una cosa corpórea o una servidumbre, sino en que constriña a otros a darnos, hacernos o prestarnos alguna cosa.En los conceptos expresados aparecen con nitidez tres elementos de la obligación:

a) los sujetos: el activo o acreedor, y el pasivo o deudor;b) el objeto, cuyo contenido es la prestación;c) el vínculo, que constriñe al cumplimiento.

La mayoría de los Códigos modernos no definen la obligación, sin perjuicio de aisladas excepciones. Igual criterio adoptó Vélez Sarsfield.En doctrina se han dado muchas definiciones de la obligación, aunque en el fondo todas ellas coinciden con el concepto romano que todavía tiene vigencia, tanto que autores como los Mazeaud y Lafaille –por ejemplo- consideran utilizable la que brindaba la Instituta, a la vez que otros –como Salvat- se conforman con analizarla.No es procedente pasar lista a una extensísima nómina de autores, pues basta señalar que los matices que existen entre el criterio de unos y otros apuntan a circunstancias que son, por lo general, de detalle; Enneccerus define al Derecho de crédito y lo caracteriza como el que compete contra el deudor, agregando la exigencia de que satisfaga “un interés digno de protección”; Cordeiro Alvarez retoca la noción anterior, agregándole el requisito, también exigido por Bevilaqua, de implicar una “relación transitoria”; Giorgi insiste en conservar la expresión “vínculo jurídico” –lo que también hace Borda- por estimarla una noción específica; etc.*Para ver las críticas a las definiciones romanas remitimos al punto 1-A.

2 – El Derecho de las Obligaciones.

A) Metodología. Evolución : método significa camino a seguir: es la forma o manera de hacer con orden a una cosa. El trazado de un camino en la formación de la norma legal conduce a los resultados más propicios: agrupa a las instituciones, demuestra qué es lo general y qué lo particular, permite así caracterizar las figuras por género próximo y diferencia específica, favorece la función docente de la norma jurídica, hace –en fin- lucir el todo con el esplendor del equilibrio.

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-Metodología externa: se entiende por tal al modo como el Código distribuye las distintas ramas del Derecho que trata. En lo que concierne a las obligaciones, versa sobre la ubicación que le da con relación a las demás ramas del Derecho Civil.Pasaremos reseña, esquemáticamente, al método de tres cuerpos normativos anteriores a nuestro Código Civil: las Institutas de Justiniano, aunque no constituían un Código en el sentido actual y fueron dictadas en el año 533 con fines didácticos; el Código Civil francés de los albores del siglo XVIII; y el Esboço de Freitas que, pese a la influencia que en general ejerció en Vélez, no la tuvo con igual intensidad en lo concerniente al método.

Las Institutas se dividieron en cuatro libros:

I.Personas (en sí mismas y en las relaciones de familia);II. Derechos reales, donaciones, testamentos;III. Sucesiones sin testamento; obligaciones; contratos;IV. Hechos ilícitos; acciones.

Saltan a la vista las objeciones. Los temas del libro II guardan poca relación entre sí: los derechos reales, sobre la cosa, tienen remota –si alguna- conexión con las donaciones (una forma de contrato), y con el testamento (acto jurídico de última voluntad); las sucesiones sin testamento se ubican en el libro III, cuando más lógico habría sido colocarlas junto con los testamentos, que dan lugar a la sucesión testamentaria; y allí aparecen, vinculados entre sí como efecto y causa –respectivamente-, las obligaciones y los contratos, aunque sin tener correlación con esa forma sucesoria. En el libro IV se vuelve sobre las obligaciones a través de una de sus fuentes: los hechos ilícitos; y como si no bastara el temario de las Institutas, regulatorias del Derecho de fondo, se incluye el tratamiento de las acciones.

El Código francés sigue en alguna medida el anterior esquema básico. He aquí sus libros:

I.Personas (semejante a las Institutas);II. Bienes y modificaciones a la propiedad (derechos reales);III. De las diferentes maneras como se adquiere la propiedad.

Este insólito libro III del Código francés insume más de dos terceras partes del total de su articulado (1571 arts. de un total de 2281), incluye instituciones que nada tienen en común, como no sea que no cupieron en los libros anteriores.

El Esboço de Freitas obedece a esta estructura:

I. “De los elementos de los derechos”. Esto es una parte general comprensiva de personas, cosas y hechos;

II. “De los derechos personales”, que abarca: obligaciones en general, derechos de familia y fuentes de las obligaciones;

III. Derechos reales;IV. Sucesiones, que no llegó a redactar pues murió entretanto.

Es importante destacar que Freitas introdujo en este proyecto, según se ha visto, una parte general. El armado de una parte general perfectamente definida, que agrupe los

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elementos de cualquier relación jurídica, adecua el logro de un método idóneo. La parte general constituye la esencia de un Código, denota su filosofía, y permite conocer el todo a través de sus pautas.

El método externo seguido por el Código Civil argentino puede ser resumido en este cuadro:

Dos Títulos Preliminares:

1º De las leyes; 2º Del modo de contar los intervalos del Derecho.

Cuatro Libros:

-I. De las personas:

-Sección 1ª: Personas en general.-Sección 2ª: Derechos de familia.

-II. De los derechos personales en las relaciones civiles:

-Sección 1ª: Obligaciones.-Sección 2ª: Hechos y actos jurídicos.-Sección 3ª: Contratos.

-III. De los derechos reales.

-IV. Derechos reales y personales – Disposiciones comunes:

Título preliminar: transmisión de derechos.-Sección 1ª: Sucesiones.-Sección 2ª: Privilegios y derecho de retención.-Sección 3ª: Prescripción.Título complementario: Aplicación de las leyes.

Se advierte de inmediato que Vélez no elaboró, a diferencia de Freitas, una parte general que sea continente de la regulación de las personas, las cosas y los hechos. Ahora bien: el Código mejoró, y mucho, al precedente francés.Por lo demás, no obstante las bondades de la inclusión de una parte general, lo cierto es que no existe una tendencia definida acerca de su inclusión. La hay en el Código alemán de 1900, en los Códigos brasileño de 1916, japonés, turco, chino. Pero no la traen los Códigos suizo de 1907, federal mexicano de 1928, peruano de 1936, italiano y venezolano de 1942, entre otros.El forjado de una parte general es, así, sólo una tendencia en Derecho comparado, pero no puede afirmarse que tal sea la tendencia dominante en las codificaciones modernas.

-Metodología interna: se entiende por tal a la distribución de las materias relativas a las obligaciones que hace el Código. Es decir, no ya la ubicación del tratamiento de las obligaciones con respecto a las demás áreas del Derecho civil, sino el

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modo en que se distribuye su contenido intrínseco, sobre todo en lo que concierne a la elaboración de una teoría general de la relación creditoria independizada de sus fuentes.

El método interno del Código Civil argentino: la 1ª Sec. Del Lº II del Código Civil se abre con una Parte 1ª titulada “De las obligaciones en general”. Es claro el propósito que tuvo el codificador al estructurarla, patentizado en la nota respectiva que antecede al art. 495; allí, luego de señalar los equívocos que genera la confusión de las obligaciones con los contratos, expresó enfáticamente: “teniéndose presente, pues, los diversos orígenes de las obligaciones, se advertirá la razón de las diferencias de nuestros artículos, comparados con los de los Códigos de Europa y América. En éstos se trata sólo de las obligaciones convencionales, y en nuestro proyecto, de las obligaciones en general”.A pesar de esa expresión tan clara de propósitos, el Código no ha logrado acabadamente su objetivo. Hay en él una tendencia, es cierto, a independizar la regulación de las obligaciones de la correspondiente a sus fuentes, insinuada también en el Esboço de Freitas, y más definida en el Código de Chile, ambos tenidos a la vista por Vélez. Pero ciertos preceptos del Lº II, Sec. 1ª del Código argentino sólo se explican en órbita contractual, como surge de los arts. 500 a 502, relativos a la causa; de la desubicación del art. 504; de la expresión “aquello a que se ha obligado” del deudor que aparece en el inciso 1º del art. 505; etc.En Derecho comparado, cabe agregar, la mayoría de los Códigos modernos -excepción hecha del venezolano de 1942, que siguió el método francés- independizan la teoría general de la obligación del análisis de sus fuentes. Así lo hacen el Código alemán de 1900, el suizo, el brasileño, el del Distrito Federal mexicano, el peruano, el italiano.

B) Unificación del régimen de las obligaciones civiles y comerciales. Discusión doctrinaria y antecedentes nacionales: la idea de un Código único de las obligaciones se viene manejando con insistencia, desde largo tiempo atrás. El 1er Congreso Nacional de Derecho Comercial, reunido en Buenos Aires en 1940 aprobó –por mayoría de votos- una moción por la cual se preconizaba la sanción de un Código único de las obligaciones, civiles y comerciales. Ya en 1926 la 2ª Conferencia Nacional de Abogados había designado una comisión de juristas encargada de realizar una labor de simplificación y unificación de normas del Derecho de las obligaciones. La 6ª Conferencia Nacional de Abogados, reunida en La Plata en 1959, fue más allá y aprobó la siguiente declaración: “1º Que es conveniente la sanción de un Código único de Derecho Privado; 2º Que para el logro de esa finalidad, como etapa inmediata, procede sancionar un Código único de obligaciones y contratos; 3º Que como un jalón ulterior debe llegarse a la unificación del Derecho privado de los Estados latinoamericanos”. Precisamente Salas, al fundamentar el despacho, expresó que “se hace necesaria una síntesis de los llamados Derechos civil y comercial, ya que ambos regulan la misma sustancia jurídica: las relaciones de los particulares entre sí”.El III Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961), recomendó también “que se unifique el régimen de las obligaciones civiles y comerciales elaborando un cuerpo único de reglas sobre obligaciones y contratos como libro del Código Civil”.Así queda planteado el esquema de posibilidades: a) o la unificación de ambas ramas del Derecho privado, civil y comercial; o b) la más viable unificación del régimen de las obligaciones en general, y los contratos en particular, civiles y comerciales.El Código de comercio de 1859 –anterior al civil- importó un principio de unificación de ambas ramas, por cuanto sus redactores debieron intercalar disposiciones propias del Derecho civil, ante la ausencia por entonces del Código específico de esta materia.

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También se puede considerar que el Código mercantil de 1889 brinda cierta base de reunificación, pero a la inversa: ya no incluye normaciones civiles, pues existían en el Código civil; pero se remite a éste y, como se expresa en el informe de la Comisión reformadora de 1889, “la falta de un Código civil obligó a los autores del Código de comercio (se refieren al de 1859) a introducir en éste numerosos títulos y disposiciones sobre materia civil que era forzoso suprimir después de la sanción de aquel Código. Queda así el Código civil como la regla general que rige al comercio mismo en los casos no previstos especialmente por la legislación comercial”, aunque “en el estado actual de la evolución jurídica no creemos conveniente independizar por completo la legislación mercantil”.

-Concreciones legislativas extranjeras: la idea unificadora tiene importantes antecedentes legislativos: el Código suizo de las obligaciones, a partir del año 1881, e incorporado como libro V del Código Civil en 1912; el Código polaco de las obligaciones y contratos, de 1934, el Código Civil italiano de 1942, que incluye un tramo fundamental del Derecho comercial; etc. Ha habido, también, intentos de unificación internacional, como el Proyecto de Código uniforme de las obligaciones y contratos franco-italiano, de 1928, criterio unificador que –en cuanto al Derecho obligacional interamericano- ha sido también preconizado por distintas conferencias internacionales.

3 – Evolución del concepto de la obligación y del Derecho de las Obligaciones.

-Antecedentes históricos: la propia etimología del vocablo obligación (“ob-ligare”) denota el concepto de sujeción. Esta sujeción, en el Derecho romano, era eminentemente personal: se consideraba al deudor estrechamente ligado respecto del acreedor.La figura del “nexum” (de “nectare”, esto es ligar, anudar) surgía por convenio, o cuando el deudor “addictus” era condenado a satisfacer la prestación y, según la Tabla II, luego de 60 días de detención del deudor sujeto a “nexum”, el acreedor podía llevarlo a la otra orilla del Tíber, venderlo como esclavo, y aún matarlo y repartir su cadáver en caso de haber pluralidad de acreedores.Esta situación se palió con la ley Poetelia Papiria del año 326 A.C., referida al deudor “nexus” aunque no al “addictus”. Más adelante otras leyes –la Vallia, la Julia- fueron modificando favorablemente la situación del deudor, que pudo inclusive hacer cesión de bienes a sus acreedores, limitando así su responsabilidad a los bienes patrimoniales.Como consecuencia de aquella concepción de la relación obligatoria como un vínculo eminentemente personal resultó, en el Derecho clásico, que la obligación debía ser contraída personalmente (y no por representante); que no podía cambiarse, por cesión de crédito o por asunción de deuda, ni la persona del acreedor ni la del deudor; y que no se concebía el pago por terceros, ni la obligación contraída a favor de terceros o por terceros; etc.De cualquier manera la obligación actual tiene, esencialmente, una estructura semejante a la que concibió el Derecho romano. Sin embargo, ha variado la consideración dogmática de sus fuentes, el concepto de responsabilidad y, por supuesto, todo lo que deriva de no entender ya el vínculo obligatorio como algo adscripto de manera estrecha a la persona del deudor; no podría ya afirmarse que la obligación “sigue al deudor como la sombra al cuerpo”.El moderno Derecho de las obligaciones tiene grandes resabios de las enseñanzas de los canonistas. Su incidencia se halla fundamentalmente en lo que versa sobre el sentido

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moral de la relación obligatoria, y así institutos como el de la buena fe–probidad, el de la modificación o invalidación de los actos lesivos y los usurarios, o el de la incidencia del cambio de las circunstancias a través de la doctrina de la imprevisión, etc., reconocen origen en el Derecho canónico.

-Orientaciones actuales: el panorama actual del Derecho de las obligaciones obedece a móviles de distinta índole.Por lo pronto existen móviles morales, cuya importancia ha destacado de manera especial Ripert. Sería ocioso señalar cómo el imperativo ético constituye un motor de progreso de las ideas, y que los catálogos morales son, por su parte, comunes en general a pueblos distintos en un estado parecido de su civilización. Lo ha dicho Hedemann con expresión insuperable: “esta parte del Derecho, por ser de las más expuestas a los móviles egoístas, debe estar penetrada de sentido moral”.Existen además móviles económicos, y su incidencia en las transformaciones del Derecho de las obligaciones no es más que una derivación del modo en que interactúan lo económico y lo jurídico. Hoy es de entendimiento general que debe revalorizarse la ciencia económica poniéndola al servicio del hombre, de suerte que los bienes patrimoniales estén al servicio de la economía, siempre que ésta quede al servicio de la comunidad en general, y de sus integrantes en particular.Existen, por fin, móviles políticos y sociales. La tendencia de hoy, en lo que Josserand llamó la defensa de los débiles frente al Derecho, muestra un claro intervensionismo estatal en relaciones particulares que, antaño, quedaban liberadas al juego de la autonomía de la voluntad. Lo que, en definitiva, califica como positivo o negativo a ese intervensionismo es su adecuación o su apartamiento de la idea de justicia en los logros que consigue. Lo cierto, sin embargo, es que las ideas rigurosamente individualistas no son ya seriamente sostenidas por nadie.En lo que hace a las manifestaciones del nuevo Derecho obligacional, se destaca entre lo valioso la vigencia de la regla moral, considerablemente ensanchada. Es real y concreta, pues obedece a una nueva circunstancia y exige adecuaciones que eviten el insoslayable conflicto entre “la ley vieja y la realidad nueva”, la existencia de nuevas modalidades contractuales y de limitaciones a las facultades de autodecisión (derecho de contratar o no) y de autorregulación (derecho de establecer libremente el contenido del contrato). Entre lo disvalioso, en cambio, se encuentra la desaforada imputación objetiva de responsabilidad, pues no obstante la virtualidad actual del concepto de solidaridad social, no debe perderse de vista que el hombre es eje de toda regulación jurídica, que frente al hombre-víctima está el hombre-victimario, y que éste debe responder por los perjuicios injustos que genere, pero sólo cuando un acto suyo sea causa del daño en sentido admisible en Derecho, y jamás desmedidamente.

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Bolilla II.

4) Elementos de la Obligación: clasificación y enumeración.

A) Los sujetos activos y pasivos.

-Quienes pueden ser: la calidad de sujeto corresponde a la persona, sea ésta física o jurídica (art. 33), y aún en el caso de sujetos de Derecho como los previstos en el art. 46.Cuando la obligación surge de un acto jurídico, es indudable que el sujeto debe ser capaz de Derecho; si fuera incapaz de hecho, tal incapacidad seria suplible por representación (art. 56). En esta cuestión inciden, también, las habilitaciones para obrar que surgen de la emancipación (arts. 128, 133 y ss.) o de otras circunstancias e inversamente, las inhabilitaciones del art. 152 bis. Así, por ejemplo, un emancipado no podrá donar un bien habido por título gratuito (art. 134, inc 2º), o precisará autorización judicial, en defecto de la del otro cónyuge si éste es mayor de edad, para vender un bien ganado con su trabajo (art. 135); un pródigo no podrá realizar actos que excedan los de administración sin asistencia del curador (art. 152 bis in fine); etc.Pero cuando la obligación nace de un hecho ilícito, la capacidad del sujeto no es exigible. Un incapaz de hecho puede ser acreedor de la indemnización del daño, aunque para reclamarla judicialmente precise que actúe su representante; y puede generar una deuda de ese tipo que soporta su representante (arts. 273, 908, 1114 y 1117), por un hecho ilícito suyo.

-Su necesidad y determinación: el sujeto de la relación jurídica se halla como respuesta a la pregunta “quién”. Hay un sujeto activo, titular de la facultad, que en la obligación es el acreedor. Y un sujeto pasivo, a cuyo cargo está el deber que, en la obligación, es el deudor.Establecido que la existencia de sujetos es imprescindible en toda relación jurídica, va de suyo que también lo es en la obligación.Lo dicho no obsta, sin embargo, a que el sujeto (activo o pasivo) esté provisionalmente indeterminado, pues basta que sea determinable, es decir susceptible de determinación.Por cierto que, generalmente, tanto el acreedor como el deudor están determinados desde el nacimiento mismo de la obligación. Pero en ciertas circunstancias tal determinación se produce con posterioridad al origen de la relación obligacional, aunque siempre en tiempo anterior o simultáneo con el del cumplimiento; carecería de sentido que no se supiera, en ese momento, quién debe cumplir (deudor), o a favor de quién se debe cumplir (acreedor).La indeterminación provisional del deudor se da en las obligaciones propter rem, que ya conocemos. La del acreedor ocurre, v. gr., en los títulos al portador (como un pagaré a la orden, transmisible por simple entrega o por endoso), o en las promesas de recompensa concebidas a favor de quien halle una cosa extraviada (art. 2536).

-Pluralidad subjetiva: la relación obligacional no se enlaza necesariamente entre un sujeto acreedor y un sujeto deudor. Puede haber pluralidad en una u otra parte, o en ambas, desde el nacimiento de la relación (pluralidad originaria), o surgir con ulterioridad (pluralidad sobreviniente, p. ej. si muere el deudor o el acreedor singular, y la deuda o el crédito se dividen entre varios herederos).Por lo pronto el vínculo puede ser simplemente mancomunado (lo cual significa que hay solamente pluralidad de sujetos), o mancomunadamente solidario; y, todavía, la prestación puede ser divisible o indivisible.

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B) El objeto.

-Concepto de objeto: el objeto es aquello sobre lo cual recae la obligación jurídica, es el “qué” de la relación.

-Teorías sobre el objeto del derecho de crédito.

-Concepción subjetiva: el criterio subjetivo concibe a la obligación teniendo en cuenta, exclusivamente, la posición del acreedor. La obligación le confería poderes sobre la persona o el comportamiento del deudor.Su máxima expresión es el criterio clásico romano, que otorgaba al acreedor una “actio in personam”, dirigida contra la entidad física del deudor y destinada a posesionarse del sujeto vinculado que no cumpliera su obligación: así el deudor podía ser muerto o sometido a la esclavitud por el acreedor insatisfecho.Tal situación de potestad atribuida al acreedor aparece también –aunque considerablemente atenuada- en el pensamiento jurídico del siglo XIX, a través de Windscheid y Savigny.Según se sabe, para esta escuela el derecho subjetivo es un poder o señorío de la voluntad conferido por el ordenamiento jurídico. Correlativamente, afirma que el crédito –uno de los derechos subjetivos- somete el comportamiento del deudor a la voluntad del acreedor.Esta concepción fue objeto de enérgicas y muy conocidas críticas: en el caso particular se agrega a ellas que el deudor es “sujeto” y no “objeto” de la relación jurídica, de manera que no puede concebirse a la obligación como un poder del acreedor que recaiga sobre él.

-Concepción objetiva: Ihering, gran contradictor de aquella caracterización del derecho subjetivo, lo definió como el interés jurídicamente protegido.De allí surgió la concepción del crédito en términos objetivos: tiende –se dice- a la satisfacción de un interés privado del acreedor, y la prestación es sólo un medio para ello.El análisis circunscripto al interés del acreedor es eminentemente parcial. La obligación presupone que el deudor se someta a ella, a través de un acto jurídico, o porque en general realiza el presupuesto de hecho que es antecedente de la imputación del deber de cumplir una prestación.Consiguientemente la referencia a la situación del deudor no puede ser indiferente para el Derecho que, p. ej., pondera de modo distinto la responsabilidad de quien incurre en culpa o actúa con dolo, y a veces toma en cuenta la propia situación patrimonial del deudor (arts. 666 bis, 907 y 1069).Este concepción tiene, con todo, cierto sentido valioso: lo parcial de su visión no obsta a la efectiva existencia de un interés del acreedor protegido jurídicamente. Y al desvincular la prestación de la persona del deudor –tan íntimamente ligada a ella en la rígida concepción subjetiva- explica por qué se admite que un tercero satisfaga al acreedor en lugar del obligado (arts. 505 inc. 2º, 727 y 728), o que en ciertos casos sea procedente que otro asuma la deuda del deudor, que tome su lugar en la obligación, pues en tales supuestos se contempla el interés del acreedor en ser satisfecho, con independencia de quién cumpla prestación.

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-El objeto de la obligación y el objeto de la prestación: desde que el Derecho regula conducta humana, el contenido de la relación jurídica es cierta conducta humana: el comportamiento del sujeto pasivo destinado a satisfacer el interés del titular activo respecto del objeto. En la obligación el contenido es denominado técnicamente como “prestación” (aunque el art. 725 parece identificar los conceptos de prestación y objeto en cuanto alude a “la prestación que hace el objeto de la obligación”; comp. con art. 496 que habla de “la cosa que es objeto de la obligación”.Cuando la obligación es de dar, la calidad de objeto corresponde a la cosa (conf. art. 496), lo cual no plantea dificultades en los términos que hemos analizado. Más problemático es hallar el objeto en las obligaciones de hacer, y en las de no hacer: en las de hacer se considera objeto a la ventaja o utilidad que deriva del hecho debido (p. ej. en un transporte, el ser transportado a determinado lugar); y en las de no hacer, la ventaja o utilidad que deriva de la abstención debida (p. ej. en la cláusula de no establecer un comercio competitivo en determinado radio, la ventaja o utilidad que surge de tal abstención). En ambos casos, cabe agregar, la consiguiente prestación es respectivamente la actividad de transportar, y la efectiva abstención de concurrir en competencia.

-Especies de prestaciones: hay prestaciones positivas (que implican hechos positivos, art. 945 y nota art. 896), y negativas (que consisten en una abstención, íd. citas). Y, a su vez, la prestación positiva puede ser real (entrega de una cosa) o personal (realización de una actividad).En cuadro, resulta:

Real (obl. de dar). Positiva Personal (obl. de hacer).Prestación Negativa (obl. de no hacer, o de no dar).

-Requisitos de la prestación: de manera coherente con el planteamiento formulado, analizaremos aquí, como requisitos de la prestación, los que generalmente se estudian como requisitos del objeto. Esto es: la posibilidad, la licitud, la determinabilidad y la patrimonialidad.

a) Posibilidad: la prestación debe ser física y jurídicamente posible. Hay imposibilidad física cuando materialmente no es factible de realizar. Pero tal imposibilidad, para tener virtualidad, debe ser absoluta, esto es, debe existir con relación a cualquier sujeto y no respecto del propio deudor; así, quien no tenga habilidad manual, puede sin embargo obligarse a construir un mueble, de manera que si no logra que un tercero lo construya, queda sometido –en principio- al pago de indemnización.Hay imposibilidad jurídica cuando el obstáculo proviene del Derecho (como si alguien se obliga a hipotecar un automóvil, que sólo es susceptible de prenda).La imposibilidad física o jurídica, para tener relevancia, debe ser actual, no sobreviniente a la constitución de la obligación. Caso contrario rigen las reglas de la imposibilidad de pago (art. 888 y sig.): la obligación es válida, pero se extingue porque la prestación es “física o legalmente imposible” (art. cit.).

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b) Licitud: cabe expresar este requisito con una negación: la prestación no puede consistir en un hecho ilícito (como si D promete a A matar a N por un precio, v. arts. 1066, 1072 y 1084).A diferencia de la imposibilidad jurídica, aquí no juega un obstáculo legal, sino directamente un comportamiento contrario a la ley; en aquel caso el hecho está impedido, en éste, está sancionado.

c) Determinabilidad: es menester que el comportamiento del deudor recaiga sobre algo concreto. Este algo puede estar determinado ab initio, pero basta con que sea determinable, en tiempo anterior o simultáneo al del cumplimiento.Ahora bien, la prestación puede ser determinable aunque el objeto no exista aún materialmente; es el caso de la venta de cosa futura (como una cosecha), en que la prestación depende de un hecho condicionante suspensivo: “si llegase a existir” (art. 1173; conc. art. 1332).

d) Patrimonialidad: el problema se plantea en estos términos: ¿puede la obligación tener una prestación extrapatrimonial?.La susceptibilidad de un valor económico es la nota distintiva de los bienes patrimoniales (arts. 2311 y 2312), y su falta, la de los bienes extrapatrimoniales.Según Savigny, la prestación debe tener valor pecuniario –opinión basada en textos correspondientes al proceso formulario romano-; Ihering señala que toda esa teoría deriva de la desinterpretación de un texto de Gayo, y que la obligación puede corresponder a un interés extrapatrimonial: son muy conocidos los ejemplos con los cuales Ihering apoyó su conclusión. El del mozo que estipula con su patrón que quedará libre los domingos después del mediodía; el del inquilino que estipula, para él y sus hijos, el goce del jardín de la casa; etc. La diversión, el juego y el paseo, la salud y el reposo, tienen significación en el interés de sus titulares, y deben ser protegidos. En el Derecho nacional, distinguimos las obligaciones contractuales y las derivadas de hechos ilícitos.La obligación nacida del contrato debe tener como prestación la entrega de una cosa (art. 2311) o “el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciación pecuniaria” (arts. 1167 y 1169).Pero el interés del acreedor puede ser extrapatrimonial, habida cuenta de la multiplicidad de variantes que puede presentar el ejercicio de la autonomía de la voluntad (art. 1197). Máxime que, en ciertas relaciones jurídicas no obligacionales (usufructo, art. 2844; servidumbre, art. 3000), el objeto puede ser “de mero placer” o “de mero recreo”, lo cual –en todo caso- indica el criterio legislativo. Sólo es necesario que, como vimos, el comportamiento debido por el deudor tenga significado económico; así, v. gr., el interés extrapatrimonial de aprender una lengua muerta puede dar lugar a un contrato, porque basta que la actividad docente de quien se compromete a enseñarlo (prestación del deudor) sea “susceptible de apreciación pecuniaria”, que pueda cobrar por ello, aunque de hecho no lo haga.En los hechos ilícitos se genera una obligación a cargo del responsable, cuya prestación es patrimonial (arts. 1069, 1078 y 1083).Y el interés a que corresponde puede ser extrapatrimonial: el daño moral integra la reparación en el hecho ilícito (arts. 1075 y 1078).De allí, pues, que retomando la idea desarrollada acerca del concepto de objeto y contenido de la obligación, cabe afirmar que en nuestro Derecho el contenido (prestación) debe ser susceptible de valoración económica, pero el objeto (interés del acreedor) puede ser extrapatrimonial.

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C) La fuente.

-Concepto: “la función de los hechos en la jurisprudencia –señala Vélez, aludiendo así a la Ciencia del Derecho- es una función eficiente. Si los derechos nacen, si se modifican, si se transfieren de una persona a otra, si se extinguen, es siempre a consecuencia o por medio de un hecho y precisamente de la variedad de hechos procede la variedad de derechos” (nota a la Sec. 2ª del Lº II).Toda relación jurídica, pues, proviene de un hecho con virtualidad suficiente para establecerla; lo mismo sucede en la relación obligacional. De allí que se denomine fuente de la obligación al hecho dotado de virtualidad bastante para generarla.

-Análisis crítico de las clasificaciones antiguas y modernas: históricamente, se recuerda que la Ley de las XII Tablas reconocía dos fuentes: el nexum (contrato) y el furtum y la rapina (delitos). En el siglo I Labeón expresaba que las cosas se hacen (delitos), se convierten (contrato), o se gestionan (supuesto semejante al contrato). En el siglo siguiente, la Instituta de Gayo volvía al enunciado clásico de fuentes: el contrato y el delito. El Digesto, a su vez, agregó las “variae causarum figurae” (o diversas especies de fuentes). Y la Instituta de Justiniano concibió una clasificación cuatripartita: las obligaciones nacen “ex contractu”, “quasi ex contractu”, “ex delicto” y “quasi ex delicto” (de contrato, como de contrato, de delito y como de delito); Heinnecio y Pothier entendieron que las obligaciones nacidas como de contrato y como de delito eran cuasicontratos y cuasidelitos, lo cual modificó los términos de la exposición: obligar “como” algo, no es ser “casi” algo. Los glosadores, por fin, agregaron como fuente a la ley.Ortolán –citado en la nota al art. 499- enunció como fuentes al contrato, al hecho ilícito, al enriquecimiento indebido y a las relaciones en la familia y en la sociedad. Y Freitas, en el art. 870 del Esboço que orientó a nuestro art. 499, trajo un enunciado semejante al que recogió Vélez.Más modernamente Planiol encontró dos fuentes: la voluntad y la ley. Demogue sólo una: la ley, aunque en realidad esto escamotea el problema porque es tanto como decir la obviedad de que el Derecho vigente es el Derecho positivo. Para Colmo, en cambio, la única fuente es la voluntad: la de las partes en el acto voluntario, la del legislador en la ley. Llambías piensa por su lado que las fuentes son tres: el acto jurídico, el hecho ilícito, y la norma jurídica (legal o consuetudinaria). Expondremos ahora el punto de vista de Alterini al respecto: el art. 499 expresa algo muy evidente: toda obligación deriva de un hecho jurídico, “fuente de un derecho” (art. 896 y su nota): el crédito, con su correlato necesario, la deuda, que enlazan los dos términos de la relación obligacional.Precisamente el art. 499 enuncia hechos: son hechos los actos, son hechos las situaciones derivadas de “las relaciones de familia, o de las relaciones civiles”, porque aquel concepto “se toma en el lenguaje jurídico en su sentido más amplio, como designando un suceso cualquiera, que ocurra en el mundo de nuestras percepciones” (nota art. 896 in fine).Entonces, pues, no resulta que sean fuentes la voluntad, sino el hecho obrado; la ley, sino el hecho al cual le asigna virtualidad generadora de una obligación, etc.Pero ocurre que ciertos hechos son nominados como fuentes, en virtud de su difusión, o de la especialización de la dogmática jurídica respecto de ellos, o por alguna otra razón, y merecen un tratamiento específico. Tales hechos son, así, fuentes nominadas; tienen nombre propio.

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Otros hechos, por lo contrario, quedan residualmente como fuentes innominadas.

-Fuentes nominadas: son las siguientes:

-El contrato, que es acto jurídico bilateral o plurilateral (arts. 1137 y 946);

-la voluntad unilateral, que es acto jurídico unilateral (art. 946);

-los hechos ilícitos (art. 1066 y ss.), comprensivos de los delitos –actuados con dolo, art. 1072- y de los cuasidelitos, o “hechos ilícitos que no son delitos”, art. 1109 y ss.;

-el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071);

-el enriquecimiento sin causa; y

-la gestión de negocios, o sea cuando alguien se encarga, sin tener mandato, de un negocio ajeno (art. 2288).

-Fuentes innominadas: aquí quedan comprendidos todos los hechos generadores carentes de una denominación especial.

a) El contrato.

-Concepto: Freitas, en su Esboço, define al contrato de la siguiente manera: “Habrá contrato cuando dos o más personas acordaren entre sí alguna obligación u obligaciones recíprocas, a que correspondan derechos creditorios; o la modificación de tales obligaciones” (nota art. 1830).

-Elementos: se pueden clasificar de la siguiente manera:

-Esenciales: son indispensables para la formación de cualquier contrato. Admiten una subclasificación en genéricos: capacidad, consentimiento, objeto, causa y formalidad, en los contratos solemnes; y específicos, de ciertos contratos, como el precio, en la compraventa, la locación, etc; el aporte, en la sociedad; el animus donandi, en la donación; etc.

-Naturales: se hallan implícitos en la ley, pero pueden ser suprimidos o modificados por voluntad de las partes; así, la gratuidad en el mandato; la obligación de garantía, en la compraventa; etc.

-Accidentales: son aquellos que pueden ser establecidos por los contratantes sin que la ley se oponga; p. ej., las modalidades de los actos jurídicos:

-Clasificaciones: los contratos pueden clasificarse en:

-Unilaterales o bilaterales: “los contratos se denominan en éste Código unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra” (art. 1138).

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-Onerosos o gratuitos: “se dice también en este Código, que los contratos son a título oneroso, o a título gratuito: son a título oneroso, cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concebida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle; son a título gratuito, cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independientemente de toda prestación por su parte” (art. 1139).

-Conmutativos o aleatorios: en los contratos conmutativos el beneficio que cada una de las partes obtiene es cierto y determinado ab initio; en los aleatorios, el propio objeto de ellos está constituido por un álea o riesgo.

-Consensuales o reales: “los contratos consensuales, sin perjuicio de lo que se dispusiere sobre las formas de los contratos, quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento” (art. 1140). “Los contratos reales, para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa sobre que versare el contrato” (art. 1141).

-Nominados e innominados: “los contratos son nominados o innominados, según que la ley los designe, o no, bajo una denominación especial” (art. 1143).

-Principales y accesorios: los contratos principales tienen virtualidad propia y no dependen para su existencia de ningún otro. Los accesorios, en cambio dependen su existencia de otro que les es principal.

-Individuales y colectivos: los contratos individuales se celebran entre personas consideradas en sí mismas, y producen efectos sólo entre ellas. Los contratos colectivos tienen lugar entre grupos económicos.

-De ejecución instantánea y de ejecución permanente o de duración: en los primeros la ejecución se da en un solo acto; en los segundos, perdura en el tiempo.

-De ejecución inmediata y de ejecución diferida: en el primer caso el contrato es ejecutado inmediatamente, o en el plazo mínimo que exige la naturaleza de las cosas; en el segundo –por razones distintas-, la ejecución es postergada por un plazo inicial o una condición suspensiva.

b) Declaración unilateral de voluntad: se debate si la voluntad unilateral es una fuente autónoma de obligaciones. En caso de aceptarse la teoría que la admite, un sujeto, por un acto unilateral, y por su propia voluntad, podría obligarse sin necesidad de que otro sujeto prestare su aceptación. Se convertiría así en deudor, sin la conformidad de acreedor alguno.

-Antecedentes: se los ha encontrado en Roma y en el Derecho germánico primitivo. En la primera, a través del votum, o promesa a una divinidad; y la pollicitatio, o promesa a una ciudad. En tanto el voto a un dios tenía fuerza obligatoria por sí mismo, la policitación requería, para que se le reconociere ese efecto, que fuera por justa causa o tuviera comienzo de ejecución.

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En el Derecho germánico antiguo existieron el empleo de Salman, y los usos de los pastores de Lübeck. El primero consistía en el acuerdo concluido entre Salman –ente ideal que intervenía en cuanta ocasión alguien quería transferir un beneficio a un ausente o incapaz-, y el promitente, que quedaba obligado en virtud de dicho acto, sin que fuera menester la aceptación del beneficiario. Los usos del Lübeck, consistían en operaciones por las cuales los pastores se obligaban a recompensar a quienes los acompañaran en una venganza o, asimismo, a vender la casa recién adquirida a cualquier vecino en el plazo de 10 años.La doctrina, empero, fue elaborada por Siegel, que pronunció una conferencia sobre la promesa pública en 1854, y por Kuntze al prologar una obra sobre títulos al portador, a los cuales asignó fundamento unilateral.

-Derecho comparado: se advierten cuatro distintas vertientes legislativas: (1) Códigos que no contemplan específicamente la figura, pero consagran soluciones que se explican a través de ella; como los Códigos argentino y francés; (2) Códigos que aceptan la doctrina, sin ubicarla metodológicamente en un lugar especial, como los Códigos alemán, suizo de las obligaciones y chino de 1929; (3) Códigos que la admiten expresamente, como el brasileño, peruano, italiano de 1942, entre otros; (4) Códigos que la rechazan, como el de Túnez y el de Marruecos.

-Los casos de oferta, promesa de recompensa, promesa de fundación y otros supuestos: (1) Oferta a término. El art. 1150 in fine, al impedir la retractación de las ofertas en que se “hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese asumido el deber, al hacerlas, de permanecer en ellas hasta una época determinada”, crea una obligación por el solo hecho de haber emitido la oferta en dichas condiciones, y tiene su correlato en el art. 1156: “la parte que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractación del proponente, su muerte o incapacidad sobreviniente, y que a consecuencia de su aceptación hubiese hecho gastos y sufrido pérdidas, tendrá derecho a reclamar pérdidas e intereses”. La responsabilidad que impone este último artículo, según Alterini, sólo es concebible aceptando a la voluntad unilateral con fuerza vinculante.(2) Promesa de recompensa. “Si el dueño hubiese ofrecido recompensa por el hallazgo, el que la halló (la cosa) puede elegir entre el premio del hallazgo que el juez regulase, y la recompensa ofrecida” (art. 2536). Alterini opina que la posibilidad, para quien realiza el hallazgo, de percibir la recompensa que la ley le reconoce (art. 2533) o, a su elección, la de quien la hubiese ofrecido, aún en el caso en que ignorase ese ofrecimiento, hace sólo explicable la obligación del proponente en los términos de la teoría de la voluntad unilateral.(3) Donaciones y legados para fundaciones. “No puede hacerse donación a persona que no exista civil, o naturalmente. Puede, sin embargo, hacerse a corporaciones que no tengan el carácter de personas jurídicas, cuando se hiciere con el fin de fundarlas, y requerir después la competente autorización” (art. 1806). En éste caso, la donación o el legado se realizan mediante un acto unilateral que tiene por fin concretar una fundación. La constitución de una fundación por donación es sólo nominal, puesto que no existe quien la acepte. Lo mismo cabe decir cuando la fundación tiene lugar a través de un legado: no existe quién lo acepte; y, sin embargo, nace la obligación del promitente de la fundación, que no es de fuente contractual, sino derivada de la voluntad unilateral.(4) Títulos al portador. En el campo del Derecho Comercial, se asigna carácter obligatorio a la declaración emitida por el deudor o al hecho de colocar al papel en movimiento.

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c) Enriquecimiento sin causa.

-Noción: el patrimonio de una persona puede variar en razón de todos los medios permitidos por la ley para adquirir y obligarse. Siempre que las modificaciones tengan como antecedente una causa lícita, el ordenamiento jurídico aprueba tales cambios y asigna los efectos consiguientes. Pero, si la transformación operada en el patrimonio no reconoce una causa permitida por la ley, nace a cargo del beneficiado el deber jurídico de restituir en la medida que hubiera empobrecido a la otra parte.

-Evolución: en Roma encontramos un antecedente directo de la institución en el Digesto: “según el Derecho natural y la equidad, nadie debe enriquecerse en perjuicio de otro”. Esta es la regla básica que rige la materia.En ese sistema se la consagró a través de algunas “condictio”, y de algunas acciones. Puesto que los pactos eran obligatorios por el solo cumplimiento de la solemnidad, esa forma era, a veces, el único sostén de una obligación “sin causa”. De allí que se buscaran soluciones morigeradoras, para supuestos particulares, a través de una serie de “condictio”: (1) la “condictio indebiti”, que corresponde al pago indebido;

(2) la “condictio causa data causa non secuta”, para cuando se efectuaba una prestación con miras a una causa futura que no tenía ocasión de realizarse;

(3) la “condictio ob turpem causam”, cuando había una causa inmoral, una torpeza, cabía la repetición del pago porque había una causa torpe como fundamento de la prestación realizada;

(4) la “condictio ob injustam causam”, que se separa de la anterior en el Derecho justinianeo. No es ya una causa inmoral, sino ilícita;

(5) la “condictio sine causa”: es una condictio residual que se concede en supuestos no comprendidos por las anteriores.

También se conocieron acciones, y entre ellas, la acción “in rem verso”, particularizada al caso en que el “filius” o “servus” realizara un negocio con intención de obligar al padre o dueño, que redundase en utilidad para aquellos; siendo el negocio inválido, el tercero podía reclamara por el beneficio que hubiera resultado en el patrimonio de éste.

-Derecho comparado: la institución ha tenido diferente tratamiento en los distintos países:

(1) Francia. Domat y Pothier aceptaban la existencia del enriquecimiento sin causa en algunos supuestos en que se concedían acciones de retribución. El Código francés siguió esa línea, y no sentó una regla general válida para todos los supuestos: aplicó el principio en casos especiales, de los que se extrae –por inducción- la regla general.

(2) Alemania. El Código alemán consagró la regla genérica de la indemnizabilidad del enriquecimiento sin causa: a) cuando se trata de un pago que no tiene causa jurídica; b) o cuya causa desaparece; c) o si no se realiza el resultado perseguido por medio de la prestación.

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(3) Suiza. El Código suizo de las obligaciones contiene, en su art. 62, un concepto genérico de indudable importancia: “aquel que sin causa legítima se enriquece en perjuicio de otro, está obligado a la restitución. La restitución es debida en particular, de todo aquello que hubiera sido recibido sin causa valedera, en virtud de una causa que no se hubiese realizado, o de una causa que hubiese cesado de existir”.

-El Código Civil, la jurisprudencia y la doctrina: Vélez, en la nota al art. 499, citando a Ortolán, mencionó al enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones; en la nota al art. 43 dijo que las personas jurídicas responden por hechos ilícitos cometidos por sus administradores hasta el importe de lo que se hubieran enriquecido; y en la nota al art. 784 transcribió a Mercadé, y habló del enriquecimiento sin causa como principio permanente de nuestro Derecho, y como fundamento de la repetición de lo pagado indebidamente.El Código Civil, en concordancia con el criterio señalado, consagra reglas particulares que hacen aplicación del principio:

(1) Art. 728: en el pago realizado por un tercero contra la voluntad del deudor, el que lo verifica sólo tiene derecho a cobrar de él “aquello en que le hubiese sido útil el pago”;

(2) Art. 907: en los hechos involuntarios se responde del daño causado, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto en cuanto se hubiere enriquecido. La ley 17.711 –sin embargo- agregó un párrafo, en virtud del cual el Juez queda facultado para disponer un resarcimiento a favor de la víctima, en razón de la equidad;

(3) Art. 1165: en caso de anulación de contratos hechos con personas incapaces, la parte capaz no puede exigir la restitución de lo dado, o el reembolso de lo pagado, “salvo si probase que existe lo que dio, o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz;

(4) En las hipótesis de pago indebido;

(5) En la gestión de negocios, el dueño del negocio está obligado al pago de los gastos realizados por el gestor, o a la liberación de las deudas contraídas por él, hasta la concurrencia de las ventajas que aquél obtuvo al fin del negocio (arts. 2301 y 2302);

(6) En igual sentido, las disposiciones relativas al empleo útil (arts. 2306 a 2309);

(7) También, entre otros casos, los de edificación, siembra y plantación (arts. 2587 a 2591); adjunción, confusión o mezcla (arts. 2594 a 2600); etc.

El IV Congreso Nacional de Derecho Civil aprobó la siguiente declaración, que responde al criterio dominante en el tema: “en cuanto a la interpretación del Derecho vigente, debe aclararse: a) que el enriquecimiento sin causa es, en nuestro Derecho, fuente de obligaciones y que aparece como fundamento de la acción por restitución en numerosos supuestos expresamente legislados: empleo útil, pago indebido, etc.b) Que no procede invocar el enriquecimiento sin causa, cuando la ley otorga al empobrecido otros medios para ser indemnizado, niega la acción de restitución o atribuye otros efectos al enriquecimiento.

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c) Que son requisitos indispensables para el ejercicio de la acción por restitución: I) un enriquecimiento del demandado; II) un empobrecimiento del actor; III) la correlación entre el empobrecimiento y el enriquecimiento; IV) la falta de una causa lícita que justifique ese enriquecimiento.

-Requisitos de la acción inrem verso : El enriquecimiento sin causa da lugar a la acción inrem verso, su fundamento está basado en razones de equidad, no tiene fundamento resarcitorio porque no resarce un daño. Los requisitos para la procedencia de esta acción son los siguientes:

(1) enriquecimiento del demandado: ventaja patrimonial entre el estado actual del patrimonio y el que presentaría si no hubiera ocurrido el desplazamiento;

(2) empobrecimiento del demandante: menoscabo patrimonial (daño emergente, o lucro cesante);

(3) relación causal: fenómenos concomitantes (apareciendo uno como antecedente del otro y el empobrecimiento correlativo ya que no existió este sin aquel

(4) subsistencia al momento de iniciar la demanda.

-Límites de la restitución: el enriquecimiento sin causa, una vez configurado a través de los requisitos analizados, genera una acción de restitución o reintegro a favor del empobrecido y contra el enriquecido injustamente. Se trata de una acción distinta y subsidiaria, no confundible con la acción ordinaria de indemnización de daños.Esta especial acción tiene límites bien precisos: por un lado no puede exceder del efectivo desmedro del empobrecido, y por el otro tampoco puede ser mayor que el enriquecimiento logrado por el accionado. Como corolario de lo expuesto, se sigue que si el empobrecimiento es superior al enriquecimiento, el que acciona queda perjudicado, pues no puede obtener la restitución de todo lo que fue materia del empobrecimiento sino hasta el concurso del enriquecimiento del demandado. P. ej., I) si un hecho produce un empobrecimiento de 100, per sólo provoca un enriquecimiento de 60, la acción procede sólo hasta 60 debiendo soportarse la pérdida de 40; y II) si el enriquecimiento excede el monto del empobrecimiento, la acción sólo comprenderá el importe del último, como si el desmedro del actor alcanza a 80, y a la vez el demandado se beneficia por el mismo hecho en 120, la acción sólo procede por 80, reteniendo en su poder el beneficiado los 40 restantes.

d) Gestión de negocios y empleo útil.

-Nociones generales: hay gestión de negocios patrimoniales ajenos cuando alguien, extraño a ellos (gestor), asume –sin haber recibido mandato, encargo ni autorización- la iniciativa de su asunción, por encontrarse el dueño de esos negocios ausente o impedido de obrar por sí mismo (conf. Messineo, Enneccerus).En este orden de ideas, “toda personas capaz de contratar, que se encarga sin mandato de la gestión de un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otro, sea que el dueño del negocio tenga conocimiento de la gestión, sea que la ignore, se somete a todas las obligaciones que la aceptación de un mandato importa al mandatario” (art. 2288).

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En la nota al artículo transcripto el Codificador, reproduciendo a Massé y Vergé (en Zachariae) acota que “es preciso que el negocio preexista a la gestión. Si yo hago trabajos en una cosa ajena que necesita reparaciones, hay gestión de negocios; pero si construyo una casa en terreno de otro, hay creación, pero no gestión de negocios...”.Ha sido ardua en doctrina la cuestión de determinar por qué nacen obligaciones a cargo del gestor y del dueño del negocio. El origen de tal vínculo ha sido hallado:

(1) en la ley o en la equidad natural (Pothier, Merlin);(2) en el consentimiento presunto del gestor y del dueño del negocio (Wolf);(3) en el hecho mismo de la gestión, no siendo así necesario acudir al

“consentimiento ficticio o presumido” (Troplong);(4) en la ley, para las obligaciones del dueño del negocio; y en la ley y en la

voluntad, para las obligaciones del gestor (Bartin);(5) en la equidad y en el interés público (Giorgi);(6) sólo en la ley (Baudry-Lacantinerie y Barde, Laurent, Planiol;(7) en la voluntad del gestor (Demogue).

Esta enumeración –que no es exhaustiva- nos pone al tanto de las dificultades con que la doctrina ha manejado el fundamento de esta figura ubicada clásicamente dentro de los cuasi-contratos, la hibridez de los cuales es obvia: el gestor y el dueño del negocio quedan obligados “como” si fuera por un contrato, puesto que en las hipótesis –por definición- no hay contrato.

-Las obligaciones nacidas de la conducta social típica: estas obligaciones surgen del contacto social o de la convivencia. Hay diferentes tipos, de los cuales mencionamos los siguientes: transporte benévolo, las emergentes de las relaciones de la comunidad (relaciones laborales fácticas), las emergentes de un deber de prestación social, utilización de servicios públicos (transporte, gas, teléfono); todas las obligaciones mencionadas se agotan en la descripción de los modos de exteriorizarse o de concluirse tácitamente el consentimiento contractual de las convenciones colectivas de trabajo, de la jurisprudencia, etc.

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Bolilla III.

5- El Vínculo: es uno de los elementos de la obligación, y se manifiesta por la sujeción del deudor a ciertos poderes del acreedor. Al decir de Alterini, la obligación, al enlazar el derecho del acreedor y el deber del deudor, tiene un vínculo con particularidades propias que justifican su tratamiento específico: en ella el vínculo constriñe al deudor a cierto comportamiento concreto, que es la prestación.

6- La coercibilidad.

-Las obligaciones naturales.

-Concepto: el Codificador define a la institución, y señala sus efectos, en el art. 515: “Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquéllas que dan derecho a exigir su cumplimiento. Naturales son las que, fundadas sólo en el Derecho natural y en la equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero que, cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado en razón de ellas”.

-Antecedentes: el origen de la obligación natural como institución jurídica lo hallamos en el Derecho romano.Es menester acotar que los diversos casos de obligaciones naturales en el Derecho romano no presentan los mismos efectos; no obstante ello, tienen caracteres comunes que permiten diferenciarlas de las obligaciones civiles.Savigny desglosó la obligación natural de la civil fundándose en la distinción entre el Derecho de gentes (ius gentium) y el Derecho civil (ius civile) que hacían los juristas clásicos, identificando al Derecho natural con el ius gentium.En el Derecho romano existían diversos casos de obligación natural, algunos de los cuales configuran claros antecedentes de los reconocidos por la doctrina y la legislación contemporáneas. Entre dichos supuestos encontramos: (1) obligaciones contraídas por los esclavos en virtud de contratos celebrados con terceros y, en una ulterior evolución, con otros esclavos o con su amo; (2) obligaciones contraídas con el “filius familiae”, por contratos celebrados con el “pater familiae” o con otros “filii familiae” sujetos a la potestad del mismo “pater familiae”; (3) obligaciones contraídas por el pupilo sin autorización de su tutor; (4) obligaciones contractuales asumidas por una persona que, al sufrir una “capitis diminutio”, se transformaban en obligaciones naturales.

-Legislación comparada: el instituto que nos ocupa ha sido tratado en forma diferente por las legislaciones positivas, lo que permite agruparlas en distintos sistemas:

(1) Sistema francés. Trata en forma incidental las obligaciones naturales (art. 1235) que textualmente dispone: “todo pago supone una deuda, lo pagado sin deberse está sujeto a repetición. Esta se admite con respecto a las obligaciones naturales cuando hayan sido cumplidas voluntariamente”. Entre los países que se orientan de acuerdo con el sistema francés están: Holanda, Bolivia, Venezuela y Haití.

(2) Sistema germánico. El Código Civil alemán no alude a las obligaciones naturales sino que, en su parágrafo 814, se refiere a los deberes morales o motivos éticos o de decoro, y no admite la repetición de lo dado en pago de ellos, en virtud de no regir el principio de enriquecimiento sin causa. Este criterio es seguido por los Códigos suizo de las obligaciones, griego, turco, federal mexicano, peruano, brasileño de 1917 e italiano.

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(3) Sistema hispanoamericano. Los Códigos pertenecientes a este grupo dedican un tratamiento especial al instituto que nos ocupa, estableciendo el concepto, casuística y efectos de las obligaciones naturales. P. ej. el Código chileno, el uruguayo, el argentino, el ecuatoriano y el colombiano.

-Discusión sobre su existencia y naturaleza jurídica: en doctrina se presenta el interrogante de si la obligación natural configura una verdadera relación jurídica, a pesar de no ser ejecutable o si, por lo contrario, es ajena al Derecho civil y debe ser considerada como un simple deber moral o de conciencia.(1) La doctrina negativa tuvo pleno desarrollo en el Derecho italiano y son sus sostenedores Giorgi, Lomónaco, Gabba, Bonfante y, entre nosotros, Machado; esta postura considera que como la obligación natural carece de exigibilidad, de acción para exigir su cumplimiento, no es una verdadera obligación por no ser coercible. Existiría, para esta doctrina, un deber de conciencia de contenido patrimonial, dando lugar sólo a un vínculo moral pero no jurídico.Alterini entiende que esta postura es equivocada, por cuanto la obligación natural reúne los mismos elementos constitutivos de la obligación civil diferenciándose de ésta, únicamente, en la falta de acción, hecho que no puede fundamentar su exclusión del campo del Derecho por cuanto en el Derecho de familia, p. ej., se encuentran casos en los que existen derechos sin la correspondiente acción para exigir su cumplimiento.(2) Las doctrinas afirmativas admiten la existencia de las obligaciones naturales como vínculo jurídico pero discrepan en cuanto a su fundamento.(I) Una primera posición sostiene que no hay una distinción sustancial entre las obligaciones naturales y las civiles sino que, por el contrario, aquéllas no son más que variantes de éstas, y que por razones esenciales se encuentran limitadas en cuanto a la carencia de acción para exigir su cumplimiento; pero como se basan en una razón de deber, brindan una excepción para retener lo que se ha dado en pago de ellas (Laurent, Aubry-Rau, Salvat, Borda).(II) Una segunda postura se inclina por considerar a la obligación natural como una deuda sin responsabilidad, es decir, que habría deuda pero no garantía al no existir acción que pueda ejercerse en procura del cumplimiento obligacional (Pacchioni, De Ruggiero, Carnelutti).(III) La doctrina predominante opina que las obligaciones naturales son deberes morales o de conciencia, no circunscriptos al terreno puramente moral, sino que han penetrado en el campo jurídico, por lo cual el Derecho civil les acuerda limitados efectos jurídicos (Pothier, Planiol y Ripert, Josserand, Savatier, Colmo, Lafaille).(IV) La opinión que Alterini considera acertada es la que entiende que la obligación natural es un puro deber de equidad o de Derecho natural (Llambías, Busso, Rezzónico). En efecto, no es un simple deber de conciencia sino que, por el contrario, como bien observa Llambías, para que engendre una obligación natural, dicho deber de conciencia debe responder “a una exigencia de justicia, o sea, de Derecho natural”, lo que no ocurre por ejemplo en el supuesto de la entrega de una limosna que sería un mero deber de conciencia que responde a imperativos de caridad y no de justicia.

-Análisis de los casos legales: el artículo 515 menciona –enunciativamente- diversos supuestos de obligaciones naturales.A continuación hacemos un análisis particular de cada una de las obligaciones naturales prescriptas en el Código:

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(1) El inc. 2º del art. 515 reconoce como naturales a “las obligaciones que principian por ser obligaciones civiles y que se hallan extinguidas por la prescripción”. La inactividad del acreedor durante períodos establecidos legalmente le hace perder el derecho de accionar judicialmente exigiendo el cumplimiento de una obligación, que por tal evento pierde la eficacia civil que tenía y subsiste sólo como obligación natural.Llambías niega la existencia de tal transformación, y afirma que la obligación natural, que existía conjuntamente con la civil, sólo adquiere una mayor virtualidad cuando transcurre el plazo de la prescripción, “siempre que el hecho sea alegado útilmente por el deudor” (de acuerdo Alterini).La mayoría de los autores (Salvat, Bibiloni, Busso, Rezzónico), sin embargo, sostiene que la obligación civil se transforma en natural cuando la prescripción de la acción es declarada por sentencia judicial.Otra opinión afirma que la obligación civil se transforma en natural por el solo transcurso del tiempo (Borda, Moisset de Espanés).

(2) Falta de formas solemnes. El inc. 3º del art. 515 enuncia como obligación natural a la emergente de un acto viciado de nulidad por carencia de las solemnidades que la ley exige para que tenga existencia una obligación civil.En estos supuestos, no obstante existir fallas en la estructura de la obligación que la anulan como obligación civil, si el deudor paga no puede repetir lo dado en pago, por cuanto existe una razón de deber que engendra una obligación natural.

(3) Obligaciones no reconocidas en juicios. Cuando existe un litigio entre partes, se le pone fin con la sentencia que tiene autoridad de cosa juzgada, lo que implica que el perdidoso no podrá pretender que sea cumplida la obligación de la que manifestaba ser acreedor; no obstante ello, puede suceder que dicha obligación no fuera reconocida en el juicio por falta de pruebas, o por error o malicia del juez, pero no por carencia de una razón de deber. En tal supuesto, si bien no existe una obligación civil, negada por la sentencia con autoridad de cosa juzgada, la obligación tiene vigencia en el campo del Derecho natural, independiente de lo establecido en la sentencia, que sólo adquiere relevancia para el Derecho positivo.

(4) Convenciones desprovistas de acción. El ordenamiento jurídico priva de acción para exigir su cumplimiento a aquellas obligaciones que, a pesar de reunir los elementos esenciales, son generadas por convenciones disvaliosas por razones de utilidad social (art. 515, inc. 3º). El legislador menciona como ejemplo las deudas de juego, sobre las que vamos a centrar nuestra atención. Los juegos pueden ser calificados así:

a) Tutelados: originan una obligación civil. Son los denominados “deportivos”, que el art. 2055 menciona como de “ejercicio de fuerza, destreza, de armas, corridas y de otros juegos o apuestas semejantes”, los cuales engendran una obligación civil pues el ordenamiento jurídico otorga acción para que los competidores puedan reclamarse entre sí las deudas provenientes del juego. Las obligaciones provenientes de rifas y loterías, permitidas por la autoridad competente y reglamentadas por las leyes locales, generan igualmente obligaciones civiles (art. 2056).

b) Juegos no prohibidos: originan una obligación natural. Son los denominados juegos de azar, de suerte, que engendran una obligación natural cuando no son contrarios a la moral u orden público, o prohibidos por la ley. El ordenamiento jurídico es indiferente a estos juegos, porque no son útiles para la sociedad y, en consecuencia, no otorga acción para exigir el cumplimiento de la obligación nacida de ellos. Pero

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acontece que, por tratarse de deudas de honor, es mejor visto el jugador que pierde y paga que aquél que no lo hace (amparándose en la peculiaridad de la obligación); por ello la ley consagra la irrepetibilidad de lo dado en pago.

c) Juegos prohibidos: no originan ninguna obligación. Los juegos de destreza física que contravienen “a alguna ley o reglamento de policía” (art. 2055) no engendran ningún tipo de obligación: ni civil por ser de causa ilícita (art. 502), ni natural porque no existe una razón de deber que grave la conciencia del deudor desde el punto de vista del Derecho natural. No obstante que los juegos prohibidos no engendran ningún tipo de obligación, lo dado en pago no puede repetirse por aplicación del principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans, consagrado en el art. 795 al establecer que no puede repetirse un pago hecho por causa ilícita o contraria a las buenas costumbres, si hubo torpeza de ambas partes.

-Posibilidad de otros casos no comprendidos en el Código Civil: la enumeración del art. 515 es meramente ejemplificativa existiendo, por ende, otros supuestos de obligaciones naturales, entre las que se encuentran: a) obligaciones contraídas por incapaces dotados de discernimiento; b) pago de alimentos entre parientes en los casos en que la ley no los impone; c) pago de gratificaciones no exigibles legalmente; d) intereses no estipulados, o los que exceden la tasa legal siempre que no sean usurarios, pues en tal caso no hay deber de conciencia de abonarlos por parte del deudor (conf. Llambías); e) quebrado o concursado que abona saldos impagados a pesar de haber sido liberado legalmente; f) pago de un alquiler superior al permitido por las leyes de emergencia; g) deudor que paga una deuda que le fuera remitida total o parcialmente; etc.

-Efectos: el pago voluntario de una obligación natural trae como consecuencia su irrepetibilidad (arts. 515 y 516). La nota del art. 516 señala que la expresión “lo pagado” en razón de una obligación natural debe entenderse en sentido amplio, no sólo como cumplimiento de la prestación que es contenido de la obligación (art. 725), sino que involucra “tanto la dación o entrega de cualesquiera cosas como la ejecución de un hecho, la fianza de una obligación, la suscripción de un documento, el abandono de un derecho, el perdón de una deuda”.Por otra parte, no existe criterio uniforme en la doctrina sobre lo que debe entenderse por pago voluntario. Una primer posición (Salvat, Llerena, Machado) opina que significa “concientemente”, es decir, con pleno conocimiento del deudor de la inexigibilidad de la obligación; por el contrario, según Alterini, la postura correcta y mayoritaria es la que interpreta que lo que el legislador pretendió es que el pago sea “espontáneo”, o sea que el deudor haya actuado sin ninguna coacción, lo que se ve fundado en el hecho de que el art. 791 establece expresamente que, en varios supuestos de obligaciones naturales, a pesar de que el deudor actúe erróneamente (es decir no concientemente), no puede reclamar la repetición de lo dado en pago.Por lo tanto para que el pago sea válido debe reunir dos características: (1) ser espontáneo, y (2) realizado por persona capaz.

-Pago parcial: el pago parcial de una obligación natural es irrepetible, pero no transforma la obligación natural en civil, ni por lo tanto torna exigible el saldo impago (art. 517).

-Conversión: la doctrina, en forma unánime, acepta que la obligación natural puede ser transformada por acuerdo de partes en una obligación civil, por cuanto se cumple con el

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requisito establecido por el art. 802 respecto de la novación, ya que hay una verdadera obligación que le sirve de causa.Terminológicamente es más exacto hablar de “conversión” que de novación, por cuanto no se trata de dos obligaciones civiles, sino que existe una transformación del carácter de la obligación natural que se torna perfecto; no obstante ello el Codificador, en las notas a los arts. 516 y 802, habla de novación y no de conversión.Por último es menester mencionar que, como excepción, el art. 2057 no permite que sean novadas las deudas de juego no prohibidos (pero no tutelados), lo que evidentemente se fundamenta en “razones de utilidad social” (doc. art. 515, inc. 5º); es por ello que se “les ha denegado toda acción” (art. citado).

-Reconocimiento: no altera el carácter de la obligación natural, la que sólo se transforma en civil cuando existe animus novandi expreso o claramente manifestado (art. 812), o sea cuando es incompatible la existencia de ambas obligaciones, lo que no ocurre en el reconocimiento.

-Garantías: el art. 518 contempla la posibilidad de garantizar por medio de terceros el cumplimiento de una obligación natural quienes, a tal efecto, podrán constituir hipotecas, prendas, fianzas o cláusulas penales a favor del acreedor.La obligación debe ser natural al tiempo de constituirse tales garantías, por cuanto si tiene virtualidad de civil que luego resulta extinguida, subsistiendo sólo como natural, los accesorios siguen la suerte de la principal y, por lo tanto, pasan a ser inexigibles para el acreedor.Es por ello que únicamente tiene sentido garantizar obligaciones que ya son naturales. En este supuesto las obligaciones contraídas por los terceros no son accesorias sino que, al tener mayor virtualidad que la obligación que respaldan, se transforman en principales subordinadas a la condición de que no sea cumplida la obligación natural (conf. Llambías).

-Compensación: las obligaciones naturales no son compensables con las civiles por no reunir los requisitos enunciados por el art. 819, a saber: subsistencia civil y exigibilidad. Pero si bien no puede haber una compensación legal, son viables otras clases de compensaciones: la voluntaria y la facultativa.

-Transmisión de obligaciones naturales: las obligaciones naturales pueden ser transmitidas en forma activa y pasiva, por actos entre vivos y de última voluntad.

7- La causa.

-Alcance del término: a partir del Renacimiento la ciencia moderna desarrolla en especial la noción de causa eficiente, en la que subsume el concepto de causa. Esta misma causa eficiente (o motora, o fuente) es también relevante para el Derecho; así el art. 499, que conocemos, establece enfáticamente que “no hay obligación sin causa”.

-La tesis causalista y la función que le asigna a la causa en la técnica jurídica : la corriente jurídica clásica, especialmente a partir de Domat, separó la causa de las motivaciones individuales de las partes. La causa, vacía así de contenido, estaba implicada por la naturaleza del contrato, y era invariable cualesquiera fueran los intervinientes en el acto; los motivos, esencialmente variables, eran referidos a las intenciones de cada sujeto. Estos motivos carecían de virtualidad jurídica, pero la

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obligación debía tener causa (final) para ser válida: (1) en los contratos bilaterales la obligación de una de las partes es el fundamento (causa-fin) de la obligación de la otra; (2) en los préstamos de dinero la obligación del prestamista está precedida por lo que el prestatario debe dar para realizar el contrato (causa-fin de aquélla); y (3) en las donaciones la aceptación hace surgir el contrato, y la obligación del que da tiene causa-fin si se funda en algún motivo razonable y justo.

-Evolución de la teoría de la causa: los llamados neocausalistas pretenden restablecer el distingo racional que existe entre causa-fin y objeto: aquélla integra el fenómeno de la volición, en tanto éste se refiere a la materia obligacional; la causa-fin responde al ¿por qué debo?, el objeto al ¿qué debo?, según la formula de Oudot. Asimismo se preocupan por la causa-fin en el acto jurídico, no ya en la obligación.Los móviles, o motivos impulsivos individuales –que, como vimos, decía desechar Domat por irrelevantes- adquieren importancia para esta corriente.

-La postura anticausalista: otra línea, encabezada cronológicamente por el jurista belga Ernst, rebate la posición causalista, y sostiene que la noción de causa final resulta superflua y que sus problemas pueden resolverse a través de la regulación del objeto. La noción clásica de causa-fin, por lo demás, se confundiría: (1) con el objeto, en los contratos bilaterales; (2) con la causa eficiente, en los unilaterales; y (3) con el consentimiento, en los gratuitos.

-Actos abstractos y su diferencia con los actos causados: se consideran actos abstractos aquellos cuya virtualidad es independiente de la causa-fin.Sin embargo, la correcta concepción del acto abstracto exige algunas precisiones. En los actos “causados” –que son los correspondientes a la categoría que hemos venido analizando-, según se ha visto, la carencia, ilicitud o falsedad de la causa-fin determina que sean inválidos; en los “abstractos”, en cambio, esas circunstancias no juegan ningún papel cuando el acreedor pretende el cumplimiento, sin perjuicio de que puedan tener relevancia con ulterioridad.En el acto abstracto no es discutible lo relativo a la causa-fin cuando el acreedor formula su reclamo: el deudor debe cumplir, pero, ulteriormente, tiene derecho a exigir la repetición de lo que pagó si demuestra la carencia, ilicitud o falsedad de la causa-fin del acto generador. Así, p. ej., en la ejecución de un pagaré –típico acto abstracto- el deudor no puede discutir la causa de la obligación (art. 544 inc. 4º, Código Procesal). No es que el acto abstracto carezca de causa-fin –elemento de todo acto jurídico-, sino que lo relativo a ella no obsta al éxito de un reclamo del acreedor fundado en un título suficiente, y sólo puede ser debatido con posterioridad e independientemente de aquel reclamo.En síntesis: cuando el acto es causado, la existencia, licitud y veracidad de la causa-fin se presumen juris tantum; cuando el acto es abstracto, tales circunstancia sólo son discutibles luego del cumplimiento por el obligado.De manera sucinta mencionamos algunos casos de actos abstractos: los actos por los cuales un tercero garantiza el crédito son abstractos: así, en la fianza, y en la constitución de hipoteca, prenda, o anticresis, el tercero que dio dichas garantías no puede oponer al acreedor defensas concernientes a la finalidad de su relación interna con el deudor, como sería –p. ej.- que erró al considerarlo merecedor de un favor de ese tipo.

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-La causa en el Código Civil argentino. Los artículos 500, 501 y 502.

-Alcance de la palabra causa en los susodichos artículos:

-Presunción de la existencia de causa: conforme al art. 500, “aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario”. El sustantivo “obligación” alude aquí, indebidamente, al instrumento en que consta, de manera que el precepto rige sin duda para las obligaciones documentadas, aunque es extensivo a las debidamente probadas en juicio (art. 1190).La razón de ser de tal presunción parece evidente, pues debe suponerse que los hechos ocurren como normalmente suceden, que no han ocurrido de manera extravagante o excepcional. Así, pues, establecida la existencia de la relación obligacional, se presume que el acto generador tiene causa-fin. Pero quien aparece como deudor puede, sin embargo, probar que no la tiene, porque “lo contrario de lo normal es, eso sí, objeto de prueba” (Couture). La presunción del art. 500 resulta, en consecuencia, juris tantum.Cabe agregar, finalmente, que la presunción de causa-fin existe cualquiera sea la causa-fuente de la obligación.

-Falta de causa: nada prevé concretamente el Código respecto de la falta de causa-fin. No obstante, desde que la finalidad es un elemento de los actos jurídicos, su falta arruina el acto: porque no hubo voluntad y, entonces, no hubo acto (art. 944), o porque la voluntad estuvo viciada y el acto es inválido (art. 1045).

-Falsedad de causa: de acuerdo con el art. 501, “la obligación será válida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera”.Se implica así la causa-fin simulada, siempre que la simulación sea relativa (arts. 955 y 956) y, además, lícita (art. 957), porque “cuando en la simulación relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podrá éste ser anulado desde que no haya en él la violación de una ley, ni perjuicio alguno a tercero” (art. 958).El precepto no se refiere a la causa errónea, pues tal situación, contemplada por el art. 926, genera la invalidez del acto jurídico.La prueba de que la causa-fin expresada es falsa le incumbe a quien lo alega (doc. art. 960). En síntesis: el deudor puede demostrar que la causa-fin exteriorizada no es real, pero el acreedor, a su vez, puede probar todavía que subyace en verdad una causa verdadera.

-Licitud de la causa: “la obligación fundada en una causa ilícita, es de ningún efecto. La causa es ilícita, cuando es contraria a las leyes o al orden público” (art. 502). Este terminante precepto cubre un área semejante a la del art. 953, referido al objeto del acto jurídico.Por razones semejantes a las ya expresadas, se presume que la causa-fin del acto es lícita, pues de ordinario el ejercicio de la libertad individual adecua a las pautas del ordenamiento jurídico. No obstante se puede invalidar el acto probando la ilicitud de la finalidad; pero tal alegación no es admitida a quien, al plantearla, invoca su propia torpeza (doc. arts. 795, 1047 y conc.).

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La causa-fin es ilícita en las siguientes circunstancias:

(1) si es contraria a una disposición legal imperativa (ilicitud stricto sensu);(2) si es contraria al orden público, aunque no exista disposición expresa de la ley; y(3) si es contraria a la moral y las buenas costumbres, no obstante el silencio de la

letra del art. 502, por razones de principio (doc. arts. 14, 21, 792, 953, etc).

-Síntesis: de lo expuesto surge que el sistema de la finalidad funciona de esta manera:

(1) El acto es inválido si carece de causa-fin, si ella es ilícita, o si es falsa. En este último caso, sin embargo, el acto vale si subyace otra causa-fin verdadera y lícita.

(2) Se presume que el acto tiene causa-fin, que ella es lícita, y que la expresada es verdadera. Pero el interesado, en todos los casos, puede probar eficazmente lo contrario, pues tales presunciones sólo son juris tantum.

8- La interdependencia de las obligaciones.

-El principio de la accesoriedad.

El principio se encuentra enunciado en el art. 525 con el nombre de accesio cedit principali, es decir, la vida de la obligación accesoria sigue a la obligación principal.

-Concepto de las obligaciones principales y accesorias.

Generalmente las obligaciones tienen vida propia e independiente, de tal forma que existen por sí, fundándose sólo en la causa que las origina; pero en algunos supuestos excepcionales la razón de ser de una obligación está dada por la existencia de otra de la cual depende. El art. 523 establece al respecto: “De dos obligaciones una es principal y la otra accesoria, cuando una es la razón de la existencia de la otra”; p. ej., D está obligado a entregarle a A una colección de textos jurídicos el día 30 de junio del 2008 estipulándose una cláusula penal de $50 por cada día de demora en efectivizar el pago; en este caso la obligación principal es la entrega de la colección de libros, y la accesoria, el pago de la cláusula penal moratoria.Una obligación es accesoria, entonces, cuando depende de la existencia y validez de la obligación principal que le sirve de fundamento.Se encuentran enunciadas en el art. 524, primera parte: “Las obligaciones son principales o accesorias con relación a su objeto, o con relación a las personas obligadas. Las obligaciones son accesorias respecto del objeto de ellas, cuando son contraídas para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, como son las cláusulas penales. Las obligaciones son accesorias a las personas obligadas cuando éstas las contrajeren como garantes o fiadores”.Las obligaciones accesorias tienen su origen en la voluntad de las partes, o en la ley.El art. 524 menciona, enunciativamente, obligaciones accesorias de génesis convencional: la cláusula penal y la fianza.La accesoriedad puede –además- ser de génesis legal, considerándose como un ejemplo de ella la obligación de indemnizar los daños como consecuencia del incumplimiento de la obligación principal contraída.

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-Clasificación.

Hemos expresado que el art. 524, al referirse a las obligaciones accesorias, distingue las que son contraídas con relación al objeto y con relación a los deudores de otra obligación considerada principal.

(1) Dicha norma legal cita como ejemplo de obligación accesoria con relación al objeto de la principal, a la cláusula penal que se establece para asegurar el cumplimiento de aquélla.

(2) Asimismo considera obligación accesoria con relación a las personas obligadas principalmente, a la contraída por garantes o fiadores: p. ej., D se obliga a entregar a A un televisor, y E se constituye en fiador de tal obligación, es decir que asume el compromiso de abonar la deuda en caso de que D no lo hiciere (art. 1986).

-Efectos de la accesoriedad: invalidez y extinción.

Dentro de los efectos de la accesoriedad cabe distinguir los llamados sustantivos o de fondo, que se refieren a los que sustancialmente rigen la vida de la obligación, y los procesales o de forma que regulan el ejercicio de los derechos ante los estrados judiciales.

(1) Sustanciales o de fondo: Se encuentran regidos por el principio de la accesoriedad: accesio cedit principali. La extinción o invalidez de la obligación principal, consiguientemente, arrastra a la obligación que la accede.El principio presenta múltiples aplicaciones en el Código Civil:

a) El recibo de capital sin reserva por los intereses extingue la obligación del deudor respecto de éstos (art. 624);

b) el pago de una obligación principal afianzada extingue la deuda contraída por el fiador (art. 2042);

c) la novación, la transacción, la confusión, la renuncia, la remisión y la dación en pago por las cuales se extingue la obligación principal afianzada, acarrean la extinción de la obligación proveniente de la fianza que la accede (conf. art. 2042);

d) el fiador puede probar lo que el acreedor deba al deudor “para causar la compensación o el pago de la obligación” (art. 829).

e) la nulidad de la obligación principal extingue la cláusula penal (art. 663); etc.

(2) Procesales o de forma: Entre los efectos procesales se destacan los atinentes a la competencia, que corresponde al Tribunal llamado a conocer en acciones derivadas de la obligación principal (p. ej. lo relativo a una cláusula penal en una locación debe ser ventilado por ante el Tribunal competente para entender en un pleito que se suscite con motivo de la obligación principal garantizada).

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-Derechos accesorios.

Estos –como las antes vistas obligaciones accesorias- constituyen “accesorios de la obligación”, que siguen en suerte a la obligación principal a la que están anexos. La prenda, y la hipoteca, mencionadas en el art. 524 in fine, y las anticresis (art. 3239), entran en este grupo.Sus efectos sustantivos y procesales semejan a los que se producen por regla en cuanto a las obligaciones accesorias.A veces se produce, entre los derechos accesorios mencionados y la obligación respectiva, una conexión calificada como “necesaria”. Se trata de aquellos supuestos en los cuales el derecho de garantía no tiene posibilidad de existir con independencia del crédito al que accede; es, p. ej., el caso de la hipoteca (art. 3108).Ahora bien: en algunos casos los derechos accesorios del acreedor son independientes de la exigibilidad de la obligación principal. V. gr., el art. 518, concordante con la nota al art. 3108, faculta a estipularlos en garantía de una obligación natural; también se da el caso (art. 3122) de que la anulación de la obligación principal por “una excepción puramente personal, como la de un menor”, deja subsistente la hipoteca dada por un tercero”.

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Bolilla IV.

9- Las modalidades.

Es difícil hallar el rasgo común que permita unir sistemáticamente la condición, el plazo y el cargo bajo el concepto de modalidades de los actos jurídicos. De una manera general, se podría definirlas como aquellas estipulaciones accesorias de un acto jurídico que restan algo de su plenitud a la obligación principal, haciendo insegura su existencia, o limitando su exigibilidad en el tiempo, y obligado a quien resulta titular del derecho al cumplimiento de una prestación accesoria. Pero como bien lo hace notar Busso, dentro de este concepto caben otras estipulaciones accesorias y si, en definitiva, la condición, el plazo y el cargo se tratan conjuntamente, es sobre todo por razones de tradición jurídica.

A) Condición.

-Concepto. Terminología.

La condición, estrictamente, implica la subordinación de la existencia de la obligación a un acontecimiento futuro e incierto, no obstante lo cual se ha empleado dicho término con distintos significados que, desde el punto de vista jurídico, son impropios. Así, se denomina condición: (1) a algún requisito necesario para la existencia de una relación jurídica, p. ej. el precio en el contrato de compraventa, o (2) a los requisitos indispensables para la validez de instrumentos públicos o privados, etc.En términos jurídicamente apropiados para el derecho creditorio, una obligación es condicional cuando su existencia depende del acaecimiento de un hecho futuro e incierto (conf. art. 528).

-Requisitos.

Dijimos ya que la condición implica supeditar la existencia del derecho a un hecho futuro e incierto el cual es, en sí, el hecho condicionante, que no integra el acto jurídico, como la condición, sino que se encuentra fuera de él. Por ejemplo: te regalaré un automóvil si te recibes de médico; la condición es supeditar el obsequio al hecho de recibirse de médico, que puede o no ocurrir, y el hecho condicionante (externo al acto jurídico) es recibirse de médico (hecho futuro o incierto).La condición, más el hecho condicional, conjuntamente, integran un supuesto de hecho jurídico complejo al que la ley vincula las consecuencias del acto jurídico que engendra la obligación, supeditándose la existencia de ésta (mediante la condición) al acaecimiento del hecho condicionante.El hecho condicionante debe ser incierto y futuro.

(1) Incierto: puede o no ocurrir (art. 528), es un hecho contingente; la incertidumbre, en nuestro Derecho, debe ser objetiva y no subjetiva; por lo tanto el hecho condicionante, para ser tal, debe ser incierto para la generalidad de las personas.

(2) Futuro: todo hecho pasado, a pesar de ser ignorado por las partes, pierde su incertidumbre, no siendo en consecuencia válido como condicionante (art. 528).

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-Caracteres.

La condición reúne los siguientes caracteres:

(1) ES ACCESORIA de la obligación o del acto jurídico, por cuanto su vida no es independiente, sino que su razón de ser es la obligación o el acto de que se trate.

(2) ES ACCIDENTAL del acto jurídico del que forma parte, ya que normalmente no se encuentra en él (como los elementos esenciales y naturales), pero puede ser introducida por los sujetos.

(3) ES EXCEPCIONAL, carácter ligado con el anterior, por lo que no se presume la existencia de la condición sino que debe ser probada por quien la alega y en caso de duda se reputa el acto jurídico puro y simple.

(4) NO ES COERCIBLE, porque en sí no constituye una obligación ni un deber jurídico.

-Clases.

Suspensivas y resolutorias: esta es la clasificación de mayor trascendencia, porque derivan de ella importantes consecuencias en cuanto a sus efectos.La condición es suspensiva cuando lo que se halla subordinado a ella es el nacimiento de un derecho. Así, por ejemplo, el derecho a la indemnización estipulada en el contrato de seguro sólo nacerá para el asegurado si ocurre el siniestro previsto. Por el contrario, es resolutoria cuando lo que depende del hecho incierto es la extinción del derecho; tal sería el caso de un testamento en el que se dispusiera que una persona recibirá una determinada renta vitalicia, con la condición de que durante ese tiempo hará decir misas diarias por el alma del testador; si pasado algún tiempo, el beneficiario se negare a seguir cumpliendo con la voluntad del causante, su derecho queda extinguido o resuelto.Cuando la condición es suspensiva, el acto no produce sus efectos sino a partir del momento en que aquélla se cumple; por el contrario, si es resolutoria, los efectos comienzan a producirse desde el momento mismo de la celebración del acto (o del deceso del causante, si fuera de última voluntad), pero cesan si la condición tiene lugar.

Positivas y negativas: según tengan relación con un hecho condicionante que consista, respectivamente, en una acción o en una omisión. P. ej., te daré X si no te recibes de abogado (negativa); o si te recibes de abogado (positiva). El valor práctico y científico de esta distinción es relativo por cuanto todo hecho puede ser invertido conceptualmente: te daré X si no dejas de recibirte de abogado, equivale a darlos si te recibes de abogado.

Casuales, potestativas y mixtas: la condición es potestativa cuando su cumplimiento depende del arbitro del obligado, por ejemplo: me comprometo a hacer entrega de $1.000, si quiero hacerlo. Es casual cuando se trata de un hecho totalmente ajeno a la voluntad de las partes; por ejemplo, el granizo, el rayo. Es mixta cuando su cumplimiento depende en parte de la voluntad de las partes y en parte de factores extraños; por ejemplo, cuando se supedita una obligación a la realización de un viaje; es

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indudable que éste depende en gran parte de la voluntad del obligado, pero también está subordinado a otras circunstancias, tales como la posibilidad de disponer del tiempo necesario, de conseguir medios de transporte, etcétera.Interesa distinguir con precisión las condiciones puramente potestativas de las mixtas, porque las primeras provocan la nulidad de la obligación, no así las otras.

Posibles e imposibles: según lo sea o no el hecho condicionante. La imposibilidad puede ser material (tocar el cielo con las manos), o jurídica (prendar un inmueble).La imposibilidad debe ser contemporánea a la celebración del acto jurídico por cuanto, si es sobreviniente, se trataría del fracaso de la condición, que en un principio, era perfectamente válida.El hecho condicionante debe ser imposible de manera objetiva (para todos) y no subjetiva (para el deudor); así, se puede establecer como condición que el deudor pinte un cuadro, aunque no sea pintor.El subordinar una obligación al acaecimiento de un hecho condicionante imposible trae aparejada la ineficacia de la obligación (art. 530).Debemos mencionar una excepción, que se da cuando el hecho condicionante imposible es negativo (p. ej., te daré un libro si no tocas el cielo con las manos).

Lícitas e ilícitas y contrarias a las buenas costumbres: la condición es ilícita cuando supedita la existencia de la obligación a un hecho condicionante que, en sí mismo, es ilícito; p. ej., te daré un libro si matas a Fulano. En dicho caso la obligación carece de validez (art. 530).Corresponde distinguir si el hecho condicionante debe ser llevado a cabo:

(1) Por al acreedor: la obligación es nula (te pagaré X si matas a Fulano).

(2) Por el deudor: la obligación es nula, por cuanto es deshonesto respetar el Derecho para no pagar algo, y no por un sentimiento de deber (te pagaré X si mato a Fulano).

(3) Por una tercera persona: la obligación es válida; no se aplica el art. 530 por cuanto es una especie de seguro para el supuesto de que un tercero cometa un acto ilícito (D le pagará a A $30.000 si un tercero le hurta su automóvil).

Las condiciones ilegítimas son las que el ordenamiento jurídico prohíbe por razones de índole social, a pesar de que el hecho condicionante a que se refiere es en sí mismo lícito. El Codificador, e forma enunciativa, las enumera en el art. 531:

(1) Habitar siempre en un lugar determinado o sujetar la elección del domicilio a la voluntad de un tercero.

(2) Mudar o no mudar de religión.-

(3) Casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar, o en cierto tiempo, o no casarse (es en cambio legítimo imponer como condición casarse sin especificar con quién).

(4) Vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con determinada persona, o divorciarse.

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Cuando el hecho condicionante es manifiestamente inmoral, o contrario a las buenas costumbres, invalida la obligación, por cuanto si ésta, como acto, no puede tener un objeto inmoral (art. 953), tampoco la condición, como cláusula legal, puede referirse a un hecho condicionante inmoral.

Simple, conjunta o disyunta: puede ocurrir que, en lugar de estar supeditada la existencia de una obligación al cumplimiento de un solo hecho condicionante (simple), se hayan establecido varios hechos condicionantes; en este supuesto habrá que distinguir si se impusieron en forma conjunta o disyunta. En el primer caso, todos los hechos condicionantes –unidos por la cópula “y”- deben ser cumplidos para que exista la obligación; en cambio, en el segundo caso, basta con el cumplimiento de uno solo de los establecidos, que son unidos por la cópula “o” (conf. art. 536).

-Cumplimiento de la condición.

Tiempo de cumplimiento: las partes pueden haber fijado el tiempo en que el hecho condicionante debe ser cumplido, o puede ocurrir que no lo hayan hecho. Veremos cómo contempla la ley ambos supuestos.(1) Cuando existe plazo: debemos distinguir si la condición está referida a un hecho condicionante positivo o negativo.En el primer caso la obligación caduca si la condición no se cumple en el tiempo establecido, o desde que se tiene certeza de que no puede cumplirse; en el segunco caso la condición se da por cumplida si, en el plazo fijado, no ocurrió el hecho y, por lo tanto, la obligación tiene plena vigencia.(2) Inexistencia de plazo: en este supuesto la condición deberá cumplirse en el plazo en que verosímilmente las partes entendieran que debía cumplirse (art. 541, 1ª parte); si los sujetos obligados no se ponen de acuerdo sobre la interpretación de lo pactado, el Juez decidirá en definitiva.Si el hecho condicionante al que hace referencia la condición es negativo, y evidentemente no sucederá, se tiene por cumplida la condición (art. 541, 2ª parte).

Forma: sobre la forma o modo en que deben ser cumplidas las condiciones, el art. 533 establece que lo serán “de la manera en que las partes verosímilmente quisieron y entendieron que habían de cumplirse”.

Indivisibilidad: el hecho condicionante –para tener virtualidad- debe cumplirse en forma íntegra. La indivisibilidad del cumplimiento de la condición es independiente de la divisibilidad o no del objeto sobre el cual recae la condición (art. 535, 1ª parte). P. ej., te daré $10.000 si antes de fin de año nacen 6 potrillos en la estancia: el acreedor no puede cobrar $5000 por haber nacido 3 y no 6 potrillos.

Cumplimiento real y cumplimiento ficto: el cumplimiento de la condición puede ser efectivo (porque el hecho condicionante acaeció) o ficto (cuando, a pesar de no haber acaecido el hecho, la ley da por cumplida la condición). El código menciona los siguientes casos:

(1) “Cuando las partes a quienes el cumplimiento de la condición aprovecha, voluntariamente la renuncien” (art. 537, 2ª parte).

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(2) “Cuando, dependiendo del acto voluntario de un tercero, este se niegue al acto o rehúse su consentimiento” (art. 537, 2ª parte).

(3) “Cuando la persona que se obligó condicionalmente impide voluntariamente (por dolo o culpa) el cumplimiento de la condición” (arts. 537 in fine y 538).

(4) “Cuando fuere indudable que el acontecimiento no sucederá” (art. 541, 2ª parte).

-Efectos.

Condición suspensiva: tenemos que distinguir los efectos, entre partes y con relación a terceros, cuando el hecho condicionante está pendiente, cuando fracasa, y cuando se cumple. Primeramente analizaremos los efectos entre partes.

(1) Hecho condicionante pendiente: la obligación condicional todavía no existe plenamente pero, de igual modo, el acreedor tiene un derecho eventual (en suspenso, en expectativa), lo que trae aparejado que:

a) El acreedor “puede proceder a todos los actos conservatorios necesarios y permitidos por la ley para la garantía de sus intereses y de sus derechos” (art. 546).

b) Los derechos condicionales son transmisibles por sucesión mortis causa (art. 544) o por actos entre vivos (art. 1446).

c) El deudor tiene el derecho de repetir lo que durante la condición hubiere pagado al acreedor, si existió error esencial (art. 790, inc. 1º).

(2) Hecho condicionante fracasado: la obligación se considera como si nunca se hubiera formado (art. 548), lo que trae como consecuencia que “si el acreedor hubiese sido puesto en posesión de la cosa que era el objeto de la obligación, debe restituirla con los aumentos que hubiera tenido por sí, pero no los frutos que haya percibido” (art. cit.).

(3) Hecho condicionante cumplido: la obligación condicional deja de ser tal y se transforma en pura y simple con retroactividad al momento en que se celebró el acto jurídico que le dio origen (art. 543); el cumplimiento del hecho condicionante debe ser probado por quien lo invoca, es decir, por el acreedor.

Ahora bien, sobre los efectos respecto de terceros, los actos de disposición y de administración llevados a cabo por el deudor condicional, que debe entregar la cosa en caso del cumplimiento del hecho condicionante, o del acreedor que debe restituirla en caso de fracasar el hecho condicionante, son regidos por la ley de la siguiente manera:

(1) Actos de disposición: diferenciaremos si se trata de cosas inmuebles o muebles:

I) Inmuebles: el art. 551 establece que “si se tratare de bienes inmuebles, el cumplimiento de la condición no tendrá efecto retroactivo respecto de terceros, sino desde el día en que se hubiere hecho tradición de los bienes inmuebles”.

II) Muebles: debemos distinguir si los muebles son fungibles o no. En el primer caso “el cumplimiento de la condición no tendrá efecto retroactivo respecto de terceros, salvo el

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caso de fraude” (art. 549). En el segundo caso “tampoco habrá efecto retroactivo salvo que los terceros sean poseedores de mala fe” (art. 550). El acreedor tiene derecho a exigir a su deudor “el pago de lo equivalente y la indemnización de daños y perjuicios” cuando, en razón de la buena fe o la falta de fraude de los terceros (art. 549), los actos de disposición llevados a cabo por el deudor condicionante no pueden ser dejados sin efecto (art. 552).

(2) Actos de administración: los celebrados por el deudor condicional pendiente el hecho condicionante son válidos, no operando con respecto a ellos el principio de retroactividad (arg. art. 3276).

Condición resolutoria: con respecto a los efectos entre partes, la vigencia de la obligación está supeditada al acaecimiento del hecho condicionante resolutorio, si él sucede, la obligación se resuelve retroactivamente al momento en que fue contraída.

(1) Hecho condicionante pendiente: la obligación es plenamente eficaz; tiene la misma virtualidad que si fuera pura y simple.

(2) Hecho condicionante fracasado: la obligación se perfecciona; el derecho queda firme e “irrevocablemente adquirido como si nunca hubiese habido condición” (art. 554).

(3) Hecho condicionante cumplido: los derechos quedan, de “pleno derecho”, extinguidos con retroactividad a la celebración del acto, como si la obligación nunca hubiera existido (art. 543), lo que trae aparejado que:

I) el acreedor debe restituir al deudor lo recibido en virtud de la obligación (art. 555); y

II) el acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligación.

En cuanto a los efectos respecto de terceros, debido a que las adquisiciones bajo condición resolutoria constituyen un dominio imperfecto les son aplicables los arts. 2670/71 relativos a cosas inmuebles y muebles, cuyas soluciones son extensibles genéricamente.

(1) Actos de disposición. Hay que distinguir:

I) Respecto de los inmuebles: son nulos si se cumple el hecho condicionante.

II) Respecto de los muebles: el cumplimiento del hecho condicionante no tiene efecto retroactivo frente a terceros adquirentes, usufructuarios, o acreedores pignoraticios, salvo que sean de mala fe (art. 2671) cuando se trata de muebles no fungibles; en caso de que sean fungibles, no tienen efectos retroactivos salvo que exista fraude (art. 549).

(2) Actos de administración: los celebrados pendiente el hecho condicionante son válidos conforme al art. 2670.

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B) Plazo.

-Concepto.

La obligación está sujeta a plazo cuando su exigibilidad depende del acaecimiento de un hecho futuro y cierto, que ocurrirá fatal o necesariamente (art. 566).Se deben distinguir el plazo del término: plazo es el lapso durante el cual no puede exigirse la obligación (decurso del tiempo), y término es el punto final del plazo que puede durar un día, una hora, etc.El decurso del tiempo es un hecho jurídico, como acaecer susceptible de producir efectos en la vida jurídica (art. 896).

-Diferencia entre plazo y condición.

Entre la condición y el plazo encontramos una semejanza: ambos supeditan la obligación a un hecho futuro, pero mientras en la primera el hecho condicionante es incierto (no se sabe si ocurrirá o no), en el plazo el hecho es cierto (necesariamente ocurrirá). Además la condición supedita la existencia misma de la obligación, en cambo el plazo únicamente afecta su exigibilidad. Y, por último, en el plazo los efectos no operan retroactivamente; en cambio ello ocurre en la condición.

-Especies.

Inicial y final: el plazo inicial, llamado también suspensivo, implica la postergación de los efectos de la obligación (exigibilidad) hasta que advenga el término, como punto final del plazo: te pagaré $200 el 30 de noviembre.El plazo final, llamado también resolutorio o extintivo, es aquél a cuyo vencimiento se extingue ex nunc –desde ahora- un derecho: te pagaré $200 mensuales hasta el 30 del noviembre.

Cierto e incierto: el plazo es cierto cuando se conoce perfectamente cuándo ocurrirá su vencimiento, como “cuando fuese fijado para terminar en designado año, mes o día, o cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligación, o de otra fecha cierta (art. 567, 2ª parte): te pagaré $200 dentro de 30 días.En el plazo incierto, aunque el hecho sea fatalmente cierto, no se sabe cuándo va a llegar el término; “es fijado con relación a un hecho futuro necesario, para terminar el día en que ese hecho necesario se realice” (art. 568): te pagaré $200 cuando llueva en Buenos Aires, o cuando muera Fulano, etc.

Accidental y esencial: hay un plazo “esencial” cuando el tiempo en que debe ser cumplida la obligación es un factor determinante para que el acreedor la contraiga.Por lo contrario, el plazo accidental no tiene trascendencia primordial para la contracción de la obligación, y es el que se pacta con mayor asiduidad.

Expreso o explícito, y tácito o implícito: el plazo es expreso o tácito, respectivamente, según si se lo pacta por medio de una manifestación verbal o escrita o si, por lo contrario, surge de “la naturaleza y circunstancias de la obligación” (art. 509, ap. 2).

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Legal, judicial y convencional: el plazo legal es el establecido por la ley; judicial, el determinado por el juez; y convencional el fijado por las partes.

-A quién favorece el plazo.

El art. 570 establece que el plazo se presume (juris tantum) establecido a favor de ambas partes (ni el acreedor puede pretender cobrar, ni el deudor pagar antes de vencido el plazo), “a no ser que, por el objeto de la obligación o por otras circunstancias, resultare haberse puesto a favor del deudor o del acreedor. El pago no podrá hacerse antes del plazo, sino de común acuerdo”.El Codificador consagró el plazo a favor de ambas partes, sosteniendo que no siempre se trata de deudas de dinero, en las cuales el deudor puede anticipar el pago sin perjuicio para el acreedor, sino que en algunos casos el acreedor no estaría en condiciones de recibir ese pago con anticipación (nota al art. 570); si –p. ej.- tengo que entregar 2.000 kg. de trigo el 30 de noviembre, puede ser que hasta esa fecha mi acreedor no tenga dispuesto el silo donde alojarlo.Nuestro sistema permite excepciones cuando las partes lo disponen, o cuando la naturaleza de la obligación y otras circunstancias lo hacen presumir.

-Cómputo.

Se aplican los principios generales que el Código establece en el título preliminar “Del modo de contar los intervalos del Derecho” (arts. 23 a 29). Veamos:

a) el plazo incierto vence a las 24 del día en que ocurrió el acontecimiento futuro e incierto.

b) El plazo cierto: vence a las 24 del día establecido, o del último día del plazo.

-Efectos.

Antes del vencimiento: el plazo, como modalidad, supedita la exigibilidad de la obligación, pero ésta existe plenamente. De ahí surgen las siguientes consecuencias:

(1) El acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligación; asimismo le están impedidas las medidas de carácter ejecutivo contra el deudor (art. 566).

(2) El acreedor puede ejercer toda clase de actos conservatorios de su crédito.

(3) El deudor que paga el crédito no puede repetir lo pagado (art. 571).

(4) Los derechos, en las obligaciones con plazo cierto, son transmisibles, ya sea por actos entre vivos (art. 573) o mortis causa (arts. 573 y 3766). En las sujetas a plazo incierto sólo por aquéllos (art. 1446): cuando provienen de actos de última voluntad no son transmisibles si el legatario muerte antes de llegado el término (art. 3799), salvo que se haya instituido el legado a favor del legatario y sus herederos (art. 3800).

Después del vencimiento: la obligación se convierte en pura y simple, por lo que es perfectamente exigible y, ante el incumplimiento del deudor, ejecutable en juicio. Por su parte, el deudor tiene el derecho de pagar si el acreedor es renuente en recibir el pago, y así puede consignar judicialmente.

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-Pago anticipado.

De acuerdo con la reforma de 1968, “el deudor que ha pagado antes del plazo no puede repetir lo pagado”; de tal manera, se entiende que, cuando el deudor que dispone de un plazo paga igualmente con anterioridad, ha renunciado a ese plazo.

-Caducidad del plazo.

Existe caducidad del plazo cuando se extingue sin haber llegado a su término. Entre los distintos casos encontramos, por ejemplo, los siguientes:

(1) Cuando el deudor cae en insolvencia (arts. 572 y 753).

(2) Cando los bienes hipotecados o prendados son subastados judicialmente para satisfacer otro crédito que grava la misma cosa (art. 754).

(3) Cuando el deudor hipotecario realiza actos de disposición material o jurídica que traigan aparejada la disminución del valor del bien hipotecado (arts. 3157/3161).

(4) Cuando el deudor que prendó una cosa ajena no la reemplaza, ante el requerimiento del acreedor, por una cosa propia de igual valor (art. 3215).

-Pago a mejor fortuna.

Según el art. 620: “Si la obligación autorizare al deudor para satisfacerla cuando pudiese, o tuviese medios de hacerlo, los jueces a instancia de parte, designarán el tiempo en que deba hacerlo”. Las expresiones “cuando pudiese” o “tuviese los medios de hacerlo” empleadas en esta norma no son sacramentales, por lo que se hallan alcanzadas por ella todas las obligaciones en que aparezcan cláusulas equivalentes, tales como: “a medida que las posibilidades económicas del deudor se lo permitan”, o “cuando las circunstancias lo permitan”, etc.Esta cláusula importa el establecimiento de un plazo, no de una condición, y tampoco atribuye a la obligación la calidad de deber moral u obligación natural

C) Cargo.

-Concepto y terminología.

Es una obligación accesoria y excepcional con la que se grava al adquiriente de un derecho: v. gr., lego mi casa a Pedro con el cargo de que construya un monumento en mi memoria. También se han utilizado, para denominar este instituto jurídico, las expresiones: carga, modo y gravamen.Doctrinariamente se ha disentido si es una modalidad que sólo se puede imponer en los actos a título gratuito, o si también cabe en los onerosos; seguimos a Alterini y nos inclinamos por el criterio amplio, por cuanto: a) el artículo 558 no hace ningún distingo, y b) su fuente es Mackeldey, quien expresamente admite el cargo en los actos a título oneroso.

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-Caracteres.

Desentrañando el contenido de la definición enunciada, tenemos que el cargo:

(1) Impone una obligación, cuyo cumplimiento es coercible.

(2) Es accesorio, por cuanto sigue la suerte del acto principal; si éste se anula el cargo deja de tener vigencia.

(3) Es excepcional, ya que como obligación no es propia del acto jurídico en el que fue impuesto

(4) Es impuesto al adquirente de un derecho; comúnmente accede acto gratuitos, pero puede también ser accesorio de actos onerosos.

-Diferencia con la condición, consejo o ruego.

Las diferencias entre el cargo y la condición son las siguientes:

(1) La condición no depende de la voluntad de las partes, pues el hecho condicionante no puede ser coerciblemente ejecutado; en cambio el cargo es una obligación y, como tal, ejecutable coactivamente.

(2) La condición torna incierta la existencia misma de la obligación; en el cargo ello no ocurre, por cuanto el derecho existe ya en el patrimonio del beneficiario, a pesar de que el cargo con el que aquél fue gravado puede o no ser cumplido.

Por último, el distingo con el consejo tampoco admite dudas: el cargo es coercible, y el mero consejo no lo es. Si p. ej. lego un campo para que el legatario críe ganado en él, hay una simple recomendación que el legatario bien puede no cumplir sin que se lo pueda compeler para que lo haga.

-Cumplimiento: cómo y cuándo debe cumplirse.

Las partes pueden fijar expresa o tácitamente el plazo en que debe ser cumplido el cargo; caso contrario lo determina el Juez (art. 561).La forma de cumplimiento también puede estar establecida por las partes. Si no lo fue, debe tenerse en cuenta la manera en que el disponente verosímilmente quiso y entendió que debía cumplirse (arg. art. 533) y, en caso de disidencia, el Juez establecerá la forma de cumplimiento.

Quienes deben y quienes pueden cumplirlo: el cargo, en principio, debe ser cumplido por el adquirente del derecho pero, en caso de negativa de su parte, tiene plena aplicación el art. 505. Por lo tanto puede ser cumplido por un tercero, a costa del deudor del cargo, siempre –claro está- que no se hubieran tenido en cuanta las aptitudes personales del gravado.Si el cumplimiento del cargo no es inherente a la persona del adquirente del derecho, en caso de su fallecimiento debe ser obligatoriamente cumplido por sus herederos (art. 562).

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-Efectos del incumplimiento: regla general y excepciones.

El incumplimiento del cargo no trae aparejada la pérdida de los derechos adquiridos, pero el beneficiario de la liberalidad puede ser compulsado judicialmente a cumplirlo (art. 560).La regla de que el incumplimiento del cargo no afecta el derecho en sí, sufre algunas excepciones expresamente establecidas en la ley:

(1) En caso de donación, el donante puede pedir la revocación por inejecución de los cargos (art. 1851), salvo que la ejecución se haya hecho imposible sin culpa del donatario y antes de encontrarse en mora (art. 1852).

(2) El incumplimiento del cargo autoriza también la revocación del legado, cuando aquél ha sido la causa final de la liberalidad (art. 3841). Esta hipótesis es excepcional, porque, por regla general, los legados tienen por causa final el beneficio del legatario y el cargo es sólo una obligación accesoria.

(3) Si se tratase de cargos que importan obligaciones inherentes a la persona del beneficiario, y éste falleciese sin haberlos cumplido, el derecho queda revocado, volviendo los bienes al autor de la liberalidad o a sus sucesores universales (art. 562).

-Efectos contra terceros.

La acción por cumplimiento del cargo sólo confiere una acción personal, por lo que no afecta los derechos de los terceros adquirentes de la cosa legada con esta modalidad.La sentencia que revoca la donación por incumplimiento del cargo, no hace cosa juzgada contra el tercero adquirente que no fue parte en el juicio.

-Cargos imposibles e ilícitos.

El art. 564 establece que si “el hecho que constituye el cargo fuere imposible, ilícito o inmoral, no valdrá el acto en que el cargo fuese impuesto”. Habiendo definido al cargo como obligación accesoria, que como tal sigue la suerte de la principal, lo establecido en el susodicho artículo sería una excepción al principio de interdependencia de las obligaciones (arts. 523 y 525).Es menester destacar una excepción a la regla enunciada, ya que “si el hecho no fuere absolutamente imposible, pero llegase a serlo después sin culpa del adquirente, la adquisición subsistirá y los bienes quedarán adquiridos sin cargo alguno” (art. 565).

-Transmisión del cargo.

El cargo puede ser cumplido por el adquirente del derecho, y por terceros siempre y cuando no sea inherente a la persona.Dicha distinción también la debemos realizar en cuanto a la transmisión mortis causa, que será viable si el cumplimiento del cargo no lo debe realizar personalmente el legatario pues: “si el gravado falleciere sin cumplirlo, la adquisición del derecho queda sin ningún efecto, volviendo los bienes al imponente del cargo, o a sus herederos legítimos” (art. 562). La reversión consagrada en el art. 562 “no tendrá efecto frente a terceros sino en los casos en que puede tenerlo la condición resolutoria” (art. 563).

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Bolilla V.

10- De los efectos de las obligaciones en general.

-Concepto.

Los efectos son consecuencias. Tales consecuencias surgen de la relación obligacional y se proyectan con relación al acreedor en una serie de dispositivos tendientes a que obtenga la satisfacción del interés suyo que la sustenta y, con relación al deudor, como verdaderos derechos en torno de su deber de cumplir.Como la obligación es una relación jurídica, sus efectos son, pues, consecuencias de índole que jurídica que derivan de ella.

-Distingo con los efectos de los contratos.

El contrato crea obligaciones, de manera que su efecto es, precisamente, crearlas. Y las virtualidades que son consecuencia de la obligación resultan de ella misma, y no inmediatamente del contrato.

-A quienes alcanzan: partes, sucesores, terceros.

Carácter relativo: el art. 503 –al cual adecuan, en la regulación general del acto jurídico, el art. 953, y en la del contrato, los arts. 1195 y 1199- sienta una regla de extrema obviedad: la relación obligacional sólo produce efectos entre las partes y sus sucesores, y no puede ser opuesta ni, mucho menos aún, perjudicar a terceros.Así los terceros, es decir quienes no son parte en la relación jurídica, resultan ajenos a ella, y no son afectados por la obligación. Inversamente, deben abstenerse de perturbar el ejercicio de los derechos del acreedor, no obstante lo cual están facultados para impugnar los actos fraudulentos y los simulados, y para suplir la inacción del deudor en cobrar su propios créditos, casos en los cuales pueden inmiscuirse en una relación jurídica ajena, en defensa de sus propios derechos.

Oponibilidad de los efectos: no obstante aquella regla, en ciertas circunstancias, algunos terceros tienen que admitir las virtualidades de una obligación ajena: en materia de obligaciones de dar, el Código (art. 592 y ss.), prevé que el acreedor de la entrega, pese a ser tercero de otra obligación contraída por su deudor con relación a la misma cosa, debe respetar el mejor derecho del acreedor de esta última obligación.

Invocabilidad de los efectos: el artículo 1196 faculta a los acreedores para ejercer “derechos y acciones de su deudor”, con lo cual, por medio de la acción subrogatoria, indirecta u oblicua, ciertos terceros pueden prevalerse de una relación obligacional vinculante de su deudor con otro deudor de éste.

Contratos a favor de terceros: el art. 504 prevé la figura del contrato a favor de un tercero. Para ello, conforme a la norma citada, deben concurrir estos extremos: (1) el beneficiario debe aceptar la ventaja estipulada a su favor; (2) debe hacerlo saber al obligado, que es quien promete su comportamiento; y (3) todo ello “antes de ser revocada”.

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Contratos por terceros: los contratos por terceros involucran el fenómeno de la representación. Ahora bien, para que el acto del representante comprometa al representado, debe haber un acto constitutivo de la representación, que consiste en la autorización, o poder de representación suficiente, conferido al representante. Cuando faltan estos poderes, o no son bastantes, el supuesto representante se compromete personalmente, y el sindicado como dueño del negocio es ajeno a aquel acto, es decir, resulta un tercero (arts. 1161 1ª parte, 1931 y ss.).Pero, igualmente, puede prevalerse de lo actuado por el supuesto representante. Para ello, debe ratificar lo obrado por éste (arts. 1161 in fine, 1935 y ss.), aunque, lógicamente, esa ratificación, que “equivale al mandato” (art. 1936), se hace sin perjuicio de terceros (art. cit. in fine). De tal manera quien ratifica, tercero con relación al acto obrado en su nombre sin que se contara con poderes bastantes al efecto, puede incorporarse a la relación jurídica creada si su intervención.

-Cumplimiento voluntario: mediante su “expectativa a la prestación”, el acreedor espera el pago, o cumplimiento espontáneo, por parte del deudor. Si el deudor paga, el acreedor, investido de título para ello, se apropia del bien pagado; y a su vez, aquél, si efectúa el cumplimiento exacto de la obligación, adquiere el derecho de obtener la liberación correspondiente, o la facultad de repeler las acciones del acreedor, si la obligación se hallase extinguida o modificada por una causa legal.

11- El patrimonio como garantía común de los acreedores.

-Concepto.

El patrimonio, concebido económicamente por el art. 2312 como “el conjunto de los bienes de una persona”, y cuya noción jurídica aparece concretada en la nota a ese precepto, en cuanto allí se afirma que “es la universalidad jurídica de sus derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relación de un valor pecuniario, es decir como bienes”, es un instituto que el Derecho regula para satisfacer sus propios fines, esto es, en miras del bien individual del titular, y del bien común.Por ello, a la persona física, como uno de sus atributos, le cabe la posibilidad de adquirir bienes que conformen su patrimonio, aunque de hecho no los tenga; y la persona jurídica debe poseer “patrimonio propio”.El patrimonio, universalidad de Derecho, presenta unidad de masa y unidad de gestión. Es una masa orgánica, tratada unitariamente por el ordenamiento jurídico, sometida al poder de su titular para satisfacer la perspectiva del bien individual. Pero, simultáneamente, garantía común para los acreedores, a los fines de posibilitar la satisfacción de sus créditos (art. 496), en orden al bien común.

-Fundamentos legales del principio.

Nuestro Código, a diferencia de otros, no lo enuncia expresamente. Sin embargo se lo ha inducido de diversas disposiciones:

(1) El art. 505, inc. 3º permite al acreedor “obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes”, en defecto del cumplimiento específico de la obligación, y desde que tales indemnizaciones se perciben en dinero, o sea, recaen sobre otros bienes que el que constituyó objeto de la obligación incumplida.

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(2) “Pendiente la condición suspensiva, el acreedor puede proceder a todos los actos conservatorios, necesarios y permitidos por la ley para la garantía de sus intereses y de sus derechos” (art. 546).

(3) Las acciones reparadoras a que se refieren los arts. 955, 961 y 1196 tienen innegable fundamento en el mismo principio apuntado.

(4) El propio significado de “patrimonio” que fluye del art. 2312 es otro argumento.

(5) En materia sucesoria, para formar las hijuelas de cada uno de los herederos “deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesión” (art. 3474). Este precepto supone como preexistente el derecho de los acreedores de la sucesión de hacer efectivos sus créditos sobre el patrimonio del causante.

(6) “Cuando la sucesión es insolvente, los legados no puede pagarse hasta que estén pagadas las deudas” (art. 3797, 1ª parte).

(7) Finalmente, si examinamos la pauta que establece el art. 3922 en materia de ejecución colectiva, en cuanto “los créditos no privilegiados se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada”, concluimos otra vez que constituye consecuencia del principio sub examine, puesto que el cobro de los créditos quirografarios dependerá de la mayor o menor solvencia del patrimonio.

-Limitaciones.

Inembargabilidad.

La regla es que todos los bienes que componen el patrimonio del deudor son pasibles de ejecución por sus acreedores, a los fines de percibir sus créditos. Sin embargo la ley establece, en supuestos excepcionales, la inembargabilidad de ciertos bienes, que quedan excluidos de la garantía común, en resguardo de las necesidades mínimas del deudor y su familia.La nómina es numerosa y surge del Código Civil y de leyes especiales. A manera de ejemplo, señalaremos los siguientes supuestos de inembargabilidad:

(1) La suma destinada al pago de alimentos (art. 374).

(2) Los bienes que gozan de beneficio de competencia (arts. 799 y 800).

(3) Las jubilaciones y pensiones en su totalidad, salvo por alimentos y litisexpensas.

(4) El salario mínimo y vital, en la proporción que establezca la reglamentación, salvo por deudas alimentarias.

(5) El lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos; las ropas y muebles de su “indispensable uso”; los instrumentos “necesarios” para la profesión, arte u oficio que ejerza (art. 219, inc 1º, Código Procesal).

(6) El “bien de familia”.

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Beneficio de competencia (concepto y régimen legal).

“Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores, para no obligárseles a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna” (art. 799).A través de la definición que nos brinda el Código se advierte: a) que se trata de un favor que la ley acuerda excepcionalmente a cierta clase de deudores, cuya nómina se especifica en el art. 800; b) que se les deja lo indispensable para sobrevivir; y c) que el beneficio se les concede con cargo de devolución si mejoran su fortuna.El beneficio de competencia reduce la prestación que debe satisfacer el deudor en los límites “que buenamente pueda”; sin extinguir el saldo insoluto, y sin que se convierta en una obligación natural. Resultan aplicables a su respecto los principios que gobiernan las obligaciones sujetas a la cláusula “a mejor fortuna” pudiendo los jueces, a instancia de parte, fijar el tiempo en que deba pagarse el saldo (arg. art. 799 in fine y 620).El beneficio en estudio es personalísimo, y cesa con la muerte del deudor, sin pasar a sus herederos. El juez no puede concederlo de oficio: es el deudor quien debe reclamarlo, aportando la prueba de los recaudos necesarios para la concesión de este favor legal.

12- Cumplimiento coactivo.

-Noción.

Mediante el cumplimiento del deudor se satisface la “expectativa a la prestación” del acreedor; aquél efectúa, espontáneamente, el comportamiento debido.Ahora bien, el acreedor tiene, también, una “expectativa a la satisfacción”, si la prestación, o comportamiento debido, no se cumple: a tal efecto puede obtener la ejecución específica, esto es, constreñir al deudor a realizar dicho comportamiento (ejecución forzada) o procurar la satisfacción de su interés con intervención de un tercero (ejecución por otro).

-Modos de obrar la coacción.

A) Ejecución forzada.

La ejecución del deudor consiste en el ejercicio de los poderes del acreedor, o de la masa de acreedores, respecto del patrimonio de aquél, para obtener forzadamente el objeto debido, o la indemnización. Como el acreedor está impedido de hacerse justicia por mano propia, el art. 505, inc. 1º sólo lo autoriza a “emplear los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha (está) obligado”.

-Procedimientos individuales y colectivos.

Cuando el acreedor singular encara a su deudor, en su propio interés, se trata de la ejecución individual. En cambio, cuando actúa la masa o conjunto de acreedores, respecto del deudor insolvente, se trata de la ejecución colectiva.Los procedimientos individuales transcurren por las siguientes etapas: a) se traba embargo, para individualizar un bien de la propiedad del deudor, el cual, de esa forma, queda afectado a la ejecución. Una vez notificado el embargo (acorde a las

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circunstancias), se pasa a la segunda etapa: b) cuando lo embargado es dinero, el acreedor se limita a practicar liquidación y lo retira directamente (art. 559 C. Pr.). Si, en cambio, se trata de otros bienes, corresponde venderlos en remate judicial (art. 560 y ss. C. Pr.), que, en general, se lleva a cabo –salvo acuerdo de partes- por un martillero designado de oficio, previa publicación de edictos, con base si se trata de inmuebles, y sin base en los demás caso. El producido de la subasta es dinero y, una vez que ella es aprobada, el acreedor practica liquidación y puede percibir su crédito.*Sobre el embargo profundizaremos más adelante, ídem con respecto a los procedimientos colectivos.

-Límite de la ejecución forzada: Incoercibilidad de la conducta.

Distinguiremos las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.

(1) Obligaciones de dar: sólo se puede ejecutar forzadamente cuando se cumplen tres requisitos con relación a la cosa debida (conf. Llambías): a) debe existir; b) debe estar en el patrimonio del deudor; y c) el deudor debe tener la posesión de la cosa.

(2) Obligaciones de hacer: en las obligaciones de hacer el acreedor no puede ejercer “violencia contra la persona del deudor” (art. 629).

(3) Obligaciones de no hacer: no obstante el silencio de la ley respecto de éstas, se las estima sometidas a igual impedimento que las de hacer; no cabe, pues, obtener el cumplimiento de una obligación de no hacer mediante violencia personal.

Es decir: la ejecución forzada cabe tanto en las obligaciones de hacer como en las de no hacer, pero los poderes del acreedor tienen una valla infranqueable en la prohibición de violentar “la persona del deudor”. Por lo contrario, en las obligaciones de dar, cuando la ejecución forzada es viable por concurrir los requisitos recién expresados, no hay impedimento en el ejercicio de violencia personal: es el caso del desalojo por la fuerza pública del inquilino obligado a dar para restituir al dueño.

-Ejecución por un tercero.

El acreedor tiene derecho, respecto del bien que constituye el objeto de la obligación, a “hacérselo procurar por otro, a costa del deudor” (art. 505, inc. 2º).La propia naturaleza de las cosas determina que la ejecución por otro sea inconcebible en algunas hipótesis. Tal modo de ejecución no cabe:

(1) En las obligaciones de dar cosas ciertas, pues al estar determinadas desde el nacimiento de la obligación, sólo el deudor puede darlas; hay que hacer salvedad, empero, de la obligación de dar una cosa cierta fabricada “en serie”, o ajena, si el dueño de ésta –tercero respecto de la obligación del caso- la entrega al acreedor.

(2) En las obligaciones de hacer intuitus personae (art. 626).

(3) En las obligaciones de no hacer, pues la abstención debida es personal del deudor.

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En todos los demás casos el acreedor tiene derecho a obtener la ejecución por un tercero, cuestión en la que incide su interés en que hubiera habido, o no, cumplimiento del propio deudor (doc. art. 730).En principio, y toda vez que la justicia por mano propia está excluida, el acreedor debe obtener autorización judicial para hacer efectiva la ejecución por otro (doc. arts. 630 y 633). Dicha autorización se requiere mediante un mecanismo sencillo: una audiencia, que se celebra con quienquiera de los interesados concurra, y en la que debe producirse toda la prueba (doc. arts. 807 y 125, inc 3º).Ahora bien, si promedia urgencia, el acreedor está eximido de requerir tal autorización; más aún, deberá prescindir directamente de ella si, con la demora, agrava innecesariamente los daños.

B) Medios de compulsión.

-Diversos medios de compulsión y su clasificación.

1) Astreintes .

-Concepto.

Son condenaciones conminatorias de carácter pecuniario, que los jueces aplican a quien no cumple un deber jurídico impuesto en una resolución judicial (conf. art. 666 bis).

-Evolución.

La cuestión relativa a cómo compeler al deudor para que cumpla, sobre todo cuando la ejecución forzada está impedida, ha preocupado a los sistemas jurídicos.El juez anglosajón, estimando que la inejecución de la sentencia de condena importa un menosprecio al tribunal (contempt of Court), lo sanciona disciplinariamente. El juez alemán puede ir más allá: a petición del acreedor, puede compeler al deudor mediante pena pecuniaria o de prisión. Los tribunales franceses, por su parte, idearon la ingeniosa solución de las Astreintes, que constituyen un modo de coerción de tipo económico. Si bien sus antecedentes parecen remontarse hasta el Derecho romano, la fuente inmediata de la figura es la jurisprudencia francesa, que comenzó a aplicarla –no obstante el silencio de la ley- a poco de sancionado el Código de Napoleón, en dos conocidos fallos de 1809 y 1811.Cuando no había, en nuestro régimen, texto legal que diera lugar a la aplicación de Astreintes, hubo sin embargo pronunciamientos judiciales que las impusieron.En 1921 la Cám. Civ. 2ª dispuso el pago de 100$ m/n mensuales a quien causaba ruidos molestos, hasta que realizara las obras necesarias para que ellos cesaran aunque –se ha observado- en realidad se trató de una fijación de indemnización por un daño futuro cierto. En 1952 la Cám. Nac. Civ. “A” revocó una sentencia del juez Anzoátegui, que había fijado Astreintes en una cuestión de régimen de visitas de hijos, cuyos padres estaban en trance de divorcio, considerando que se trataba de una institución exótica, ajena a nuestro sistema legal. Pero pocos años después, hacia fines de la década del 50, los tribunales comenzaron a aplicar Astreintes con suma frecuencia, sobre todo en cuestiones propias del Derecho de familia.El III Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961), propugnó expresamente su incorporación al Código Civil.

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Así las cosas, el 1 de febrero de 1968 entró en vigor el nuevo Código Procesal, cuyo art. 37 regula las Astreintes y, a partir del 1 de julio de ese año, rige el art. 666 bis del Código Civil, introducido por decreto-ley 17.711/68.

-Régimen legal.

El artículo 666 bis dispone: “Los jueces podrán imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplieron deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y serán dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder”.El artículo 37 del Código Procesal establece: “Los jueces y tribunales podrán imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe será a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento. Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder”.

-Exigibilidad.

Para determinar su exigibilidad, procederemos a un examen analítico de las antedichas normas legales:

(1) Son discrecionales, toda vez que los jueces tienen la facultad de imponerlas o no, según las circunstancias y, aún, pueden dejarlas sin efecto o reajustarlas. Además, las gradúan de acuerdo con el caudal económico del obligado a satisfacerlas.

(2) Provisionales, esto es, no definitivas. Como vimos, pueden ser dejadas sin efecto, o reducidas, si se verifican los extremos legales.

(3) Conminatorias, lo cual denota su propia finalidad de vencer la resistencia de un deudor recalcitrante, mediante el incentivo económico.

(4) Pecuniarias, pues sólo pueden consistir en una suma de dinero.

(5) Ejecutables, lo cual es una derivación de su propia naturaleza; el acreedor debe poder, en determinado momento, liquidar la deuda por astreintes y ejecutarla, pues de otro modo, tal imposición sería ilusoria.

(6) Pronunciables a favor del acreedor, y a su pedido. Lo primero surge de la ley, y lo segundo es una derivación de ello mismo: no se podría imponer al acreedor la titularidad de otro crédito anexo por astreintes, si no lo peticiona concretamente.

-Comparación con otras figuras afines.

Relación con la indemnización: en tanto la indemnización corresponde a un daño efectivamente sufrido por el acreedor, y guarda equivalencia con él, las astreintes responden a otras ideas: no se precisa la existencia de daño para que sea impuestas y, si lo hay, se independizan de su cuantía.

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Por otra parte las astreintes se relacionan con la fortuna del destinatario de la imposición, la cual, en principio, es ajena a la determinación del daño. Y la indemnización comporta, para el acreedor, un derecho adquirido en los términos del art. 17 de la Constitución Nacional, en tanto las astreintes son, por su propia naturaleza, provisionales, no definitivas.No obstante que las astreintes y la indemnización responden a distintas características, no son acumulables; es decir, el acreedor no puede pretender el cobro de la indemnización y, además, el de las astreintes.Esto exige, sin embargo, algunas precisiones: a) si el monto del daño es superior al de la astreinte, el acreedor puede reclamar el total de la indemnización; y b) si, a la inversa, la astreinte es mayor que el daño, el acreedor podrá reclamar el total de aquélla.

2) Multas.

Las multas civiles constituyen una especie de las poco frecuentes sanciones civiles represivas o retributivas. Se clasifican del modo que sigue:

(1) Legales: son las dispuestas por la ley, como en el caso en que sancionan al locador que obtiene indebidamente el desalojo de su inquilino y lo priva del derecho ala prórroga legal de la locación.

(2) Convencionales: se pactan mediante la cláusula penal (art. 652 y ss.).

(3) Judiciales: están contempladas por los arts. 465 y 622, y por el Código Procesal. Se trata indudablemente de multas civiles, y así lo expresó Vélez en la nota el art. 43: “las multas que pueden imponerse en un proceso... no son verdaderas penas, sino gastos, partes esenciales del mecanismo de los procedimientos judiciales”.

3) Prisión por deudas: supresión del instituto.

Es el caso en que el deudor, por la sola circunstancia de serlo, puede ser sometido a prisión. Históricamente tuvo gran difusión, inclusive entre nosotros a través de lo previsto por los arts. 322/325 de la ley 50 (del año 1863), derogados por la ley 514 (del año 1872); es de advertir que la prisión por deudas, consiguientemente, coexistió durante cierto tiempo con la vigencia del Código Civil, que entró a regir el 1º de enero de 1871 (art. 1, ley 340).En la actualidad la tendencia universal es adversa a la prisión por deudas. Entre nosotros, cuando un deudor es puesto en prisión, lo es a causa de haber cometido un delito penal (p. ej. defraudación, art. 172 y ss. del Código Penal), no por la mera circunstancia de ser deudor.

4) Derecho de retención.

-Concepto.

Originado en Roma, a través de la exceptio doli mali que facultaba al Pretor para proteger al tenedor que había hecho gastos en la cosa, pasó al antiguo Derecho francés y al Código Napoleón.

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Nuestro Código Civil lo define como “la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa” (art. 3939).Un ejemplo servirá para ilustrar el concepto de la ley: si llevo mi automóvil a que le cambien ciertas piezas del motor, el tallerista tiene derecho de retención en tanto no le pague el precio respectivo.

-Naturaleza jurídica.

Existe disputa entre varias teorías.

(1) Derecho real: defendida por Salvat, es criticada, puesto que el Código Civil no lo enumera entre los derechos reales (arts. 2502/2504), y tiene fundamento en un crédito.

(2) Derecho personal: sostenida por Lafaille, fundándose en que el derecho de retención accede a un crédito que es, por definición, un derecho personal. Llambías lo critica con acierto, ya que la accesoriedad trasunta una relación de dependencia que no implica la identidad de naturaleza de los derechos ligados por ella.

(3) Privilegio: es la posición de Fernández, desvirtuada por la jurisprudencia.

(4) Derecho sui generis o mixto: defendida por Acuña Anzorena, es susceptible de las críticas de hibridez que las teorías sui generis reciben en otros campos del Derecho.

(5) De la excepción procesal: es la más compartible: el retenedor goza de una excepción dilatoria por la cual se resiste a ser desapoderado de la cosa que se le reclama, hasta ser desinteresado (Llambías, Vázquez, etc.).

-Caracteres.

(1) Es accesorio de una obligación, en seguridad de cuyo cumplimiento se otorga.

(2) No es subsidiario, ya que puede, p. ej., coexistir con la prenda.

(3) Es ejercitable como excepción.

(4) Es indivisible.

(5) Es transmisible, en sentido general.

-Requisitos.

(1) Que el retenedor tenga la posesión actual, o mera tenencia de la cosa.

(2) Que se ejercite en virtud de un crédito cierto, civilmente exigible contra el propietario de la cosa retenida.

(3) Que se trate de una cosa mueble, o aun inmueble, para algunos autores.

(4) Que se trate de una cosa ajena.

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(5) Debe haber conexidad entre el crédito y la cosa: debitum cum re junctum.

-Efectos.

Con relación al deudor y acreedor retenedor: el retenedor tiene a su cargo derechos y obligaciones. Puede rehusarse a entregar la cosa; pero no puede usarla, y debe mantenerla, respondiendo respectivamente por el uso indebido que hiciera, o por falta de cuidado.A su vez, el propietario está obligado a dejar la cosa en manos del retenedor y de pagar los gastos de conservación; pero una vez pagado el crédito del retenedor, tiene derecho a pedir la restitución. El ejercicio del derecho de retención no lo priva de sus derechos de propietario.

Con relación al sucesor particular: el derecho de retención es oponible al deudor y sus sucesores universales o singulares en el dominio de la cosa.

Con relación a los privilegios: el derecho de retención es distinto de los privilegios y no impide el ejercicio de éstos (art. 3946 y nota a los arts. 3939 y 3913). “El derecho de preferencia tiene lugar en todos los casos, es decir, aunque la cosa gravada por el privilegio se haya convertido en dinero... pero no así el derecho de retención” (nota al art. 3939).Sin embargo, en la actualidad, a través de la reforma de 1968, el derecho de retención confiere al retenedor una suerte de “súper-privilegio”.En efecto, al art. 3946 le fueron agregados dos párrafos que desvirtúan su significado: “El derecho de retención prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercitarse desde antes de nacer los créditos privilegiados. El derecho de retención o la garantía otorgada en sustitución, subsiste en caso de concurso o quiebra”.

-Concurso civil y quiebra (ley 19.551).

Contrariamente a lo dispuesto en el párrafo anterior, la Ley de Concursos Nº 19.551 establece en su art. 135: “La quiebra suspende el ejercicio del derecho de retención sobre bienes susceptibles de desapoderamiento, los que deben entregarse al síndico... Cesada la quiebra antes de la enajenación del bien continúa el ejercicio del derecho de retención, debiéndose restituir los bienes al acreedor a costa del deudor”.Por lo demás, se consolida, en el régimen de las ejecuciones colectivas, el carácter de “súper-privilegio” del que hablábamos, ya que el crédito del retenedor sólo es desplazado por los gastos de justicia y otros asimilados.

-Substitución.

La jurisprudencia admitía la sustitución del derecho por sumas dadas a embargo, hipoteca u otras garantías. La ley 17.711 agregó al art. 3943 el siguiente párrafo: “El Juez podrá autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente”.

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-Extinción.

Se produce: a) cuando se extingue el crédito principal; o b) cuando se renuncia al derecho de retención; o se entrega voluntariamente la cosa, caso en el cual “no renace aunque la misma cosa volviese por otro título a entrar en su poder” (art. 3943 in fine).

13- Preferencia en el cobro de los créditos.

A) Privilegios.

-Concepto.

El artículo 3875 concreta el sentido que debe asignársele al vocablo en Derecho: “El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este Código privilegio”.

-Fundamento.

Es Molinario quien sostiene que se trata de evitar cierta desigualdad de hecho que, a veces, trae aparejada la igualdad jurídica. Trata de demostrar que los privilegios han sido establecidos no sólo en beneficio del acreedor, sino también del deudor: así si, por ejemplo, una persona tiene que realizar una serie de gastos para levantar una cosecha, y por tratarse de un pequeño agricultor no obtiene un préstamo para hacer frente a dichas erogaciones, la ley, en tal caso, le concede al prestamista un privilegio que fortalece el derecho de crédito, permitiendo al agricultor, de se modo, dedicarse a su actividad.

-Naturaleza jurídica.

Aquí la doctrina no logra llegar a un criterio uniforme. Seguimos a Llambías en este punto, para quien: “los privilegios no son derechos reales ni personales, porque no constituyen derechos subjetivos contra el deudor. Son simplemente calidades de ciertos créditos, modos de ser de ellos que les atribuyen determinada prelación de cobro sobre los bienes del deudor, en general, o sobre algún bien particular” (de acuerdo: Alterini, Borda y Ponssa; en contra: Salvat y Lafaille, entre otros).

Caracteres. Fuentes legales.

(1) Tienen fuente legal exclusiva; el art. 3876 establece que “el privilegio no puede resultar, sino de una disposición de la ley”.

(2) Son excepcionales, porque se conceden para ciertos créditos, y lo normal es que el crédito no goce de privilegio alguno. Atento dicho carácter, corresponde interpretarlos restrictivamente, estando vedada la analogía a dichos efectos.

(3) Son accesorios, desde que sólo se concibe un privilegio en razón de un crédito determinado, y se transmiten con él (art. 3877).

(4) Son indivisibles. Afectan íntegramente el bien o bienes en que se asienta el privilegio, subsistiendo la preferencia hasta la total extinción del crédito.

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-Asiento.

Los privilegios se asientan sobre una cosa determinada, o conjunto de cosas que quedan afectadas al cobro preferente del acreedor que lo detenta.

B) El régimen de los privilegios en el Código Civil Argentino.

-Clasificación.

Pueden clasificarse en a) generales y b) especiales.Los generales pueden recaer sobre todos los bienes (muebles e inmuebles; art. 3879), o sobre todos los muebles (art. 3880). Los especiales, sobre ciertos inmuebles (art. 3923 y ss.), o sobre ciertos muebles (art. 3883 y ss.). No hay, pues, privilegios sobre la generalidad de los inmuebles, salvo el caso en que recaigan sobre la generalidad de los bienes, muebles e inmuebles, del deudor.Como ejemplo de lo dicho, a) gozan de privilegio general sobre la totalidad de los bienes ciertos gastos de justicia y los créditos del Fisco en razón de impuestos; b) tienen privilegios sobre todos los muebles, los gastos funerarios, los de última enfermedad durante 6 meses, los salarios por cierto plazo, los alimentos por cierto plazo, también los créditos del Fisco, en el orden sucesivo dicho; c) se concede privilegio especial sobre ciertos muebles: a favor del acreedor de alquileres impagos u otras obligaciones derivadas del arrendamiento, a favor de posadero, por las obligaciones comunes de los viajeros sobre los efectos introducidos en la posada, etc; d) ciertos inmuebles gozan de privilegio: el vendedor por el saldo, de precio impago y otros accesorios, o quien prestó dinero para su compra, etc.

-Orden de prelación.

El ordenamiento de los privilegios constituye un tema de singular complejidad. Los acreedores con privilegio de igual rango concurren a prorrata, eso es, cobran en proporción a sus créditos (arts. 3920 del Código Civil y 274 de la ley 19.551), y si no se puede cubrir la totalidad del crédito, “pasarán por el déficit entre los créditos no privilegiados” (art. 3921).El art. 592 del Código Procesal dispone que “mientras el ejecutante no esté totalmente desinteresado, las sumas depositadas no podrán aplicarse a otro destino, salvo que se tratare de las cosas de la ejecución, o del pago de otro acreedor preferente o privilegiado”.

C) El régimen de los privilegios en la Ley de Concursos número 19.551.

-Clasificación de los acreedores. Diversas preferencias.

Acreedores del concurso

Art. 264 – Son pagados con preferencia a los acreedores del deudor exceptuando a quienes tengan privilegios especiales, los acreedores cuyos créditos provienen de gastos necesarios para la seguridad, conservación y administración de los bienes y para diligencias judiciales o extrajudiciales de beneficio común.Se entiende que quedan comprendidos:

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1. los honorarios del síndico; los del abogado y del procurador del deudor en su concurso preventivo o en la petición de su quiebra; los del abogado y procurador del acreedor que solicitó e hizo declarar esta última; los de los funcionarios designados para la vigilancia del cumplimiento del acuerdo preventivo o resolutorio y sus letrados, en su caso; los de los coadministradores; los del letrado del síndico y los del inventariador;

2. los créditos originados con motivo de la continuación de la empresa del fallido, aplicándose a los causados en relaciones laborales el art. 267 de la Ley de Contrato de Trabajo (Ley 20.744, modificada por ley 21.297);

3. los créditos por la contraprestación cumplida después de la apertura del concurso, en los contratos celebrados por el deudor y continuados en las condiciones de los arts. 21 y 148. En el caso del art. 158 se comprende la prima íntegra;

4. los créditos por costas judiciales impuestas por la actuación del síndico;

5. los daños y perjuicios ocasionados por bienes o empleados del concurso;

6. los alquileres devengados después de la declaración de quiebra, cuando se siga utilizando el bien locado. Salvo el caso de continuación de la empresa, el juez debe fijar prudencialmente los gastos asignados a esta erogación;

7. los impuestos, tasas, contribuciones u otros tributos y las multas, recargos e intereses respectivos, posteriores a la quiebra, que recaigan sobre los bienes determinados del fallido, sin perjuicio de la responsabilidad del síndico. Los acreedores de esta categoría en el concurso en que se homologue un acuerdo preventivo o resolutorio conservan este carácter en la quiebra que se decrete posteriormente por la parte no satisfecha de sus acreencias.

Acreedores con privilegio especial.

Art. 265 - Tienen privilegio especial sobre el producido de los bienes que en cada caso se indica:

1. lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de quiebra. El privilegio se extiende a la garantía establecida por el art. 3943 del Código Civil;

2. los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta, mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los gastos;

3. el precio de la semillas y los demás gastos de la cosecha, sobre su producido;

4. los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes de indemnizaciones por accidente de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, y los intereses de todos ellos por el plazo de dos (2) años desde la fecha de la mora, gozan de privilegio especial sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que integren el establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan para la explotación de la que aquél forma parte.

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El mismo privilegio recae sobre el precio del fondo de comercio, el dinero, títulos de crédito o depósitos en cuentas bancarias o de otro tipo que sean directo resultado de la explotación, salvo que hubiesen sido recibidos a nombre y por cuenta de terceros;

5. los impuestos y tasas que se aplican particularmente a determinados bienes sobre éstos;

6. los arrendamientos vencidos, hasta los tres períodos anteriores a la apertura del concurso, sobre bienes de propiedad del deudor que existan en el fundo arrendado, incluso la cosecha. El privilegio se extiende a los daños causados en el inmueble, reparaciones que sean por cuenta del locatario y todo lo que se refiere al cumplimiento del contrato;

7. los créditos garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, “warrant” y los correspondientes a debentures con garantía especial o flotante, en la extensión prevista en los respectivos ordenamientos.

La enumeración precedente no excluye los privilegios creados por leyes especiales.

Créditos con privilegio general.

Art. 270 - Son créditos con privilegio general y se pagan una vez liquidados los privilegios especiales y los acreedores mencionados en el art. 264, los siguientes:

1. los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis meses y los provenientes de indemnizaciones por accidente de trabajo, por antigüedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral. Se incluyen los intereses por el plazo de dos años a contar de la fecha de la mora y las costas judiciales, en su caso;

2. el capital por retenciones y aportes adeudados a organismos integrantes de los sistemas nacional, provincial o municipal de Seguridad Social;

3. el capital por retenciones y aportes adeudados a los organismos de sistemas de subsidios familiares y fondos de desempleo;

4. el capital por impuestos y tasas adeudados al Fisco nacional, provincial o municipal;

5. los gastos funerarios y de última enfermedad, si la apertura del concurso ha tenido lugar después del fallecimiento. Cuando el deudor hubiese muerto después de la apertura, sólo tienen privilegio si se han hecho por el síndico con autorización del juez o, en su defecto, en la medida en que se determine como prudente, habida cuenta de las circunstancias del caso y el estado del concurso;

6. los provenientes de alimentos y demás necesarios para el consumo diario de la casa del deudor y las personas que viven con él, por los seis meses anteriores a la apertura del concurso.

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Créditos comunes o quirografarios.

Art. 273 - Los créditos a los que no se reconoce privilegio son comunes o quirografarios.

-Orden de prelación.

Los “acreedores con privilegio especial” son los primeros en cobrar. En caso de concurrencia de privilegios entre dos o más acreedores, se decidirá acorde al orden de los incisos del artículo 265 de la ley 19.551, pues éstos tienen prelación entre sí, siendo los primeros más importantes que los segundos. En el supuesto de que dos o más privilegios coincidan en el mismo presupuesto de un inciso, el cobro se hará a prorrata.Los segundos en cobrar son los “acreedores del concurso”.En tercer lugar, cobran aquellos acreedores que cuenten con un crédito con privilegio general. Los privilegios generales sólo pueden afectar hasta el cincuenta por ciento (50%) del producto líquido de los bienes, una vez descontadas las sumas destinadas a satisfacer privilegios especiales, los créditos a que se refiere el art. 264 y el capital emergente de sueldos, salarios y remuneraciones. En lo que excedan de esa proporción, los demás créditos enumerados en el artículo anterior participan a prorrata con los comunes o quirografarios, por la parte que no perciban como privilegiados.Por último cobran los “acreedores quirografarios”, es decir, aquellos que tienen créditos comunes. En caso de que los fondos correspondientes no alcancen a cubrir el monto total de sus créditos, la distribución se hace a prorrata entre ellos.

D) Privilegios previstos en otras leyes.

Código Penal: el art. 30 prevé la preferencia de la obligación de indemnizar a cargo del delincuente respecto de “todas las que contrajere el responsable después de cometido el delito, y al pago de la multa”.

Código de Minería: el art. 295 concede al aviador de minas –esto es, a quien se obliga a suministrar lo necesario para su explotación- “preferencia sobre todo otro acreedor”.

Código aeronáutico: la ley 17.285 prevé privilegios especiales “preferidos a cualquier otro privilegio general o especial” (art. 58) que recaen: “sobre la aeronave sus partes componentes”, y sobre la carga y el flete sólo respecto de gastos por “búsqueda, asistencia y salvamento de la aeronave”, si han resultado directamente beneficiosos para éstos (art. 62).

Ley de seguros: la ley 17.418 trae, en su art. 118, un importante dispositivo en materia de seguro de responsabilidad civil: “El crédito del damnificado tiene privilegio (especial) sobre la suma asegurada y sus accesorios, con preferencia sobre el asegurado y cualquier acreedor de éste, aun en caso de quiebra o concurso civil”.

Ley de prenda con registro: la ley 15.348 prevé en su art. 43 –modificado, a su vez, por ley 6810- un orden de privilegios en la ejecución prendaria. Esta ejecución importa la formación de un “concurso especial” en relación con la cosa prendada (art. 34), de manera que aquellas preferencias rigen, exclusivamente, respecto de ella.

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Ley 9643 de warrants : en su art. 22 prevé un privilegio especial sobre los frutos o productos comprendidos en ese derecho real de garantía, acordando al acreedor un privilegio superior a cualquier otro, salvo los gastos derivados de la venta de los bienes afectados y un impuesto especial (art. 22).

E) Otras causas de preferencia.

-La preferencia del embargo.

El embargo consiste en la individualización de un bien de propiedad del deudor, que queda afectado a la ejecución.El embargante “tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en caso de concurso” (art. 218, Código Procesal) Se trata, como se ve, de una preferencia a favor del embargante, que se establece por el orden de traba de embargo, en el caso de haber varios: “los embargo posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores” (art. cit. in fine).

-La preferencia de la inhibición.

En todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir estos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la inhibición general de vender o gravar sus bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante. No concederá preferencia sobre las anotadas con posterioridad (art. 228, Código Procesal).

-Acción de separación de patrimonios.

“Todo acreedor de la sucesión, sea privilegiado o hipotecario, a término, o bajo condición, o por renta vitalicia, sea su título bajo firma privada, o conste de instrumento público, puede demandar contra todo acreedor del heredero, por privilegiado que sea su crédito, la formación de inventario, y la separación de los bienes de la herencia de los del heredero, con el fin de hacerse pagar con los bienes de la sucesión con preferencia a los acreedores del heredero. El inventario debe ser hecho a costa del acreedor que lo pidiere” (art. 3433; conc. art. 3434).Debe tenerse especialmente en cuenta que los únicos acreedores que pueden reclamar la llamada separación de patrimonios son los acreedores de la sucesión, del causante, no los acreedores de los herederos.La mayoría de la doctrina nacional considera la separación de patrimonios como un privilegio (conf. Llambías, Borda, Goyena Copello, Díaz de Guijarro, etc.), razón por la cual entendemos que tal privilegio sólo es ejercible frente a otro acreedor en conflicto.

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Bolilla VII.

14-Acciones conservativas de la solvencia del deudor.

-Nociones generales.

El ordenamiento jurídico brinda la facultad de obtener ciertas medidas precautorias, o cautelares, que sirven para resguardar la posibilidad de percibir un crédito. En principio pueden ser solicitadas antes o después de deducida la demanda (art. 195, Código Procesal), lo cual implica –obviamente- que no es menester aguardar el reconocimiento del derecho que se invoca por la otra parte, ni la sentencia que en su caso así lo declare, y sólo presupone la verosimilitud del derecho invocado.

A) Acción subrogatoria.

-Concepto.

Luego de establecer el art. 1195 el llamado efecto relativo de los contratos, el art. 1196 dispone: “Sin embargo los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona”. Se trata del ejercicio de la acción subrogatoria, indirecta u oblicua, en la que se reemplaza al acreedor inactivo, puesto que, como su nombre lo indica, “subrogar” es sustituir o colocarse en lugar de otro.

-Método.

Inserta dentro de los efectos de los contratos, su ubicación es impropia, ya que debió ser tratada dentro del régimen general de las obligaciones. Asimismo su régimen es harto escueto, ya que no pueden solucionarse adecuadamente los problemas que plantea el único artículo que el Código Civil le dedica al instituto.El Código Procesal ha cubierto, en la órbita de su vigencia, ese vacío. Se cuenta, pues, con una doble legislación en la materia, la de la ley de fondo y el Código local de procedimientos.

-Caracteres.

Alterini coincide con quienes la consideran una acción de naturaleza especial (Llambías, Borda, Demogue, Planiol, etc.) ya que, como explica el primer autor, no puede identificarse con la función conservatoria (como proponen Llerena y Salvat, entre otros) o ejecutiva (como proponen Colmo y Josserand, entre otros), tiene un carácter abstracto y neutro, siendo puramente instrumental: son los derechos que se ejerzan a través de ella los que podrán tender a la conservación o a la ejecución.

-Naturaleza jurídica.

Participamos de la opinión de Llambías –la cual, a su vez, es seguida por Alterini-, que contempla la acción como una representación legal en interés del representante. Se proyecta, así, como una institución compleja con perfiles diferentes a los de otros institutos con los cuales guarda semejanza, sin confundirse con ninguno de ellos.

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-Acreedores que pueden pedirla.

La ley no hace distinciones, y por tanto existe consenso doctrinario en el sentido de que cualquier acreedor, en principio, puede ejercerla. No interesa si es quirografario o privilegiado, ni la fecha de su crédito. El acreedor debe tener un crédito cierto, siendo objeto de discusión si debe ser líquido y exigible.

-Derechos sobre los que se ejerce.

En principio, son ejercibles todos los derechos y acciones del deudor como, p. ej., solicitar medidas cautelares; interrumpir la prescripción; pedir la anotación y reinscripción de prendas e hipotecas; pedir la verificación de créditos; oponer prescripción; cobrar pagos por consignación aceptados por el deudor; indemnización de daños patrimoniales; pedir el cumplimiento, resolución, rescisión o revocación de contratos celebrados por el deudor, y reclamar daños que hayan derivado de su incumplimiento; pedir divisiones de condominio; ejercer acciones reales; promover la sucesión en que tenga interés el deudor; etcétera.Sin embargo, pese a la amplitud con que se reconoce el derecho a ejercer la acción, el acreedor no podría entrometerse en la administración de los bienes del deudor, puesto que la sola existencia del vínculo obligacional no lo autoriza a inmiscuirse en el manejo de su patrimonio, mientras éste actúe de buena fe, y con relativa diligencia.El mismo art. 1196 excluye de la subrogación los derechos inherentes a la persona a que se refiere el art. 498 como, p. ej., la acción por reparación del daño moral.Tampoco son susceptibles de subrogación los derechos extrapatrimoniales, como las acciones de estado y, normalmente, las vinculadas al Derecho de familia.Otra excepción está constituida por los derechos inembargables que, por estar fuera del radio de acción de los acreedores, no justifican el ejercicio de esta acción.Por último, tampoco puede subrogarse el acreedor en las simples facultades del deudor como, p. ej., contratar la edición de un libro del cual es autor el deudor, ya que podría quizás haber rectificado su criterio y preferir no publicarlo.La jurisprudencia no es uniforme en algunos supuestos particulares. V. gr., la acción tendiente a obtener la indemnización de los daños y perjuicios provenientes de un hecho ilícito –siempre que el daño no sea moral-; o las acciones de nulidad relativa, en atención a la redacción del art. 1048 que exige sea invocada por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes.

-Condiciones para su ejercicio.

Sustanciales:

(1) Calidad de acreedor del subrogante.

(2) Inacción del deudor. Es fundamental la prueba de la inacción del deudor, ya que sólo se justifica el ejercicio de la acción ante la negligencia, desidia o pasividad del deudor.

(3) Interés legítimo. El acreedor debe acreditar su interés legítimo para ejercer esta facultad, que la ley le concede como paliativo del desinterés del deudor.

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Útiles: la citación del deudor no es exigida por el Código Civil como condición del ejercicio de la acción, pero su utilidad radica en que, practicada la citación del deudor, la sentencia le es oponible como cosa juzgada.

Superfluas:

(1) La intimación previa al deudor para que haga valer sus derechos.

(2) La previa constitución en mora.

(3) Su ejercicio con título ejecutivo, entre otras.

Procedimiento: no se requiere autorización judicial previa (art. 111, Código Procesal); pero antes de que se corra traslado de la demanda –planteada por el acreedor del propio deudor, contra el deudor de éste- se cita a juicio al deudor (acreedor del tercero), quien puede interponer la demanda respecto de la cual fue remiso (art. 112, Código Procesal); y, en todo caso, puede intervenir en el juicio (art. 1113, C. Pr.).

Cesación: el ejercicio de la acción subrogatoria termina tan pronto como el deudor inactivo toma a su cargo la acción o el ejercicio del derecho abandonado.

-Efectos

Entre subrogante y deudor directo: al actuar el acreedor subrogante en lugar del verdadero titular del derecho, el demandado sólo puede oponerle las defensas que hubieran podido prosperar contra el deudor subrogado, y no las que tuviere contra el acreedor subrogante a título personal. La condena a dictarse alcanzará la totalidad del crédito del deudor subrogado y no solamente el monto de la deuda pendiente con el acreedor subrogante.En cuanto al crédito, no siendo el acreedor subrogante su titular, no podrá disponer de él durante el ejercicio de la acción; no podrá, por lo tanto, recibir pagos, conceder quitas, o celebrar transacciones, etc., sin la conformidad del deudor subrogado.

Entre subrogante y tercero demandado: la utilidad que puede conseguir el subrogante del ejercicio de la acción, le corresponde íntegramente al subrogado, que es el titular del crédito en virtud del cual se acciona. En consecuencia el subrogante no puede apropiarse de su producido, y tampoco tiene preferencia frente a los demás acreedores del subrogado. La sentencia que se dicta en el juicio llevado a instancias del subrogante hace cosa juzgada frente al subrogado.

Entre subrogante y demás acreedores: como vimos, el ejercicio de la acción no genera preferencia alguna a favor del acreedor subrogante; por lo tanto se halla en pie de igualdad con los restantes acreedores que pudiera tener el deudor subrogado. El producido de la acción ingresa al patrimonio del deudor y sirve de garantía común para todos los acreedores.

Entre deudor directo y tercero demandado: la relación obligacional existente entre ambos no queda afectada por la acción del subrogante, por lo que el subrogado puede recibir pagos directamente del demandado -siempre y cuando no medie embargo-, o realizar transacciones, quitas, esperas, etc.

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-Intervención procesal de los acreedores en juicios en que el deudor es parte.

En resguardo del patrimonio del deudor, que representa la “garantía común” de los acreedores, éstos pueden intervenir en los litigios que se hallen pendientes y que tengan a sus deudores como partes.El acreedor, interesado en la conservación del patrimonio de su deudor, se halla facultado para intervenir en el proceso, en apoyo de él, sustentando el derecho que pudiera asistir a éste para evitar –de tal modo- que se produzca un menoscabo o detrimento en su patrimonio que impida, o dificulte, el cobro de su propio crédito. El art. 90, inc. 1º del Código Procesal exige que quien quiera intervenir “acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés propio”. Su intervención será accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare (su deudor), y no podrá legar ni probar lo que estuviere prohibido a ésta (art. 90, C. Pr.).La intervención del tercero en ningún caso hace retrogradar el juicio ni suspender su curso (art. 93 C. Pr.); pero, después de su intervención, el tercero queda afectado por la sentencia dictada de la misma manera que los litigantes principales (art. 96, C. Pr.).

B) Acción revocatoria.

-Concepto.

El artículo 961 establece que “todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos”. Se concede, pues, acción a los acreedores contra actos del deudor fraudulentos o perjudiciales, ya que en las enajenaciones a título gratuito no es necesario el fraude para la procedencia de aquélla.

-Método.

El Código Civil trata “del fraude en los actos jurídicos” en el Lº II sec. II tít. II cap. II siguiendo el método de Freitas. Se ha señalado la conveniencia de legislar la acción dentro del régimen general de las obligaciones, apartándose del método empleado por el Codificador (conf. Anteproyecto Bibiloni, Proyecto de 1936 y Anteproyecto de 1954).

-Naturaleza jurídica.

Según Alterini, el acto revocable es inoponible. En tanto la nulidad priva al acto de sus efectos propios erga omnes –lo cual incluye a las partes mismas-, la inoponibilidad mantiene la validez del acto entre las partes, aunque sin que se produzcan efectos respecto de ciertos terceros. Es decir, el acto es válido entre las partes, pero ineficaz en relación a ciertos terceros. Tal es, precisamente, el caso del acto revocable (conf. Llambías, Borda, Martínez Ruiz, Sánchez de Bustamante).

-Acreedores que pueden ejercerla.

El artículo 961 sólo menciona a los acreedores quirografarios. Ante esta circunstancia, una opinión (Salvat) sostiene que sólo los quirografarios y, por ende, no los privilegiados, tienen la acción revocatoria, pues el privilegio correspondiente a sus créditos los garantizaría suficientemente, salvo en lo que excedieran del privilegio. Pero

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otra corriente (Lafaille, Borda, Llambías) admite la acción para toda clase de acreedores, incluso los privilegiados; la mención de los quirografarios en el Código indica que hasta ellos pueden ejercerla, lo que a fortiori implica a los privilegiados y, por lo demás, el ejercicio efectivo del privilegio presupone que haya bienes en el patrimonio que, por actos perjudiciales o fraudulentos, pueden haber sido escamoteados.

-Condiciones para su ejercicio y actos atacables.

Los requisitos de ejercicio de la acción revocatoria son distintos según se trate de actos a título gratuito o de actos a título oneroso; para los primeros basta el perjuicio, en tanto para los segundos es menester el fraude.El Código consagra requisitos generales, aplicables a toda clase de actos, sean a título gratuito o a título oneroso. Dispone el art. 962: “Para ejercer esta acción es preciso:

(1) Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se encuentra fallido;

(2) Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente.

(3) Que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, sea de una fecha anterior al acto del deudor”.

Lógicamente, si de lo que se trata es de resguardar el patrimonio del deudor como prenda común de los acreedores, éstos tienen acción respecto de actos posteriores a su crédito, pues tomaron en consideración el patrimonio de aquél en el estado en que se hallaba al nacer la obligación. De igual lógica es la excepción del art. 963: se exceptúan de este requisito “las enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto”.Para atacar las enajenaciones a título oneroso rige lo dispuesto en el art. 968: “Si la acción de los acreedores es dirigida contra un acto del deudor a título oneroso, es preciso para la revocación del acto, que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cómplice en el fraude”.Existen así, disociados por esa norma, dos requisitos especiales que, en rigor, podrían reducirse a uno sólo, desde que la complicidad del tercero presupone el fraude de la parte:

(1) Intención fraudulenta del deudor, que se presume por su estado de insolvencia (art. 969 1ª parte).

(2) Complicidad en el fraude del adquirente, que se presume si éste conocía el estado de insolvencia del deudor (art. 969 2ª parte).

-Efectos.

Con relación al acto: el objeto de la acción revocatoria es “salvar el obstáculo que se opone a las pretensiones del acreedor sobre los bienes enajenados” (nota al art. 961), que se hallan en poder de terceras personas; no se pierda de vista que la enajenación es real, efectiva, aunque revocable a instancias de los acreedores legitimados.Debe distinguirse a qué título se hizo la enajenación:

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(1) En las enajenaciones a título oneroso, para que prospere la acción el tercero debe ser cómplice en el fraude; por ello debe restituir la cosa con sus frutos, como poseedor de mala fe (art. 971), y si la cosa ha pasado a manos de un subadquirente contra quien la acción no prospera, o se hubiese perdido, debe indemnizar al acreedor accionante (art. 972).

(2) En las enajenaciones a título gratuito, la acción prospera con el sólo cumplimiento de los requisitos genéricos del art. 962; de tal manera, el tercero adquirente a título gratito debe restituir la cosa aunque “ignorase la insolvencia del deudor” (art. 967). En la eventualidad de que la cosa esté en manos de un tercer contra el cual la acción no prospere, o se haya perdido, el adquirente a título gratuito debe indemnizar a los acreedores (art. 972) y restituir los frutos como (art. 971), en cambos casos sólo si es poseedor de mala fe.

No obstante, la acción puede ser paralizada: “el tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor, puede hacer cesar la acción de los acreedores satisfaciendo el crédito de los que se hubiesen presentado, o dando fianzas suficientes sobre el pago íntegro de sus créditos, si los bienes del deudor no alcanzaren a satisfacerlos” (art. 966).

Entre el accionante y el subadquirente del bien: si hay subadquirentes de la cosa, es decir, si ha pasado a manos de terceras personas respecto de los intervinientes en el acto fraudulento, la acción prospera contra ellos si se cumplen los requisitos de la acción, no sólo a su respecto, sino también con relación a todos los que estuvieron en la cadena de enajenaciones (art. 970).

Entre el adquirente del bien y el deudor: el acto fraudulento es eficaz entre las partes pues, como sabemos, sólo es atacable por ciertos acreedores, en el interés de sus créditos; tanto que se acaba de ver la posibilidad de paralizar la acción desinteresándolos.

Entre los diversos acreedores: la acción revocatoria está prevista en interés del acreedor accionante, y tiene como límite la medida de su crédito: “la revocación de los actos del deudor será sólo pronunciada en el interés de los acreedores que la hubiesen pedido, y hasta el importe de sus créditos” (art. 965).

C) Acción de simulación: la acción de simulación como medio de conservación de la garantía común.

-Concepto.

“La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquéllas para quienes en realidad se constituyen o transmiten” (artículo 955).De esa caracterización del acto simulado, fluye que en él hay un escamoteo de la verdad, un ocultamiento de un acto real escondido debajo de otro y, a veces, tan sólo una apariencia de acto real que no corresponde a ninguno efectivo.

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-Especies.

(1) Absoluta y relativa: “la simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter” (art. 956).

(2) Lícita e ilícita: “la simulación no es reprobada por ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito” (art. 957); se trata de la simulación lícita, que no da lugar a acción alguna (art. 958). En cambio, la simulación es ilícita cuando se viola la ley o se perjudica a un tercero (arts. cits.).

-Requisitos para su ejercicio.

Acción ejercitable por las partes del acto simulado: la acción de simulación entre las partes del negocio ha de entablarse cuando alguna de ellas pretende hacerse fuerte en la apariencia creada; así verbigracia, si el testaferro pretendiera desconocer su calidad de tal y se comportara como un verdadero propietario de la cosa que le había sido transmitida de manera absolutamente simulada.La ley 17.711 dio al artículo 959 la siguiente redacción: “Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro, sobre la simulación, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la simulación”.La legitimación para el ejercicio de la acción corresponde a las partes del negocio. No tiene legitimación un deudor cedido extraño al acto, ni quien pretende hacerlo por vía de subrogación de los derechos de las partes que intervinieron en el acto simulado.Cuando se otorga un negocio simulado es común que las partes declaren la realidad subyacente en otro instrumento, al que se denomina “contradocumento”. Por ello, generalmente la prueba de la simulación se hace a través de éste.Contradocumento es el instrumento público o privado otorgado por las partes o el beneficiario del acto simulado, normalmente destinado a quedar secreto, en el que se declara el verdadero contenido o carácter del acto y tendiente a restablecer la realidad de las cosas.Desde antiguo la jurisprudencia ha definido que el contradocumento debe reunir los siguientes recaudos:

a) Ser otorgado por las partes del negocio o el beneficiario de la simulación.

b) Referirse fatalmente al acto simulado.

c) Tener simultaneidad intelectual con el acto. Es decir que no necesariamente debe ser absolutamente contemporáneo con el negocio simulado.

La ley de reformas, del año 1968, agregó al artículo 960 un último párrafo que dice: “sólo podrá prescindirse del contradocumento para admitir la acción, si mediaran circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación”.De acuerdo con el nuevo texto, la cuestión queda así:

a) La ley exige el contradocumento “en principio”.

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b) El contradocumento es requisito de procedencia no de procedibilidad; es decir que la acción de simulación puede iniciarse y proseguir aunque no se presente un contradocumento, debiendo el juez valorar al tiempo de dictar sentencia, si la simulación ha sido probada o no de manera inequívoca.

c) Sin contradocumento se presume la sinceridad del acto.

d) Quien acciona por simulación, sin contradocumento, debe primero acreditar que se encuentra en algunas de las situaciones en que se justifica la no exhibición del mismo (imposibilidad moral de exigirlo, destrucción o pérdida del mismo, etc.). Para la prueba de este extremo, puede recurrirse a cualquier medio de prueba.

e) Acreditada una circunstancia justificativa de la no presentación de un contradocumento, y si ello no fuera de por sí suficiente para tener por demostrada la simulación, puede recurrirse a cualquier medio para probar de manera inequívoca, incluso testigos y presunciones.

La carga de la prueba, en principio, recae sobre quien invoca la simulación. Sin embargo, se ha dicho con razón que en la acción de simulación, el demandado, por la índole del litigio no puede limitarse a una conducta pasiva ni a la simple negativa de los hechos invocados por la contraria. Es una aplicación de los nuevos conceptos que rigen en materias de carga de la prueba, que se engloban bajo la doctrina de las “cargas dinámicas”.En caso de duda sobre la prueba, ha de estarse a la sinceridad del acto, lo que resulta aplicable tanto a la acción entre partes del acto cuanto a le ejercida por terceros. La valoración de la prueba ha de hacerse en su conjunto, tomando en cuenta las circunstancias anteriores, concomitantes, y posteriores del caso, y apreciándolo con soberana facultad para interpretar el animus.

-Efectos.

La sentencia que hace lugar a la simulación debe declarar la nulidad del acto aparente.Ello es así aun cuando no se haya reclamado explícitamente la nulidad; es que el acto simulado es anulable y, por consiguiente, cuando se pide la declaración de simulación se pide que se lo deje sin efecto, que se lo anule.Tratándose, en principio, de una nulidad de carácter relativo, su declaración opera el desvanecimiento del acto simulado, pero al propio tiempo produce el descubrimiento del acto real oculto, el cual prevalecerá con todas las consecuencias legales que esto importe, atendiendo a lo que fue la real intención de las partes, siempre y cuando el acto real, a su vez, no contenga nada contrario a la ley o en contra de los derechos de terceros (artículo 958) pues, de estar dotado de tales características, también será nulificado, o bien se causarán otros efectos jurídicos tendientes a restablecer la juridicidad de la situación.

Acción de simulación ejercitable por los terceros ajenos al acto. Condiciones de procedencia: normalmente la simulación tiende a defraudar a la ley o a privar de derechos a un tercero. De allí que quien es ajeno al acto simulado, pero sufre de alguna manera sus efectos, está legitimado para demandar la nulidad del mismo.

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De acuerdo con un criterio virtualmente unánime de la jurisprudencia, tienen legitimación todos aquellos que tengan un derecho actual o eventual, bastando con que el acto impugnado entrañe un peligro de hacer perder un derecho o de no poder utilizar una facultad legal.Los acreedores de fecha posterior al acto pueden cuestionarlo por simulación, circunstancia que diferencia a la acción de simulación de la revocatoria o pauliana.En los juicios de simulación resulta obligatorio constituir un litisconsorcio pasivo con todos aquellos que hayan participado del negocio atacado, aunque se admite que uno de esos intervinientes participe en el proceso por vía de la citación de terceros en los términos del artículo 89 del Código Procesal.Es obvio que los terceros no están alcanzados por la exigencia del artículo 960 respecto del contradocumento, dado que éste está destinado normalmente a quedar secreto y es conocido sólo por las partes del acto simulado.Con lo dicho en el apartado supra, queda de manifiesto que los terceros no han de poder presentar una prueba directa de la simulación. Es con ese fundamento que la jurisprudencia y la doctrina nacional admiten la validez de la prueba de presunciones. Estas presunciones pueden ser legales o de hecho.La apreciación de la prueba indiciaria es materia reservada a la discreción judicial. Las pruebas han de ser valoradas en su conjunto, y tomando en consideración las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores del caso, pues las presunciones deben ser graves, precisas y concordantes para contribuir a la prueba.

-Efectos.

La sentencia que haga lugar a la simulación debe declarar la nulidad del acto aparente. Siendo, en principio, una nulidad de carácter relativo, su declaración opera el desvanecimiento del acto simulado, pero produce el descubrimiento del acto real oculto, el cual prevalece con todas las consecuencias legales que esto importe atendiendo a lo que fue la real intención de las partes. Todos los terceros se benefician con la declaración del acto simulado, aun aquellos que, expresa o tácitamente, hayan manifestado su voluntad de no impugnarlo, pues un acto no puede ser válido e inválido al mismo tiempo.

-Posibilidad de su acumulación con la acción revocatoria.

La acción de simulación tiende a demostrar que un acto no es real; la revocatoria presupone un acto real, pero que perjudica a los acreedores accionantes. Consiguientemente, sería contradictorio demandar simultáneamente por simulación y a través de la acción revocatoria, pues significaría tanto como sostener a la vez que un acto no es real y es real.Por ello se admite solamente que la acción se plantee en forma subsidiaria: se demanda por simulación del acto (afirmando que no es real, por simulado, con lo cual se ahorran los requisitos de los arts. 962 y 968) y en subsidio se sostiene que, de ser real el acto del caso, sería fraudulento. De esta manera, sin caer en contradicciones lógicas, pueden articularse ambas acciones en un mismo juicio, en resguardo, siempre, del patrimonio del deudor como garantía común de los acreedores.

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* Cuadro comparativo de las acciones conservativas de la solvencia del deudor.

Subrogatoria. Revocatoria. Simulación.Fecha del crédito. No interesa. Anterior al acto,

salvo art. 963.No interesa.

Quién acciona. Todo acreedor. Acreedores por ciertos créditos.

Las partes, sus sucesores y los terceros.

Qué debe probarse. I. Calidad de acreedor. II. Negligencia del deudor. III. Interés.

Insolvencia y perjuicio. Si el acto es oneroso: fraude y complicidad del 3º.

Sólo la simulación y el perjuicio.

La insolvencia. No interesa. Que el acto la cause o agrave.

Es irrelevante.

Monto por el que prospera.

Total del crédito contra el tercero.

Monto del crédito del que acciona.

Total del crédito simulado.

A quién aprovecha. A todos los acreedores.

Sólo a quien acciona.

A todos los interesados.

Prescripción. - 1 año. 2 años.Propósito de la acción.

Ni conservatoria ni ejecutiva: instrumental.

Revocar el acto. Descubrir el acto verdadero.

Naturaleza jurídica.

Representación legal en interés del representante.

Inoponibilidad. Inexistencia (Alterini); para el C.C.: nulidad relativa.

15- Medidas cautelares.

-Embargo.

El embargo implica la individualización de un bien de propiedad del deudor. Podemos distinguir entre embargo “ejecutivo” y embargo “preventivo”, en tanto aquél constituye una etapa de la ejecución y éste, por su carácter cautelar, se limita a asegurar el futuro ejercicio de la ejecución.El bien embargado puede ser enajenado, pero la enajenación es inoponible al embargante (arts. 736, 1174 y 1179).El embargo persigue la individualización de un bien del deudor. Si se trata de una cosa inmueble, o de una cosa mueble registrable, basta con comunicar el embargo al Registro respectivo, de la propiedad inmueble, automotor, naval o aeronáutica, según corresponda (art. 538, Código Procesal). Si se trata de cosas que se hallan en poder de un tercero, o de un crédito del que es titular el deudor, basta también con la comunicación (notificación al tenedor de aquéllas, o al deudor de éste (art. 533), C. Pr.). En los demás casos se debe diligenciar un “mandamiento” por medio del oficial de justicia, funcionario auxiliar del juez, quien embarga “bienes suficientes, a su juicio, para cubrir la cantidad fijada en el mandamiento” (art. 531 C. Pr.).

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-Inhibición general de bienes.

Importa la prohibición de vender o gravar los bienes, y procede “en todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste no pudiera hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir éstos el importe del crédito” (art. 228, C. Pr.). Esta medida se efectiviza respecto de los bienes sujetos a registro, mediante inscripción de la medida en el que les corresponde, individualizando la persona del deudor a través de sus datos de filiación, quien no podrá, durante cinco años, enajena los bienes inscriptos o que llegue a inscribir (arts. 2 y 37 de la ley Nº 17.801).

-Prohibición de innovar.

Procede cuando existe el peligro de que la modificación de la situación de hecho o de Derecho pueda influir en la sentencia, o convertir su ejecución en ineficaz o imposible (art. 230, Código Procesal).

-Anotación de litis.

Significa asentar en el Registro de la Propiedad la existencia de un litigio pendiente, y procede cuando se deduce una pretensión que puede tener como consecuencia una modificación de la respectiva inscripción allí existente (art. 229, C. Pr.). Si bien no genera prioridad alguna a favor del que obtiene la anotación, sirve para que los eventuales terceros que contraten con relación al bien de que se trata, conozcan la existencia del pleito relativo a él que se ventila. Si no obstante la anotación, igualmente contratan, no podrán luego alegar ser terceros de buena fe.

16- Acciones directas.

-Noción.

La acción directa es la que compete al acreedor para percibir de un tercero lo que éste adeuda a su deudor. Debe tenerse especialmente en cuenta, no obstante que la denominación puede resultar equívoca, que tal acción “directa” supone tres sujetos: el acreedor, su deudor, y el tercero deudor de este último; por consiguiente, no hay acción directa cuando el acreedor encara de modo inmediato a su propio deudor.La razón de ser de esta facultad del acreedor se encuentra en el principio que veda el enriquecimiento sin causa. Esto se ve con particular claridad en materia de subcontratos: el locador puede accionar directamente contra el subiniquilino por lo que le adeuda, en concepto de alquileres, el inquilino; de esa manera se impide que el inquilino se enriquezca sin causa usando y gozando de la cosa, sin pagar el alquiler, y no obstante ello perciba los subarriendos del subinquilino.La acción directa es:

(1) Un medio de ejecución, pues el acreedor obtiene lo que debe el tercero sin que el bien objeto de su obligación pase por el patrimonio del deudor de aquél; y

(2) una vía excepcional, pues constituye una restricción al efecto relativo de la relación obligacional. Sólo hay, pues, acción directa cuando la ley la concede expresamente.

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Para que proceda la acción directa deben recurrir estas circunstancias:

(1) Un crédito exigible (conf. Lafaille, Llambías), lo cual es coherente con su carácter ejecutivo.

(2) Una deuda correlativa.(3) La deuda de un tercero homogénea con la relación a aquélla (p. ej. que ambas

sean de dar dinero), y disponible.

-Diversos supuestos.

A modo meramente enunciativo, damos los siguientes ejemplos: Los subcontratos dan lugar a múltiples acciones directas. Para tener una idea general, decimos que el subcontrato deriva de otro contrato; v. gr., la locación de un inmueble puede dar lugar a la sublocación, por la cual el inquilino se convierte en sublocador en virtud de “una nueva locación” (art. 1585). Las acciones directas que surgen de los subcontratos son las siguientes:

(1) La soblocación de cosas da lugar a acciones del subinquilino contra el locador (art. 1591), y del locador contra el subinquilino (art. 1592); en este último caso por cobro de alquiler (art. 1593).

(2) La sublocación de obra confiere acción a quienes “ponen su trabajo o materiales” contra el dueño de la obra (art. 1645), por cobro del trabajo o de los materiales.

(3) Cuando existe sustitución de mandato (art. 1924), el mandante tiene acción directa contra el sustituido, y viceversa (art. 1926).

Siguiendo con los ejemplos de supuestos de acciones directas, mencionamos el caso del abogado del vencedor en costas, que es acreedor de su cliente. Aquél tiene acción directa contra el litigante vencido por el cobro de sus honorarios (art. 34 Ley Arancelaria).

-Efectos.

Respecto del acreedor: el acreedor tiene acción contra el tercero, pero está sometido a un doble tope: no puede reclamar más que su crédito, ni más de lo que debe el tercero al deudor de aquél (doc. arts. 1593 y 1645).El acreedor obtiene para sí el bien debido, de manera que la acción directa resulta ejercida en su provecho (comparar con acción subrogatoria, en la cual dicho bien pasa al patrimonio del deudor del accionante).

Respecto del deudor: cuando el acreedor obtiene resultado de la acción directa, su deudor se libera en la medida que corresponda al pago efectuado por el tercero. Aunque, en tanto no se produzca ese pago, queda igualmente sujeto a las acciones que el acreedor entable contra él.

Respecto del tercero: pro lo pronto el tercero puede oponer al demandante todas las defensas que le compitieran contra su propio acreedor.Cuando paga, se libera por el juego de la compensación. En efecto, en su calidad de tercero, al pagar la deuda ajena se subroga en los derechos del acreedor, de manera que si su propio acreedor lo demanda, puede oponerle la compensación hasta ese importe.

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-Bolilla VII-

17- Obligaciones de dar cosas ciertas.

-Caracterización. Finalidades.

La obligación de dar entraña un hecho positivo, a semejanza de la de hacer, pero mientras en la primera dicho hecho consiste sustancialmente en la entrega de una cosa, en la segunda recae esencialmente sobre una actividad.La obligación de no hacer, por el contrario, significa abstención, o hecho negativo.Cabe señalar que el hecho al que aquí se alude es concebido como objeto de un derecho, pues “el hecho del hombre puede ser considerado bajo dos relaciones: 1º como objeto de un derecho, p. ej., cuando alguno debe hacer algo en nuestro favor, como la entrega de una cosa, la ejecución o abstención de una acción; 2º como fuente de un derecho” (nota al art. 896). No debe, pues, ser confundido con el hecho jurídico, fuente de obligaciones.Afirmamos que la obligación de dar consiste en la entrega de una cosa, y debemos recordar el concepto de cosa, que brinda el art. 2311: cosas son “los objetos materiales susceptibles de tener un valor”.Ahora bien, las obligaciones de dar se subclasifican en obligaciones de dar cosas ciertas y de dar cosas inciertas, según que la prestación sea determinada: a) ab initio, desde el mismo nacimiento de la obligación; o b) con posterioridad, por una elección o por una individualización.

-Tradición.

-Concepto y funciones que puede cumplir.

La tradición consiste en la entrega de la cosa, que realiza el que se desprende de un derecho real a favor de aquél que lo adquiere.Con este sistema, oriundo del Derecho Romano, se procuraba darle publicidad a la transmisión del derecho real, en salvaguardia de los intereses de terceros.Sin embargo, hoy en día se entiende que la mera tradición no es una base suficientemente sólida para edificar un sistema protector de intereses.Teniendo en cuenta la corriente doctrinaria imperante, la Comisión de reformas de 1968 introdujo una importante modificación al Código Civil, sustituyendo su art. 2505 por el siguiente: “La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponde. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas.”

-Deberes del deudor.

En las obligaciones de dar cosas ciertas los deberes fundamentales del deudor son:

(1) Conservar la cosa.

(2) Entregarla al acreedor en el lugar y tiempo que corresponde, con todos sus accesorios.

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El deber de conservar la cosa no está contemplado expresamente en el capítulo del Código Civil que legisla en general sobre las obligaciones de dar cosas ciertas, sino que surge implícitamente de los arts. 576 y 1514 (obligaciones del locador), y explícitamente del art. 1408 (obligaciones del vendedor).El art. 576, por su parte, establece: “El deudor de la obligación es responsable al acreedor de los perjuicios e intereses por falta de las diligencias necesarias para la entrega de la cosa, en el lugar y tiempo estipulados, o en el lugar y tiempo que el juez designare, cando no hubiere estipulación expresa”.La norma prevé que la entrega debe efectuarse: en el tiempo convenido o determinado por el juez; y en el lugar pactado por las partes o, en su defecto, donde la cosa cierta existía al contraerse la obligación, ya que el juez –al designar el lugar- debe aplicar lo establecido en el art. 747.Es menester, además, que el deudor, en el cumplimiento de su deber de entregar, se comporte “diligentemente”, es decir, adoptando todas las medidas necesarias que son impuestas por las circunstancias de cada caso (conf. art. 512); en caso contrario el acreedor puede ejercer todos los medios legales (art. 505).A continuación pasaremos revista y nos detendremos en los artículos más importantes referidos al tema sub examine:

Art. 1408: “El vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida, y está obligado a conservarla tal como se hallaba el día del contrato, hasta que la entregue al comprador”.Siguiendo a Trigo Represas y a Salas, decimos que:

(1) El vendedor no debe modificar el estado en que se hallaba la cosa en el momento de celebrarse el contrato.

(2) Se considera incorporada al contrato como cláusula especial referente al estado en que debe entregarse la cosa, la descripción hecha en prospectos, folletos, fotografías, etc., que le sirvieron de antecedente, aunque al celebrárselo no se lo mencione, por lo que el vendedor no cumple con la obligación contraída si pretende entregar el inmueble sin ajustarse a aquéllos.

(3) Cuando se ha pactado que al hacerse la tradición el vendedor entregará al comprador el certificado final de la obra expedido por la municipalidad, aquél debe realizar por su cuenta todos los trabajos exigidos por la administración pública para extenderlo.

(4) La cláusula según la cual la cosa debía entregarse al comprador “en el estado en que se hallare el día en que éste debe tomar la posesión”, se la debe entender referida al que resulta de su uso normal.

Art. 1409: “El vendedor debe entregar la cosa vendida, libre de toda otra posesión, y con todos sus accesorios en el día convenido, si no hubiese día convenido, el día en que el comprador lo exija”.La frase “entrega libre de toda otra posesión” se ha entendido, en algunos casos, en su sentido técnico: libre de todo ocupante que por sí o por otro tenga la cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, por lo que el vendedor cumple con su obligación aunque existan inquilinos en el inmueble vendido; en otros casos, se ha entendido que esa expresión comprende a todo tenedor con un derecho personal sobre la cosa; finalmente, otros han distinguido según que el comprador conociese o no que el inmueble se halla ocupado, interpretándose que en el primer caso la aceptaba en ese estado.

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-Régimen legal según la finalidad de la entrega.

A Para constituir derechos reales.

-Concurrencia de acreedores.

Puede ocurrir que el deudor (p. ej. vendedor) de una obligación de dar cosa cierta para constituir derechos reales se haya comprometido a entregarla a otras personas (terceros). En dicho supuesto es menester indagar quién tendrá mejor derecho para adquirir el dominio de la cosa.Sobre el particular el Código Civil resuelve el interrogante planteado, teniendo como principio rector el establecido en su art. 2369, que da preferencia a la persona “que primero ha sido puesta en posesión de la cosa”.Tanto respecto de las cosas muebles como de las inmuebles el Código establece claramente que cuando el deudor, en lugar de hacer tradición de la cosa cierta a su acreedor primitivo la efectúa a un tercero de buena fe y a título oneroso, aquél no puede intentar contra éste acción alguna, aunque su título sea de fecha anterior (conf. arts. 592 y 594).La buena fe de la posesión se presume (art. 2362); por lo tanto el acreedor, para poder accionar contra el tercero al cual el deudor le hizo tradición de la cosa, deberá demostrar su mala fe (art. 592).Si el deudor de una obligación de dar cosa cierta para transmitir derechos reales efectuó la tradición de la cosa, tiene preferencia el poseedor de buena fe y a título oneroso, con total independencia de la antigüedad de su título (arts. 592 y 594); en cambio, si la cosa no fue entregada por el deudor, tendrá preferencia el acreedor cuyo título sea de fecha anterior (conf. arts. 593 y 596).La diferencia entre cosas muebles e inmuebles radica en que el título, en lo referente a estas últimas, debe constar en instrumento público (art. 596) mientras que, con respecto a las cosas muebles, puede constar en instrumento privado (art. 593); esto último sin perjuicio de lo legislado en materia de fecha cierta (art. 1034 y conc.).Cuando el deudor efectuó la tradición de la cosa a un tercero a título gratuito, o conociendo éste la existencia de la obligación anterior (mala fe), el acreedor que pretende la adjudicación de la cosa puede accionar conjuntamente contra el poseedor de ella y contra el deudor, en virtud de que el acto de transmisión efectuado está viciado de nulidad por tener un objeto prohibido, ya que perjudica los derechos de un tercero (art. 953), por cuanto el acreedor se ve impedido de conseguir el cumplimiento específico de la obligación.Creemos estar en presencia de una acción de nulidad, y que el acto de transmisión objetado es anulable, porque es menester realizar una investigación de hecho (art. 1045), que demuestre la mala fe por parte del poseedor, la cual es sustento fundamental para que el acreedor pueda intentar la acción en procura del desapoderamiento del bien (conf. Llambías).

-Riesgos de la cosa y de la obligación.

Cuando no es viable el cumplimiento específico de una obligación de dar cosas ciertas para transferir derechos reales, a causa de la pérdida o modificación sustancial del objeto debido, se produce el efecto anormal, que consiste en la indemnización de daños a cargo del deudor, o bien puede disolverse la obligación sin indemnización de daños en el caso de no existir responsabilidad del deudor.

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-Pérdida de la cosa.

Se considera que existe pérdida de la cosa cuando se destruye totalmente, cuando desaparece, o cuando es puesta fuera del comercio (art. 891). La pérdida supone la imposibilidad completa de la prestación.

(1) Producida sin culpa del deudor : la obligación queda disuelta para ambas partes sin indemnización de los daños irrogados. Asimismo, las partes, a consecuencia de la disolución, deben restituirse lo que se hubieran entregado con motivo de la obligación (art. 895).

(2) Producida por culpa del deudor : el acreedor puede exigirle al deudor el equivalente en dinero de la cosa perdida, más los daños que el incumplimiento le hubiere ocasionado. El Código Civil establece que el deudor “será responsable al acreedor por su equivalente (de la cosa) y por los perjuicios e intereses” (art. 579). Evidentemente, por tratarse de cosas ciertas no existen equivalentes absolutos y, por lo tanto, en principio debe interpretarse “equivalente” como valor de la cosa en dinero, sin perjuicio de las cosas producidas “en serie”.

-Deterioro de la cosa.

Es un detrimento sufrido por la cosa que disminuye su valor económico; en este supuesto la cosa es afectada parcialmente.

(1) Producido sin culpa del deudor : siendo el deudor dueño de la cosa hasta que efectivice su tradición, es quien se perjudica con el deterioro que sufra; el acreedor puede optar entre disolver la obligación sin indemnización de daños, o recibir la cosa en el estado en que se encuentra, con disminución proporcional del precio si éste fue pactado (art. 580); lo último corresponde por cuanto, si pagara el precio total, él y no el deudor cargaría con el deterioro.

(2) Producido por culpa del deudor : el acreedor puede optar entre:

I) Exigir la entrega de la cosa en el estado en que se encuentra, con indemnización de daños (art. 581)

II) Exigir la entrega de una cosa equivalente, con indemnización de daños (art. cit.).

III) A pesar de que no lo dice el art. 581, consideramos que el acreedor puede disolver la obligación con indemnización de daños, por cuanto si le es permitido hacerlo cuando el deterioro es sin culpa (art. 580), no existe una razón lógica para privárselo en el supuesto de deterioro producido por culpa del deudor.

En el caso de la pérdida de la cosa, el daño consistirá en el valor que ella tenía en el último momento de su existencia, reajustado al tiempo de la sentencia de acuerdo con la depreciación monetaria.En el supuesto de deterioro de la cosa, el daño será valuado tomando en cuenta el valor de ella con anterioridad al detrimento sufrido, también reajustado al momento de la sentencia de acuerdo con la depreciación monetaria.

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-Mejoras naturales y del hombre.

La cosa debida, desde que se constituye la obligación hasta que se extingue, puede sufrir modificaciones materiales que incrementan su valor económico; se denominan aumentos si son provocados por obra exclusiva de la naturaleza (aluvión, avulsión), y mejoras si provienen del hecho del hombre. Entre éstas últimas se pueden distinguir:

(1) Mejoras necesarias: son aquellas que el hombre introduce para la conservación de la cosa (art. 591 1ª parte).

(2) Mejoras útiles: son aquellas que resultan del provecho para cualquier poseedor de la cosa (art. 591 2ª parte).

(3) Mejoras suntuarias: son aquellas que aprovechan únicamente al que las introduce (art. 591 3ª parte), y no aumentan el valor de la cosa.

El principio que regula todo lo atinente a los aumentos y las mejoras es el res crescit domino (las cosas crecen para su dueño), que el Código Civil enuncia en su art. 582: “si la cosa se hubiese mejorado o aumentado, aunque no fuese por gastos que en ella hubiere hecho el deudor, podrá éste exigir del acreedor un mayor valor y si el acreedor no se conformase la obligación quedará disuelta”.Los aumentos y las mejoras necesarias deben ser abonadas por el acreedor de la obligación, quien deberá soportar “el mayor valor” adquirido por la cosa; en caso contrario la obligación queda disuelta.Las mejoras útiles y suntuarias, introducidas en la cosa por el deudor, no deben ser abonadas por el acreedor, por cuanto aquél debió conservar la cosa tal como se encontraba en el momento de ser contraída la obligación. Por lo tanto, la única alternativa que tiene es la de retirar la mejora, siempre que con ello no dañe la cosa y, en tal supuesto, el acreedor puede todavía optar por mantener la mejora pagando su valor.Asimismo el acreedor tiene derecho de exigir al deudor el retiro de la mejora introducida, con indemnización de daños s la cosa resulta dañada; y si dicho retiro no es viable, puede dar por disuelta la obligación con indemnización del daño sufrido.En los supuestos en que las mejoras son cobrables al acreedor, su valuación será la siguiente:

(1) Aumentos y mejoras necesarias : el acreedor deberá abonar el “mayor valor” adquirido por la cosa como consecuencia de la mejora introducida.

(2) Mejoras útiles : cuando el acreedor pretenda conservarlas, deberá abonar el costo de la inversión efectuada por el deudor al introducirlas, hasta la concurrencia del mayor valor adquirido por la cosa como consecuencia de la mejora.

(3) Mejoras suntuarias : el acreedor que pretenda conservarlas debe reintegrarle al deudor el costo de la inversión efectuada para introducir la mejora, por cuanto no existe “mayor valor” como en las mejoras útiles desde que las suntuarias no incrementan el valor de la cosa.

-Frutos.

El art. 583 establece que “todos los frutos percibidos, naturales o civiles, antes de la tradición de la cosa, pertenecen al deudor; más los frutos pendientes el día de la tradición pertenecen al acreedor”.Antes de la tradición no se adquiere sobre la cosa ningún derecho real (art. 577). Es por ello que la entrega de la cosa tiene fundamental relevancia para atribuir la propiedad

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sobre los frutos que ella produce: antes de la tradición el propietario de la cosa es el deudor y, por lo tanto, hace suyos los frutos percibidos (art. 2524, inc. 5º), mientras que debe entregar al acreedor los que se encuentran pendientes (doc. art. 575).Debemos efectuar una salvedad con respecto a los frutos civiles: antes, o en el momento de la tradición de la cosa, pertenecen al deudor, aún cuando no los hubiese percibido por cuanto él es el dueño de la cosa; en cambio, con posterioridad a dicho momento, corresponden al acreedor.

B Para restituir a su dueño.

El deudor de una obligación de dar cosa cierta para restituirla a su dueño puede contraer, con un tercero, otra obligación de dar la misma cosa, supuesto en el cual existen derechos ganados por terceros, en colisión con las relaciones que surgen entre las partes de la primitiva obligación: p. ej., un locatario que debe restituir la cosa al dueño (locador) la vende a un tercero. Debemos distinguir, para establecer el régimen legal aplicable, si se trata de una cosa mueble o inmueble.

-Cosas muebles.

El Código Civil regula este supuesto, primordialmente, en los arts 597 y 598 que distinguen si el deudor efectuó o no tradición de la cosa al tercero, y si éste es de buena o mala fe.

(1) Si el deudor efectuó la tradición de la cosa a un tercero de buena fe y a título oneroso, el acreedor no tendrá acción reivindicatoria contra este último, a menos que la cosa le haya sido robada o la hubiese perdido (arts. 597, 2412, 2767 y 2778); por lo contrario, tendrá derecho contra el tercero si éste fuera poseedor de mala fe, o la tradición hubiese sido hecha a título gratuito.

(2) Si el deudor no efectuó la tradición de la cosa a un tercero, prevalece el derecho del acreedor –dueño de la cosa- (art. 598) pues no puede bonificarse el derecho de ningún tercero a quien se le ha prometido la cosa en desmedro del derecho real del dueño. Aquéllos tienen sólo un derecho “a la cosa”, y éste lo tiene “sobre la cosa”; éste, indudablemente, es más enérgico. El tercero de buena fe puede demandar al deudor de la obligación la indemnización de los daños sufridos, por verse frustrado su derecho.

-Cosas inmuebles.

El art. 599 establece expresamente que “si la cosa fuese inmueble, el acreedor tendrá acción real contra terceros que sobre ella hubiesen aparentemente adquirido derechos reales, o que la tuviesen en su posesión por cualquier contrato hecho con el deudor”.El Código Civil dice que “hubiesen aparentemente adquirido derechos reales”, por cuanto si el deudor no tenía un derecho real sobre la cosa, mal podía transmitirlo a un tercero, ya que rige el principio nemo plus iuris y, por lo tanto, entre ese “aparente” derecho y el “verdadero” derecho del dueño, tiene que prevalecer este último.

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-Caso de pérdida.

Se encuentra regulada por los arts. 584 y 585, distinguiéndose, al igual que en las obligaciones de dar cosa ciertas para transmitir derechos reales, la pérdida sin culpa del deudor de la pérdida por culpa del deudor.

-Pérdida producida sin culpa del deudor: el art. 584 establece que “si la obligación fuere de dar una cosa cierta con el fin de restituirla a su dueño, y la cosa se perdiese sin culpa del deudor, la cosa se pierde para su dueño (acreedor), salvo los derechos de éste hasta el día de la pérdida, y la obligación quedará disuelta”. Por lo expuesto, el acreedor tiene a salvo sus derechos hasta el día de la pérdida; quiere decir, v. gr., que si la cosa fue arrendada, su dueño (el locador), que es acreedor a la restitución, tiene derecho a cobrar los alquileres hasta el día de la pérdida, pero no puede pedir por ella indemnización alguna al deudor (el inquilino).

-Pérdida producida por culpa del deudor: el art. 585 preceptúa que “si se pierde la cosa por culpa del deudor se observará lo dispuesto en el art. 579”, que trata las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales, pudiendo el acreedor, por ende, reclamar el valor de la cosa en dinero más la indemnización.

-Caso de deterioro.

-Deterioro sin culpa del deudor: el acreedor, dueño de la cosa, deberá recibirle del deudor en el estado en que se encuentre, sin derecho a ninguna indemnización (conf. art. 586).

-Deterioro por culpa del deudor: también en este caso es aplicable el régimen legal de las obligaciones de dar cosas ciertas para transmitir derechos reales. El art. 587 establece que “si se deteriorase por culpa del deudor, se observará lo dispuesto en el art. 581”; por lo tanto, el acreedor puede recibir la cosa como se encuentra con indemnización de daños, o reclamar su valor en dinero (equivalente) más los daños o, en última instancia, disolver la obligación también con indemnización de daños.

-Mejoras naturales (aumentos) y mejoras del hombre.

(1) Aumentos: la cosa debe ser restituida al dueño (acreedor) con los aumentos que hubiere tenido, sin que el deudor pueda pretender indemnización alguna (art. 588). Es una aplicación lisa y llana del principio res crescit domino.

(2) Mejoras necesarias: el acreedor debe indemnizar al deudor el justo valor de ellas, aunque le hubiese prohibido a éste introducirlas; vale decir que son indemnizables tanto al tenedor o poseedor de buena fe como al de mala fe (conf. art. 589).

(3) Mejoras útiles: el acreedor debe indemnizar el justo valor de ellas al poseedor o tenedor de buena fe; en cambio no ocurre lo mismo con el de mala fe, que no puede reclamar indemnización alguna (conf. art. 589), aunque tiene la posibilidad de retirar las mejoras introducidas, siempre que con ello no dañe la cosa, a lo que –a su vez- el acreedor puede oponerse abonando el valor actual de las mejoras.

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(4) Mejoras suntuarias o voluptuarias: no son indemnizables en ningún caso, sea el poseedor o tenedor de buena o de mala fe (art. 589), y únicamente puede retirarlas de la cosa si al hacerlo no le causa perjuicio. El acreedor, al igual que en el caso de las mejoras útiles, puede oponerse al retiro, abonando el costo de la inversión hecha por el deudor para introducir la mejora.

(5) Expensas necesarias: del mismo modo que las mejoras necesarias, deben ser abonadas por el acreedor al deudor (sea éste tenedor de mala o buena fe), por cuanto, si bien no incrementan el valor de la cosa, posibilitan la conservación de ésta.

-Frutos.

El art. 590 establece el régimen de los frutos, distinguiendo si el obligado a restituir la cosa es poseedor de buena o de mala fe. En realidad –cabe señalar- se tratará de un tenedor y no de un poseedor, si reconoce en otro el derecho de propiedad sobre la cosa (art. 2352), como en el caso del inquilino.

(1) Poseedor o tenedor de buena fe: hace suyos los frutos naturales, industriales o civiles, que hubiese percibido, debiendo restituir la cosa al dueño con los frutos pendientes (art. 590). Los gastos que el deudor realizó para producir estos últimos le deben ser abonados por el acreedor (art. 2426).

(2) Poseedor o tenedor de mala fe: está obligado a restituir la cosa con los frutos que ha percibido y los pendientes, sin derecho a ninguna indemnización (art. 590); no obstante lo cual, si efectuó gastos en la producción de los frutos, puede percibirlos del acreedor (doc. art. 2438) pues, en caso contrario, se daría un supuesto de enriquecimiento sin causa de este último a expensas del deudor (conf. art. 2306).

C Para transferir el uso o la tenencia.

-Transferencia del uso.

En el contrato de locación de cosas existen dos obligaciones contrapuestas: el locador se compromete a conceder el uso o goce de la cosa, y el locatario, a pagar por ello un precio determinado en dinero (conf. art. 1493). Estamos en presencia, por lo tanto, de una obligación de dar una cosa cierta con el fin de transmitir su uso al inquilino, que se convierte en tenedor (art. 2462, inc. 1º). Teniéndolo en cuenta, el art. 600 establece que, en dicho supuesto, “los derechos se reglarán por lo que se dispone en el título <<Del arrendamiento>>”. Debe tenerse presente que el contrato de comodato (préstamo de uso gratuito) nos brinda otro caso en el que se transfiere el uso de una cosa (art. 2255).Por otra parte, cuando fenecen el contrato de locación o el de comodato, el inquilino o el comodatario, respectivamente, están obligados a dar para restituir la cosa a su dueño pero, en el supuesto de que el locador o comodante no sean propietarios de la cosa, la obligación será de dar para restituir el uso, lo cual no está reglado expresamente por el Código Civil, aunque sí reconocido en los arts. 1609 y 2271.La remisión establecida por el art. 600 es técnicamente incorrecta, por cuanto una regulación que corresponde a la teoría general de las obligaciones no puede ser reenviada a una fuente de ellas, como es en este caso el contrato de locación.

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En este tipo de obligaciones también se dan los efectos en forma normal (satisfacción específica del acreedor, por cumplimiento espontáneo, y ejecución forzada o por otro) y anormal (indemnización de daños).Para liberarse, el deudor de la obligación debe entregar la cosa “en buen estado de reparación para ser propia al uso para el cual ha sido contratada, salvo si conviniesen en que se entregue en el estado en que se halle”, lo que se presume si la cosa está arruinada, o el acreedor la recibe sin formular objeciones (art. 1514).La entrega de la cosa comprende, por extensión, sus accesorios (art. 575), de acuerdo con lo que especifican los arts. 1514 y 1495. Si la obligación de dar para transferir el uso incluye los muebles de una casa, se consideran como tales los que forman el ajuar de ella (art. 2323).Las reglas genéricas estudiadas con respecto al cumplimiento espontáneo, y la ejecución forzada o por un tercero en las obligaciones de dar para transferir derechos reales, son también aplicables en el supuesto de transferirse el uso.Cuando no se dan los efectos normales en la obligación de dar para transferir el uso, el acreedor puede reclamar la disolución del contrato con indemnización de daños, derecho que igualmente le compete si la entrega no se hace en las condiciones y extensión que se vio precedentemente.

-Transferencia de la tenencia.

En el contrato de depósito existe la obligación, por parte del depositario, de restituir la tenencia de la cosa al depositante. Es por ello que el art. 600, de igual manera que en el supuesto que analizamos anteriormente, establece que los “derechos se reglarán por lo que se dispone en el título <<Del depósito>>”.El depositario es tenedor de la cosa y no puede utilizarla, salvo autorización expresa o presunta del depositante (art. 2208); a este último le deberá restituir la tenencia al término del contrato (art. 2182 y conc.).La crítica metodológica que se le hace a la remisión que –en este aspecto- establece el art. 600, es similar a la expresada con relación a la obligación de dar para transferir el uso.El contrato de depósito es real (art. 1141 y 1142), es decir que sólo queda concluido cuando se realiza la entrega de la cosa según las reglas generales; de donde surge que la obligación de dar para transferir la tenencia nacería recién desde la entrega, y con la entrega quedaría cumplida. Nacería y se extinguiría con el pago.De admitirse la validez de la “promesa de contrato real”, cabría la existencia de una obligación de dar para transferir la tenencia. En nuestro sistema normativo no es atendible la pretensión de alguien que reclame la entrega de una cosa en depósito; de modo que no habría verdaderamente una obligación de dar para transferir la tenencia.Esta postura determina que la remisión que hace el legislador resulte totalmente vacía de contenido.

18- Obligaciones de hacer.

La obligación de hacer es aquella cuya prestación es un hecho positivo, que consiste sustancialmente en una actividad mediante el suministro de trabajo o energía.

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Las especies son éstas:

(1) Fungibles y no fungibles: Estas últimas son las llamadas intuitus personae; aquéllas pueden ser cumplidas por un tercero.

(2) Instantáneas o permanentes: Las primeras se extinguen con una actividad que significa el cumplimiento de la obligación de hacer. Las segundas tienen cierto grado de perdurabilidad, se desarrollan en diversas unidades de tiempo, comprendiendo las continuadas y las periódicas. La obligación es continuada cuando el hacer debido se prolonga ininterrumpidamente en el tiempo (p. ej. la obligación del depositario de guardar y conservar la cosa durante toda la duración del contrato); la obligación es periódica cuando, a pesar de poderse cumplir en un solo momento y en un solo acto, su realización se fracciona en el tiempo, de tal forma en que, a lapsos de actividad debida, sucedan otros en que no se la debe (v. gr. en el contrato de trabajo).

(3) De servicio y de obra: Mientras las primeras recaen sobre una prestación de actividad mensurable pero independiente del resultado, en las cuales se tiene en cuenta el trabajo en sí, en las segundas se tiene como finalidad la realización de un determinado resultado, por ejemplo, pintar un cuadro.

-Modo y tiempo de ejecutarse el hecho.

Todo acreedor de una actividad tiene derecho a que el deudor cumpla específicamente, esto es in natura.Al respecto, el art. 625 establece que “el obligado a hacer, o a prestar algún servicio; debe ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del modo en que fue la intención de las partes que el hecho se ejecutara” (conc. art. 1198). Es bien claro el precepto legal: en principio el deudor debe prestar su conducta y cumplir la obligación de buena fe, y no puede optar por dejar de hacerlo abonando al acreedor daños y perjuicios (art. 631).La prestación debe ser cumplida en el tiempo estipulado por las partes ya sea expresa o tácitamente; ejemplo de este último caso es el transportar mercadería en camión a determinada ciudad, obligación que tiene un plazo tácito que es –cuando menos- el mínimo necesario para recorrer el trayecto hasta ella. Si no existe plazo de cumplimiento acordado, lo debe establecer el juez del modo que preceptúa el art. 509.La obligación, además, debe cumplirse en la forma establecida por las partes; en su defecto, según la intención que tuvieron al contratar, es decir según lo que “verosímilmente quisieron y entendieron” (art. 1198).

-Ejecución por tercero.

El acreedor tiene también la posibilidad de hacerla ejecutar por un tercero a costa del deudor (art. 505, inc. 2º).El art. 630 establece que “si el hecho pudiera ser ejecutado por otro, el acreedor podrá ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor, por sí o por un tercero” salvo el supuesto en que la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales (art. 629). Quiere decir que únicamente no es viable la ejecución de una obligación de hacer, por el acreedor o por un tercero a costa del deudor, cuando se trata de prestaciones infungibles o intuitus personae.Es menester recordar otra vez que el acreedor tiene la “facultad” de hacer ejecutar el hecho por otro, por cuanto, ante el incumplimiento del deudor, puede inclinarse por la ejecución forzada de la obligación o, directamente, por la indemnización.

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Además del reembolso o del reintegro de lo abonado al tercero, el acreedor puede solicitar al deudor el resarcimiento de los daños sufridos por la demora en el cumplimiento de la obligación (art. 508).

-Inejecución. Sanción legal.

El hecho debe ser realizado por el deudor en la forma “debida”; en caso contrario el acreedor puede tenerlo por no hecho, o pedir la destrucción de lo mal hecho (conf. art. 625).No obstante, no puede considerarse que ante cualquier falla en el cumplimiento, por más mínima que sea, el acreedor pueda ejercer ese derecho que le acuerda la ley:(1) En principio, cuando el cumplimiento es tardío, el acreedor no puede rechazar el pago que el deudor quiera efectuar, si éste además resarce los daños moratorios que ocasiona su tardanza; sólo podrá hacerlo cuando el cumplimiento extemporáneo carezca de interés para él, o cuando autorice la resolución del contrato.(2) Si el cumplimiento es defectuoso por presentar fallas que no revisten suficiente importancia, el acreedor no puede pretender el rechazo o la destrucción de lo hecho, sino que su derecho se limita a solicitar que sean subsanadas las deficiencias, o que se efectivice una disminución proporcional del precio (doc. art. 1071).Cuando sea procedente la destrucción de lo mal hecho, será a exclusivo cargo del deudor, no pudiendo el acreedor, ante la oposición de aquél, llevarla a cabo sin previa autorización judicial, salvo que se trate de un caso de urgencia (doc. art. 633).

-Posibilidad de ejecución forzada en especie directamente por el deudor o con la intervención de un tercero.

Si la obligación de hacer no es cumplida espontáneamente por el deudor (pago), el acreedor puede exigir su ejecución forzada (art. 505, inc. 1º), a no ser que fuese necesaria la violencia contra la persona del deudor (conf. art. 629).Como ya ha sido mencionado supra, el acreedor tiene también la posibilidad de hacerla ejecutar por un tercero a costa del deudor (art. 505, inc. 2º).Salvo los casos de extrema urgencia, para hacer ejecutar el hecho por otro el acreedor debe solicitar autorización judicial, lo cual redundará en su favor por cuanto podrá obtener del deudor el reembolso de lo que ha abonado al tercero, ya que el juez –al dar la autorización- determina el costo de la obra; en cambio, si no solicitó la venia judicial, podrá igualmente reclamar al deudor el reintegro de lo abonado al tercero, pero estará expuesto a que el juez disminuya ese monto por considerarlo excesivo.Cuando no se da cumplimiento a la ejecución específica de la obligación, el acreedor puede “obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes” (art. 505, inc. 3º). Por lo tanto, según el art. 628 se deben “perjuicios e intereses” si el hecho resultare imposible por culpa del deudor; también corresponden si no puede hacerse ejecución forzada (art. 629); y proceden, además, si el acreedor opta por reclamarlos en vez de obtener la ejecución por otro (art. 630).Por último, es menester insistir en que el deudor no puede exonerarse de cumplir el hecho debido optando por satisfacer la indemnización (art. 631).

-Imposibilidad de pago por culpa o sin culpa.

En el supuesto de que el cumplimiento de la obligación de hacer sea imposible sin culpa del deudor, “la obligación queda extinguida para ambas partes y el deudor debe volver

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al acreedor lo que en razón de ella hubiere recibido” (art. 627; conc. art. 895). Dicha imposibilidad debe ser sobreviniente al nacimiento de la obligación por cuanto, si fuera anterior a él, la obligación sería inexistente.Si el deudor se halla en estado de mora cuando se produce el evento fortuito que torna imposible el pago de la obligación, debe resarcir los daños (arts. 513 y 889). Si el moroso es el acreedor, él –a su vez- responde por los daños causados al deudor.Lo que sucede cuando media culpa del deudor ha sido analizado supra.

-Efectos

Las obligaciones de hacer presentan los mismos efectos que hemos visto para toda obligación; por ello podemos distinguir los que se dan con respecto al acreedor de los que existen con relación al deudor.Los efectos de las obligaciones de hacer con relación al acreedor pueden clasificarse en principales y secundarios, siendo los primeros –a su vez- comprensivos de los normales (cumplimiento o ejecución específica: pago, ejecución forzada y por otro) y de los anormales (indemnización de daños por incumplimiento). Todo esto por ministerio del art. 505.

19- Obligaciones de no hacer.

-Caracterización y régimen legal.

Las obligaciones de no hacer son aquellas en las que la prestación debida es un hecho negativo, consistente en una abstención. Se encuentran reguladas en general, y siempre que les fueran compatibles, por los principios que gobiernan las obligaciones de hacer.Es necesario realizar una comparación entre las obligaciones de no hacer y las servidumbres: éstas son derechos reales que impiden al propietario ejercer alguno de los derechos atinentes a su dominio (art. 2970). Tanto en la servidumbre, como en las obligaciones de no hacer, existe un deber jurídico de abstención, pero mientras la primera es un derecho real, la segunda es un derecho personal, de lo cual se sigue que la servidumbre resulta anexa a la cosa con los caracteres típicos del jus in re.Las clases son:

(1) In non faciendo e in patiendo: las primeras significan una pura abstención (verbigracia no construir un muro), las segundas consisten en tolerar que otro haga (por ejemplo no impedir que otro construya).

(2) Instantáneas y permanentes: de modo semejante al visto en cuanto a las obligaciones de hacer, las instantáneas obligan a abstenerse en un solo acto, mientras que las permanentes muestran cierta perdurabilidad, pudiendo ser continuadas o periódicas.

Con respecto a los efectos de las obligaciones de no hacer, reiteramos lo expresado al tratar las obligaciones de hacer; es por ello que la satisfacción específica del acreedor puede darse por cumplimiento espontáneo, o por ejecución forzada, o por otro a costa del deudor (art. 505, incs. 1º y 2º).El deudor cumple espontáneamente la obligación de no hacer absteniéndose de realizar el hecho en tiempo propio y del modo que fue intención de las partes que se llevara a cabo la inactividad (conf. art. 625).

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Corresponde formular aquí un significativo distingo: a) si se trata de una obligación de no hacer “instantánea” y el deudor hace lo que no debía, promedia inejecución absoluta y definitiva, y queda en mora automáticamente; pero b) si la obligación de no hacer es “permanente”, la realización de uno de los actos que debió omitir puede no comportar tal inejecución absoluta y definitiva, p. ej., si prometió suspender una actividad que venía realizando y, no obstante, continuó con ella durante cierto tiempo para luego cesar (conf. Moisset de Espanés).En caso de que el deudor incumpla culposamente la obligación, realizando el hecho del que debía abstenerse, el acreedor “tendrá derecho a exigir que se destruya lo que se hubiese hecho” (art. 630).Pero no siempre es viable el cumplimiento forzado de la obligación, por cuanto también rige el principio de que no es posible, para conseguirlo, ejercer violencia física sobre su persona.Además es menester aclarar que la destrucción de lo hecho, a veces puede ser improcedente, cuando p. ej., el interés del acreedor no es suficientemente importante como para que prevalezca sobre el interés social que es el de mantener la integridad de los bienes.El último apartado del art. 633 consagra la posibilidad de ejecución por otro al establecer que el acreedor tiene derecho a reclamar “que se le autorice para destruir el hecho a costa del deudor”.Al igual de lo que ocurre en las obligaciones de hacer el acreedor debe pedir autorización al juez para llevar a cabo, por sí o por un tercero, la destrucción de lo hecho, todo ello a costa del obligado (art. 633 in fine).En el supuesto de que “no fuese posible destruir lo que se hubiese hecho, el acreedor tendrá derecho a pedir los prejuicios e intereses que le trajere la ejecución del hecho” (art. 634). Dicho efecto anormal se presenta también si la ejecución forzada de la obligación no es posible en razón de que para ello habría que ejercer violencia física contra el deudor.Si el cumplimiento de la obligación se torna imposible sin culpa del deudor, ella se extingue para ambas partes y aquél debe restituir al acreedor lo que hubiese recibido en razón del contrato celebrado (conf. arts. 627, 632, 895).

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-Bolilla VIII-

20- De las obligaciones de prestación indeterminada en general.

-Caracterización. Grados de indeterminación.

Nos encontramos en presencia de una obligación de dar cosas inciertas cuando la prestación no se encuentra determinada ab initio, desde el mismo nacimiento de la obligación, sino que es susceptible de ser determinada a posteriori, ya sea por la realización de una elección (obligación de género) o de una individualización (obligación de cantidad) del objeto. V. gr., D le debe a A un televisor, caso en el cual es menester determinar el aparato con cuya entrega se cumplirá la obligación.En las obligaciones de dar cosas inciertas sólo está determinado el género al cual pertenece la prestación, y no ésta misma. Si la obligación de dar cosas inciertas recae sobre una cosa no fungible la obligación es de género; en cambio, si se refiere a una cosa fungible, la obligación es de cantidad.

-Método del Código Civil.

El concepto de cosas fungibles lo brinda el art. 2324 al establecer que “son aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas a las otras de la misma calidad y en igual cantidad”. Las obligaciones que versan sobre cosas fungibles tienen la prestación expresada en una determinada cantidad de ellas, y no por su individualidad; p. ej., D le debe a A 20 Kg. de azúcar de refinería: tenemos expresada la cantidad y la calidad, por lo tanto puede cumplir entregando estos 20 Kg. de azúcar o aquellos otros, siempre que respete la misma calidad.Por lo contrario las cosas no fungibles no son intercambiables entre sí, porque no son equivalentes las unas a las otras; se tiene en cuenta la individualidad, como cuando D le debe entregar a A un caballo de carrera.

21- Obligación facultativa.

-Concepto. Terminología.

El concepto es brindado por el art. 643: “Obligación facultativa es la que no teniendo por objeto sino una sola prestación, da al deudor la facultad de sustituir esa prestación por otra”. Verbigracia, D le debe a A un caballo (prestación principal), pero puede sustituirlo en el momento del pago por $20.000 (prestación accesoria).Se ha criticado la terminología empleada al denominar la institución que nos ocupa, por cuanto hablar de obligación facultativa implicaría el contrasentido de la existencia de una obligación que puede o no ser cumplida por el deudor aunque, en realidad, lo único facultativo es la sustitución de la prestación principal (única debida) por la accesoria. Larenz las ha denominado más apropiadamente “obligaciones con facultad de sustitución”; lo mismo hace Borda entre nosotros.

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-Comparación con las obligaciones con cláusula penal.

En ambos casos se trata de prestaciones accesorias, pero en tanto el deudor de una obligación facultativa puede sustituir la prestación debida por otra (art. 643), el obligado con cláusula penal no dispone de ese derecho.

-Interdependencia de las prestaciones.

El objeto de la obligación facultativa es plural, y contiene una prestación principal y una prestación accesoria; ambas están en relación de interdependencia por cuanto, si bien es cierto que existe unidad de objeto debido (prestación principal), por ser plural el objeto apto para el pago (dos o más prestaciones), hasta que se efectivice existirá incertidumbre acerca de cuál será la prestación elegida por el deudor para cancelar la deuda.

-Facultad de substitución.

La facultad de sustitución corresponde únicamente al deudor (art. 643); la acción del acreedor está sólo circunscripta a demandar el cumplimiento de la prestación principal que, reiteramos, es exclusivamente la debida (art. 646).La doctrina no es pacífica respecto de cómo se perfecciona esta opción a favor del deudor. Una postura sostiene que puede efectuarse mediante una declaración de voluntad del deudor recibida por el acreedor (declaración recepticia), mientras que otra opinión predominante entiende que la opción se cristaliza con la entrega de la prestación al acreedor, es decir en el momento del pago.Alterini entiende que este último criterio es el correcto, por cuanto la opción se refiere justamente a la prestación con la cual cancelará la deuda.El plazo en el que debe ser efectuada la opción en la obligación facultativa es el correspondiente a su cumplimiento, que puede estar determinado por las partes o, en su defecto, lo debe establecer el juez de acuerdo con el procedimiento preceptuado por el art. 509 (conf. arts. 618 y 751).En el estudio de los efectos de la obligación facultativa debe tenerse en cuenta el principio de interdependencia que gobierna la relación entre las prestaciones que integran su objeto, de tal forma que siempre se considera a la accesoria como dependiente de la principal (art. 523); ello tiene particular aplicación con referencia a la nulidad, y a los riesgos que pueden afectar la existencia misma de la obligación facultativa.La obligación facultativa será nula cuando su prestación principal esté viciada de nulidad, aunque la prestación accesoria sea válida; por lo contrario, si esta última es la que adolece de un vicio y aquélla no, la obligación es válida (arts. 645 y 650; conf. art. 525).

-Riesgos y responsabilidad.

Es menester analizar los supuestos de imposibilidad y de deterioro de las prestaciones que integran el objeto de una obligación facultativa, y la responsabilidad emergente en caso de ser causados por culpa del deudor.

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(1) Imposibilidad de la prestación principal sin culpa del deudor: la obligación se extingue sin indemnización de daños salvo, claro está, que el deudor se encuentre en mora, caso en el cual deberá responder; en este supuesto es totalmente irrelevante que la prestación accesoria fuere todavía posible (arts. 647 y 513).

(2) Imposibilidad de la prestación principal por culpa del deudor: el acreedor puede optar entre reclamar los daños que sufra por el incumplimiento de la prestación principal, o solicitar la entrega de la accesoria (art. 648). Esta solución es anómala e injusta, por cuanto está claramente establecido en el art. 646 “que el acreedor sólo puede limitar su acción a la prestación principal”, que es la única debida; no existen, así, razones valederas para otorgarle tal opción, pues el único que puede optar en la obligación facultativa es el deudor, no el acreedor, so pena de alterar la propia esencia del instituto.

(3) Imposibilidad de la prestación accesoria o deterioro de su objeto: no afecta la existencia de la obligación, que debe ser cumplida con la prestación principal; influye solamente en la carencia de opción que se le presenta al deudor al no poder ejercer el derecho de sustitución propio de la obligación facultativa.

(4) Deterioro del objeto de la prestación principal por culpa del deudor: el Código Civil nada establece al respecto. Alterini entiende que esta situación debe ser regida por las normas establecidas con relación a la deuda de una cosa cierta, de tal forma que el acreedor puede optar entre recibir la cosa deteriorada con disminución proporcional del precio convenido, o disolver la obligación, en ambos casos con indemnización de daños.

22- Obligación alternativa.

-Concepto.

El Código Civil la define en el art. 635, según el cual “obligación alternativa es la que tiene por objeto una de entre muchas prestaciones independientes y distintas las unas de las otras en el título, de modo que la elección que deba hacerse entre ellas quede desde el principio indeterminada”. Por ejemplo, si D le debe a A el caballo “Babieca”, o el toro “Rubí”, o la vaca “Nieve”, cumple la obligación con una de dichas prestaciones.La alternatividad puede referirse a la prestación que integra el objeto de la obligación, o a las modalidades de su cumplimiento como el lugar y tiempo de pago (art. 636).

-Caracteres.

(1) Inicialmente se deben varias prestaciones (art. 636, 1ª parte);(2) El vínculo es único;(3) La causa es única;(4) La obligación se cumple con una sola de las prestaciones debidas (ídem supra).(5) Las prestaciones que contiene el objeto obligacional, distintas e independientes

entre sí, se encuentran en un mismo pie de igualdad (art. 635).(6) Las prestaciones debidas están sujetas a una elección posterior, que puede

quedar a cargo del deudor o del acreedor y, aún, de un tercero.(7) Realizada la elección, la obligación se concentra en la prestación elegida,

debiendo considerársela en ese momento como única desde el principio.

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-Comparaciones.

(1) Con las obligaciones facultativas: Si bien es cierto que las obligaciones facultativas y las alternativas se encuentran clasificadas entre las de prestación plural y disyuntas, las diferencias entre ellas son notorias: a) en la alternativa hay inicialmente varias prestaciones debidas, mientras que en la facultativa se debe una sola (principal) pudiendo el deudor sustituirla por otra (accesoria) en el momento del pago; b) en la alternativa hay paridad entre las prestaciones debidas, y en la facultativa hay interdependencia, pues se da una prestación principal y otra accesoria; c) en la alternativa pueden elegir la prestación con la que se cancelará la obligación tanto el deudor como el acreedor, y hasta un tercero, mientras que en la facultativa la opción entre pagar la prestación principal o la accesoria le cabe únicamente al deudor.

(2) Con las obligaciones conjuntivas: En las obligaciones conjuntivas, al igual que en las alternativas, el objeto debido es plural, pero mientras que en las primeras el deudor debe cumplir todas las prestaciones debidas, en las segundas cumple y extingue la obligación con una sola de ellas.

(3) Con las obligaciones con cláusula penal: en la obligación alternativa el deudor debe “una de entre muchas prestaciones independientes y distintas” (art. 635), cuya elección le compete (art. 637) y, en caso de pérdida de una de aquéllas, debe la otra (art. 639).La cláusula penal, en cambio, es accesoria, el deudor no puede pretender pagar la pena en vez de cumplir la obligación principal (art. 658), y la pérdida de lo debido como pena no afecta a esta última.

-La elección. A quién corresponde; sistema.

Una vez producida la elección, muere la obligación alternativa transformándose en una obligación de dar una cosa cierta, que es la elegida.El art. 637 establece que “en las obligaciones alternativas, corresponde al deudor la elección de la prestación de uno de los objetos comprendidos en la obligación”. Es decir que, en principio, la elección corresponde al deudor, caso en el que hay una obligación alternativa regular.Pero cabe acotar que, si las partes lo estipulan, también el acreedor puede ser el elector, conforme a la redacción del art. 641, que establece en su inicio “cuando la elección fuere dejada al acreedor...”; en tal supuesto hay una obligación alternativa irregular.El derecho de elegir, por no ser intuitus personae, es transmisible a los herederos y cesionarios de la persona que lo detenta.La elección también puede ser dejada a cargo de un tercero, designado por las partes.Puede ocurrir que quien deba efectuar la elección no la lleve a cabo, caso en el cual es menester hacer ciertas distinciones para saber quién la debe realizar:

(1) Negativa del deudor: una vez que el deudor haya sido constituido en mora, la elección debe ser efectuada por el juez.

(2) Negativa del acreedor: en este supuesto cabe el traspaso de la elección al deudor, una vez que ha sido constituido en mora el acreedor, solución avalada únicamente por la doctrina nacional y por la redacción del art. 766.

(3) Negativa del tercero: la elección debe ser practicada por el juez, por aplicación analógica del art. 1171 (conf. Borda, Busso, Cazeaux, Llambías).

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La elección puede ser efectuada en forma expresa o táctica, sin ninguna limitación con referencia a la calidad de la cosa elegida, es decir que, entre las prestaciones debidas, puede ser elegida la de mejor o la de peor calidad.El problema principal se presenta acerca de qué modo y en qué momento debe considerarse realizada la elección. La doctrina predominante piensa que la elección debe ser practicada mediante una declaración recepticia dirigida por el sujeto que la tiene a su cargo a la otra parte; en caso de que la elección deba ser realizada por un tercero, éste tiene que notificarla tanto al deudor como al acreedor (conf. Llambías, Colmo, Bibiloni, Lafaille, Busso, Galli, Alterini).He aquí los fundamentos que avalan esta postura: a) no es posible confundir elección de la prestación con cumplimiento de ella, pues son dos momentos distintos en la vida de la obligación; b) el art. 672 determina que una obligación alternativa será considerada divisible o indivisible “después de la opción del deudor con conocimiento del acreedor”; c) no existe ningún motivo para variar el modo de practicar la elección según quién la tenga a su cargo; d) si se supedita la elección al momento del cumplimiento, se obliga al deudor a soportar los gastos de conservación de todos los objetos hasta dicho momento, sin ninguna razón valedera; e) asimismo el deudor no podría utilizar hasta el momento del pago los demás objetos que integran la obligación pese a que no los elegirá para cancelar la deuda.La declaración recepticia, mediante la cual se concreta la elección de una de las prestaciones debidas, debe efectuarse en tiempo propio, es decir en el estipulado por las partes o, en su defecto, dentro del plazo establecido para el pago. Si no existe plazo determinado, lo designa el juez de acuerdo con el procedimiento establecido en el art. 509, y conforme a los arts. 618 y 751.

-Efectos de la elección.

El efecto esencial de la elección consiste en transformar la obligación alternativa en una de dar cosa cierta; opera la concentración del objeto de la obligación en la prestación elegida, de tal forma que se la considera como la única debida desde el momento de haberse contraído la obligación, quedando –por su parte- las demás prestaciones fuera del objeto obligacional, con retroactividad al nacimiento de la deuda. Todo ello se debe al funcionamiento de la condición resolutoria a la que están sujetas las prestaciones.La elección, una vez realizada, es irrevocable.Si se descubre la existencia de vicios redhibitorios en la cosa elegida, o si el acreedor es despojado de ella por un tercero con mejor derecho, la obligación alternativa extinguida no renace y el acreedor puede demandar únicamente al deudor la indemnización de los daños sufridos como consecuencia de los vicios ocultos de la evicción.

-Las obligaciones de tracto sucesivo y el derecho de elección.

El art. 640 establece que “cuando la obligación alternativa consista en prestaciones anuales, la opción hecha para un año no obliga para los otros”. Por ejemplo, si durante el término de diez años D le debe entregar anualmente a A $10.000 o un toro campeón, y el primer año elige un toro campeón, al año –o período- siguiente puede optar por entregar los $10.000.

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-Riesgos y responsabilidad en la obligación alternativa.

Los riesgos y la responsabilidad en las obligaciones sujetas a estudio deben ser analizados distinguiendo el caso en que la elección corresponde al deudor (alternativa regular) del supuesto en que pertenece al acreedor (alternativa irregular). Asimismo tomaremos como ejemplo una obligación cuyo objeto contiene sólo dos prestaciones, pero aclarando que en la realidad pueden ser más, lo cual no varía las soluciones.Debemos tratar separadamente el caso de imposibilidad de una de las prestaciones (singular) del supuesto en que la pérdida es general, así como la incidencia de la culpa en cada supuesto en particular con relación a la indemnización de daños.

(1) Obligación alternativa regular.

Imposibilidad. Causa. Efecto.Singular (una prestación). Caso fortuito. Concentración en la restante

(artículo 639).Singular. Culpa del deudor. Concentración en la restante

(art. 639).Singular. Culpa del acreedor. Elige el deudor (n. art. 641).General (todas las prestaciones).

Caso fortuito. Se extingue la obligación (art. 642).

General. Culpa del deudor. Simultánea: elige el deudor; sucesiva: concentración en la última (art. 639.

General. 1ª prestación por culpa del deudor; 2ª por caso fortuito.

Concentración en la última (art. 639).

General. 1ª por caso fortuito; 2ª por culpa del deudor.

Concentración en la última (art. 639).

General. Culpa del acreedor. Elige el deudor.General Una por culpa del acreedor

y otra por caso fortuito.Concentración en la pérdida por culpa del acreedor (n. art. 641).

General Una por culpa del deudor y otra por culpa del acreedor.

Ídem supra.

(2) Obligación alternativa irregular.

Imposibilidad. Causa. Efecto.Singular. Caso fortuito. Concentración en la restante

art. 639Singular Culpa del deudor. Elige el acreedor (art. 641).Singular. Culpa del acreedor. Concentración en la perdida

(nota art. 641).

Continuación de las imposibilidades generales en la página siguiente.

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Imposibilidad. Causa. Efecto.General. Caso fortuito Se extingue la obligación.General Culpa del deudor. Elige el acreedor (art. 641).General 1ª por culpa del deudor; 2ª

por caso fortuito.Elige el acreedor.

General 1ª por caso fortuito; 2ª por culpa del deudor.

Concentración en la última (n. art. 641).

General Culpa del acreedor. Simultánea: elige el acreedor; sucesiva: concentración en la 1ª.

General Una por culpa del acreedor y otra por caso fortuito.

Concentración en la perdida por culpa del acreedor.

General Una por culpa del deudor y otra por culpa del acreedor.

Ídem supra.

Obligaciones de dar cosas inciertas.

Nos encontramos en presencia de una obligación de dar cosas inciertas cuando la prestación no se encuentra determinada ab initio, desde el mismo nacimiento de la obligación, sino que es susceptible de ser determinada a posteriori, ya sea por la realización de una elección (obligación de género) o de una individualización del objeto (obligación de cantidad).En las obligaciones de dar cosas inciertas sólo está determinado el género al cual pertenece la prestación, y no ésta misma.

23 – Obligaciones de dar cosas inciertas de género.

-Concepto. Denominación.

Las obligaciones de género recaen sobre cosas inciertas no fungibles. En ellas las prestaciones no están determinadas individualmente sino por su género, pero no pueden sustituirse entre sí debido a que reúnen ciertos caracteres diferenciales dentro del género.Hay que tener necesariamente en cuenta que los conceptos de género y especie se encuentran influidos por las circunstancias. Así el televisor constituye una especie dentro del género artefactos eléctricos; el televisor marca H una especie dentro del género televisor; el televisor marca H de pantalla de 17” una especie dentro del género televisor marca H, etc.

-Elección de la cosa.

Dijimos que en las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles lo que está determinado es el género y, dentro de éste, debe individualizarse la cosa, que en definitiva será objeto de la prestación; ello es muy importante por cuanto, una vez efectuada la elección, la obligación de dar una cosa incierta se transforma en una obligación de dar una cosa cierta (art. 603).

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a) ¿A quién corresponde la elección?. En principio hay que atenerse a la voluntad de las partes (art. 1197), expresada en el contrato fuente de la obligación, pudiendo ser designado para ello tanto el deudor como el acreedor (art. 602); si nada fue convenido, es aplicable el art. 601 que se inclina por otorgar la elección al deudor.

b) ¿Cómo se lleva a cabo la elección?. Es importante, por los efectos que acarrea, establecer el momento exacto en que se perfecciona la elección de la cosa dentro del género determinado. Existen diversos criterios al respecto:(1) Teoría de la separación: Para los sostenedores de esta teoría la elección queda perfeccionada con la separación de la cosa de las demás que integran el género, efectuada por quien –según Derecho- corresponde. Se objeta que dicha separación queda circunscripta al fuero interno del elector, no siendo del conocimiento de la otra parte.(2) Teoría de la tradición: La elección se perfecciona con la entrega de la cosa al acreedor. No es correcta, por cuanto no puede aplicarse cuando el que tiene derecho de elegir es el acreedor, ya que la elección quedaría postergada hasta el cumplimiento de la obligación.(3) Teoría de la declaración aceptada: Para Salvat, que postula esta teoría, la elección se perfecciona cuando la declaración del elector es aceptada por la contraparte. En nuestro Derecho dicha postura no es aceptable por cuanto, a falta de pacto, se le acuerda el derecho de elección al deudor, no sujetándose su ejercicio al posterior consentimiento del acreedor.(4) Teoría de la declaración recepticia: La parte que tiene derecho a efectuar la elección la exterioriza mediante su declaración de voluntad, que debe llegar a conocimiento de la contraparte; en este momento queda perfeccionada la elección. Es el criterio que acepta masivamente la doctrina nacional.

-Calidad de la cosa elegida.

En las obligaciones de género debe ser elegida una cosa que, dentro de él, tenga una calidad media. Es bien claro al respecto el art. 602: “para el cumplimiento de estas obligaciones, el deudor no podrá escoger cosa de la peor calidad de la especie, ni el acreedor la de mejor calidad cuando se hubiese convenido en dejarle la elección”.¿Qué se entiende por “calidad media”? Las cosas “comprendidas entre la mejor y la peor”; sólo se excluyen, pues, la mejor y la peor, según sea quien elige (Greco).

-Efectos antes y después de la elección.

a) Antes de la elección. - El art. 604 establece que “antes de la individualización de la cosa no podrá el deudor eximirse del cumplimiento de la obligación por pérdida o deterioro de la cosa, por fuerza mayor o caso fortuito”.Dicho precepto se basa en el principio genus nunquam perit: el género nunca perece y, por lo tanto, el deudor podrá siempre cumplir con la obligación eligiendo una cosa de la calidad media dentro del género determinado.Puede ocurrir que el deudor incumpla el deber de elegir la cosa; en dicho supuesto el art. 605 le brinda al acreedor la opción de solicitar el cumplimiento específico de la obligación, o bien disolverla, en ambos supuestos con indemnización de daños.

b) Después de la elección. – La obligación de género se transforma en una de dar cosas ciertas aplicándose en general las reglas relativas a estas obligaciones (ver supra.).

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-Obligaciones de género limitado ( incertum ex certis ).

En la obligación de género limitado el deudor está obligado a entregar una cosa incierta dentro de un número determinado de cosas ciertas de la misma especie (conf. art. 893).La doctrina discute acerca de cuál es la naturaleza jurídica de estas obligaciones: una postura mayoritaria la caracteriza como de género, mientras que otra tesis reconoce en ella una obligación alternativa.Alterini entiende que esta última inteligencia es la correcta, por considerar que el género es un concepto abstracto que no admite límites particulares.

-Comparación con las obligaciones alternativas.

Si se analiza el tema que nos ocupa, no encontramos ninguna diferencia entre decir que D le debe a A uno de los cuatro automóviles que se encuentran en su garaje; o que D le debe a A el Chevrolet o el Ford o el Fiat o el Dodge que se encuentran en su garaje, lo que evidentemente conforma una obligación alternativa.Por lo demás, los efectos de las obligaciones que nos ocupan son similares a los de las obligaciones alternativas.

24 – Obligaciones de cantidad.

-Denominación.

Las obligaciones de cantidad tienen por objeto cosas fungibles. Por lo tanto, interesa únicamente determinar la especie, la cantidad y la calidad de las cosas debidas, y no la individualización de ellas. V. gr., D le debe a A 20 toneladas de trigo; no interesa si le entrega estas unidades o aquellas otras, basta con que sean de la misma calidad.

-Elección de la cosa.

a) ¿De qué forma se hace?. – En las obligaciones de cantidad no se realiza una elección, por cuanto todas las cosas fungibles entre sí tienen el mismo valor, sino que basta con individualizar las cosas, lo que se efectiviza cuando “fuesen contadas, pesadas o medidas” (art. 609), convirtiéndose así en una obligación de dar cosas ciertas.

b) ¿A quién le corresponde la elección?. – El art. 609 prevé que quien debe contar, medir o pesar las cosas es el acreedor pero, indudablemente, para que él lo haga debe mediar el consentimiento del deudor, que es el dueño y poseedor de las cosas.Por lo tanto, el acto de individualización es bilateral y no unilateral, diversamente de lo que ocurre en las obligaciones de género (conf. arts. 1342 y 2389).

-Efectos.

En las obligaciones de cantidad se dan los mismos efectos que en cualquier tipo de obligación: en principio corresponde el cumplimiento de ella, para lo cual el deudor deberá “dar, en lugar y tiempo propio, una cantidad correspondiente al objeto de la obligación, de la misma especie y calidad” (art. 607).En el supuesto de que exista incumplimiento del deudor, el acreedor tiene los medios legales indispensables para lograr su satisfacción específica con más los daños causados por la mora del deudor.

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-Riesgos antes y después de la individualización.

En las obligaciones de cantidad, respecto de los riesgos (pérdida, deterioro) que puedan sufrir las cosas, tiene plena aplicación el principio res perit domino.

a) Antes de la individualización. A pesar de que el Código Civil no dice nada sobre el particular, entendemos que, por analogía, impera el mismo criterio establecido para las obligaciones de género. Por lo tanto el deudor no puede liberarse invocando la pérdida de la cosa, que debe soportar, por ministerio del principio genus nunquam perit.

b) Después de la individualización. Realizada la individualización, por medio del recuento, pesaje o medida de las cosas, las obligaciones de dar cantidades devienen en obligaciones de dar cosas ciertas, que se encuentran reguladas por el régimen específico que, en forma reiterativa y sobreabundante, establece el Código Civil en los arts. 610 a 615. Los adjetivos con los que calificamos a este tratamiento legal obedecen al hecho de que ya los efectos de las obligaciones de dar cosas ciertas estaban reglados en forma general del art. 578 al 581 y del art. 584 al 587, los que también son aplicables al supuesto que nos ocupa.

25 – Obligaciones de dar sumas de dinero.

-Concepto y objeto.

Estamos en presencia de una obligación de dar dinero cuando, desde su mismo nacimiento, el deudor está obligado a entregar una determinada cantidad de moneda.

-Dinero y moneda.

a) Concepto.

Von Tuhr ha definido a la moneda como “aquella cosa mueble que el comercio utiliza como medida de valor para toda clase de bienes, pudiendo por lo tanto emplearse como medida general de cambio”; podemos afirmar que, en definitiva, el dinero es el denominador común de los valores, e instrumento idóneo de cancelación crediticia.

b) Funciones.

El dinero desempeña dos funciones económicas esenciales: sirve (1) como medio de cambio, pues puede ser utilizado para proporcionar otros bienes, que se obtienen en permuta con él; y (2) como medida del valor de tales bienes.Desde el punto de vista del Derecho creditorio actúa en otra función primordial: servir de instrumento de pago, o cancelatorio.

c) Especies.

(1) Moneda metálica: En su acuñación son utilizados metales nobles, oro y plata, junto con otros (cobre, níquel) que le dan consistencia y perdurabilidad. Su valor es intrínseco, contienen en sí mismo el valor que se le reconoce, que es el del metal fino que la compone.

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(2) Moneda de papel: Su valor es extrínseco, está dado por el Estado que la emite y se obliga a canjearla por el metal fino que, a modo de encaje, se encuentra depositado en un Banco Oficial. Tienen como característica esencial la convertibilidad en el metal fino que respalda su emisión, que el Estado está obligado a efectivizar ante el requerimiento de los particulares que la posean.

(3) Papel moneda: Es el dinero que emite el Estado sin respaldarlo con una garantía metálica. Por lo tanto no admite la conversión como la moneda de papel, no obstante lo cual, por tener curso forzoso, debe ser aceptado por los particulares como medio de pago. Es una moneda fiduciaria, respaldada sólo por la fe de que goza el Estado que la emite; esta especie de moneda tiene actualmente vigencia en nuestro país.

-Los valores de la moneda.

La doctrina reconoce tres valores al dinero: (1) valor intrínseco, (2) valor en curso y (3) valor nominal:

(1) Valor intrínseco: En su significado estricto y literal, es el que corresponde al metal fino con el que se encuentra acuñada la moneda. No lo tiene el papel moneda.

(2) Valor en curso: Es el que refleja el poder adquisitivo del dinero; será mayor cuanto menos sea la cantidad necesaria para canjearlo por los bienes o servicios que se pretenden adquirir. Asimismo se considera valor en curso, o “de cambio”, la cotización que tiene una moneda con respecto a otra moneda extranjera.

(3) Valor nominal del dinero: Es el que el Estado que lo emite le atribuye, con total prescindencia del valor intrínseco del metal en el que se puede encontrar acuñado, o del papel en el que se halle impreso.

-Valor que debe ser tenido en cuenta para determinar el contenido de la deuda.

El principio nominalista atribuye al dinero un valor puramente nominal que se expresa en los siguientes términos de igualdad: $1 = $1, con total prescindencia de su cotización con respecto a otra moneda o de su poder adquisitivo.Teniendo en cuenta dicha pauta, en las obligaciones dinerarias se debe pagar la cantidad de dinero convenida, sin interesar que haya variado en cuanto a su valor intrínseco, o en curso, con respecto al que tenía en el momento de contraerse la obligación.El principio nominalista, que preserva en Derecho el postulado de la seguridad, dándole en alguna medida preeminencia sobre el de justicia, está consagrado en nuestro Código Civil en el art. 619: “si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento” (texto según ley 23.928).En épocas de estabilización monetaria el nominalismo no ofrece mayores reparos, pero en tiempos de inflación, la aplicación lisa y llana de este principio atenta contra el postulado de justicia, por cuanto los acreedores se ven obligados a aceptar en pago de sus créditos moneda envilecida.Contemporáneamente la doctrina, en busca de una solución a los inconvenientes planteados, distingue entre deudas dinerarias, a las cuales se aplica el criterio nominalista, y deudas de valor, en las que se admite un reajuste teniendo en cuenta la depreciación monetaria.

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-Correctivos del sistema nominalista.

a) La deuda de valor: La obligación de valor es aquella cuyo objeto consiste en la valuación de un bien o utilidad reajustable de acuerdo con las oscilaciones que experimente el signo monetario hasta el momento de su cuantificación en dinero.Lo expresado significa que toda obligación de valor, en última instancia y a efectos de su cumplimiento, debe ser traducida en una deuda dineraria, sea por acuerdo de partes o mediante sentencia judicial.El principio nominalista aplicable a las obligaciones dinerarias no acepta que la variación del valor de las unidades monetarias autorice a modificar la cantidad de las mismas que el deudor debe dar para obtener su liberación. Si, en cambio, se trata de una deuda de valor, corresponde que el deudor entregue el número de unidades del signo monetario que sea menester para la obtención de una cantidad de bienes igual a la que se habría podido obtener al momento de formarse la obligación.

-Efectos: En las obligaciones de valor, el efecto esencial es su reajuste de acuerdo con las oscilaciones sufridas por la moneda, tanto en épocas de inflación como de deflación monetaria.El cómputo de la depreciación plantea dos interrogantes: en qué momento debe solicitárselo, y cuándo se opera la liquidación de la deuda de valor en términos monetarios.

-Oportunidad en que debe solicitarse el cómputo de la depreciación: Debe diferenciarse la entidad del daño, que debe ser probada por el damnificado y no puede variar sobre la tramitación del proceso, y la cuantía del daño, que debe ser justipreciada por el juez en la sentencia, y que puede variar de acuerdo con la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Si es posible la variación del valor del daño, no encontramos objeción a que sea invocada por el demandante con posterioridad a la iniciación de la demanda, o de forma tal que –al decir de Morello- “se la hubiese incorporado al proceso de un modo que no suponga indefensión o desventaja del demandado”, lo que evidentemente es respetado si se permite invocar la depreciación monetaria hasta el momento de alegar en primera instancia, o de expresar agravios en segunda instancia.

-Oportunidad a la cual se debe practicar la liquidación: La obligación de valor, que por esencia es de monto ilíquido, debe ser liquidada en dinero en el momento de la sentencia que, una vez consentida, convierte la deuda de valor en deuda dineraria que se rige por los principios que le son propios.

b) Las cláusulas de garantía o de estabilización monetaria: El principio nominalista tiene vigencia universal no obstante lo cual, y debido a las consecuencias que acarrea en épocas de inflación, los contratantes adoptan cláusulas correctoras de sus efectos, que lo moderan. Entre dichas cláusulas encontramos las siguientes:

(1) Cláusula oro: se ramifica en cláusula de pago en oro, y cláusula valor oro.Estamos en presencia de una cláusula de pago en oro cuando, existiendo en circulación moneda de oro, se pacta que el pago de las obligaciones dinerarias debe efectuarse entregando tales monedas (art. 619).Se trata de una cláusula valor oro cuando los contratantes establecen que el pago de la deuda dineraria se debe efectuar teniendo en cuanta como referencia el valor del oro, amonedado o no, al vencimiento de la obligación. El oro es sólo un patrón de referencia.

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(2) Cláusula moneda extranjera: Los contratantes, para paliar los efectos del nominalismo, pueden pactar las obligaciones con referencia a una moneda extranjera. Por ejemplo, D se compromete a entregar a A la cantidad de dinero que, al tiempo de vencimiento de la obligación, represente el valor de 50 dólares.

(3) Cláusula pago mercaderías: En este supuesto se fija la suma de dinero que debe entregar el deudor para extinguir la obligación con relación al valor de determinados bienes, que desde luego no son el objeto de ella.

(4) Cláusula índice de escala móvil: Mediante ella se regula la cuantía de la prestación de una obligación dineraria con relación al índice o escala variable de precios de ciertos productos. También pueden ser tenidos en cuenta como referencia los índices de variación del costo de la vida, o del importe de determinadas retribuciones (v. gr. índice de salario real del peón industrial en la ley 20.625).

Las cláusulas estabilizadoras han desatado una discusión doctrinaria acerca de su legitimidad. Las críticas que se les hacen son: (1) que contribuyen a crear una desconfianza en la moneda nacional; (2) que atentan contra el orden público pues, al establecerlas, se pone en tela de juicio el poder cancelatorio de la moneda, que es impuesto por el Estado; (3) que contribuyen a acrecentar la inflación.La opinión doctrinaria, según Alterini acertada, se inclina por la legitimidad basándose: (1) en la autonomía de la voluntad de las partes al contratar (art. 1197), pues es totalmente lícito que pretendan mantener la equivalencia de las prestaciones; y (2) en que la inflación y su secuela, la depreciación monetaria, tienen otras causas socioeconómicas que no son precisamente el establecimiento de cláusulas estabilizadoras.Por lo demás, tanto jurisprudencia como doctrina nacional predominantes, aceptan la legitimidad de las cláusulas de estabilización.

-Régimen jurídico aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero.

El régimen legal aplicable a las obligaciones dinerarias es, en principio, el establecido específicamente en el capítulo IV del Libro II, Sección I (arts. 616 a 624) del Código Civil, que se ocupa de ellas. Asimismo, a tenor de lo expresado en el art. 616, son reguladas subsidiariamente por las disposiciones atinentes a las obligaciones de género (arts. 601/605) y de cantidad (arts. 606/615) pero, en estos últimos casos, tienen aplicación únicamente aquellos preceptos que son compatibles con la naturaleza y las características de las obligaciones dinerarias.

-Obligaciones en moneda nacional.

a) Obligaciones puras y simples sin especificación complementaria.

La moneda nacional es aquella que se encuentra autorizada por el Estado, y las obligaciones que con respecto a ella contraen los particulares son reguladas por el régimen legal que enunciamos, como así también por los principios generales que rigen el Derecho creditorio.Podemos diferenciar, al igual que en cualquier clase de obligaciones, los efectos normales y los anormales (art. 505):

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(1) Cumplimiento: El cumplimiento voluntario de una obligación dineraria es el pago de ella.

(2) Tiempo: En principio debe estarse a la fecha determinada por las partes (art. 1197) expresa o tácitamente y, en ausencia de ello, el juez designará el plazo de cumplimiento de la obligación en procedimiento sumario (art. 509).

(3) Lugar: De un estudio integral de los preceptos en cuestión (arts. 618, 747, 748, 1212, 1213), surge el siguiente régimen de prioridades respecto del lugar del pago:

I. Debe considerarse tal el convenido por las partes (arts. 1197, 618 1ª parte, 747 1ª parte).

II. En su defecto, si se trata de una venta al contado, el precio (suma de dinero) debe pagarse en el lugar de tradición de la cosa (art. 749).

III. En su defecto, el pago debe ser hecho en el lugar en que se contrajo la obligación, siempre que en él se domiciliara el deudor al momento de haberse celebrado el contrato (arts. 618 y 1212).

IV. Por último, y en forma subsidiaria, rige el lugar del domicilio del deudor al tiempo de vencimiento de la obligación (arts. 618, 747 y 1213).

b) Obligaciones en determinada especie de moneda.

Puede ocurrir que en el país tengan existencia varias especies de moneda nacional (p. ej. peso moneda nacional, peso ley 18.188, peso oro), caso en el cual el deudor cumple la obligación pagando con cualquiera de esas especies, aunque sea distinta a la que se haya pactado (art. 619). Ahora bien, dicha opción no rige si los contratantes tuvieron expresamente en vista una especie y no otra de moneda, como móvil para celebrar la obligación (v. gr. D se compromete a pagarle a A en monedas de $1, las que serán utilizadas por éste en su kiosco de golosinas).En el país tienen vigencia el peso oro creado por la ley 1130 y el peso papel establecido por la ley 1734. Por ello se plantea el supuesto de las obligaciones pactadas en pesos oro, que son pagaderas en forma facultativa para el deudor en peso de papel, lo que ocurre también en el caso inverso, por aplicación de lo establecido en el art. 619.Tenemos que indagar acerca de cuál es el tipo de cambio imperante en las obligaciones a oro, recordando que, en su última parte, el mencionado art. 619 preceptúa que la conversión debe hacerse “al cambio que corra en el lugar el día del vencimiento de la obligación”.Alterini se inclina por la postura que entiende que el valor de cambio es la cotización de ambas monedas en el mercado libre, de forma tal que el deudor deberá entregar tantos pesos papel como sean necesarios para adquirir el peso oro que, según la ley que lo crea, contiene 1,6129 gramos de título de 900 milésimos de oro fino, lo que evidentemente ha de tenerse en cuenta en la operación de canje por cuanto el valor del peso oro, que es intrínseco, está dado por el del metal fino que lo compone.

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-Fecha computable para establecer el valor de cambio.

Alterini considera, conforme enseñan Llambías y Colmo, que el cambio que se debe tener en cuenta para relacionar dos monedas nacionales de distinta especie, es el que rige en el momento de ser constituido en mora el deudor; ése es “el día de vencimiento de la obligación” (art. 619).La opinión contraria piensa que en el supuesto de que, con posterioridad al vencimiento de la obligación, el cambio fuera favorable al acreedor deberá tenerse en cuenta el existente al momento de efectivizarse el pago, por cuanto el excedente con respecto al cambio del día de vencimiento correspondería al daño provocado por la mora del deudor.Según Alterini esta postura no es acertada, por cuanto a partir de la constitución en mora del deudor lo que éste debe son los intereses moratorios que, en caso de incumplimiento culposo, configuran el resarcimiento debido al acreedor en las obligaciones dinerarias.En el supuesto de que el incumplimiento sea doloso existe una indemnización suplementaria, más allá de los intereses, que puede contemplar la diferencia entre los valores de cambio existentes al vencimiento de la obligación y al día de pago, pero sólo para establecer la ganancia que dejó de percibir el acreedor, con el fin de que le sea indemnizada, y no porque se tome como fecha de cambio el día de pago.

-Obligaciones en moneda extranjera.

Antes de la promulgación de la ley 23.928, las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera, eran consideradas simples obligaciones de cantidad, pues las divisas eran caracterizadas como cosas fungibles.La susodicha ley, en su art. 11, ha modificado el art. 617 del Código Civil, que ahora reza de la siguiente manera: “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero”. La reforma introducida por la ley 23.928 a los arts. 617 y 619, que ubica a las obligaciones en moneda extranjera entre las de dar sumas de dinero, suprimiendo la referencia a “moneda corriente nacional”, con derogación de la regla del cumplimiento por equivalente, significa que la moneda extranjera, como objeto del pago, tiene poder cancelatorio, ya que según esta última norma, al vencimiento de la obligación deberá darse la especie designada en ella. Esto significa, según la Suprema Corte de Buenos Aires, que la obligación contraída en dólares deberá ser saldada en dólares o moneda argentina, si así lo acepta el acreedor (12/4/04, DJ 1994-2-840 y DJBA 146-3320).Por lo demás, al tratarse de obligaciones de dar sumas de dinero, remitimos supra.

-Incumplimiento. Régimen de responsabilidad.

Cuando el deudor no cumple con una obligación dineraria contraída debe indemnizar al acreedor los daños que su proceder le provoquen. Tal incumplimiento, en las deudas que nos ocupan, es siempre temporal y no definitivo pues, debido a que el género nunca perece, el deudor siempre estará en condiciones de abonar al acreedor la suma dineraria pactada, con más la indemnización correspondiente a la mora, es decir los intereses moratorios o punitorios.

(1) Cuando el incumplimiento es culposo se deben únicamente los intereses moratorios en concepto de indemnización (art. 622).

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(2) Cuando el incumplimiento es doloso, además de los intereses se debe una indemnización suplementaria que contempla el daño mayor sufrido por el acreedor (doc. arts. 507, 520, 521 y 542).

(3) En el supuesto de inconducta procesal maliciosa, y cuando las leyes de procedimiento no establecen sanciones, los jueces pueden imponer un resarcimiento mayor consistente en intereses accesorios que, sumados a los moratorios y compensatorios, pueden llegar hasta dos veces y media la tasa de los Bancos Oficiales en sus operaciones de descuento ordinario (conf. art. 622).

Cuando a causa del incumplimiento del deudor el acreedor debe acudir al circuito financiero para proveerse del capital adeudado, esta circunstancia no aparece como una consecuencia inmediata y necesaria de la falta de restitución comprendida en la presunción de causalidad del art. 622, sino como una consecuencia mediata que para ser asignada a la esfera de responsabilidad del deudor, debe ser concretamente alegada y probada.

-Concepto y clasificación de los intereses.

Busso define a los intereses en estos términos: “Aumentos que las deudas pecuniarias devengan en forma paulatina, durante un tiempo dado, sea como precio por el uso de un dinero ajeno, o como indemnización por un retardo en el cumplimiento de una obligación dineraria”.Los distintos tipos de interés pueden agruparse según diversos criterios. Atendiendo a su origen son voluntarios y legales; y desde el enfoque de su finalidad, los primeros se clasifican en lucrativos y punitorios, y los segundos, en retributivos y moratorios:

(1) Voluntarios: Nacen de la voluntad de las partes, comúnmente de una convención. No obstante utilizamos el adjetivo voluntarios –que es más amplio- por cuanto existen intereses que son establecidos por acto unilateral, como v. gr. un legado sometido a plazo (arts. 3766, 3771, 3799) que, por decisión del testador, devengue intereses.De acuerdo con la finalidad se subclasifican en:

I. Lucrativos: Normalmente se los denomina compensatorios, y constituyen frutos civiles del capital (arts. 2424 y 2330). Las partes pueden establecerlos (art. 621) sin perjuicio de la nulidad parcial que corresponda, en la medida del exceso, por la estipulación de una tasa usuraria.

II. Punitorios: Comportan una cláusula penal moratoria, prevista para el caso de mora del deudor (art. 625), reclamable sin necesidad de probar perjuicios y de la que no puede eximirse aquél mediante la demostración de no haberlos habido (art. cit.), no obstante la posibilidad de reducción judicial de las penas desproporcionadas abusivas (arts. 656 in fine y 653).

(2) Legales: Son establecidos por la ley, independientemente de la voluntad de las partes; no deben ser confundidos con los intereses de tasa legal.De acuerdo con la finalidad se subclasifican en:

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I. Retributivos: Son impuestos por la ley con la finalidad de mantener, o restablecer, un equilibrio patrimonial, con independencia del estado de mora del deudor. Así, p. ej., los saldos de las cuentas de la tutela (art. 466) y de la curatela (art. 475), las sumas anticipadas por el mandatario (art. 1950) o invertidas por el gestor de negocios (art. 2298), producen esa clase de intereses.

II. Moratorios: Son impuestos por la ley (art. 622) para el supuesto de que el deudor retarde en forma imputable el cumplimiento de la obligación dineraria. Tales intereses representan, por ende, el daño moratorio.

-Tasa de interés y usura.

Si bien es cierto que el Derecho positivo argentino consagra la libertad para convenir la cuantía de los intereses voluntarios (lucrativos y punitorios), puede ocurrir que acreedores inescrupulosos, abusando de la situación en que se encuentra el deudor, convengan con éste intereses de monto desorbitante, contrario a la moral y a las buenas costumbres; es por ello que la jurisprudencia, reiteradamente, basándose en lo preceptuado en los arts. 502 y 953 fue fijando una limitación a esa libertad permitida por el Código Civil.Por ser contrario al orden moral, el pacto que estipula intereses exorbitantes constituye una causa ilegítima de obligaciones, sea que se trate de compensatorios, como de punitorios, o de su acumulación, imponiéndose la reducción de los intereses pactados a términos equitativos (CNCiv. B, 1/11/84).Si bien, por imperio del art. 953, es corregible judicialmente toda tasa de interés que exceda los límites moralmente aceptables, se debe tomar en consideración, a los efectos de su pronunciamiento de ilicitud, no solamente la noción abstracta de la cifra de la tasa en cuestión, sino los antecedentes y motivos de su determinación, ya que para juzgarla se debe atender al hecho de que importe o no un medio abusivo de enriquecimiento injusto (C1ª BBl. I).Ahora bien, la usura es el interés excesivo pactado en un contrato de mutuo dinerario, que atenta contra la moral y las buenas costumbres.Debe tenerse en cuenta para su calificación la relación con las condiciones socioeconómicas que se dan en una determinada comunidad, y así una tasa X que, en un momento dado, puede ser excesiva, en otro puede ser legítima. La usura se configura cuando el acreedor, aprovechando la situación en que se encuentra el deudor, pacta con éste intereses excesivos en relación con el capital que lo produce.En síntesis: en el Derecho argentino, la tasa del interés puede ser fijada libremente por las partes, siempre que no sea ofensiva a la moral y las buenas costumbres (arts. 953 y 502), o no haya sido pactada explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra parte (art. 954).

-Momento a partir del cual corren los intereses moratorios.

Los intereses, ya sean punitorios o moratorios, corren a partir de la constitución en mora del deudor. Algunos autores entienden que los punitorios comenzarían a devengarse desde el vencimiento de la obligación sin necesidad de que el deudor fuera constituido en mora, y se basan en que el art. 622 establece “que el deudor moroso debe los intereses que estuvieran convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella”.Según Alterini, esta postura no es correcta, pues no hay razón valedera para que no se aplique a las obligaciones dinerarias el régimen general sobre constitución en mora, que

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el art. 509 determina para todas las obligaciones; por lo tanto, debe interpretarse el texto del art. 622 en el sentido de que los intereses moratorios sólo corren a partir del vencimiento de la obligación, sin necesidad de constitución en mora, cuando es a plazo expreso y cierto, conforme al art. 509 ya citado.Por otra parte, en el campo extracontractual o aquiliano la mora es automática, comenzando el curso de los intereses moratorios a partir de cada perjuicio sufrido por la víctima.

-Obligaciones ilíquidas.

Una obligación dineraria es líquida cuando su monto es cierto y determinado, e ilíquida cuando sucede lo contrario.En doctrina se planteó el interrogante de saber si una deuda ilíquida devenga intereses, existiendo en un principio una opinión negativa que actualmente no tiene vigencia.Efectivamente, la doctrina y la jurisprudencia dominantes no reconocen a la liquidez como requisito imprescindible para que se inicie el curso de los intereses en una obligación dineraria, fundándose en que el deudor no puede ampararse en la iliquidez de la deuda para no pagar por la utilización del dinero ajeno pues, actuando de buena fe, podría consignar lo que cree entender adeudar, sujetándose a un posterior reajuste, a efectos de que no comience el curso de los intereses.

-Anatocismo.

Es la capitalización de intereses, de modo que los ya devengados se suman al capital produciendo nuevos intereses. Por ejemplo, D le debe a A $5000 al 20% anual, lo que equivale a $1000 de intereses por año que, sumados al capital, hacen $6000 que producirán nuevos intereses, y así sucesivamente a la finalización de cada período, con lo cual la deuda aumenta desmesuradamente en perjuicio del deudor.El art. 623 prohíbe el anatocismo preceptuando que “no se deben intereses de intereses sino por obligación posterior”La cláusula que estipula la capitalización de intereses atenta contra el orden público, siendo nula de nulidad absoluta, lo que no obsta a la validez del contrato en el que había sido incluida.Sin embargo, hay algunos supuestos en que el anatocismo es permitido por la ley: a) en la convención posterior al vencimiento de los intereses; b) en la liquidación judicial aprobada; entre otros supuestos.

-Extinción de la obligación de pagar intereses.

Hay dos formas de extinguir la deuda de intereses: (1) por cualquiera de los modos extintivos propios de toda obligación (art. 724); y (2) cuando se trata de intereses futuros, aún no devengados, por haberse extinguido la obligación principal (capital) de la cual son accesorios.

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-Bolilla IX-

26 – De las obligaciones con pluralidad de sujetos.

-Noción.

Las obligaciones de sujeto plural son denominadas mancomunadas por el art. 690: “La obligación que tiene más de un acreedor o más de un deudor, y cuyo objeto es una sola prestación, es obligación mancomunada que puede ser o no solidaria”.La pluralidad de sujetos puede referirse a ambas partes en forma separada (unidad de acreedor y pluralidad de deudores, o unidad de deudor y pluralidad de acreedores), o simultánea (pluralidad de acreedores y de deudores).

-Caracteres.

Las obligaciones mancomunadas presentan las siguientes características esenciales:

(1) Pluralidad de sujetos: Puede ser originaria (v. gr. cuando varias personas celebran un contrato), o derivada (p. ej. cuando por fallecimiento de uno de los sujetos singulares lo suceden en el nexo obligacional sus herederos).

(2) Unidad de objeto y de prestación.

(3) Unidad de causa: La causa de la obligación contraída por los deudores es única (verbigracia, D y E deben a A $50.000 como precio de la compraventa de un inmueble).

(4) Pluralidad de vínculos: Existen tantos vínculos como sujetos intervienen en la obligación, pudiendo darse en forma independiente (obligaciones simplemente mancomunadas), o coligada (obligaciones solidarias).

-Clases.

En Código Civil, teniendo en cuenta la calidad del vínculo, distingue dos clases de obligaciones mancomunadas.

(1) Simplemente mancomunadas (arts. 690/698), en las que cada deudor debe pagar su cuota-parte de la deuda, y cada acreedor puede reclamar sólo su cuota-parte del crédito.

(2) Solidarias (arts. 699/717), en las que cualquiera de los deudores debe pagar íntegramente la deuda, o cualquiera de los acreedores está facultado a la percepción íntegra del crédito.

Asimismo, a pesar de que Vélez Sarsfield no las incluyó en el t. XIII del Lº II, Sección 1ª del Código Civil –que trata de las obligaciones con relación a las personas-, son también obligaciones mancomunadas: las

(3) Divisibles (arts. 667/678); y las

(4) Indivisibles (arts. 679/689).

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El Codificador menciona estos últimos tipos de obligaciones entre los que se clasifican de acuerdo con el objeto (t. XII, Lº II, Sec. 1ª). No obstante ello, lo adecuado es considerarlas como mancomunadas por cuanto, para ser divisibles o indivisibles, es requisito esencial que presenten pluralidad subjetiva, de tal forma que tenga razón de ser el fraccionamiento de la prestación.Además de los mencionados, hay otros casos de obligaciones mancomunadas entre los que cabe destacar: los supuestos de a) pluralidad de responsables, directa y subsidiaria; b) pluralidad acumulativa; c) contrato por equipo; y d) créditos en mano común.

-Otros casos de obligaciones con pluralidad de sujetos.

a) Pluralidad provisional (obligaciones disyuntas).

Las obligaciones de sujeto plural –activo o pasivo- se clasifican en conjuntas o conjuntivas, y disyuntas o disyuntivas.En las obligaciones conjuntivas (sean mancomunadas o solidarias) los sujetos se vinculan por intermedio de la cópula “y” –u otra similar- de tal manera que son concurrentes los unos con los otros, acumulándose sus deudas (si se trata de deudores), o sus créditos (si se trata de acreedores).En cambio, en las obligaciones disyuntivas que aquí analizamos, los sujetos se vinculan por la conjunción “o” –u otra semejante- excluyéndose entre sí, de tal forma que, una vez determinado quién es el acreedor, o el deudor –según se trate de disyunción activa o pasiva-, los restantes quedan eliminados del nexo obligacional con retroactividad al tiempo de nacimiento de la deuda.Las obligaciones disyuntivas presentan los siguientes caracteres:

(1) Inicialmente hay una pluralidad provisional de sujetos, que se excluyen entre sí.

(2) Con posterioridad se determina el sujeto de la obligación eliminándose la incertidumbre inicial; en virtud de tal elección los demás sujetos que integraban la pluralidad originaria quedan totalmente excluidos del nexo obligacional.

(3) Hay unidad de causa.

(4) Hay unidad de objeto y prestación debida, cuyo pago cancela la deuda liberando a los sujetos inicialmente obligados, o extingue todo el crédito, según sea el caso.

(5) Los sujetos que integran el nexo obligacional se encuentran sometidos a una condición resolutoria (que sea elegido para recibir el pago otro acreedor si la disyunción es activa, y otro deudor para satisfacer la deuda, si la disyunción es pasiva).

Se plantea en doctrina el interrogante de establecer si las obligaciones disyuntivas configuran una categoría autónoma, o si son asimilables a las solidarias.En virtud de que no tienen un régimen legal propio en nuestro Código Civil, y de la indudable semejanza que presentan con las obligaciones solidarias, la mayoría de la doctrina nacional (Salvat, Colmo, Lafaille, Rezzónico, Borda, etc.) optó por considerarlas como solidarias.Otra tesis, siguiendo a Demolombe, entiende que las obligaciones disyuntivas son autónomas, y configuran una alternativa subjetiva, y no objetiva como ocurre en las obligaciones alternativas ya estudiadas; de ahí que Freitas estableció en el art. 1004 del

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Esboço que la obligación disyuntiva es alternativa en cuanto a los sujetos, aunque no lo sea en cuanto al objeto (de acuerdo Alterini; conf. Busso y Llambías).Cuando estudiamos las obligaciones alternativas dijimos que las prestaciones que integran su contenido se encuentran sujetas a una condición resolutoria, que consiste en que sea elegida alguna de las otras para el pago de la deuda; en las obligaciones disyuntivas ocurre exactamente lo mismo, pero con relación a los sujetos que se obligan en alternatividad, de tal manera que si es elegido uno de ellos opera la condición resolutoria a la que estaban sometidos todos los demás (que fuera elegido uno de los otros) los cuales, por lo tanto, quedan marginados del vínculo obligacional con retroactividad al nacimiento de la deuda.A pesar de que se aplica analógicamente a las obligaciones disyuntivas el régimen legal de las obligaciones solidarias, existen entre ellas marcadas diferencias:

(1) En la obligación solidaria los deudores o los acreedores son concurrentes, sus deudas o sus créditos coexisten; en la disyuntiva son excluyentes entre sí.

(2) En la obligación solidaria los acreedores son, en conjunto, propietarios del crédito; en la disyuntiva el propietario del crédito queda en principio indeterminado, siendo en definitiva el acreedor que resulte elegido para percibir el cobro.

(3) Si, en la obligación solidaria, uno de los obligados paga la deuda, tiene derecho a ser reintegrado por los otros en la medida de las cuotas-partes establecidas; en la disyuntiva no existen el reintegro de lo pagado.

(4) En la obligación solidaria, si uno de los acreedores recibe el pago de la deuda, sólo puede retener para sí la parte que le correspondía, debiendo distribuir el remanente entre los demás acreedores de acuerdo con la cuota-parte de cada uno de ellos; en la disyuntiva, el acreedor elegido puede retener para sí todo lo percibido, pues no corresponde su distribución.

(5) En la obligación solidaria activa, cualquiera de los acreedores puede demandar al deudor para percibir el crédito, ya que todos ellos son sus titulares; en la disyuntiva activa, ningún acreedor puede demandar aisladamente el cobro de la deuda, sino que debe actuar en forma conjunta, percibiendo el crédito de aquél que sea elegido por el deudor.

(6) En la obligación solidaria pasiva, los deudores pueden ser demandados en forma acumulativa o subsidiaria por el acreedor; en la disyuntiva pasiva eso no es posible, por cuanto si es demandado uno de ellos, queda extinguida la obligación para los otros, que así quedan liberados.

En cuanto al régimen legal, como ya expresamos, el Código Civil no establece un régimen específico que regule las obligaciones disyuntivas, aplicándoseles el preceptuado para las obligaciones solidarias en todo aquello que sea compatible con su propia naturaleza jurídica, lo cual da origen a las diferencias mentadas supra, las que deben ser tenidas en cuenta en lo que respecta al régimen legal que corresponde.(1) En la disyunción activa, la elección del acreedor que percibirá el crédito corresponde al deudor, quien la puede efectuar aún en el supuesto de que sea demandado por otro acreedor, es decir: no rige el principio de prevención propio de las obligaciones solidarias.

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Puede ocurrir que se haya pactado que los acreedores decidirán entre ellos quién será el beneficiario del crédito. En tal supuesto el deudor, si la determinación no fuera practicada en tiempo propio, debe intimar a los acreedores a realizar la elección y, en caso negativo, puede consignar en pago lo debido (art. 757, incs. 1º y 4º).(2) En la disyunción pasiva, la elección del deudor que tendrá a su cargo el pago de la deuda corresponde al acreedor. No obstante ello, si no realiza la determinación en tiempo propio, cualquiera de los deudores puede cancelar la obligación por cuanto todos disfrutan del jus solvendi y, en caso de negativa del acreedor, tienen derecho a pagar por consignación (art. 757, inc. 1º).Si las partes convinieron que la determinación del sujeto pasivo debía ser efectuada por los deudores, y éstos no la realizaron oportunamente, el acreedor los puede intimar en forma conjunta para que efectúen la elección; ante un resultado negativo, le es posible demandar a cualquiera de los deudores, requiriéndole la prestación debida.Es menester recordar que, en las obligaciones disyuntivas, el sujeto está inicialmente indeterminado entre un número de sujetos determinados pero, con posterioridad. En virtud de ello el deudor que paga la deuda no puede ejercer ninguna acción recursoria contra los que fueron sus codeudores condicionales, por cuanto el principio de contribución no rige en las obligaciones disyuntivas debido a que, en última instancia, por la operatividad de la condición resolutoria, es uno solo el sujeto pasivo que debe cargar exclusivamente con la cancelación de la deuda. Asimismo, el acreedor que es elegido para cobrar el crédito lo hace enteramente suyo, sin tener que participar de lo percibido a los que fueron acreedores condicionales, los cuales quedaron completamente desplazados del vínculo obligacional al cumplirse la condición resolutoria a la que estaban sometidos.

b) Pluralidad en mano común.

Se denominan créditos en mano común aquellos en que deben actuar conjuntamente todos sus titulares, para poder disponer sobre ellos, ya que individualmente no tienen derecho ni al todo, como en las obligaciones solidarias, ni a una cuota-parte, como en las simplemente mancomunadas. Por ejemplo, A y B depositan en un Banco, a la orden conjunta, $20.000; ninguno de los depositantes tiene derecho sobre la suma dineraria, a menos que actúen simultáneamente.En nuestro Derecho positivo existen algunos supuestos de créditos en mano común:

(1) Depósitos “a orden conjunta”. El Banco no puede efectuar entregas del dinero depositado en forma particular a ninguno de los dos titulares de la cuenta.

(2) Depósito civil. Si son dos o más los depositantes, y no están de acuerdo en recibir el depósito, el depositario debe ponerlo a la orden del juez, no pudiendo entregarlo a ninguno de ellos en particular; la misma regla se aplica en caso de que el desacuerdo exista entre los herederos de un depositante fallecido (conf. art. 2211).

c) Pluralidad subsidiaria de sujetos.

En ciertos supuestos el acreedor puede accionar contra determinadas personas que, no siendo los autores directos del acto generador de la obligación, son sin embargo responsables de su cumplimiento.

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Dicha acción puede ejercerse directamente contra los responsables, o bien en forma subsidiaria, es decir, luego de haberla intentado contra el deudor principal o la persona designada prioritariamente para responder:

(1) Pluralidad directa: Se da en numerosas situaciones entre las que cabe destacar: a) las deudas de una sociedad civil, donde los acreedores tienen la posibilidad de ejercer la acción tendiente al cobro contra la persona jurídica, o contra sus socios individualmente (conf. art. 1713); b) en la responsabilidad del dependiente y el principal, donde el damnificado por un hecho ilícito del cual es autor un dependiente, puede demandar indistintamente a éste o al principal, por el resarcimiento del daño sufrido (conf. art. 1122); etcétera.

(2) Pluralidad subsidiaria: En este supuesto se encuentran designados varios sujetos para responder, con la característica que unos lo están en subsidio de otros; v. gr. en el caso del contrato de fianza, en el cual el fiador es deudor subsidiario, por cuanto –para exigirle el pago- el acreedor tiene que excutir previamente los bienes del deudor (conf. art. 2012).

27- Obligaciones de objeto divisible e indivisible.

-Criterio diferencial para establecer la indivisibilidad. Antecedentes doctrinarios y legislativos.

En el Derecho romano no existió una teoría integral acerca de la materia que nos ocupa, no obstante lo cual, a través de situaciones particulares contempladas en el Digesto, puede apreciarse que en ciertos supuestos se admitió la divisibilidad (obligaciones de cantidad), mientras que en otras no era procedente (estipulación de una servidumbre de paso, vía o conducción).Pero, lo que evidentemente tuvo mayor trascendencia fue el criterio sustentado por Paulo y Ulpiano, según el cual algunas prestaciones, a pesar de ser fraccionables, debían ser cumplidas por el deudor en su totalidad para liberarse de la deuda (v. gr., dar el esclavo Sticus, o un plato, o un vaso), ya que el pago por partes habría implicado la pérdida de valor de la prestación.En el siglo XVI, en Francia, Dumoulin sentó como regla general la divisibilidad de las obligaciones, y como excepción la indivisibilidad, que puede ser:

(1) Física o natural ( ex natura ) :

a) Absoluta o necesaria: cuando la prestación en ningún caso puede ejecutarse por partes (por ejemplo, la entrega de un esclavo).

b) Relativa: la obligación es indivisible en su totalidad aunque su cumplimiento pueda ser dividido en partes (por ejemplo, si se contrata la construcción de una casa).

(2) Convencional o accidental ( ex voluntate ) : se fundamenta en la estructura del vínculo, de manera que las partes pueden convenir que una prestación divisible sea considerada como indivisible.

(3) Pactada para el pago ( ex solutione ) : la prestación en sí es divisible, pero la indivisibilidad es pactada en cuanto al cumplimiento de la obligación.

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El sistema elaborado por Dumoulin fue aceptado por Pothier, quien le introdujo una modificación esencial al considerar que la divisibilidad, además de física, puede ser también intelectual, es decir que, aunque la prestación no sea divisible materialmente, es admitida su división intelectual (v. gr., D y E le deben a A una vaca; a pesar de ser indivisible la prestación, cada deudor podría cumplir por mitades la obligación entregando al acreedor la mitad indivisa de la vaca).El Código Civil francés, netamente influenciado por Pothier, adoptó el siguiente sistema:

División. Indivisibilidad.Física. Necesaria o absoluta.Intelectual. Natural o relativa.

Accidental o convencional.

El artículo 1217 de dicho cuerpo legal establece que “la obligación es divisible o indivisible según que ella tenga por objeto una cosa que en su entrega o un hecho que en su ejecución sea o no susceptible de división natural o intelectual”.El criterio del Código Napoleón, en cuanto consagra la división intelectual, se hizo acreedor de la crítica de la doctrina encabezada por Savigny, cuyo pensamiento influyó en Freitas quien, en la nota al art. 984 del Esboço, se manifestó adverso a tal concepción por cuanto no existe ninguna prestación que no sea factible de ser dividida intelectualmente, con lo cual las obligaciones indivisibles quedarían casi eliminadas.

-Criterio seguido por el Código Civil argentino.

Vélez Sarsfield, en la nota al art. 679, fundándose en Freitas, repudió expresamente el criterio que admite la división intelectual, inclinándose derechamente por la división física o material, lo cual queda enunciado en el propio art. 679 que preceptúa: “toda obligación de dar un cuerpo cierto es indivisible”.En lo referente a la indivisibilidad, nuestro cuerpo legal admite como regla general la que se fundamenta en la naturaleza de la prestación (p. ej. la entrega de un caballo); no obstante, no consagra un criterio riguroso por cuanto también en ciertos casos es menester tener en cuenta la intención de las partes que pueden establecer como indivisible alguna prestación que es materialmente divisible, dando lugar a la llamada indivisibilidad intencional o convencional (cfr. nota al art. 670).Nuestro Código Civil exige como requisitos esenciales para admitir la divisibilidad de una obligación de sujeto plural:

(1) Que la prestación sea divisible: lo que es factible siempre que las partes del bien debido, en forma individual, conserven proporcionalmente la calidad del todo. Este requisito está contemplado en los artículos 667 (ver supra), y 2326 1ª parte: “son cosas divisibles aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma”; así como en la redacción de la nota al art. 669, 4º párr.

(2) Que la división no afecte el valor económico de la cosa (nota al art. 669, 4ª párr.).

(3) Que la división no convierta en antieconómico el uso y aprovechamiento de la cosa, conforme al art. 2326, 2º párrafo, modificado por ley 25.711.

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-Examen crítico del método del Código Civil argentino.

A pesar de que Vélez Sarsfield no las incluyó en el T. XIII del Lº II, Sección 1ª del Código Civil, que trata de las obligaciones con relación a las personas, son también obligaciones mancomunadas las obligaciones divisibles (arts. 667/678), y las indivisibles (arts. 679/689).El Codificador menciona estos últimos tipos de obligaciones entre los que se clasifican de acuerdo con el objeto (T. XII, Lº II, Sec. 1ª, Código Civil). No obstante ello, lo adecuado es considerarlas como mancomunadas por cuanto, para ser divisibles o indivisibles, es requisito esencial que presenten pluralidad subjetiva, de tal forma que tenga razón de ser el fraccionamiento de la prestación.

-Diversos casos.

a) Obligaciones de dar: Su divisibilidad depende de la determinación de la prestación:

(1) Cosas ciertas: son indivisibles (art. 679).

(2) De género: son indivisibles, salvo “cuando, teniendo por objeto la entrega de cosas inciertas no fungibles, comprenden un número de ellas de la misma especie, que sea igual al número de acreedores o deudores o a su múltiplo” (art. 669). Por ejemplo, D y E le deben a A 4 caballos (prestación divisible), o 3 terneros (prestación indivisible).

(3) De cantidad: son divisibles (art. 669).

(4) De dinero: son divisibles (art. 669).

b) Obligaciones de hacer: En principio son indivisibles (art. 680), excepto: (1) “cuando tienen por objeto la prestación de hechos, determinados solamente por un cierto número de días de trabajo”, o (2) “cuando consisten en un trabajo dado, según determinadas medidas expresadas en la obligación como la construcción de un muro, estipulada por metros; pero cuando la construcción de una obra no es por medida, la obligación es indivisible” (art. 670).

c) Obligaciones de no hacer: El art. 671 establece: “En las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o la indivisibilidad de la obligación se decide por el carácter natural de la prestación, en cada caso particular”. En la nota, Vélez cita dos ejemplos de obligaciones de no hacer divisibles: el primero de ellos, que pertenece a Mercadé, consiste en la obligación asumida por un deudor de no talar más de 50 Has. de un bosque destinado a ser utilizado por el acreedor para la práctica de la caza, deuda que se incumpliría en parte si se talaran 100 Has.; el segundo ejemplo, que corresponde a Savigny, contempla el supuesto de un acreedor que pacta con su deudor no demandarlo en el futuro, y si el acreedor –deudor de la omisión- fallece, dicha obligación, que en principio es indivisible, se fracciona entre sus herederos en proporción de sus cuotas hereditarias, de modo que si alguno de ellos decide iniciar la demanda se daría un incumplimiento parcial de la obligación de no hacer. El primer ejemplo –cabe acotar- se refiere a sujetos singulares, caso que no da lugar a la categoría de obligaciones divisibles o indivisibles.Acerca de la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones de no hacer existen dos tesis doctrinarias:

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(1) La primera de ellas admite como principio general la indivisibilidad de las obligaciones sujetas a estudio, pero considera que son divisibles cuando a los deudores les es posible incumplir parcialmente la abstención debida, e indivisibles cuando cualquier actividad de los deudores, por minúscula que sea, acarrea el incumplimiento absoluto de la obligación (cfr. Salvat, Galli, Lafaille, Segovia, Rezzónico, Colmo, Busso, Borda).

(2) Una segunda postura doctrinaria considera que las obligaciones de no hacer son siempre indivisibles, por cuanto la menor actividad provocará el incumplimiento total de la obligación (cfr. Freitas, Machado, De Gasperi).

Según Alterini, la obligación de no hacer es, en principio, indivisible. Pero dicha regla cede: I) si “la finalidad en orden a la cual se impuso a los deudores la abstención de obrar” indica que aquélla no se frustra cuando ellos realizan alguna actividad aunque sea mínima (cfr. Llambías); y II) si se trata de una obligación de no hacer “permanente”, en especial cuando depende de la suspensión de una actividad que se está realizando (por ejemplo, la obligación de no continuar en un giro comercial para no entrar en competencia, cfr. Moisset de Espanés).

d) Obligaciones alternativas: El art. 672 establece: “Las obligaciones alternativas que tienen por objeto prestaciones de naturaleza opuesta (unas divisibles y otras no) no son consideradas como divisibles o indivisibles sino después de la opción del acreedor, o del deudor con conocimiento del acreedor”. V. gr., D y E se obligan a entregar a A un inmueble o $200.000: si optan por la entrega del inmueble, la obligación es indivisible; si eligen entregar el dinero, es divisible.

e) Obligaciones con cláusula penal: El carácter de las obligaciones con cláusula penal lo determina la índole de la prestación que integra el contenido de la obligación principal. No obstante, si promedia incumplimiento, puede ocurrir que el acreedor –ejerciendo su derecho de opción- requiera a los deudores el importe de la pena, caso en el cual, de ser las prestaciones de naturaleza opuesta, la obligación adquirirá el carácter de la prestación pactada como pena (arts. 661 y 662); ello se fundamenta en tal situación porque la obligación principal pierde virtualidad, siendo reemplazada por la accesoria (cláusula penal). Por ejemplo, si D y E deben a A un inmueble, pactándose como cláusula penal la entrega de $200.000, en principio la obligación será indivisible, pero si se la incumple y es sustituida por la pena accesoria que es divisible, la deuda se convierte en divisible.

28- Obligaciones mancomunadas simples de prestación divisible.

El art. 667 establece que “las obligaciones son divisibles, cuando tienen por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial”.Nuestro sistema jurídico se inclina por la divisibilidad material, no pudiendo –por tanto- ser dividida intelectualmente una prestación físicamente indivisible; pero lo contrario es viable: las partes pueden convenir que una prestación divisible deba ser cumplida íntegramente por el deudor (indivisibilidad intencional o convencional).

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-Fraccionamiento de la deuda y del crédito.

a) Presupuestos: Para que los principios relativos a la divisibilidad sean aplicables, es menester que la obligación presente pluralidad subjetiva –activa y/o pasiva-; por lo contrario, si ambos sujetos son singulares, a pesar de ser fraccionable la prestación, no hay posibilidad de hacer jugar el principio de división.El art. 673 establece al respecto: “Las obligaciones divisibles, cuando hay un solo acreedor y un solo deudor, deben cumplirse como si fuesen obligaciones indivisibles. El acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales, ni el deudor a hacerlos”.Claro está que la calidad de divisible del objeto hace viable que el acreedor y el deudor singulares convengan un pago parcial (art. 742), como cuando al creedor acepta que $1000 le sean pagados en cuotas, lo cual queda obviamente excluido, si el objeto (por ejemplo, un caballo) es indivisible.

b) Principio de división: En las obligaciones divisibles la prestación debida se fracciona en tantas partes como acreedores o deudores existan, teniendo aquéllos derecho a percibir, y éstos deber de pagar, sólo la parte que les corresponda en el crédito o en la deuda, respectivamente, considerándose que las partes de los diversos acreedores o deudores constituyen otros tantos créditos y deudas distintos los unos de los otros (cfr. arts. 674 y 691). V. gr., D y E deben entregar a A $50.000; cada deudor cumplirá la obligación pagando $25.000 (50%) que, por otra parte, es la suma que les podrá requerir a cada uno el acreedor, salvo que se haya convenido otra proporción. El principio de división involucra establecer la cuota-parte a cargo de cada deudor y en beneficio de cada acreedor, que se determina conforme al siguiente criterio:

(1) De acuerdo con el convenio celebrado entre las partes.

(2) En caso de que nada se haya convenido, la división se opera por partes iguales (cfr. arts. 674 y 691).

(3) Si la pluralidad es sobreviniente ya que, por muerte del acreedor o del deudor singular lo suceden varios coherederos, la división se efectúa en proporción a la parte por la cual cada uno de ellos es llamado a la herencia (cfr. arts. 3485 y 3498).

En las obligaciones divisibles cada acreedor sólo puede exigir la cuota-parte que le corresponde en el crédito, y cada deudor sólo debe satisfacer la cuota-parte que le corresponde en la deuda (cfr. arts. 675 y 693).

-Efectos.

a) Régimen de p ago : Cada acreedor tiene derecho a cobrar únicamente su parte en el crédito, y cada deudor debe satisfacer solamente su parte en la deuda. Si el deudor abona el monto total de la deuda a un solo acreedor, no queda liberado frente a los demás, a quienes debe satisfacer las partes que individualmente les correspondan en el crédito, pudiendo repetir del acreedor que recibió el pago total todo aquello que exceda la cuota-parte de la cual, según Derecho, era titular (cfr. arts. 675 y 693). Puede suceder que uno de los codeudores abone al acreedor más de la parte que le corresponde, que es lo que realmente debe; en tal caso debemos distinguir distintas situaciones:

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(1) Si pagó excesivamente por error, creyéndose deudor del todo y no sólo de su parte, tiene una acción de repetición contra el acreedor por el excedente de su parte (cfr. arts. 675 y 784).

(2) Si pagó excesivamente en forma deliberada, como deudor respecto de su parte y como tercero respecto de los demás codeudores, puede solicitar el reintegro del excedente de manos de los otros codeudores de acuerdo con la cuota-parte que le corresponda a cada uno. No obstante lo previsto por el art. 693, de lo preceptuado por el art. 768 surge el siguiente sistema: I) si el codeudor paga el total de la deuda con consentimiento de los demás deudores, o en su ignorancia, tiene subrogación legal, sin perjuicio de las acciones de mandato y de gestión de negocios que, respectivamente, le corresponden; II) si, en cambio, lo hace contra la oposición de los demás deudores, carece de subrogación legal y sólo tiene a su disposición la acción de enriquecimiento.

(3) Si pagó excesivamente creyendo que el acreedor tenía título para recibir el pago, por ignorar que con anterioridad ya había sido cancelada la deuda, hay un pago sin causa, y el deudor puede repetir del acreedor el pago efectuado con exceso (cfr. arts. 792 y 793).

Hay una excepción a la regla, y se configura cuando uno de los codeudores o uno de los coherederos del deudor singular (pluralidad sobreviniente), sea designado para efectuar el pago total de la deuda, (1) por convenio de partes, (2) por disposición testamentaria, o (3) por convenio entre los coherederos al efectuarse la partición hereditaria.Si existe un codeudor designado para realizar el pago íntegro, el acreedor puede demandarlo por el todo de la obligación, salvo sus derechos respecto de los otros codeudores o coherederos (cfr. art. 676).

b) Caso de insolvencia: La insolvencia de uno de los codeudores perjudica al acreedor común, quien no puede pretender percibir la parte de la deuda correspondiente a aquél de manos de los demás codeudores (cfr. arts. 677 y 694).

c) Prescripción: La suspensión y la interrupción de la prescripción favorecen o perjudican a cada coacreedor o a cada codeudor en forma particular, pues sus efectos no son extensibles a los demás sujetos de la obligación (arts. 678, 696 y 695).

d) Mora o culpa: El art. 697 establece expresamente que “la mora o la culpa de uno de los deudores no tiene efecto respecto de los demás”.

e) Actos o hechos extintivos: La compensación, la transacción, la novación o la remisión de la deuda efectuadas entre el acreedor común y los codeudores, o entre el deudor común y los coacreedores, sólo tienen virtualidad respecto del crédito y de la deuda de los sujetos que las celebran, no alterándose la situación de los demás sujetos de la obligación divisible.

f) Medida de la contribución o distribución: La determinación de la cuota-parte se realiza teniendo en cuenta el siguiente orden de prelación: a) de acuerdo con el convenio existente entre las partes; b) en su defecto, de acuerdo con los contratos que hayan celebrado los deudores entre sí o los acreedores entre sí; c) en su defecto, teniendo en cuenta la causa por la cual los coacreedores o codeudores contrajeron la obligación conjuntamente, las relaciones de los interesados entre sí, y las demás circunstancias de cada caso; d) en su defecto, las cuotas-partes serán consideradas iguales.

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g) Cosa juzgada: La sentencia recaída en un juicio solamente perjudica o beneficia a los coacreedores o codeudores que intervinieron en él, no teniendo autoridad de cosa juzgada para los demás sujetos de la obligación divisible que permanecieron ajenos al pleito.

29- Obligación mancomunada simple de prestación indivisible.

Son obligaciones de sujeto plural que, conforme a la naturaleza de la prestación, no admiten cumplimiento parcial (cfr. art. 667, 2ª parte).La indivisibilidad es fundamentalmente objetiva, pues se basa en la índole no fraccionable de la prestación; no obstante, según ya dijimos, también puede ser intencional o convencional en el supuesto de que las partes pacten que el cumplimiento de una prestación divisible deba ser total.

-Efectos respecto de las relaciones entre acreedores y deudores.

Las obligaciones indivisibles presentan la característica fundamental de que cada uno de los codeudores está obligado al pago íntegro de la deuda, y cada uno de los coacreedores puede pretender el cobro total del crédito. Los efectos de dichas obligaciones están regidos por dos principios esenciales: el de propagación y el de prevención.

(1) Principio de propagación: Consiste en que los hechos ocurridos entre uno de los coacreedores y uno de los codeudores relacionados con el cumplimiento de la prestación debida, producen efectos entre ellos y, por extensión, respecto de los demás coacreedores y/o codeudores; por lo contrario, no se propagan los efectos de los hechos independientes de la prestación ocurridos entre uno de los coacreedores y uno de los codeudores, que sólo tienen virtualidad para ellos (v. gr., los efectos del pago se propagan, no así los de la cosa juzgada).

(2) Principio de prevención: Tanto en las obligaciones indivisibles como en las solidarias rige el principio de prevención en beneficio del sujeto activo, y en virtud de él el coacreedor que demanda el pago de la deuda a uno de los codeudores tiene derecho de cobrar con preferencia respecto a los demás acreedores; por su parte, el deudor demandado es quien debe abonar la deuda, y sólo puede hacerlo en manos del acreedor que lo previno. Este principio está expresado por el art. 731 inc. 2º en los siguientes términos: “El pago debe hacerse...a cualquiera de los acreedores, si la obligación fuese indivisible o solidaria, si el deudor no estuviese demandado por alguno de ellos”.

En virtud de la naturaleza de la prestación que es contenido de la obligación, “cualquiera de los acreedores originarios, o los que lo sean por sucesión o por contrato, pueden exigir a cada uno de los codeudores o sus herederos, el cumplimiento íntegro de la obligación indivisible” (art. 686).La exigibilidad total del crédito de cualquiera de los acreedores a cualquiera de los deudores se fundamenta en la índole de la prestación debida que no admite fraccionamiento, con prescindencia de la voluntad de las partes; es por ello que, inversamente, si la obligación no se cumple por culpa de los deudores, la indemnización que éstos deben al acreedor común conforma una obligación divisible por que se paga en dinero, cuya entrega es divisible (cfr. nota art. 686).

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a) Régimen del pago: En la obligación indivisible cualquiera de los codeudores debe pagar, y cualquiera de los coacreedores está facultado para percibir la integridad del crédito (arg. art. 686). El pago efectuado por uno de los deudores propaga sus efectos, cancelando la obligación para todos los demás, que quedan liberados respecto del acreedor.Todo codeudor está facultado para pagar a cualquiera de los coacreedores, salvo que alguno de éstos demande el cobro del crédito a alguno de aquéllos. En tal caso, por el principio de prevención, el pago sólo puede ser efectuado por el deudor prevenido, y en manos del acreedor previniente (cfr. art. 731 inc 2º).

b) Caso de insolvencia: La insolvencia de uno de los codeudores perjudica a los demás, y nunca al acreedor, que se encuentra facultado para exigir el pago íntegro del crédito a otro de los codeudores (cfr. art. 686).Colmo y Llambías, disidentes con la opinión doctrinaria predominante, sostienen que en realidad la insolvencia es soportada por el acreedor. Fundan su tesis en que, si se pierde el objeto debido por culpa de todos los codeudores, éstos deben resarcir al acreedor los daños causados, lo que origina una obligación dineraria eminentemente divisible, caso en el cual la insolvencia de alguno de los co-obligados es soportada por el acreedor.Según Alterini, corresponde formular un distingo: (1) si uno de los codeudores es insolvente, conforme al art. 686 el acreedor puede reclamar lo debido a los demás codeudores, con lo cual son éstos quienes soportan dicha insolvencia; y (2) si, en cambio, promedia imposibilidad de pago por culpa de los deudores, esto es, si la prestación resulta absolutamente imposible (p. ej., cuando se debía una cosa cierta, y ésta se pierde por culpa común de los deudores), el acreedor viene a soportar la eventual insolvencia de alguno de los codeudores, pues la indemnización se debe en dinero, y es divisible, situación en la cual el acreedor sólo puede reclamar a cada codeudor su cuota respectiva.

c) Prescripción: La prescripción de una obligación indivisible ocurrida entre uno de los codeudores y uno de los coacreedores propaga sus efectos beneficiando a los demás deudores y perjudicando a los demás acreedores (cfr. art. 688 1ª parte).Por otro lado la interrupción y la suspensión de la prescripción, que favorecen a uno de los coacreedores con relación a uno de los codeudores, propagan sus efectos aprovechando a todos aquéllos y perjudicando a todos éstos (cfr. arts. 688 2ª parte, 3996, 3981 y 3982).

d) Culpa y dolo: La culpa y el dolo son personales. Por lo tanto, si uno de los codeudores incurre en alguno de ellos, es el único responsable del resarcimiento de los daños que su conducta cause al acreedor, quedando liberados los restantes deudores.Así lo establece el art. 685 con referencia a las obligaciones indivisibles de no hacer, en los siguientes términos: “sólo el autor de la violación del derecho debe soportar la indemnización que pueda exigir el acreedor, quedando libres de satisfacerla los otros codeudores”. Dicha norma se aplica por extensión a todas las obligaciones indivisibles.

e) Mora: El estado de mora es también estrictamente personal. Consiguientemente, si uno de los codeudores es interpelado por el acreedor, los efectos de su constitución en mora no se propagan a los demás deudores ni benefician a los acreedores que no lo han interpelado.En el supuesto de que la mora sea de producción automática, sus efectos se extienden a todos los sujetos de la obligación respecto de los cuales rija esa automaticidad.

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f) Remisión y transacción : La remisión de la deuda y la transacción realizadas por uno de los coacreedores con el deudor común no afectan la relación creditoria existente entre este último y los demás coacreedores, quienes pueden exigir el pago de la obligación; ello se debe a que cada acreedor es dueño solamente de su cuota-parte en el crédito, no pudiendo disponer nada más que sobre ella.El Código Civil establece al respecto: “sólo por el consentimiento de todos los acreedores puede remitirse la obligación indivisible, o hacerse una quita de ella” (art. 687); “la transacción hecha por uno de los interesados, ni perjudica ni aprovecha a terceros ni a los demás interesados, aun cuando las obligaciones sean indivisibles (art. 851).

g) Novación: En el análisis de la novación debemos distinguir si la pluralidad subjetiva es activa o pasiva:

(1) Pluralidad activa: Si uno de los coacreedores celebra una novación con el deudor común, sus efectos no se propagan a los demás acreedores, quienes pueden exigir el cumplimiento de la obligación originaria (arg. art. 687).

(2) Pluralidad pasiva: Si el acreedor es único, la novación que lleve a cabo con cualquiera de los codeudores propaga sus efectos a los demás, extinguiendo la obligación primitiva para todos ellos (cfr. art. 810).

h) Cosa juzgada: Teniendo en cuenta la falta de interés asociativo que existe en la conformación de una obligación indivisible, la cosa juzgada que recae en un juicio no puede ser aducida contra o por los coacreedores o codeudores que no intervinieron en la tramitación de las actuaciones.

i) Relaciones entre coacreedores y codeudores entre sí: En las obligaciones indivisibles, al igual que en las divisibles, la relación interna está regida por los criterios de contribución entre los codeudores y de distribución entre los coacreedores por cuanto, dado el carácter compacto de la prestación, el deudor que paga toda la deuda, o el acreedor que la cobra, lo hacen con exceso respecto de la cuota-parte que les corresponde en la obligación, la cual se determina de conformidad con el art. 689, cuyo estudio realizamos con anterioridad.El codeudor que paga la deuda, en virtud del principio de contribución tiene acciones recursorias o de regreso respecto de los demás deudores para percibir de cada uno de ellos la cuota-parte que deben en la obligación.Por su parte, los coacreedores que no recibieron el pago de la deuda están facultados para ejercer contra el acreedor que lo recibió las acciones de regreso pertinentes, con el fin de que este último distribuya entre ellos el excedente percibido, en proporción a las cuotas-partes que les corresponden a cada uno en el crédito.

30- Obligaciones mancomunadas solidarias.

-Concepto.

Las obligaciones solidarias –una especie de las obligaciones mancomunadas- son definidas por el art. 699: “La obligación mancomunada es solidaria cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del título constitutivo o de una disposición de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores”.

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Las obligaciones sujetas a estudio pueden tener por objeto tanto prestaciones divisibles como indivisibles; en el primer caso la virtualidad del vínculo impide la división del crédito entre los acreedores en sus relaciones con el deudor único, o entre los deudores en sus relaciones con el acreedor único; mientras que en el segundo supuesto, a pesar de que el crédito no es tampoco fraccionable de acuerdo con la índole del objeto, al ser la obligación solidaria posee características típicas que la diferencian de la obligación indivisible, que tienen relevancia en caso de no existir la voluntad de las partes o la disposición legal que establezca la solidaridad.

-Caracteres.

Las obligaciones solidarias tienen los caracteres propios de todas las obligaciones mancomunadas, es decir:

(1) Pluralidad de deudores (pasiva) o de acreedores (activa), o de acreedores y deudores (mixta).

(2) Unidad de prestación, que puede ser divisible o indivisible.(3) Unidad de causa-fuente.

Asimismo, como caracteres típicos de la solidaridad, cabe mencionar que:

(4) Es excepcional y debe ser expresa: la regla general en las obligaciones mancomunadas es la división de la deuda, por lo tanto la solidaridad, siendo excepcional, debe ser expresamente establecida por la voluntad de las partes o la ley (cfr. art. 701).

(5) Cualquier acreedor puede demandar el pago total de la prestación a cualquiera de los deudores.

(6) La exigibilidad total surge de la voluntad de las partes o de la ley.(7) Hay pluralidad de vínculos coligados: la obligación solidaria presenta, como

todas las mancomunadas, pluralidad de vínculos, lo que implica que el deudor común se relaciona con cada acreedor, o el acreedor común se relaciona con cada deudor, en forma independiente; pero tal independencia no es absoluta como en las demás obligaciones mancomunadas sino que, en razón de la representación recíproca que existe entre los codeudores o coacreedores, los vínculos se presentan coligados, lo que acarrea como consecuencia que ciertos actos otorgados a favor de uno de los sujetos propaguen sus efectos a los demás sujetos de la obligación.

La pluralidad de vínculos trae aparejadas las siguientes consecuencias:

(1) La obligación puede ser pura y simple para uno de los obligados, y sujeta a alguna modalidad para los otros (art. 702).

(2) Si la obligación es nula para alguno de los sujetos por no tener la capacidad legal para contraerla, es válida para los otros (art. 703).

(3) Si la obligación es nula respecto de uno de los sujetos por estar viciada su voluntad (por error, dolo, violencia, lesión), es sin embargo válida para todos los demás.

(4) El crédito respecto de sólo uno de los acreedores puede estar garantizado o producir intereses (cfr. art. 2016).

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(5) El acreedor común puede renunciar la solidaridad en beneficio de uno de sus deudores, conservándola respecto de los demás (art. 704).

(6) El acreedor común puede ceder o remitir el crédito respecto de uno de los deudores, sin que ello implique alterar la relación creditoria establecida con relación a los otros.

(7) La suspensión de la prescripción no se propaga (cfr. art. 3981).(8) Pueden existir defensas personales sólo invocables por alguno o algunos de los

interesados.

-Clasificación.

La pluralidad de sujetos puede ser: (1) activa, cuando hay varios acreedores y un solo deudor común (solidaridad activa); (2) pasiva, cuando hay varios deudores y un solo acreedor común (solidaridad pasiva); (3) activa y pasiva, cuando hay varios acreedores y deudores (solidaridad mixta).

-Funciones.

En la solidaridad activa la finalidad es facilitar el pago de la obligación al deudor común, que puede efectuarlo a cualquiera de los acreedores, mientras no sea prevenido por alguno de ellos, supuesto en el cual únicamente a él debe realizarse el pago.Asimismo, los acreedores también se ven favorecidos por cuanto cualquiera de ellos puede, en representación de todos, exigir el pago.La solidaridad pasiva, mucho más frecuente, tiene como finalidad asegurar al acreedor la percepción del crédito ya que puede solicitar el cobro íntegro a cualquiera de los codeudores.

-Fuentes de la solidaridad.

La solidaridad surge de la voluntad de las partes o de la ley (cfr. art. 700).

(1) Voluntad: es la fuente por excelencia de la solidaridad, pudiendo constituírsela por convención de las partes o por una disposición testamentaria; v. gr., si el testador obliga a sus dos herederos a cumplir con un legado en forma solidaria.

(2) Ley: en ciertos supuestos la ley establece la solidaridad en el cumplimiento de una obligación; p. ej., el art. 1081 consagra la responsabilidad solidaria de los autores, consejeros o cómplices de un delito civil; los comodatarios responden solidariamente por la restitución de la cosa prestada, así como también por los daños que ella sufra (art. 2281); etc.

Cabe señalar que, en tanto la voluntad puede ser fuente de solidaridad activa o pasiva, la ley sólo lo es de solidaridad pasiva (art. 700 in fine).La sentencia no es en realidad fuente de solidaridad, a pesar de que así lo exprese el art. 700, en tanto cuanto es declarativa y no constitutiva del derecho de las partes: los jueces solamente pueden condenar a los demandados en forma solidaria cuando previamente fue establecido así por la voluntad de partes o por la ley.

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-Forma y prueba.

La solidaridad debe ser expresa, y no se presume (cfr. art. 701). Pero no es menester utilizar formas determinadas para establecerla, pues resulta suficiente hacerlo mediante signos inequívocos.La prueba de la solidaridad, debe ser aportada por quien la alega, para lo cual puede valerse de cualquier medio.

-Efectos respecto de las relaciones entre los acreedores y los deudores (relaciones entre las partes).

A) Solidaridad pasiva.

En las obligaciones mancomunadas existe solidaridad pasiva cuando varios codeudores se comprometen a pagar íntegramente la prestación debida al acreedor común, de tal forma que éste puede exigir el cobro total a todos o a cada uno de ellos.

Efectos principales.

a) Régimen de pago: El acreedor común tiene derecho a exigir el pago íntegro de la prestación adeudada a todos o a cualquiera de los deudores solidarios; así lo establece el art. 705 en los siguientes términos: “El acreedor, o cada acreedor, o los acreedores juntos, pueden exigir el pago de la deuda por entero contra todos los deudores solidarios juntamente, o contra cualquiera de ellos”. En la solidaridad pasiva cualquiera de los deudores puede –en principio- efectuar el pago, con excepción de que a alguno de ellos le hubiera sido exigido por el acreedor, caso en el cual el único que puede pagar es el elegido (cfr. art. 706); ello es consecuencia de la vigencia del principio de prevención que hemos estudiado con anterioridad.

b) Caso de insolvencia: Cuando el acreedor elige a uno de los deudores exigiéndole judicialmente el pago, no puede accionar contra todos o alguno de los demás, salvo que el elegido sea insolvente.Como una consecuencia de la pluralidad de vínculos, es viable que ante la falta de pago por el deudor elegido pueda el acreedor intentar dirigir la acción contra todos o cualquiera de los demás sin necesidad, según opina la mayoría de la doctrina, de probar su insolvencia. El art. 705 preceptúa al respecto: “Si reclamasen (los acreedores) el todo contra uno de los deudores, y resulta insolvente, pueden reclamarlo contra los demás”.El pago íntegro de la prestación realizado por uno de los deudores en manos del acreedor, propaga sus efectos respecto a los demás codeudores, extinguiendo la obligación para todos ellos; es la solución expresa del art. 706 respecto de la solidaridad activa, aplicable al supuesto que nos ocupa.

c) Novación, compensación y remisión: El art. 707 establece: “la novación, compensación o remisión de la deuda, hecha por cualquiera de los acreedores y con cualquiera de los deudores, extingue la obligación” (cfr. arts. 810 y 830). En los tres modos extintivos enunciados, se produce la propagación de sus efectos.La remisión efectuada por el acreedor respecto de uno de los codeudores propaga –de tal modo- sus efectos a los demás, pero es menester no confundirla con la renuncia a la solidaridad, que es personal y deja subsistente la obligación para los otros deudores con disminución de la cuota-parte perteneciente al deudor eximido de la solidaridad.

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d) Confusión: El art. 866 reza: “la confusión entre uno... de los deudores solidarios y el acreedor, sólo extingue la obligación correspondiente a ese deudor, y no a las partes que pertenecen a los otros... codeudores”, quienes quedarán obligados frente al acreedor común por el monto total de la deuda con deducción de la parte correspondiente al deudor a quien afecta la confusión. V. gr., D, E Y F deben solidariamente a A $90.000; si la confusión se produce entre D y A, los otros codeudores E y F sólo deberán en forma solidaria $60.000.

e) Transacción: “La transacción hecha con uno de los deudores solidarios aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta” (art. 853). La solución adoptada por Vélez Sarsfield se justifica, por cuanto el acreedor es dueño de todo el crédito pudiendo disponer íntegramente de él; en cambio la transacción hecha por un deudor solo a él le es oponible y no a los demás quienes, si los beneficia, pueden invocarla frente al acreedor común (v. nota art. cit.).

Efectos secundarios.

f) Prescripción: El art. 713 establece que “cualquier acto que interrumpa la prescripción a favor de uno de los acreedores o en contra de uno de los deudores, aprovecha o perjudica a los demás” (conc. art. 3994).Es destacable que, a diferencia de las obligaciones indivisibles, la suspensión de la prescripción operada entre el acreedor común y uno de los deudores no propaga, en cambio, sus efectos a los demás codeudores.

g) Culpa: El art. 710 preceptúa: “si la cosa ha perecido por el hecho o la culpa de uno de los deudores, o se hallara éste constituido en mora, los otros codeudores están obligados a pagar el equivalente de la cosa”. Es decir que todos los deudores responden ante el acreedor común por las consecuencias derivadas del incumplimiento culposo de uno de ellos. El art. 711 refirma dicho criterio en los siguientes términos: “la indemnización de pérdidas e intereses en el caso del artículo anterior, podrá ser demandada por cualquiera de los acreedores, del mismo modo que el cumplimiento de la obligación principal” que, desde luego, es solidaria.

h) Dolo: Puede ocurrir que uno de los codeudores incumpla la obligación dolosamente. En ese supuesto los demás deudores son responsables ante el acreedor común hasta el límite de las consecuencias inmediatas-necesarias (art. 520), resarcibles en caso de culpa, pero nunca por las mediatas previsibles (art. 521), de las que únicamente responderá el deudor que incurrió en dolo, que –siendo personal e intransmisible- sólo agrava la responsabilidad de quien lo introduce.

i) Mora: La constitución en mora de uno de los deudores solidarios propaga sus efectos respecto a los demás, quienes son responsables ante el acreedor común por los daños moratorios (arts. 710 y 711).

j) Cosa juzgada: El art. 715, reformado por ley Nº 17.711, dispone que “la cosa juzgada recaída en juicio... no es oponible a los codeudores que no fueron parte en el juicio. Los codeudores pueden invocar la cosa juzgada contra el coacreedor que fue parte en el juicio”. Es la tesis de Aubry y Rau congruente con el art. 853 y su nota: el codeudor puede mejorar –no agravar- la situación de los demás.

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Por lo tanto: (1) todos los deudores, hayan o no sido parte en el juicio pueden oponer al acreedor la cosa juzgada que los favorezca; (2) en cambio, el acreedor común sólo puede hacer valer la sentencia frente a aquellos deudores que fueron parte en el juicio.

B) Solidaridad activa.

En las obligaciones mancomunadas existe solidaridad activa cuando varios coacreedores tienen derecho –en conjunto o en forma individual- a exigir al deudor común el pago íntegro del crédito.

Efectos principales.

a) Derecho al cobro: Cualquiera de los acreedores de una obligación solidaria puede exigir el pago íntegro de la deuda al deudor común (art. 705 1ª parte). El art. 706 faculta al deudor a efectuar el pago a cualquiera de los acreedores. No obstante, si hubiese sido demandado por alguno de ellos, sólo podrá pagarle a él; ello, nuevamente, es consecuencia de la aplicación del principio de prevención ya estudiado.El pago que el deudor común efectivice en manos de alguno de los acreedores extingue la obligación para todos ellos (art. 706). No obstante, puede ocurrir que el pago sea parcial –si el acreedor que lo recibe así lo acepta- y en tal caso beneficia igualmente a todos los coacreedores en proporción a la parte que a cada uno de ellos le corresponde en el crédito.

b) Otros modos extintivos: Los efectos de la novación, compensación o remisión de la deuda relativos a cualquiera de los coacreedores y el deudor común se propagan a los demás acreedores, extinguiéndose la obligación respecto de todos ellos (arts. 707, 810 y 830). Desde luego que si uno de los acreedores compensa, remite o nova una obligación solidaria con el deudor común, con posterioridad debe responder ante los demás coacreedores por la parte que a cada uno de ellos le corresponde, pero éstos no podrán reclamar nada al deudor, ya que para él la obligación se encuentra extinguida.

c) Transacción: El Codificador, al regular los efectos de la transacción en la solidaridad activa, se apartó del criterio sustentado en el art. 707 para otros modos extintivos. En efecto, el art. 853 establece que “la transacción concluída por uno de los acreedores solidarios puede ser invocada por los otros, más no serles opuesta sino por su parte en el crédito”. Dicho precepto debe ser interpretado de la siguiente manera:

(1) El deudor común no puede hacer valer frente a los demás coacreedores la transacción celebrada con uno de ellos, sino por la parte en el crédito que corresponda a éste último. Si por ejemplo, D le debe solidariamente a A, B y C $300.000, y las participaciones de éstos en el créditos son por partes iguales, cuando A transige con D, éste no puede oponer la transacción a B y a C sino hasta el monto de $100.000, que es la parte del crédito que le correspondía a A.

(2) Los coacreedores que no participaron en la transacción con el deudor común, pueden ratificarla y oponerla a éste último si lo consideran conveniente.

d) Confusión: La confusión existente entre uno de los acreedores y el deudor común no propaga sus efectos a los demás acreedores, quienes tienen derecho a exigir al deudor el pago íntegro de la deuda con reducción de la parte correspondiente al acreedor que motivó la confusión (art. 866). V. gr., D debe solidariamente a A, B y C $300.000,

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cuyas partes en el crédito son iguales; en el supuesto de que D herede a A se producirá la confusión entre ambos, a consecuencia de lo cual D deberá a B y C en forma solidaria $200.000.

Efectos secundarios.

e) Pérdida inculpable de lo debido: El art. 709 establece: “Si la cosa objeto de la obligación ha perecido sin culpa del deudor, la obligación se extingue para todos los acreedores solidarios”.

f) Mora: En las obligaciones solidarias en que sea necesario interpelar al deudor para constituirlo en mora, la interpelación efectuada por uno de los acreedores solidarios beneficia a los demás coacreedores (arg. art. 714). Asimismo, la mora de cualquiera de los acreedores propaga sus efectos a todos los demás.

g) Indemnización: Si el deudor común no cumple la obligación solidaria en forma culposa o dolosa, o retarda en forma imputable su cumplimiento, debe indemnizar los daños que su proceder ocasione a los acreedores, cualquiera de los cuales está legitimado para requerirle el pago íntegro de dicha indemnización. Al respecto, el art. 711 prevé que “la indemnización de pérdidas e intereses en el caso del artículo anterior (pérdida culposa de la cosa debida, o mora del deudor en el cumplimiento) podrá ser demandada por cualquiera de los acreedores, del mismo modo que el cumplimiento de la obligación principal”, esto es, solidariamente.

h) Demanda de intereses: La demanda de los intereses moratorios promovida por uno de los acreedores solidarios los hace correr respecto de todos los demás (arg. art. 714).

i) Prescripción: La interrupción de la prescripción respecto de uno de los coacreedores beneficia a los restantes (arts. 716 y 3994) pero, en cambio, la suspensión de la prescripción que aprovecha a uno de ellos no propaga sus efectos a los demás (art. 3981).

j) Cosa juzgada: La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada en un pleito seguido por uno de los acreedores con el deudor común no es oponible a los demás coacreedores que no fueron parte en el juicio, pero éstos –si los beneficia- pueden hacerla valer contra el deudor común (art. 715).

C) Efectos comunes a la solidaridad pasiva y activa.

a) Defensas comunes: El art. 715 dispone que “cada uno de los deudores puede oponer a la acción del acreedor todas las excepciones que sean comunes a todos los codeudores”.A pesar de que la norma legal enunciada se refiere únicamente a la solidaridad pasiva, el principio que consagra es extensible a la solidaridad activa.Las defensas comunes son aquellas que aprovechan a todos los cointeresados –deudores o acreedores-, y pueden ser opuestas por el todo; tiene carácter objetivo y se fundan en la obligación misma. Entre ellas podemos mencionar:

(1) Las causas que originan la nulidad de la obligación, y que son comunes a todos los cointeresados.

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(2) Las causas que provocan la extinción de la obligación para todos (v. gr., pago, novación, compensación, etc.).

(3) La existencia de una modalidad que afecta a todos los vínculos obligatorios.(4) La prescripción cumplida; etc.

b) Cosa juzgada: La reforma introducida por ley Nº 17.711 el art. 715, disipa todas las dudas que otrora se planteaban, por cuanto establece que, en caso de que una defensa común opuesta por un cointeresado sea rechazada en juicio, los demás cointeresados, que no fueron parte en aquél, podrán plantearla nuevamente en un pleito futuro, ya que la cosa juzgada recaída en el primero no les es oponible; en cambio, si la defensa prospera, podrán prevalerse de la cosa juzgada que los beneficia sin tener que plantear nuevamente la excepción (cfr. art. 715).

c) Defensas personales: El art. 715, según el cual “cada uno de los deudores... puede oponer también las (excepciones) que les sean personales, pero no las que lo sean a los demás deudores”, es extensible a la solidaridad activa.Las defensas personales son aquellas que pueden ser invocadas por alguno o algunos de los cointeresados, pero no por todos ellos; tiene carácter subjetivo, pues obedecen a circunstancias personales. Entre ellas podemos mencionar:

(1) Las causas que provocan la nulidad de la obligación y que son relativas a algunos de los interesados (v. gr., error, dolo, violencia, sufridos por un cointeresado y no por los otros).

(2) Las modalidades que afectan a uno de los vínculos obligacionales.(3) Las causas que extinguen la obligación sólo para alguno de los cointeresados (p.

ej., confusión, remisión parcial, etc.).(4) La dispensa parcial de solidaridad referida al excepcionante.

-Fallecimiento de un sujeto solidario.

El art. 712 establece que “si falleciere alguno de los acreedores o deudores, dejando más de un heredero, cada uno de los coherederos no tendrá derecho a exigir o recibir, ni estará obligado a pagar sino la cuota que le corresponda en el crédito o en la deuda según su haber hereditario”. Consiguientemente, en el supuesto de que fallezca uno de los codeudores solidarios, sus herederos serán responsables ante el acreedor común en relación a sus hijuelas hereditarias, es decir que, a diferencia del causante, no deben pagar cada uno íntegramente el crédito (conc. art. 3490).Cabe acotar que, por la parte de la deuda que les corresponda abonar a los herederos, responden solidariamente junto a los demás codeudores primitivos, pero entre sí nunca revisten el carácter de deudores solidarios; p. ej., D, E y F deben solidariamente a A $30.000 participando en la deuda por partes iguales, si fallece F y lo suceden (en partes iguales) G y H, deben cada uno $15.000, en forma solidaria G con D y con E, y H con D y con E, pero asimismo D y E individualmente siguen obligados por el todo, es decir por $30.000.En caso de que la solidaridad sea activa, muerto uno de los acreedores sus sucesores participan en el crédito en proporción a sus hijuelas hereditarias, no revistiendo entre ellos la calidad de coacreedores solidarios pues cada uno, por su cuenta y por la parte que le corresponda, es coacreedor solidario junto a los acreedores primitivos.

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-Relaciones entre los acreedores y codeudores entre sí.

A) Solidaridad pasiva.

a) Principio de contribución: Todo codeudor solidario está obligado frente al acreedor por el pago íntegro de la obligación. No obstante, una vez que cancela el crédito tiene derecho a que los demás codeudores le reintegren la parte que a cada uno le correspondía en la obligación.El art. 716 establece al respecto: “La obligación contraída solidariamente respecto de los acreedores, se divide entre los deudores, los cuales entre sí no están obligados sino a su parte y proporción”. Éste se determina conforme lo establece el art. 689.

b) Acciones recursorias: Hemos dicho que el codeudor que paga íntegramente la deuda contraída con otros, tiene derecho a que éstos le reintegren lo que excede a la parte que le corresponde en la obligación. Para ello pueden ejercer acciones recursorias o de regreso. Las acciones que puede ejercer son las propias del tercero que paga por el deudor para obtener de éste el reintegro de lo abonado. Por lo demás, el deudor que paga puede subrogarse en los derechos del acreedor y accionar contra los otros codeudores (art. 768 inc. 2º) pero solo “hasta la concurrencia de la parte por la cual cada uno de estos últimos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda” (art. 771 inc. 3º).

c) Caso de insolvencia: En el supuesto de que el codeudor que pagó la deuda no pueda obtener el reintegro de la “porción” perteneciente a uno de los demás codeudores por ser él insolvente, dicha “parte” será soportada por el que efectuó el pago y los demás codeudores solventes a prorrata del interés que cada uno de ellos tenga en la deuda. El art. 717 lo dispone claramente: “Si alguno de los deudores resultare insolvente, la pérdida se repartirá entre todos los solventes y el que hubiese hecho el pago”.Puede ocurrir que el acreedor dispense la solidaridad, o efectúe una remisión parcial de la deuda respecto de uno de los obligados, caso en el cual se plantea el interrogante de si éste contribuye para soportar la “parte” correspondiente a algún deudor insolvente. En nuestra doctrina impera unánimemente la respuesta afirmativa, por cuanto no sería justo que los demás codeudores, para los cuales la dispensa o la remisión no tiene ninguna influencia, debieran cargar con el total del déficit que provoca la insolvencia del otro codeudor.

d) Hechos ilícitos: La responsabilidad derivada de la comisión de un delito “pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices” (art. 1081), pero si uno de ellos indemniza el daño causado, no tiene derecho para demandar de los otros las partes que les correspondan (art. 1082).A partir de la reforma de 1968, la responsabilidad emergente de la comisión de un cuasidelito es consagrada implícitamente como solidaria, al establecer el agregado el art. 1109 que dispone: “cuando por efecto de los coautores hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la acción de reintegro”.Vale decir que luego de la ley Nº 17.711, tanto en los delitos como en los cuasidelitos, la responsabilidad es solidaria, con la diferencia de que en éstos es viable el reintegro de lo indemnizado en exceso, mientras que en aquéllos subsiste la prohibición consagrada por el art. 1082.

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B) Solidaridad activa.

a) Principio de participación: El acreedor que percibe íntegramente el crédito, o lo extingue mediante compensación, novación, dación en pago o remisión con el deudor común, debe participar a los demás coacreedores del beneficio obtenido en exceso a la parte que le corresponde en la obligación.El art. 708 establece el principio de participación en los siguientes términos: “El acreedor que hubiese cobrado el todo o parte de la deuda, o hubiese hecho quita o remisión de ella, queda responsable a los otros acreedores de la parte que a éstos corresponda, dividido el crédito entre ellos”:Los acreedores solidarios deben participar en los beneficios obtenidos en la medida de las partes que les corresponden en el crédito; para fijar dicha medida el art. 717 remite a lo establecido en el art. 689.

-Cesación de la solidaridad (art. 704).

(1) Absoluta: “La obligación solidaria perderá su carácter en el único caso de renunciar el acreedor expresamente a la solidaridad, consintiendo en dividir la deuda entre cada uno de los deudores” (art. 704, 1ª parte).No debe confundirse la extinción de la solidaridad con la extinción de la deuda; en el supuesto que contemplamos, la obligación subsiste, sólo que en forma simplemente mancomunada. La renuncia absoluta –cabe agregar- debe ser siempre expresa.

(2) Relativa: “Pero si renunciarse a la solidaridad sólo en provecho de uno o de alguno de los deudores, la obligación continuará solidaria para los otros, con deducción de la cuota parte correspondiente al deudor dispensado de la solidaridad” (art. 704 2ª parte).La renuncia relativa puede ser expresa o tácita.Ésta solución merece la crítica de la doctrina, por cuanto una renuncia individual de solidaridad trae aparejada ministerio legis una remisión parcial de la deuda, con la cual son favorecidos los demás deudores, lo que evidentemente puede no haber sido tenido en miras por el acreedor.

-Solidaridad imperfecta (obligaciones in solidum ).

Éstas se configuran cuando hay dos o más deudores que deben la totalidad del crédito, pero que no son deudores solidarios. No lo son pues la causa-fuente no es la misma. V. gr., soy víctima de un accidente de tránsito, demando al conductor por incurrir en un hecho ilícito y al dueño del auto en virtud de la responsabilidad objetiva por el riesgo creado (en el supuesto de que el que conducía no era el dueño del vehículo). Aquí ambas deudas correrían separadamente, y si uno de los deudores paga íntegramente lo debido, no puede reclamar una parte sino la totalidad.La distinción entre las obligaciones correales o perfectas, y las in solidum o imperfectas, suscitan discusiones doctrinarias acerca de su certeza. La mayoría de los autores nacionales se inclinan por la negativa, sosteniendo la vigencia de una sola solidaridad, en la que se dan plenamente los efectos principales y secundarios que la caracterizan, salvo que una disposición legal establezca lo contrario; v. gr., el art. 1082 impide al responsable de un delito, que ha indemnizado el daño provocado, ejercer la acción de reintegro contra los demás participantes en el hecho ilícito (no rige, pues, el principio de contribución).

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En definitiva, las obligaciones in solidum no tienen vigencia en nuestro Derecho como especie dentro del género solidaridad, no obstante lo cual debemos reconocer que configuran una categoría teórica autónoma, paralela a las obligaciones solidarias (cfr. BUSSO, LLAMBÍAS, BORDA).

-Solidaridad e indivisibilidad: paralelo.

Entre las obligaciones solidarias y las indivisibles existen ciertas analogías:

(1) Ambas tienen pluralidad de sujetos.(2) Hay unidad de causa.(3) Hay pluralidad de vínculos(4) Hay unidad de prestación.(5) Cualquiera de los acreedores puede exigir a cualquiera de los deudores el

cumplimiento íntegro de la prestación debida.(6) La interrupción de la prescripción propaga sus efectos a los demás sujetos.(7) El pago íntegro de la deuda efectuado por uno de los deudores extingue la

obligación para los demás.

Pero, sin embargo, existen entre ambas instituciones marcadas diferencias:

Obligaciones solidarias. Obligaciones indivisibles.Fundamento. Naturaleza del vínculo. Naturaleza de la prestación.Integridad del pago. Proviene ministerio legis o

por voluntad de partes.Proviene de la índole de la prestación.

Indemnización por incumplimiento.

El pago íntegro está a cargo de cualquiera de los deudores, excepto por dolo.

Es divisible, cada deudor responde de acuerdo con su culpa.

Muerte de un cointeresado. C/sucesor podrá exigir o deberá pagar de acuerdo con su hijuela hereditaria.

C/sucesor podrá exigir o deberá pagar íntegramente la prestación.

Prescripción. La suspensión no propaga sus efectos.

La suspensión propaga sus efectos.

Mora y culpa. Propagan sus efectos. No propagan sus efectos.Compensación. Propaga sus efectos. No es aplicable.Remisión. Realizada por un acreedor

propaga sus efectos a los demás

Realizada por un acreedor no propaga sus efectos.

Transacción. No se puede oponer a los cointeresados ajenos a ella, pero puede ser invocada por ellos.

No es oponible ni puede ser invocada por los ajenos a ella.

Cosa juzgada. Ídem supra. Ídem supra.Confusión. Entre un deudor y el

acreedor común disminuye el monto de lo adeudado por los demás.

No tiene influencia.

Novación. Realizada por un acreedor No propaga sus efectos.

125

propaga sus efectos a los demás.

- Bolilla X -

31- RECONOCIMIENTO.

-Concepto.

El artículo 718 establece que “el reconocimiento de una obligación es una declaración por la cual una persona reconoce que está sometida a una obligación respecto de otra persona”. Superando la tautología de definir por lo definido –en que Vélez incurre al traducir a Zachariae-, puede afirmarse que el acto de reconocimiento es aquel por el cual el deudor admite estar obligado.

-Naturaleza jurídica.

Se discute en doctrina cuál es la naturaleza jurídica del reconocimiento, cuestión sobre la cual se pueden distinguir varias corrientes:

(1) Para algunos es un mero acto lícito en los términos del artículo 898, es decir que sus consecuencias son determinadas por la norma jurídica. Conviene recordar aquí las diferencias entre los actos jurídicos del artículo 944 y esos meros actos lícitos. En el acto jurídico la voluntad quiere una consecuencia jurídica, y el ordenamiento jurídico se la atribuye de manera más o menos coherente con esa voluntad. En el mero acto lícito, en cambio, la voluntad se dirige a un simple hecho material, v. gr. pescar, pero –en ciertos casos- la norma jurídica imputa a ese hecho material una consecuencia que no fue “fin inmediato” del pescador, pero que se traduce en una consecuencia jurídica, como es la adquisición de las piezas obtenidas (arts. 2343, 2524, 2527 y 2547) 1.

(2) La mayoría de la doctrina, entiende con razón que se trata de un acto jurídico, en el sentido que se acaba de expresar: quien reconoce tiene un “fin inmediato” que es admitir la existencia de la obligación preexistente, y someterse a la consecuencias jurídicas derivadas de ella (cfr. art. 719). Basta con haber querido un efecto jurídico para que haya un acto jurídico, que de rebote produce también efectos jurídicos, no necesariamente queridos pero congruentes con el querer generador 2.

(3) Otro criterio entiende que el reconocimiento puede ser tanto uno como lo otro, mero acto voluntario o acto jurídico, según los casos 3. Este punto de vista adolece del defecto de que, si el reconocimiento es una figura única, no puede ser y no ser (mero acto o acto jurídico, según fuera), al mismo tiempo.

-Tipos de reconocimiento.

Hay dos tipos básicos de reconocimiento: uno, constituye una obligación con independencia de su causa-fin (el abstracto); otro, está ligado a la existencia de una obligación anterior, y la finalidad relevante del reconocimiento es admitir que ella existía (el declarativo).

1 De acuerdo con este criterio: ACUÑA ANZORENA; LEGÓN.2 En este sentido: SALVAT; SPOTA; LLAMBÍAS, CAZEAUX.3 Así: BUSSO; BORDA.

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El reconocimiento abstracto está íntimamente emparentado con la promesa abstracta de deuda. En el sistema germánico que lo sigue, declarar “pagaré X” equivale a decir “reconozco deber X”. Pero la calidad de abstracto que reviste un acto no lo independiza más que provisionalmente de su finalidad, que no es discutible cuando el acreedor reclama el cumplimiento, pero igualmente puede dar lugar a debates ulteriores si quien pagó pretende la repetición.A su vez el reconocimiento declarativo (como el del Código Civil argentino), no obstante que puede dar lugar a discusiones en torno de la causa-fin cuando el acreedor pretende cobrar fundándose en él, goza de las presunciones juris tantum de existencia, licitud y veracidad.

-Sistema del Código Civil argentino.

El Código Civil trata al reconocimiento en el título XV del Lº II, Sec. 1ª, relativo a obligaciones en general. Su ubicación adecuada, sin embargo, es la del tratamiento de los hechos jurídicos, pues constituye un medio de prueba genérico para ellos, y no específico de las obligaciones; y, todavía, podría prescindirse de su regulación separada, pues las disposiciones respectivas son distribuibles sin inconveniente en otras secciones (la que corresponde a los hechos jurídicos, y la que trata la prescripción), habida cuenta de sus efectos.Nuestro Código Civil, así como el Proyecto franco-italiano de las obligaciones, le atribuyen un efecto doble: a) constituye medio de prueba de la obligación; y b) interrumpe la prescripción.

-Requisitos de fondo.

El artículo 719 reza: “El acto de reconocimiento de las obligaciones está sujeto a todas las condiciones y formalidades de los actos jurídicos”.Rige, en consecuencia, la teoría general del acto jurídico. Sentado esto, traemos a colación los requisitos indispensables:

(1) El sujeto que reconoce debe ser capaz al momento de hacerlo (art. 1040 y doc. art. 1027), y expresar su voluntad con los requisitos internos de discernimiento, intención y libertad (arts. 900 y 913).

(2) Debe estar legitimado para obrar (doc. art. 3965) y, si lo hace por representante, éste debe ser investido de poderes especiales cuando el reconocimiento es de obligaciones anteriores al apoderamiento (art. 1881, inc. 17º).

(3) El objeto, esto es la obligación reconocida, debe existir (doc. art. 3789), y la prestación ser lícita, y consiste en el propósito de admitir estar obligado; la causa-fin del reconocimiento, cabe señalar, es así distinta de la causa-fin de la obligación reconocida.

-Diversos modos de otorgar el reconocimiento.

a) Reconocimiento expreso : Conforme al art. 722, “el acto de reconocimiento (expreso) debe contener la causa de la obligación original, su importancia y el tiempo en que fue contratada”.

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b) Reconocimiento tácito : De acuerdo con el artículo 918, “la expresión tácita de la voluntad resulta de aquellos actos por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad”. El art. 712 admite esta forma de expresión de la voluntad, ejemplificando con los “pagos hechos por el deudor”, aunque -en realidad- “el reconocimiento tácito resulta de todo hecho que implica la confesión de la existencia del derecho del acreedor (nota art. 3989).

-Requisitos de forma.

Como ya ha sido dicho supra, “el acto de reconocimiento debe contener la causa de la obligación original, su importancia, y el tiempo en que fue contratada”. Tal disposición legal demuestra que el reconocimiento puede ser concebido como acto jurídico, y como instrumento mediante el cual se le realiza; y el art. 722 transcripto se refiere a este último sentido instrumental.De allí que, si el reconocimiento se lleva a cabo mediante un instrumento, el Código señale estas menciones:

(1) La causa de la obligación original, esto es, la fuente de ella, trátese de un contrato, de un hecho ilícito, etc., a través de lo cual se la individualiza.

(2) Su importancia o, mejor dicho, la prestación debida. La importancia o monto (100, 200 ó 300) carece de sentido si no se la refiere concretamente a un objeto (dar 100 vacas, hacer 200 máquinas, abstenerse 300 días).

(3) La fecha de la obligación original, que adquiere trascendencia especial en virtud del efecto interruptivo de la prescripción propio del reconocimiento; caso contrario, no se sabría si en realidad hubo interrupción, porque sólo se puede interrumpir la prescripción en curso, no la cumplida.

Ahora bien, ¿qué sucede si el instrumento por el cual se reconoce una obligación no contiene estas menciones? Cuando ellas aparecen, el reconocimiento implica prueba completa de la obligación reconocida, pero si faltan podrán igualmente adicionarse otras demostraciones complementarias para producir esa prueba completa. Así, v. gr., si se omite la indicación de la fecha, pero se reconoce “una deuda X proveniente de los daños sufridos en el naufragio del buque N”, la demostración del momento en que se produjo este suceso completará el efecto probatorio de tal reconocimiento.De cualquiera manera, por la sola expedición del instrumento a través del cual se formula un reconocimiento, y conforme al artículo 500, “aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario”. El sustantivo “obligación” alude aquí, indebidamente, al instrumento en que consta, de manera que el precepto rige sin duda para las obligaciones documentadas, aunque es extensivo a las debidamente probadas en juicio (art. 1190).La razón de ser de tal presunción parece evidente, pues debe suponerse que los hechos ocurren como normalmente suceden, que no han ocurrido de manera extravagante o excepcional. Así, pues, establecida la existencia de la relación obligacional, se presume que el acto generador tiene causa-fin. Pero quien aparece como deudor puede, sin embargo, probar que no la tiene (art. 500 in fine). La presunción del art. 500 resulta, entonces, juris tantum.

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De acuerdo con el artículo 501, “la obligación será válida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera”. Se implica así la causa-fin simulada, siempre que la simulación sea relativa (arts. 955 y 956) y, además, lícita (art. 957). Este precepto no se refiere a la causa errónea, pues tal situación genera la invalidez del acto jurídico (art. 926).

-Efectos del reconocimiento.

En nuestro régimen, los efectos del reconocimiento son dos: (1) sirve como prueba de la obligación reconocida; e (2) interrumpe la prescripción pendiente.

(1) Prueba de la obligación : Este efecto surge de la propia definición del art. 718 que conocemos. Sabemos también que el reconocimiento no modifica la obligación original: no agrava la situación del deudor si no existe “una nueva y lícita causa de deber” (art. 723), ni lo libera aunque el reconocimiento sólo sea parcial; en este último caso el acreedor pude prevalerse de la obligación en los términos primitivos, más amplios por hipótesis, a menos que promedie un modo extintivo del saldo (v. gr., renuncia parcial o novación).

(2) Interrupción de la prescripción en curso : Este efecto surge del art. 3989. Se ha discutido si el reconocimiento incide sobre la prescripción cumplida, cuestión que debe ser decidida negativamente. Por lo pronto porque la interrupción de la prescripción sólo tiene sentido si el plazo respectivo no se ha cumplido (v. art. 3998) y, si ese plazo ya se ha agotado, sólo subsiste la obligación como natural, de manera que el reconocimiento, que nada agrega a la obligación originaria, la admite sólo como obligación natural.

-Efectos del reconocimiento que altera el monto de la deuda. Diferencia entre el título nuevo y el título primordial.

Para tratar este tema, es menester traer a colación el artículo 723: “... si el acto de reconocimiento agrava la prestación original, o la modifica en perjuicio del deudor, debe estarse simplemente al título primordial, si no hubiese una nueva y lícita causa de deber”. Así, por ejemplo, si el deudor de 100 se reconoce deudor de 150, la eficacia del reconocimiento se limita a 100, a menos que el saldo de 50 responda a una fuente distinta de la que correspondió a la obligación reconocida.El título primordial es el título originario, el cual debe buscarse en la obligación que se intenta reconocer.

32- TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACONES EN GENERAL.

-Concepto.

La trasmisión se produce con la sustitución de alguno de los sujetos de la relación jurídica. En lo que concierte estrictamente a la esfera de las obligaciones, la trasmisión supone una sucesión en la calidad de acreedor o de deudor, permaneciendo intacta la relación en sí misma.

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-Especies.

De acuerdo con el artículo 3262, son sucesores “las personas a las cuales se trasmiten los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre”. La trasmisión o sucesión puede ser:

(1) A título universal o a título particular : “El sucesor universal es aquél a quien pasa todo o una parte alícuota del patrimonio de otra persona. Sucesor singular es aquél al cual se trasmite un objeto particular” (art. 3263).

(2) Legal o voluntaria : Esto depende de que se produzca “por la ley, o por la voluntad del individuo” causante de la trasmisión (art. 3262 in fine).

(3) Por acto entre vivos o mortis causa : La eficacia de la primera “no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emana” (art. 947), y la segunda, que “no debe producir efecto sino después del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emana (art. cit.), tiene así virtualidad “desde la muerte del autor de la sucesión” (art. 3282).

-Principios generales.

En principio, los créditos son trasmisibles por actos entre vivos (v. art. 1444) o por causa de muerte (art. 3417). En cuanto a la trasmisión de las deudas, procede mortis causa (art. cit.), pero su viabilidad por actos entre vivos es problemática. Lo susodicho se denomina “principio de trasmisibilidad”.

-Limitaciones.

El principio enunciado tiene limitaciones, que pueden surgir de su naturaleza misma, de una disposición legal, o de la voluntad de las partes. En cuanto a qué puede ser trasmitido, en lo que concierne a la obligación, cabe la transmisión del crédito (art. 1434), la transmisión de la deuda, e inclusive de la situación global que el trasmitente ocupa en un contrato (v. gr. en el caso de la cesión de un boleto de compraventa inmobiliaria).Pero en ciertas obligaciones no se admite la transmisión. Ello ocurre cuando el crédito sólo es concebible si lo ejerce el propio titular (art. 498), “por la razón de que el ejercicio de esos derechos es inseparable de la individualidad de la persona” (nota art. 1445) –como en el supuesto del crédito que deriva del daño moral (art. 1099)- o cuando existe una prohibición convencional (art. 1444 in fine).

33- TRASMISIÓN POR CAUSA DE MUERTE.

-Evolución.

En una época remota, el Derecho romano no admitió la trasmisión de las relaciones obligacionales, como consecuencia de su rígida concepción subjetiva: “la obligación sigue al deudor como la sombra al cuerpo”.Sin embargo se aceptó, con posterioridad, que tal trasmisión se produjera mortis causa, mediante el mecanismo de suponer que el sucesor “continúa la persona del difunto” (conc. art. 3417).

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-Regla general.

Establece el artículo 3417: “El heredero que ha entrado en la posesión de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son trasmisibles por sucesión...”.A título enunciativo, podemos decir que pasan a los herederos: a) La obligación de rendir cuentas de su gestión a cargo del mandatario fallecido 4; y b) la obligación de indemnizar los daños y perjuicios nacidos del hecho culposo del causante 5.Dentro de los derechos u obligaciones intrasmisibles ubicamos a la obligación alimentaria de origen puramente contractual, que se funda en motivos de orden moral, pues es inherente a la persona del deudor 6; y en igual sentido, aunque se invoquen derechos patrimoniales vinculados a la acción de divorcio, ésta se extingue con la muerte de cualquiera de los cónyuges 7.

34- CESIÓN DE CRÉDITOS.

-Concepto.

Según el art. 1432: “Habrá cesión de créditos cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregándole el título del crédito si existiese”.

-Evolución.

La cesión de créditos se gestó, fundamentalmente, a impulsos del pretor. Pueden distinguirse las siguientes etapas:

(1) En una primera sólo era posible obtener el fenómeno práctico de la trasmisión mediante el mecanismo de la novación.

(2) Ulteriormente se ideó la procurator in re sua. Es decir, el acreedor que quería trasmitir el crédito daba poder a un tercero (procurator) para que lo percibiera en su propio beneficio (in re sua), a cuyo fin lo liberaba de la obligación de rendir cuentas, que implicaba el deber de entregar al mandante todo lo que, en razón del mandato, reciba el mandatario.

(3) La figura de la denuntiatio vino a poner en marcha los engranajes de la cesión de créditos moderna. Mediante ella se notificaba al deudor, y tal notificación producía el embargo del crédito a favor del procurator.

Modernamente, la figura de la cesión de créditos es universalmente aceptada. Sus ventajas son evidentes puesto que facilita la percepción rápida del crédito desde que, si bien por lo general quien lo cede percibe menos de su valor nominal, compensa de tal manera la posible insolvencia del deudor, y obtiene rápida liquidez crediticia.

4 SCBA, 25/4/58; JA 1958-IV-160, f. 20.316.5 C1ªSNicolás, 1/3/62, LL 109-320, f. 49.570.6 CCiv.1ª, 26/9/45, LL 40-224.7 Ver ley de matrimonio, art. 71, nº 2.

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Por lo demás, como la persona del acreedor es indiferente para el deudor, se prescinde de requerir su anuencia, con lo cual la trasmisión se opera sin inconvenientes.

-Metodología del Código Civil.

El Código Civil la trata como un contrato, en el Lº II, Sec. III, Título IV. No obstante, en realidad, el tema de la trasmisión de derechos, según ya hemos afirmado, corresponde a una teoría general de la relación jurídica.Ello no obsta a que el fenómeno de la trasmisión –en ciertos casos- tenga como instrumento a un contrato de cesión de créditos, que es el allí regulado. Pero, como el tema concierne al próximo curso de la asignatura -en razón del método seguido por el Codificador-, nos limitaremos a expresar aquí las pautas básicas de tal figura.

-Caracteres.

El contrato de cesión de créditos es:

(1) Consensual (art. 1140) : Habida cuenta que la entrega del título que prevé la parte final del art. 1434 (conc. art. 1457) es sólo una consecuencia de la cesión, y no un requisito de su eficacia (v. art. 1467, arg. frase “independientemente de la entrega del título”.

(2) Unilateral o bilateral : Según el cesionario asuma o no alguna obligación frente al cedente.

(3) Conmutativo : Con independencia del carácter conmutativo o aleatorio del crédito trasmitido. En efecto: el cesionario obtiene su objeto, que es la investidura de acreedor, sin depender de álea alguna.

(4) Formal no solemnte, o no formal : Según los casos.

-Derechos que pueden y que no pueden ser cedidos.

a) Principio general: Puede ser objeto de cesión “todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentre en el comercio” (art. 1444), y aún los créditos futuros, aleatorios, condicionales, eventuales, litigiosos, etc. (v. arts. 1446/1448).

b) Excepciones: No obstante, la cesión de algunos créditos está impedida:

(1) Cuando media “prohibición expresa o implícita de la ley” o “del título mismo del crédito” (art. 1444 in fine).

(2) Cuando se trata de “derechos inherentes a las personas, o que comprendan hechos de iguales naturaleza” (art. 1445).

(3) El derecho a alimentos futuros (art. 1453); etc.

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-Capacidad y legitimación.

Como el contrato de cesión de créditos es un acto jurídico, se precisa capacidad de hecho y de Derecho (art. 1040). Además, en la cesión-compraventa el cedente debe poder disponer de sus bienes, y el cesionario poder obligarse (arts. 1435 y 1357); en la cesión-permuta, ambos deben poder obligarse y disponer de sus bienes (arts. 1436, 1490); en la cesión-donación, ambos deben poder contratar (arts. 1437, 1804).

-Forma.

“Toda cesión debe ser hecha por escrito, bajo pena de nulidad, cualquiera sea el valor del crédito cedido y aunque él no conste de instrumento público o privado” (art. 1454).De tal manera, la regla es la forma escrita. Pero esta formalidad no es solemne pues, aun cuando se carezca de ella, conforme al art. 1188, puede demandarse el otorgamiento del instrumento faltante.

-Efectos.

En el acto jurídico por el cual el cedente conviene con el cesionario trasmitirle el crédito, sólo ellos son parte. Por oposición, resultan terceros todos los ajenos a ese acto, entre ellos el deudor cedido, pues “hasta la notificación o aceptación de la cesión está comprendido en el concepto de terceros a que se refiere el art. 1459 del Código Civil” 8.

a) Entre cedente y cesionario: El cedente debe trasmitir el crédito al cesionario, por su monto total, aunque se le haya pagado un monto menor, incluyendo su fuerza ejecutiva, y los accesorios no comprendidos en las ventajas personales del cedente (art. 1458). La trasmisión se opera por el solo consentimiento.El cedente garantiza al cesionario por evicción (art. 2097), en estos alcances, sólo si la cesión es onerosa (art. 1484):

(1) Existencia y legitimidad del crédito: “... el cedente de buena fe responde de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión, a menos que lo haya cedido como dudoso” (art. 1476). “Si el crédito no existía al tiempo de la cesión, el cesionario tendrá derecho a la restitución del precio pagado, con indemnización de pérdidas e intereses, más no tendrá derecho para exigir la diferencia entre el valor nominal del crédito cedido, y el precio de la cesión” (art. 1477). La indemnización está regida por los arts. 2118 y ss.

(2) Insolvencia del cedido y sus fiadores: Se responde por ella en esos casos: I) Si el cedente hubiera asumido expresamente el álea de insolvencia (doc. art. 2098); II) Si “la insolvencia fuese anterior y pública (art. 1476 in fine); y III) “si el cedente fuese de mala fe, sabiendo que la deuda era incobrable” (art. 1480). En este último supuesto la responsabilidad del cedente es bien grave: “podrá el cesionario exigir la diferencia del valor nominal del crédito cedido, y el precio de la cesión” (art. 1478), y “todos los perjuicios” que le hayan sido causados (art. 1480).Primeramente, deben ser ejecutados los bienes del deudor y las garantías del crédito (art. 1481). La garantía por evicción no se ejercita si promedia culpa del cesionario en el perecimiento del “crédito o las seguridades que lo garantizaban” (art. 1482).

8 CNCom. en pleno, 18-IV-75, “De Martín c/ Maniglia”.

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Las obligaciones del cesionario son correlativas a las del cedente. En primer lugar debe pagar la contraprestación a su cargo, si la cesión fue onerosa; en segundo lugar debe pagar los gastos de la cesión y, en tercer lugar, debe notificar al deudor cedido.

b) Con relación al deudor cedido: Cuando el deudor es notificado de la cesión del crédito, o la acepta, se produce “el embargo del crédito a favor del cesionario” (art. 1467). Esta aceptación sólo significa tomar comunicación de la cesión del crédito, pero de ninguna manera implica que el cedido deba estar de acuerdo con dicha cesión.Sabemos, entonces, que la notificación al cedido, o la aceptación de éste, provoca el efecto de embargar el crédito a favor del cesionario. No obstante, antes de este bloqueo, el deudor puede pagarle al cedente (art. 1468), o puede ver extinguida su deuda por otra causa (art. 1469), casos en los cuales le cabe oponer esas circunstancias, como defensa, ante el posterior reclamo del cesionario (art. cit.), con la sola excepción de la compensación (art. 1474). Por su parte, el cesionario puede, entretanto, practicar actos conservatorios (art. 1472).Desde que el cesionario está plenamente investido de los poderes de acreedor, tiene derecho a actuar contra el cedido (art. 731, inc. 5º), caso en el cual éste puede oponerle las defensas pertinentes con los alcances expresados supra.

c) Con relación a terceros cesionarios embargantes: Alterini realiza un esquema de soluciones que pasamos a transcribir:

(1) Prevalece el derecho del cesionario que primeramente “ha notificado la cesión al deudor, o ha obtenido su aceptación auténtica, aunque su traspaso sea posterior en fecha” (art. 1470).

(2) Si hay varias notificaciones de una cesión en el mismo día, “los diferentes cesionarios quedan en igual línea, aunque las cesiones se hubiesen hecho en diversas horas” (art. 1466), esto es, concurren a prorrata.

(3) Si concurren cesionarios y embargantes, el embargo anterior a la notificación, o a la aceptación por parte del cedido, imposibilita la cesión (art. 1471).

(4) Si el embargo es posterior a la cesión, pero anterior a la notificación o la aceptación, el embargante y el cesionario concurren a prorrata.

(5) El embargo posterior a la notificación o a la aceptación carece de virtualidad.

(6) Si hay cesión parcial del crédito, el cesionario “no goza de ninguna preferencia sobre el cedente, a no ser que éste le haya acordado expresamente la prioridad, o le haya de otra manera garantizado el cobro de su crédito” (art. 1475); es decir, en caso de cesión parcial, el cedente y el cesionario cobran –en principio- a prorrata, pues hay mancomunación simple.

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35- PAGO CON SUBROGACIÓN.

-Noción de subrogación en general.

La subrogación es un fenómeno que aparece frecuentemente en materia jurídica: en la acción subrogatoria, indirecta u oblicua, en la cual el acreedor reemplaza al deudor inactivo en los reclamos contra los propios deudores de éste; en la subrogación real, que sucede cuando se sustituye el objeto de una relación jurídica, reemplazando los bienes salidos de un patrimonio con aquellos entrados en su lugar; y en la figura que ahora analizamos. Subrogar implica cambiar, sustituir.

-Concepto de pago con subrogación.

Es uno de los efectos accidentales del pago, el cual implica el reemplazo del acreedor por un tercero que lo ha satisfecho. En este figura, (1) un tercero satisface al acreedor realizando la conducta que habría debido cumplir el deudor, y (2) lo sustituye en la relación obligacional. V. gr., si T entrega a A el aparato de radio debido por D, T satisface a A pero queda investido de las facultades de éste con relación a D.

-Naturaleza jurídica.

La doctrina discute acerca de la naturaleza jurídica del pago con subrogación:

(1) Para VÉLEZ SARSFIELD 9 “es, en verdad, una ficción jurídica admitida o establecida por la ley en virtud de la cual una obligación extinguida por medio del pago efectuado por un tercero, o por un deudor con los dineros que un tercero le ha dado a ese efecto, es considerada como que continúa subsistiendo a beneficio de ese tercero, que está autorizado para hacer valer, en la medida de lo que ha desembolsado, los derechos y acciones del antiguo acreedor” (nota al art. 767).

(2) Frente a este criterio, que subraya el efecto trasmisivo (conc. nota. art. 3189), para otro sobresale la virtualidad cancelatoria del pago efectuado 10.

(3) Para otro sector de la doctrina, se trata de una figura sui generis, que no puede ser completamente absorbida por la idea de pago ni por la de trasmisión. El instituto es complejo y dual, y amalgama: I) por un lado un pago relativo11, y II) por otro, una sucesión a título singular en los derechos del acreedor. Esta trasmisión puede operarse por ministerio de la ley en la subrogación legal, y por voluntad de partes en la subrogación convencional 12.

-Clases de subrogación.

Existen dos clases de subrogación:

9 Siguiendo a AUBRY y RAU.10 De acuerdo, POTHIER.11 Cuando un tercero, obrando por su cuenta, satisface al acreedor, el crédito de éste se extingue, pero no por pago sino –en realidad- por otro modo extintivo del crédito: la obtención de la finalidad. La expresión “pago por tercero” es, por consiguiente, sólo una manera cómoda y sintética de denominar, en tales casos, dicho mecanismo.12 Así, LLAMBÍAS; ALTERINI.

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a) Legal, que “tiene lugar sin dependencia de la cesión expresa del acreedor” a favor del tercero (art. 768 1ª parte); y

b) Convencional, que a su vez puede provenir, I) de un acuerdo con el acreedor, que “recibe el pago de un tercero y le trasmite expresamente todos sus derechos respecto de la deuda” (art. 769), y II) de un acuerdo con el deudor, cuando éste “paga la deuda de una suma de dinero con otra cantidad que ha tomado prestada, y subroga al prestamista en los derechos y acciones del acreedor primitivo” (art. 770).

A) Subrogación legal .

A favor del tercero no interesado: El art. 768 inc. 3º confiere subrogación legal al “tercero no interesado que hace el pago, consintiéndolo tácita o expresamente el deudor, o ignorándolo”. Cabe señalar las siguientes circunstancias:

1) Por lo pronto, que se trata de un pago hecho con el consentimiento del deudor, o en su ignorancia, lo cual excluye de este precepto el caso de oposición de aquél;

2) Que, además, el solvens dispone de las acciones derivadas del mandato, o de la gestión de negocios, según sea el caso;

3) Que los terceros interesados se encuentran a fortiori en igual situación. Es decir: el tercero que paga con consentimiento del deudor, o en su ignorancia, se subroga en los derechos del acreedor; si –en cambio- lo hace a pesar de la oposición del deudor, sólo tiene derecho a subrogarse cuando se encuentra en alguna de las situaciones que serán analizadas en lo subsiguiente.

A favor del tercero interesado: Ciertos terceros interesados se subrogan legalmente en los derechos del acreedor aunque paguen contra la oposición del deudor 13. El art. 768 no lo prevé expresamente, pero ello se infiere a contrario sensu de lo dispuesto en su inc. 3º en cuanto allí sólo se menciona al consentimiento del deudor, o su ignorancia, para hacer viable la subrogación si el solvens es tercero no interesado. Los terceros interesados aludidos son estos:

1) El acreedor que “paga a otro acreedor que le es preferente” (art. 768, inc. 1º). Ese acreedor que paga a otro acreedor con mejor derecho es interesado, porque evita que este último, a través de un reclamo intempestivo, perjudique la garantía común que es el patrimonio del deudor.

2) El codeudor que “paga una deuda a (a la) que estaba obligado con otros” (art. 768, inc. 2º). El precepto se refiere a los codeudores de una obligación solidaria o indivisible, que pagan más de la proporción que les corresponde en la deuda.Los codeudores de una obligación simplemente mancomunada de objeto divisible no son obligados “con” otros codeudores, pues sólo deben su cuota, y de allí que el art. 693 prevea expresamente que no adquieren subrogación legal, no obstante lo cual, en caso de realizar el pago con consentimiento de los codeudores o en su ignorancia, el caso encuadraría en el inc. 1º del art. cit.

13 Cfr. BUSSO; BORDA; LLAMBÍAS.

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3) El tercero que “adquirió un inmueble”, y paga al acreedor que tuviese hipoteca sobre el mismo inmueble” (art. 768, inc. 4º). El deudor hipotecario, dueño de la cosa, puede venderla (art. 1174), pero “el acreedor podrá perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor” (art. 3262). Ello significa que no es deudor sino tercero, mas, como tercero, es interesado desde que sólo le cabe, ante el reclamo del acreedor, abandonar el inmueble (art. 3169), excepcionarse (art. 3166), o pagar la deuda (arts. 3176 y 3185), caso este en el cual se subroga en los derechos del acreedor al que satisface. Debe tenerse en cuenta, además, que el supuesto analizado es distinto al del tercero propietario que “asume la deuda”, quien responde no sólo con la cosa hipotecada, sino con todo su patrimonio (art. 3172).En igual situación se halla el tercero constituyente de la hipoteca (“garante real”), conforme al art. 3186.

4) El heredero que “admitió la herencia con beneficio de inventario, y paga con sus propios fondos la deuda de la misma” (art. 768 inc. 5º). La aceptación beneficiaria impide la confusión del patrimonio del causante con el del heredero, quien tiene derecho de pagar las deudas sucesorias (arts. 3383 y 3391) y, si lo hace “con sus propios fondos” actúa como tercero y tiene la subrogación legal.

A favor de deudores subsidiarios: El art. 768 inc. 2º también concede subrogación legal a quienes pagan una deuda a la que estaban obligados “por otros”. Se trata: 1) de los fiadores simples (arts. 2012 y 2029) y 2) de los terceros deudores de una cláusula penal. Todos ellos tienen subrogación legal aunque paguen contra la oposición del deudor (doc. art. 2029).

B) Subrogación convencional.

Por convenio con el acreedor: “Tiene lugar cuando el acreedor recibe el pago de un tercero, y le trasmite expresamente todos sus derechos respecto de la deuda. En tal caso, la subrogación será regida por las disposiciones sobre la cesión de derechos” (art. 769).Según la doctrina dominante, lo dicho en el art. cit. in fine no significa una asimilación total 14. Según SALVAT “la subrogación por el acreedor se rige, en principio, por las disposiciones de la cesión, pero no deja de ser una verdadera subrogación”. Las diferencias entre ambos institutos se mantienen (ver infra), con dos salvedades: la forma del acto y la notificación al deudor.El convenio con el acreedor necesita de dos requisitos sustanciales:

1) La subrogación debe ser expresa;2) Debe ser hecha antes de recibir el pago, o al tiempo de ser efectuado. Pese al

silencio de la ley, es obvio que –por el efecto cancelatorio que le es propio- una vez efectuado el pago no tendría sentido trasmitir un crédito ya cancelado.

Además, deben ser llenados los siguientes requisitos formales 15:

1) La subrogación debe ser hecha por escrito en el mismo recibo de pago o por instrumento separado.

2) Además debe ser notificada al deudor.

14 Contra: SEGOVIA.15 Nótese que estos dos requisitos formales son comunes a la cesión de crédito y al pago por subrogación.

137

Por último, es necesario pasar revista al art. 767, pues el mismo establece que “la subrogación convencional puede ser consentida por el acreedor sin intervención del deudor”. La participación de éste es, entonces, innecesaria.

Por convenio con el deudor: “La subrogación convencional puede hacerse también por el deudor, cuando paga la deuda de una suma de dinero con otra cantidad que ha tomado prestada, y subroga al prestamista en los derechos y acciones del acreedor primitivo” (art. 770).Esta figura tiene la particularidad de que, a pesar de que el crédito pertenece al acreedor, puede ser dispuesto por el deudor que trasmite la investidura de aquél a un tercero, y se justifica por razones prácticas: al deudor le es dable obtener ciertas ventajes (v. gr., disminución de la tasa de intereses).En este punto nos encontramos con nuevos requisitos sustanciales:

1) La subrogación debe ser expresa. Nada dice la ley sobre ello, pero se infiere de los principios generales que, sin embargo, son dejados de lado en situaciones particulares (arts. 3927 y 3932).

2) El dinero prestado por el tercero debe haber sido efectivamente empleado en pagar al acreedor 16.

En lo concerniente a los requisitos formales, y de acuerdo a los principios generales, la subrogación debe constar en instrumento público, o instrumento privado con fecha cierta, para ser oponible a terceros.Finalmente, el artículo 767 prevé que “la subrogación convencional puede ser consentida... por el deudor, sin el concurso de la voluntad del acreedor”. Basta con que el deudor ponga a su disposición los fondos provistos por el tercero, al cual subroga. Esto da cuanta de la innecesariedad de la aceptación del acreedor.

-Efectos de la subrogación.

a) Principio general: “La subrogación legal o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, tanto contra el deudor principal y codeudores, como contra los fiadores” (art. 771, 1ª parte). Inclusive el derecho de participar en el juicio ventilado entre el antiguo acreedor y el deudor.

b) Limitaciones: Se dan en estas situaciones:

1) No se trasmiten los derechos inherentes a la persona (art. 498), como sería el derecho a pedir la revocación de una donación por incumplimiento del cargo, que no se traspasa al tercero que paga el que había sido impuesto al donatario (v. art. 1852).

2) “El subrogado no puede ejercer los derechos y acciones del acreedor sino hasta la concurrencia de la suma que él ha desembolsado realmente para la liberación del deudor” (art. 771, inc. 1º).

3) “El efecto de la subrogación convencional puede ser limitado a ciertos derechos y acciones por el acreedor, o por el deudor que la consiente” (art. 771, inc. 2º). La doctrina entiende que, sin embargo, tal limitación cabe también en la subrogación legal.

16 No obstante lo cual, si el prestamista paga directamente al acreedor, tiene subrogación legal conforme al art. 768 inc. 3º.

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4) “La subrogación legal, establecida en provecho de los que han pagado una deuda a la cual estaban obligados con otros, no los autoriza a ejercer los derechos y las acciones del acreedor contra sus co-obligados, sino hasta la concurrencia de la parte por la cual cada uno de estos últimos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda” (art. 771, inc. 3º). Es decir, el codeudor de una obligación indivisible o solidaria que paga el total al acreedor y exige la contribución de sus compañeros, sólo puede pretender de cada uno de ellos el importe de la cuota que les corresponde.

c) Caso de pago parcial: “Si el subrogado en lugar del acreedor hubiere hecho un pago parcial, y los bienes del deudor no alcanzaren a pagar la parte restante del acreedor y la del subrogado, éstos concurrirán con igual derecho por la parte que se les debiese” (art. 772). Esta concurrencia a prorrata deriva de que los dos créditos –el del primitivo deudor y el del subrogado- son idénticos, pues se trata de un solo y mismo crédito fraccionado 17, y la solución legal es coherente con la adoptada por el art. 1475 para el caso de cesión parcial del crédito.

-Síntesis.

Como consecuencia de ese funcionamiento del pago con subrogación, se produce un desdoblamiento de los efectos principales del pago, esto es, de la extinción del crédito y de la liberación del deudor:

1) El acreedor se satisface efectivamente, pues la prestación resulta realizada por un tercero “por cuenta” del deudor y hay un “pago” propiamente dicho, o en todo caso obtiene su finalidad y, por consiguiente, su crédito queda extinguido.

2) El deudor no se libera, pues como el tercero sustituye al acreedor en la relación obligacional, dicho deudor queda obligado hacia el tercero.

-Diferencia entre pago con subrogación y cesión de créditos.

1) En la cesión de créditos hay –por lo general- una especulación, desde que el cesionario percibe su monto total aunque haya pagado un monto menor para obtener la cesión (art. 1458), en tanto el tercero sólo puede recuperar lo que invirtió.

2) El cesionario es investido de las mismas acciones del cedente, mientras el tercero que se subroga en los derechos del acreedor puede optar por elegir otras acciones (mandato o gestión) a que autoriza la ley.

3) La garantía por evicción propia de la cesión de créditos no rige en materia de pago con subrogación.

4) En aquélla la voluntad del deudor (cedido) no integra el acto, en tanto en éste –en principio- es menester que el deudor no se haya opuesto a la realización del pago.

5) Correlativamente, el acreedor tiene que dar su consentimiento para que haya cesión de créditos, mientras que tal consentimiento no es imprescindible para que se produzca el efecto subrogatorio del pago; etc.

36- CESIÓN DE DEUDAS.

17 COLMO; GALLI; LLAMBÍAS.

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-Concepto.

El traspaso de la deuda significa –inversamente a lo analizado supra- la trasmisión de la situación de deudor en una relación obligacional que se mantiene; en ella cambia únicamente el sujeto deudor.

-Evolución.

En un principio fue contemplada bajo el prisma subjetivista del Derecho romano, donde las obligaciones seguían al deudor como su misma sombra. No obstante, en los hechos, el fenómeno de mutación del deudor se operó mediante la novación subjetiva por cambio de deudor; pero en tal caso se extinguía la obligación anterior, y se creaba otra nueva, no manteniéndose –por tanto- la relación obligacional previa.Otro mecanismo empleado fue la delegación: cuando era “perfecta”, producía efectos novatorios y, cuando era “imperfecta”, conservaba como deudores al antiguo y al tercero que se incorporaba como tal (adspromitio). Más tarde se ideó el mandato de pago, con el notorio inconveniente de no crear vínculo entre el mandatario a quien se encargaba pagar –en los hechos el nuevo deudor- y el acreedor de la obligación.Con el correr del tiempo, el avance de las ideas jurídicas, sustancialmente por vía de la dogmática alemana, la despersonalización de la relación creditoria –cada vez menos ligada a un sujeto determinado-, y la separación de los conceptos de “crédito” y de “deuda”, posibilitaron la trasmisión de esta última. Es así como, en 1853, el jurista DELBRÜCK sostuvo la absoluta intrasmisibilidad de la obligación, pero admitió la trasmisibilidad de sus aspectos activo (crédito) y pasivo (deuda).

-Posibilidad en el Código Civil argentino.

Si bien nuestro Código Civil no regula el instituto de la trasmisión de deudas, su viabilidad es admitida. Se trata de la aplicación de los principios generales y de la extensión del criterio de supuestos particulares que involucran la trasmisión de deudas (en materia de locación, arts. 1498, 1584 y ss.; en materia de deuda hipotecaria, art. 3172 in fine).Ahora bien, la trasmisión de deudas puede presentarse bajo diferentes manifestaciones, que analizaremos enseguida. Es fundamental destacar que, como al acreedor no le es indiferente la persona del deudor –sobre todo por su solvencia-, se precisa su “consentimiento” para que se opere la trasmisión de la deuda; tal actitud del cedido (que es aquí el acreedor) es bien distinta de la que corresponde al cedido en la trasmisión de créditos (que es el deudor), de quien sólo se requiere el “conocimiento” de la cesión.

a) Cesión de deudas stricto sensu: En un “acto triangular” 18 celebrado por el deudor (cedente), un tercero (cesionario) y el acreedor, éste acepta que el cesionario quede en calidad de deudor. Tal aceptación, a criterio de ALTERINI, debe ser expresa (doc. arts. 919 y 814) para que produzca la liberación del antiguo deudor.

18 La expresión es de LLAMBÍAS.

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b) Asunción privativa de deuda: Se da cuando un tercero asume el compromiso de satisfacer al acreedor en lugar del deudor primitivo. Según ALTERINI hay que formular el siguiente distingo:

1) En la relación interna del antiguo deudor con el tercero, existe una “promesa de liberación” efectuada por éste a favor del primero. Por aplicación de las reglas generales, tal promesa no puede ser invocada por el acreedor (doc. arts. 503, 1195 y conc.) en tanto no la haya aceptado expresamente y comunicado su decisión al tercero (doc. arts. 814 y 504).

2) Si el acreedor no se limita a aceptar la sustitución del primitivo deudor que le propone el tercero, y pretende que éste quede como co-obligado de aquél, esta modificación a la oferta debe ser, a su vez, admitida por el tercero (doc. arts. 1144 y ss. y 1152) para que la asunción resulte “acumulativa”.

3) En el caso de que el acreedor admita la asunción privativa de la deuda por el tercero, el primitivo deudor queda exonerado de su deber de cumplir la deuda asumida por aquél.

c) Asunción acumulativa de deuda: Se produce en este caso una “accesión de deuda”, pues tanto el primitivo deudor como el tercero quedan co-obligados frente al acreedor. En nuestro Código Civil aparece como “delegación imperfecta” (art. 814).A ello se llega, también, mediante un convenio del deudor con el tercero, respecto de cuyas virtualidades hay que distinguir:

1) Si el acreedor acepta la anexión del tercero a la relación obligacional, puede actuar contra dicho tercero y, subsidiariamente, contra el viejo deudor.

2) Si no lo acepta, el convenio entre el deudor y el tercero queda limitado en sus virtualidades a la relación interna entre ambos.

-Paralelo con la novación subjetiva pasiva.

La novación subjetiva pasiva –que estudiaremos más adelante-, tiene lugar cuando el deudor (delegante) coloca en su lugar uno nuevo (delegado) para que satisfaga la deuda frente al acreedor (delegatario). Puede dar lugar a novación si, al realizarla, se extingue la obligación del deudor primitivo; ello sucede cuando el acreedor declara expresamente su voluntad de exonerar al deudor primitivo (delegante) y la delegación es en este caso “perfecta”, y como tal produce novación.El alcance novatorio de la delegación perfecta no concierne a la trasmisión de la deuda, sino que implican la extinción de la primitiva obligación, y la creación de otra nueva, con un nuevo deudor. Va de suyo que, como la novación aniquila la relación obligacional anterior, caen con ella sus accesorios, lo cual no ocurre en la trasmisión de deuda, pues dicha relación permanece intacta salvo en lo que concierne a la mutación del deudor.

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-Derecho comparado.

A impulsos de las nuevas ideas, el Código Civil de Alemania reguló la trasmisión de deudas conforme a este esquema: el deudor realiza un convenio con un tercero que asumirá esa calidad, el cual es sometido a la aprobación del acreedor; si éste lo acepta expresamente, el nuevo deudor asume el lugar del antiguo, y puede oponer al reclamo del acreedor las mismas excepciones que tenía dicho antiguo deudor (§ 417, BGB); si el acreedor no lo acepta, rige tan solo una “promesa de cumplimiento” (§ 329) vinculante del viejo deudor con el tercero que, no teniendo por destinatario al acreedor, sólo puede ser exigida por aquél.El Código suizo de las obligaciones, a su vez, regula la cuestión como una oferta dirigida al acreedor, que éste puede aceptar o rechazar.La idea penetró en la reforma austríaca de 1916, el viejo Código Civil chino, el polaco de las obligaciones, el del Distrito Federal mejicano, etc.. El Anteproyecto de BIBILONI y el Proyecto de 1936 (art. 677 y ss.), también la contemplaron.

-Cesión integral de patrimonios: Ley Nacional Nº 11.867.

La ley que será puesta sub examine trata sobre la transmisión de establecimientos comerciales e industriales y data del nueve de agosto del año 1934.

ARTICULO 1º- Declárase elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística 19

ARTICULO 2º- Toda transmisión por venta o cualquier otro título oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, bien se trate de enajenación directa y privada, o en público remate, sólo podrá efectuarse válidamente con relación a terceros, previo anuncio durante cinco días en el Boletín Oficial de la Capital Federal o provincia respectiva y en uno o más diarios o periódicos del lugar en que funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador, y en caso que interviniesen, el del rematador y el del escribano con cuya actuación se realizará el acto.

ARTICULO 3º- El enajenante entregará en todos los casos al presunto adquirente una nota firmada, enunciativa de los créditos adeudados, con nombres y domicilios de los acreedores, monto de los créditos y fechas de vencimientos si las hay, créditos por los que se podrá solicitar de inmediato las medidas autorizadas por el artículo 4º, a pesar de los plazos a que puedan estar subordinados, salvo el caso de la conformidad de los acreedores en la negociación.

ARTICULO 4°- El documento de transmisión sólo podrá firmarse después de transcurridos diez días desde la última publicación, y hasta ese momento, los acreedores afectados por la transferencia, podrán notificar su oposición al comprador en el

19 La jurisprudencia ha resuelto que la enumeración legal de los elementos constitutivos del fondo de comercio es simplemente enunciativa. Inclusive, se admite que los contratantes excluyan de la operación algunos de los enumerados por la ley, o incluyan otros que ella no menciona.

142

domicilio denunciado en la publicación, o al rematador o escribano que intervengan en el acto reclamando la retención del importe de sus respectivos créditos y el depósito, en cuenta especial en el Banco correspondiente, de las sumas necesarias para el pago.Este derecho podrá ser ejercitado tanto por los acreedores reconocidos en la nota a que se refiere el artículo anterior, como por los omitidos en ella que presentaren los títulos de sus créditos o acreditaren la existencia de ellos por asientos hechos en los libros llevados con arreglo a las prescripciones del Código de Comercio. Pasado el término señalado por el artículo 5º, sin efectuarse embargo, las sumas depositadas podrán ser retiradas por el depositante.

ARTICULO 5º- El comprador, rematador o escribano deberán efectuar esa retención y el depósito y mantenerla por el término de veinte días, a fin de que los presuntos acreedores puedan obtener el embargo judicial.

ARTICULO 6º- En los casos en que el crédito del oponente fuera cuestionable, el anterior propietario podrá pedir al juez que se le autorice para recibir el precio del adquirente, ofreciendo caución bastante para responder a ese o esos créditos 20.

ARTICULO 7º- Transcurrido el plazo que señala el artículo 4º, sin mediar oposición, o cumpliéndose, si se hubiera producido, la disposición del artículo 5º, podrá otorgarse válidamente el documento de venta, el que, para producir efecto con relación a terceros, deberá extenderse por escrito e inscribirse dentro de diez días en el Registro Público de Comercio o en un registro especial creado al efecto.

ARTICULO 8º- No podrá efectuarse ninguna enajenación de un establecimiento comercial o industrial por un precio inferior al de los créditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, más el importe de los créditos no confesados por el vendedor, pero cuyos titulares hubieran hecho la oposición autorizada por el artículo 4º, salvo el caso de conformidad de la totalidad de los acreedores.Estos créditos deben proceder de mercaderías u otros efectos suministrados al negocio o de los gastos generales del mismo.

ARTICULO 9º- A los efectos determinados en el artículo anterior, se presumen simuladas juris et de jure las entregas que aparezcan efectuadas a cuenta o como seña que hubiere hecho el comprador al vendedor y en tanto cuanto ellas puedan perjudicar a los acreedores.

ARTICULO 10.- En los casos en que la enajenación se realice bajo la forma de ventas en block o fraccionadas de las existencias, en remate público, el martillero deberá levantar previamente inventario y anunciar el remate en la forma establecida por el artículo 2º, ajustándose a las obligaciones señaladas en los artículos 4º y 5º en el caso de notificársele oposición. En caso de que el producto del remate no alcance a cubrir la suma a retener, el rematador depositará en el Banco destinado a recibir los depósitos judiciales, en cuenta especial, el producto total de la subasta, previa deducción de la comisión y gastos, que no podrán exceder del 15% de ese producto.

20 La jurisprudencia ha resuelto que los créditos cuestionables que aquí se mencionan deben ser justificados con arreglo al art. 4, y por ello no entrarían en dicha especie los que respondieran a una demanda por daños derivados de un accidente de tránsito.

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Si habiendo oposición, el rematador hiciera pagos o entregas al vendedor, quedará obligado solidariamente con éste respecto de los acreedores, hasta el importe de las sumas que hubiera aplicado a tales objetos 21.

ARTICULO 11.- Las omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley, harán responsables solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran cometido, por el importe de los créditos que resulten impagos, como consecuencia de aquéllas y hasta el monto del precio de lo vendido.

ARTICULO 12.- El Registro Público de Comercio o el especial que se organice, llevará los libros correspondientes para la inscripción de las transmisiones de establecimientos comerciales e industriales, cobrando a ese efecto los derechos que determinen las leyes de impuestos.

Para finalizar con el punto, cabe destacar que, como consecuencia de un plan de reformas legislativas, se encargó a Guillermo MICHELSON la redacción del proyecto de reformas a la Ley Nº 11.867, aceptado en lo básico por la Comisión revisora, y que, entrado al Senado en 1959, alcanzó media sanción legislativa.El proyecto mencionado, del que se ha dicho es detallista y riguroso, hace necesaria la intervención de los Bancos en la transmisión de los fondos de comercio –con miras a garantizar los derechos de terceros-, cuya función se prevé para verificar la exactitud del pasivo del establecimiento y para efectuar las correspondientes retenciones.Este completo proyecto –entre muchos otros temas- trata del régimen de los contratos laborales y de locación (arts. 3 y 6), exigibilidad de las deudas no garantizadas (art. 13), presunción de ser simuladas las entregas de dinero que no se realicen a través de depósito bancario (arts. 7 y 11), etc.

21 Se trata de una solidaridad establecida por la ley (v. art. 700, Código Civil), lo cual significa que la totalidad de la obligación resultante puede ser demandada a cualquiera de los deudores (solidaridad pasiva; art. 699, Código Civil).

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- Bolilla XI -

37- EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

-Concepto.

Así como la relación obligatoria nace de algún “hecho constitutivo”, o fuente, para que deje de existir se necesita un “modo de extinción”, que puede ser un mero hecho extintivo, o un acto jurídico.

-El artículo 724 del Código Civil.

En el Lº II, sec. I, parte II, el Código Civil comienza, a partir del Título XVI, a tratar la extinción de las obligaciones. Conforme al artículo 724 las obligaciones se extinguen:

Por el pago. Por la novación. Por la compensación. Por la transacción. Por la confusión. Por la renuncia de los derechos del acreedor. Por la remisión de la deuda. Por la imposibilidad de pago.

Como se ve, el Código Civil se limita a enunciar ocho modos de extinción, agregando en la nota que “se ha dispuesto ya sobre la extinción de las obligaciones por el cumplimiento de la condición resolutoria, y por el vencimiento del plazo resolutorio, y en otro lugar se tratará de la anulación de los actos que las hubiesen creado, y de la prescripción”.VÉLEZ SARSFIELD se refiere a otros cuatro modos de extinción, que algunos Códigos Civiles incluyen (v. gr., francés y chileno), respecto de los cuales cabe señalar que:

1) La condición resolutoria constituye algo más que un simple modo de extinción. El art. 543 hace retrotraer los efectos de la obligación al día en que se contrajo, una vez cumplida la condición. Hay sin embargo un efecto extintivo indudable, ya que, pendiente la condición, se producen efectos jurídicos que el cumplimiento de la condición no altera y que, en cambio, podrían ser impugnados si acontecieran después de cumplida la condición 1.

2) Plazo resolutorio: Corresponde hablar de “plazo final”, ya que no hay resolución, que es retroactiva, sino extinción de la obligación para el futuro. El plazo lleva a agotar la obligación; no sucede lo mismo con el término.

3) Anulación: No es un modo extintivo. La extinción y la anulación de una obligación hacen desaparecer el vínculo, pero por distintas razones. El acto extintivo opera sobre una obligación válida, mientras que la anulación presupone una obligación inválida, que por eso mismo es anulada.

4) Prescripción: No es un modo extintivo. Afecta a la “acción” del acreedor para exigir el cumplimiento. Las obligaciones prescriptas subsisten como naturales (art. 515,

1 GALLI.

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inc. 2º), y es irrepetible lo que se haya pagado en razón de ellas (arts. 516 y 791 inc. 2º).

-Clasificación de los medios de extinción.

a) Satisfactorios y no satisfactorios: Son modos satisfactorios los que, con la extinción de la relación, producen la satisfacción –directa o indirecta- del interés del acreedor. Los modos no satisfactorios, en cambio, extinguen la relación sin que el crédito quede satisfecho. Ello sucede cuando la obligación se extingue dando al mismo tiempo origen a una nueva (novación), o cuando se extingue sin que el acreedor reciba en lo sucesivo la prestación (renuncia del crédito, remisión de la deuda, imposibilidad).

b) Legales y voluntarios: Los legales operan ministerio legis, actúan de pleno derecho, como la compensación legal. Los voluntarios carecen de dicha virtualidad, pues el deudor debe invocar y acreditar el modo de extinción (pago, novación, etc.).

c) Originarios y derivados; directos e indirectos: En algunos modos (derivados e indirectos) desaparece el elemento genético de la relación obligatoria (contrato) y, de reflejo, la consiguiente relación obligatoria (rescisión, revocación, resolución). Por lo contrario, los modos originarios o directos extinguen las obligaciones en sí mismas, las cuales pueden o no haberse originado en un contrato (pago, transacción, etc.).

d) Generales y especiales: Los modos generales son comunes a todas las obligaciones (pago, novación, etc.). Los especiales conciernen sólo a ciertas obligaciones (muerte, imposibilidad, incapacidad y abandono).

e) Por hecho del deudor, del acreedor, conjunto o externo: Por lo común la extinción de la obligación sucede por hecho del deudor (pago realizado por el deudor); otras veces por un hecho objetivo (compensación); en ocasiones por hecho conjunto del deudor y del acreedor (novación); y aún por el solo hecho del acreedor (renuncia del crédito o remisión de la deuda).

Es dable mencionar aquí la obtención de la finalidad, la cual se presenta en los casos en que, sin el cumplimiento por parte del deudor, el acreedor queda igualmente satisfecho, y su derecho es igualmente realizado, v. gr., en el caso de un pago por tercero, ejecución por otro, concurso de dos causas lucrativas, etc.

38. PAGO.

-Concepto. Acepciones diversas.

El sustantivo pago tiene diversas acepciones:

1) Vulgarmente se entiende por pago el cumplimiento de las obligaciones de dar dinero; esta misma es la acepción del Código Civil alemán.

2) En sentido amplísimo, según fórmula de Paulo en el Digesto, se entendió por pago cualquier modo de solutio, esto es, de extinción de la obligación aunque el acreedor no se satisficiera específicamente.

146

3) En nuestro Derecho, “el pago es el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de dar” (art. 725), ya de una obligación de no hacer, esto último según comprensión generalizada de la doctrina.

Pago es sinónimo de cumplimiento, pagar es cumplir 2. Aunque el artículo 724 trata al pago como un modo extintivo, ALTERINI prefiere desarrollarlo como un modo de cumplimiento, porque si bien a través del pago la obligación se extingue, es el único modo extintivo que satisface específicamente al acreedor, que obtiene así lo que se le debe.

-Naturaleza jurídica.

Se discrepa seriamente acerca de cuál es la naturaleza jurídica del pago. Para algunos es un mero acto lícito, para otros un acto debido y, para la mayoría, un acto jurídico, aunque todavía se discute si es unilateral o bilateral. Existen, además, posiciones dualistas que asignan al pago una u otra característica, según sea la prestación cumplida.

a) Mero acto lícito: En el mero acto lícito, el sujeto no persigue un fin jurídico sino un simple resultado material; esta situación ocurriría en el pago 3. Tal caracterización no resulta adecuada pues, quien paga “está a Derecho”, y así realiza un acto jurídico.

b) Acto debido: No hay duda de que el pago es un acto impuesto, un acto debido, en el cual el sujeto no es libre de obrar o no, sino que está constreñido a realizarlo 4. Pero tampoco hay duda de que esa explicación no esclarece su naturaleza jurídica.Por lo pronto no toma en cuenta el fenómeno intencional, propio del acto jurídico: al pagar, el sujeto decide libremente si obra como debe, o si deja de hacerlo.Además, hay actos debidos que no son pagos (v. gr., deber del legatario de cumplir un cargo de vender un inmueble: esta venta es un acto debido, pero no constituye un pago, art. 3774).

c) Acto jurídico: De lo que se lleva expresado surge que la naturaleza jurídica asignable al pago es la de acto jurídico, en los términos del artículo 944. Su fin inmediato, conforme a dicho precepto, es “aniquilar derechos”.Como acto jurídico es unilateral, pues en su formación sólo interviene la voluntad del solvens (art. 946). El accipiens se limita a cooperar en la recepción del pago, pero no integra el acto, tanto que el deudor puede imponer esa recepción, unilateralmente, por medio del pago por consignación 5. No es, pues, un acto jurídico bilateral y, menos aún, un contrato, pues falla el requisito de generar obligaciones propio de esa figura.

d) Posiciones dualistas: Según ya señaláramos, para algunos el pago participa de una u otra característica según fuera la prestación debida. Sería, según los casos, un mero acto lícito o un acto jurídico; un acto jurídico unilateral (en las obligaciones de no hacer), o un acto jurídico bilateral (en las de dar y las de hacer que requieren cooperación del acreedor). Sin embargo, desde que se entiende que el pago es una figura única, no puede 2 El crédito “lleva en sí el germen de su propia muerte: desaparece en el momento en que alcanza el cumplimiento de su fin”. Gustav RADBRUCH.3 Este es el criterio de SALAS.4 Es la postura de CARNELUTTI; seguida entre nosotros por GALLI.5 De acuerdo con este criterio: LAFAILLE; BORDA; LLAMBÍAS.

147

ser y no ser al mismo tiempo, porque de otro modo pasaría por alto el principio lógico de no contradicción.

Como consecuencia de que el pago es ubicado en la categoría de acto jurídico, tiene un fin inmediato que se denomina animus solvendi, o intención de cumplir. Cuando una entrega de bienes carece de animus solvendi no hay un pago: es lo que ocurre cuando el deudor paga bajo protesta, caso en el cual se reserva el derecho de discutir ulteriormente el derecho del accipiens; o cuando da bienes a embargo; etc.¿Cuál es la situación si el acreedor recibe del deudor lo que éste le debe, sin que el deudor haya tenido intención de pagar? Es cierto que no hay un pago, por carencia de animus solvendi, pero la obligación igualmente se extingue: el acreedor se satisface, obtiene su finalidad. Y, en todo caso, si el deudor pretende la devolución de lo que dio, el acreedor puede sostener que ese crédito por devolución se ha neutralizado, por compensación, con el crédito que él tiene contra el deudor por cumplimiento de su deuda.

-Requisitos que deben reunirse para la validez del pago.

Sujetos del pago.

A) Legitimación activa.

El deudor, sujeto pasivo en la relación jurídica obligacional, es sujeto activo del pago, pues es quien debe realizarlo. Pero, además del deudor, pueden pagar otros sujetos (art. 726): los terceros interesados y los terceros no interesados; de todos éstos, el deudor y los terceros interesados no sólo “pueden” pagar, sino que tienen además “derecho” de pagar, pues están investidos de jus solvendi.

-Capacidad para pagar.

(1) Capacidad de hecho : El artículo 726 (cfr. su nota) contiene la exigencia de que el deudor solvens sea capaz de hecho. Sin embargo, tal incapacidad no obsta a que el pago lo realice su representante necesario (doc. arts. 56 y 62) y, todavía, algunos incapaces, habilitados para la realización de ciertos actos, pueden pagar por sí mismos: v. gr., el menor que trabaja puede pagar cumpliendo con su trabajo (arts. 280 y 283).

(2) Capacidad de Derecho : Viene exigida genéricamente para los actos jurídicos por el artículo 1040.

(3) Legitimación respecto del objeto : Se predica de un sujeto que está legitimado respecto de cierto objeto cuando puede actuar con relación a éste. Quien paga debe estar legitimado en ese sentido: si debe transferir la propiedad de una cosa es preciso que “sea propietario de ella” (art. 738).

Cuando paga un incapaz de hecho el acto obrado es nulo (arts. 1041 y 1042), de nulidad relativa en razón de que el interés primordialmente comprometido es el particular. La nulidad, empero, no podría ser planteada por el accipiens capaz (art. 1049).Como consecuencia de la nulidad, el acreedor debe restituir lo que recibió en virtud del pago inválido (doc. arts. 1050 y 1052). Pero, sin embargo, si el incapaz que pagó fue el

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deudor, se produce una neutralización de la acción de éste contra el acreedor por restitución, y de la acción del acreedor contra él por cobro de lo que se le debe.

Pago por el deudor.

Si el deudor es singular, no existe dificultad alguna, pues él debe pagar. Pero, si hay pluralidad de deudores, le corresponde hacer el pago a cada uno de ellos si la obligación es de solidaridad pasiva, o de objeto indivisible; en cambio, la deuda se fracciona entre los varios acreedores si el objeto es divisible.En caso de muerte del deudor singular, la deuda se fracciona entre sus herederos (arts. 503, 1195, 3417 y 3498) siempre que la prestación sea divisible.El deudor puede pagar por medio de un representante, salvo que el acreedor tenga interés legítimo en que el cumplimiento lo realice personalmente el deudor (art. 730).Si la deuda se ha transmitido, el nuevo deudor toma la situación jurídica del anterior.

Pago por un tercero interesado.

Según LLAMBÍAS, “tercero interesado es quien, no siendo deudor, puede sufrir un menoscabo en un derecho propio si no paga la deuda”. Es decir, se trata de un tercero porque no es deudor, pero está interesado en el cumplimiento porque, si no se cumple, es pasible de sufrir un perjuicio. Por ello tiene derecho de pagar.Hay varios supuestos de terceros en dicha situación: a) es el caso del tercero poseedor del inmueble hipotecado que, no siendo deudor, puede sufrir “la venta del inmueble” (arts. 3165 y 3172); b) el del extraño constituyente de hipoteca o prenda sobre una cosa propia (arts. 3121, 3221, 518); c) el de otro acreedor que paga a quien ejecuta al deudor, para evitar que esa ejecución, por intempestiva, sea perjudicial para él (doc. art. 768, inc 1º). Este derecho a pagar que ostenta el tercero interesado, le permite vencer la oposición al pago que intente, formulada por el deudor, por el acreedor, o por ambos a la vez:

1) Oposición del deudor: El art. 728 autoriza el pago contra la voluntad del deudor, quien no se puede oponer eficazmente a esa pretensión del tercero interesado.

2) Oposición del acreedor: El art. 729 establece el deber del acreedor de “aceptar el pago hecho por un tercero”, salvo que tenga interés legítimo en que cumpla el propio obligado (doc. art. 730).

3) Oposición conjunta del deudor y el acreedor: Superando la doctrina antigua 6, el criterio moderno 7, admite el pago por tercero aunque se opongan ambos sujetos de la relación obligatoria. Esto es así pues, por lo pronto, de otro modo se favorecería la confabulación de las partes en perjuicio del tercero; y desde que las oposiciones aisladas del deudor o del acreedor son estériles, la suma de esas “dos ausencias de derecho –como resume LLAMBÍAS- no puede engendrar derecho”.

Pago por un tercero no interesado.

Tercero no interesado es quien no sufre menoscabo alguno si la deuda no es pagada. Éste, si bien puede pagar, carece del derecho de pagar o jus solvendi (art. art. 726), de

6 SEGOVIA; COLMO; LAFAILLE.7 PUSSO; BORDA; LLAMBÍAS.

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manera que no puede imponer la recepción del pago que pretenda realizar. Esto se explica por el carácter relativo de la relación jurídica obligacional, frente a la cual los terceros –en principio- deben abstenerse de toda intromisión.Consiguientemente, el tercero no interesado sólo podrá pagar efectivamente si lo admite el acreedor pero, ante su negativa, le está impedida la vía del pago por consignación.

B) Legitimación pasiva.

El acreedor, sujeto activo en la relación jurídica obligacional, es sujeto pasivo del pago, pues es quien debe recibirlo. Pero, además del acreedor, pueden recibir el pago otros sujetos: su representante y los terceros habilitados.

-Capacidad para recibir pagos.

Aquí también corresponde distinguir las siguientes situaciones:

(1) Capacidad de hecho : El acreedor accipiens debe ser capaz de hecho (art. 793), con aptitud para administrar sus bienes (art. 734), al tiempo de recibir el pago (art. 735).No obstante la regla expresada, el Código Civil admite la eficacia del mandato conferido a un incapaz “respecto de terceros con los cuales éste hubiese contratado” (art. 1897). De allí que, como excepción, sea válido el pago si el accipiens incapaz es representante voluntario del acreedor.Ante la incapacidad del acreedor, el deudor puede consignar (art. 757, inc. 2º).

(2) Capacidad de Derecho : Ídem supra.

La regla es que el pago hecho al acreedor incapaz es nulo (arts. 1041 y 1042), de nulidad relativa, habida cuenta del interés primordialmente privado comprometido en la sanción de invalidez. La nulidad no podría ser aducida por el solvens capaz (art. 1049).Sin embargo, tal pago, en ciertas circunstancias, resulta eficaz. Primeramente, “en cuanto se hubiese convertido en su utilidad” (art. 734). En este caso, no obstante la invalidez del pago, ha resultado provechoso para el acreedor incapaz. Y si el deudor prueba la utilidad en que ha redundado lo entregado, hasta esa medida el pago resulta liberatorio. El pago es también válido si concurren estas dos circunstancias: si el acreedor era capaz al nacer la obligación y se incapacitó ulteriormente; y si el deudor ignoraba esta pérdida de capacidad (doc. art. 735).

Pago al poseedor del crédito.

Si el acreedor es singular, no existe dificultad alguna pues debe pagársele a él (art. 731, inc. 1º), pero, si hay pluralidad de acreedores, puede recibir el pago cualquiera de ellos si la obligación es de solidaridad activa o de objeto indivisible (art. 731, inc. 2º), siempre que “el deudor no estuviese demandado por alguno de ellos” (art. cit.); en cambio, el crédito se fracciona entre los varios acreedores si la prestación es divisible (art. 731, inc. 3º). El acreedor también puede cobrar por medio de un representante. Si el acreedor singular muere, el crédito se fracciona entre sus herederos (art. 731, inc. 4º), siempre que la prestación sea divisible (con. art. 3485).Si el crédito se ha transmitido, el nuevo acreedor toma la situación jurídica del anterior (en caso de cesión o de subrogación, art. 731, inc. 5º; y de legado de crédito art. 3786).

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Pago a un representante del acreedor.

Conforme al art. 731, inc. 1º, el pago debe hacerse al representante del acreedor “constituido para recibir el pago”, así como cuando éste “no tuviese la libre administración de sus bienes”.

Pago a un tercero habilitado.

Los terceros habilitados para recibir el pago son: el tercero indicado, el tenedor de un título al portador, y el acreedor aparente. Los analizaremos seguidamente:

1) Tercero indicado: El pago debe ser hecho al tercero indicado (art. 731, inc. 7º), o adjectus solutionis gratia, que es quien ha sido señalado para percibir el crédito.El adjectus se diferencia del mandatario porque éste tiene “poder” para recibir el pago, en tanto aquél está simplemente investido de una “cualidad” para percibirlo. Esa cualidad de ser accipiens surge “de un derecho propio, abstracto” 8, sin perjuicio de la relación interna que tenga con el acreedor. No obstante, por el carácter abstracto que reviste el derecho del tercero indicado para el pago, una vez designado, el acreedor no puede dejar unilateralmente sin efecto su designación (art. e inc. cit.).

2) Tenedor de un título al portador: El pago debe también ser hecho “al que presentase el título del crédito, si éste fuese de pagarés al portador, salvo el caso de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el título al portador” (art. 731, inc. 6º). Este precepto abarca diversos documentos propios del Derecho comercial, tales como el cheque, la letra de cambio, el pagaré y la factura conformada.Por lo pronto, el documento de que se trata puede haber sido extendido “al portador” (art. 731, inc. 7º), o haber sido “endosado en blanco”, es decir, sin individualización del beneficiario.

3) Acreedor aparente: “El pago hecho al que está en posesión del crédito es válido, aunque el poseedor sea después vencido en juicio sobre la propiedad de la deuda” (art. 732). Ahora bien, para que el pago al acreedor aparente sea liberatorio para el deudor, deben concurrir estos requisitos: a) el deudor debe actuar de buena fe (doc. arts. 4006 y su nota, y 2360); b) su error al respecto debe ser de hecho (doc. arts. 20, 923 y 2360), y excusable (doc. arts. 929, 4007 y 2536).

Pago a un tercero no autorizado.

Rige aquí la máxima “quien paga mal paga dos veces”, porque el pago a un tercero ajeno y no habilitado para recibir el pago, es inoponible al acreedor 9.El Código Civil, sin embargo, le otorga validez a semejante pago en dos situaciones:

1) Vale “en cuanto se hubiese convertido en utilidad del acreedor” (art. 733), lo cual constituye una aplicación del principio que veda el enriquecimiento sin causa, que existiría si el acreedor pudiera volver a cobrar íntegramente su crédito no obstante la utilidad que le ha revertido dicho pago. Si la utilidad es total, pues, carece de toda acción; y si es sólo parcial tiene acción contra el deudor sólo por el remanente, caso

8 LLAMBÍAS.9 GALLI; BUSSO; LLAMBÍAS.

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en el cual el deudor –a su vez- podrá reclamar al tercero no autorizado que recibió el pago la restitución de ese saldo como pago sin causa.

2) El pago al tercero no autorizado vale también “en el todo, si el acreedor lo ratificase” (art. 733 cit.), lo cual constituye una mera aplicación de las reglas generales (arts. 1161 in fine, 1935 y ss.).

Objeto del pago.

Para que haya pago debe producirse “el cumplimiento de la prestación” (art. 725). Esta prestación está sometida a dos principios fundamentales: el de identidad y el de integridad. ¿Qué se debe pagar? Lo mismo que se debe (principio de identidad) ¿Cuánto se debe pagar? El total (principio de integridad).Complementariamente rigen otros dos principios generales: los de localización y puntualidad. ¿Dónde se debe pagar? (principio de localización). ¿Cuándo se debe pagar? (principio de puntualidad).Existen además otros requisitos: si la prestación consiste en la entrega de una cosa, el solvens debe ser dueño de ella (requisito de propiedad de la cosa); el bien con el cual se paga no debe estar afectado por embargo o prenda del crédito (requisito de disponibilidad); y el pago, como último recaudo, debe ser hecho sin fraude a otros acreedores.

-Requisitos en general.

a) Principio de identidad .

Surge de los artículos 740 y 741. El primero establece que “el deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se obligó. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor”; y el segundo, que “si la obligación fuere de hacer, el acreedor tampoco podrá ser obligado a recibir en pago la ejecución de otro hecho que no sea el de la obligación”.Tales disposiciones son especialmente categóricas pues ni siquiera siendo lo ofrecido de mayor valor puede imponérsele al acreedor la recepción de una prestación distinta de la debida; claro está que él puede aceptarla, o puede contentarse con menos, o con otra prestación, pero entonces no habría pago sino dación en pago, que es una figura distinta de la que ahora se analiza.Cuando la prestación está provisionalmente indeterminada, es menester que, previamente, se determine cuál es el objeto de la prestación. Por aplicación de la regla de la buena fe (art. 1198 1ª parte), se admite que, tratándose de la obligación de dar cosas inciertas, el principio de identidad sea flexibilizado: v. gr., procedería el pago de una cantidad mayor que la debida, porque lo más contiene a lo menos, o el de una cantidad de cosas de mejor calidad, por el mismo precio y sin desventaja para el acreedor 10.Los arts. 740 y 741 se refieren, respectivamente, a las obligaciones de dar y de hacer. Sin embargo, hay consenso doctrinario unánime en el sentido de que igual principio abarca a las obligaciones de no hacer: quien debe una abstención no cumple si se abstiene de otro hecho distinto.Cabe agregar que el impedimento para el deudor de pagar algo distinto de lo que debe, tiene correlato en el impedimento para el acreedor de exigir algo distinto de lo que se le

10 Cfr. BUSSO; LLAMBÍAS.

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debe. Si ello ocurriera, el deudor podría resistirse victoriosamente a esa pretensión, pues sólo debe “aquello a que se ha obligado” (art. 505, inc. 1º).En ciertas situaciones, no obstante, el principio de identidad tiene excepciones, es decir, el deudor puede pagar con algo distinto de lo que debe. Ello ocurre cuando la obligación es facultativa: esta obligación es “la que no teniendo por objeto sino una sola prestación, da al deudor la faculta de sustituir esa prestación por otra” (art. 643), como si se debe una vaca, pero puede igualmente liberarse entregando un caballo.

b) Principio de integridad .

Conforme al art. 742, “cuando el acto de la obligación no autorice los pagos parciales, no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligación”. Este principio abarca todo tipo de obligaciones, y no lo afectan ni la circunstancia de que el deudor deba varias prestaciones distintas, derivadas de obligaciones diversas; ni que haya fraccionamiento, originario o derivado de la prestación debida.El acreedor no tiene el deber de recibir pagos parciales, pero puede aceptarlos (arts. 742 y 673) y, correlativamente, el deudor no tiene el deber de pagar parcialmente (art. 673). Es menester poner de relieve que el pago es íntegro sólo cuando incluye los accesorios (doc. art. 744).También el principio de integridad tiene excepciones y, en tales casos, el deudor está legalmente autorizado a pagar fraccionadamente su deuda. Ello ocurre en varias situaciones, algunas de las cuales serán analizadas en lo sucesivo:

a) Convenio sobre pago parcial: La facultad del deudor de fraccionar el pago de su deuda puede derivar del mismo título constitutivo de la obligación, o de un acuerdo posterior. En este último caso, el acuerdo puede ser expreso, o surgir tácitamente de la voluntad del acreedor (art. 918).

b) Deuda parcialmente líquida: Una deuda es líquida cuando su existencia es cierta y su cantidad se encuentra determinada (nota al art. 819): la deuda de 1 Tm. de trigo es líquida; la de lo que resulta de una pericia arbitral (art. 800, Código Procesal), también.“Si la deuda fuese en parte líquida y en parte ilíquida, podrá exigirse por el acreedor, y deberá hacerse el pago por el deudor de la parte líquida, aun antes de que pueda tener lugar el pago de la que no lo sea” (art. 743); conc. art. 502, Código Procesal). Como el total de lo debido es lo líquido + lo ilíquido, el deber de pagar y recibir, de ese total, lo que sea actualmente líquido, comporta otra excepción al principio de integridad.

Lugar del pago.

-Lugar de pago si no está designado.

Conforme al art. 747 in fine, el lugar del pago es el “domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación” (conc. arts. 618 y 1213). Es ésta la regla general.Se trata del domicilio “actual” del deudor, en el momento en que la deuda se hace exigible. Pero el art. 748 confiere un derecho al acreedor: “si el deudor mudase de domicilio, en los casos en que el lugar de éste fuese el designado para el pago, el acreedor podrá exigirlo, o en el lugar del primer domicilio, o en el del nuevo del deudor”.

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-Lugar convenido.

La primera excepción a esa regla está dada por el mismo art. 747: “... el pago debe ser hecho en el lugar designado en la obligación” (conc. art. 618). La designación del lugar puede ser expresa o táctica; ejemplo de esta última es la obligación de pintar una casa, que sólo puede ser llevada a cabo en la ubicación del inmueble.El lugar en el cual debe ser cumplida la obligación determina la competencia territorial (art. 5, inc. 3º, Código Procesal), la que es, de tal manera, prorrogada (art. 102, conc. art. 1º, Código Procesal).

-Ubicación de la cosa cierta.

Sigue disponiendo el citado artículo 747: “Si no hubiese lugar designado, y se tratase de un cuerpo cierto y determinado, deberá hacerse donde éste existía al tiempo de contraerse la obligación” (conc. arts. 1410, 2216; 461, Código de Comercio).Por lo pronto ese precepto se aplica a las cosas inmuebles, que son cosas ciertas y cuya situación es fija, y a las cosas muebles ciertas que, al tiempo de nacer la obligación, se hubieran encontrado habitualmente en un lugar determinado.

-Precio de la compra al contado.

“Si el pago consistiese en una suma de dinero, como precio de alguna cosa enajenada por el acreedor, debe ser hecho en el lugar de la tradición de la cosa, no habiendo lugar designado, salvo si el pago fuese a plazo” (art. 749).Este regla es extensiva a los demás contratos en los cuales se deba un precio pagadero al contado 11.

-Lugar en el que se contrajo la obligación.

Como última excepción, el pago debe ser efectuado en el lugar “en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque después mudare su domicilio o falleciere” (art. 1212). Es decir, el lugar de contracción de la obligación rige si coincide con el domicilio “histórico” del deudor, esto es, el que tenía en ese momento. El cambio ulterior de domicilio, o el fallecimiento, son irrelevantes, pero de cualquier manera el acreedor puede optar por exigir el pago en el nuevo domicilio del deudor (art. 748).

Tiempo de pago.

Las obligaciones puras y simples no están sometidas a modalidades, de manera que deben ser pagadas inmediatamente, en la primera oportunidad que su índole consiente. Tal exigibilidad inmediata se da en alas letras de cambio y pagarés; en las sentencias judiciales condenatorias que no fijan plazo alguno (arts. 163 y 499 inc. 7º, C. Pr.); etc.-Obligaciones con plazo determinado.

El plazo es determinado cuando está fijado su término, o puede ser fijado sin intervención judicial. Ahora bien, tal determinación puede ser:

1) Expresa, caso en el cual se lo ha manifestado inequívocamente (doc. art. 917); y

11 Cfr. BUSSO; LLAMBÍAS.

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2) Táctica, caso en el cual el plazo es típico del acto por la naturaleza y circunstancias de la obligación (doc. arts. 918 y 509, 2º párr.)

Si el plazo está expresamente determinado, el pago debe hacerse en el término establecido (art. 750). Pero si, en cambio, el plazo está determinado tácitamente, la definición de su término depende de un acto volitivo del acreedor: la interpelación, o requerimiento del pago.

-Obligaciones con plazo indeterminado.

El plazo es indeterminado cuando su definición depende de la intervención judicial. Es menester, al efecto, acudir a un proceso de conocimiento “sumario” (arts. 509, 3er párr.; 320, inc. 3º, ap. j. C. Pr.).En estos casos el pago debe ser hecho “en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación” (doc. art. 509, 3er. párr.). Entiéndase bien: en la fecha fijada por el juez, y no en la fecha de la sentencia.

-Caducidad del plazo.

Existe caducidad del plazo cuando se extingue sin haber llegado a su término. Entre los distintos casos encontramos:

1) Cuando el deudor cae en insolvencia (arts. 572 y 753).

2) Cuando los bienes hipotecados o prendados son subastados judicialmente para satisfacer otro crédito que grava la misma cosa (art. 754).

3) Cuando el deudor hipotecario realiza actos de disposición material o jurídica que traigan aparejada la disminución del valor del bien hipotecado (arts. 3157/3161).

4) Cuando el deudor que prendó una cosa ajena no la reemplaza, ante el requerimiento del acreedor, por una cosa propia de igual valor; etc.

-Pago anticipado.

A partir de la reforma de 1968 se modificó el art. 571, y se dejó intacto el art. 791, inc. 1º, de manera que, en la actualidad, “el deudor que ha pagado antes del plazo no puede repetir lo pagado”. De tal manera, se entiende que, cuando el deudor que dispone de un plazo paga igualmente con anterioridad, ha renunciado a ese plazo.Nuestro Derecho vigente no hay salvedades al respecto, lo cual, a criterio de ALTERINI, hubiera sido preferible.

-Facultad de pagar cuando el deudor pueda.

Es el caso del pago “a mejor fortuna”. Se trata de la obligación en la cual se autoriza al deudor a pagar cuando pueda, o cuando tenga medios para hacerlo (cfr. arts. 620 y 752). Tal obligación está sometida a una modalidad, que afecta a su exigibilidad inmediata, y cuya naturaleza jurídica esclareceremos enseguida:

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1) Para algunos autores se trata de una condición que afecta la existencia misma de la obligación. El hecho condicionante sería la mejor fortuna, de por sí “incierto y futuro” en los términos del art. 528.

2) Según la opinión dominante, se trata de un plazo incierto, pues la incertidumbre no existe sobre la existencia de la obligación sino sobre su exigibilidad 12.

3) Para otro sector de la doctrina, se trata de un plazo indeterminado. Así surge de la letra del art. 620, que defiere al juez la determinación del tiempo en que se deba pagar, y no se trata de un plazo “incierto”, que es una especie del plazo determinado, pues el tiempo del pago no es definido por la sola voluntad del acreedor 13.

Analizaremos ahora lo relativo al pronunciamiento judicial, y a la cesión del plazo que implica la cláusula en estudio.El pronunciamiento judicial se obtiene mediante un proceso de conocimiento sumario (art. 320, inc. 3º, ap. j. C. Pr.), y no es menester probar la efectiva mejoría de fortuna del deudor; caso contrario habría una condición, hipótesis ya descartada. Sin embargo, el deudor puede demostrar útilmente que su situación es igual o peor que antes, salvo que sea el propio acreedor el amenazado de ruina si no se le paga 14.El plazo de que dispone el deudor por efecto de la cláusula de pago “a mejor fortuna” se extingue en diversos casos:

1) Por lo pronto, desde que se dicta sentencia acogiendo la pretensión de cobrar deducida por el acreedor.

2) Si el deudor renuncia al beneficio, y opta por pagar inmediatamente.

3) Si el deudor muere, porque tal beneficio es un intuitus personae, pues se trata de un “favor hecho a la persona del deudor que no alcanza a sus herederos” 15.

-Efectos del pago.

Efectos principales.

a) Extinción del crédito: Cuando el deudor paga, el crédito del acreedor se extingue pues se agota el interés suyo comprometido en la obligación. Tal extinción del crédito también se produce cuando obtiene la satisfacción de su finalidad, v. gr., mediante la actividad de un tercero que no obra por cuenta del deudor.No obstante, en virtud del desdoblamiento ya señalado, a veces el pago no extingue el crédito, no obstante que el deudor queda liberado. Es el caso del pago realizado a un tercero habilitado: en tal situación la actividad del deudor, coincidente con la que debía realizar en virtud de la obligación, lo libera del vínculo, pero el acreedor –que no recibió efectivamente el pago- no se satisface simultáneamente con esa liberación. Para ello el acreedor debe ajustar cuentas con el tercero habilitado que cobró la deuda ajena.

12 De acuerdo, LLAMBÍAS.13 Así, BUSSO; MOISSET DE ESPANÉS; ALTERINI.14 Cfr. BUSSO; LLAMBÍAS.15 LLAMBÍAS; cfr. BUSSO; BORDA; SALAS.

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La extinción del crédito, en razón del pago, liquida definitivamente los poderes del acreedor para cobrar. Tal es el principio, no obstante la existencia de algunas limitaciones:

1) Si el acreedor recibe un daño a causa del pago, por ejemplo, si se le entrega un animal enfermo que contagia a otros del accipiens.

2) Si se produce la evicción, o un vicio redhibitorio (arts. 2091, 2164 y conc.).

3) Si el pago es inválido y, en consecuencia, renace la deuda que se pretendió cancelar; etc.

b) Liberación del deudor: El pago también produce la liberación del deudor, no sólo en cuanto a la deuda en sí, sino también respecto de todos los accesorios de la obligación (art. 524).También con relación a este efecto puede producirse un desdoblamiento: aunque el acreedor haya sido satisfecho, el deudor no se libera si aquella satisfacción provino de la acción de un tercero. Sólo con ulterioridad, cuando el deudor ajusta sus cuentas con el solvens, queda definitivamente liberado: el acreedor nada puede reclamarle, porque está satisfecho, y la pretensión del solvens queda cubierta cuando arregla cuentas con él.La liberación del deudor tiene carácter irrevocable, y constituye para él un derecho adquirido en los términos del artículo 17 de la Constitución Nacional.Cuando el acreedor recibe el pago sin formular reserva alguna, el deudor queda, en consecuencia, irrevocablemente liberado (doc. art. 2389).Cuando promedia error en el acto que genera la liberación, el deudor tiene que reconocer al acreedor como tal, “con iguales garantías y por instrumento de la misma naturaleza” (art. 797). De lo contrario, el acreedor puede demandarlo judicialmente, caso en el cual “servirá de nuevo título la sentencia que en su favor se pronuncie” (art. 798) y, obviamente, “si la deuda estuviese ya vencida, podrá demandar su pago” (art. cit, in fine). El acto del acreedor por el cual libera al deudor está viciado porque entendió, por error, haber recibido e pago. Consiguientemente, la nulidad de ese acto restablece la obligación de la cual, en realidad, nunca se liberó el deudor.

Efectos accesorios.

Los efectos accesorios, o auxiliares, del pago son los siguientes: recognoscitivo, confirmatorio, consolidatorio e interpretativo. Los analizaremos seguidamente.

a) Efecto recognoscitivo: Se trata del reconocimiento tácito (ver supra, Bº X ab initio).

b) Efecto confirmatorio: La confirmación implica la renuncia a la acción de nulidad relativa (nota al art. 1059). Cuando un sujeto capaz realiza un pago válido (art. 1060), confirma tácticamente el acto viciado (art. 1063).

c) Efecto consolidatorio: Las partes pueden pactar la facultad de arrepentirse de un contrato mediante la cláusula de seña (art. 1202). Del derecho de arrepentirse puede hacerse uso hasta que haya “principio de ejecución”. Consiguientemente, los pagos que importan “principio de ejecución” consolidan el contrato, pues al extinguir el derecho de arrepentirse, hacen más severo el vínculo jurídico.

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d) Efecto interpretativo: “Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato (art. 218, inc. 4º).

Efectos incidentales.

Los efectos incidentales, o accidentales, se producen con ulterioridad al pago. Son estos:

1) Reembolso de lo pagado por el tercero: Cando paga un tercero, éste tiene derecho a obtener que el deudor le reembolse lo que invirtió, según los alcances ya vistos.

2) Repetición del pago indebido: El pago de lo que no se debe genera, para el solvensl, el derecho a repetir lo pagado.

3) Restitución al acreedor de lo pagado a un tercero: Es el caso en que un tercero recibe la prestación de manos del deudor. Debe ajustar cuentas con el acreedor real.

4) Inoponibilidad del pago: Ocurre cuando el pago es hecho con un objeto indisponible o en fraude de otros acreedores.

-Prueba del pago.

La prueba del pago incumbe al deudor pues, cuando el acreedor ha demostrado la existencia de la obligación, aquél debe acreditar el hecho del pago que invoca, por aplicación de las reglas generales en materia de carga de la prueba (art. 377).Pero, tal regla no tiene virtualidad en algunos casos: a) En las obligación es de no hacer, supuesto en el cual el acreedor debe probar el incumplimiento de la abstención; y b) si el pago es invocado por el tercero que afirma haberlo realizado; claro está que si quien afirma que hubo un pago es el propio deudor, tiene vigencia la regla general.Como el pago es un acto jurídico, su prueba puede ser realizada por cualquiera de los medios que autoriza el Código Civil (art. 1190) y el Código Procesal (art. 387 y ss.). Consiguientemente, por no tratarse de un contrato, no rige el impedimento del art. 1193 para la prueba por testigos de los pagos superiores a $100 16.

a) El recibo: Es el instrumento escrito emanado del acreedor, en el cual consta la recepción del pago. Puede ser extendido con arreglo al principio de libertad de forma, salvo en el caso del art. 1184, inc. 11: corresponde la escritura pública para los recibos correspondientes a “los pagos de obligaciones consignadas en escrituras públicas, con excepción de los pagos parciales de intereses, canon o alquileres”. En tal caso el deudor puede, no obstante, demandar la reducción a escritura pública del recibo otorgado en instrumento privado (arts. 1185 y 1187). Si el recibo consta en instrumento privado, se rige por la teoría general de la prueba de los actos jurídicos.El deudor tiene derecho a exigir que el acreedor le entregue el recibo correspondiente al pago que le haga; ello surge del art. 505 in fine. El recibo otorgado por instrumento privado reconocido, o por instrumento público, produce la prueba completa del pago (arts. 994 y 1026). Queda a salvo el supuesto de la existencia de vicios, propio de la teoría general del acto jurídico.

16 Hemos expuesto el criterio amplio al respecto; por su parte, el criterio restrictivo considera que la regla del art. 1193 debe ser de interpretación restrictiva.

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b) Pago sin recibo: Si bien, en principio, la carencia de recibo por parte del deudor hace presumir la inexistencia de un pago y para destruir esa presunción el deudor debe acreditar fehacientemente por otros medios la efectividad de tal pago, en ciertas situaciones aquélla presunción no rige. Es el caso de los pagos en los cuales la costumbre establece que no se exige el recibo.

c) El contrarrecibo: Constituye el instrumento mediante el cual se hace constar el contenido del recibo: inversamente a éste, lo otorga el deudor al acreedor. Se entiende que el acreedor tiene derecho a exigirlo por aplicación analógica del art. 1021 17.Comúnmente el contrarrecibo es, simplemente, el duplicado del recibo firmado por el deudor.

-Gastos del pago.

El Código Civil no trae ningún precepto general relativo a la incidencia de los gastos del pago. El criterio de VÉLEZ SARSFIELD fue que corresponden al deudor, según lo expresión en la nota al art. 3767 in fine. Este criterio, según ALTERINI, es correcto y responde al principio de integridad del pago, pues de otro modo, la prestación resultaría retaceada por la incidencia de dichos gastos 18.

39- IMPUTACIÓN DE PAGO.

-Concepto.

Conforme al artículo 773, la imputación del pago es el mecanismo por el cual se lo asigna a una u otra deuda cuando lo que se paga no alcanza para cubrir todas las que existen entre el deudor y el acreedor. Dicha norma exige que concurran estos requisitos: a) pluralidad de deudas; b) con prestaciones de la misma naturaleza; y c) pago insuficiente para cubrirlas a todas.

A) Imputación por el deudor.

La imputación por el deudor se efectúa mediante declaración “al tiempo de hacer el pago” (art. 773). Con todo, la facultad del deudor de elegir una u otra de las deudas no es absoluta. Por el contrario, está sometida a las siguientes limitaciones:

1) “La elección no podrá ser sobre deuda ilíquida, no sobre la que no sea de plazo vencido” (art. 774). El deudor está, pues, impedido de imputar e pago a una deuda ilíquida, porque no puede saberse todavía si habrá un pago íntegro; y no puede elegir una deuda de plazo pendiente porque, conforme al artículo 570 in fine, “el pago no podrá hacerse antes del plazo, sino de común acuerdo”.

2) “Si el deudor debiese capital con intereses no puede, sin consentimiento del acreedor, imputar el pago al principal” (art. 776). Rige aquí el principio de integridad del pago; pero, lógicamente, si el acreedor lo tolera, el deudor puede pagar intereses sin oblar simultáneamente el capital (art. 744) y, a la vez, “el pago hecho ‘por cuenta del capital e intereses’, se imputará primero a los intereses, a no ser que el acreedor diese recibo por cuenta del capital” (art. 777).

17 Cfr. BUSSO.18 V. arts. 766; 1415 y 1515 y ss.

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B) Imputación por el acreedor.

En defecto de imputación por el deudor, imputa el acreedor en el momento de recibir el pago (art. 775). No obstante, el acreedor también tiene algunas cortapisas:

1) Debe elegir “una de las deudas líquidas y vencidas” (art. 775), con lo cual está impedido de imputar el pago que recibe a deudas ilíquidas o no vencidas. En esto tiene igual limitación que el deudor según vimos supra.

2) No puede dividir el pago, imputándolo al pago total de una deuda y al pago parcial de otra, porque esto implicaría pasar por alto el impedimento de exigir pagos parciales al deudor.

La imputación que el acreedor hace al recibir el pago puede estar viciada. El art. 775 menciona los casos de dolo y de violencia del deudor, debiendo agregarse el de error, respecto de todos los cuales rige la teoría general del acto jurídico (art. 922 y ss.).Pero aquel precepto agrega una noción nueva: la “sorpresa por parte del acreedor”, que también invalida la imputación hecha por éste. Implica “una suerte de dolo de tono menor” que si bien no supone la maniobra engañosa, comporta “deslealtad o abuso de confianza por parte del acreedor” 19.

C) Imputación por la ley.

Corresponde acudir a las reglas legales de imputación cuando no lo han hecho ni el deudor ni el acreedor (art. 778, 1ª parte). La imputación legal está sometida a las pautas que examinaremos enseguida:

1) Principio de mayor onerosidad: El pago, por lo pronto, debe ser imputado a la deuda “más onerosa al deudor, o porque llevara intereses, o porque hubiera pena constituida por falta de cumplimiento de la obligación, o por mediar prenda o hipoteca, o por otra razón semejante” (art. 778). Del texto legal transcripto surge que la mayor onerosidad es una cuestión de hecho, que surge de las circunstancias del caso, que no se agotan con la enumeración enunciativa de la ley.

2) Prorrateo: “Si las deudas fuesen de igual naturaleza, se imputará a todas a prorrata” (art. 778 in fine). Es decir, si no hay motivo para decidirse por la mayor onerosidad de una o de otra de las deudas, corresponde el prorrateo.

Según SALVAT y LLAMBÍAS, estos dos patrones son también aplicables a las deudas que aún tienen plazo pendiente.

-Modificaciones de la imputación.

Una vez hecha la imputación, en cualquiera de los casos indicados, el pago tiene carácter definitivo y aquélla no puede ser unilateralmente modificada, salvo que haya habido vicios (art. 775). Si ambas partes se ponen de acuerdo en cambiar la imputación, pueden hacerlo siempre que no perjudiquen derechos de terceros fundados en dicha imputación (art. art. 953). Es clásico el siguiente ejemplo: si D imputa el pago a

19 LLAMBÍAS.

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cancelar una deuda, con garantía hipotecaria, a favor de A, ambos no pueden modificar ulteriormente esa imputación y hacer renacer la hipoteca –que se había extinguido con la cancelación del crédito principal, art. 3187- en perjuicio de terceros que tuvieran derecho respecto del inmueble gravado con ella.

40- PAGO POR CONSIGNACIÓN.

-Concepto.

El artículo 756 sintetiza así el concepto: “Págase por consignación, haciéndose depósito judicial de la suma que se debe”. Pero este precepto legal sólo se refiere a las obligaciones dinerarias, no obstante lo cual, el pago por consignación también es factible en las obligaciones de dar cosas ciertas (arts. 764 y 765), y de dar cosas indeterminadas cuya elección compete el acreedor (art. 766), y aun en ciertas obligaciones de hacer.Para consignar en pago, el deudor debe iniciar un proceso judicial de carácter sumario (art. 320 inc. 3º-a, Código Procesal), que concluye con la aceptación del pago por parte del acreedor moroso, o con la sentencia judicial que declare válida la consignación, liberando así al deudor de la obligación cuya cancelación se produce.

-Requisitos.

El pago por consignación es excepcional y, para que sea válido, son necesarios los requisitos que enuncia el art. 758 en los siguientes términos: “La consignación no tendrá fuerza de pago, sino concurriendo en cuanto a las personas, objeto, modo y tiempo todos los requisitos sin los cuales el pago no puede ser válido. No concurriendo estos requisitos el acreedor no está obligado a aceptar el ofrecimiento del pago”.

1) Personas: Los sujetos que pueden consignar en pago son: el deudor, sus herederos, sus representantes, y los terceros interesados, debido a que todos ellos ostentan el jus solvendi 20. Éstos pueden demandar por consignación: al acreedor, sus herederos, sus representantes, y los terceros habilitados para recibir el pago. El actor y el demandado en el juicio deben ser personas plenamente capaces.

2) Objeto: Para que la consignación sea válida, deben cumplirse, respecto del objeto del pago, los principios de identidad e integridad. Por ello, v. gr., en el caso en que se adeuda una suma en concepto de capital, debe ser consignada junto con sus intereses.

3) Modo: La prestación debe ser cumplida en la forma pactada por las partes o, en su defecto, en la forma que comúnmente corresponde de acuerdo con la índole y las características de la obligación.4) Tiempo: El pago por consignación debe efectuarse oportunamente. Vale decir que no es viable antes de haber vencido el plazo al que estaba sujeta la obligación; ni tampoco es procedente, por ejemplo, cuando el cumplimiento, por ser tardío, ha dejado de ser útil al acreedor, o si el incumplimiento del deudor trajo aparejada la resolución de la obligación, por la existencia de un pacto comisorio expreso.Pero es necesario destacar que, aunque el deudor esté en mora, salvo en los supuestos mencionados en el párrafo anterior, tiene el jus solvendi y, por lo tanto, puede consignar

20 Cuando consigna el tercero interesado, lo debe hacer como tal y no asumiendo la calidad de deudor.

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en pago. Pero desde luego, deberá anexar a la prestación debida el importe de la cláusula penal moratoria, si la hay, o el de los daños moratorios en caso contrario.

5) Lugar: La consignación debe efectivizarse a la orden del Juez que tenga competencia en el lugar del cumplimiento de la obligación.

-Casos de consignación.

El artículo 757, en forma meramente enunciativa, enumera algunos supuestos en que es posible pagar por consignación. Tales son:

1) Negativa del acreedor: “Cuando el acreedor no quisiera recibir el pago ofrecido por el deudor” (inc. 1º). El deudor tiene derecho a efectuar el pago de la deuda; por lo tanto, si el acreedor o el tercero habilitado se niegan injustificadamente a aceptar el pago, lo puede realizar con intervención judicial. Para ello debe demostrar, valiéndose de cualquier medio de prueba, el rechazo del pago por parte del acreedor 21.La consignación también es procedente cuando el acreedor pretende no otorgar recibo frente al pago que efectúa el deudor, o hacerlo agregando constancias improcedentes, o extenderlo por una causa distinta de la pactada, etc.No procede, en cambio, si el acreedor se rehúsa a recibir el pago del inquilino por haber vencido el plazo de locación, o si la persona que intenta pagar es incapaz, etc.

2) Incapacidad del acreedor: “Cuando el acreedor fuese incapaz de recibir el pago al tiempo que el deudor quisiera hacerlo” (inc. 2º). Desde luego que la consignación procede si el incapaz no tiene representantes legales. Caso contrario, el pago debe realizarse en la persona de éstos últimos. Si el acreedor está concursado, el pago debe efectuarse al síndico del concurso, siendo entonces viable la consignación.

3) Ausencia del acreedor: “Cuando el acreedor estuviere ausente” (inc. 3º). Puede ocurrir que el acreedor desaparezca de su domicilio sin tener noticias de su paradero, lo que impide al deudor efectuar el pago pertinente; en tal supuesto procede la consignación judicial, para cuya tramitación es imprescindible la designación de un curador que represente al ausente. Es menester aclarar que el supuesto que estudiamos sólo se refiere a la simple ausencia.

4) Derecho dudoso del acreedor: “Cuando fuese dudoso el derecho del acreedor a recibir el pago, y concurrieren otras personas a exigirlo del deudor” (inc. 4º). La consignación es procedente cuando el deudor tiene una duda razonable acerca del derecho que le compete al acreedor. No es imprescindible que, conjuntamente con ello, concurran varios pretendientes al cobro: esto último es sólo un indicio que torna incierto el derecho del acreedor.5) Acreedor desconocido: “Cuando el acreedor fuese desconocido” (inc. 4º). El deudor tiene plena conciencia de que existe el acreedor, pero no sabe quién es. Este caso procede también en caso de muerte del acreedor y desconocimiento de sus herederos.

6) Deuda embargada o retenida: “Cuando la deuda fuese embargada o retenida en poder del deudor, y éste quisiera exonerarse del depósito” (inc. 5º). Puede ocurrir que, por disposición judicial, sea embargado el crédito. En tal supuesto al deudor no le es

21 Comúnmente, para evitar dificultades en la probanza de los hechos, se intima al acreedor que reciba el pago por telegrama colacionado, o con intervención de un escribano público.

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dable efectuar el pago al acreedor y, para exonerarse de los riesgos que puede sufrir el objeto debido, o de su depósito, tiene derecho a efectuar el pago con intervención judicial. El precepto legal también permite consignar en pago cuando la deuda fuese “retenida”, lo que sucede cuando, a pesar de no mediar orden judicial, existe la oposición de un tercero al pago de la deuda en la persona del acreedor.A pesar de no estar enunciado en el inc. 5º del art. 757 el supuesto en que el crédito se encuentre prendado (art. 3209), en tal caso el deudor puede igualmente pagar por consignación.

7) Pérdida del título: “Cuando se hubiese perdido el título de la deuda” (inc. 6º). Este supuesto contempla particularmente aquellas deudas cuyo pago se efectúa contra entrega del título, por haber sido extendido éste en beneficio de su portador. Es por ello que, ante la eventual posibilidad de que un tercero se presente con el título perdido reclamando el pago, el deudor puede consignar la deuda a favor de quien legítimamente sea acreedor.

8) Redención de hipotecas: “Cuando el deudor del precio de inmuebles adquiridos por él, quisiera redimir las hipotecas con que se hallasen gravados” (inc. 7º). En este caso se admite la posibilidad de que un tercero, que adquiere un inmueble hipotecado, lo libere del gravamen consignando en pago el monto de la deuda más los intereses correspondientes hasta el día del vencimiento de la deuda hipotecaria, de tal forma que el acreedor no sufra perjuicio alguno por la cancelación anticipada.

Según ya se ha dicho, la enumeración del artículo 757 no es limitativa sino meramente ejemplificativa. Por ello el pago con intervención judicial también es posible en otros supuestos, como cuando el acreedor se encuentra inhibido, o cuando existe controversia acerca del crédito entre deudor y acreedor, o cuando el domicilio del acreedor es incierto o de acceso riesgoso, etc.Por lo expuesto, ALTERINI entiende que sería conveniente que el Código Civil, en lugar de establecer casuísticamente los supuestos en los que se admite el pago por consignación, enunciara una regla general que declarase su procedencia en todos los caso sen que el deudor, a pesar de ser diligente, tenga una verdadera imposibilidad o una razonable dificultad de pagar directamente al acreedor. Es éste el criterio seguido por los Códigos alemán, suizo de las obligaciones y peruano, así como también por el Anteproyecto de 1954 (art. 986).

-Formas de realizar la consignación. El procedimiento de consignación y las diversas especies de obligaciones.

a) Obligaciones de dar dinero: Cuando el pago por consignación se efectúa para cancelar una obligación dineraria, el deudor debe depositar en un Banco oficial la suma de dinero a consignar, a la orden del juez a cuyo cargo se encuentra el Juzgad por ante el cual tramitará la causa, y a nombre del juicio entablado.Una vez realizado el depósito en forma legal, el deudor tiene que adjuntar al escrito de demanda, el comprobante otorgado por el Banco oficial y presentarlo en la Secretaría que corresponda, iniciándose de esa manera el juicio de consignación, en el cual, por medio de la notificación de la demanda, se pone en conocimiento del acreedor demandado el depósito efectuado por el actor.

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b) Obligaciones de dar cosas ciertas: El artículo 764 establece que “si la deuda fuese de un cuerpo cierto, que deba ser entregado en el lugar en que se encuentre, el deudor deberá hacer intimación judicial al acreedor para que lo reciba; y desde entonces, la intimación surte todos los efectos de la consignación”.Es decir que el modo de consignar, cuando se trata de una obligación de dar cosas ciertas, consiste en intimar judicialmente al acreedor para que reciba la cosa, no siendo indispensable que el deudor se desprenda materialmente de ella, pues puede conservarla en el carácter de mero tenedor, poseyéndola a nombre del acreedor (cfr. arts. 2461/62).

c) Obligaciones de dar cosas inciertas: El deudor que pretende consignar en pago para cancelar una obligación de dar una cosa incierta, debe principiar por elegir el objeto con el que cumplirá la obligación y luego, como ésta se transformó en una obligación de dar cuerpos ciertos, consignar en la forma reglada por los artículos 764/765.Cuando la elección de la cosa está a cargo del acreedor, el deudor debe realizar una doble intimación: la primera, para que aquél efectúa la elección, y la segunda, para consignar el cuerpo cierto ya elegido. Si el acreedor se rehúsa a efectuar le elección, “el deudor podrá ser autorizado por el juez para verificarla” (art. 766).

-Posibilidad de pagar por consignación en las obligaciones de hacer y de no hacer.

El Código Civil nada establece respecto a la consignación en esta clase de obligaciones. No obstante ello, se ha planteado en doctrina el interrogante acerca de su procedencia.En las obligaciones de hacer la prestación consiste sustancialmente en una actividad, por lo cual, en principio, no es factible el pago por consignación, ya que éste implica la entrega de alguna cosa, la cual –evidentemente- no puede efectivizarse cuando lo debido es la realización de un hecho.Pero ocurre que, en algunas obligaciones de hacer, la prestación debida se “cosifica” (por ejemplo, pintar un cuadro) ya que, además de llevar a cabo la actividad, el deudor debe entregar al acreedor la obra terminada. En tal supuesto, como excepción a la regla enunciada en el párrafo anterior, cabe la consignación en pago, que debe efectuarse en la forma prevista para los cuerpos ciertos (arts. 764/765).Cuando no es factible el pago por consignación, el deudor de una actividad puede liberarse de la obligación a su cargo demandando al acreedor renuente por rescisión del contrato.Ahora bien, la doctrina considera, en forma unánime, que la consignación no es viable en las obligaciones de no hacer, ya que al deudor le basta con mantenerse inactivo para cumplir acabadamente con la deuda a su cargo.

-Efectos.

La consignación produce los efectos generales propios de todo pago. Además hace: a) cesar el curso de los intereses legales o voluntarios, que acceden a la obligación; b) trasladar al acreedor los riegos que pudieran afectar al objeto que se consigna; y c) que las ventajas y frutos de la cosa consignada beneficien al acreedor de ella.Para analizar desde qué momento se producen los efectos de la consignación, debemos estudiar dos situaciones distintas: cuando ella no es impugnada, y cuando es impugnada por el acreedor:

1) Consignación no impugnada: El art. 759 establece, en su primera parte, que “la consignación hecha por depósito judicial que no fuese impugnada por el acreedor,

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suerte todos los efectos del verdadero pago”, pero no aclara desde que instante tiene virtualidad. La doctrina dominante entiende que los efectos se producen, en las obligaciones dinerarias, a partir del depósito del dinero; y, en las de dar cosas, desde el momento en que se intima judicialmente al acreedor para que las reciba.

2) Consignación impugnada: El acreedor puede impugnar la consignación efectuada por el deudor, “por no tener todas las condiciones debidas”.. En tal caso “surte los efectos del pago, desde el día de la sentencia que la declare legal” (cfr. art. 759, 2ª parte).La aplicación estricta de del precepto conduciría a la incongruencia de que, no obstante ser declarado válido el pago por consignación realizado, no produciría efectos desde la fecha en que se lo efectuó, sino con posterioridad, lo cual traería aparejado un injusto perjuicio para el deudor que procedió correctamente.Por otra parte, si el acreedor no impugnara la consignación, estaría en peor situación que si la hubiese impugnado, por cuanto los efectos del pago efectuado por el deudor tendrían relevancia desde el momento en que depositó el dinero o intimó judicialmente a recibir la cosa, lo que no ocurriría si su validez estuviese supeditada a una sentencia.La doctrina nacional, en busca de una solución más justa que la enunciada, interpreta el precepto legal de diversas formas:Una primera opinión sostiene que, si hubo impugnación, la sentencia tiene efecto retroactivo al día de la notificación de la consignación al acreedor, fecha en que se producen los efectos del pago efectuado 22.Por su parte, otro criterio entiende que la sentencia retrotrae sus efectos al día en que se realizó el depósito judicial 23.Por último, una tercera postura entiende que las soluciones enunciadas, si bien son más apropiadas, no explican el significado del precepto legal. Por lo tanto, se considera que el artículo 759 debe ser aplicado realizándose la siguiente distinción: a) si la consignación, en el momento de ser efectuada, “no tenía todas las condiciones debidas”, las que fueron cumplimentadas con posterioridad, produce sus efectos desde la fecha de la sentencia que, teniendo en cuenta los defectos subsanados, la declara legalmente válida; b) si la consignación, en el momento de ser efectuada, reunía las condiciones debidas pero, a pesar de ello, fue impugnada por el acreedor, la sentencia que la declara válida retrotrae sus efectos al día del depósito judicial si se trata de deudas dinerarias, o de la intimación judicial si se trata de obligaciones de dar cosas 24.

-Retro del depósito.

Debemos distinguir, para el estudio de este tema, dos situaciones distintas: a) cuando la consignación aún no fue aceptada ni declarada válida por sentencia judicial, y b) cuando fue aceptada o declarada válida.

1) Consignación aún no aceptada o declarada válida: El art. 761 establece que “mientras el acreedor no hubiera aceptado la consignación, o no hubiese recaído declaración judicial teniéndola por válida, podrá el deudor retirar la cantidad consignada”. La solución legal es correcta, y se fundamenta en que la cosa o suma de dinero consignada no egresa del patrimonio del deudor hasta tanto no sea aceptada como pago por el acreedor o declarada válida como tal por el juez.

22 Cfr. COLMO; BORDA.23 SALVAT; LAFAILLE; DE GÁSPERI; REZZÓNICO.24 Cfr. LLERENA; BUSSO; MACHADO, LLAMBÍAS.

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Si el deudor retira la consignación, “la obligación renacerá con todos sus accesorios” (art. 761, 2ª parte).Por su parte, el acreedor también puede retirar el depósito efectuado por el deudor, lo que es viable cuando sólo impugna la consignación por insuficiente teniendo en cuenta el objeto debido; ello es factible en virtud de que –según sabemos- tiene el derecho de recibir pagos parciales, haciendo la salvedad pertinente que le permita reclamar el cumplimiento íntegro de la obligación.

2) Consignación aceptada o declarada válida: El art. 762 establece que “si ha habido sentencia declarando válida la consignación, el deudor no puede retirarla, ni con consentimiento del acreedor, en perjuicio de sus codeudores o fiadores”. Una vez que la consignación fue aceptada por el acreedor, o declarada válida por el juez, adquiere la virtualidad del pago. Por ello la obligación queda extinguida en forma irrevocable, con todos sus accesorios.Pero puede ocurrir que el acreedor admita, con posterioridad a la extinción de la obligación, que el deudor retire el depósito que había efectuado; en tal supuesto no renace la obligación ya cancelada, sino que surge un nuevo crédito, sin los accesorios de aquélla, salvo que fueran nuevamente pactados y no afectaran los intereses de terceros (cfr. art. 763).

-Gastos y costas.

El Código Civil regula este tema estableciendo que los gastos del depósito y las costas judiciales serán a cargo del acreedor cuando, a) no impugne o acepta la consignación, y b) cuando fuere vencido en la impugnación articulada, declarando el juez procedente la consignación; por el contrario, serán a cargo del deudor: a) cuando retire el depósito efectuado, y b) cuando el juez declare improcedente la consignación (cfr. art. 760).No obstante, esta regla general consignada por el Código Civil se ve atenuada por las disposiciones al respecto que se encuentran en el Código Procesal, dentro de las cuales podemos destacar, v. gr., al art. 68: “...el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad (pagar todos los gastos de la contraria) al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento bajo pena de nulidad”.

41- PAGO INDEBIDO.

-Nociones previas.

Cuando se habla de “pago indebido” se utiliza un cómodo expediente para denominar una traslación patrimonial que, con aspecto de pago, no es tal. En efecto: el pago supone el cumplimiento de una obligación (cfr. art. 725), y es un acto jurídico cuyos elementos son los sujetos, el objeto y la causa.El llamado “pago indebido”, por lo contrario, adolece la falta de alguno de esos elementos, que lo despojan del carácter de pago.

A) Pago sin causa.

El artículo 793 del Código Civil establece que “el pago debe ser considerado hecho sin causa, cuando ha tenido lugar en consideración a una causa futura, a cuya consideración se oponía un obstáculo legal, o que de hecho no se hubiese realizado, o que fuese en consideración de una causa existente pero que hubiese cesado de existir” (causa data

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causa non secuta). Para interpretar este artículo nos enrolamos en el criterio amplio, según el cual, no se agotan aquí los supuestos de pagos sin causa-fuente 25

La noción de causa del pago involucra tanto a la fuente como a la finalidad: la causa-fuente del pago es la deuda, y su causa-fin es pagarla. Consiguientemente, puede haber pagos hechos sin la una, o sin la otra.

a) Pago sin causa-fuente .

Este supuesto se configura cuando la traslación patrimonial hecha por el solvens no responde a una obligación existente y válida. Tal situación se da cuando:

1) No hay obligación alguna (“indébito objetivo”): Tal situación se daría si N paga a X una suma de dinero que nadie debía. En este caso sólo podría haber un pago en sentido estricto si el solvens realizara una donación: tal donación constituiría fuente del pago, pero como la liberalidad no se presume (art. 1818), el accipiens debería demostrar que hubo dicha donación para que no se produjera el efecto propio del pago indebido, esto es, la repetición.

2) El accipiens no es acreedor: En este supuesto la obligación existe, pero en otra dirección: quien recibe el pago no es acreedor. Ese pago a un tercero ajeno es repetible salvo en la medida de vigencia del principio de enriquecimiento sin causa y de la eventual ratificación que haga el real acreedor.

3) El solvens no es deudor (“indébito subjetivo”): Este caso se daría, v. gr., si debiéndole D a A, paga T. La traslación patrimonial hecha por T a favor de A sólo constituiría cabalmente un pago –por tal irrepetible- si el solvens actuó con plena conciencia de que la deuda era ajena, esto es, si pagó conscientemente como tercero, por cuenta del deudor.

4) Causa-fuente ilícita: ver infra.

Ahora bien, sabemos que cuando el acto generador de la obligación es inválido, ésta cae en razón de que carece de fuente, de manera que, siendo la deuda –a su vez- la fuente del pago, si se lo efectúa en razón de una obligación inválida, tal pago carece de fuente.Según el criterio al cual suscribimos al iniciar este punto, cuando el pago carece de causa-fuente, la repetición procede con la sola demostración de estos extremos: a) la traslación patrimonial del solvens al accipiens (pago), y b) la carencia de causa-fuente.Si bien el accipiens no debería retener lo pagado en caso de que la prestación carezca de causa-fuente, el Código Civil (arts. 794/795 in fine) limita la acción de repetición cuando el solvens se ha conducido también violando la ley, o con inmoralidad. Es decir que, en paridad de situaciones, la ley prefiere al accipiens, quien podrá retener lo recibido como consecuencia de la falta de acción de repetición del solvens.

b) Pago sin causa-fin .

En ciertas situaciones, no obstante haber una obligación existente y válida, la traslación patrimonial carece, sin embargo, de causa-fin. Hay pago sin causa fin:

25 Cfr. COLMO; LAFAILLE; GALLI; LLAMBÍAS; OTTOLENGHI; FASSI; TRIGO REPRESAS; ALTERINI.

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1) Cuando el deudor obra sin animus solvendi: Extremo en el cual se da el fenómeno de neutralización: la carencia de animus solvendi excluye la existencia de un pago en sentido propio, pero la obligación se extingue de igual modo porque el acreedor se satisface al obtener su finalidad, y si bien el deudor podría pretender la repetición de lo pagado, lo cierto es que este reclamo se compensa con el crédito que correspondía al accipiens.

2) Cuando el deudor paga por error: No obstante existir una obligación válida, hay una falla en la voluntad jurídica necesaria para el acto del pago, pues –no obstante la deuda- el comportamiento del deudor (pago) es distinto del debido. La regulación jurídica de esta situación tiene particularidades que examinaremos luego.

3) Cuando el pago es obtenido por medios ilícitos: ver infra.

En el área sub examine, la repetición exige la concurrencia de estos requisitos: a) la traslación patrimonial del solvens al accipiens; b) la carencia de causa-fin, que debe demostrar el solvens.

B) Pago por causa ilícita.

El caso de causa-fuente ilícita está previsto en el art. 794: “Es también hecho sin causa, el pago efectuado en virtud de una obligación, cuya causa fuese contraria a las leyes o al orden público; a no ser que fuese hecho en ejecución de una convención, que debiese procurar a cada una de las partes una ventaja ilícita, en cuyo caso no podrá repetirse”. En la nota, el Codificador cita como ejemplo “el caso que una sociedad se formase para operaciones de contrabando, y una de las partes quisiera repetir contra la otra las sumas pagadas en ejecución de la convención a título de beneficios o pérdidas”.En el art. 795 se contempla el supuesto de una causa-fuente inmoral: “El pago hecho por una causa contraria a las buenas costumbres, puede repetirse cuando sólo hay torpeza por parte del que lo recibe, aunque el hecho o la omisión en virtud de la cual el pago ha sido efectuado, hubiese sido cumplido. Si hay torpeza por ambas partes, la repetición no tiene lugar aunque el hecho no se hubiese realizado”.En ambas situaciones (sea la causa ilícita o inmoral) el pago es repetible por carecer de causa-fuente, por cuanto el acto generador de la obligación es inválido.Ahora bien, cuando el pago es obtenido por medios ilícitos, hay un pago con causa-fuente (la deuda), pero que carece de causa-fin (la intención de pagarla). Ello sucede si el acreedor, para obtener lo que efectivamente se le debe, emplea dolo-engaño, fuerza o intimidación generadoras de la nulidad del acto del deudor; más aún, si hubiera vis absoluta, no habría acto alguno por carencia de voluntad jurídica (art. 900).

C) Pago por error.

Según anticipáramos, el pago hecho por error carece de causa-fin pues, no obstante existir causa-fuente (la deuda), hay una falla en la voluntad jurídica necesaria para el acto de pago. El artículo 784 dispone: “El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregare alguna cosa o cantidad den pago, tiene derecho a repetirla

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del que la recibió”. En el art. 790 se consideran los casos de “error esencial” con lugar a repetición, aunque el deudor lo sea efectivamente, y en el art. 791 no se da pie a la repetición por no existir error esencial en los supuestos que enuncia.Según ALTERINI, hay error esencial, que hace procedente la repetición del pago (art. 790), cuando el solvens es deudor y satisface la prestación de manera distinta a aquella en que se obligó. De modo, pues, que el error puede recaer sobre la prestación adeudada, o sobra las circunstancias o modalidades de la prestación debida. Debe distinguirse empero, el caso en que, sin incurrir en error, el deudor satisface la deuda mediante una prestación distinta que acepta el acreedor: la obligación se extingue, así, por dación en pago (art. 779).En materia de prueba, rige el principio general y, por tanto, incumbe al actor la carga de la prueba. Sin embargo, aún cuando se justifiquen todos los recaudos para accionar, cesa el derecho a repetir cuando “el acreedor ha destruido el documento que le servía de título a consecuencia del pago” (art. 785).La repetición del pago por error, habida cuenta de tratarse de una falla en la causa-fin, está sometida a los requisitos generales ya expresados (supra, punto “B”).

-Bolilla XII-

42- NOVACIÓN.

-Concepto.

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El art. 801 reza: “La novación es la transformación de una obligación en otra”. Esta definición legal ha sido criticada por incompleta. En efecto, al decir “transformación” no adelanta criterio acerca de cuál es la que producirá novación. Por ello preferimos hablar del “reemplazo” de una obligación preexistente por otra nueva que la sustituye.La novación funciona como modo extintivo de la primitiva obligación, y opera como causa de la nueva obligación que es creada por la sola virtualidad novatoria.La transformación a que alude el artículo 801 puede suceder por cambio en el sujeto, en la prestación o en la causa de la obligación.La novación es objetiva cuando el cambio se produce respecto de la prestación o la causa, y es subjetiva si versa sobre la persona del acreedor, del deudor o ambos.

-Requisitos.

Los requisitos de la novación son: 1) Obligación anterior o preexistente; 2) Creación de una obligación nueva; 3) Animus novandi; y 4) Capacidad para novar, que es un requisito común a todos los actos jurídicos.

1) Obligación anterior .

Previamente debe existir una obligación anterior para que pueda producirse el efecto extintivo propio de la novación. “La novación supone una obligación anterior que le sirve de causa” (art. 802, 1ª parte).El artículo 802 continúa estableciendo que “si la obligación anterior fuese nula, o se hallaba ya extinguida el día que la posterior fue contraída, no habrá novación”. Es menester que la obligación anterior sea válida para que pueda darse la novación. Sin embargo, como señala Llambías, la calificación de nula apunta a las obligaciones que padecieran nulidad absoluta, no estando impedida la novación de una obligación que adoleciese de nulidad relativa.Si la obligación anterior es condicional, y se frustra por fracasar el hecho condicionante al cual se hallaba supeditada o por cumplirse la condición resolutoria, la novación queda impedida. Así lo determina el art. 808: “... tampoco habrá novación, si la obligación condicional se convierte en pura, y faltase la condición de la primera”.Por último, existe consenso en la doctrina en admitir que una obligación natural pueda convertirse en civil mediante la novación. Esta conclusión está autorizada por el propio VÉLEZ en las notas a los arts. 515 y 802.

2) Obligación nueva .

Debe crearse una obligación nueva, que sustituya a la anterior que queda extinguida. A semejanza de lo que sucede con la obligación anterior, debemos analizar, en punto a la posible nulidad que puede afectar la obligación nueva, si se trata de una nulidad absoluta o relativa: si es absoluta no hay novación, pero si es relativa la novación podría sobrevenir como consecuencia de la confirmación posterior de la obligación viciada.“Cuando una obligación pura se convierte en otra obligación condicional, no habrá novación, si llega a faltar la condición puesta en la segunda, y quedará subsistente en la primera” (art. 807). No hay pues, novación, cuando la nueva obligación queda sujeta a una condición suspensiva que se frustra, o a una condición resolutoria que se cumple.

3) Animus novandi .

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Se requiere que exista la intención de sustituir una obligación por otra nueva, es decir, el animus novandi. Este requisito aparece explicitado en el art. 812: “La novación no se presupone. Es preciso que la voluntad de las partes se manifieste claramente en la nueva convención, o que la existencia de la anterior obligación sea incompatible con la nueva”. Como la novación nunca se presume, en caso de duda no habrá novación.Pero, como el precepto citado sólo requiere que la intención de novar sea clara, dicho recaudo puede obtenerse por una manifestación de voluntad expresa, o bien tácitamente:

a) El animus novandi es expreso cuando las partes, empleando o no la palabra “novación”, dejan constancia indubitable de su propósito de extinguir la obligación primitiva y, simultáneamente, dar a luz una nueva obligación que la sustituya.

b) Es táctico cuando, a pesar de no resultar claramente la intención de novar, la obligación anterior y la nueva son incompatibles una con otra.

La existencia del animus novandi puede acreditarse por cualquier medio de prueba, incluso de presunciones.

4) Capacidad y representación .

“Sólo pueden hacer novación en las obligaciones los que pueden pagar y los que tienen capacidad para contratar” (artículo 805). Ahora bien, como acto jurídico que es, la novación puede llevarse a cabo por medio de un representante. Sin embargo, “el representante del acreedor no puede hacer novación de la obligación, si o tuviere poderes especiales” (artículo 806).

-Diferencias con otros institutos.

1) Con el reconocimiento: Si bien la novación implica reconocimiento de la obligación anterior, la extingue simultáneamente con la constitución de una nueva obligación que la reemplaza. El reconocimiento no pone ni quita nada a la obligación reconocida, que subsiste con los mismos vicios y modalidades.

2) Con la confirmación: VÉLEZ traza el paralelo entre una y otra en la nota al art. 1059, explicando que la confirmación no es una novación, puesto que el efecto de la novación es crear una nueva obligación que reemplace la antigua, mientras que la confirmación, por el contrario, tiene sólo por objeto reparar los vicios del acto a que se refiere.

3) Con la renuncia: En la renuncia el acreedor abdica un derecho subjetivo propio mientras que, en la novación, si bien el acreedor abdica de la primitiva obligación, supedita ese abandono a la creación de una nueva obligación que sustituye la anterior.

-Clases de novación.

A) Novación objetiva.

-Concepto.

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La novación es objetiva cando el cambio involucra a algunos de los elementos objetivos de la obligación: la prestación o la causa. Sin embargo, habrá novación siempre que se produzca un cambio fundamental, de resultas del cual se configura una nueva obligación. Tal sucede cuando el cambio versa sobre la agregación o supresión de una condición; o cuando se transporta una obligación civil en comercial; etc. Con respecto a otras modificaciones, concernientes, por ejemplo, al lugar o modo de cumplimiento, el Código Civil les resta valor novatorio (cfr. art. 812 in fine).

-Clases.

1) Cambio de prestación: Se configura cuando, verbigracia, una obligación de dar dinero se convierte en una de dar cosas ciertas; o si una obligación de hacer se convierte en una de dar; etcétera.

2) Cambio de causa: Se utiliza aquí la palabra causa en su sentido de fuente, como generadora de obligaciones; y así, por ejemplo, habrá novación cuando un contrato de compraventa se convierta en locación y se imputen a alquileres las cuotas abonadas a cuenta del precio; etcétera.

-Cambos que producen novación y cambios que no producen novación.

1) Modificación del monto: Existe consenso doctrinario y jurisprudencial en el sentido que las modificaciones del monto de la deuda no significan una alteración del carácter o calidad esencial de ésta, sino sólo del aspecto cuantitativo y, por lo tanto, no implican novación. El punto ha sido decidido pacíficamente por los tribunales, sobre todo en materia de aumento o disminución de los alquileres en el contrato de locación.

2) Modificación del lugar de pago: Cuando se reemplaza el lugar de cumplimiento de la obligación por otro distinto, no se produce novación (cfr. art. 812 in fine). Así, por ejemplo, si una deuda debía solventarse en Santa Fe, y posteriormente el acreedor y deudor pactan que se cumpla en Córdoba, no podrá decirse que exista novación.

3) Introducción de modalidades: Debemos distinguir cuál es la modalidad que se introduce en la obligación primitiva para saber si se produce o no el modo extintivo en estudio:

I) Condición : Su agregado o supresión producen novación, puesto que varía sensiblemente la relación obligatoria, cuando el acreedor puro y simple pasa a serlo bajo condición, o viceversa.

II) Plazo : Si se agrega o suprime un plazo para el cumplimiento, o se abrevia o prorroga uno ya pactado, no se produce la novación (cfr. art. 812 in fine).

III) Cargo : Tampoco hay novación cuando se agrega o suprime un cargo simple, puesto que queda incólume la prestación principal. Si imposición no impide adquirir o ejercer el derecho (art. 558).

4) Otorgamiento de documentos y papeles de comercio: Cuando se otorgan papeles de comercio (letras de cambio, vales, pagaré) para documentar deudas civiles, dicho otorgamiento no produce novación: la primitiva obligación no se modifica por dicho otorgamiento, la causa sigue siendo idéntica y, por ello, no cabe hablar de novación (arg. art. 813). La solución es extensiva al llamado “pago con cheque”.

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Nuestra doctrina, con la sola disidencia de DE GÁSPERI, admite esta conclusión, y la jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional Federal ha resuelto que la simple entrega de pagarés para documentar una deuda fiscal no produce novación de ésta.

5) Conversión en obligación comercial: Producida la conversión de una obligación civil en una comercial, de modo tal que la segunda sustituya a la primera, se admite la existencia de la novación. SALVAT señala las dos consecuencias prácticas de la transformación: I) que comporta un cambio de competencia (en la Capital Federal, donde los fueros civil y comercial funcionan separadamente); y II) somete a la obligación a una prescripción diferente.

6) Asiento en cuenta corriente: Según el artículo 775 del Código de Comercio, la admisión en cuenta corriente de valores precedentemente debidos por uno de los contratantes al otro, produce novación. La produce, también, en todo crédito del uno contra el otro, por cualquier título y época que sea, si el crédito pasa a la cuenta corriente. Para Impedir la novación, se requiere una reserva especial de los interesados, o de uno de ellos.La citada disposición del Código de Comercio hace presumir expresamente la intención de novar, contrariamente al régimen del Código Civil, en que no se presume.La inclusión de un crédito en la cuenta corriente lo extingue con todos sus accesorios. El crédito se separa así de su causa, y al ingresar a la cuenta pierde su anterior naturaleza y sus privilegios. El asiento en cuenta corriente unifica todos los créditos y los coloca en idéntica condición para el cómputo.Si la causa originaria del débito de un correntista y del crédito de otro es, v. gr., un contrato de compra-venta, a partir de la inserción en la cuenta, cada correntista reconoce como causa única del propio crédito o débito, no ya el primitivo contrato, sino dicho asiento.

7) Quid de la sentencia: Se ha discutido si el título del acreedor resulta de la sentencia dictada por el órgano jurisdiccional o de su derecho invado ante el Tribunal. La solución deriva directamente del criterio que se adopte respecto de la calidad de fuente obligacional que puede revestir la sentencia. Recordemos que, para KELSEN, la sentencia constituye norma individual, por oposición a la norma general que rige pluralidad de situaciones, y que HOLMES llegó a conceptuar al Derecho como la expectativa de lo que los jueces van a fallar en un caso dado. MAZEAUD ha sostenido, en cambio, que “el papel de la sentencia es comparable al de un revelador que, sobre una placa fotográfica oscura, hace que aparezca la imagen todavía invisible pero ya impresa; revelar, hacer que aparezca y precisar los contornos inciertos, no es crearlos”.De cualquier manera, concluye ALTERINI, luego de la sentencia se producen ciertas modificaciones respecto del crédito; por ejemplo, la obligación de valor cuyo cumplimiento se hubiese perseguido en el proceso, queda convertida en una deuda de dinero; la deuda que no llevase intereses comienza a devengarlos a partir de la sentencia; etcétera.

B) Novación subjetiva.

-Concepto.

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La novación es subjetiva cuando cambia alguno de los sujetos de la relación obligatoria, o cambian ambos.

-Clases.

1) Por cambio de acreedor.

La novación por cambio de acreedor tiene lugar cuando un acreedor es sustituido por otro, extinguiéndose la primitiva obligación. La ley requiere para producirla, el consentimiento del deudor: “Habrá novación por sustitución del acreedor en el único caso de haberse hecho con consentimiento de deudor el contrato entre el acreedor precedente y el que lo sustituye. Si el contrato fuere hecho sin consentimiento del deudor, no habrá novación, sino cesión de derechos” (art. 817).Tanto en la novación subjetiva por cambio de acreedor, cuanto en la cesión de créditos, nos hallamos frente a actos jurídicos bilaterales en los que resulta reemplazado el sujeto activo original de la obligación por otro nuevo. Sin embargo, se observan notables diferencias entre ambas figuras:

I) En la cesión de créditos basta con la notificación de la cesión al deudor cedido, quien no tiene por qué asentir o desaprobar el cambio operado; su opinión no interesa. En cambio, en la novación por cambio de acreedor sólo producirá la extinción de la obligación preexistente si el deudor consiente en ello.

II) La cesión de créditos deja subsistente la primitiva obligación, transmitiendo al cesionario todos los derechos y acciones del cedente. En la novación, el nuevo acreedor carece de los derechos y acciones que competían al acreedor primitivo, siendo sus prerrogativas independientes del nexo anterior.

III) En la cesión de créditos el cedente garantiza la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión: responde así por evicción. En la novación no existe esa garantía, puesto que se crea una nueva relación obligatoria con extinción de la anterior.

IV) La novación no es un acto formal; la cesión de créditos, en cambio, requiere la forma escrita, so pena de nulidad (art. 1454), y debe hacerse por escritura pública cuando se ceden derechos u acciones procedentes de actos consignados en escritura pública (art. 1184, inc. 4º) o se trata de derechos litigiosos (art. 1455).

2) Por cambio de deudor.

La novación por cambio de deudor puede asumir dos formas diferentes: la delegación pasiva, cuando el deudor ofrece al acreedor ser sustituido por otro nuevo; y la expromisión, cuando un nuevo deudor se ofrece para hacerse cargo de la deuda del primitivo:

I) Delegación: “Le delegación (pasiva) por la que un deudor da a otro que se obliga hacia el acreedor, no produce novación si el acreedor no ha declarado expresamente su voluntad de exonerar al deudor primitivo” (art. 814).La delegación pasiva tiene lugar cuando el deudor (delegante) coloca en su lugar uno nuevo (delegado) para que satisfaga la deuda frente al acreedor (delegatario). Puede dar

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lugar a novación si, al realizarla, se extingue la obligación del deudor primitivo; ello sucede cuando el acreedor declara expresamente su voluntad de exonerar al deudor primitivo (delegante) y la delegación es en este caso “perfecta”, y como tal produce novación.Ahora bien, la delegación pasiva puede ser: a) delegatio promittendi, en la cual el delegado asume la deuda y promete el pago al acreedor delegatario; y b) delegatio solvendi, con la que se concreta un pago actual e inmediato, sin ninguna obligación previamente asumida, situación que constituye una de las explicaciones de la naturaleza jurídica del llamado “pago con cheque”.Hay también delegación activa, cuando el acreedor (delegante) autoriza a un tercero (delegado) para que tome el lugar de aquél en la relación con el deudor (delegatario).

II) Expromisión: “Puede hacerse la novación por otro deudor que sustituya al primero, ignorándolo éste, si el acreedor declara expresamente que desobliga al deudor precedente, y siempre que el segundo deudor no adquiera subrogación legal en el crédito” (art. 815).En la expromisión, es un tercero quien, espontáneamente o por instigación de otro tercero, conviene con el acreedor sustituir al deudor de una obligación, comprometiéndose a satisfacerla.Para que entrañe novación se requiere: a) que el antiguo deudor ignora la sustitución; b) que el acreedor declare expresamente que desobliga al deudor precedente puesto que lo contrario impediría la extinción del vínculo anterior; y c) que el nuevo deudor no se subrogue en el crédito.

-Efectos de la novación.

Los efectos de la novación consisten en la extinción de la obligación primitiva y la creación de una nueva.Con respecto a la obligación primitiva, el art. 803 1ª parte, dispone que la “novación extingue la obligación principal con sus accesorios, y las obligaciones accesorias”. La novación extingue, pues, conjuntamente con la obligación primitiva, los accesorios tales como prendas o hipotecas, intereses o privilegios que tuviere, y las obligaciones accesorias, como cláusulas penales o fianzas (conc. art. 525).No obstante lo expuesto, el art. 803, en su 2ª parte, establece que “el acreedor sin embargo puede, por una reserva expresa, impedir la extinción de los privilegios e hipotecas del antiguo crédito que entonces pasan a la nueva”. La ley autoriza, pues, la expresa reserva siempre y cuando se realice en el acto mismo de la novación. La reserva no exige la intervención de la persona respecto de la cual es hecha (art. 803 in fine); la disposición rige para el caso en que la hipoteca o prenda haya sido constituida por el mismo deudor, pues si hubiese sido constituida por un tercero, “el acreedor no puede reservarse el derecho de prenda o hipoteca de la obligación extinguida, si los bienes hipotecados o empeñados pertenecieren a terceros que no hubiesen tenido parte en la novación (art. 804). En este caso la novación no podría perjudicar al tercero que no ha intervenido en el acto (arg. arts. 503 y 1195 in fine).

43- DACIÓN EN PAGO.

-Concepto. Terminología.

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Si bien, conforme al principio de identidad que rige en materia de objeto del pago, el deudor debe entregar la misma cosa a que está obligado, y el acreedor no puede ser forzado a recibir otra prestación (art. 740), nada impide que, por convención de partes, el acreedor reciba en pago de la obligación algo distinto de lo estipulado que, si no es dinero, constituirá, pera nuestro Código Civil, una dación en pago.En efecto, el art. 779 prescribe que “el pago queda hecho cuando el acreedor recibe voluntariamente, por pago de la deuda, alguna cosa que no sea dinero en sustitución de lo que se le debía entregar, o del hecho que se debía prestar”.Este modo extintivo es denominado por el Código Civil “pago por entrega de bienes”, en recuerdo de su origen romano (datio in solutum). No obstante, los pocos Códigos que la legislan, excepto el uruguayo, la denominan, con mejor criterio, “dación en pago”.

-Requisitos.

De conformidad con el artículo 779, la dación en pago se configura con la reunión de estos requisitos:

1) Entrega de una cosa diferente de la debida: En sustitución de la primitiva prestación, que podía consistir en dar, hacer o no hacer, se debe entregar una cosa diferente, siempre y cuando no se trate de dinero. La ley restringe los alcances de esta figura, y no considera dación en pago al cambio de una prestación cualquiera por la de dar dinero, pues en tal caso, según GALLI, existiría una liquidación convencional por el incumplimiento de la obligación. Sin embargo, ALTERINI entiende que esta restricción no tiene justificativo, pues lo determinante es que el comportamiento del deudor sea distinto del que debía como prestación, recaiga sobre lo que recayere.

2) Consentimiento de las partes: El acreedor debe recibir voluntariamente una cosa diferente de la debida, puesto que no puede ser obligado a ello (cfr. art. 740, 2ª parte).

3) Recepción en calidad de pago: La sustitución de la prestación debida originariamente debe ser aceptada por el acreedor “en pago” de la deuda, implicando la transferencia en propiedad, a su favor, de lo que le es entregado.

Asimismo, están implícitos otros requisitos que la ley no menciona:

4) Existencia de una obligación primitiva: Si no existe una previa obligación válida, los bienes entregados por el deudor no podrían ser retenidos por el acreedor por significar ello un enriquecimiento si causa.

5) Animus solvendi: Si se cumpliera la prestación sin el fin de desobligarse de la deuda pendiente, no habría dación en pago.

6) Capacidad para contratar: Así como se la exige para novar, también se requiere capacidad en las partes para efectuar una dación en pago.

-Comparaciones.

1) Con la novación: En la novación se reemplaza una obligación por otra; en la dación en pago sólo se sustituye “el objeto de pago”. Mientras en la novación se crea una nueva

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obligación, en sustitución de la anterior, en la dación en pago se extingue la obligación sin que subsiste ninguna nueva obligación.

2) Con el pago: El pago es el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación (art. 725, 1ª parte); la dación en pago, en cambio, se configura cuando se realiza una actividad distinta de la prestación debida originalmente. Asimismo, difieren en cuanto a su estructura: el pago es un acto jurídico unilateral, y la dación en pago es bilateral, pues exige el consentimiento del acreedor y el deudor.

-Efectos.

La dación en pago surte los efectos de un verdadero pago y, como tal, extingue la obligación originariamente convenida con todos sus accesorios (cfr. art. 525).

-Evicción de lo dado en pago.

“Si el acreedor fuese vencido en juicio sobre la propiedad de la cosa dada en pago, tendrá derecho para ser indemnizado como comprador, ero no podrá hacer revivir la obligación primitiva” (art. 783).La evicción de la cosa dada en pago no afecta así la extinción de la obligación, que asume carácter definitivo. El acreedor desposeído por quien reivindica la cosa da en pago sólo tiene derecho a ser indemnizado, sin poder hacer revivir la obligación primitiva. En sentido concordante, “si el acreedor acepta en pago de la deuda otra cosa que la que le era debida, aunque después pierda por evicción, queda libre el fiador” (art. 2050). Ello es así puesto que la dación en pago extingue también las garantías que reconociera la obligación originaria.

44- COMPENSACIÓN.

-Concepto.

Según el artículo 818, “la compensación de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas y de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir”.La ley se hace cargo de la inutilidad que resultaría de imponer a uno de los sujetos el cumplimiento de su propia obligación, para recibir, a su turno, el cumplimiento de la otra, disponiendo la extinción de las dos obligaciones recíprocas sin necesidad de que se cumplan ambas prestaciones, hasta la concurrencia del monto de la menor y subsistiendo en cuanto al resto.Se da en este hecho extintivo el fenómenos llamado “neutralización”, que ocurre cuando el titular de un derecho es a su vez sujeto pasivo de un derecho contrario de su propio deudor.

-Clases.

La compensación puede ser: (A) Convencional o voluntaria, cuando nace de la libre decisión de los interesados; (B) facultativa, que resulta cuando la parte favorecida por la

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ausencia de un requisito de la compensación legal declara su voluntad de renunciar; (C) judicial, que opera por ministerio del Juez, al pronunciarse sobre la demanda y la reconvención; y (D) Legal, si funciona ministerio legis.

A) Compensación legal.

Es la que dispone la ley, aún contra la voluntad de alguna de las partes, a pesar de que sólo funcione mediante la alegación de parte interesada.

-Requisitos.

La compensación legal exige que los créditos sean recíprocos, tengan título diferente, y que las prestaciones consistan en cantidades fungibles del mismo género, líquidas y exigibles, y que los créditos y deudas se hallen expeditos y sean embargables.

1) Reciprocidad de los créditos: Las partes deben reunir recíprocamente las calidades de acreedor y deudor. Las causas de una y otra deuda son indiferentes (art. 818, 1ª parte). Según ALTERINI, la palabra “causa” empleada por la ley debe ser entendida en su sentido de “fuente” de la relación obligatoria.

2) Título diferente: Los créditos deben tener título diferente: no podrían compensare obligaciones correlativas nacidas de un mismo contrato bilateral.

2) Fungibilidad y homogeneidad: Las cosas comprendidas en las prestaciones deben ser fungibles (dinero, maíz, etc.) y pertenecer al mismo género. No es compensable, por tanto, una deuda de cosa fungible con otra deuda de cosa igualmente fungible, pero de otro género (v. gr. una deuda de una tonelada de maíz con otra de una tonelada de trigo). No basta, pues, que las prestaciones sean equivalentes bajo el aspecto económico, si no son fungibles desde el punto de vista funcional.Al respecto, el art. 820 prescribe que “para que la compensación tenga lugar, es preciso que ambas deudas consistan en cantidades de dinero, o en prestaciones de cosas fungibles entre sí, de la misma especie y de la misma calidad, o en cosas inciertas no fungibles, sólo determinadas por su especie, con tal que la elección pertenezca respectivamente a los dos deudores”.

3) Liquidez: El art. 819 exige que ambas deudas sean líquidas para que la compensación tenga lugar. VÉLEZ cita a POTHIER en la nota a este artículo, y explica que “se llama deuda líquida aquella cuya existencia es cierta y cuya cantidad se encuentra determinada”. Sin embargo, una deuda fácil y prontamente liquidable debe ser considerada como una deuda líquida, por ejemplo, si dependiera de una mera operación aritmética, o de una simple revisión de libros.Modernamente se dice que el crédito es líquido cuando es determinado en su consistencia y en su monto, e incontrovertido en su título, vale decir no susceptible de controversias o excepciones.

4) Exigibilidad: El crédito es exigible cuando se halla protegido por la inmediata posibilidad del acreedor de accionar judicialmente para obtener el cumplimiento.

5) Créditos y deudas expeditos: El art. 822 dispone que, “para que se verifique la compensación, es necesario que los créditos y las deudas se hallen expeditos, sin que un

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tercero tenga adquiridos derechos en virtud de los cuales pueda oponerse legítimamente”. Que los créditos y las deudas sean expeditos significa que las partes puedan disponer libremente de ellos sin afectar derechos de terceros.

6) Embargabilidad: Según se verá, el Codificador, en la nota al art. 825, pone de resalto la necesidad de la embargabilidad del crédito para que pueda darse la compensación legal.

-Obligaciones no compensables.

No son compensables:

1) Las deudas y créditos entre particulares y el Estado en los casos previstos en el artículo 823;

2) La obligación de pagar indemnización por no poderse restituir la cosa de que el propietario o poseedor legítimo hubiese sido despojado (art. 824);

3) La obligación de devolver un depósito irregular (art. 824 in fine; v. art. 2189);4) Las deudas de alimentos (arts. 374 y 825);5) Las obligaciones de hacer (art. 825 in fine).

Sobre los últimos dos supuestos (4 y 5) el Codificador expresa en la nota al art. 825: “... la deuda por alimentos, no puede ser embargada. Si la compensación pudiese tener lugar en deuda tal, traería el pago forzoso de una suma o con un derecho que en el juicio no puede ser embargado, ni respecto de la cual el deudor puede ser obligado a cederla. En cuanto a las obligaciones de hacer, el artículo se funda en que esas obligaciones no son sobre cosas fungibles, únicas en que la compensación puede tener lugar”.

6) Los créditos contra el cedente posteriores a la fecha de notificación al deudor o de aceptación de éste no son compensables entre el deudor cedido y el cesionario (cfr. art. 826). El deudor cedido puede, en cambio, compensar con el cesionario los créditos que tenga contra el cedente, anteriores a la cesión no notificada, puesto que hasta entonces la cesión no existe para el deudor cedido.

-Efectos de la compensación.

La compensación legal produce de “pleno derecho” efectos extintivos, en la medida que alcance a la obligación menor.De “pleno derecho” quiere decir sin intervención de ningún órgano jurisdiccional, e implica que los efectos extintivos sin instantáneos: se tiene por producida la compensación “desde el tiempo en que ambas (deudas) comenzaron a coexistir” (art. 818 in fine). Esta expresión debe entenderse referida al instante en que ambas deudas contaron con todos los requisitos que la ley exige para que la compensación sea procedente.A raíz del efecto extintivo de la compensación cesan de correr los intereses desde que las deudas coexisten. Si la deuda mayor lleva intereses, se liquida sobre el saldo no compensado, al tiempo pactado, y desde el día de la compensación.Como corolario de la extinción de la obligación principal (art. 525) se extinguen sus accesorios: fianzas, hipotecas, prendas, etc. (arts. 2042, 3287, 3236).

-Casos de fianza y solidaridad.

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El fiador puede compensar la obligación nacida del contrato de fianza con el crédito que tenga contra el acreedor. También puede invocar y probar un crédito del deudor principal contra el acreedor, para causar la compensación. En cambio, el deudor principal no puede invocar como compensable su obligación con la deuda del acreedor al fiador (art. 829).En las obligaciones solidarias, la compensación hecha por cualquiera de los acreedores y con cualquiera de los deudores extingue la obligación (cfr. art. 707). Como consecuencia de ello, el art. 830 establece que “el deudor solidario puede invocar la compensación del crédito del acreedor con el crédito de él, o de otro de los codeudores solidarios”.

B) Compensación facultativa.

Depende exclusivamente de la voluntad de una sola de las partes recíprocamente deudoras y acreedoras, que puede oponerla por razón de existir una ventaja a la que sólo ella puede renunciar. La otra parte no puede impedirlo, ni se necesita su conformidad.Esta compensación tiene lugar cuando falta alguna de las condiciones que requiere la compensación legal, o cuando existe una norma que la impide, para resguardar el interés del acreedor.Siguiendo el ejemplo de COLMO: si debo un caballo y mi acreedor me debe un caballo de carrera, es evidente que podría oponer en compensación mi propio crédito, pues debo un caballo común y soy acreedor de un caballo superior a lo común; y es también evidente que eso no podría ser hecho por mi deudor.

-Efectos.

Son idénticos a los de la compensación legal, salvo en cuanto a que los efectos de la compensación legal se producen desde el momento en que ambas deudas comenzaron a coexistir, mientras en la compensación facultativa tales efectos sólo se producen desde que fue opuesta. La existencia misma de esta singular compensación depende de la declaración de voluntad del acreedor que la opone o invoca.

C) Compensación judicial.

Según TRIGO REPRESAS, es la compensación que decreta el Juez al dictar sentencia en un litigio, declarando admisible y procedente, total o parcialmente, un crédito alegado por el deudor demandado que pretendía a su vez ser acreedor del actor.Normalmente, por falta de liquidez, el crédito opuesto por el demandado no puede dar lugar a la compensación legal. Tampoco a la facultativa, ya que la causa que impide la compensación legal es común a ambas partes.

Se halla muy controvertida la cuestión de determinar desde qué momento produce efectos la compensación judicial.Para Salvat se producen desde el momento en que el Juez la decreta, es decir, a partir de la sentencia, por no coexistir hasta entonces los dos créditos con los recaudos de la compensación legal.Atendiendo al efecto declarativo de las sentencias, la mayoría de la doctrina entiende que, admitida por el Juez en la sentencia, los efectos de la compensación judicial se

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producen al tiempo en que la litis quedó trabada, puesto que es el momento al cual normalmente remontan los efectos de aquélla 3.Por su parte, Llambías opina que esta última solución es preferible, pero que no debe aceptarse de un modo absoluto, ya que, excepcionalmente, la sentencia podría extinguir por compensación una obligación nacida después de la trabada de la litis, “en cuyo caso no podría llevarse el efecto extintivo de tal obligación a un instante anterior al de su mismo origen” 4.

D) Compensación voluntaria.

Esta compensación se hace por convenio de partes. Sólo requiere que cada una de las partes pueda disponer sobre el crédito que pretende compensar, y que ambas se pongan de acuerdo sobre la extinción recíproca de los créditos. Se prescinde de la exigibilidad, y así puede convenirse una compensación anticipada: tan pronto como ciertos créditos futuros se hallen enfrentados se entenderán mutuamente extinguidos. También se pueden compensar por esta vía las obligaciones naturales.No hay acuerdo doctrinario sobre la exigencia del requisito de reciprocidad. Según BARBERO, es necesaria siempre la existencia de dos deudas, cuya reciprocidad es el presupuesto indeclinable de cualquier compensación 5.El Código Civil no la reglamenta, ni era necesario que lo hiciera. Las partes pueden convenirla con sustento en el artículo 1197, gozando de plena libertad negocial. Se rige por las normas generales sobre contratos, con las limitaciones que imponen las disposiciones de orden público.

45- CONFUSIÓN.

-Concepto.

En el sentido más apropiado para el Derecho de las obligaciones, FREITAS dispuso que “habrá confusión cuando una sola obligación se extinguiere por concurrir en la misma persona las calidades de acreedor y de deudor (artículo 1187, Esboço).Nuestro Código Civil, que sigue en esta materia a FREITAS, prevé que “la confusión sucede cuando se reúnen en una misma persona, sea por sucesión universal o por cualquier otra causa, la calidad de acreedor y deudor; o cuando una tercera persona sea heredera del acreedor y deudor. En ambos casos la confusión extingue la deuda con todos sus accesorios” (art. 862).

-Naturaleza jurídica.

Hay discrepancias en cuanto a la naturaleza de esta figura. La doctrina sostiene corrientemente que la confusión constituye un obstáculo a la ejecución de la obligación, más que una verdadera causa de extinción de ella. Constituiría, entonces, “una paralización del ejercicio de los derechos del acreedor”.

3 Cfr. GALLI; COLMO; TRIGO REPRESAS; DE GÁSPERI/MORELLO; BORDA; entre otros.4 De acuerdo: ALTERINI.5 Así también, ALTERINI.

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La confusión, para este criterio, provocaría una mera imposibilidad de obrar que, en caso de cesar por un hecho posterior, haría recobrar a la obligación su virtualidad primitiva (cfr. art. 867).Sin embargo, ALTERINI entiendo que la confusión es un modo extintivo de la obligación. Ello es así, sostiene, puesto que, una vez producida, se extingue la deuda con todos sus accesorios (art. 862 in fine). Este autor, enseña que la reviviscencia de la obligación, provocada por un hecho posterior, no es privativa de este modo extintivo: la nulidad de la transacción o de la novación, por ejemplo, hace revivir la obligación transada o novada, el deber de cumplimiento del deudor resurge de modo semejante al contemplado en el art. 867 para la confusión, pues en todos esos casos desaparece la “causa” de la extinción.TRIGO REPRESAS sale al paso de esta opinión argumentado que la confusión es un hecho, y no un acto jurídico, a cuyo respecto no cabe hablar de “nulidad”. Para ALTERINI ello carece de relevancia, puesto que la razón determinante de este modo extintivo es la particular situación jurídica en que se encuentra un sujeto (heredero, cesionario).ALTERINI concluye en que la confusión comporta la extinción por un hecho inherente a la propia estructura de la relación obligatoria que, por ser bilateral, no puede concebirse con un solo término.

-Especies.

Atendiendo al hecho que genera este modo extintivo, la confusión puede sobrevenir por sucesión universal, o por sucesión singular. Recordemos que, según el artículo 3262, son sucesores “las personas a las cuales se transmiten los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre”.

A) Por sucesión a título universal.

El artículo 3263 define al sucesor universal como “aquel a quien pasa todo, o una parte alícuota del patrimonio de otra persona”. En este supuesto de confusión el deudor llega a ser heredero del acreedor, o viceversa; o un tercero llega a ser heredero de ambos.Pero la confusión no sucede, según el art. 863, aunque concurran en una persona la calidad de acreedor y de deudor por título de herencia, si éste se ha aceptado con beneficio de inventario (v. art. 3357 y ss.). Correlativamente, el art. 3373 dispone que “la aceptación de la herencia con beneficio de inventario impide la extinción por confusión de los derechos del heredero contra la sucesión; y recíprocamente de los derechos de la sucesión contra el heredero”.

B) Por sucesión a título singular.

El sucesor singular es “aquél al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona” (art. 3263 in fine). En la confusión por sucesión singular el deudor llega a ser acreedor por adquirir el crédito, v. gr., por medio de una cesión.-Confusión total o parcial.

Desde otro punto de vista, la confusión puede ser total , cuando tiene efecto respecto a toda la deuda, o parcial, respecto sólo a una parte de ella (art. 864). Si el deudor resulta heredero único de su acreedor la confusión será total; si el causante deja otros

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herederos, la confusión será parcial, ya que operará sólo hasta la concurrencia de la porción que aquél reciba en la herencia (art. 3494).

-Efectos.

La confusión extingue la deuda con todos sus accesorios (art. 862 in fine). Se comporta, pues, como un típico modo de extinción de las obligaciones.La extensión de los efectos de la confusión dependerá de que se produzca respecto de toda la deuda, o respecto de sólo una parte de ella.

-Extinción de la confusión.

“Si la confusión viniese a cesar por un acontecimiento posterior que restablezca la separación de las calidades de acreedor y deudor reunidas en la misma persona, las partes interesadas serán restituídas a los derechos temporalmente extinguidos, y a todos los accesorios de la obligación” (art. 867).Este art. plantea una hipótesis que no es única dentro del funcionamiento de los modos extintivos: al declararse nulidad o invalidarse un acto, se restablece el estado anterior.La declaración de nulidad del acto, en virtud del cual, y sólo aparentemente, se produjo la confusión, es una causa anterior y necesaria de extinción de la confusión, porque la declaración de nulidad vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado (art. 1050).Ahora bien, la confusión puede desaparecer a posteriori por convención de partes, como ocurre, verbigracia, si el acreedor que hereda a su deudor cede después su crédito. Se aprecia aquí cómo pueden separarse nuevamente las calidades de acreedor y deudor, teniendo derecho el cesionario para exigirle a su cedente que cumpla, puesto que es sucesor del deudor.No obstante, si bien las partes están autorizadas a realizar este tipo de convenciones (art. art. 1197) no puede, por virtud de ellas, perjudicar a terceros (arts. 503 y 1195 in fine).

-Bolilla XIII-

46- TRANSACCIÓN.

-Concepto.

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Si bien comúnmente el vocablo “transacción” alude a cualquier tipo de convención, jurídicamente significa un “acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas” (art. 832).Nuestro Código Civil legisla la materia dentro de la parte concerniente a la “extinción de las obligaciones”, siguiendo a FREITAS. Igual método adoptaron luego los Códigos del Brasil y del Perú.La mayoría de las legislaciones adoptaron, en cambio, la directiva del Código Civil francés, que trata a la transacción como un contrato particular. Cabe citar entre ellos a los Códigos chileno, colombiano, ecuatoriano, venezolano, uruguayo, mexicano, español, italiano de 1942, etc.COLMO, LAFAILLE y LLAMBÍAS coinciden en recomendar la inclusión de esta figura en un tópico final de la sección de los actos jurídicos. Señalan la incongruencia del Código Civil, que considera a la transacción meramente extintiva de obligaciones, pese a contemplar la posibilidad de transigir también sobre los derechos reales, hereditarios y de familia. Se ha criticado, asimismo, la inusitada extensión con que se ha legislado (30 artículos) mientras que, aplicando los principios generales, el Código Civil alemán sólo ha necesitado dedicarle uno, y el Código suizo de las obligaciones no lo trata en especial.

-Requisitos.

Para que se configura la transacción el artículo 832 requiere la presencia de dos elementos: las concesiones recíprocas que deben hacerse las partes, y la finalidad de extinguir obligaciones litigiosas o dudosas. Los autores agregan también la necesidad de un acuerdo de partes, y la capacidad de ellas para concertar la transacción, que son comunes a todo acto jurídico bilateral.

1) Concesiones recíprocas: Este requisito caracteriza apropiadamente a la transacción y la distingue de otras figuras jurídicas afines. Cada parte deberá sacrificar en alguna medida sus derechos o pretensiones. No hace falta, sin embargo, que las concesiones que cada parte realiza sean equivalentes o de igual valor con las ventajas obtenidas a cambio: el deseo de una parte de arribar anticipadamente a una solución en un litigio de larga duración y dificultoso trámite, puede llevarla a preferir este modo extintivo antes que el reconocimiento pleno de sus derechos, cuando quizá sea demasiado tarde.

2) Extinción de obligaciones litigiosas o dudosas: Los derechos de las partes deben estar en tela de juicio, ha de tratarse de derechos contestados, inciertos.La doctrina distingue entre: obligaciones litigiosas, es decir aquéllas que son materia de un juicio contradictorio, que esperan ser dilucidadas por los tribunales; y obligaciones dudosas, donde se discute si comprenden sólo a aquellas obligaciones que “subjetivamente” las partes tienen como tales, o si lo son cuando “objetivamente”, y a través de la opinión de especialistas, pudieran parecerlo. Para ALTERINI, es suficiente la consideración de las partes sobre su derecho para que exista transacción, sin necesidad de requerir la opinión de los expertos que bien podría no coincidir con la del juez.-Clases.

La transacción puede ser: a) Judicial, cuando tiene lugar en juicio, y se refiere a obligaciones litigiosas (cfr. art. 832; art. 308, C. Pr.); o b) Extrajudicial, cuando se realiza respecto de obligaciones dudosas, sin intervención de los Tribunales.

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-Naturaleza jurídica.

Mientras que para SALVAT, guiado por la definición de contrato que nos proporciona el artículo 1137, la transacción es un contrato, otros, como LAFAILLE, opinan que es una convención, puesto que el contrato sólo sería la convención que “crea” obligaciones, de modo que no podría admitirse el carácter de contrato para la transacción, que las extingue.Hasta donde la ley nos ilustra (art. 832) no cabe duda que, estructuralmente, la transacción es un acto jurídico bilateral. Pero al buscar nuevas características a la figura, nos hallamos frente a la convención, para establecer si cabe en uno o en otro grupo.El problema ofrece dificultad ya que, a veces, la transacción, bajo el mismo ropaje del acto, no se limita a extinguir obligaciones, sino que vuelve a crearlas: se pueden extinguir obligaciones litigiosas o dudosas y, al mismo tiempo, crear obligaciones nuevas. En ese caso, entiende ALTERINI, podrá concurrir la naturaleza extintiva de la transacción con la naturaleza del contrato que pueda crearse, pero esa yuxtaposición no va a afectar en definitiva su verdadera esencial.

-Caracteres.

1) Es indivisible (cfr. art. 834).

2) De interpretación restringida: Según surge del art. 835: “... las transacciones deben interpretarse estrictamente. No reglan sino las diferencias respecto de las cuales los contratantes han tenido en realidad intención de transigir, sea que esta intención resulte explícitamente de los términos de que se han servido, sea que se reconozca como una consecuencia necesaria de lo que se halle expreso”.

3) E principio tiene efecto declarativo y no traslativo de derechos: “Por la transacción no se trasmite, sino que se declaran o reconocen derechos que hacen el objeto de las diferencias sobre que ella interviene” (art. 836, 1ª parte).

4) Como contrato es bilateral (cfr. art. 1138), oneroso (cfr. art. 1139), y consensual (cfr. art. 1140).

-Capacidad y representación.

La ley requiere la capacidad necesaria para contratar. Le resultan “aplicables a las transacciones todas las disposiciones sobre los contratos respecto a la capacidad de contratar” (art. 833, 1ª parte). Se remite así a los arts. 1160 y ss.La ley sanciona con la nulidad a las transacciones otorgadas por los incapaces (arts. 1041 y 1042), aunque se trata de una nulidad relativa, puesto que únicamente el incapaz es el titular de la acción, pudiendo confirmar el acto al desaparecer la causa de la incapacidad. El art. 842, por su parte, enumera, a través de sus siete incisos, a quiénes no pueden hacerse transacciones.Al legislar sobre mandato, el Código Civil reitera la necesidad de contar con poderes especiales para transigir (art. 1881, inc. 3º).

-Derechos que pueden y derechos que no pueden ser materia de transacciones.

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En principio, “se puede transigir sobre toda clase de derechos, cualquiera que sea su especie y naturaleza, y aunque estuviesen subordinados a una condición” (art. 849). Por lo demás, el citado artículo 833 hace aplicables a las transacciones todo lo relativo al objeto de los contratos (art. 1167 y ss.), disposiciones que a su turno, remiten a lo dispuesto sobre el objeto de los actos jurídicos (art. 953).Por excepción, “los derechos que no son susceptibles de ser materia de una convención, no pueden ser objeto de las transacciones” (art. 844, 2ª parte).El Código Civil cita, entre otros derechos que no pueden ser objeto de las transacciones, a los siguientes:

1) El ejercicio de la acción criminal derivada de los delitos (cfr. art. 842).

2) Los relativos a la patria potestad y el estado de las personas (cfr. art. 845).

3) Los derivados de cuestiones de validez o nulidad de matrimonio, ano ser que la transacción sea a favor del matrimonio (art. 843).

4) Los derechos eventuales a una sucesión, o acerca de la sucesión de una persona viva (art. 848).

5) La obligación de prestar alimentos futuros (cfr. art. 374).

6) Lo concerniente a cosas que están fuera del comercio (art. 844, 1ª parte).

-Forma y prueba.

“La validez de las transacciones no está sujeta a la observancia de formalidades extrínsecas; pero las pruebas de ellas están subordinadas a las disposiciones sobre las pruebas de los contratos” (art. 837).Rige, pues, en materia de transacción, el principio de libertad de formas consagrado por el artículo 974. Sin embargo, se contemplan las siguientes excepciones:

1) El acto se torna formal, aunque no solemne, cuando las transacciones versan sobre bienes inmuebles, puesto que deben -en tal caso- hacerse en escritura pública (art. 1184, inc. 8º).

2) El acto es formal, y además solemne, cuando la transacción se realiza sobre derechos litigiosos: “... si la transacción versare sobre derechos ya litigiosos no se podrá hacer válidamente sino presentándola al juez de la causa, firmada por los interesados. Antes que las partes se presenten al juez exponiendo la transacción que hubiesen hecho o antes que acompañen la escritura en que ella conste, la transacción no se tendrá por concluída, y los interesados podrán desistir de ella” (art. 838).La desistibilidad autorizada por el precepto transcripto rige hasta el momento en que la transacción se presente al juicio respectivo. Una vez acompañado a las actuaciones judiciales por cualquiera de las partes produce efectos, entre las partes desde la fecha en que se celebró el acuerdo, y hacia terceros desde que el documento adquiera fecha cierta, conforme a los principios generales.En materia de prueba, el art. 837 –como vimos- hace aplicables las disposiciones relativas a la prueba de los contratos (art. 1190 y ss.), y muy especialmente la restricción

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impuesta por el art. 1193 que veda la prueba de testigos y exige la realización por escrito de los contratos cuyo valor supera los $100.

-Efectos.

a) Efecto declarativo.

Según el artículo 836, 1ª parte, la transacción no tiene efecto traslativo sino declarativo de derechos. Quien transige, al admitir el derecho de su co-contratante, no se lo transmite, sino que se supone que ya existía desde el principio como correspondiente a quien lo obtiene sin discusiones por medio de la transacción.Por ello el Codificador, en la nota al art. 854, expresó que “el que renuncia, aunque sea por un precio, a sus pretensiones sobre el objetivo litigioso que formaba la materia de la transacción, no cede este objeto mismo, sino que lo deja simplemente a la otra parte con los derechos que ésta pretendía tener contra él”.Como consecuencia del principio, se deriva que:

1) “La declaración o reconocimiento de esos derechos (sobre los que se transa) no obliga al que la hace a garantizarlos, ni le impone responsabilidad alguna en caso de evicción (art. 836, 2ª parte). El art. 854 agrega que “la evicción de la cosa renunciada por una de las partes en la transacción, o transferida a la otra que se juzgaba con derecho a ella, no invalida la transacción ni da lugar a la restitución de lo que por ella se hubiese recibido”; por no existir transmisión, no se responde por evicción (arg. art. 2089).

2) La transacción no forma un título propio en que fundar la prescripción (art. 836 in fine). No siendo un derecho distinto que importe un título nuevo, no puede servir de sustento para la prescripción adquisitiva de diez años (arg. art. 4010).

El principio del efecto declarativo reconoce, empero, una limitación en el caso de una transacción por la cual una de las partes transfiera a la otra el dominio de una cosa. En tal supuesto, el art. 855 dispone que “la parte que hubiese transferido a la otra alguna cosa como suya en la transacción, si el poseedor de ella fuese vencido en juicio, está sujeta a la indemnización de pérdidas e intereses; pero la evicción sucedida no hará revivir la obligación extinguida en virtud de la transacción”.

b) Efecto extintivo.

“La transacción extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado, y tiene para con ellas la autoridad de la cosa juzgada” (art. 850).Sin embargo, cabe hacer un distingo: si la transacción es extrajudicial se rige por las disposiciones de los contratos, las partes para hacerla cumplir tiene acción mediante el respectivo proceso de conocimiento; en cambio, si es judicial, se la asimila –en cuanto a sus efectos, a una sentencia de cosa juzgada.A pesar del efecto extintivo señalado en el art. 850, “la transacción hecha por uno de los interesados, ni perjudica ni aprovecha a terceros ni a los demás interesados, aun cuando las obligaciones sean indivisibles” (art. 851). Se trata de la aplicación del principio consagrado en el art. 1195 in fine: “... los contratos no pueden perjudicar a terceros”. Los interesados, que menciona el artículo, son los diversos codeudores o coacreedores de una misma obligaciones, siempre que no exista solidaridad.

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Tampoco alcanza el efecto extintivo de la transacción a los derechos que las partes hubiesen adquirido posteriormente a su celebración (cfr. art. 856).

-Principio de indivisibilidad.

El principio de indivisibilidad de las transacciones se halla consagrado en el art. 834: “Las diferentes cláusulas de una transacción son indivisibles, y cualquiera de ellas que fuese nula, o que se anulase, deja sin efecto todo el acto de la transacción”.Significa, a la vez, una excepción, si contemplamos cuál es el principio que informa la materia de actos jurídicos en punto a extensión de la nulidad, puesto que “la nulidad parcial de una disposición en el acto, no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables” (art. 1039, 2ª parte).En materia de transacciones la ley deroga dicho principio general, ya que presupone que la concesión de cada parte se halla absolutamente dependiente de la concesión hecha por la contraria, de modo que no podría anularse una de esas concesiones dejando subsistentes las otras, que posiblemente se prestaron a cambio de la anulada, sin perjudicar el conjunto de la voluntad intercambiada. No obstante, este principio encuentra limitaciones en doctrina y jurisprudencia.Para SALVAT, el principio de la indivisibilidad está fundado en una presunción de voluntad de las partes, y por ello entiende que la transacción debe considerarse divisible, admitiendo la validez parcial de ella, cuando se demuestre de un modo cierto y completo, que la voluntad de las partes ha sido en este sentido. LAFAILLE sostiene que puede anularse, sin perjuicio de la validez del resto, la cláusula transaccional que signifique un simple detalle sin mayor importancia. Para LLAMBÍAS, en cambio, decidir qué es lo importante no es cometido del juez: son las partes las que han debido acordar la divisibilidad, y si no lo hubieran hecho, no lo podrá imponer el juez por entender que la cláusula nula era secundaria.La jurisprudencia, con parecidos fundamentos, terminó por establecer la divisibilidad de la transacción en los casos en que lo anulable versaba sobre elementos que sólo condicionaban el acto jurídico, pero sin influir en su sustancia.

-Invalidez.

a) Vicios de la voluntad: “Las transacciones hechas por error, dolo, miedo, violencia o falsedad de documentos, son nulas o pueden ser anuladas en los casos en que pueden serlo los contratos que tengan estos vicios” (art. 857).También puede ser anulada la transacción “... por el descubrimiento de documentos de que no se tuvo conocimiento al tiempo de hacerla, cuando resulta de ellos que una de las partes no tenía ningún derecho sobre el objeto litigioso” (art. 859).

b) Juicio con sentencia firme: “Es también rescindible la transacción sobre un pleito que estuviese decidido por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, en el caso que la parte que pidiese la rescisión de la transacción hubiese ignorado la sentencia que había concluido el pleito. Si la sentencia admite algún recurso, no se podrá por ella anular la transacción” (art. 860). Cabe señalar, como lo hace la doctrina, que en esta parte del Código Civil debe suplantarse el término “rescisión” por “nulidad”, para hacer inteligibles sus disposiciones.También hay error en el caso de transarse un juicio sobre el que ha recaído sentencia firme. En tal caso la ley confiere acción de nulidad a la parte que ignoraba la existencia de la cosa juzgada en juicio transado. El supuesto es excepcional, puesto que las partes,

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al presentar la transacción en el juicio, podrán muy fácilmente advertir si se ha dictado o no sentencia a menos que la presentación sea hecha por sólo una de ellas.

c) Ejecución de un título nulo: “La transacción es rescindible cuando ha tenido por objeto la ejecución de un título nulo, o de reglar los efectos de derechos que no tenían otro principio que el título nulo que los había constituido, hayan o no las partes conocido la nulidad del título, o lo hayan supuesto válido por error de hecho o de derecho. En tal caso la transacción podrá sólo ser mantenida, cuando expresamente se hubiese tratado de la nulidad del título” (art. 858). La ley habla de “título” refiriéndose al “acto” que se invalida precisamente por falta de causa. Sólo si la nulidad de que adolecía el acto inválido era relativa, las partes pueden transar: el acto quedará confirmado y se habrá renunciado al derecho de pedir la anulación en lo sucesivo, situación permitida por el art. 872.

Para finalizar, cabe destacar que “la transacción sobre una cuenta litigiosa no podrá ser rescindida por descubrirse en ésta errores aritméticos. Las partes pueden demandar su rectificación, cuando hubiese error en lo dado, o cuando se hubiese dado la parte determinada de una suma en la cual había un error aritmético de cálculo” (art. 861).

47- RENUNCIA Y REMISIÓN.

-Concepto de una y otra. Distintas posiciones.

La doctrina mayoritaria, dentro de la cual podemos ubicar a, entre otros, SALVAT, COLMO, BORDA, TRIGO REPRESAS y DE GÁSPERI, considera a la renuncia como un “género”, y a la remisión de la deuda como una de sus “especies”.En situación minoritaria se encuentra la tesis de GALLI, para quien resulta justificado suponer que el Codificador argentino ha considerado, a la renuncia y a la remisión, formas independientes de extinción de las obligaciones, cualquiera sea su identidad intrínseca. De hecho, VÉLEZ SARSFIELD, al desarrollar los modos extintivos, dedica el Título XXI a la “renuncia de los derechos del acreedor”, y dentro del Título XXII, se ocupa “de la remisión de la deuda” (art. 877).ALTERINI termina coincidiendo con GALLI, pues entiende que, por lo pronto, son ellos dos modos diferenciados en el art. 724 (“renuncia de los derechos del acreedor” y “remisión de la deuda”), tratados además separadamente en dos títulos distintos.Siguiendo a ALTERINI, concluimos en que la renuncia consiste en la declaración del acreedor de que no cobrará su crédito (“renuncia de los derechos del acreedor”), y la remisión, en el hecho de darse ficticiamente por pagado (remisión de la deuda”); con la salvedad de que la remisión sólo se concibe por acto entre vivos y a título gratuito, pues cuando se la realiza por acto de última voluntad implica un legado.Claro está que el distingo que existe en el Código es inútil: lo común de ambos modos es su efecto abdicativo y su carácter unilateral, y el tratamiento diferenciado sólo obedece, una vez más, a haber seguido el criterio excesivamente teórico del Esboço.

-Naturaleza jurídica unilateral o bilateral.

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Según ALTERINI, quien a su vez sigue a GALLI, el Código Civil legisla la renuncia como un acto jurídico unilateral. No obsta a esta conclusión que el art. 868 se refiera a la “aceptación”, puesto que dicha aceptación sólo está prevista para que, en lo sucesivo, la renuncia produzca sus efectos en forma irrevocable, de modo que el acreedor no pueda ya retractarse. Pero aún antes de haber sido aceptada, la renuncia produce igualmente efectos, mientras no sea retractada. La producción de efectos, hasta la retractación, sólo puede concebirse en virtud de la existencia de un acto jurídico que, por emanar únicamente del acreedor, es unilateral.El art. 875 in fine proporciona un argumento de peso en apoyo de la tesis sostenida por los dos autores citados, en cuanto regula el período de la renuncia que corres desde que “ha tenido lugar” hasta su retractación. Como la renuncia sólo puede ser retractada mientras no haya sido aceptada por la persona a cuyo favor se hizo, el Código Civil admitiría que la renuncia “ha tenido lugar” sin necesidad del concurso de la voluntad de otra persona que no sea el acreedor.En cuanto a la remisión de la deuda, cuando es gratuita, ALTERINI coincide con COLMO en asignarle carácter unilateral: el acreedor, en efecto, puede ceder su crédito a favor de un tercero, o en beneficio del mismo deudor, caso en el cual éste queda desobligado; como el deudor tiene derecho a la liberación del vínculo jurídico que lo une al acreedor (arg. art. 505 in fine), operándose –mediante la remisión- dicha liberación, no se ve la necesidad de que el deudor preste su concurso para que se opere la extinción del crédito que el acreedor abdica.A pesar de la impropia expresión del Codificador, que habla de “obligaciones unilaterales” en la nota al art. 876, su utilización nos autoriza a interpretar que VÉLEZ SARSFIELD proyectó este modo extintivo como acto unilateral. Y así el artículo 876 in fine se refiere a la remisión de la deuda “hecha por el acreedor”.En cuanto a la remisión a título oneroso, ALTERINI sigue a GALLI, para quien sería aconsejable mantener la posición de POTHIER, que sólo admite que haya remisión en el caso de abandono gratuito del crédito por parte del acreedor. En efecto, “si el acreedor recibe la prestación debida, hay pago; si el deudor le entrega otra cosa o un equivalente, habrá dación en pago o novación; y si, mediante una contraprestación, se extingue un crédito discutible, existirá transacción”. Por eso no es posible la remisión como figura autónoma si no lo es a título gratuito.

A) Renuncia.

Este modo extintivo se presenta cada vez que el acreedor abdica un derecho subjetivo que el ordenamiento le ha concedido únicamente en su interés particular (arg. art. 872).

-Especies.

La renuncia puede ser hecha por actos entre vivos, o por disposiciones de última voluntad. E este último caso, el art. 870 lo considera un legado, y hace aplicables los arts. 3782 y concordantes.La renuncia, hecha en actos entre vivos, puede ser:

1) A título gratuito (cfr. art. 868, 1er. párr.); y2) A título oneroso, si “se hace por un precio o una prestación cualquiera” (art. 869).

-Requisitos.

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Como acto jurídico, la renuncia requiere la presencia de los siguientes elementos: a) la capacidad del otorgante; b) un objeto, consistente en un derecho susceptible de ser renunciado; c) la forma, en los casos en que es exigida; y d) la correspondiente prueba.

-Capacidad y representación.

Debemos distinguir la capacidad necesaria para renunciar cuando el acto es a título gratuito, y cuando es a título oneroso.

1) En el primer caso el Código Civil dispone que “toda persona capaz de dar o d recibir a título gratuito, puede hacer o aceptar la renuncia gratuita de una obligación” (art. 868, 1er. párr.). Es decir que, para poder renunciar, el acreedor debe tener la capacidad que el Código Civil exige para el donante (arts. 1804, 1805, 1807 y 1809). En cuanto al emancipado, ver artículo 124, inc 2º. A su vez, para poder aceptar la renuncia, el deudor debe tener la capacidad del donatario (arts. 1806, 1808 y 1809).

2) En el segundo supuesto, el art. 869 establece que “cuando la renuncia se hace por un precio o una prestación cualquiera, la capacidad del que la hace y la de aquel a cuyo favor es hecha, se determinan según las reglas relativas a los contratos por título oneroso”. Son aplicables, entonces, las normas generales atinentes a la capacidad para contratar (arts. 1160 y ss.).

Si el acreedor deseara renunciar por intermedio de un apoderado, debería otorogar al efecto un poder especial (art. 1881, inc. 4º).

-Derechos sobre los cuales puede versar.

“Las personas capaces de hacer una renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos en su interés particular, aunque sean eventuales o condicionales; pero no a los derechos concedidos menos en el interés particular de las personas, que en miras del orden público, los cuales no son susceptibles de ser el objeto de una renuncia” (art. 872). Este precepto concuerda con el art. 19, 2ª parte. Cuadra, por ello, distinguir entre derechos conferidos solamente en el interés individual, y derechos concedidos preferentemente en el orden público.

1) Son renunciables, por lo general, los derechos subjetivos patrimoniales.

A título de ejemplo, procede la renuncia del derecho al cobro de indemnizaciones por incumplimiento de contratos (art. 505, inc. 3º), o la renuncia anticipada a oponer compensación de créditos. El Código Civil también autoriza a renunciar derechos en los artículos 1845, 2098, 3965 (caso de prescripción ya corrida), etc.

2) Son irrenunciables, el derecho a alimentos futuros (art. 374);3) El derecho de pedir en cualquier tiempo la división del condominio (art. 2693);4) El derecho de renunciar una herencia futura;5) El derecho de prescribir para lo sucesivo (art. 3965);6) En general, los derechos vinculados a las relaciones de familia.

-Forma y prueba.

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En principio “la renuncia no está sujeta a ninguna forma exterior” (art. 873, 1ª parte). La renuncia, como acto jurídico, no es formal. Puede exteriorizarse verbalmente, o por escrito y, en este último caso, a través de un instrumento público o privado.“Puede tener lugar aún tácitamente, a excepción de los casos en que la ley exige que sea manifestada de una manera expresa” (art. 873, 2ª parte). Son aplicables a la renuncia táctica las normas generales sobre manifestación tácita de la voluntad (arts. 918 y 919). Excepcionalmente, la renuncia debe ser expresada en los casos en que la ley lo exige; por ejemplo la renuncia a la solidaridad pasiva (art. 704); al derecho de hipoteca (art. 3193); etcétera.La prueba de la renuncia puede ser hecha por cualquier medio idóneo para tal fin; inclusive servirá la de testigos y la de presunciones. Ahora bien, si la renuncia se instrumenta a través de un contrato, son aplicables las disposiciones de los arts. 1190 a 1194, y por consiguiente deberá hacerse por escrito, no pudiéndose probar por testigos si su valor excede $100.

-Interpretación.

“La intención de renunciar no se presume, y la interpretación de los actos que induzca a probarla debe ser restrictiva” (art. 874). No obstante, a título de excepción, a veces la ley presume la voluntad de renunciar. Por ejemplo, se tendrá por renunciada la acción criminal si la víctima de un delito renuncia a la acción civil o realiza convenios sobre el pago del daño (art. 1097 in fine).

-Efectos.

El efecto propio de la renuncia es la extinción del derecho que el acreedor abdica (cfr. art. 868 in fine). Hay, sin embargo, casos especiales:

1) Solidaridad: “La obligación solidaria perderá su carácter en el único caso de renunciar el acreedor expresamente a la solidaridad, consintiendo en dividir la deuda entre cada uno de los deudores. Pero si renunciarse a la solidaridad sólo en provecho de uno o de alguno de los deudores, la obligación continuará solidaria para los otros, con deducción de la cuota correspondiente al deudor dispensado de la solidaridad” (art. 704).

2) Fianza: Lo accesorio sigue en este caso la suerte de lo principal, y la fianza queda extinguida como consecuencia de la extinción del derecho principal abdicado (cfr. art. 2049).

-Retractación.

“La renuncia puede ser retractada mientras que no hubiere sido aceptada por la persona a cuyo favor se hace, salvo los derechos adquiridos por terceros, a consecuencia de la renuncia, desde el momento en que ella ha tenido lugar hasta el de su retractación” (art. 875). Si, por ejemplo, A cede su crédito a B, luego B renuncia, pero antes de que sea aceptada su renuncia, la retracta, su retractación no afecta las medidas precautorias que pudieran haberse decretado a instancia de los acreedores de A, en el lapso comprendido entre la renuncia de B a la cesión y su posterior retractación.B) Remisión.

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Este modo extintivo, por naturaleza acto jurídico unilateral, consiste en la abdicación gratuita y por acto entre vivos realizada por el acreedor de su propio crédito, que conlleva la liberación del vínculo jurídico a que se hallaba constreñido el deudor.

-Requisitos.

El Código Civil hace extensivos los requisitos exigidos en materia de renuncia a este particular modo extintivo (cfr. art. 876).

-Formas.

La remisión es un acto no formal. Los interesados puede, por tanto, usar de las formas que juzguen convenientes (art. 974). Por lo tanto, puede llevarse a cabo en forma expresa (v. art. 917), o táctica (v. art. 918).Para que exista remisión tácita, normalmente basta la dación voluntaria del instrumento donde consta la obligación, que realiza el acreedor al deudor (cfr. art. 877). Éste es el caso más corriente de remisión, y se exige:

1) Que sea el acreedor y no un tercero quien realice la entrega;2) La voluntariedad de la entrega, que quedará excluida si el documento fuese mal

habido por el deudor, o si el acreedor lo hubiese extraviado y circunstancias fortuitas posteriores lo pusieran en manos del deudor. El art. 878 contiene una presunción juris tantum de voluntariedad en la entrega del acreedor “siempre que el documento original de donde resulte la deuda se halle en poder del deudor”;

3) La recepción por el deudor, y no por un tercero, del documento;4) Que se trate del documento “original”.

En caso de que sea un documento protocolizado, rige el art. 879: “... si el documento de la deuda fuere un documento protocolizado, y su copia legalizada se hallare en poder del deudor sin anotación del pago o remisión del crédito, y el original se hallase también sin anotación de pago o remisión firmada por el acreedor, será a cargo del deudor probar que el acreedor se lo entregó por remisión de la deuda”.

5) Que el deudor no alegue haber pagado. Existe discrepancia doctrinaria acerca del carácter de la liberación que resulta del hecho de tener el deudor en su poder el título original: I) Para autores como LLERENA, MACHADO, COLMO, GALLI, TRIGO REPRESAS y BORDA (mayoría), cuadra presumir el apgo y no la remisión, que es excepcional, ateniéndose a lo normal en la vida de las relaciones obligatorias; II) Para otros, entre los cuales hay que contar ha SALVAT, LAFAILLE y LLAMBÍAS, no basta la invocación del deudor de haber pagado: debe además probarlo. Si no lo hace, la ley presume la remisión; y III) en una tercera posición, dentro de la cual se enrolan BIBILONI y DE GÁSPERI, se sostiene que la ley sólo crea frente al acreedor una presunción juris et de jure de la liberación del deudor, dejando a las partes en libertad de probar si hubo pago o remisión.

Sin embargo, es igualmente idóneo para configurar una remisión tácita cualquier acto por el cual pueda conocerse con certidumbre la existencia de la voluntad (cfr. art. 918) del acreedor de abdicar su crédito, v. gr., si por propia iniciativa rompe o incinera el título de la obligación.

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-Efectos de la remisión.

La remisión produce la extinción del crédito abdicado por el acreedor. El Código Civil contiene disposiciones particulares para reglas los siguientes casos:

1) Mancomunación: Cuando es solidaria, “la remisión hecha por el deudor, produce los mismos efectos jurídicos que el pago respecto a sus herederos, y a los codeudores solidarios” (art. 881). En concordancia con el art. 707, la remisión total de la deuda, prevista por el art. 881 para el caso de existir un acreedor y varios deudores solidarios, los libera a todos. Si la remisión fuera parcial, la liberación sólo alcanzaría a la cuota del deudor, a cuyo favor se realizara.El Código no legisla en e título dedicado a la remisión el caso de mancomunación simple, siéndole aplicables las normas generales previstas para tales obligaciones (art. 674, 691 y ss.).

2) Fianza: El art. 880 dispone que “la remisión hecha al deudor principal, libra a los fiadores; pero la que se ha hecho a fiador, no aprovecha al deudor” (arts. 525 y 2042).

3) Devolución de la cosa prendada: “La devolución voluntaria que hiciere el acreedor de la cosa recibida en prenda, causa sólo la remisión del derecho de prenda, pero no la remisión de la deuda” (art. 886). El derecho real de prenda es un accesorio que garantiza la obligación principal. La extinción de la obligación accesoria no envuelve la de la obligación principal (art. 526 in fine).En el art. 887 se consagra una presunción juris tantum: “la existencia de la prenda en poder del deudor hace presumir la devolución voluntaria, salvo el derecho del acreedor a probar lo contrario”.

48- IMPOSIBILIDAD DE PAGO.

-Concepto.

Las obligaciones son contraídas para ser cumplidas; caso contrario el ordenamiento jurídico otorga al acreedor los medios legales que le procuren, en principio, la ejecución específica de la obligación y, en su defecto, la indemnización de daños a cargo del obligado (art. 505).Pero ocurre que, en ciertas circunstancias, el cumplimiento se torna imposible, a pesar de existir buena fe de parte del deudor, debido a que la prestación que es el contenido de la obligación no es factible por caso fortuito o fuerza mayor, provocando la extinción del nexo creditorio al privarlo de uno de sus elementos esenciales.VÉLEZ SARSFIELD, fundándose, según lo manifiesta en la nota al art. 888, en un principio que tenía vigencia en el Derecho romano según el cual “nadie está obligado a lo imposible”, en el art. 724, inc. 7º menciona a la imposibilidad de pago como modo extintivo de las obligaciones, cuyo concepto el mismo art. 888 lo expresa en estos términos: “La obligación se extingue cuando la prestación que forma la materia de ella viene a ser física o legalmente imposible sin culpa del deudor”.

-Método del Código Civil. Crítica.

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El tema sub examine está íntimamente ligado al caso fortuito, siéndole aplicables las pautas esenciales que gobiernan esta última institución. No obstante, el Codificador las trata como un modo extintivo de las obligaciones en general (Lº II, Sec. 2ª). Pero, aún si se independiza la imposibilidad del caso fortuito, corresponde a la parte general referida a los actos jurídicos, o a los hechos, como una forma de extinción de cualquier derecho y no sólo de los creditorios, por cuanto –como bien señala COLMO- la posesión, el dominio, el usufructo, las servidumbres, etc., también se pierden por imposibilidad.Por ello su tratamiento independiente en el Código Civil fue criticado por la doctrina y abandonado por los Proyectos integrales de reforma civil.

-Requisitos.

La imposibilidad de pago adquiere relevancia como causal exonerativa de responsabilidad cuando reúne los siguientes requisitos:

1) La prestación que integra el objeto de la obligación debe tornarse de cumplimiento imposible: la imposibilidad puede ser legal o material; y debe ser sobreviniente al tiempo de nacimiento de la obligación por cuanto, si es anterior o contemporánea, la deuda resulta inexistente por carencia de objeto.Es menester, además, que exista una absoluta imposibilidad de cumplir y no una mera dificultad, que podría darse cuando la prestación debida se torna excesivamente onerosa. Asimismo la imposibilidad debe ser definitiva y no transitoria, lo cual debe apreciarse, según ALTERINI, con un criterio concreto y subjetivo; de acuerdo con ello, para afirmar que una obligación es de imposible cumplimiento basta con indagar si su deudor, dada las circunstancias fortuitas imperantes, puede cumplirla o no. Con lo expuesto, nos alejamos del criterio objetivo, para el cual existe imposibilidad de pago cuando la obligación no puede ser cumplida por persona alguna.

2) La imposibilidad no debe ser provocada por culpa o dolo del deudor, sino por un evento que reúna todos los requisitos del caso fortuito o fuerza mayor.

3) El deudor no debe ser responsable del caso fortuito o fuerza mayor que origina la imposibilidad de pago.

La responsabilidad del deudor, a pesar de la existencia del caso fortuito, surge por haberlo asumido, o porque le es imputable, o por haber sucedido el casus con posterioridad a su constitución en mora, o porque la ley lo ha puesto expresamente a su cargo; en tales supuestos el obligado no podrá invocar la imposibilidad de pago para eximirse de responder.Debemos hacer una salvedad respecto al deudor morosa responsable del caso fortuito, ya que puede invocar la imposibilidad de pago para exonerar su responsabilidad si prueba que la cosa debida igualmente hubiera perecido de encontrarse en poder del acreedor (art. 892); de este derecho no gozan el poseedor de mala fe y el vicioso (arts. 2435 y 2436).

-Aplicaciones legales del principio.

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1) Obligaciones de hacer: En el supuesto de que el cumplimiento de la obligación de hacer sea imposible sin culpa del deudor, “la obligación queda extinguida para ambas partes y el deudor debe volver al acreedor lo que en razón de ella hubiere recibido” (art. 627; conc. art. 895). Si el deudor se halla en estado de mora cuando se produce el evento fortuito que torna imposible el pago de la obligación, debe resarcir los daños (arts. 513 y 889). Si el moroso es el acreedor, él –a su vez- responde por los daños causados al deudor.

2) Obligaciones de no hacer: Si el incumplimiento de la obligación se torna imposible sin culpa del deudor, ella se extingue para ambas partes y aquél debe restituir al acreedor lo que hubiese recibido en razón del contrato celebrado (cfr. arts. 627, 632 y 895).

El Código Civil, en sus artículos 890, 891, 893 y 894, establece la relevancia de la imposibilidad de pago en distintas clases de obligaciones de dar:

3) Obligación de dar cosas ciertas: El art. 890 expresa que “cuando la prestación consiste en la entrega de una cosa cierta, la obligación se extingue por la pérdida de ella y sólo se convierte en la de satisfacer daños e intereses en los casos del art. 889”; este último consagra la responsabilidad del deudor en los casos en que actúe culposamente, o en que el caso fortuito no tenga relevancia como causal eximente de imputabilidad.Asimismo, el art. 891 preceptúa que la cosa que debía darse sólo se entenderá perdida en caso que: a) se haya destruido completamente; o b) haya sido puesta fuera del comercio; o c) haya desaparecido de modo que no se sepa de su existencia.

4) Obligación de dar cosas inciertas: El art. 894 contempla el supuesto en los siguientes términos: “... si la obligación fuese de entregar cosas inciertas no fungibles, determinadas sólo por su especie, el pago nunca se juzgará imposible (por cuanto el género nunca perece), y la obligación se resolverá siempre en indemnización de pérdidas e intereses”. El acreedor, consiguientemente, puede optar entre exigir el cumplimiento de la obligación más la indemnización de los daños pertinentes, o disolverla con indemnización de daños y perjuicios.La doctrina nacional entiende que lo expuesto es aplicable también a las obligaciones de cantidad y de dar dinero.

5) Obligaciones de género limitado: Estas obligaciones incertm ex certis no configuran precisamente el dar una cosa incierta dentro de un género determinado, sino que, en realidad, el deudor debe entregar una cosa incierta dentro de un número limitado de cosas ciertas pertenecientes a la misma especie, lo que apropiadamente es una obligación alternativa.El art. 893 dispone que “cuando la obligación tenga por objeto la entrega de una cosa incierta, determinada entre un número de cosas ciertas de la misma especie, queda extinguida si se perdiesen todas las cosas comprendidas en ella por un caso fortuito o de fuerza mayor”. Con un ejemplo trataremos de clarificar el supuesto: D está obligado a entregar a A uno de los caballos que tiene en su establo; si mueren todos los equinos, el deudor queda liberado, lo que no ocurrirá si la deuda consistía en un caballo sin ninguna limitación en cuanto a los encerrados en el establo, por cuanto, como el género nunca perece, el deudor podría cumplir la deuda, aplicándose al caso el art. 894.-Efectos de la extinción.

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Dado un evento fortuito, puede imposibilitar el cumplimiento de una obligación en forma definitiva o temporaria, lo que trae aparejados los siguientes efectos:

1) Imposibilidad definitiva: El art. 895 expresa que “en los casos en que la obligación se extingue por imposibilidad de pago, se extingue no sólo para el deudor sino también para el acreedor a quien el deudor debe volver todo lo que hubiese recibido por motivo de la obligación extinguida”. La obligación queda, entonces, extinguida para ambas partes.

2) Imposibilidad temporaria: Puede ocurrir que la imposibilidad de pago sea solamente temporaria, como por ejemplo en el supuesto en que la cosa perdida fuese hallada, o en que la cosa que había sido puesta fuera del comercio por una ley sea rehabilitada ante la derogación de la misma, etc. En tales casos renace la obligación en cabeza del deudor, quien podrá cumplirla, salvo que el acreedor –ante la demora- haya perdido el interés originario que tenía en el pago de la deuda (carencia de finalidad), o se haya prevalido de la facultad de disolver la obligación (v. gr. en el caso del art. 1413, relativo a la compraventa).

3) En las obligaciones recíprocas: Aquel cuyo pago es imposible pierde el derecho a reclamar la contraprestación (art. 1201), y debe restituir lo recibido de la otra parte (art. 895, precitado).

4) Caso de la indivisibilidad impropia: Como es menester la actividad conjunta de todos los obligados, la imposibilidad de una prestación frustra por completo el cumplimiento (v. gr., la muerte de los condóminos vendedores de un inmueble, impide completamente su escrituración).

La imposibilidad de pago no es jurídicamente relevante como causal exonerativa de responsabilidad en los siguientes supuestos:

1) Cuando el incumplimiento es imputable al deudor;2) Cuando el deudor asumió el caso fortuito que origina la imposibilidad de pago;3) Cuando el evento fortuito es posterior a la constitución en mora del obligado;4) Cuando la ley expresamente pone a cargo del deudor el caso fortuito.

En las situaciones enunciadas el deudor debe responder por los daños y perjuicios que sufriera el acreedor con motivo del incumplimiento obligacional (cfr. art. 889). Sucede que la primitiva obligación perdura, transformándose su objeto ministerio legis al dejar de integrarlo la prestación originalmente debida, para ser suplida por otra que representa el valor de los daños sufridos por el acreedor como consecuencia de la falta de pago de la deuda.

49- CONCURSOS CIVIL Y COMERCIAL.

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-Efectos sobre los bienes y las deudas.

Ante la falta de material al respecto, procederemos a transcribir los tramos pertinentes de la Ley Nº 24.522:

ARTICULO 1°.- Universalidad. El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados.

ARTICULO 15.- Administración del concursado. El concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico.

ARTICULO 16.- Actos Prohibidos. El concursado no puede realizar actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación.

ARTICULO 17.- Actos ineficaces. Los actos cumplidos en violación a lo dispuesto en el Artículo 16 son ineficaces de pleno derecho respecto de los acreedores. Separación de la administración. Además, cuando el deudor contravenga lo establecido en los Artículos 16 y 25 cuando oculte bienes, omita las informaciones que el juez o el síndico le requieran, incurra en falsedad en las que produzca o realice algún acto en perjuicio evidente para los acreedores, el juez puede separarlo de la administración por auto fundado y designar reemplazante. Esta resolución es apelable al solo efecto devolutivo, por el deudor. Si se deniega la medida puede apelar el síndico. En todos los casos, el deudor conserva en forma exclusiva la legitimación para obrar, en los actos del juicio que, según esta ley, correspondan al concursado.

ARTICULO 19.- Intereses. La presentación del concurso produce la suspensión de los intereses que devengue todo crédito de causa o título anterior a ella, que no esté garantizado con prenda o hipoteca. Los intereses de los créditos así garantizados, posteriores a la presentación, sólo pueden ser reclamados sobre las cantidades provenientes de los bienes afectado a la hipoteca o a la prenda. Deudas no dinerarias. Las deudas no dinerarias son convertidas, a todos los fines del concurso, a su valor en moneda de curso legal, al día de la presentación o al del vencimiento, si fuere anterior, a opción del acreedor. Las deudas en moneda extranjera se calculan en moneda de curso legal, a la fecha de la presentación del informe del síndico previsto en el artículo 35, al solo efecto del cómputo del pasivo y de las mayorías.

ARTICULO 20.- Contratos con prestación recíproca pendiente. El deudor puede continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes. Para ello debe requerir autorización del juez, quien resuelve previa vista al síndico. La continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución.

50- OTROS MEDIOS EXTINTIVOS.

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-Muerte de no de los sujetos.

En principio, los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales (arts. 503 y 1195). Sin embargo, la ley contempla excepciones que provocan la intransmisibilidad.La muerte viene a sertir de modo extintivo en todos los casos de obligaciones inherentes a la persona que el art. 498 define como no transmisibles. Funciona con efecto extintivo en materia de locación de obra (art. 1640); de sociedad entre dos personas (art. 1758); de renta vitalicia (art. 2083); etcétera.Asimismo –en otro orden de consideración- la muerte puede producir la extinción de derechos reales (usufructo, art. 2920); uso y habitación (art. 2969).

-Mutuo disenso y rescisión unilateral.

El primer caso se da cuando las partes, de común acuerdo, extinguen la obligación para lo futuro (art. 1200); el segundo, cuando la extinción proviene de la voluntad de sólo una de ellas en virtud de lo autorizado por la ley (por ejemplo, en la locación de la obra “el dueño de la obra puede desistir de la ejecución de ella por su sola voluntad”, art. 1638), o por la convención celebrada (v. gr., si se pacta que un contratante puede rescindir el contrato cuando lo decida).

-Resolución.

Ocurre cuando, en virtud de la ley, por una circunstancia sobreviniente, se extingue el acto con efecto retroactivo. Tal situación se da: en la condición resolutoria; a causa del incumplimiento de una de las partes, caso en el cual la otra puede optar por la disolución del contrato (arts. 1203 y 1204, regulatorios de los llamados “pactos comisorios” expreso y táctico, respectivamente); y por arrepentimiento cuando, en las relaciones civiles, se ha pactado una “seña” (art. 1202); en el orden comercial, la seña juega un papel distinto, pues no permite el arrepentimiento (art. 475, Código de Comercio).

-Revocación.

Se da cuando el titular del derecho puede retirar su declaración de voluntad, con efectos para el futuro. En ciertos supuestos la facultad de revocar es discrecional (v. gr., en el contrato de mandato, art. 1970) y, en otros, está sujeta al cumplimiento de ciertos presupuestos (p. ej., en materia de donación, sólo cuando el donatario queda en mora en la ejecución de los cargos que le hayan sido impuestos, art. 1849; o por ingratitud del donatario, art. 1858; o si han nacido nuevos hijos del donante, siempre que éste haya hecho constar expresamente dicha circunstancia como antecedente de la facultad de revocar, art. 1868).

-Bolilla XIV-

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51- PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA.

-Concepto.

“Los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la prescripción. La prescripción es un medio de adquirir un derecho, o de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo” (art. 3947).Fuera de la errónea aseveración que hace el texto legal, en la primera parte, en cuanto considera la posibilidad de adquirir derechos personales por prescripción (?), la segunda parte del precepto nos proporciona una idea genérica de la prescripción.El artículo 3949 define la prescripción liberatoria como una “excepción para repeler una acción por el solo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere”. La prescripción liberatoria se da, pues, cuando transcurre cierto tiempo sin que el titular de un derecho lo ejercite. Extingue la relación jurídica que tiene virtualidades en orden al Derecho positivo, pero deja subsistente una relación de Derecho natural (art. 515 inc. 2º).

-Diferencias con la prescripción adquisitiva.

No debe confundirse la prescripción liberatoria, así caracterizada, con la prescripción adquisitiva o usucapión a la que define el art. 3948 como un “derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley” (v. art. 3999 y ss.).

-Método del Código Civil.

El Código Civil se refiere a la prescripción en el Lº IV, Sec. II: “De la adquisición y pérdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo”. Trata en el Título I “De la prescripción de las cosas y de las acciones en general”, que separa en 4 capítulos (1º sobre la suspensión, 2º sobre interrupción, 3º sobre prescripción adquisitiva y 4º sobre prescripción liberatoria), y en el Título II “De la prescripción de las acciones en particular”. Su ubicación adecuada debió ser la parte general, o la correspondiente a la relación jurídica, de la cual es un medio de extinción.

-Fundamento.

En la nota al art. 3961, el Codificador manifiesta que “la prescripción de las acciones personales está fundada únicamente en la negligencia del acreedor para perseguir su derecho, pues el deudor no pude ignorar la existencia de la obligación”.En concordancia con este pensamiento, el art. 4017 dispone que “por sólo el silencio o inacción del acreedor, por el tiempo designado por la ley, queda el deudor libre de toda obligación (civil). Para esta prescripción no es preciso justo título ni buena fe”.La prescripción es necesaria en aras de la seguridad jurídica, y de la estabilidad y consolidación de todos los derechos, puesto que sin ella nada sería permanente y cualquier crédito, aún extinguido por algún otro modo de los estudiados, podría ser objeto de revisión sine die.

-Caracteres.

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La prescripción liberatoria presente los siguientes caracteres:

1) Tiene origen legal, puesto que la le fija los plazos de prescripción e impone sus requisitos para producir efecto liberatorio.

2) Se rige por disposiciones de orden público, y por ello es irrenunciable la prescripción futura (cfr. art. 3965 in fine). No podría, pues, convenirse que la obligación que se contrae fuese imprescriptible.

3) No puede ser abreviada. La CNCom. en pleno, ha decidido en el caso “Alaniz, Juan G. C/Cía. Aseguradora Argentina” (27/XI/59), que los plazos legales de la prescripción no pueden ser objeto de abreviación convencional.

4) No puede ser declarada de oficio. “El juez no puede suplir de oficio la prescripción” (art. 3964). Opera únicamente a instancia del deudor, quien debe oponerla al contestar la demanda, o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla (cfr. art. 3962).

5) Es de interpretación restrictiva. En caso de duda debe tenerse a la obligación como civilmente subsistente.

6) La obligación prescripta subsiste en calidad de natural (art. 515, inc. 2º).

-Quiénes pueden prescribir y contra quienes.

El artículo 3950 establece la regla general en la materia: “Todos los que pueden adquirir pueden prescribir”. Por su parte, el artículo 3963 reza: “Los acreedores y todos los interesados en hacer valer la prescripción, pueden oponerla a pesar de la renuncia expresa o táctica del deudor o propietarios”.

-Acciones y derechos que pueden prescribirse.

Como regla, todos los derechos son prescriptibles, con excepción de aquellos que la ley excluye (cfr. art. 4019), ya sea expresamente o por surgir la imprescriptibilidad del propio carácter de la acción.Nos limitaremos a enunciar las acciones declaradas imprescriptibles por el artículo 4019, ya que no son propias del Derecho de las obligaciones y su estudio pormenorizado corresponde a los Cursos de Derechos reales y de familia y sucesiones, respectivamente. Dichas acciones, son:

1) La acción de reivindicación de la propiedad de una cosa que está fuera del comercio.

2) La acción relativa a la reclamación de estado, ejercida por el hijo mismo.

3) La acción de división, mientras dura la división de los comuneros.

4) La acción negatoria que tenga por objeto una servidumbre, que no ha sido adquirida por prescripción.

5) La acción de separación de patrimonios, mientras que los muebles de la sucesión se encuentran en poder del heredero.

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6) La acción del propietario de un fundo encerrado por las propiedades vecinas, para pedir el paso por ellas a la vía pública.

-Iniciación de la prescripción.

En principio, la prescripción comienza su curso desde que el crédito puede ser exigido. No corre mientras no puede ejercerse la acción respectiva, por no haber ésta nacido (actio non nata non praescribuntur).“La prescripción de las acciones personales, lleven o no interés, comienza a correr desde la fecha del título de la obligación” (art. 3956). La norma alude aquí a aquellas obligaciones que pueden exigirse desde su mismo nacimiento (puras y simples), por no estar afectadas por modalidad alguna. En cambio, si el derecho estuviese, v. gr., subordinado al cumplimiento de un plazo, la prescripción sólo comenzaría a correr desde que el derecho pudiera ser ejercido.Cuando hay obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes, según ALTERINI –quien a su vez sigue a SAVIGNY-, el plazo de prescripción corre independientemente para cada una de ellas.El plazo de la prescripción de la acción civil de responsabilidad extracontractual comienza a correr, conforme lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (L.L. 57-745), desde que se produce el hecho generador del daño, y el damnificado tiene conocimiento de él. Ahora bien, cuando se produce un daño “continuo”, el curso de la prescripción comienza a partir de cada uno de los perjuicios. Pueden, sin embargo, incidir para postergar la iniciación del curso de prescripción, algunas circunstancias que determinan su suspensión.A continuación pasamos revista a los casos especiales:

a) Acciones de garantía o saneamiento : Según el artículo 3957: “La prescripción de la acción de garantía o saneamiento de los créditos condicionales y de los que son a término cierto, no principia sino desde el día de la evicción, del cumplimiento de la condición, o del vencimiento del término”.

b) Obligación de pagar capital e intereses: El artículo 3858 reza: “En las obligaciones con intereses o renta, la prescripción del capital comienza desde el último pago, de los intereses o de la renta”.

c) Obligación de rendir cuentas: El artículo 3960 dispone: “El tiempo para prescribir la obligación de dar cuenta, no principia a correr sino desde el día en que los obligados cesaron en sus respectivos cargos. El de la prescripción contra el resultado líquido de la cuenta, corre desde el día que hubo conformidad de parte, o ejecutoria judicial”.

d) Acciones de nulidad y revocatoria en materia tuitiva y hereditaria: El artículo 3954 prescribe: “La prescripción de la acción hereditaria de los herederos instituidos, o de los herederos presuntivos del ausente, no principia para estos últimos, sino desde el día en que se les hubiese dado la posesión definitiva de los bienes del ausente, y para los herederos, desde que la sucesión se abrió”.

A) Suspensión de la prescripción .

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-Concepto.

La suspensión de la prescripción consiste en la paralización de su curso por causas contemporáneas o sobrevinientes a su comienzo, establecidas por la ley.

-Causas de suspensión.

1) Matrimonio, con relación a las acciones entre marido y mujer (art. 3970).

2) Aceptación de la herencia con beneficio de inventario, sólo con respecto a los créditos del heredero beneficiario contra la sucesión (art. 3972).

3) Tutela y curatela, respecto de las acciones de los tutores o curadores contra sus pupilos (art. 3973).

4) Querella criminal: “Si la víctima de un acto ilícito hubiere deducido querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el término de prescripción de la acción civil, aunque en sede penal no hubiere pedido el resarcimiento de los daños. Cesa la suspensión por terminación del proceso penal o desistimiento de la querella” (art. 3982 bis). La solución es sorprendente, porque parecería que si el damnificado reclama la indemnización en sede penal (“aunque” lo hubiera pedido, implica el texto legal), sólo se produce la suspensión de la prescripción, y no la interrupción que es el efecto propio de la demanda (art. 3986). Cabe, pues, interpretar, que la suspensión, en virtud de la querella, sólo ocurre “cuando” (no “aunque”) no se ha pedido que el juez en lo penal establezca la indemnización.

5) Constitución en mora: “La prescripción liberatoria se suspende, por una sola vez, por la constitución en mora del deudor efectuada en forma auténtica. Esta suspensión sólo tendrá efecto durante un año o el menor término que pudiere corresponder a la prescripción de la acción” (art. 3986, texto según Ley Nº 17.940).Según LLAMBÍAS hubiera sido preferible hablar de “intimación de pago” o, según ARÁUZ CASTEX, de “requerimiento”, y no, como hace el texto legal, de “constitución en mora”, puesto que dentro de la casuística del nuevo art. 509 la interpelación como requisito para constituir en mora al deudor sólo se prevé excepcionalmente.

6) Cabe señalar, finalmente, que la suspensión es inaplicable en el área del Derecho comercial.

-Efectos de la suspensión de la prescripción.

Se computa el período transcurrido hasta la aparición de la causal de suspensión, prescindiéndose del tiempo en que ella opera, y el curso de la prescripción se reanuda una vez que cesa el motivo por el cual se suspendió. Se contabiliza, pues, el tiempo anterior a la suspensión, sumado al posterior a ella (cfr. art. 3983).

-Quién y contra quién se puede invocar la suspensión.

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El principio general está plasmado en el artículo 3981: “El beneficio de la suspensión de la prescripción no puede ser invocado sino por las personas, o contra las personas, en perjuicio o a beneficio de las cuales ella está establecida, y no por sus cointeresados o contra sus cointeresados”.La excepción al mismo viene dada por el artículo 3982: “La disposición del artículo anterior no comprende las obligaciones o cosas reales indivisibles”.

-Dispensa de la prescripción.

Existen causales, que sin ser propiamente de suspensión, ya que no inutilizan el tiempo que transcurre mientras opera, autorizan al juez a “liberar” al acreedor (o al propietario) de las consecuencias de la prescripción cumplida. Se trata, según ALTERINI, de situaciones en las cuales el juez puede purgar los efectos de la prescripción “cumplida” durante el corto tiempo fijado por la ley. Ello sucede en los siguientes casos:

1) Dificultades o imposibilidades de hecho: “Cuando por razón de dificultades o imposibilidad de hecho, se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de una acción, los jueces están autorizados a liberar al acreedor, o al propietario, de las consecuencias de la prescripción cumplida durante el impedimento, si después de su cesación el acreedor o propietario hubiese hecho valer sus derechos en el término de tres meses” (art. 3980, 1er. párr.).

2) Maniobras dolosas del deudor que impiden deducir demanda: “Si el acreedor no hubiere deducido la demanda interruptiva de la prescripción por maniobras dolosas del deudor, tendientes a postergar aquélla, los jueces podrán aplicar lo dispuesto en esta artículo” (art. 3980, 2º párr.).

3) Incapacidad: El texto del art. 3966 dispone que: “... la prescripción corre contra los incapaces que tuvieren representantes legales”. En caso de no tener representantes, el art. 3966 in fine, se remite a lo dispuesto en el art. 3980, con la consiguiente facultad judicial para liberar a los incapaces de las consecuencias de la prescripción que se cumpliera en esas condiciones.

4) En la órbita del Derecho comercial –en la cual, como sabemos, no tienen virtualidad las causales de suspensión-, cabe también la dispensa de la prescripción cumplida, en razón de la incapacidad, que prevé el artículo 3970 (art. 845, Código de Comercio).

B) Interrupción de la prescripción .

-Concepto.

La interrupción de la prescripción se produce cuando se extingue su curso antes de llegar su término, por efecto de las causales previstas por la ley.

-Causas.

La prescripción se interrumpe por las siguientes causas:

1) Promoción de demanda judicial: “La prescripción se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa

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y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio” (art. 3986, 1er. párr.).Hay coincidencia en interpretar el vocablo “demanda” en el sentido de “demanda judicial”, o sea, de petición formulada ante los organismo jurisdiccionales. Y, dentro de este ámbito, la jurisprudencia ha considerado que debe entenderse en un sentido amplio comprensivo de “todo acto procesal tendiente a obtener la declaración del derecho que se demanda”. Se incluyen así otros actos igualmente formales y demostrativos de la intención del acreedor de no permanecer en inactividad o silencio para el cobro de su crédito.

2) Reconocimiento: “La prescripción es interrumpida por el reconocimiento expreso o táctico, que el deudor o el poseedor hace del derecho de aquel contra quien prescribía” (art. 3989).

3) Compromiso arbitral: “El compromiso hecho en escritura pública, sujetando la cuestión de la posesión o propiedad a juicio de árbitros, interrumpe la prescripción” (art. 3988). La doctrina ha interpretado que, si bien el precepto se refiere a la prescripción adquisitiva, el compromiso arbitral interrumpe asimismo la prescripción liberatoria, en cuanto implica sujetarse a la decisión –no judicial, sino arbitral- de amigables componedores o árbitros, y es, a la vez, un reconocimiento por anticipado del derecho que se pronuncie en el laudo respectivo.

-Efectos de la interrupción.

No se tiene en cuenta el tiempo transcurrido antes de la interrupción, pero una vez producido el acto interruptivo se computa a partir del mismo un nuevo plazo completo de prescripción (cfr. art. 3998).

-Carácter relativo. Excepciones.

La interrupción de la prescripción –en principio- sólo produce efectos con relación a las personas directamente vinculadas a la causa interruptiva. Y así, “la interrupción de la prescripción, causada por demanda judicial, no aprovecha sino al que la ha entablado, y a los que de él tengan su derecho” (art. 3991).Este carácter relativo no se presenta cuando la obligación es solidaria: “La interrupción de la prescripción emanada de uno de los acreedores solidarios, aprovecha a los coacreedores; y recíprocamente la que se ha causado contra uno de los deudores solidarios puede oponerse a los otros” (art. 3995; cfr. art. 713). Tampoco, en las obligaciones indivisibles (cfr. art. 39969).Asimismo, “la demanda interpuesta contra el deudor principal, o el reconocimiento de la obligación, interrumpe la prescripción contra el fiador; pero la demanda interpuesta contra el fiador, o su reconocimiento de la deuda, no interrumpe la prescripción de la obligación principal” (art. 3997).

-Momento en que debe ser opuesta la prescripción.

“La prescripción debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla” (art. 3962).

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La ley exige, pues, que quien intente beneficiarse de una prescripción ganada la oponga en su primera presentación en el juicio. De otra manera se presume que renuncia a prevalerse de ella.

-Renuncia de la prescripción.

Según MOISSET DE ESPANÉS, dejan sin efecto la interrupción de la prescripción: a) el desistimiento, b) la perención o caducidad de la instancia, y c) la absolución definitiva del demandado. Al respecto, el artículo 3987 dispone: “La interrupción de la prescripción, causada por la demanda, se tendrá por no sucedida, si el demandante desiste de ella, o si ha tenido lugar la deserción de l instancia según las disposiciones del Código de procedimientos, o si el demandad es absuelto definitivamente”.

-Diferencia entre prescripción y caducidad.

En el mecanismo de la caducidad también incide el transcurso de cierto tiempo en el cual el titular permanece inactivo. Pero, en este caso, se extingue el derecho –no la acción- y, consiguientemente, no subsiste obligación natural alguna.Al trazar un cuadro comparativo entre la prescripción y la caducidad, se advierte que:

1) La prescripción afecta la acción, y la caducidad al derecho;

2) En principio, prescriben todas las acciones (art. 4019), en tanto la caducidad sólo se aplica a situaciones especiales.

3) Por lo común los plazos de prescripción liberatoria, que en general llegan hasta 20 años (arts. 4020 y 4021), y hasta los 10 en materia de obligaciones (art. 4023) son más prolongados que los de caducidad.

4) La prescripción puede suspenderse (art. 3966 y ss.) o interrumpirse (art. 3984 y ss.), alternativas que no sufre la caducidad.

-Plazos de prescripción. Ordinarios y especiales.

Siguiendo la esquematización elaborada por ARÁUZ CASTEX, los plazos de prescripción liberatoria en el Código Civil –relativos concretamente a obligaciones- pueden ser agrupados, después de la sanción de la Ley Nº 17.711, en este orden decreciente:

1) De 10 años: Acciones personales por crédito exigible que no tenga plazo menor (art. 4023) y la acción entre tutor y pupilo respecto de la administración de la tutela (art. 4025).

2) De 5 años: Acción por cobro de prestaciones periódicas que no sean cuotas de capital (art. 4027) y de cobro de honorarios del abogado por pleito no terminado (art. 4032 inc. 1º).

3) De 2 años: Accion por simulación (art. 4030), por cobro de honorarios no regulados de abogaos, médicos y otros profesionales (art. 4032), y por responsabilidad civil extracontractual (art. 4035).

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4) De 1 año: Acción pauliana (art. 4033) y de cobro por hoteleros, fonderos, colegios, maestros, artesanos, proveedores y criados (art. 4035).

5) De 6 meses: Acciones redhibitorias y quanti minoris (art. 4041).

El plazo ordinario lo fija el art. 4023: “Toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años salvo disposiciones especial”.La jurisprudencia ha resuelto que se aplica el plazo ordinario, entre otros supuestos, a los siguientes: a las deudas con garantía hipotecaria; al crédito derivado de la medianería; a los daños causados en órbita contractual; a las acciones de cumplimiento, rescisión, resolución y revocación de contratos; etc.

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-Bolilla XV-

52- RESPONSABILIDAD CIVIL.

-Concepto.

En una concepción amplia, se puede entender por responsable a todo el que debe cumplir. Se abarca así la conducta debida, y la sanción por no adecuarse a ella.También es dable calificar como responsable al deudor que no ha cumplido y está sujeto a las acciones del acreedor. Al no haber acatado el comportamiento debido como prestación, el acreedor puede ejecutarlo forzadamente, obtener la ejecución por otro a su costa, o reclamarla la indemnización. Este tramo de la “responsabilidad” implica la actuación de mecanismos legales para que el acreedor se satisfaga de una u otra manera, en defecto de cumplimiento espontáneo por parte del deudor.Ahora bien, en sentido estricto, se dice responsable a quien, por no haber cumplido, se le reclama indemnización. Esta es la acepción que comúnmente se da al concepto, en cuanto se asigna el deber de reparar el daño jurídicamente atribuible causado “por” el incumplimiento.En materia de obligaciones, la reparación civil consiste en una prestación que se impone al responsable de un daño injusto.

-Fundamentos y ámbitos de la responsabilidad civil.

La prestación a la que aludimos en el último párrafo supra, se establece en consideración a la cuantía del daño, que constituye su tope; aún en los supuestos de agravación del monto indemnizatorio en función del dolo, ese plus no se debe de manera independiente de la medida exacta del perjuicio, sino como reparación del daño inferido. Tiene, pues, una concreta finalidad de satisfacción de la víctima por el victimario, a través de una prestación patrimonial, que se impone a este último a favor de aquella.Después de la reforma del Código Civil por ley 17.711, tenemos tres supuestos distintos de responsabilidad: a) por el daño causado sin las cosas (art. 1109), que requiere la prueba de la culpa; b) daño causado con la cosa, pero por el hecho del hombre, en el cual existe una presunción de culpa contra el dueño o guardián, que puede ser salvada con la prueba de que de su parte no hubo culpa; y c) daño causado “por el riesgo o vicio de la cosa”, es decir, por el hecho de la cosa inanimada, prescindiendo de la culpa.

-Responsabilidad moral y penal.

Un obrar es imputable a alguien cuando puede ser referido a su conducta; ese sujeto es moralmente imputable si obró voluntariamente; y sólo es jurídicamente responsable cuando lo ha hecho transgrediendo el ordenamiento jurídico.Es necesario no confundir el delito civil con el criminal. El primero está caracterizado por la intención de cometer el acto contrario a la ley. En cambio, delito criminal es todo acto previsto y penado por las leyes penales, sea intencional o culposo. De esta divergencia conceptual resulta que muchas veces u hecho importa la comisión de un delito criminal, pero no de uno civil, y viceversa. Así, por ejemplo, un homicidio culposo, tal como el que resulta de un accidente de tránsito, es un delito criminal, pero no civil; antes bien, es un caso típico de cuasidelito.

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53- ACCIÓN.

-Hecho humano positivo y negativo.

La infracción puede ser llevada a cabo mediante un acto positivo: v. gr. matar, lesionar, hurtar. En tales supuestos se obra por “comisión” o “ejecución”.Conforme al art. 1074, “toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido”.Parece claro que, en la órbita extracontractual, la omisión sólo es ilícita cuando la acción omitida estaba impuesta. Es el caso de la omisión de ayuda (art. 108, Código Penal) en que incurre, por ejemplo, quien sin riesgo para sí mismo no tiende una mano al nadador que se ahoga.En los incumplimientos contractuales, cabe agregar, es común que se obre por omisión: la acción tendiente al cumplimiento está impuesta por el art. 1197.

-Actos reflejos.

Se entiende que éstos no responden a la voluntariedad y, por ende, no presuponen acción. No ocurre lo mismo con los actos instintivos y habituales: los primeros responden a la naturaleza humana, a la supervivencia; los segundos a los quehaceres diarios.

-Causa excluyente de acción.

A) Vis absoluta: Al respecto, la CNCom. Sala B, ha dicho que la fuerza irresistible consiste en el constreñimiento corpóreo por el cual se reduce al agente a un mero instrumento pasivo del acto. Ese constreñimiento, cabe agregar, también puede ser moral en la medida de que funde un temor fundado.

B) Hecho propio y hecho ajeno: El hecho ajeno puede llegar a lavar la responsabilidad civil. Ello ocurre con el autor mediato que usa a alguien como instrumento, o en caso de la responsabilidad paterna.

54- ANTIJURIDICIDAD.

-Noción.

La acción, conducta o comportamiento genera responsabilidad civil, sin perjuicio de los restantes elementos presupuestos, cuando es antijurídica. Es tal, en sentido lato, cuando está en contradicción con el ordenamiento jurídico, tomando éste en su conjunto.Pero a los efectos de la responsabilidad civil, la conducta antijurídica relevante es la dañosa. De modo que podemos decir que antijurídica es la conducta transgresora de una norma jurídica que prohíbe dañar.Según el art. 1066, “ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que lo hubiese impuesto”.La definición precedente debe completarse con la del artículo 1074, que dispone que “toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será

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responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido”.Finalmente, el artículo 1109 dispone en su primera parte que “todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil”.Si bien se mira, el artículo 1066 y también el artículo 1074 parecen dar conceptos de antijuridicidad formal; de ellos se desprendería, como necesario, el desconocimiento de una prohibición o de un deber de actuar expresamente establecidos por la ley. Sin embargo, nuestra doctrina propicia un concepto de antijuridicidad genérica. Ello emana de que la regla según la cual es ilícito dañar a otro (non alterum laedere), es un principio general del derecho, esté o no formulada por la ley. En nuestro Derecho ese principio se halla consagrado en el art. 1109.La antijuridicidad se predica de la conducta y no del daño. Pues en el ámbito de la responsabilidad civil, antijurídica es la conducta que viola una norma que de manera específica o genérica, prohíbe dañar a otro. Y esa conducta antijurídica es presupuesto autónomo de la responsabilidad.Por último, la antijuridicidad es independiente de la voluntariedad del acto.

-Causas de justificación.

Hay ciertas circunstancias que justifican una conducta que, de no haber mediado tales circunstancias, sería ilícita. Se trata de las llamadas causas de justificación que, por consiguiente, excluyen la ilicitud de la conducta en el caso dado:

a) Legítima defensa.

El art. 34, inc. 5º del Código Penal de la siguiente caracterización de la legítima defensa: “El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.Esta causa de justificación no aparece consagrada genéricamente por el Código Civil, que sólo la contempla en el art. 2470 como defensa de la posesión, “en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde”. No obstante, la defensa de un derecho propio injustamente amenazado constituye el ejercicio regular de un derecho (art. 1071), de manera que, en los alcances en los cuales lo autoriza el Código Penal, debe también ser considerada causa de justificación en el área del Derecho civil. Inclusive cuando se obre “en defensa de la persona o derechos de otro” (arg. art. 34, inc. 7º, Código Penal).

b) Estado de necesidad .

Su concepto es dado por el art. 34, inc. 3º, del Código Penal, en cuanto justifica la conducta de quien “causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”. Esta causa de justificación tampoco aparece prevista por el Código Civil, pero su vigencia es también indudable por el principio de conservación de bienes jurídicos que explica el sacrifico de uno de menor entidad en resguardo de otro mayor.

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c) Ejercicio de un derecho propio . Cumplimiento de un deber legal.

Los autores sistematizan las causas de justificación mencionadas en el inciso 4º del artículo 34 del Código Penal, separando, por un lado, bajo el título de “cumplimiento de la ley”, el cumplimiento de un deber y el ejercicio de una autoridad o cargo; y por el otro, el ejercicio de un derecho, que comprendería acciones que la ley no prohíbe. El criterio no agrega nada sustancial, sino una denominación ajena a la terminología legal.

1) Cumplimiento de un deber: Quien comete un acto adecuado a una prohibición, obra en cumplimiento de un deber si lo hace obedeciendo a una obligación legal. Es legal la obligación impuesta directamente por la ley en el sentido amplio de Constitución, ley, reglamento y ordenanza. Por ejemplo, la obligación del testigo de declarar la verdad, justifica la deshonra o descrédito a otro (art. 110, Código Penal); la obligación de no revelar el secreto profesional, justifica la abstención de prestar declaración (art. 243, ídem supra). Se trata siempre de un conflicto entre dos obligaciones legales, en el cual, frente a la ley prohibitiva general que representa el tipo delictivo, prevalece la ley autoritativa especial, de igual o superior jerarquía que aquélla. La prevalencia puede también corresponder a una ley provincial.

2) Ejercicio legítimo de un derecho: El ejercicio regular de un derecho propio no puede constituir en ilícito ningún acto (art. 1071). Un derecho en el sentido del artículo 34, inciso 4º, es el derecho subjetivo reconocido por la ley a una persona para cometer un hecho penalmente típico. Aquí también se trata de la ley en sentido amplio. Los usos y costumbres pueden conceder ese derecho si una ley se refiere a ellos, pero no estando la situación reglada legalmente no lo pueden hacer de manera autónoma. El derecho subjetivo puede emerger directamente de la ley. Por eso, los artículos 2218 y 3886 del Código Civil justifican una retención penalmente típica. El derecho subjetivo también puede tener su fuente mediatamente en la ley a través de una convención. El contrato puede justificar que un condómino, en ciertas condiciones, se apodere de la cosa entregada en posesión a otro condómino, excluyendo así el castigo por hurto. Esta justificación es otro caso de conflicto de disposiciones legales, en el cual frente a la prohibición general emergente del tipo delictivo, prevalece la autorización de una ley especial de igual o superior jerarquía.

3) Ejercicio legítimo de una autoridad: Si bien el acto de autoridad a que se refiere el inciso 4º del artículo 34, implica el ejercicio de una facultad legal, ésta no es un simple derecho subjetivo, sino un poder de imperio o supremacía respecto de otra persona, cuya fuente no es el ejercicio de un cargo público, sino situaciones jurídicas de otra índole. Es frecuente, empero, que a esta causa de justificación no se la prevea específicamente y que los casos que comprende se consideren como de ejercicio legítimo de un derecho (JIMÉNEZ DE ASÚA).La autoridad justificadora funciona en el ámbito de la autoridad familiar, en razón de la facultad de corrección de ambos padres (art. 278) o de los tutores (art. 415, Código Penal) y curadores (arts. 475 y 482, Código Penal). Al marido no le corresponde, en cambio, una potestad correctiva de igual índole respecto de la esposa, sino que, limitadamente al caso de la violación por la mujer de su obligación de cohabitar con su esposo, debe hacer valer su autoridad material, policial o judicialmente (art. 187). Los padres pueden delegar el ejercicio de su autoridad en otras personas o establecimientos (art. 278).

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La corrección familiar debe ejercerse moderadamente. El exceso puede ser reprimido por la autoridad local (art. 278), sin perjuicio de la sanción represiva común. Entran dentro de los límites de la moderación las coacciones, los términos de sentido injurioso, las penitencias limitadoras de la libertad personal y los castigos corporales sin efectos lesivos intencionales. El ejercicio de la autoridad familiar autoriza como medida de vigilancia la apertura de la correspondencia privada del sujeto pasivo. La autoridad disciplinaria privada justifica hechos adecuados a ciertos tipos penales, como sucede, v. gr., respecto de las injurias.

4) Ejercicio legítimo de un cargo: Esta causa de justificación, prevista por el inciso 4º del artículo 34, implica el ejercicio del propio poder de decisión o ejecución correspondiente a un cargo público. El Juez que ordenó un desalojo con uso de la fuerza pública, aunque su acto se adecua formalmente a la instigación de un despojo (art. 181, inc. 1º), no es punible, porque ha obrado legítimamente. También obra justificadamente, aunque cause lesiones, el guardacárcel que hiere a un preso para impedir su fuga.El ejercicio de un cargo debe ser legítimo. La legitimidad supone la legalidad del título en virtud del cual el autor desempeña el cargo y la legalidad de su ejercicio en el caso concreto. Lo primero requiere que la autoridad no haya sido usurpada (art. 246, Código Penal). El ejercicio es legal si el autor obra en materia de su competencia y no lo hace con abuso de autoridad (arts. 248 y 251, Código Penal).

d) Obediencia debida.

Existen distintas situaciones de subordinación que, en sus respectivos ámbitos, constituyen fuentes del deber de obedecer. Tales son, verbigracia, la subordinación jerárquica administrativa, la laboral, la eclesiástica, la doméstica, etc. Sólo la primera, por su naturaleza pública, genera un deber de obediencia jerárquica susceptible de constituir una causa de justificación de la conducta ilícita.

e) Consentimiento de la víctima .

El consentimiento de la lesión por el damnificado, a menos que tal consentimiento sea contrario a una prohibición de la ley, o sea inmoral, constituye una causa de justificación. Es el caso del paciente que admite ser operado, pues, caso contrario, el cirujano habría cometido el delito de lesiones.

f) Justicia personal .

Es la conocida “justicia por mano propia”, pero amparada por una permisión legal, la cual puede ser, por ejemplo, el derecho de retención.

55- FACTORES DE ATRIBUCIÓN (IMPUTACIÓN).

En nuestro Código, la responsabilidad civil por los hechos voluntarios está basada en la idea de la culpa. Este sistema tiene un respetable fundamento de orden moral. Pareciera, en efecto, que solamente aquellos daños provocados intencionalmente o por negligencia del autor deben ser indemnizados por él. Pero en el derecho moderno este sistema ha quedado superado. El fundamento del resarcimiento no puede ser exclusivamente la culpa si bien nunca se podrá prescindir totalmente de ello en la consideración del problema pues hay otros elementos que justifican la indemnización de los daños. El

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riesgo creado con una actividad, con las máquinas que se utilizan, el beneficio que tales actividades o medios de trabajo significan para quien los explota, hacen también justo que se repare a quien ha sufrido un daño como consecuencia de aquél riesgo creado por el beneficiario. Todo esto significa que, en la actualidad, nos encontramos con factores de atribución tanto subjetivos como objetivos.

56- IMPUTACIÓN SUBJETIVA.

-Autoría moral y material.

La diferencia entre estos órdenes de imputación, resultado de tres juicios distintos, fue claramente trazada por CARRARA. Cuando el juez encuentra en un individuo la causa material del acto le dice “tú lo hiciste”: imputación física que, lógicamente, presupone tener la certeza de aquel acto. Cuando encuentre que el sujeto realizó el acto con voluntad inteligente, le dice “tú lo hiciste voluntariamente”: imputación moral. Si halla que el hecho era legalmente prohibido, le dice “tú obraste contra la ley”: imputación legal. “Y sólo después que tenga el resultado de estas tres proposiciones podrá el juez decir al ciudadano: ‘te imputo este hecho como generador de responsabilidad’”.Por cierto que la responsabilidad moral, derivada del obrar voluntario, ingresa en la órbita jurídica cuando existe una exteriorización de la voluntad (art. 913).

-Imputabilidad.

Una acción es imputable cuando se la puede referir a la actividad de una persona, pero tal imputación no adelanta criterio acerca de la responsabilidad del sujeto. Un obrar es imputable a alguien cuando puede ser referido a su conducta.Hemos visto supra que los factores de atribución pueden ser subjetivos (culpabilidad) y objetivos. La culpabilidad, con sus versiones (la culpa en sentido estricto y el dolo), constituye el sustento subjetivo de la responsabilidad.La culpabilidad importa una situación psicológica del sujeto, que se traduce en la omisión de cierta actitud que el Derecho impone a la conducta social. De ahí que su estudio presuponga el de la imputabilidad moral del acto, esto es, en ámbito civil, de la voluntariedad. La conducta culpable merece reproche, pero es previo saber si el sujeto, en razón de haber actuado voluntariamente, es reprochable.

-Causas de inimputabilidad.

Los actos voluntarios tienen como componentes el discernimiento, la intención y la libertad (arts. 897 y 900). Correlativamente, el obrar humano puede estar fallado en cualquiera de estos elementos.Obstan al discernimiento la minoridad y la enfermedad mental. El sujeto está dotado de discernimiento para los actos ilícitos a los 10 años, y para los lícitos a los 14 (arts. 921 y 127 1ª parte). A partir de entonces goza de discernimiento para el Derecho, en tanto no lo afecte enfermedad mental permanente o pérdida accidental de la razón (arts. 921, 1076 y 1109). Los actos ilícitos practicados en estado de embriaguez se juzgan voluntarios “si no se probare que ésta fue involuntaria” (art. 1070).El error o la ignorancia que recaigan “sobre el hecho principal”, sin culpa del autor (arts. 929 y 930), así como el error provocado por dolo (arts. 931 y ss.), son óbice para la intención.

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La fuerza irresistible (art. 936), o el temor fundado de sufrir un mal grave e inminente derivado de injustas amenazas (art. 937), configuran el vicio de violencia, que obsta a la libertad. Cabe también la violencia de un tercero, que genera responsabilidad para quien la realiza (arts. 941 y 943), e inclusive para quien fue sabedor de la fuerza impuesta (art. 942).

A) Culpa .

-Concepto.

“La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar” (art. 512).Esta definición es prácticamente impecable. No obstante, en trance de lograr su máxima perfección, sólo sería objetable la reiteración del sustantivo “obligación” –reemplazable la segunda vez por un pronombre-, y el uso del plural “diligencias” que alude más bien a las tramitaciones, siendo más propio hablar de “diligencia” en singular, lo cual tiene el sentido de cuidad o actividad (cfr. LAFAILLE y ORGAZ).

-Especies.

La culpa proviene de un acto voluntario, es decir, realizado con los necesarios elementos internos. Pero en el acto culposo la voluntad del sujeto va dirigida hacia su realización más no a la consecuencia nociva. Pero al Derecho le basta con que el sujeto haya “querido” el acto para atribuirle la consecuencia dañosa no querida, si su conducta se ha despreocupado del deber social de ajustarla de modo de no dañar injustamente a los demás (neminem laedere), a través de la adopción de la diligencia necesaria.Ahora bien, la culpa puede presentarse en tres versiones:

1) Como negligencia, caso en el cual el sujeto omite cierta actividad que habría evitado el resultado dañoso; hace menos de lo que debe.

2) Como imprudencia, caso en el cual el sujeto obra precipitadamente os in prever por entero las consecuencias en las que podía desembocar, su acción es irreflexiva; hace más de lo que debe.

3) Como impericia, cuando el sujeto no obra con la idoneidad que le era exigible en virtud de su arte o profesión.

-Criterios de apreciación.

Se ha advertido que en el Derecho romano se tomaban dos criterios básicos de apreciación de la culpa: uno, según un modelo abstracto (el buen padre de familia o el muy buen padre de familia), y otro, de acuerdo con la situación concreta del deudor (culpa leve en abstracto). Ambos criterios eran, por consiguiente, de apreciación en abstracto y en concreto, respectivamente.

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-Graduación de la culpa.

El Código Civil adopta una definición en concreto, ajena a un arquetipo que sirva como término de comparación. El art. 909 establece congruentemente que “para la estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimará el grado de responsabilidad por la condición especial de los agentes”, todo ello –en el decir de Servio- para que no sean de mejor condición los necios que los sabios. El art. 902, por su parte, prevé que “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”.No obstante este criterio del Código Civil, en algunos preceptos se merita la culpa grave (art. 461 en cuanto a la responsabilidad del tutor); en otros, se hace lo propio con la culpa leve en concreto (arts. 1724, relativo al contrato de sociedad; 2202 atinente al depósito; 2291 que se refiere a la gestión de negocios; etc.).

-Culpa contractual y extracontractual.

En la culpa contractual, el comportamiento contrario a la diligencia y causa de daños se dirige contra una persona con la que existe una relación de obligación. El incumplimiento de los deberes que se deducen de esa relación puede ser total o parcial. El comportamiento lesivo del derecho ajeno en la culpa extracontractual se dirige contra una persona con la que no se tiene una relación de obligación, sino sólo la general de no causar daño a los demás (neminem laedere).

-Prueba de la culpa.

El acreedor de indemnización proveniente de un hecho ilícito debe probar la culpa de aquél a quien le asigne responsabilidad. En la esfera contractual, en cambio, el acreedor está eximido de esa prueba, pues el deudor sólo se libera demostrando caso fortuito, que es opuesto contradictorio de la culpa.La razón de ser de que la víctima de un hecho ilícito deba probar la culpa del autor, deriva de que invoca la existencia de una obligación nacida con el hecho ilícito pues, antes de ocurrir, existía tan sólo a cargo de aquél el deber general de no dañar. Como la culpa –cuando es el factor de atribución idóneo- constituye un elemento del acto ilícito, debe acreditarla para demostrar su título a la prestación que pretende del sindicado como deudor.En cambio, en un contrato, la obligación stricto sensu preexiste al incumplimiento, y el acreedor tiene ya título para obtener la prestación: le basta acreditar la existencia del contrato, y el deudor, para obtener el rechazo de la pretensión de aquél, debe probar o que cumplió, o que se liberó por caso fortuito. Si falla esta prueba, resulta responsable.Estas reglas generales, en materia de responsabilidad extracontractual, quedan de lado cuando el daño se produce con intervención de cosas, pues en algunos casos (daños causados con ellas) se presume la culpa del dueño o guardián y, en otros, se prescinde la noción de culpa como factor de atribución (daños causados por ellas).En la esfera contractual, por otra parte, aquella presunción tiene vigencia en las obligaciones de resultado, pero no rige en las obligaciones de medios.

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-Culpa civil y culpa penal.

En el Código Penal la culpa aparece caracterizada como “imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo” (arts. 84 y 94).Tales términos demuestran que la culpa penal tiene iguales elementos que los enunciados para la culpa civil, y que aquélla también puede darse con forma de imprudencia o de negligencia.

-Culpa de los auxiliares.

Cuando actúa un representantes, legal o voluntario, su obrar culposo, en materia contractual, perjudica al representado (arg. arts. 56 y 1870, inc. 1º y 1946). Pero, en materia extracontractual, como no hay representación para los actos ilícitos (arg. arts. 1869 y 1870, inc. 1º), la culpa del representante lo compromete a él mismo, no al representado.Cuando actúan dependientes, éstos constituyen la longa manu del principal, de manera que su obrar se proyecta sobre éste y lo compromete personalmente.

-Dispensa de la culpa.

Hay dispensa de la culpa cuando se conviene eximir al deudor de responsabilidad, en forma total o parcial, por su incumplimiento culposo. Cuestión distinta es la renuncia a la indemnización, por parte del acreedor, con posterioridad a dicho incumplimiento.La eximición convenida de la responsabilidad por culpa puede ser, como vimos, total o parcial:

1) Si es total, se trata de una cláusula eximente de responsabilidad, que no puede ser admitida porque le quita seriedad al vínculo obligatorio en la medida en que el deudor podría desentenderse de toda diligencia sin incurrir en responsabilidad.

2) Cuando es parcial, se trata de una cláusula limitativa de responsabilidad. En principio, estas cláusulas son válidas, pues su operatividad se limita a eximir al deudor de alguna culpa concreta, que pueda cometer, o a marcar un tope para su responsabilidad. Sin embargo, en ciertos casos, las cláusulas limitativas están prohibidas: con relación a la responsabilidad del hotelero por los efectos introducidos por los viajeros (art. 2232); respecto de ciertas relaciones derivadas del transporte (arts. 162 y 204); etc.

Hay varios criterios respecto de la sanción que corresponde en el caso en que se pacta una cláusula eximente de responsabilidad prohibida:

1) Para algunos, corresponde la nulidad total, de la cláusula y del contrato, en virtud de que –en principio- la nulidad de un acto es total.

2) Para otros corresponde tan solo la nulidad de la cláusula de irresponsabilidad, pues de otro modo –si se anularía el contrato todo- se llegaría precisamente al resultado querido por el deudor al incluirla, que es desentenderse del cumplimiento de su obligación (GALLI).

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3) Para LLAMBÍAS, si el deudor que estableció una de esas cláusulas en su favor, da comienzo a la ejecución del contrato, tal actitud debe estimarse como una renuncia al derecho de prevalerse de tal cláusula, con el efecto de dejar incólume al contrato, expurgado de ella.

4) Según ALTERINI, antes del principio de ejecución, corresponde únicamente la nulidad de la cláusula, para no hacer el juego a la desaprensión del deudor. Pero el principio de ejecución produce el efecto de salvar la validez del contrato, por ser incompatible la actitud del deudor de comenzar a someterse a sus virtualidades, con la autorización que obtuvo para incumplir impunemente por culpa.

-Culpa concurrente.

Cuando se conecta la culpa del damnificado con la del autor del hecho, hay culpa concurrente. Ahora bien, no se debe confundir la concurrencia de “causas” con la concurrencia de “culpas”; v. gr., en un choque de vehículos, si uno solo de los conductores es culpable, habrá concurrencia de causas pero no de culpas.Habiendo culpa tanto del autor como de la víctima, una de éstas puede haber sido indiferente: p. ej., si alguien embiste por torpeza propia un automóvil mal estacionado, sólo es relevante la culpa del embistente. Y si ambas culpas derivan la una de la otra –es decir, no son autónomas- tampoco habría concurrencia de culpa: es el caso del pasajero de un automóvil que, aterrorizado por la velocidad que el conductor le ha impreso, se arroja a la calle; si el daño que sufre el pasajero está determinado exclusivamente por la culpa del conductor, su propia culpa también es irrelevante (ORGAZ).Es menester formular un distingo previo: si la culpa de la víctima es ulterior al daño causado por el responsable, o si es concomitante con la culpa de éste:

1) Si hay culpa del autor que genera un daño y, ulteriormente, se agrava ese daño a causa de la culpa del acreedor (víctima), solo se asigna a la responsabilidad de aquél el saldo resultante de descontar de la masa total de daños los causados por el acreedor.

2) Es más problemático el supuesto en que ambas culpas concurren cuando se produce el daño. Habrá que atenerse a la influencia causal de cada culpa. Si no se la puede establecer, es dable presumir que cada culpa ha gravitado en la medida de su gravedad. Y, finalmente, si nada de eso puede establecerse, corresponde dividir por mitades la masa total de daños.

-Culpa de la víctima.

El Código Civil se refiere a la culpa de la víctima, en materia de responsabilidad extracontractual, en el art. 1111: “El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna” (conc. art. 1113).Es decir: la víctima debe soportar el daño sufrido por ella misma en razón de su culpa.

a) Riesgo aceptado .

En ciertas circunstancias la aceptación de riesgos por parte de la víctima incide sobre su derecho a la indemnización. Pero, para esclarecer la cuestión, es menester formular estos distingos, de acuerdo con el criterio de ORGAZ:

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1) Hay aceptación “impropia” de riesgos cuando una persona asume un peligro del que nadie es particularmente responsable: una operación quirúrgica, un partido de rugby. En estos casos, el someterse a tal riesgo impropio no configura culpa y, si el cirujano o el jugador de rugby en esos ejemplos, causan un daño por culpa, no cabrá limitar la responsabilidad que les compete.

2) Hay, por lo contrario, aceptación “propia” de riesgos cuando la víctima sume el riesgo inherente a la cosa o a la actividad ajena que le produce el daño. V. gr., si se somete a una operación quirúrgica innecesaria y peligrosa, o sube a un automóvil conducido por un ebrio, o utiliza una escalera ajena que está manifiestamente deteriorada. En tales casos hay cierta dosis de culpa de parte del aceptante del riesgo, que excluye o disminuye su derecho a la indemnización.

b) Actos de altruismo o abnegación.

En principio, no puede considerarse que tales actos signifiquen culpa de la víctima, de manera que cabe la Resarcibilidad del daño a cargo del beneficiario de esos actos. Pero, en cambio, hay un acto imprudente (culposo) si se afronta un peligro desproporcionado con el fin perseguido; esto ocurriría, por ejemplo, si alguien se arrojase a las aguas de una catarata para rescatar a un perro ajeno.S, por un lado, el Derecho no puede alentar la conducta de quien se desentiende del mal ajeno, no puede tampoco impulsar actos irreflexivos de temeridad. Aquí, como en todo, in medio veritas, in medio virtus.ALTERINI entiende, congruentemente, que es acertada la fórmula del art. 43 de la Ley de Seguros 17.418: se excusa el acto obrado “por un deber de humanidad generalmente aceptado”.

B) Dolo .

-Concepto. Acepciones.

El dolo es otro factor subjetivo de atribución. Tiene distintas acepciones, dos de las cuales surgen de definiciones del Código Civil, y una tercera deriva de la interpretación doctrinaria:

1) Como vicio de la voluntad se trata del dolo-engaño: “Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin” (art. 931; v. art. 933 en cuanto a la omisión dolosa).

2) Como elemento del delito civil lo caracteriza el art. 1072, según el cual el delito civil es el hecho ilícito cometido “a sabiendas y con intención de dañar”.

3) Como causa de incumplimiento contractual, que compromete la responsabilidad del deudor doloso (art. 506) no está definido. Se interpreta que consiste en la intención deliberada de no cumplir. (contra: Salvat y De Gásperi, para quienes también en este caso sería necesaria la intención de dañar). En tal especie de dolo el querer jurídicamente relevante se endereza hacia no cumplir, pudiendo hacerlo.

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-Especies de dolo.

1) Hay dolo directo cuando existe la voluntad concreta de dañar, según lo describe el art. 1072. Este dolo es “cierto” con relación al daño concretamente querido; e “incierto” respecto de aquellos daños hipotéticamente inseparables de la inconducta, como es el caso de la muerte de todos los ocupantes de un automóvil si sed arroja una bomba queriendo matar solamente al conductor.

2) Hay dolo indirecto o eventual cuando el sujeto no tiene la volunta concreta de dañar, pero no descarta que pueda producirse daño y, a pesar de ello, continúa adelante. En este caso, si se hubiera representado le efectividad del daño, igualmente habría continuado su obrar, desentendido de aquél; es el caso del colectivero que se despreocupa de la circunstancia de que algún peatón se cruce en su camino y, si se imagina tal cruce, continúa igualmente conduciendo con exceso de velocidad.

-Dispensa del dolo.

La cláusula de dispensa de dolo es aquella por la cual del deudor se reserva la facultad de incumplir dolosamente sin cargar, total o parcialmente, con responsabilidad.El art. 507 prohíbe tal dispensa: “El dolo del deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación”. Promedian para ello razones semejantes, aunque de mayor gravedad, que las enunciadas el analizar la dispensa de la culpa.Lo que el art. 507 prohíbe es la dispensa anticipada del dolo. Nada impide, sin embargo, que con ulterioridad a la inejecución dolosa, el acreedor renuncie a obtener indemnización.La prohibición de dispensa anticipada abarca: a) la dispensa total y la dispensa parcial de responsabilidad; y b) la dispensa del dolo propio y la del dolo del subordinado, longa manu del principal.En torno de la sanción que corresponde cuando, pese a la prohibición expresa de la ley, se pacta una cláusula de dispensa del dolo, se produce la discusión que analizamos a propósito de las cláusulas de dispensa de culpa. Allí nos remitimos.

-Dolo y culpa concurrentes.

En nuestro sistema no hay delito civil sin dolo directo (art. 1072), de manera que los demás supuestos engloban genéricamente en la noción de culpa extracontractual.Sabemos que nuestro sistema se desentiende –en general- de la clasificación y de la graduación de la culpa. No obstante, hay ciertas culpas que son graves porque demuestran una máxima desaprensión.Pues bien, la culpa grave tradicionalmente ha sido asimilada al dolo, lo cual es lógico pues, de otro modo, sería fácil eludir las responsabilidades emergentes de éste probando, precisamente, que por haber habido máxima desaprensión propia, no ha existido dolo. Esto rige en la responsabilidad contractual. En la extracontractual –repetimos- sólo hay delito mediante el dolo directo cierto (art. 1072).

-Dolo concurrente.

En materia contractual, tal como señala BORDA: “quien juega sucio, no tiene derecho a exigir juego limpio”. Si las partes se han engañado mutuamente, la ley se desinteresa de ellas; a los fines correctivos, es bueno que sufran el perjuicio de su propia inconducta.

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C) Causas excluyentes de la culpabilidad.

a) El error.

El error es un falso conocimiento que se tiene de algo y constituye una causal de eximición de responsabilidad. La falibilidad humana es tal que si cualquier error diera lugar a la anulación de los actos jurídicos, las nulidades serían frecuentísimas. Se ha hecho necesario, por consiguiente, introducir una distinción entre el error esencial y el accidental. El primero es aquél que se refiere al elemento del contrato que se ha tenido especialmente en mira al celebrarlo; sólo él da lugar a la anulación del acto. En cambio, el error que recae sobre circunstancias secundarias o accidentales no es suficiente para provocar la invalidez. El criterio que permite distinguir si el elemento del negocio ha sido obra esencial, es eminentemente objetivo; dependerá de lo que ordinariamente, en la práctica de los negocios, se tenga por tal.

b) La intimidación.

El art. 937 establece: “Habrá intimidación, cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos”.Para que la intimidación vicie el acto jurídico, el temor o el miedo debe ser fundado, aspecto éste que se relaciona con la naturaleza, calidad, intensidad y forma de medio intimidatorio, así como con las condiciones personales de quien lo sufre; debe ser también la causa eficiente de su celebración, de manera que si éste se hubiera llevado a cabo igualmente sin que ella mediase, el acto no es anulable.

57- IMPUTACIÓN OBJETIVA.

-Noción.

Aquí se deja de lado la subjetividad del agente, el problema se centra en la reparación y sus límites en torno de la causalidad material, investigando tan sólo cuál hecho fue, materialmente, causa del efecto dañoso, para tribuirlo al agente sin más.

-La garantía.

Se señala como factor objetivo de responsabilidad la idea de garantía, por la cual el principal responde de los hechos causados por quienes están “bajo su dependencia” (art. 1113).En tal situación la víctima puede accionar indistintamente contra el principal o el dependiente (art. 1122), y si aquél paga, puede repetir contra éste (art. 1123). Como el dependiente es la longa manu del principal su acto lo compromete, pero no con fundamento objetivo, sino porque el dependiente es el principal en acción.

-El riesgo creado.

La teoría del riesgo cuenta con dos versiones fundamentales:

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1) El riesgo-provecho, que toma en cuenta el aprovechamiento (económico) que hace de una cosa quien la introduce en la sociedad, para cargarle los daños que se causen mediante ella. Según JOSSERAND, todo el que crea un riesgo introduciendo en la sociedad un elemento virtual de daño del cual se aprovecha debe, si ese riesgo se produce, soportar su peso.

2) El riesgo-creado, que supone, según RIPERT, un acto “anormal” ponderado según las condiciones normales de la época y el ambiente.

En el sistema del Código Civil reformado queda descartada la idea del riesgo-provecho, pues el deber de reparar no se imputa en relación con el aprovechamiento económico de la cosa, porque no se responde respecto de “todas” las cosas, sino en virtud de que “ciertas” cosas crean riesgo. Por otra parte el dueño responde aunque se aya despojado de la guarda material de la cosa, de manera que se le atribuye el deber de reparar aún cuando no se aproveche económicamente de ella.De tal manera corresponde enrolar a nuestro sistema vigente en el criterio que atribuye objetivamente el deber de reparar en virtud de la creación de un riesgo por un acto “anormal”.Ahora bien, a diferencia de la noción de culpabilidad, según la cual la relación de responsabilidad se enlaza entre dos personas, la víctima y el victimario, la teoría del riesgo concibe esa relación como trabada entre dos patrimonios, el de la víctima y el del victimario.

-Legislación comparada.

La doctrina objetiva tuvo su origen en Francia hacia fines del siglo XIX, a través del pensamiento de SALEILLES y JOSSERAND, y generó gran entusiasmo doctrinario, tanto que pudo suponerse que desplazaría el fundamento subjetivo clásico. Hoy, en cambio, sus sostenedores confinan la teoría del riesgo a órbitas específicas de operatividad, pues se entiende que el fundamento genérico de la responsabilidad debe ser la culpa.El Código ruso, el del Distrito federal mejicano, el portugués de 1967, algunas leyes especiales v. gr. en materia de accidentes de tránsito, consagran esta teoría en el extranjero.

-Régimen legal en Argentina.

Con un criterio puramente descriptivo, siguiendo la opinión de BUSTAMENTE ALSINA, y sin pretender entrar en ninguna profundización, podemos decir que los factores objetivos de responsabilidad admitidos por la ley como fundamento del deber de indemnizar, en principio son:

1) El riesgo creado, que aparece en la responsabilidad por los daños causados por las cosas inanimadas (art. 1113) y por los animales (arts. 1124 y s.).

2) La garantía, que opera en la responsabilidad por el hecho de los dependientes (art. 1113), y que comprende la obligación de seguridad, que funciona en el ámbito de la responsabilidad contractual.

3) La equidad, que sería el factor objetivo de atribución que impone la reparación por el daño producido por actos involuntarios (art. 907).

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4) El abuso del derecho, previsto expresamente por el art. 1071.

5) El exceso de la normal tolerancia entre vecinos, previsto en el art. 2618.

Para que pueda atribuirse responsabilidad fundada en un factor objetivo de atribución, ello debe estar expresamente previsto en la ley.Concluyendo con la bolilla pasaremos revista a los presupuestos de imputación objetiva en particular:

1) Riesgo creado .

Si se incorpora al medio social una cosa peligrosa por su naturaleza, o por su forma de utilización, se debe responder, a partir de allí, por el “riesgo de la cosa”, ya que cuando el daño obedece al “riesgo o vicio” de esa cosa nos encontramos frente a una culpa objetivada del dueño o guardián, generadora per se de responsabilidad, salvo que se demuestre la culpa propia de la víctima, o de un tercero extraño por quien el dueño o guardián no debe responder.La idea de riesgo no se identifica totalmente con la causalidad material. No se responde por la mera causación del daño; hay de por medio un factor objetivo de atribución: el haber creado el riesgo del cual se sigue el daño. Crea el riesgo quien con sus cosas, sus animales o sus empresas, multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de dañosidad. De ahí que no toda cosa dañadora sea una cosa riesgosa. El “riesgo de la cosa”, concepto que no es exactamente equivalente al de “cosa riesgosa”, comprende la operatividad dañosa del objeto según sus circunstancias concretas, sólo que cuando se invoca un daño por el riesgo específico de la cosa, corresponde acreditar su existencia, y que el hecho dañoso fue ocasionado por aquella particularidad del agente.

2) Garantía.

Ver supra, Nº 57 ab initio.

3) Equidad .

La ley de reformas no establece la responsabilidad del loco o del menor de 10 años, sin tan sólo una equitativa indemnización. Y no es lo mismo ser responsable que ser deudor de una indemnización equitativa, porque el responsable lo es por las consecuencias inmediatas, mediatas y casuales en la medida que corresponda y, en cambio, la indemnización de equidad se desentiende de esas pautas y se fija según otros datos circunstanciales, con independencia de las relaciones causales jurídicamente relevantes.Es lo que dispone, en términos legales, el nuevo art. 907: “Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima”.

4) Abuso del derecho .

Desde el enfoque de la responsabilidad civil, en que nos interesa el análisis de la teoría del abuso del derecho, existe un acto ilícito, que da lugar a indemnización si hay daño y si concurren los demás presupuestos de la responsabilidad civil. Pero no un acto ilícito típico sino un acto ilícito “abusivo”, una especie dentro del género, porque en el acto

222

ilícito común, el delito o cuasidelito, la trasgresión es franca, es a cara descubierta: yo violo el derecho subjetivo ajeno cuando, con mi automóvil, atropello a un peatón, pues nunca tuve derecho para hacerlo. En cambio, en el ejercicio abusivo de los derechos, la trasgresión es solapada: bajo la máscara de una facultad, la exorbito; invoco una facultad determinada, y voy más allá de ella.Por el principio de reserva, no hay ilicitud sin deber legal (arts. 19, Constitución Nacional; 53, 1066 y 1074). El art. 1071 viene a formular un agregado al art. 1066, que establece que no hay hecho ilícito sin violación de la ley en sentido material, de la norma general obligatoria. Esto surge de la lectura de la primera parte del art. 1071, nuevo texto: sólo es lícito el ejercicio “regular” de un derecho, de donde se ha de seguir que es ilícito, es antinormativo, el ejercicio irregular. Luego, pues, la irregularidad del ejercicio del derecho da el elemento objetivo de trasgresión de la norma, que es el antecedente de la imputación de responsabilidad cuando ocurre un daño.No obstante, Alterini entiende que para que haya responsabilidad se necesita, además, un elemento subjetivo. Adviértase que la ley dice no amparar el ejercicio abusivo o irregular de los derechos; y agrega: “se considerará” tal, al que contraríe los fines tenidos en mira por la ley o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, pareciendo indicar, en ese verbo de imputación en modo imperativo, que el ejercicio contrario a los fines de la ley, o contrario a la moral, la buena fe o las buenas costumbres, demuestra, releva o patentiza un estado de culpa que constituye el antecedente subjetivo de la responsabilidad jurídica que, unido al daño y a la relación causal, construye el diagrama completo de la posibilidad de reclamar indemnización.

5) Exceso en la normal tolerancia entre vecinos .

El art. 2618 dispone: “Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal, tolerancia, teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa de aquéllas. Según las circunstancias del caos, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias” contemporizando “las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad”.No obstante el criterio que ve aquí un supuesto de imputación objetiva (BUSTAMANTE ALSINA), según ALTERINI parece asimilable al del ejercicio abusivo de los derechos (arg. frase “uso regular de la propiedad, y art. 2514), de manera que –también aquí- se trata de una situación de culpa revelada. Máxime que, como los jueces deben resolver, “según las circunstancias del caso”, la”indemnización de los daños” o la “cesación de las molestias”, nada obsta a que por el mero incumplimiento objetivo del deber de vecindad dispongan el desmantelamiento del aparato molesto, y sólo ordenen la indemnización cuando promedie un factor subjetivo suficiente para responsabilizar a quien las causa.Recuérdese, por lo demás, que el art. 1113 se refiere sólo al riesgo de la cosa y no a la actividad riesgosa y, menos aún, a la actividad simplemente molesta.-

223

-Bolilla XVI-

58- EL DAÑO.

-Acepciones del vocablo.

El concepto daño puede ser comprendido con dos significados de distinta extensión:

1) En sentido amplio, hay daño cuando se lesiona cualquier derecho subjetivo;

2) En sentido estricto, la lesión debe recaer sobre ciertos derechos subjetivos, patrimoniales o extrapatrimoniales, cuyo menoscabo genera –en determinadas circunstancias- una sanción patrimonial.

Este último significado es relevante aquí, en materia de responsabilidad civil. El daño que nos interesa es, consiguientemente, la lesión, menoscabo, mengua, agravio, de un derecho subjetivo, que genera responsabilidad.

-El daño jurídico y sus requisitos.

Sólo ciertos daños alcanzan entidad bastante para que, jurídicamente, constituyan sustento de un reclamo. Veremos ahora, concretamente, cuáles son los requisitos para que un daño deba ser reparado, analizando al daño en sí mismo, sin inmiscuir indebidamente otras cuestiones que atañen al deudor de la reparación.

a) Daño cierto.

El daño cierto –por oposición al eventual, hipotético o conjetural- es aquel que debe resultar con suficiente probabilidad del incumplimiento. No obstante, la resarcibilidad del daño cierto no exige que sea actual, sino que puede -también- ser futuro. Vale decir: son resarcibles el daño cierto actual, y el daño cierto futuro (ver infra).La pérdida de una probabilidad o “chance”, como daño cierto, es también resarcible: se repara por la probabilidad de éxito frustrada.

b) Daño subsistente.

El daño es subsistente en tanto no haya sido reparado por el responsable. Por ello, no obstante que materialmente el daño haya sido reparado, es jurídicamente subsistente en los siguientes casos:

1) Si lo reparó la propia víctima;

2) Si pagó un tercero, como el asegurador que resarce a la víctima (art. 61, ley 17.418), pues “los derechos que corresponden al asegurado contra un tercero, en razón del siniestro, se transfieren al asegurador hasta el monto de la indemnización abonada” (art. 80, ley 17.418).

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c) Daño propio.

El daño debe ser propio o personal de la víctima, esto es, debe haberlo sufrido, o ser posible destinataria de una acción futura de quien lo recibió directamente.Puede ser directo o indirecto, tal como será explicado más adelante.

d) Afección a un interés legítimo.

Como sólo cabe reparación por los daños “jurídicos”, el daño debe afectar un interés “legítimo”, y no cualquier interés del reclamante. Por ello, la CNCiv. “A”, ha resuelto que no cabe percibir como lucro cesante el monto de propinas probables, pero vedadas por el laudo laboral gastronómico; y la CNFed., ha determinado que lo mismo ocurre con el monto que la víctima habría percibido como peón de taxi, si resulta que no tenía el necesario registro “profesional”, con lo cual su actividad resultaría ilegal.

e) Daño significativo.

Según la CNCiv. “A”, la indemnización sólo cabe cuando el daño tiene cierta influencia o relevancia, lo cual descarta la reparabilidad del daño insignificante.Por ello, la CNFed. ha negado la reparación del daño moral invocado por la víctima de un robo, si había cesado en sus pagos y se hallaba en concurso preventivo de acreedores, con lo cual fue mínima la disminución que ese hecho pudo producir en su crédito como comerciante.

f) Relación causal relevante.

Sólo son resarcibles los daños que se hallan en cierta relación de causalidad, jurídicamente relevante, cuya precisión será hecha más adelante.

-Daño actual o futuro.

Daño actual o presente es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia. Por el contrario, daño futuro es el que todavía no ha sucedido, aunque su causa generadora ya existe. Puede ser: a) cierto, es el que se presenta como indudable o con un alto margen de probabilidad (v. gr., la privación de ulteriores ganancias de un viajante de comercio a causa de su incapacidad); o b) incierto, que es el eventual, hipotético o conjetural.

A) Daño patrimonial.

-Concepto.

El daño es patrimonial cuando repercute en el patrimonio, de manera directa o indirecta; es decir, por el sufrido “directamente en las cosas de su dominio o posesión”, o “por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades” (art. 1068).Cabe agregar que la noción de daño indirecto –que también confiere acción para reclamar indemnización- abarca, en otro sentido, a quien lo “hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta” (art. 1079), caso en el cual se toma en cuenta quién padece el daño, que es distinto de aquél “damnificado directamente”; en esta acepción, pues, se considera indirecto el daño que rebota sobre un tercero.

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-Manifestaciones.

1) Daño emergente y lucro cesante.

Según reza el artículo 1069: “El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este Código se designa por las palabras pérdidas e intereses...”.El daño emergente está representado por el perjuicio efectivamente padecido; tal la desvaloración sufrida por un automóvil como consecuencia del choque o los gastos que demandaron la curación de las lesiones sufridas por la víctima, etc.El lucro cesante no consiste en la privación de una simple posibilidad de ganancia, pero tampoco es necesaria la absoluta seguridad de que ésta se hubiera obtenido. Para que sea indemnizable basta, pero es también suficiente, la existencia de una cierta probabilidad objetiva de que se hubiera logrado un beneficio conforme a las circunstancias del caso. Cabe aclarar que el concepto de lucro cesante sólo comprende la ganancia líquida, es decir, que del posible ingreso bruto deben descontarse los gastos que hubieran sido necesarios para obtenerlo.El lucro cesante no es indemnizable si el damnificado pudo evitar la frustración de la ganancia adoptando oportunamente las medidas del caso para impedir la prolongación del daño, por lo que no es resarcible a tal título la privación del vehículo dañado por un tiempo superior al necesario para repararlo, si ello es imputable al propietario, aunque este plazo puede ampliarse en razón de la situación económica del damnificado.

2) Intereses.

Se deben desde la mora del deudor y, en la órbita extracontractual, aunque no hayan sido reclamados. Ahora bien, según ORGAZ, la razón del pago de estos intereses indemnizatorios es que no deben quedar “sin reparación la productividad frustrada”; de allí que, como expresa FISCHER, la destrucción de un objeto de adorno, v. gr., no genera derecho a percibir intereses porque no habría producido ganancia alguna desde el daño hasta su reparación, pero si -en cambio- el damnificado obtiene esa cosa de un tercero (“negocio de provisión”), el capital invertido al efecto da lugar al pago de intereses: la deuda de dinero, obviamente, los genera sin duda alguna (art. 622).El daño puede versar sobre el interés positivo o sobre el interés negativo. El primero involucra aquello con que contaba el acreedor para el caso de que el deudor cumpliera (interés de cumplimiento); en tanto que lo segundo comprende lo que el acreedor no habría sufrido si la obligación se hubiese constituido.

B) Daño extrapatrimonial o moral.

-Concepto.

El daño extrapatrimonial o moral se caracteriza por su proyección moral, sea que el hecho generador lesione un derecho subjetivo patrimonial o extrapatrimonial, pues, al decir de ORGAZ, si lo que se quiere clasificar es el daño resarcible, no hay por qué atender a la naturaleza de los derechos lesionados, sino al daño en sí mismo, esto es a lo efectos o consecuencias de la lesión”.Por otra parte, el daño moral aparece como género de una categoría específica: el agravio moral, que se configura cuando el daño moral es causado con dolo.

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-Su resarcimiento. Discusión doctrinaria.

El texto originario del art. 1078 caracterizaba al daño moral como el causado a la persona “molestándole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legítimas”. Tal caracterización es sustancialmente apropiada.El daño moral, que se proyecta sobre derechos subjetivos extrapatrimoniales, consiste en el sufrimiento causado como “dolor” o como “daño en las afecciones”; el daño al honor constituye claro ejemplo de esta última categoría (v. art. 1099).Se ha objetado la viabilidad de la reparación del daño moral, fundamentalmente en razón de estos tres argumentos:

1) El daño moral es inconmensurable, esto es, no podría ser medido. La objeción es cierta: ¿cuál es la medida del dolor de una madre por la pérdida de un hijo?.

2) No podría ser compensado, pues el equivalente del dolor es otro dolor. Es el caso, sin embargo, que a partir de las enseñanzas de IHERING se ha llegado a la conclusión de que el dinero –medida común de los valores económicos- sirve no sólo para compensar un daño patrimonial, sino también para penar o sancionar. Si bien el dinero no equivale al dolor inferido, su pago puede constituir una sanación para quien causó daño moral.

3) Se daría lugar a poner “precio al dolor”, situación evidentemente inmoral: el dolor no puede ser, en ese plano, fuente de lucro. No obstante, esta objeción es superable si se toma en cuenta lo recién expresado, pues la causa del pago de la indemnización del daño moral no tiene por qué ser compensar ese dolor, sino sancionar a quien lo provocó.

En este mismo orden de ideas, desde que no se trata de “medir” el daño moral, la primera de las objeciones también se desvanece.Para lograr encontrar el fundamento de la reparabilidad del daño moral, se han desarrollado las siguientes teorías:

1) Teoría del resarcimiento : Es esta una postura que, según Llambías, “cae en un grosero materialismo”, ya que entiende que el daño moral es resarcible; es decir, que el responsable debe su indemnización como un equivalente del daño moral inferido, de modo que el dinero es dado para que la víctima se procure satisfacciones semejantes en intensidad al sufrimiento recibido.

2) Tesis de la sanción ejemplar : Inversamente, este punto de vista entiende que no se trata de “resarcir” a la víctima del daño moral, sino de “sancionar” a quien lo causó. Es sabido lo extenso del catálogo de sanciones propio del Derecho civil y, entre ellas, algunas tienen carácter “retributivo”, pues se independizan de la cuantía del daño, y no cumplen función de equivalencia con este.

En la siguiente página, y siguiendo en esto el transparente pensamiento de Llambías, señalaremos qué consecuencias derivan de la adopción de uno u otro fundamento (resarcitorio o sancionatorio) con respecto a la indemnización del daño moral:

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Resarcitorio. Sancionatorio.

Hechos generadores. Cualquier incumplimiento. Sólo ciertos hechos.

Titular de la reparación. Cualquier damnificado. Damnificados legitimados.

Cuantía de la reparación. Se determina por la magnitud del sufrimiento.

Se computa la situación del responsable.

Transmisibilidad de la acción.

Se transmiten sin cortapisas. Sólo se acepta si la víctima, antes de morir, ya promovió la demanda (cfr. art. 1099).

Acción subrogatoria. Está habilitada. Está descartada.

Parece evidente que la teoría del resarcimiento no resiste la crítica, con lo cual se impone acoger la tesis de la sanción.No obstante, Alterini piensa que no es menester acudir a la idea de la sanción “ejemplar”. Se ejemplariza con alguien cuando se lo sanciona para que, en lo futuro, se abstenga de incurrir en igual trasgresión (prevención especial), pero la sanción puede tener también una finalidad de prevención general, que advierta a los demás sobre la inconveniencia de ciertas inconductas.El citado autor conviene en que la indemnización del daño moral se debe como sanción. De allí que pueda ser aplicada no sólo cuando hay “agravio moral” sino también cuando hay “daño moral” genérico, provocado sin dolo. Consiguientemente, se derivan de esta concepción todas las virtualidades señaladas en el cuadro supra y, como se toma en cuenta la situación del victimario (no la de la víctima), el grado de subjetividad con que haya actuado constituye un cartabón importantísimo para fijar, en dinero, el monto debido como indemnización de esa categoría de daño.

-Sistemas. Derecho comparado.

Se pueden alinear distintos sistemas en torno de la procedencia de la reparación del daño moral:

1) El más amplio la acepta en todo incumplimiento, de fuente contractual o extracontractual. Era el criterio de la mayoría de nuestra doctrina, el que en su momento adoptó la SCBA, y cuenta con el respaldo de la jurisprudencia francesa.

2) Otra línea de ideas, más restringida, sólo la admite en la órbita de la responsabilidad extracontractual.

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3) Con menor amplitud, otro criterio sostiene que procede únicamente cuando el hecho ilícito es, a la vez, delito de Derecho penal. Era el sentido del art. 1078, según la interpretación del plenario de la Cciv. En autos “Irribarren c/Sáenz Briones”.

4) Otra teoría, a la que suscriben CAMMAROTA, LLAMBÍAS y SALVAT, exigió que hubiera simultáneamente delito civil (y no cualquier hecho ilícito) y delito penal para que, en los términos del citado art. 1078, la reparación del daño moral tuviera lugar.

5) Por fin, Códigos como el alemán, suizo e italiano, limitan la reparabilidad de ese daño exclusivamente a los casos particulares en que la ley la determina.

A partir de la reforma introducida por ley 17.711 se ha cambiado el régimen que correspondía al daño moral.El art. 522 dispone: “En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a al reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generadora y circunstancias del caso”.El art. 1078, a su vez, establece: “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”.Llambías piensa que se ha regulado, a partir de la reforma de 1968, sólo el “agravio moral”, esto es, que sólo sería reparable el daño moral causado con dolo. No obstante, la interpretación dominante, y la jurisprudencia corriente sostienen que cabe la indemnización de cualquier daño moral.

59- LA LESIÓN DE LOS DIVERSOS DERECHOS.

-Lesión a los derechos de la personalidad. Diversas hipótesis.

a) Enfermedad: Cuando la víctima sufre enfermedad a causa del hecho generador, tiene derecho a que se la indemnice en razón de aquélla. Por lo pronto, puede cobrar los gastos médicos y afines que haya realizado, habiéndose decidido que no puede coartarse su derecho a obtener la asistencia médica que considere más conveniente para lograr el restablecimiento de su salud, de manera que es inaceptable el argumento de que pudo ser atendida en un hospital gratuito.Por lo común le enfermedad deriva de lesiones que, en ciertas circunstancias, generan incapacidad. Esta responde a una idea distinta del lucro cesante, con lo cual ambos rubros no se excluyen. La incapacidad se establece según la aptitud laborativa genérica y, aún, respecto de todos los aspectos de la vida de la víctima, en sus proyectos individuales y sociales, de modo que corresponde indemnizarla aunque el damnificado no realizara tarea remunerada alguna.

b) Muerte: Del análisis del sistema legal, y de la jurisprudencia interpretativa, se pueden extraer estas pautas relevantes:

1) Por lo pronto, la indemnización en caso de homicidio sólo se concede si concurren los distintos presupuestos generales de Resarcibilidad y, en especial, lo relativo al interés legítimo de quien demanda.

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2) La indemnización corresponde no sólo cuando el muerto es mayor de edad, sino también si es menor, e inclusive si se trata de una persona por nacer.

3) Conforme a la jurisprudencia, la vida representa un valor económico indemnizable, que el juez determina con un amplio margen de discrecionalidad (cfr. art. 1084 in fine), atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso: profesión del muerto, educación, edad, sexo, salud, etc.

4) Para fijar prudencialmente la reparación ha de tomarse en cuenta la frustración económica que sufren los damnificados a causa de la muerte de la víctima; se trata sustancialmente de la situación de los reclamantes (no la del muerto) y, en el caso del art. 1084, no debe ser inferior a lo “necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto” (arg. art. 1069).

5) El responsable debe también “los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral” (art. 1084).

6) Los herederos forzosos (art. 3592 están legitimados para accionar beneficiados por las presunciones legales de existencia de un daño, y de causalidad relevante. Los damnificados indirectos (art. 1079), en cambio, deben probar la existencia de daño resarcible.

7) Queda a la prudencia de los jueces la determinación del “modo de satisfacer” la indemnización (art. 1084 in fine). De allí que, v. gr., sería viable pretender que el responsable pagara una renta mensual a los damnificados aunque -en los hechos- esto no se reclama porque, por empezar, aquellos soportarían el riesgo de la eventual insolvencia del obligado; normalmente se pide, y obtiene, una suma única.

c) Ataques al honor: “Si el delito fuese de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido sólo tendrá derecho a exigir una indemnización pecuniaria si probase que por la calumnia o injuria le resultó algún daño efectivo o cesación de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputación” (art. 1089). Este artículo se refiere a los delitos de “injuria” tipificado en el art. 110 del Código Penal para los casos en que se “deshonrare o desacreditare a otro”, y de “calumnia”, definida como “la falsa imputación de un delito que de lugar a la acción pública” (art. 1089, Código Penal).El artículo 1090, por su parte, establece que “el delincuente, además de la indemnización del artículo anterior, pagará al ofendido todo lo que hubiese gastad en su defensa, y todas las ganancias que dejó de tener por motivo de la acusación calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el Derecho criminal estableciere”.

d) Lesiones: El art. 1086, que alude a “heridas u ofensas físicas” aplica la regla general consignada en el art. 1069: se indemnizará tanto el daño emergente como el lucro cesante.

e) Delitos contra la libertad individual: El art. 1087 sólo menciona el lucro cesante que debe indemnizarse en el caso.

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f) Delitos contra la honestidad: El art. 1088 se refiere a la indemnización debida en casos de estupro, violación, rapto, incluyendo la “seducción de mujer honesta, menor de 18 años”, que no concuerda con las previsiones del Código Penal al respecto.

-Lesión de los derechos de propiedad.

a) Daño a las cosas: “Si el delito fuere de daño por destrucción de la cosa ajena, la indemnización consistirá en el pago de la diferencia de su valor actual y el valor primitivo” (art. 1094)

b) Hurto: En este caso “la cosa hurtada será restituida al propietario con todos sus accesorios, y con indemnización de los deterioros que tuviere, aunque sean causados por caso fortuito o fuerza mayor” (art. 1091). El Código Civil descarta aquí el régimen común que rige las obligaciones de dar para restituir a su dueño (comp. arts. 584 y 586).

c) Estafa: El art. 1093 alude a la “usurpación de dinero”, en el cual “el delincuente pagará los intereses de la plaza desde el día del delito”. También, obviamente, debe restituir el capital (conc. art. 622).

60- RELACIÓN CAUSAL.

-Noción.

Es preciso no confundir la relación de causalidad con la imputabilidad del acto; la primera se refiere a una cuestión material: saber si el daño es consecuencia de un hecho determinado; la imputabilidad es un concepto jurídico: establecer si se le impone a determinada persona el deber de reparar un daño.

-Teorías sobre la causa.

La incorporación de este tema al terreno jurídico en materia de responsabilidad, es relativamente reciente, y fue antecedida poco antes por las investigaciones de los penalistas; porque los civilistas han aducido muchas veces que es suficiente valerse del sentido común para dar respuestas al interrogante “qué daños se imputan”.

1) Teoría de la Condictio sine qua non .

A partir de las enseñanzas de STUART MILL se puso en tela de juicio la noción de causa, considerando que es tal sólo “la suma de las condiciones”. En semejante línea de ideas apareció, en el plano jurídico, la teoría de la condictio sine qua non o equivalencia de las condiciones. Según VON BURI, todas y cada una de las condiciones provocan el efecto, de manera que cada una de ellas tiene función de causa del resultado.Esta teoría es harto criticable pues, por ejemplo, respondería de homicidio quien infirió a otro una lesión en virtud de la cual debió ser llevado a un hospital, en el que murió víctima de un incendio.En virtud de las críticas recibidas, esta teoría recibió nuevos aportes de varios autores. Dentro de ellos cabe destacar a VON LISZT, quien admitió el corte de la cadena causal cuando la supresión del movimiento corporal no hubiera modificado en nada la producción del resultado. FRANK, por su parte, sostuvo que debe cortarse la cadena de condiciones cuando interfiere en ella la acción dolosa de un tercero.

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Este primer sector de opinión, en definitiva y a través de sucesivos virajes, dejó de atribuir el efecto a todas y cada una de las condiciones colocadas en un pie de igualdad.Se inició así un proceso de individualización de alguna de las condiciones para elevarla al nivel de causa, proceso que se acentuó a través de las teorías que analizaremos ahora:

b) Teoría de la ca usa próxima .

En seguimiento del criterio de BACON, se atribuye el efecto al último suceso, con el cual aparece conectado de manera inmediata. Claro está que ello puede derivar en soluciones irritantes, como en el caso de la enfermera que aplica una inyección que, en realidad, contiene veneno, habiendo cargado la jeringa de un frasco rotulado como antibiótico por el laboratorio farmacéutico: la causa próxima del daño habría sido puesta por dicha enfermera (!).

c) Teoría de la c ausa eficiente .

Este punto de vista toma vigorosamente la distinción entre causa, condición y ocasión. De lo que se trata aquí es no sólo de caracterizar precisamente qué es “causa”, sino a cuál de los hechos relacionados se le asigna categoría causal.Según GRISPIGNI, el Derecho puede ser concebido como hecho, como norma y como valor. Cuando se lo concibe como hecho se adopta la teoría de la equivalencia de las condiciones. Cuando se toma en cuenta la norma se alude a la causa eficiente: es causa de un resultado lo que, genéricamente, ha establecido un ordenamiento jurídico dado. Finalmente, si se computa el valor, el intérprete se enrola en la teoría de la causalidad adecuada: es la más justa porque toma en cuenta la condición humana, una de cuyas notas distintivas es la aptitud, derivada de la inteligencia, de prever los sucesos cuando ellos se dan con cierta regularidad.

d) Teoría de la c ausa adecuada .

Esta teoría -quizá la de mayor predicamento- niega la equivalencia de las condiciones y preconiza un criterio generalizador: el acto humano debe haber sido, conforme a la experiencia, propio para producir el resultado. Es decir, en general, un efecto es adecuado a su causa cuando “acostumbra a suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas” (art. 901).Para determinar la probabilidad o posibilidad de un efecto según las leyes del mundo de la naturaleza, la teoría presenta tres versiones:

1) La subjetiva, que hace un juicio de previsibilidad respecto de las condiciones que el agente conocía o podía conocer (VON KRIES).

2) La objetiva, que toma en cuenta las condiciones que el sujeto normal (en abstracto) debe prever (THON; RÜMELIN).

3) Otra posición realiza el juicio de probabilidad según la captación de un hombre muy perspicaz (TRAGER).

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-Clasificación legal de las consecuencias de los hechos.

Nuestro Código Civil trata esta materia en el art. 901 y ss. En el primero de ellos dice que “las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código ‘consecuencias inmediatas’. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman ‘consecuencias mediatas’. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman ‘consecuencias casuales’”.El artículo 903 expresa que “las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos”.En cuanto a las consecuencias mediatas, son imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas (art. 904).Las consecuencias casuales sólo son imputables cuando debieron resultar según las miras que tuvo el ejecutar el hecho (art. 905), y en un precepto irrelevante, el artículo 906 manifiesta a partir de 1968 que “en ningún caso son imputables las consecuencias remotas que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad”.De los textos expuestos se desprende que a los actos voluntarios dolosos o culposos, les son atribuibles las consecuencias inmediatas y las mediatas.Excepcionalmente, se agrava la responsabilidad, atribuyendo al autor doloso el deber de reparar consecuencias objetivamente casuales cuando las hubiere previsto (art. 905).El ya mencionado articulado se complementa con diversas normas particulares, de entre las que adquieren relevancia particular los artículos 520 (“en el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación”) y 521 modificado por ley 17.711 (“si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas”).

-Causas concurrentes. Diversas hipótesis.

La operatividad de una causa puede ser desplazada o desviada por otra que actúe junto con ella; en tal caso existe una concausa. También puede ocurrir que, en ciertas situaciones, la consecuencia final sea imputada a varios sujetos. Estas situaciones son las siguientes:

1) Causalidad conjunta o común: Se da cuando varias personas cooperan al mismo resultado. Es el caso de los coautores de un delito, o el de los cointervinientes en un cuasidelito, que responden solidariamente (arts. 1081 y 1109).

2) Causalidad cumulativa o concurrente: Existe cuando la pluralidad de intervinientes actúa de tal modo que sus actos, independientes entre sí, habrían producido el mismo daño de haberse operado aislados; todos y cada uno de ellos responden por el resultado final. Es el caso, v. gr., en que dos fabricantes arrojan al río las aguas servidas, y los desechos de cada una de las fábricas, aisladamente considerados, son venenosos.

3) Causalidad disyunta o alternativa: En tal supuesto el hecho aparece atribuible a una persona u otra de manera excluyente. Así ocurre cuando se sustrae un objeto de un cuarto en el que sólo entraron dos personas.

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61- FACTORES QUE EXCLUYEN LA RELACIÓN CAUSAL.

A) Caso fortuito o fuerza mayor.

-Terminología.

El artículo 514 establece que “caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”; pero no brinda una definición de la fuerza mayor, aunque se refiere a ella en la extensa nota del mismo art. 514.Acerca de la distinción entre el caso fortuito y la fuerza mayor se han elaborado varias posturas doctrinarias, que sintetizamos así:

Caso fortuito. Fuerza mayor. Efectos.

Hecho de la naturaleza. Hecho del hombre. Idénticos.

Hecho de menor significación.

Hecho extraordinario. Idénticos.

Hecho imprevisible. Hecho irresistible. Idénticos.

Imprevisible e inevitable para el deudor común.

Imprevisible e inevitable para el deudor diligente.

Idénticos.

Interno a la relación obligacional.

Externo a la relación obligacional.

Caso fortuito: no es eximente de

responsabilidad; fuerza mayor: es eximente.

La doctrina y la jurisprudencia nacionales, no obstante las distinciones apuntadas, consideran a ambos conceptos como sinónimos y con idénticos efectos jurídicos, es decir, la exención de la responsabilidad del autor.Asimismo, es manifiesta la asimilación legal, pues nuestro Código Civil alude en forma indistinta tanto al caso fortuito como a la fuerza mayor (v. gr. arts. 513, 889, 893, 1091, 1522, 1568, 1570, etc.).

-Caracteres.

Según ALTERINI, el hecho, para ser considerado como caso fortuito, debe reunir las siguientes características:

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1) Imprevisibilidad: El hecho se considera imprevisible cuando el deudor no lo puede prever, a pesar de haber actuado con la prudencia, diligencia y capacidad de previsión que son exigibles a un hombre medio.

2) Irresistibilidad: Se da cuando el deudor no puede evitar el acaecimiento del evento, no obstante realizar todos los esfuerzos posibles. En tanto la irresistibilidad se refiere al hecho mismo, la imprevisibilidad antes mencionada versa sobre su casa generadora.

3) Extraneidad: El hecho debe ser ajeno al deudor; caso contrario puede serle imputada a título de culpa.

4) Actualidad: Se debe tratar de un acontecimiento actual y presente, ya acaecido o que acaezca al momento del incumplimiento.

5) Sobreviniente: El evento debe suceder con posterioridad al nacimiento de la obligación; caso contrario, o bien las partes sabían su existencia y , por lo tanto, era previsible, o lo ignoraban, supuesto en que la obligación no se constituye por imposibilidad de su objeto (cfr. LLAMBÍAS).

6) Insuperabilidad: Significa que, como consecuencia del hecho acaecido, al deudor le es absolutamente imposible el cumplimiento de la obligación; tal característica diferencia el caso fortuito de la imprevisión, ya que en ésta el cumplimiento no es imposible sino sólo muy dificultoso.

-El caso fortuito o fuerza mayor y los diversos sectores de la responsabilidad civil.

En el campo contractual la demostración, por el deudor, de la existencia del caso fortuito excluye su culpabilidad y lo hace irresponsable (art. 513, 1ª parte). El hecho imprevisible e inevitable que interfiere en el cumplimiento de la obligación contraída constituya una causal de liberación para el deudor salvo, claro está, los supuestos de excepción que más adelante analizaremos.En el ámbito extracontractual el caso fortuito -sólo mencionado por el art. 1128- es también causal de irresponsabilidad. Se trata de un opuesto lógico de la culpa -que presupone previsibilidad y la evitabilidad de la consecuencia- y obsta a la configuración de uno de los elementos que integran el ilícito extracontractual en sentido subjetivo. Pero en tanto que en materia contractual el casus desliga al deudor de una obligación preexistente de dar, hacer o no hacer, en el campo aquiliano determina que la obligación de reparar, emanada de la transgresión del genérico neminem laedere, no llegue a configurarse.

-Diversos tipos de imposibilidad.

La imposibilidad es absoluta cuando, como consecuencia de un caso fortuito, ninguna persona puede cumplir con una determinada obligación; es en cambio relativa cuando el que no lo puede hacer es el deudor de esa obligación, la que eventualmente podría ser cumplida por otro.La imposibilidad es total cuando la obligación in totum no puede ser cumplida. En cambio, es parcial cuando el deudor, a pesar del caso fortuito, está en condiciones de cumplir en parte la obligación contraída, lo cual autoriza al acreedor a optar entre elegir tal cumplimiento, o tener por disuelta la obligación.

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La imposibilidad definitiva implica que la obligación nunca podrá ser cumplida, por lo cual trae aparejada la liberación del deudor. Por otro lado, la temporaria impide el cumplimiento sólo mientras duren los efectos del caso fortuito, pero luego de ello el obligado debe cancelar su deuda en la forma estipulada.La doctrina no sólo acepta exonerar la responsabilidad del deudor por el incumplimiento obligacional cuando existe una imposibilidad física de cumplir, sino también cuando el pago se torna imposible por razones graves de índole moral: v. gr., un cantante que deja de actuar debido a que su hijo fallece repentinamente.

-Efectos.

a) Principio general.

El caso fortuito o fuerza mayor es una causal de inimputabilidad que exime al deudor de responder; lo libera del cumplimiento de la obligación, como así también del deber de indemnizar los daños y perjuicios.El art. 513 establece al respecto: “El deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor”.

b) Excepciones.

El principio general de irresponsabilidad enunciado por el art. 513 tiene varias excepciones:

1) Cuando el deudor asumió el caso fortuito, mediante un pacto de garantía o una cláusula de responsabilidad, lo que únicamente acontece en el campo contractual (artículo 513).

2) Cuando el caso fortuito fue provocado por culpa del deudor (art. 513). El deudor responde por haber actuado culposamente, y no por carecer de virtualidad el caso fortuito. Lo mismo cabe afirmar si el obligado provocó el caso fortuito actuando dolosamente, no obstante que el citado artículo 513 no lo establezca.

3) Cuando el caso fortuito es sobreviniente a la constitución en mora del deudor, siempre que ésta no fuere provocada por caso fortuito o fuerza mayor (art. 513). Esta excepción tiene su fundamento en el hecho de que el deudor moroso asume todos los riesgos del incumplimiento obligacional por cuanto, de haber pagado la deuda en tiempo propio, el caso fortuito no habría tenido ninguna relevancia.Es menester aclarar que entre la mora y el caso fortuito debe existir un nexo causal.

4) Cuando la ley expresamente impide que el deudor pueda invocar el caso fortuito como causal de irresponsabilidad. V. gr., el art. 789 (el que de mala fe recibe una cosa en pago, responde por los riesgos que ella sufra aún cuando sean causados por caso fortuito); el art. 1557 (impide al locatario de un predio rústico alegar el caso fortuito para remitir total o parcialmente las rentas); etc.

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-Análisis de los distintos supuestos jurisprudenciales.

1) Hechos naturales: Entre los hechos naturales que son calificados como caso fortuito encontramos: terremotos, maremotos, sequías excepcionales, lluvias mayores que las ordinarias, temblores de tierra, inundaciones, crecientes extraordinarias, etc.Es importante destacar que los hechos de la naturaleza deben ser apreciados de acuerdo con las circunstancias en que acontecen. Además, deben ser extraordinarios, es decir, no ocurrir regularmente sino en forma excepcional.

2) Hechos del príncipe: En ciertos supuestos el deudor puede verse impedido de cumplir con la obligación a su cargo debido a un acto de autoridad pública. V. gr., D debe entregar un inmueble a A, que luego de constituida la obligación es expropiado. No interesa si dicho acto es legítimo o arbitrario, lo único que importa es que sea imprevisible y obste al cumplimiento de la obligación.

3) Guerra: Para que la guerra sea reputada como caso fortuito debe ser sobreviniente a la constitución de la obligación, por cuanto se es contemporánea a ella, o de declaración inminente cuando se produjo la celebración del contrato, no resulta imprevisible para el deudor. Las pautas enunciadas son aplicadas por la jurisprudencia en el supuesto de revoluciones ocurridas dentro de un país.

4) Huelgas: En un principio la jurisprudencia exigía que la huelga, para ser considerada fuerza mayor, debía ser general; y de carácter subversivo o revolucionario. En cambio, si sólo sucedía en la empresa del deudor, éste no podía alegarla como causal de inimputabilidad.Contemporáneamente, para calificar a una huelga como caso fortuito se indaga si ella es legal o ilegal, lo cual -en principio- es establecido por la autoridad administrativa. Sólo la huelga ilegal configura el caso fortuito, porque implica una actitud intempestiva adoptada por los obreros, por no haber agotado una etapa conciliatoria.El trabajo a reglamento no constituye, en principio, caso fortuito, no obstante lo cual en circunstancias especiales los jueces pueden considerar lo contrario si, por razón de ese modo de trabajar, es imposible el cumplimiento en término del contrato.El lock out, o huelga patronal, no puede ser invocado como caso fortuito. Lo mismo acontece con la huelga obrera parcial, salvo que el personal que realice el paro sea especializado.

5) Incendio: Con respecto al incendio, y debido a la redacción del art. 1572 referente al contrato de locación, existe una singular evolución jurisprudencial.En efecto, dicho precepto legal establece que, en el contrato de locación, el incendio se considera como caso fortuito, sin tener el locatario que probar nada más que su existencia; está a cargo del locador la prueba de la culpa del locatario, para que éste no se exima de responder. En un primer momento, la jurisprudencia extendió el criterio enunciado a otros casos ajenos al contrato de locación pero, posteriormente, circunscribió, con acierto, la aplicación de la regla excepcional del art. 1572 sólo al contrato enunciado, y no la extendió por analogía a otros supuestos, como antes hacía.

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-Las cláusulas de responsabilidad e irresponsabilidad. Pacto de garantía.

El deudor puede asumir algunos casos fortuitos. En dicho supuesto nos encontramos ante la estipulación de una cláusula de responsabilidad. El deudor no se exime de responder por los casos fortuitos que expresamente asumió pero, en cambio, si sucede cualquier otro evento, puede alegarlos como causal de inimputabilidad.Ahora bien, las partes también pueden pactar libremente que, si ocurre algún evento que enuncian, cuya caracterización como caso fortuito podría ser dudosa, el deudor se exonerará de responsabilidad, tanto respecto al cumplimiento de la obligación como a la indemnización de daños y perjuicios.La jurisprudencia ha considerado válidas tales cláusulas, por cuanto no lesionan el orden público, y sirven para interpretar la voluntad de las partes que las establecieron de acuerdo con el artículo 1197.Por último, asimismo, es dable que el deudor asuma todos los casos fortuitos que pudieran acontecer; en tal supuesto garantiza el cumplimiento de la obligación, no pudiendo eximir su responsabilidad por ninguna causa.

-Daño por obra de un tercero.

Puede ocurrir que el hecho de un tercero, no dependiente o subordinado del deudor, impida el cumplimiento espontáneo de la obligación, caso en el cual el obligado puede alegarlo como fuerza mayor exonerativa de su responsabilidad.Entre los hechos de terceros cabe mencionar: el robo de lo que se debía entregar; el cruce repentino de la calzada por un menor que provoca la detención brusca de un colectivo que ocasiona perjuicios a los pasajeros; etc.El hurto no es considerado caso fortuito, porque generalmente acontece por negligencia del deudor en la guarda de la cosa hurtada. Sí, en cambio, el robo a mano armada (cfr. art. 2203, para el depósito).

B) Imprevisión.

Toda obligación contraída debe ser cumplida en la forma pactada (pacta sunt servanda). Así lo exige el principio de buena fe que rige toda relación jurídica, y lo establece expresamente, en nuestro Derecho positivo, el artículo 1197, según el cual la convención es ley entre partes.No obstante, puede ocurrir que las circunstancias fácticas imperantes al celebrarse la obligación varíen al tiempo de su cumplimiento, de modo imprevisto o imprevisible para las partes, tornando excesivamente oneroso el pago de la prestación que es contenido de la obligación. En tal supuesto no es estrictamente justo condenar al deudor a pagar idénticamente la prestación debida, lo que puede llegar a implicar su ruina patrimonial, solamente por haberse equivocado en no haber previsto lo imprevisible (!).Por lo expuesto cabe afirmar que, en el ámbito contractual, priva el principio pacta sunt servanda pero, en los contratos duraderos, sólo con el alcance de mantener la equivalencia de las prestaciones -como presuposición o base del negocio jurídico-, de manera que adviene valiosa la teoría que, haciendo pie en la imprevisibilidad, da lugar al reajuste de las prestaciones que las circunstancias tornaron groseramente distintas de las queridas.

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La ley 17.711 introdujo una importante reforma al Código Civil, consagrando la vigencia de la teoría de la imprevisión en nuestro Ordenamiento Jurídico, al establecer en el nuevo art. 1198: “En los contratos bilaterales conmutativos, y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”.Teniendo en cuenta el precepto legal, la teoría de la imprevisión es aplicable a los contratos que sean onerosos, conmutativos y de ejecución diferida o continuada, agregándose los aleatorios sólo “cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato”.La aplicación de la teoría de la imprevisión, sin embargo, se encuentra limitada en virtud de ponderables razones:

1) No puede invocarla aquel deudor que se encuentre en estado de mora, que en las obligaciones a plazo cierto se produce automáticamente.

2) El deudor puede renunciar en forma anticipada al derecho de invocar la imprevisión para rescindir el contrato que ha celebrado, en el supuesto que, por causa fortuitas, su cumplimiento se hubiera tornado muy oneroso; ello es factible por cuanto se trataría de una asunción del evento fortuito que dificulta el pago de la obligación, lo cual no está prohibido por la ley (cfr. doc. art. 513).

3) De acuerdo con el criterio sustentado por Llambías, el marco de aplicación de la teoría quedaría circunscripto a los derechos “fluyentes”, que son los poderes subjetivos que requieren ser fecundados por la acción del tiempo (por ejemplo, el precio de la locación de cosas, o los intereses del capital) que, en el precepto legal, son identificados como “de ejecución continuada”. Entiende también que los contratos de ejecución única, aunque fuera diferida en el tiempo por la existencia de un plazo, no deben ser influidos por la teoría de la imprevisión. Con relación a los contratos de ejecución diferida específicamente, es tajante en su opinión respecto a que en ellos el derecho ya ingresó al patrimonio del acreedor desde el mismo nacimiento de la obligación, y su ejercicio sólo quedaría suspendido hasta la concurrencia del plazo; por lo tanto, no sería factible modificar lo pactado, so pena de lesionar la garantía constitucional del derecho de propiedad.

El deudor podrá invocar la imprevisión cuando: a) El hecho que ocasiona la dificultad en el pago de la obligación reúna los caracteres del caso fortuito; b) no esté en mroa, ni haya obrado con culpa; y c) el evento fortuito provoque una excesiva onerosidad en el cumplimiento obligacional.Reunidos los requisitos enunciados, el deudor podrá invocar la imprevisión peticionando la rescisión del contrato; expresamos rescisión y no resolución, como erróneamente señala el art. 1198, debido a que la disolución del vínculo obligatorio produce efectos ex nunc y no ex tunc, según afirma la propia ley al establecer que no resultan afectados los efectos del contrato que ya hubiesen sido cumplidos.

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El acreedor, ante el pedido de rescisión planteado por el deudor, puede imponerle la subsistencia del vínculo creditorio ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato; el diferendo, en tal instancia, queda librado a al decisión judicial, que deberá efectuar la revisión de los términos contractuales restableciendo la equivalencia de las prestaciones, violada por la ocurrencia del evento fortuito que posibilitó argüir la teoría de la imprevisión.

-Paralelo con el caso fortuito.

Si bien es cierto que el caso fortuito y la imprevisión tienen caracteres comunes, difieren en cuanto a que: a) El primero implica imposibilidad de pago y, en cambio, en la segunda el pago se torna dificultoso pero no imposible; b) en aquél existe una imposibilidad jurídica de cumplir y, por lo contrario, en ésta la imposibilidad es económica; y c) el caso fortuito se aplica en los ámbitos contractual y extracontractual, pero la imprevisión sólo juega en el campo contractual, y en determinados supuestos.

C) Estado de necesidad.

Su concepto es dado por el art. 34, inc. 3º del Código Penal, en cuanto justifica la conducta de quien “causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”. Correlativamente las III Jornadas de Derecho Civil (Tucumán, 1967) recomendaron incorporar al Código Civil esta fórmula: “Si alguien se viere constreñido a causar a otro un daño para evitar otro mayor que no tuviere la obligación de soportar, inminente, al que hubiera sido extraño, le estará permitido en la medida de lo indispensable”.Esta causa de justificación no está prevista en el Código Civil, pero su vigencia es indudable por el principio de conservación de bienes jurídicos que explica el sacrificio de uno de menor entidad en resguardo de otro mayor.

62- LA REPARACIÓN DEL DAÑO.

-Determinación , convencional, legal, judicial y arbitral de resarcimiento.

1) Determinación convencional.

Se encuentra amparada en los términos del art. 1197, y -habiendo transacción- por la latitud del art. 849. Inclusive, puede transarse sobre la acción civil de indemnización del daño causado por un delito, aunque sea nula la que verse sobre “la acción para acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida, sea por el Ministerio Público” (art. 842; conc. arts. 1097 in fine y 1100). Puede también hacerse de antemano, mediante el pacto de una cláusula penal (arts. 655 y 656).

2) Determinación legal .

Se configura cuando la norma tarifa el monto indemnizatorio. Ello ocurre en el contrato de trasporte cuando en la carta de porte no se denuncia el contenido de la carga (arts. 173 y 179, Código de Comercio), lo que también rige en el trasporte aéreo de mercancías y equipajes (art. 145, Código Aeronáutico).

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3) Determinación judicial .

Este supuesto se presenta cuando se defiere al juez la determinación del daño. Precisamente, el tema en análisis tiene directa referencia con este supuesto, siendo de agregar que si está legalmente comprobada la existencia de los perjuicios, aunque no resulte justificado su monto, la sentencia debe fijar el importe de aquéllos (art. 165, 3er. párr., Código Procesal).

4) Determinación arbitral .

Tal es el caso del resarcimiento determinado por medio de árbitros, amigables componedores o peritos árbitros (arts. 764, 793 y 800, Código Procesal). En tanto los árbitros son de Derecho, los amigables componedores laudan “según su saber y entender” (art. 796, Código Procesal), los peritos árbitros deben tener especialidad en la materia y se pronuncian sobre cuestiones de hecho concretadas expresamente (art. 800, Código Procesal).

63- DETERMINACIÓN JUDICIAL DEL RESARCIMIENTO.

-Nociones generales.

La indemnización consiste en la reparación del daño. El prefijo “in” denota lo contrario con relación al daño (damnum-damni). A ella tiene derecho el acreedor de una obligación contractual como efecto “anormal” que lo satisface por equivalente. En la órbita extracontractual es el contenido de la obligación a cargo del responsable nacida del hecho ilícito generador de un daño.

A) Delimitación del daño resarcible.

Enseña Orgaz que en Derecho comparado se pueden alinear tres sistemas fundamentales en torno de la extensión del deber de reparar, según ponderen o no, como circunstancia determinante, la subjetividad del responsable:

1) Sistema objetivo: En la órbita contractual el obligado debe “reponer el estado que existiría si la circunstancia que obliga a la indemnización no se hubiera producido”, y en lo extracontractual debe indemnizar a la víctima “del daño causado” (Código Civil alemán). El carácter objetivo de este sistema está determinado porque el grado de subjetividad del agente -dolo o culpa- no influye para calibrar la medida de los daños resarcibles.

2) Sistema subjetivo: La medida de la culpabilidad determina la extensión del resarcimiento, en lo contractual y en lo extracontractual. Se enrola nítidamente en este sector el Código Civil suizo de las obligaciones.

3) Sistema mixto: Traza una línea demarcatoria nítida entre la responsabilidad dolosa o culposa en el incumplimiento contractual. La diferencia de régimen, en cambio, generalmente no subsiste en la responsabilidad extracontractual. Este sistema es encabezado por el Código Civil francés –siguiendo a POTHIER.

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El Derecho argentino se subsume en este último sector, sobre todo por que atribuye extensión distinta al deber de reparar en los incumplimientos contractuales dolosos y en los culposos, si bien -en la órbita extracontractual- mantiene algún matiz relevante que agrava la responsabilidad del autor del delito.

-Clasificación de los daños.

a) Comunes y particulares: El daño es común cuando lo habría sufrido cualquier persona a causa del incumplimiento. Es propio cuando lo sufre un acreedor determinado. Ahora bien, en principio, sólo se repara el daño común, pues corresponde responsabilidad por el daño propio únicamente en caso de haber sido conocido o conocible por el deudor. V. gr. el daño común derivado de la pérdida de un libro es el valor del libro; el daño propio puede derivar del hecho de que se hallara dedicado, y el deudor solamente responderá por esto último en las circunstancias ya indicadas.

b) Intrínseco y extrínseco: El daño intrínseco se proyecta en el bien sobre el cual recae la prestación; el extrínseco se refleja en otros bienes del acreedor. Esta categorización estaba expresamente contemplada en el art. 521, derogado en 1968. Se la explica con el proverbial ejemplo de POTHIER: si se vende una vaca enferma, el daño intrínseco se circunscribe al valor de la vaca; si contagia a otras vacas del rebaño del comprador, el daño es extrínseco.

c) Previsible e imprevisible: El daño es previsible “cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, se haya podido preverlo” (art. 904). Por lo contrario, es imprevisible cuando no ha podido ser previsto (art. 901 in fine). La previsibilidad es, pues, la aptitud para prever.

d) Previstos e imprevistos: Ahora bien, no es lo mismo previsibilidad que previsión: a) un daño es previsto cuando, efectivamente, se tuvo en cuenta su producción, y b) es imprevisto en el caso inverso. Si un daño previsible es imprevisto por el sujeto, tal falta de previsión demuestra su negligencia.

-Teoría de las consecuencias.

Las distintas consecuencias reguladas por el Código Civil han sido analizadas supra (60-), por lo tanto, aquí nos detenemos a tratar las consecuencias que a dicha clasificación se asignan.Es daño inmediato el que deriva del incumplimiento en sí mismo, es decir, aquél del cual el incumplimiento es la causa próxima. El daño mediato es el que “resulta solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto”. Y es daño remoto el que tiene una conexión más lejana que ésa con el hecho generador (v. art. 906).En síntesis, si la conexión con el hecho generador es de 1er. grado, el daño es inmediato; si es de 2do. Grado, es mediato; y si es de 3er. o ulterior grado, es remoto.Veámoslo con un ejemplo. Un automóvil embiste a otro en su gardabarrios derecho y lo desplaza hacia la izquierda (consecuencia inmediata), circunstancia en la cual el otro vehículo que circula por la misma mano le abolla también el guardabarros izquierdo (consecuencia mediata) y, como consecuencia del accidente, el conductor se demora en su marcha hacia el aeoropuerto, lo que le permite tomar el avión que había previsto, y el otro aparato en el que realiza el vuelo se precipita a tierra (consecuencia remota).

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-Posición económica del responsable y situación de la víctima.

La ley 17.711 agregó el siguiente párrafo al artículo 1069: “Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a dolo del responsable”.La reforma, en este aspecto, tuvo buena acogida, ya que si la indemnización, para ser plena, debe alcanzar la reparación de todas las consecuencias en la relación causal jurídicamente relevante, tampoco aquí es justo dar a todos lo mismo, sino que hay que dar lo suyo según la obra del autor, y según sus necesidades, al computarse su patrimonio. La naturaleza del obrar del autor excluye la posibilidad de atenuar la responsabilidad cuando hay dolo.Ahora bien, es indiferente la necesidad de la víctima, pues se la enjuga sólo con todo el daño en relación causal jurídicamente relevante. Se toma en cuenta exclusivamente la situación del victimario no doloso, pero no las necesidades de la víctima que, en principio, no se computan para la ponderación del monto indemnizatorio.Hay aquí, cabe agregar, una situación muy semejante al beneficio de competencia: el art. 1069 reformado faculta en ciertos casos al autor de un hecho ilícito que no haya actuado con dolo, a pagar lo que pueda, atendiendo a su situación patrimonial.

-Compensación del daño con el lucro.

La compensatio damni cum lucro, o compensación de beneficios, parte de la base de que debe computarse las circunstancias favorables y desfavorables generadas por el incumplimiento. Se trata del caso en que la víctima recibe ciertos beneficios a causa del daño (como si el mandatario incumple su obligación de comprar cierta cosa y ésta, por coyunturas del mercado, disminuye su valor, v. art. 1904), o cuando se repara el daño se la coloca en situación ventajosa con respecto al estado anterior al hecho generador (por ejemplo, si se repone una cosa nueva en sustitución de otra vieja dañada). Pero, claro está, las mismas razones que impiden que la víctima se enriquezca con el daño, conducen en ciertas circunstancias a que se imponga al responsable que satisfaga algo de mayor valor que el correspondiente al bien dañado: es el caso en que se estropea una alfombra usada, perteneciente a alguien que carece de dinero superfluo, en el cual el autor del daño puede ser condenado a dar el valor de una alfombra nueva, pues si se limitara a dar la diferencia entre el valor de lo nuevo y el valor de lo viejo, ello no posibilitaría a la víctima a compra de otra alfombra. Con todo, el autor podría pretender que se le entregaran los restos de la alfombra dañada (doc. art. 2267).Para que proceda la compensación de beneficios deben concurrir estos requisitos:

1) Que el daño y el beneficio provengan del mismo hecho (cfr. art. 1725, en cuanto a la responsabilidad del socio).

2) Que ese hecho haya sido la causa -no la mera ocasión- de ambos.

3) Que la compensación no esté excluida por otros principios como, v. gr., en el caso del art. 2440 en que se priva al autor del delito de hurto del derecho a ser indemnizado por las mejores hechas por él en la cosa hurtada.Pero como esta noción deriva del concepto mismo de daño, los jueces pueden proceder a la compensación de beneficios aunque no medie solicitud expresa de la parte.

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De acuerdo con la jurisprudencia, la compensación del daño con el lucro cesante procede, entre otras, en las siguientes suposiciones: a) si la víctima cobró igualmente sus salarios durante el período de incapacidad derivado del accidente, no tiene derecho a reclamárselos al autor, aunque ulteriormente puede demandarlo por ellos el empleador; b) si el comprador de un inmueble tuvo su posesión, el vendedor moroso no le debe indemnización, máxime si el precio de compra, en moneda depreciada, no fue reajustado voluntariamente.Tal compensación se ha juzgado improcedente en casos como éstos: a) cuando la víctima ha percibido jubilación por invalidez, porque la indemnización obedece a otra causa distinta de la generadora del derecho a la jubilación; b) cuando el automóvil dañado en un accidente, luego de su reparación, obtiene un valor mayor que el que tenía antes del hecho; etc.

-Prueba del daño.

La prueba de la existencia del daño incumbe al damnificado, pues la indemnización carece de sentido si aquél no es acreditado. La jurisprudencia que hace este aserto es copiosísima. No obstante, en ciertas circunstancias el daño se presume. Se trata de los casos de la cláusula penal, de la seña, de la deuda por intereses en las obligaciones de dar dinero, de los daños sufridos por los herederos forzosos en el supuesto de homicidio. En todos esos supuestos se presume también la relación de causalidad.Una vez que se ha acreditado que existe el daño, “la sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto” (art. 165, 3ª parte, C. Pr.).

B) Formas de resarcimiento.

-Resarcimiento en especie y en dinero.

El sistema de reparación propio del Derecho romano es el de la indemnización pecuniaria; el del Derecho germánico, el de la reparación en especie. En el primero, se repara “en el patrimonio” (la víctima reciba una suma equivalente al daño) y, en el segundo, se repara “en la cosa dañada” (la víctima obtiene del responsable que la reponga al estado anterior al incumplimiento). De allí que en aquel sistema la indemnización consiste en una obligación de dar dinero, y en este último, en una obligación de dar o de hacer.

-Solución del Código Civil argentino.

El artículo 1083, en materia de responsabilidad extracontractual, sienta ahora esta regla: “El resarcimiento de los daños consistirá en la reposición al estado anterior”, de manera que consagra el sistema de reparación en especie.Cabe agregar que, en la órbita contractual, el acreedor tiene derecho a obtener la satisfacción específica, esto es, el bien debido como prestación por el deudor, ya sea por ejecución forzada o por ejecución mediante la actividad de un tercero, a menos que su derecho a la prestación se convierta en un derecho a obtener la indemnización.No obstante la regla sentada por el art. 1083, el principio de reparación en especie, en la esfera extracontractual, tiene las siguientes excepciones:

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1) Si lo debido no es una cosa en el sentido del art. 2311, según lo que expresamente dispone el art. 1083.

2) Si la reposición al estado anterior es imposible (total o parcial), según el art. cit.

3) Si la pretensión de reparación en especie es abusiva (art. 1071).

4) Si es de aplicación la facultad judicial de atenuar la indemnización por razones de equidad (art. 1069).

Por cierto, tal modo de reparación es optativo para el acreedor: el art. 1083 in fine prevé que “también podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero”. En los hechos, es lo que ocurre comúnmente.

C) Valuación del daño.

-Criterios de valuación. Objetivo y subjetivo.

Ver supra 63-.

-Momento de la valuación.

En principio el daño debe ser valuado a la fecha de la sentencia, o a la fecha más próxima a ella. La jurisprudencia, de manera unánime, consagra esta solución.Ello es lógico: desde que el acto de la sentencia es la oportunidad procesal de fijar la cuantía del daño más cercana a la fecha del pago de la indemnización por el responsable, con lo cual el daño deja de subsistir en sentido jurídico, éste debe ser estimado a la fecha en que la sentencia se dicta. En ciertos casos, sin embargo, la determinación del quantum debido se fectúa con relación a otra época:

1) Si el deudor debe cosas inciertas fungibles, pues en tal caso la avaluación se hace al tiempo del incumplimiento.

2) SI el daño representó un valor mayor en tiempo anterior al de la sentencia.

3) Cuando se trata del incumplimiento de la obligación de escriturar un inmueble.

4) Cuando por culpa del propio damnificado no se lo indemnizó con anterioridad. Para el caso de las obligaciones de valor.

-Límites a la pretensión. Determinación de los rubros del daño. El monto reclamado de la demanda.

En principio, el damnificado sólo podrá obtener, mediante la sentencia, lo que haya reclamado en la demanda. Ahora bien, han de ser distinguidos los aspectos “intrínsecos” y “extrínsecos” del daño. Aquéllos conciernen al daño mismo, y éstos a factores ajenos. V. gr., es un aspecto intrínseco el de su valuación, y es extrínseco el relativo a otros daños distintos. Por eso el demandante debe precisar qué daño sufrió, aunque no está constreñido a cuantificar su reclamo.

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Si luego de demandar por ciertos daños se pretendiera agregar otros que omitió habría una intolerable modificación del aspecto “extrínseco” del daño. Pero no la hay, pues sólo concierne a lo “intrínseco”, si la cuantía de la reparación varía en virtud de la inflación habida desde la demanda hasta la sentencia, trámite que -obviamente- puede prolongarse cierto tiempo.No obstante, si durante el curso del pleito se ha producido una agravación de las lesiones o de otros daños sufridos por la víctima, el juez debe acoger la prueba del mayor daño y reconocerlo en la sentencia.

-Depreciación de la moneda. Reajuste de la indemnización e intereses moratorios.

Fue objeto de decisiones dispares la cuestión de si cabía actualizar el monto fijado en la sentencia, luego de que ésta hubiera pasado en autoridad de cosa juzgada. El problema se plantea, de más está decirlo, cuando la sentencia no se cumple en el término por ella fijado, sino que obliga al acreedor a seguir un trámite de ejecución de sentencia que puede demorar un tiempo bastante prolongado. Algunos tribunales resolvieron que la cosa juzgada impedía modificar el monto de la condena. Pero, la Corte Suprema de Justicia, reafirmando su postura amplia en el problema del cómputo de la desvalorización monetaria en las deudas de dinero, decidió la cuestión en el sentido de que también la suma fijada por sentencia firme es actualizable; y afirmó que la actualización del monto del crédito por la depreciación monetaria posterior a la sentencia no afecta sino que preserva la autoridad de la cosa juzgada, al mantener el real poder adquisitivo de la suma mandada a pagar.

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-Bolilla XVII-

64- RESPONSABILIDAD POR EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.

-Consideración de ciertos aspectos particulares de este sector de responsabilidad.

Sabemos ya que la responsabilidad jurídica juega en dos esferas distintas: la de la responsabilidad penal y la de la responsabilidad civil. Pero, a su vez, en la responsabilidad civil existen las órbitas “contractual” y “extracontractual”, que tienen génesis distintas que condicionan regulaciones más o menos diversas, pero con diferencias en todo caso apreciables.La sola circunstancia de que el hombre conviva en sociedad, determina que esté sometido a un deber general de no dañar: el neminem laedere de los romanos. Este deber de no dañar es genérico, se aplica a las relaciones de los sujetos de Derecho, con independencia de que hayan estipulado las pautas de su conducta recíproca; rige por el mero hecho de la convivencia social y es fundamento del ordenamiento jurídico. La violación del deber indicado genera responsabilidad como sanción. Así, el conductor del automóvil que atropella al peatón culposamente, le debe la indemnización sin necesidad de que antes del evento dañoso hayan realizado convención alguna.Otras veces las partes recortan su conducta, a través del juego de la voluntad proyectada como acto jurídico contractual: anudan el albedrío, generan obligaciones, también susceptibles de incumplimiento.En el primer caso, la responsabilidad se ubica en el plano extracontractual; en el segundo, en el contractual.Ahora bien, la responsabilidad contractual -que es la que nos ocupa ahora- rige también supuestos en los cuales no hay contrato, y sus normas deben aplicárseles por argumento extraído del art. 16. Consiguientemente, denominar “contractual” a esa responsabilidad, atendiendo tan solo a la ubicación metodológica de los preceptos legales que la rigen, puede provocar equívocos, por lo cual se debe tener presente que se trata de responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones que tienen fuente ene un acto lícito.

-Diferencias de régimen entre responsabilidad contractual y extracontractual.

1) Génesis: El origen de la responsabilidad contractual es una obligación preexistente que se incumple; el de la responsabilidad extracontractual, es la violación de un mero deber no obligacional.

2) Estructura: En tanto la responsabilidad contractual sustituye o se adiciona a la obligación preexistente, el deber de resarcir daños y perjuicios a causa de un hecho ilícito aquiliano implica una obligación nueva.

3) Edad del discernimiento: Para los actos lícitos se adquiere a los 14 años, y para los ilícitos a los 10 años (arts. 921 y 127 1ª parte).

4) Carga de la prueba de la culpa: En principio, el acreedor está eximido de probar la culpa del deudor en la responsabilidad contractual, salvo que la obligación sea “de medios”. En la responsabilidad aquiliana la regla es que el acreedor (la víctima) prueba la culpa del deudor (art. 1109).

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5) Producción de la mora: Mientras en el hecho ilícito la mora se produce automáticamente, en el contrato ello se da sólo en algunas hipótesis.

6) Plazos de prescripción: En la responsabilidad contractual rige, como regla, el plazo de 10 años (art. 4023); en la extracontractual, el plazo es de 2 años (art. 4037).

7) Juez competente por razón del lugar: En las acciones derivadas de responsabilidad contractual es juez competente el del lugar convenido para el pago o, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar de celebración del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él al ser notificado de la demanda (art. 5, inc. 3º, Código Procesal). En las derivadas de un hecho ilícito, lo es “el del lugar del hecho o el del domicilio del demandado a elección del actor” (inc. 4º, art. cit.).

8) Juez competente por razón de la materia: La responsabilidad emergente de ciertos contratos debe ventilarse ante fueros especiales; v. gr., la del transporte ante el fuero federal, la del contrato de trabajo ante el fuero laboral, etc. Las acciones por responsabilidad extracontractual se plantean ante el fuero civil (art. 60, ley 1893).

9) Extensión de la responsabilidad: La responsabilidad extracontractual, por fin, es más amplia que la contractual. En un hecho ilícito se responde de las consecuencias inmediatas y mediatas y, en ciertos casos, de las casuales; ante el incumplimiento contractual, sólo de las inmediatas-necesarias si hay culpa, y de las mediatas si hay dolo.

A) Incumplimiento.

El incumplimiento objetivo o material consiste en la infracción de un deber; su carácter objetivo deriva de que se trata de una observación previa y primaria del acto, ajena a toda consideración de la subjetividad dela gente.No cabe duda, en el estado actual de la doctrina, que quien incumple un contrato procede ilícitamente: el art. 1197 prevé que “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”, de manera que quien incumple un contrato viola la ley. Algunos autores (CAMMAROTA, BORDA) piensan, empero, que no habría ilicitud en tal incumplimiento, no obstante lo cual cabe replicar que el Derecho no le presenta al deudor contractual la alternativa de cumplir o no cumplir –sometiéndose en este caso a la indemnización- son que le impone el cumplimiento, y prevé la sanción indemnizatoria como remedio subsidiario (doc. arts. 505, 631, 658 y 740).

-Mora del deudor.

Entendemos por mora el estado en el cual el incumplimiento material se hace jurídicamente relevante. Para ello deben concurrir tres requisitos: a) Dicho incumplimiento; b) que sea imputable al deudor; y c) que el deudor esté constituido en mora.La demora, o retardo del deudor es, así, un elemento material de la mora, pero no la mora misma. Y puede haber mora, con mayor razón, cuando el deudor no está solamente demorado en su cumplimiento, sino que ha incurrido directamente en inejecución absoluta y definitiva.

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Un análisis histórico y de legislación comparada nos muestra dos grandes líneas para tratar este tema:

1) Una, nacida de algunos textos romanos, según la cual dies interpellat pro homine (el tiempo interpela en lugar del hombre), de manera que la constitución en mora se produce automáticamente sin necesidad de que el acreedor requiere el pago al deudor, esto es, sin que lo interpele. Ese criterio rige en los Códigos alemán, suizo, brasileño, federal mexicano, chileno, colombiano, etc.

2) Contrariamente, a partir del Código francés, otra línea legislativa exige la interpelación para que se produzca la mora del deudor; así lo hacen los Códigos español, uruguayo, italiano, ecuatoriano, etc., y fue el criterio del art. 509 elaborado por VÉLEZ SARSFIELD, y el de los proyectos de la reforma.

La interpelación consiste en la exigencia del pago, puede ser hecha judicialmente, cuando interviene el órgano jurisdiccional (es el caso de la intimación de pago hecha por el oficial de justicia); o extrajudicialmente, en el caso contrario.Como la interpelación extrajudicial no es un acto formal no está sometida a requisito específico alguno. Claro está, por razones de prueba, conviene llevarla a cabo por un medio susceptible de acreditación ulterior: por acta notarial, con participación de testigos, mediante telegrama colacionado, etc.Para que la interpelación tenga virtualidad propia debe ser exigida de manera categórica, apropiada (referirse a la prestación debida), coercitiva; exigiendo un cumplimiento factible y señalando el lugar y el modo para llevarlo a cabo, si éstos no surgieren de lo establecido o de la ley. A su vez, el acreedor debe cooperar en lo necesario y no haber incurrido en incumplimiento alguno pues, como señala el art. 510, “el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva”.

-Régimen legal de la mora.

a) Obligaciones con plazo expresamente determinado .

El art. 509, primer párrafo dispone: “En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento”. Se trata de un plazo determinado expresamente, pues del plazo determinado de manera tácita se ocupa el segundo párrafo, y del plazo indeterminado trata el tercer párrafo.Ahora bien, el plazo determinado puede ser cierto o incierto; es cierto “cuando fuese fijado para terminar en designado año, mes o día, o cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligación, o de otra fecha cierta” (art. 567), e incierto si “fuese fijado con relación a un hecho futuro necesario, para terminar el día en que ese hecho necesario se realice” (art. 568).¿A qué plazo se refiere el primer apartado del art. 509? La doctrina responde de diversas maneras. Piensan que se refiere a plazo cierto: LLAMBÍAS, RACCIATTI, CAZEUX, RAFFO VENEGAS. Que comprende todo plazo, cierto o incierto: MOISSET DE ESPANÉS, BORDA.Al respecto seguiremos el criterio de ALTERINI, para quien el primer párrafo del artículo 509 se refiere a toda obligación con plazo determinado de manera expresa, sea cierto o incierto; pero si es incierto, el acreedor debe integrar el presupuesto de hecho de producción de la mora advirtiendo al deudor que ha vencido su plazo, que se produjo el término. Se trata de una aplicación del principio de buena fe-probidad (art. 1198).

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No hay duda del acierto de esta postura. ¿Cómo puede quedar sometido el deudor al estado de mora, en una obligación con plazo incierto, en la que no se sabe de antemano cuándo va a llegar el término, como en el supuesto “cuando muera X”? ¿Cómo se entera el deudor de la muerte de X?. Por esas cuestiones, aclaramos, ALTERINI entiende que es bastante una declaración recepticia acerca de la exigibilidad actual del a prestación por parte del acreedor al deudor.Ahora bien, aún cuando la obligación tenga plazo expresamente determinado y cierto, y a pesar de la literalidad del primer párrafo del art. 509, la mora no se produce automáticamente si el lugar de pago es el domicilio del deudor. Porque si el deudor debe pagar allí le bastaría al acreedor con no concurrir para dejarlo en mora.

b) Obligaciones con plazos tácitamente determinados .

El art. 509, segundo párrafo, dispone: “Si el plazo no estuviere expresamente convenido pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora”.En estos casos el plazo está determinado, pero sólo de manera tácita, de modo que su definición exige la interpelación del acreedor.Respecto del plazo rige todo lo dicho supra.

c) Obligaciones con plazo indeterminado .

El art. 509, tercer párrafo, dispone: “Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación”. De este precepto se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1) La acción por fijación de plazo tramita por el proceso de conocimiento sumario.

2) Cuando el acreedor pretende la fijación de plazo, puede reclamar simultáneamente el cumplimiento de la obligación. Con esto se evita el inútil desgaste de dos juicios: uno para que se fije el plazo y otro para que, una vez fijado, el deudor cumpla.

3) El deudor queda en mora en la fecha indicada por la sentencia (no en la fecha de la sentencia misma), solución que es obvia, pues en tal caso la obligación resulta de plazo expresamente determinado mediante la fijación judicial, y se aplica la regla de mora automática del 1er. párrafo del art. 509.

-Caso de las obligaciones puras y simples.

Según el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, “El tercer párrafo del art. 509 no incluye las obligaciones puras y simples, que son exigibles en la primera oportunidad que su índole consiente”. Tal declaración fue imprescindible porque la redacción del tercer párrafo del art. 509 podría hacer pensar que corresponde acudir al juez demandando la fijación de plazo en todas las obligaciones que carecen de él, inclusive en las puras y simples.De no ser así el plazo se habría convertido en un elemento natural de las obligaciones, guando en realidad es un elemento meramente accidental de ellas (doc. art. 527 y arg. art. 3958).

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-Factores impeditivos de la mora.

El art. 509, en su cuarto párrafo, dispone: “Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable”.Este apartado denota las diferencias entre el incumplimiento material y la mora. Implica que el deudor demorado en el cumplimiento se lo presume culpable, pero puede igualmente probar que el retardo “no le es imputable”; en esto concuerda con la parte final del art. 513 que excluye la responsabilidad cuando la demora “fuese motivada por caso fortuito o fuerza mayor”.

-Régimen de las obligaciones con plazo “esencial”.

No obstante que, como hemos dicho, el plazo es un elemento accidental de las obligaciones, en ciertas relaciones obligacionales es un motivo determinante para el acreedor que el cumplimiento sea oportuno. Si el deudor no cumple en tiempo, su retardo equivale a la inejecución definitiva; ello ocurre, por ejemplo, en el trasporte de mercaderías perecederas o en la obligación por la cual un artista debe actuar en cierta ceremonia.No obstante el silencio de la ley actual, ALTERINI piensa que la mora es automática siempre que resulte de la naturaleza y circunstancias de la obligación, que la designación del tiempo en que se debe cumplir haya sido un motivo determinante para que el acreedor la constituya.

-Hechos ilícitos.

A partir de 1958, los tribunales vienen diciendo que, en materia de hechos ilícitos, la mora se configura automáticamente “desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de reparación”. Adviértase que no se computa el día del hecho, sino la fecha de cada rubro de la cuenta indemnizatoria: si, por ejemplo, la víctima sufre la fractura de un miembro, los intereses correrán desde la fecha de cada uno de esos rubros (los gastos médicos, o farmacéuticos, o kinesiológicos, etc.), que no coincide necesariamente con la fecha del hecho; en caso contrario, si se pudieran cobrar intereses desde el mismo día del accidente por gastos no realizados o ganancias no perdidas todavía, habría un enriquecimiento sin causa para la víctima.

-Efectos de la mora del deudor.

Los efectos de la mora del deudor son varios y de suma trascendencia en orden a su responsabilidad, lo cual explica el esmero con que debe tratarse la cuestión. Son éstos:

1) Apertura de las acciones por responsabilidad: Ante la mora del deudor, el acreedor puede: a) pretender su ejecución forzada; b) pretender la ejecución por otro; y c) reclamar indemnización.

2) Indemnización del daño moratorio: “El deudor es igualmente responsable por los daños e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la obligación” (art. 508). La indemnización del daño derivado del retardo puede ser acumulada: a) al cumplimiento espontáneo tardío; b) a la ejecución específica, aunque tardía; y c) a la indemnización por el daño “compensatorio” que deriva de la inejecución absoluta y definitiva (arts. 505 inc. 3º y 519).

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3) Imputación del caso fortuito: El moroso soporta el caso fortuito (art. 513), a menos que la mora sea irrelevante (art. 892); pero no puede prevalerse de esta irrelevancia, y consiguientemente carga de todos modos con el caso fortuito, el poseedor de mala fe (arts. 2435 y 2436).

4) Inhabilidad para constituir en mora: Conforme al art. 510, en las obligaciones correlativas la parte morosa no puede constituir en mora a la otra.

5) Operatividad de la cláusula resolutoria: De acuerdo con los arts. 1203 y 1204, y 216 del Código de Comercio, en los contratos con prestaciones recíprocas el contratante inocente puede pedir la disolución del vínculo con daños y perjuicios a cargo del moroso; es decir, la mora de un contratante autoriza al otro a disolver el contrato.

6) Pérdida de la facultad de arrepentirse: En los términos del art. 1202 se puede pactar una “seña” mediante la cual cualquiera de los contratantes puede arrepentirse del contrato, y dejar así de cumplirlo, con lo cual se lo disuelve. De tal facultad puede usar quien no está en mora, de manera que la mora propia es un impedimento para arrepentirse del contrato.

7) Facultad de exigir la prestación o la pena: Cuando existe una cláusula penal, el acreedor puede “a su arbitrio” demandar el cumplimiento de la prestación o el pago de la pena (art. 659), de modo que la mora del deudor autoriza al acreedor a ejercitar esa opción.

7) Ininvocabilidad de la teoría de la imprevisión: Según el art. 1198 no puede argüir la rescisión del contrato cuya obligación se ha hecho “excesivamente onerosa” la parte que “estuviese en mora”.

-El derecho de pagar durante el estado de mora.

Es indudable que el deudor moroso puede pagar, con tal que anexe a la prestación debida los accesorios derivados de la mora (v. gr. los intereses moratorios, dc. art. 744).Tal solución es obvia, y deriva del derecho que tiene el deudor a liberarse de su deuda y, correlativamente, impide que el acreedor obtenga pingües beneficios de la mora de aquél mediante el simple expediente de no recibirle el pago, con lo cual se aumentaría indefinidamente la deuda por daño moratorio.No obstante, hay circunstancias en las cuales el deudor moroso carece del derecho de pagar. Son éstas:

1) Si el acreedor, fundándose en la mora del deudor, hizo uso de la cláusula resolutoria, con la cual la pretensión de pagar la deuda emergente del contrato resuelto carecería de causa.

2) Si la prestación ofrecida por el moroso carece de utilidad para el acreedor, como en los casos de obligaciones con plazo “esencial”.

-Cesación de la mora.

El estado de mora cesa, y concluyen sus efectos, en los siguientes casos:

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1) Si el acreedor renuncia a prevalerse de los efectos de la mora del deudor. Esta renuncia puede ser expresa o tácita, como en el caso en que brinda al deudor una nueva oportunidad de cumplir reiterando la interpelación, o interpelándolo cuando aquél ya estaba automáticamente en mora.

2) Si el deudor paga o consigna. Cuando paga, se libera inclusive de los accesorios (art. 525) como el daño moratorio, a menos que el acreedor haga reserva respecto de éste (doc. art. 624). La consignación tiene virtualidad semejante.

3) Se discute si la perención de instancia provoca la cesación de la mora del deudor. Según Alterini (cfr. Borda y Llambías), dicha perención no borra los efectos de la mora: por lo pronto, porque no es extensivo por analogía el art. 3987, y además porque la presunción de abandono de un proceso que determina que ante cierto período de inactividad perima y se lo dé por terminado (art. 310 y ss., C. Pr), no significa nada frente a una situación distinta, como es la de la constitución en mora del deudor, de manera automática, o mediante interpelación, según los casos.

-Mora del acreedor.

Aunque la mora del acreedor no ha ido expresamente legislada en el Código Civil, no resulta extraña a su espíritu, como resulta de la nota a su art. 509, hallándose regida, en general, por los mismos principios que la mora del deudor.El acreedor incurre en mora cuando por un hecho o una omisión culpable hace imposible o impide el cumplimiento de la obligación, sin que para que se configure sea necesario que el deudor recurra al pago por consignación. Esta situación subsiste indefinidamente hasta que el acreedor se allane a recibir el pago y coloque en mora al deudor.Para que se configure la mora del acreedor es también necesario que la obligación sea exigible y, en principio, que se le ofrezca el pago.

-Oferta de pago.

Para que el acreedor incurra en mora es necesario, en principio, que se le haya ofrecido el pago, conforme al contenido y modalidades de la prestación debida.La oferta debe ser real, es decir, que la manifestación debe ir acompañada por los hechos del deudor necesarios para hacer efectivo el pago. La misma, a su vez, debe hacerse ene l lugar de cumplimiento de la obligación, en tiempo oportuno, es decir, a su vencimiento, o antes de que el deudor incurra en mora, e individualizarse correctamente la prestación ofrecida.Ahora bien, el ofrecimiento de la prestación es innecesario para que el acreedor incurra en mora cuando es inútil o superfluo en razón de la propia naturaleza de la obligación, o cuando se ha ausentado sin dejar representante o el acreedor es desconocido, o cuando la prestación ya se había hecho imposible por un hecho imputable al acreedor.

-Efectos.

La mora del acreedor no libera al deudor, para lo cual deberá recurrir al pago por consignación; pero evitará su propia mora y cesará el curso de los intereses.

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-Purga.

La mora del deudor queda purgada cuando el acreedor recibe la prestación sin protestas ni reservas. También se purga por la renuncia expresa o tácita del acreedor, la cual debe ser inequívoca, pues la intención de hacerlo no se presume. Hay renuncia tácita cuando se concede un nuevo plazo. Pero no hay renuncia cuando sólo han mediado tratos para un avenimiento, o el acreedor facilitó al deudor moroso la trasferencia de la promesa de venta, y ésta no llegó a efectuarse, etc.Los efectos de la renuncia no se extienden a los que resulten de la mora en que el deudor incurra nuevamente.La mora posterior de una delas partes suspende los efectos de la mora en que con anterioridad hubiera incurrido la otra; así, el acreedor moroso puede intimar a su deudor para que dé cumplimiento a su obligación, y si éste no lo hace, incurre a su vez en mora; de igual manera, cuando el deudor moroso ofrece el cumplimiento de la prestación debida con todos los accesorios resultantes de su morosidad y el acreedor se niega a recibirlo, queda a su vez constituido en mora; pero el ofrecimiento de pago parcial carece de todo efecto. En aquellos casos, la cesación de la mora anterior no deja sin efecto las consecuencias que ella ya había producido, impidiendo solamente que se sigan produciendo en el futuro.

B) Daño resarcible.

El art. 519 reza: “Se llaman daños e intereses el valor de la pérdida que haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación, por la inejecución de ésta a debido tiempo”.La reparación del daño debe ser integral, por lo que configura una deuda de valor. El daño se halla constituido por la diferencia que resulta de la comparación del patrimonio actual del damnificado con la situación económica que tendría en caso de no haber mediado el incumplimiento; en tal sentido la indemnización desempeña una función de equilibrio o de equivalencia; por ello, no basta acreditar la violación del contrato, sino que además es menester que se pruebe e daño, pues la indemnización se determina en función de éste, no del valor del contrato.Cabe tener presente que el resarcimiento es diferente según se pretenda la rescisión o el cumplimiento del contrato por la vía sustitutiva de la reparación de los daños y perjuicios, pues en el primer caso se tata de colocar al contratante en la situación en que se hallaba con anterioridad a la celebración del acto, mientras que en el segundo, se trata de colocarlo en la que tendría si el contrato se hubiese realmente cumplido.

-Daño emergente.

El daño emergente está representado por el perjuicio efectivamente sufrido. Se ha resulto que entran en este concepto: a) el encarecimiento del costo de la edificación producido durante el tiempo que el vendedor del terreno estuvo en mora para escriturar; b) la indisponibilidad del bien prometido en venta durante el tiempo que duró el pleito por rescisión de contrato; etc.

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-Lucro cesante.

El lucro cesante no consiste en la privación de una simple posibilidad de ganancia, pero tampoco es necesaria la absoluta seguridad de que ésta se hubiera obtenido; para que sea indemnizable basta, pero es indispensable, la existencia de cierta probabilidad objetiva de que se hubiera logrado un beneficio según el curso ordinario de las cosas y conforme a las circunstancias particulares del caso.Se ha resuelto que configuran lucro cesante: a) los alquileres de que se ha visto privado el adquirente por la mora del vendedor en la entrega del inmueble, o del constructor en cuanto a la conclusión de la obra; b) las ganancias que pudo obtener el inquilino por la explotación del negocio instalado en el local que se clausuró por culpa del locador; etc.

-Daño cierto. Pérdida de una “chance”. Daño futuro.

Para que el daño sea indemnizable es menester que sea cierto, es decir, no debe ser solamente eventual o hipotético, ni consistir en suposiciones no probadas, ni en posibilidades abstractas, sino que es necesario demostrar su realidad concreta.En este sentido, no constituyen daño cierto: a) la ganancia que el actor esperaba obtener de un negocio que tenía solamente proyectado; b) los cálculos fundados en la producción de la máquina no entregada por el vendedor, si no se prueba la existencia de pedidos que no pudieron satisfacerse con tal motivo; etc.Pero cuando la posibilidad de obtener una ganancia o una pérdida se halla suficientemente fundada, adquiere los caracteres de una probabilidad cuya frustración es indemnizable; en este caso no se resarce aquella ganancia o pérdida, sino la “chance” en sí misma, la cual por su naturaleza es problemática, por lo que se deben analizar cuidadosamente las circunstancias del caso para apreciar concretamente la mayor o menor probabilidad de que se produzca el evento.El daño futuro es también indemnizable, siempre que sea cierto; pero no es necesaria la absoluta certidumbre de su realización, bastando la objetiva probabilidad de que ocurra.

-Daño moral.

Con anterioridad a la reforma introducida por la ley 17.711, un sector de la jurisprudencia no consideraba indemnizable el daño moral derivado del incumplimiento de una obligación contractual, en tanto que para otros tribunales sí lo era, aunque en este caso se había exigido la prueba concreta de su existencia.Luego de la mencionada ley de reformas, el art. 522 reza: “En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”.

C) El dolo y la culpa como presupuestos de la responsabilidad en el incumplimiento obligacional.

La responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos:

1) El incumplimiento objetivo, o material, que consiste en la infracción al deber, el cual se da mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato.

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2) Un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor. Tal factor de atribución puede ser subjetivo (culpabilidad) u objetivo.

3) El daño, que consiste en la lesión a un derecho subjetivo de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible.

4) Una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño.

Claro está que, si la responsabilidad que se reclama del deudor no es la indemnización son que se lo ejecuta forzadamente, o se pretende la ejecución por un tercero, el daño y la relación causal resultan indiferentes, pues no se trata de reparar el daño, sino de remedios distintos. Para ello basta, únicamente el incumplimiento objetivo y un factor de atribución suficiente.En el Código Civil de VÉLEZ SARSFIELD la responsabilidad se encuentra asentada en la culpabilidad. La mora presuponía la culpa del deudor demorado; no había hecho ilícito sin culpa o dolo (arts. 1067 y 1072); era más grave la responsabilidad del deudor doloso que la del culposo (arts. 520, 521, 903 y ss.); etc.

-Responsabilidad obligacional objetiva.

A partir de la reforma del año 1968, un fenómeno destacado en el derecho contemporáneo es el retorno a formas primitivas de atribución del deber de reparar, prescindentes de la exigencia de culpabilidad en el sujeto. Se trata básicamente de la “teoría del riesgo” que, en general, atribuye el resultado dañoso a quien aprovecha (económicamente) la cosa que lo causa, o a quien realiza un acto “anormal” a tenor de las condiciones normales de la época y el ambiente.Esta teoría deja de lado la subjetividad dela gente, y centra el problema de la reparación y sus límites en torno de la causalidad material, investigando tan sólo cuál hecho fue, materialmente, causa del efecto dañoso, para atribuírselo sin más.La adopción de dicha teoría pone en quiebra el sistema jurídico de responsabilidad, que se sustenta en la idea de culpabilidad, en cuanto ésta deriva de la voluntariedad del acto.

-Culpa.

El art. 512 dispone: “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.Culpa es sinónimo de negligencia, impericia, imprudencia, desidia, y consistente en no prever el resultado previsible, o si ha sido previsto, descartarlo como improbable o imposible, es decir, actuar sin el cuidado con que razonablemente debió conducirse, conforme a las circunstancias del caso, tal como lo haría una persona de prudencia media.Nuestra ley no admite la división de la culpa en grados: tanto la grave como la leve comprometen la responsabilidad del deudor; sin embargo, en algunos fallos se ha limitado la responsabilidad del médico a los casos de culpa grave, lo mismo que la del jurado en un concurso de preguntas y respuestas.Para apreciar la conducta del deudor, debe tenerse en cuenta si se obligó gratuita u onerosamente, y en este último supuesto debe adoptarse un criterio más riguroso.

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-Culpa grave.

Existe culpa grave cuando el agente se arriesga con una temeridad equivalente al dolo, quedando excluidos los hechos derivados de la inadvertencia, de la distracción, del olvido, de la torpeza, de la ligereza de conducta.

-Culpa concurrente.

La culpa concurrente en materia de responsabilidad contractual no se compensa, sino que tiene los mismos efectos que en la extracontractual, por lo que el acreedor debe tomar las medidas necesarias para no agravar la situación del deudor, quien sólo responde por los daños que deriven de su propia conducta, no por los causados por la negligencia o inactividad de aquél; tal el caso del dueño de una obra que deja transcurrir más de un año después de su recepción sin reclamar inmediatamente al constructor por los vicios aparecidos, si durante ese lapso se agravaron los daños por no haberse efectuado oportunamente las refecciones.

-Prueba de la culpa.

En la esfera contractual, el acreedor está eximido de probar la culpa de su deudor, pues éste sólo se libera demostrando caso fortuito, que es opuesto contradictorio de la culpa.En un contrato, la obligación stricto sensu preexiste al incumplimiento, y el acreedor tiene ya título para obtener la prestación: le basta acreditar la existencia del contrato, y el deudor, para obtener el rechazo de la pretensión de aquél, debe probar o que cumplió, o que se liberó por caso fortuito. Si falla en esta prueba, resulta responsable.No obstante, hay una excepción que se configura en las obligaciones de medios.

-Culpa y dolo de los auxiliares.

Cuando actúa un representante, legal o voluntario, su obrar culposo, en materia contractual, perjudica al representado (arg. arts. 56 y 1870, inc.1º y 1946).Cuando actúan dependientes, éstos constituyen la longa manu del principal, de manera que su obrar se proyecta sobre éste y lo compromete personalmente.Por cierto que, cuando la culpa ajena se proyecta generando responsabilidad, quien soporta el daño tiene acción contra el representante o el dependiente por lo que haya pagado en virtud del hecho de éstos (doc. arts. 1904, 1907 y 1123). Y queda a salvo la acción que la víctima puede entablar encarando directamente al representante o al dependiente (doc. arts. 1109 y 1122).

D) La fijación judicial del resarcimiento.

-Extensión del resarcimiento en las obligaciones que no tienen por objeto el dinero.

El art. 520 dispone: “En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación”.El art. 521, en el texto modificado por ley 17.711, establece: “Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas”.

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-Incumplimiento culposo .

Se aplica el principio de la “causalidad adecuada”, es decir, deben examinarse objetivamente los hechos con arreglo al curso ordinario y normal de las cosas, con lo que se excluyen los perjuicios hipotéticos, aunque no se requiere que el daño sea una consecuencia necesaria y fatal del incumplimiento; en este sentido se reputa efecto del incumplimiento lo que puede ser previsto conforme con aquel curso ordinario y normal, según la prudencia media de las personas, descartando todo lo que resulte dañoso por circunstancias extraordinarias, anormales o imprevisibles, y siempre que el acreedor no haya podido evitar el perjuicio.Se ha resuelto que media relación causal: a) entre el incumplimiento de la promesa de venta de un inmueble y la frustración de la ventaja económica que hubiera significado su incorporación al patrimonio del adquirente; b) entre el incumplimiento del vendedor de un inmueble y los gastos de depósito del mobiliario del comprador; c) entre la negativa del vendedor a firmar la escritura traslativa del inmueble y el aumento de los honorarios del escribano en razón de tenerla que otorgar judicialmente; etc.Ahora bien, el art. 520, en cuanto limita la responsabilidad contractual a los daños “que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación”, no obsta a que al fijarse la indemnización se tenga en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.ALTERINI entiende que el art. 520 no alude a dos categorías distintas (consecuencias inmediatas y consecuencias necesarias) sino a una única categoría con un doble adjetivo: consecuencias inmediatas-necesarias.Estas son las que derivan del hecho del incumplimiento en sí mismo, suceden según el orden regular, y sin intrínsecas al contenido del contrato, eso es, a las obligaciones nacidas de él por declaración expresa, o tácitamente según la pauta de buena fe probidad.

-Incumplimiento doloso .

El vocablo “dolo” no tiene en esta norma el sentido que le atribuye el art. 931; pero mientras para algunos tribunales significa que el agente previó o debió prever el daño que su acción causaría, para otros lo constituye el incumplimiento consciente y deliberado del contrato, aunque no haya existido intención de dañar.La regla del art. 520, según la cual en el resarcimiento sólo se comprenden los daños que fueren consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento de la obligación, se aplica tanto cuando media culpa como dolo; pero cuando existe dolo, la responsabilidad se extiende a los daños extrínsecos, es decir, a los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes. En otros fallos se ha afirmado que el deudor responde por los daños extrínsecos aunque sean mediatos, siempre que hayan sido previsibles, es decir, que no sean una consecuencia lejana, ocasional o casual del incumplimiento. Por fin en algunos ese ha afirmado que la apreciación de las consecuencias previsibles del acto que origina el daño es más estricta en el caso de culpa que en el de dolo.

-Extensión del resarcimiento en las obligaciones que tienen por objeto el dinero.

El art. 622 prevé: “El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiese fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar”.

258

La reforma del año 1968 ha introducido un anodino párrafo al art. en cuestión, el cual establece que “si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligación de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrán imponer como sanción la obligación accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrán llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios”.Según entiende ALTERINI, la ley debió referirse genéricamente al incumplimiento doloso. Y establecer una sobretasa para los supuestos de no haber prueba acerca del daño efectivo, pero dejando al acreedor la posibilidad de probar daños más allá de la sobretasa (cfr. LLAMBÍAS), siempre hasta las consecuencias mediatas previstas o previsibles, para lograr congruencia con el sentido del art. 521, que conocemos.De otra manera, se premia la malicia, se permite al deudor que pague sólo los intereses, se somete su cumplimiento a una condición puramente potestativa que prohíbe el Código Civil (art. 542): paga si quiere y sólo si quiere, porque le cuesta exactamente igual pagar a su acreedor con intereses, o pedir dinero al banco y pagar los intereses correspondientes. Se desequilibra el sistema respecto de la pauta del art. 521 y del principio que la nutre y, asimismo, se pasa por alto la prohibición del art. 507 que veda la dispensa anticipada del dolo; es como si, por deber dinero, el deudor pudiera incurrir en cuanto dolo quisiese porque sólo adeuda el capital más los intereses, que representan ni más ni menos que lo que él habría debido para obtenerlo, o lo que él obtiene de un tercero si los ha prestado, con la desagradable consecuencia para el acreedor de seguir soportando a un deudor que no tiene prisa por pagarle y que, por no haber incurrido en inconducta procesal maliciosa, no sería alcanzado por los términos del agregado hecho por la ley 17.711, y a quien, por su inconducta extraprocesal o su insolvencia, ciertamente le habría cerrado hace ya tiempo el crédito.

-Intereses moratorios .

Los intereses moratorios constituyen la indemnización debida por el deudor de dinero. Este es responsable “por los daños e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la obligación” (art. 508), y el pago de intereses -en el caso- se anexa como accesorio a la prestación debida de dar el capital.Los intereses moratorios se deben en razón de la ley (art. 622), pero nada obsta que se los establezca convencionalmente, caso en el cual se denominan “punitorios”.

-Tasa .

Sabemos que, de acuerdo con el art. 622, la tasa puede ser: convencional, legal y judicial. Cabe señalar aquí que no hay ley general que haya establecido la tasa del interés, y que los jueces, por aplicación analógica del art. 565 del Código de Comercio, aplican la tasa “corriente” bancaria, esto es, la que cobra el Banco oficial en las operaciones de descuento ordinarias. Tal solución es explicada porque la tasa del descuento es lo que el acreedor insatisfecho debe abonar para obtener, por vía bancaria, el capital que su deudor no le pagó en tiempo.

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-Indemnización suplementaria .

El problema es determinar si cabe una indemnización mayor que los intereses. Para resolverlo deben descartarse, por lo pronto, a) los casos en que la ley imputa expresamente el pago de otra indemnización aparte y más allá de los intereses (v. gr., art. 1722 relativo a la malversación de fondos sociales, y art. 2030 que trata de las acciones del fiador subrogado en los derechos del acreedor); y b) los supuestos de inconducta procesal maliciosa, regulados concretamente por el art. 622, 2ª parte.En el derecho comparado, una línea clásica arranca en DOMAT y POTHIER y se continúa en la primitiva redacción del art. 1153 del Código Civil francés. En lo pertinente, este precepto dispuso que los daños e intereses resultantes del retardo en la ejecución de obligaciones de dar sumas de dinero no consistirían jamás sino en la condena a los intereses fijados por la ley. No obstante, en 1900 se reformó dicho precepto con el agregado del siguiente apartado: “El acreedor al cual su deudor moroso ha causado, por su mala fe, un perjuicio independiente del retardo, puede obtener daños e intereses distintos de los intereses moratorios del crédito”.Otra línea de ideas cristaliza en sistemas más modernos. Así el Código Civil alemán admite la posibilidad “de hacer valer un daño mayor”. Como se advierte de la comparación de ambos sistemas, el francés posterior a la ley de 1900 autoriza la reparación suplementaria sólo cuando promedia mala fe, en tanto el alemán le da lugar en cualquier supuesto.En lo que concierne al Derecho nacional, por empezar debe señalarse que los intereses moratorios constituyen la indemnización impuesta por la ley, que faculta a las partes para fijar su tasa. Pero nada obsta a que éstas, convencionalmente, prevean el pago de una indemnización distinta para el caso de incumplimiento de la obligación de dar dinero. Algunos autores han preconizado la posibilidad de que el acreedor obtenga una indemnización distinta de los intereses en todos los casos de mora del deudor de dinero. Pero, según Alterini, esto es improcedente cuando sólo promedia culpa del deudor, pues sólo es viable en el caso de incumplimiento doloso.Claro está que nada obsta a que, si el plexo obligatorio es complejo y el deudor de dinero está también obligado al pago de otra prestación distinta en función del mismo contrato, su responsabilidad –en caso de culpa- abarque los intereses correspondientes a aquél, y también las consecuencias inmediatas-necesarias respecto de esto último.

-Incumplimiento culposo .

Alterini piensa que, cuando sólo promedia culpa del deudor de dinero, la atribución exclusiva de los intereses funciona adecuadamente. En la solución del art. 622 se advierten dos pautas básicas:

1) El acreedor está liberado de producir la prueba del perjuicio, pues la ley presume la relación causal relevante con el incumplimiento y, correlativamente, excluye la demostración de haber existido tal perjuicio. La fórmula, en modo imperativo, “el deudor moroso debe los intereses” (art. cit.) es suficientemente clara.

2) La tasa del interés representa la inversión que debe hacer el acreedor para proveerse del capital que el deudor no le pagó en tiempo, o el lucro cesante que le surge por no haber dispuesto de dicho capital fructífero (cfr. GALLI).

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-Incumplimiento doloso .

La agravación de la responsabilidad del incumplidor doloso de la deuda de dinero es admitida no sólo por quienes aceptan la indemnización complementaria en todos los casos, sino también por aquellos autores (SALVAT, LLAMBÍAS) que, con toda razón, sólo le dan lugar en caso de dolo, no en el de culpa.Los motivos que determinan tal criterio son los siguientes:

1) Es la línea de pensamiento universal respecto del deudor doloso que generalmente responde con mayor extensión que el culposo.

2) Si el deudor doloso pudiera incumplir la obligación de dar dinero sin otra responsabilidad que el pago de intereses, vendría a resultar dispensado su dolo pese a la terminante prohibición del art. 507.

3) Por otro lado, ello implicaría una condición puramente potestativa, expresamente prohibida por el art. 542, desde que pagaría si quisiera, y sólo si quisiera, pues no pesaría sobre él ninguna amenaza de condigna sanción patrimonial.

4) Finalmente, está en compromiso la coherencia del sistema: el art. 521 agrava la responsabilidad del deudor doloso en caso de obligaciones que no consisten en dar dinero. Se impone llegar a igual solución cuando la deuda es de dinero.

De tal manera el deudor que incumple dolosamente una obligación de dar dinero, responde en iguales alcances que los previstos por el art. 521: hasta las consecuencias mediatas previstas o previsibles.Por cierto que, para obtener semejante extensión de la responsabilidad de su deudor, el acreedor debe probar, por una parte, el dolo de aquél y, por otra, el daño que ha sufrido. Esto adecua a los principios generales, e implica una diferencia en el caso de la deuda de intereses que –como ya expresamos- existe independientemente de toda prueba del perjuicio que haya causado el incumplimiento.

E) Determinación convencional del resarcimiento.

-Cláusula penal.

-Concepto.

La cláusula penal es un instituto polivalente: proporciona un incentivo para la conducta debida del deudor, esto es el cumplimiento específico de su obligación (función compulsiva o estimulativa), y fija de antemano el monto indemnizatorio para el caso de incumplimiento (función indemnizatoria), sea este definitivo (cláusula penal compensatoria) o temporario (cláusula penal moratoria).“Es -en los términos del art. 652- aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación” y esta “pena” o “multa”, “entra en lugar de la indemnización de perjuicios e intereses, cuando el deudor se hubiese constituido en mora” (art. 655, 1ª parte).

261

-Origen .

Su añeja tradición debe remontarse al antiguo Derecho romano, a través de la stipulatio poenae, que sirvió primeramente para compeler al deudor en obligaciones que se consideraban insusceptibles de ejecución forzada, y para pasar por alto el criterio que inhibía al juez de fijar el monto indemnizatorio cuando la prestación no consistiera en dar sumas de dinero.De los dos modos concebidos para la stipulatio poenae, sólo uno equivalía a la cláusula penal del Derecho moderno:

1) Podía funcionar como estipulación independiente, con el alcance de que el acreedor sólo podía reclamar la pena pues su deudor no estaba obligado a cumplir prestación principal alguna,

2) En sentido propio de cláusula penal, la fórmula debía contener una estipulación principal, y una pena para el caso de incumplimiento.

-Funciones .

1) Función compulsiva : Surge claramente de la definición brindada por el art. 652: está prevista “para asegurar” el cumplimiento. El primer deber del deudor frente a la obligación es cumplirla, y se desvanecería la finalidad ética de la cláusula penal al concebirla exclusivamente en su otra función indemnizatoria.Esta función compulsiva sobresale cuando la cuantía de la pena es mayor que la de la prestación principal debida, con lo que se incita al deudor a cumplir. En ciertos casos tiene únicamente tal función, como cuando se contrae “para asegurar el cumplimiento de una obligación que no puede exigirse judicialmente” (art. 666), por ser natural (arts. 515 y 518); o si accede a un deber de conducta que carece de contenido económico –y por ello no puede ser objeto de un contrato, art. 1169-, pero la pena resulta igualmente exigible.

2) Función indemnizatoria : Tiene, además, una función indemnizatoria, que se superpone a la anterior o la desplaza, y rige aunque no haya perjuicio para el acreedor; así lo dispone el art. 656: “para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla, probado que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno”.Cuando la cláusula penal se pacta a favor de un tercero (art. 653 in fine), subsiste la función indemnizatoria, pues si el acreedor desvía hacia ese tercero el pago de la indemnización tarifada al estipularse la pena, una vez satisfecha no hay ya daño subsistente que sea pasible de reparación.

-Método del Código Civil.

La trata como un aspecto de la clasificación de las obligaciones (Lº II, Sec. 1ª, 1ª parte, título XI), en los arts. 652 a 666.Su lugar apropiado debió ser el relativo a los efectos de las obligaciones, esto es, vecino al art. 505, que es el adecuado a su funcionamiento.

262

-Clasificación.

Del propio art. 652 surge la existencia de dos especies de cláusula penal:

1) Compensatoria, que se debe en caso de inejecución definitiva; y

2) Moratoria, que juega e el caso de inejecución temporaria.

-Circunstancias de estipulación .

1) Sujeto: El acreedor de la pena puede ser tanto el acreedor de la obligación principal, como un tercero (art. 653). Inversamente, su deudor puede ser el deudor de la obligación principal, o un tercero.

2) Objeto: Conforme al art. 653, “la cláusula pena sólo puede tener por objeto el pago de una suma de dinero, o cualquiera otra prestación que pueda ser objeto de las obligaciones”. Como se ve, este último período de la expresión es el fundamental: cualquier objeto de obligaciones (doc. art. 953) puede serlo de la cláusula penal.

3) Tiempo y forma de estipulación: La cláusula penal debe interpretarse y aplicarse restrictivamente, y aunque no se exigen fórmulas sacramentales, debe ser expresamente convenida, no pudiendo admitirse que lo fue implícitamente ni incorporarla por analogía.

-Caracteres .

La cláusula penal presenta los siguientes caracteres:

1) Es accesoria, conforme al art. 524.

2) Es subsidiaria, lo cual significa que reemplaza a la prestación incumplida (art. 659).

3) Es condicional, y el hecho condicionante que la supedita es el incumplimiento del deudor.

4) Es estipulable a favor del acreedor o de un tercero (art. 653).

5) Es relativamente inmutable.

-Condiciones de aplicación .

La indemnización convenida como cláusula penal es debida desde la mora del deudor (art. 655), sea que aquélla actúe como compensatoria o como moratoria.Cuando se trata de la pena compensatoria, el acreedor puede, “a su arbitrio”, demandar la ejecución de la obligación principal, o el pago de la pena (art. 659). Consiguientemente, el pacto de tal pena lo autoriza a prescindir de la ejecución específica, y reclamar directamente la indemnización tarifada de antemano.Va de suyo que, por armonía de sistema, es adecuada esa solución en cuanto sólo determina el pago de la cláusula penal cuando promedia mora del deudor. Sin embargo,

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el art. 654 introduce un elemento de confusión interpretativa, pues hace incurrir en la pena al deudor, aunque su incumplimiento se haya debido a “justas causas”.No obstante tan desafortunada expresión, se entiende que, por el solo hecho de haber pactado una pena, el deudor no responde del caso fortuito. El sentido de las “justas causas” es este: razones que, en el plano moral, sería justificativas, pero que no alcanzan a configurar un caso fortuito liberatorio de responsabilidad civil (art. 513).

-Inmutabilidad de la pena.

Uno de los caracteres que definen a la cláusula penal es la inmutabilidad: en principio el acreedor no puede alegar que la pena es insuficiente, ni el deudor puede liberarse de pagarla arguyendo que excede el efectivo daño irrogado por su incumplimiento.La primera posición frente al texto expreso del Código Civil fue acatar rígidamente la inmutabilidad que consagraba. Posteriormente se morigeró esa solución, considerándose inaceptables ciertas cláusulas penales; el tema central de discusión, entonces, se trasladó a decidir si correspondía invalidar toda la cláusula penal, o sólo reducirla a sus justos límites.La reforma de 1968 agregó un párrafo al art. 656: “Los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas cuando (por) su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuran un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor”.

-Presupuestos de reducibilidad de la cláusula penal .

a) La pena desproporcionada: El texto incorporado por la reforma principia por exigir que la pena sea de “monto desproporcionado”. La desproporción debe, en los términos legales, ponderarse a tenor de estas pautas: a) la gravedad de la falta; b) el valor de las prestaciones; y c) las demás circunstancias del caso.La gravedad de la “falta” parece aludir -con impropio galicismo- a la faute francesa, esto es a la culpa, de lo que cabe extraer que se ha ponderado el sentido de la conducta, el gado de reproche que merece el incumplidor que, para incurrir en la pena, debe ser culpable del incumplimiento de la obligación principal. Pero está también implicada la gravedad de la infracción del contrato: es distinto el caso del deudor que viola una obligación permanente alguna vez, de aquel que lo hace sistemáticamente.Debe considerarse además “el valor de las prestaciones”. Se trata de todo interés legítimo que tenga el acreedor en el cumplimiento de la obligación por el deudor, sea patrimonial o extrapatrimonial.Han de computarse, asimismo, las “demás circunstancias del caso”, dispositivo que implica notoriamente la noción de equidad. Cabe señalar, entre ellas, las ventajas que supone para el deudor el incumplimiento en que incurre, y hasta la situación económica y solvencia de las partes, sobre todo la del deudor (arg. arts. 666 bis y 1069, 2ª parte).La ley no trae directivas expresas en cuanto al monto del daño efectivamente irrogado por el incumplimiento, cuestión que es independiente de la pena en los término del art. 656, 1ª parte. Ni la “gravedad de la falta” alude al daño, ni la ponderación del “valor de las prestaciones” de la obligación principal hace referencia a la cuantía del daño efectivo. Pero la amplitud del precepto que manda tomar en consideración, genéricamente, las circunstancias del caso, autoriza a concluir que la desproporción puede surgir asimismo de la grosera diferencia entre el monto de la pena y el daño patrimonial causado por el incumplimiento.

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b) La lesión subjetiva: La desproporción del monto de la pena no basta por sí para justificar su reducción judicial. Debe, asimismo, configurar “un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor”.Este modus operandi tiene obvios contactos con la figura del la lesión subjetiva descripta como vicio del acto jurídico en el texto reformulado del art. 954. En los términos del 2º apartado del mencionado art. 954 hay lesión cuando la parte acreedora, “explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra”, obtiene “una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación”. En el caso de la cláusula penal está descartada la nulidad total y, consiguientemente, no hay ocasión de que el acreedor ofrezca transformar la acción de nulidad en otra de reajuste.El art. 954, 3er. apartado, “presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones”. La circunstancia objetiva de la desproporción de la pena genera también la presunción juris tantum del abusivo aprovechamiento por parte del acreedor, pues se trata de una situación análoga; dicha presunción facilita la prueba de este presupuesto del reajuste de la cláusula penal y hace más fecunda la virtualidad del art. 656, 2º apartado.

c) Desproporción sin que haya lesión subjetiva: La idea de lesión subjetiva que nutre el nuevo apartado del art. 656 presupone la explotación de la debilidad o necesidad ajenas.No hay explotación, sin embargo, cuando el deudor no está en esa situación subordinada respecto del acreedor y le es indiferente el monto exorbitante de la cláusula penal porque, de buena fe, piensa cumplir la obligación principal. Si ene se supuesto igualmente incumple, la carencia de efectivo aprovechamiento por parte del acreedor no puede obstar al reajuste de la pena. Por un lado porque tal desproporción hace presumir aprovechamiento, y, por otro, porque en todo caso subsiste la inmoralidad o la ilicitud del objeto de la cláusula pena excesiva (art. 654 que admite como objeto de la pena “el que pueda ser objeto de las obligaciones”, art. 953 y preceptos afines).

La reforma estructuró la lesión como un vicio del acto jurídico, y la reducibilidad de la cláusula penal como un caso de lesión. Consiguientemente, la sanción que corresponde es la nulidad, pues se trata de un vicio que incide en la formación del acto.La nulidad de la cláusula penal es sólo parcial, en la medida del exceso. La ley 17.711 al facultar a los jueces para reducir ciertas penas convencionales se ha alineado en la línea de opción correcta.Desde otro enfoque la nulidad es relativa, porque el Derecho no puede proteger más ampliamente a la víctima de un aprovechamiento ajeno que a quien sufre dolo o violencia, extremos que provocan una nulidad meramente relativa.

-Caso de cumplimiento parcial o irregular .

Finalmente, hay que detenerse en el dispositivo del art. 660: “Si el deudor cumple sólo una parte de la obligación, o la cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se obligó, y el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse proporcionalmente, y el juez puede arbitrarla si las partes no se conviniesen”. La disminución debe efectuarse, imperativamente.

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-Ampliación de ciertas cláusulas penales .

Corresponde ahora, para completar el análisis de la inmutabilidad relativa de la cláusula penal, ocuparse del supuesto inverso al que se acaba de examinar: el de la posibilidad de obtener una indemnización suplementaria, más allá de la pena.

1) Convención de partes ; daños distintos : La indemnización suplementaria es admisible si las partes lo han convenido así, o si se producen daños distintos de los contemplados al fijar la pena.Ello procede cuando, por acuerdo de partes (art. 1197), se atribuye a la pena carácter de suma “a cuenta” del monto efectivo de la indemnización; o cuando las partes han “estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal” (art. 659 in fine), lo que implica la posibilidad de reclamar, aparte de la cláusula penal compensatoria, los daños por el incumplimiento de aquélla.También si la pena ha tarifado determinados daños o cierto modo de incumplimiento, lo que es particularmente claro en la cláusula penal moratoria, que autoriza al acreedor para reclamar su pago además de la obligación principal (art. 659: pena estipulada “por el simple retardo”) y, en su caso, la pena compensatoria que se haya establecido.

2) Pena ínfima: Es la que no guarda ninguna relación con el daño. La cláusula penal tiene función limitativa de la responsabilidad, de manera que la pena ínfima está sometida a igual régimen que la cláusula de irresponsabilidad.Consiguientemente, la nulidad de la pena convencional ínfima deja incólume la facultad dela creedor para reclamar la reparación de los daños que están en relación causal jurídicamente relevante con el incumplimiento, prescindiendo del monto tarifado por aquélla.

3) Dolo del deudor: Según sabemos, hay dolo en el incumplimiento de la obligación cuando el deudor quiere no cumplir, pudiendo hacerlo. Cuando el incumplimiento es doloso deja de regir el impedimento consagrado por el art. 655 al reclamo de un daño superior al fijado en la cláusula penal. Esta solución es congruente con la indispensabilidad del dolo que establece el art. 507, pues admitir que la avaluación convencional de los perjuicios realizada al pactar la cláusula impidiera al acreedor -víctima del incumplimiento doloso- reclamar el daño mayor sería tanto como pasar por alto aquella determinante prohibición. Asimismo, el criterio expuesto adecua al art. 521, que agrava la responsabilidad del doloso. Y, por lo demás, facultar al deudor para que se atenga al monto fijado en la cláusula pena cuando deliberadamente incumple su obligación, es como someter su cumplimiento a una condición puramente potestativa que el Código, también de manera expresa, repudia en el art. 542.

-Pluralidad de sujetos.

1) Obligaciones divisibles: Cuando la obligación principal es divisible, cada uno de los deudores sólo queda obligado “en proporción de su parte, siempre que sea divisible la obligación de la cláusula penal” (art. 661). La división también se produce en el supuesto inverso en que haya pluralidad de acreedores.Y, conforme al texto legal, está impedida -por la naturaleza de las cosas- si lo debido como pena es de prestación indivisible.

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2) Obligaciones indivisibles: Si la obligación principal es indivisible rige igual solución (art. 661). Ello se justifica porque el impedimento para que la prestación principal debida sea fraccionada no implica que los deudores respondan más allá de la reprochabilidad que les es propia (cfr. art. 685), ni permite a cualquiera de los acreedores –en su caso- reclamar más de su cuota indemnizatoria.Pero si lo indivisible es la cláusula penal, por la propia naturaleza de las cosas ya invocada, cada deudor “queda obligado a satisfacer la pena entera” (art. 662), la cual puede -oportunamente- ser reclamada por cualquiera de los acreedores que haya.

3) Obligaciones solidarias: Si la obligación principal es solidaria, la pena es debida solidariamente por todos los deudores, y a favor de cualquiera de los acreedores (cfr. doc. arts. 710 y 711).Lo mismo ocurre cuando la solidaridad corresponde a la pena (art. 662); es decir: la deben por entero, cualquiera se la naturaleza de la prestación correspondiente a la obligación principal, los deudores que no han cumplido su parten en ésta, claro está, si tal cumplimiento fraccionado fue jurídicamente posible.

-La función resarcitoria de la seña o arras y su diferencia con la cláusula penal.

La cláusula penal tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la obligación; en cambio, la seña, al posibilitar el arrepentimiento, debilita el vínculo contractual; por otra parte, aquélla es una estipulación que favorece exclusivamente al acreedor, mientras que la facultad de arrepentimiento emergente de la señal corresponde a ambas partes.Se ha resulto, por ejemplo, que configuraba una cláusula penal la inserta en una promesa de venta según la cual si ésta no llegaba a celebrarse por culpa del promitente, debería devolver el importe recibido más otro tanto.

65- RESPONSABILIDAD POR LOS DELITOS.

-Concepto de delito.

El art. 1072 reza: “El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este Código delito”. Como vemos, el Código Civil define claramente a los delitos, que generan responsabilidad civil en atención a un factor de atribución de índole subjetiva: el dolo, que debe ser directo.

-Elementos.

El factor de atribución subjetivo mencionado en el Nº anterior (dolo) es, precisamente, el elemento que diferencia a los delitos de los cuasidelitos, cuyos restantes elementos son comunes: a) la trasgresión legal, b) el daño causado, y c) la adecuada relación causal.

-Delito civil y delito penal.

Los delitos penales son claramente diferenciables de los delitos civiles:

1) En el delito civil es inexcusable la presencia del dolo, esto es, la intención nociva; el delito criminal, en cambio, puede ser cometido dolosa o culposamente.

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2) El delito civil debe causar un daño a otro; en el delito criminal tal recaudo es innecesario, por ejemplo, en los delitos de peligro abstracto.

3) Es diferente la sanción que recae sobre uno y otro. Es resarcitoria para el delito civil, y represiva, para el delito criminal, en consonancia con la finalidad perseguida por cara ordenamiento: el penal tiende al castigo del delincuente, y el civil a la reparación de los perjuicios.

4) Como consecuencia de lo anterior, la acción de daños de la víctima de un delito es transmisible a sus herederos; la acción penal, en cambio, no es transmisible, y la muerte del imputado la extingue.

5) El delito penal está tipificado; etc.

-Extensión del resarcimiento.

El autor del delito civil responde:

1) De las consecuencias inmediatas (art. 903).

2) De Las consecuencias mediatas previstas o previsibles (art. 904).

3) De las consecuencias casuales, solamente si “debieron resultar según las miras que tuvo al ejecutar el hecho” (art. 905).

Luego de la reforma de 1968, el delincuente no responde de las consecuencias casuales –como no sea en el caso del art. 905 que se acaba de ver-, en virtud de la modificación del art. 906 que, ahora, se refiere a otra categoría: las consecuencias remotas.El art. 1078, primer párrafo, dice: “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima”.Por su parte, el art. 1083 establece: “El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero”.

-Consideración de ciertos supuestos particulares.

a) Homicidio .

“Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; además lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla” (art. 1084). El art. 1085, a su vez, dispone que “el derecho de exigir la indemnización de la primera parte del artículo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que allí se trata. La indemnización de la segunda parte del artículo, sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo”.

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Como puede apreciarse, el art. 1084 hace referencia a la “viuda”, y el art. 1085 al “cónyuge sobreviviente”; otra discordancia entre ambos textos radica en que por el art. 1084, aparte de la viuda sólo compete el derecho a ser indemnizado a los “hijos del muerto”, mientras que el artículo siguiente extiende la legitimación activa a todos “los herederos necesarios del muerto”, comprendiéndose a los ascendientes y descendientes del occiso (arts. 3592 y 3597).La jurisprudencia ha reconocido legitimación activa a todos los que acrediten haber sufrido algún daño, sean familiares o extraños (art. 1079), entendiendo que los arts. 1084 y 1085 consagran una presunción de que los herederos allí consignados han sufrido un daño a causa de la muerte del causante, sin distinguir entre hijos mayores o menores de edad.La vida humana tiene por sí un valor económico cuya pérdida debe indemnizarse teniendo en cuenta las diversas circunstancias relacionadas con la víctima y quienes reclaman la reparación del daño, gozando el arbitrio judicial de un vasto margen de apreciación.La expresión “necesario para su subsistencia” no tiene un sentido limitativo, por lo que la indemnización no debe fijarse en función de las obligaciones alimentarias de la víctima, sino como la prudente estimación judicial de su vida útil, comprensiva de todo el daño efectivamente sufrido y las ganancias de que fueron privados los damnificados.Para ello debe tomarse en cuenta las circunstancias particulares de cada caso, tales como la profesión, educación, edad, sexo, salud, probable vida útil, aptitudes para el trabajo, modo de vivir, condición social, número de miembros de la familia, etc., tanto en la víctima como en quien reclama la indemnización; pero cabe señalar que para fijar el resarcimiento no se debe tomar como base la totalidad de los ingresos de la víctima, sino la porción que destinaba a quienes reclaman el resarcimiento y que halla su límite en el menor lapso de vida útil que probablemente hubiera correspondido al propio difunto o a quien reclama reparación, o al tiempo que éste sobrevivió efectivamente a la víctima o al período que debía transcurrir para hallarse en condiciones de proveer a sus propias necesidades.Si la víctima es un menor que aún no había alcanzado una edad en la cual pudiera haber sido económicamente productivo o hubiese desenvuelto todas sus posibilidades, se indemniza la frustración de la legítima esperanza que los padres podían abrigar con respecto a su ayuda y sostén (pérdida de una “chance”), a cuyo efecto deben tenerse en cuenta sus condiciones físicas e intelectuales, posición social y económica de los padres, y las demás circunstancias señaladas supra; algunos tribunales, en cambio, han indemnizado los gastos de crianza; otros, por fin, han hecho mérito de ambos argumentos.

b) Lesiones .

El art. 1086 expresa: “Si el delito fuere por heridas u ofensas físicas, la indemnización consistirá en el pago de todos los gastos de la curación y convalecencia del ofendido, y de todas las ganancias que éste dejó de hacer hasta el día de su completo restablecimiento”. Al igual que la vida humana, la integridad corporal constituye por sí un valor económico cuya pérdida debe indemnizarse, aunque la víctima no realizara ninguna actividad lucrativa o aquél no se tradujera en una disminución de su remuneración o ingresos, porque para su valoración patrimonial no se debe tener en cuenta solamente el aspecto laborativo, sino todas las proyecciones que la lesión tenga para la personalidad de aquélla, tanto en lo personal como social, ya que siempre importa un desgaste de vitalidad que debe ser computado.

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La norma comprende también las lesiones de carácter psíquico sufridas por la víctima, tales como el déficit mental resultante, la neurosis postraumática (sinistrosis), y aun el cambio de carácter que experimentó, trasformándolo de alegre en taciturno.El daño estético, que ha dejado como secuela una cicatriz deformante, constituye un daño material indemnizable cuando repercute sobre las posibilidades económicos futuras del afectado, para apreciar lo cual debe tenerse en cuenta la edad, profesión, medio que actúa y aun el sexo, ya que el daño de esta clase puede incidir también sobre los hombres. Cuando la cicatriz dejada por la lesión no causa una desfiguración, sino que solamente disminuye la belleza física de la víctima, el daño resultante debe ser considerado como moral, en cuyo caso no requiere prueba.Para establecer el importa del resarcimiento debe tenerse en cuenta la disminución de la integridad física de la víctima, la medida en que conserva su aptitud laborativa y los ingresos que obtenía mediante su actividad, conforme a sus condiciones personales, especialmente su edad, ya que debe computarse su probable vida útil; pero si la víctima fallece por una causa extraña al echo ilícito, deberá estarse a la duración real de su vida.Las condiciones orgánicas o funcionales de la víctima, anteriores al hecho ilícito, no gravitan en forma decisiva para establecer la indemnización, porque lo que más interesa es la capacidad de la víctima en concreto, tal como estaba, cuya medida la da el monto de sus ganancias, por lo que a tal efecto revisten gran importancia las tareas que aquélla realizaba habitualmente; en caso que éstas no se prueben, deberán tomarse en cuenta sus posibilidades genéricas.Pero aunque el lesionado puede reintegrarse a sus tareas anteriores sin incapacidad ninguna para ellas, o continúe percibiendo el mismo sueldo que tenía antes del accidente, o no tenga ocupación lucrativa, igualmente existe daño material porque se le cierran o disminuyen las posibilidades de dedicarse a otras actividades. Pero s la naturaleza de la lesión no hace suponer que concurra esta última circunstancia, no hay daño indemnizable; tal el caso de pérdida de piezas dentales sustituidas por una prótesis.

c) Delitos contra la libertad .

Según el art. 1087: “Si el delito fuere contra la libertad individual, la indemnización consistirá solamente en una cantidad correspondiente a la totalidad de las ganancias que cesaron para el paciente, hasta el día en que fue plenamente restituido a su libertad”.Si bien el precepto legal sólo se limita a mencionar como indemnizable al lucro cesante, la CCrim. (8/10/29) ha entendido que, en los delitos contra la libertad individual, el daño moral también es resarcible.

d) Delitos contra la honestidad .

El art. 1088 indica: “Si el delito fuere de estupro o rapto, la indemnización consistirá en el pago de una suma de dinero a la ofendida, si no hubiese contraído matrimonio con el delincuente. Esta disposición es extensiva, cuando el delito fuere de cópula carnal por medio de violencia o amenazas a cualquier mujer honesta, o de seducción de mujer honesta, menor de dieciocho años”.El artículo sub examine se refiere a la indemnización debida en casos de estupro, violación y rapto, incluyendo la “seducción de mujer honesta, menor de 18 años”, que no concuerda con las previsiones del Código Penal al respecto. El matrimonio subsiguiente con la víctima, libera al autor del pago de la indemnización.

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Para establecer el importe de la indemnización debe tenerse en cuenta el ambiente en que las partes se desenvuelven y las demás circunstancias del caso, así como sus consecuencias, tales como el nacimiento del hijo, al que será menester criar y educar.

e) Delitos contra el honor .

El art. 1089 determina: “Si el delito fuere de calumnia o injuria de cualquier especie, el ofendido sólo tendrá derecho a exigir una indemnización pecuniaria si probase que por la calumnia o injuria le resultó algún daño efectivo o cesación de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputación”.Para que quede configurado el delito de calumnia o injuria no es indispensable que real o potencialmente se produzca un descrédito en el honor “objetivo” (reputación o fama) del ofendido, sino que basta con que se produzca una lesión a su honor “subjetivo” (dignidad, propia estimación), por lo que para determinar su existencia no hay que atender solamente a la semántica, sino que se debe tomar en cuenta los antecedentes del hecho, el lugar, la ocasión, y aun las circunstancias concurrentes, porque únicamente de su conjunto podrá inducirse la intención del agente.El artículo que nos ocupa no excluye la reparación del daño moral; de otra manera, carecería de sentido lo establecido en el art. 1099.La retractación del causado por injurias (exceptio veritatis) no obsta a la procedencia de la acción por resarcimiento de los daños causados, sean éstos materiales o morales.Por su parte, el art. 1090 prescribe: “Si el delito fuere de acusación calumniosa, el delincuente, además de la indemnización del artículo anterior, pagará al ofendido todo lo que hubiese gastado en su defensa, y todas las ganancias que dejó de tener por motivo de la acusación calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artículo como sobre los demás de este capítulo”.Aunque la denuncia no sea calumniosa, el denunciante responde por los daños y perjuicios que de ella deriven si ha procedido con culpa o negligencia al efectuarla, en cuyo caso es aplicable el art. 1109, sin que las disposiciones procesales que eximen de toda responsabilidad al denunciante influyan sobre la acción civil que corresponde al imputado. Pero la sola circunstancia de que el imputado haya sido absuelto no responsabiliza al denunciante, especialmente si lo fue por aplicación del principio in dubio pro reo (art. 13, Código Penal), o el sobreseimiento se fundó en la inimputabilidad del denunciado, o se le dictó auto de prisión preventiva y en el plenario el fiscal formuló acusación.Es de advertir que para que la denuncia pueda importar la responsabilidad civil del denunciante es menester, en principio, que éste indique la persona de quien sospecha, por lo que no responde si se limita a comunicar a las autoridades la comisión del hecho sin indicar su autor, aunque éstas ordenen la detención de quien luego resulta inocente.La norma anotada no excluye la indemnización del daño moral.

f) Delitos contra la propiedad .

Con respecto al daño sufrido por las cosas, el art. 1094 reza: “Si el delito fuere de daño por destrucción de la cosa ajena, la indemnización consistirá en el pago de la diferencia de su valor actual y el valor primitivo”.Conforme a los arts. 1095 y 1110 la legitimación activa corresponde al dueño, poseedor, usufructuario, usuario o tenedor de la cosa que ha sufrido el daño.

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Dentro de los delitos contra la propiedad, el Código Civil se refiere asimismo a los siguientes:

1) Hurto : En este caso “la cosa hurtada será restituida al propietario con todos sus accesorios, y con indemnización de los deterioros que tuviere, aunque sean causados por caso fortuito o fuerza mayor” (art. 1091). El Código Civil descarta aquí el régimen común que rige las obligaciones de dar para restituir a su dueño (comp.. arts. 584, 586).Se ha decidido que quien reclama la indemnización correspondiente a un robo debe acreditar fehacientemente el estado real de la cosa y su precio en plaza en el momento en que se cometió el delito; y asimismo, que las mejoras introducidas en la cosa y el lucro cesante no acreditados no pueden integrar la condena por indemnización.

2) Estafa : El art. 1093 alude a la “usurpación de dinero”, en el cual “el delincuente pagará los intereses de plaza desde el día del delito”. También –obviamente- debe restituir el capital (conc. art. 622).

-Pluralidad de responsables.

Según el art. 1081: “La obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal”.Los coautores de un delito del derecho penal son solidariamente responsables por el daño causado, sea que desde el punto civil constituyan delitos o cuasidelitos (art. 31, Código Penal), aunque a los copartícipes se les haya impuesto penas distintasEl sobreseimiento definitivo dictado a raíz de que el imputado pagó voluntariamente el máximo de la multa correspondiente al delito (art. 64, Código Penal), tiene los mismos efectos que la sentencia condenatoria en cuanto a la solidaridad se refiere.La solidaridad que pesa sobre los coautores materiales de un acto ilícito, alcanza igualmente a los terceros civilmente responsables por el hecho de sus dependientes.Ahora bien, cabe preguntarse qué ocurre si uno de los partícipes paga la indemnización in totum. A ello responde el art. 1082: “Indemnizando uno de ellos todo el daño, no tendrá derecho para demandar a los otros, las partes que les correspondieren”.Los jueces pueden graduar la indemnización debida por cada uno de los coautores condenados por el delito penal teniendo en cuenta la gravedad de sus respectivas culpas, pero esta distribución sólo rige para los coobligados, ya que frente a la víctima cada uno de ellos responde por el todo.El condenado en el juicio criminal que pagó íntegramente la indemnización debida a la víctima, no puede reclamar nada a los coautores del hecho ilícito, sea que se trate de un delito o cuasidelito desde el punto de vista civil. Ahora bien, la denegatoria de acción recursoria establecida en esta normal no es aplicable a los cuasidelitos que no configuran delitos penales; ni tampoco al tercero civilmente responsable (art. 1113) que indemnizó totalmente los daños causados por el echo ilícito de su dependiente, que conjuntamente con el demandad, fueron condenados por la justicia penal.

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66- RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS ILÍCITOS CULPOSOSO (CUASIDELITOS).

-Concepto de cuasidelito. Elementos.

Los hechos ilícitos importan siempre una violación de la ley. Para que haya un acto ilícito en materia civil, es necesario: a) que sea contrario a ley; b) que exista un daño a terceros; y c) que haya una adecuada relación de causalidad. Aquéllos comprenden dos grandes categorías: los delitos y los cuasidelitos. Los primeros, tal como se ha dicho, son aquellos hechos ilícitos realizados con intención de producir el resultado contrario. En los cuasidelitos, en cambio, no media intención sino culpa, la cual constituye el elemento distintivo de esta categoría (ver supra Nº 65, ab initio).La infracción a la ley no ha sido querida por el agente, sino que ha resultado de un acto (o de una omisión) llevado a cabo sin haber tomado todas las diligencias necesarias para evitar el daño; ejemplo típico es el del accidente de tránsito ocasionado por el exceso de velocidad, por una distracción, o por cualquier otra negligencia.

-Divergencias con el régimen de los delitos.

Importa formular con precisión esta distinción, porque la ley suele ser más severa con los delitos, imponiendo a sus autores responsabilidades más gravosas que en el caso de los cuasidelitos. En nuestro Derecho pueden señalarse las siguientes consecuencias:

1) Si el hecho es culposo, el autor no responde de las consecuencias casuales; pero sí responderá cuando ellas debieron producirse según las miras que tuvo al ejecutar el hecho (art. 905).Vale decir que no basta con que haya dolo (cuyas consecuencias, en principio, son las mismas que las de la culpa, art. 1109) sino que es necesario además que el autor del hecho haya tenido en mira determinadas consecuencias casuales al cometer el hecho.

2) El coautor de un delito civil que hubiera indemnizado a la víctima, no tiene acción contra sus coautores para reclamarles la parte que a ellos les correspondiere (art. 1082); en cambio el coautor de un cuasidelito la tiene (art. 1109, 2º apartado, agregado por la ley 17.711).

3) Tratándose de un cuasidelito, los jueces pueden disminuir equitativamente el monto de la indemnización de los daños probados en atención a la situación patrimonial del deudor; en cambio, si hay dolo, los jueces carecen de tal atribución y deben indemnizarse todos los daños probados a su verdadero valor (art. 1069, 2º apartado, agregado por la ley 17.711).

Agreguemos que la ley 17.711 zanjó definitivamente una cuestión que todavía daba lugar a controversias, aunque la jurisprudencia se había inclinado decididamente a favor del sistema hoy imperante. La cuestión era si la responsabilidad por los cuasidelitos era o no solidaria para los coautores, como lo es indudablemente en los delitos, por disposición expresa del art. 1081. La ley de reformas adoptó la tesis de que la responsabilidad es solidaria en cualquier caso.

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67- RESPONSABILIDAD POR EL EJERCICIO ABUSIVO DE LOS DERECHOS.

-Concepto de abuso del derecho.

El ejercicio abusivo de los derechos se configura, según Alterini, como un acto ilícito específico: se trata de un acto ilícito “abusivo” que, a diferencia del acto ilícito común –en el cual se transgrede francamente la normal legal- implica una violación solapada del ordenamiento jurídico.

-Discusión sobre su admisibilidad.

La doctrina del abuso del derecho se ha abierto camino en el pensamiento contemporáneo, no sin vencer serias resistencias. Los juristas liberales han mirado con indisimulada desconfianza esta institución. Para ellos, las libertades humanas fincan en el respeto incondicional de los textos legales. Sólo la ley, puede y debe marcar el límite de las actividades del hombre: mientras las personas están dentro de aquellos límites, no hay por qué investigar su intención o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros. De lo contrario no habría derecho: todos estaríamos sometidos a la arbitrariedad de los poderes públicos, la libertad y la seguridad quedarían perdidas, el espíritu de iniciativa ahogado. La ley es una defensa, algo así como una barrera, dentro de la cual el individuo puede desenvolver sus actividades sin recatos y sin temores. Si de ello resulta un perjuicio para terceros, tanto peor para ellos: dura lex, sed lex. Estos perjuicios ocasionales deben reputarse un sacrificio en aras del bien social que resulta de la afirmación absoluta de los derechos individuales. Inclusive se ha sostenido con la altísima autoridad de PLANIOL, que la expresión abuso del derecho, implica un logomaquia: de un derecho se puede usar, pero no abusar; el derecho cesa donde el abuso comienza, porque abuso e ilicitud deben considerarse sinónimos.No obstante la fuerza lógica de estos argumentos, la teoría del abuso del derecho se ha abierto paso con pie firme. Podrá discutirse el acierto lógico y gramatical de la expresión abuso del derecho, pero lo que no cabe discutir ya, es que no se puede permitir el ejercicio de los derechos más allá de los límites de la buena fe. Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu, que es la razón por la cual la ley los ha concedido; es evidentemente ilegítimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley.No creemos justificados los temores de quienes piensan que esta facultad en manos de los jueces, pueda convertirse en un instrumento de inseguridad jurídica y una manera de negar a los hombres los derechos que las leyes les reconocen. Aquéllos, por su formación en el culto del derecho, son naturalmente respetuosos de la ley; su sistema de designación y su carácter vitalicio, que los aleja de la política, los aparta también de la tentación demagógica que más de una vez impulsa a legislador a dictar leyes lesivas de los derechos individuales para halagar a su clientela política. Además, es muy elocuente la prudencia con que los jueces del mundo entero han usado de ese poder; es preciso dejar sentado que la experiencia práctica ha demostrado la inconsistencia de los temores manifestados por los adversarios de esta teoría, que hoy se baten en franca retirada.

-Criterios de caracterización.

Básicamente pueden considerarse tres criterios para caracterizar el ejercicio abusivo de los derechos: el intencional, el económico y el finalista o teleológico. Pasamos brevemente a considerarlos:

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1) Intencional: Para este punto de vista, el único criterio constitutivo del ejercicio abusivo es la intención de dañar: el acto queda calificado como abusivo cuando se ejecuta con intención dañosa. SALEILLES explica que un acto cuyo efecto no pueda ser más que dañar a otro (sin interés legítimo para el que lo cumple) no puede jamás constituir el ejercicio de un derecho, por ser su objeto intencional de carácter antisocial.

2) Económico: Este criterio está basado en la definición de derechos subjetivos de IHERING: “intereses jurídicamente protegidos”. Y así, SALEILLES nos advierte que el abuso reside en el ejercicio contrario al destino económico o social del derecho subjetivo, puesto que todo derecho, desde el punto de vista social, es relativo.

3) Finalista o teleológico: Este criterio se proyecta sobre todo derecho público o privado de base egoísta o altruista, de conformidad con la función social que corresponde llenar a todo derecho en su ejercicio (JOSSERAND). En su concepción, el titular del derecho no podrá desviarlo de su fin sin cometer un abuso, puesto que todo derecho es relativo por existir en función de la sociedad, aún el derecho de propiedad, que es concedido al propietario, más que para saciar su propio egoísmo, para asegurar la conservación de la sociedad.

-Derecho comparado.

Podemos agrupar los Códigos Civiles extranjeros de la siguiente manera:

1) Los que consagran expresamente la teoría, calificándola: suizo; japonés; turco; peruano de 1936.

2) Los que, con carácter general, establecen directivas que implican un repudio a los actos abusivos, y aún su caracterización como tales: alemán; tailandés; libanés de las obligaciones y contratos; austriaco; polaco de las obligaciones; chino; tunecino; marroquí; del Distrito Federal mexicano; venezolano; guatemalteco; portugués de 1967.

3) Los que, sin pronunciarse, consagran disposiciones particulares, a través de las cuales la doctrina o la jurisprudencia de cada país ha admitido la viabilidad de la teoría: francés y belga; español, brasileño, uruguayo; panameño; hondureño; nicaragüense; costarricense; dominicano; salvadoreño; chileno; colombiano; ecuatoriano; boliviano.

-Régimen jurídico argentino y sus precedentes doctrinarios, jurisprudenciales y legislativos.

a) Antecedentes .

VÉLEZ, leal a su postura individualista, redactó el art. 1071 de la siguiente manera: “El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”. Como era previsible, en un primer momento la doctrina concluyó que el Código Civil no aceptaba la teoría, ni era viable ante tan expresa normativa (cfr. OVEJERO, COLMO, PRAYONES y DASSEN, FLEITAS).Sin embargo, y a partir de SEGOVIA, otros autores se inclinaron por otra interpretación menos literal (LAFAILLE, SPOTA, LLAMBÍAS, BORDA). Sus argumentos fueron:

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1) Cuando se ejercita un derecho en forma irregular, y con ello se causa un daño, su autor debe responder con fundamento en los principios generales que gobiernan la responsabilidad en el Código Civil (esp. arts. 1068 y 1109).

2) Existen en el Código Civil otras disposiciones que, aunque aisladas, significan un repudio al ejercicio abusivo de ciertas prerrogativas (entre otras, las de los arts. 1620, 1638, 1793 y 1978).

3) La remisión hecha por el art. 16 a los principios generales del Derecho debe incluir al que prohíbe el ejercicio abusivo de los derechos.

4) El art. 953 impide que los hechos contrarios a las buenas costumbres puedan ser objeto de los actos jurídicos. Por implicancia, queda también vedado el ejercicio abusivo de los derechos.

La jurisprudencia, en un principio, aplicó con todas sus consecuencias el art. 1071 (texto de VÉLEZ), y restringió el alcance de la teoría, exigiendo el propósito nocivo o la falta de motivos legítimos. Pero, después de una lenta evolución, se fue admitiendo paulatinamente la teoría en estudio.Si bien la ley de fondo quedó inalterada, la Constitución Nacional sancionada en 1949 consagró en su art. 35 la prohibición expresa de cualquier abuso de los derechos reconocidos, tipificando como delictual, y pasible de castigo, ese comportamiento. Fue por ello muy proficua la labora de los jueces en el período 1949-1955, en atención al alcance de la norma constitucional citada. El retorno a la Constitución de 1853 no significó, empero, un retroceso jurisprudencial, puesto que los Tribunales continuaron aplicando la teoría, que quedó luego incorporada en el texto de la ley de fondo con la sanción de la ley 17.711.En el Anteproyecto de BIBILONI se rechazó expresamente la teoría. Ello surge de la redacción del art. 411: “Los derechos pueden ser ejercidos en la extensión de sus límites legales, aunque de ello resulte perjuicio a tercero”, y de las extensas consideraciones que pone al pie del artículo proyectado. El Proyecto de 1936, después de muchas vacilaciones, suprimió el art. 411 de BIBILONI y el art. 1071, sin aportar solución a la cuestión. El Anteproyecto de 1954, consagró, en cambio, la teoría en su art. 235, caracterizando como “abusivo el ejercicio de un derecho, cuando contraríe las exigencias de la buena fe o los fines de su reconocimiento”.

b) Régimen actual.

Consolidando la solución a que ya había arribado la jurisprudencia anterior, la ley 17.711 sustituyó el art. 1071 agregando el calificativo de “regular” al ejercicio del derecho que, para Vélez, no podía constituir como ilícito ningún acto, y aseverando, de modo expreso, que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, incluyendo pautas para su caracterización. Concordantemente, se reformaron los arts. 2513, 2514 y 2618. Posteriormente, otras leyes hicieron aplicación del principio (art. 73, ley 20.744; art. 51, ley 20.625).El abuso del derecho compromete la responsabilidad de su titular obligándolo a resarcir los daños que cause, determina la invalidez de los actos jurídicos ejecutados con ese vicio y hace inadmisible la demanda judicial que lo entraña.

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68- RESPONSABILIDAD POR HECHOS INVOLUNTARIOS.

-Antecedentes.

El artículo 900 establece que los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad no producen por sí obligación alguna. En otras palabras, los hechos involuntarios no son imputables a su autor.Esta regla tiene, sin embargo, una excepción: si como consecuencia del hecho involuntario, el autor se hubiera enriquecido, deberá indemnizar a la víctima en la medida del enriquecimiento (art. 907). No hay aquí sino una simple aplicación de la idea del enriquecimiento sin causa.Además, y para atenuar algunas de las consecuencias a que conduciría la aplicación rigurosa del art. 900, el art. 908 establece que en el caso de daños causados por personas que obran sin discernimiento (menores de diez años y dementes) son responsables los que los tienen a su cargo, es decir, los padres, tutores o curadores.

-Régimen jurídico vigente.

El sistema del Código Civil era a todas luces injusto. He aquí el caso de un demente millonario que conduciendo un automóvil mata a un obrero, padre de numerosa familia que queda desamparada. ¿Es justo que no pague ninguna reparación? La solución que responsabiliza al curador es insuficiente: en primer lugar, porque el demente puede carecer de curador; en segundo término, porque el curador puede ser insolvente; y por último, porque éste carece de responsabilidad si demuestra que le ha sido imposible impedir el hecho ilícito (art. 1116). Además, el art. 921 dice que carecen de discernimiento “los que por cualquier accidente, están sin uso de razón”. ¿Ello significa que los que hacen daño en estado de ebriedad o sonambulismo carecen también de responsabilidad?.La ley 17.711 ha introducido dos reformas esenciales a ese sistema que resultaba ya anacrónico. Por una de ellas se agrega un párrafo al artículo 907, según el cual aunque un hecho sea realizado sin discernimiento los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima. Por la otra, se ha introducido en el art. 1113 la teoría del riesgo: cuando el daño es causado por el riesgo o vicio de la cosa, el propietario o guardián es responsable aun cuando pruebe que no hubo culpa de su parte. Para eximirse de responsabilidad no basta esta prueba negativa, sino que es preciso probar que hubo culpa de la víctima o de un tercero por el cual no se responde.Con tales reformas se ha concluido con el sistema que hacía de la culpa el único fundamento de la responsabilidad. Hoy el derecho mira el problema de la indemnización desde el ángulo de la víctima y no del autor del hecho. La falta de discernimiento, la falta de intención o de culpa, no excluyen siempre la responsabilidad por los hechos ilícitos.

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-Bolilla XVIII-

70- RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DEL OTRO.

-Nociones previas.

Existe responsabilidad por el hecho de otro en los casos en que la ley autoriza al damnificado a reclamar a quien, sin haber obrado el acto que causa daño, se ve constreñido a indemnizar, en atención a su particular vinculación con el victimario. Esta responsabilidad es refleja o indirecta, y se halla contemplada en el art. 1113: “la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia. Y así, el Código Civil hace responder por hechos de los dependientes, de los incapaces (arts. 1114 a 1117), y aún por hechos de extraños (arts. 1118 y 1119).

-Fundamento.

Sintéticamente, la doctrina ha fundado esta especial responsabilidad, enunciando las siguientes teorías:

1) Subjetivas: El principal respondería en razón de la culpa in vigilando o in eligendo, o de ambas a la vez. Como se ve, se le achaca una culpa propia, consistente en la omisión en la vigilancia o en la elección del causante del daño. Para otros existiría una culpa directa, por ser el dependiente una mera extensión (longa manu) del principal.

2) Objetiva: Para los sostenedores de la teoría del riesgo, la justificación de esta responsabilidad radica en el beneficio que obtiene el principal con la actividad del dependiente (versión “riesgo-provecho”), o simplemente en haber introducido en la sociedad la posibilidad de que el dependiente cause daños (versión “riesgo-creado”).

3) Normativa: Se ve en la responsabilidad indirecta un corolario del distingo entre “deuda” y “responsabilidad”. Y así, mientras el dependiente sería el “deudor”, el principal asumiría el carácter de “responsable”.

4) Opinión de ALTERINI: Siendo los dependientes la longa manu del principal, su obrar se proyecta sobre éste, y lo compromete responsablemente. Sin embargo, al éste le queda una acción de repetición contra sus dependientes por lo que haya pagado por el hecho de éstos, conforme lo dispone el art. 1123.

-Consideración de los diversos supuestos en particular.

A) Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente .

-Noción.

La relación de dependencia con el alcance asignado por el art. 1113 presupone: a) cierta autoridad del principal; y b) cierto deber de obediencia por parte del dependiente. No son esenciales al efecto ni el efectivo ejercicio del poder de elección, ni la subordinación económica del dependiente.

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-Requisitos.

El principal responde por el hecho del dependiente, cuando se reúnen los siguientes recaudos:

1) Hecho ilícito imputable al dependiente: Carece de relevancia que se trate de un delito o de un cuasidelito.

2) Relación de dependencia: Este requisito es fundamental y ha sido puesto esencialmente de relieve por la jurisprudencia, para la cual no interesa que la dependencia sea gratuita, temporaria u ocasional.

3) Daño en ejercicio (o con ocasión) de las funciones: Para hacer nacer esta responsabilidad indirecta que estamos analizando se exigió, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, que el dependiente hubiera obrado -al cometer el hecho ilícito- dentro de las funciones encomendadas.No fue pacífico, en cambio, el criterio enderezado a interpretar los alcances del recaudo. Una posición (SALVAT, LAFAILLE) exige que el dependiente haya obrado en el ejercicio de la función encomendada, aún en caso de tratarse de un ejercicio irregular o abusivo. Otros autores (AGUIAR) extienden la responsabilidad al principal, cuando los hechos dañosos se han ejecutado sea en el ejercicio de esas funciones, sea con ocasión de ese ejercicio y aún cuando el daño resulte en un abuso de tales funciones (BARDE y BAUDRY-LACANTINERE). Este criterio ha sido recogido por el nuevo texto del art. 43 (según ley 17.711), inserto dentro de la regulación de las personas jurídicas.

-Discusión sobre la inexcusabilidad de la responsabilidad.

La obligación a cargo del principal ha sido considerada -mayoritariamente- como inexcusable, puesto que siempre responde, aunque demuestre que de su parte no hubo culpa. Un importante fundamento es que, a diferencia de distintos supuestos de responsabilidad por el hecho de otro (padres, tutores, etc.), en que el Código Civil les permite excluirla -en caso especiales-, en materia de dependientes el art. 1113 no trae ninguna previsión al respecto, lo que autoriza, en principio, a contemplar este responder del principal como excusable, en mérito de la presunción juris et de jure (o imputación legal) de culpa que le enrostraría el Código Civil (cfr. SALVAT, AGUIAR, GALLI, BARCIA LÓPEZ, ORGAZ, LLAMBÍAS, SPOTA, BORDA). Es también el criterio de la jurisprudencia.No han faltado autores que, con sustento en la nota al art. 1113 que remite al Código de Luisiana y al Proyecto de GARCÍA GOYENA, han considerado que la presunción de culpa sentada por el Código Civil es sólo juris tantum y susceptible, por tanto, de prueba en contrario, puesto que las mencionadas fuentes también la admitían (cfr. ACUÑA ANZORENA, LAFAILLE, BIBILONI, COLOMBO).

-Acciones que posee la víctima.

El damnificado puede demandar al autor del daño en función del art. 1109, corriendo los riesgos que la probable insolvencia de los dependientes le vaya a ocasionar; o, en atención a lo autorizado por el art. 1122, “las personas damnificadas por los dependientes o domésticos pueden perseguir directamente ante los tribunales civiles a los que son civilmente responsables del daño, sin estar obligados a llevar a juicio a los autores del hecho”. Nada impide, tampoco, que la acción se entable contra ambos.

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-Acción recursoria contra el dependiente.

No obstante lo dicho supra, el Código Civil reconoce al principal una acción de repetición en su artículo 1123: “El que paga el daño causado por sus dependientes o domésticos, puede repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o doméstico que lo causó por su culpa o negligencia”La acción que esta norma concede al principal para recurrir contra su dependiente por la indemnización que hubiera pagado a raíz del hecho ilícito de éste, deriva de la misma relación de dependencia, no de que al efectuar el pago haya quedado subrogado en los derechos del damnificado.La sentencia dictada en el juicio seguido exclusivamente contra el empleador no es oponible al dependiente, pues de otra manera éste resultaría condenado sin ser oído.

B) Responsabilidad de los padres.

-Noción.

El art. 1114 reza: “El padre, y por su muerte, ausencia o incapacidad, la madre, son responsables de los daños causados por sus hijos menores que estén bajo su poder, y que habiten con ellos, sean hijos legítimos o naturales”. El texto, al referirse a hijos menores, lo hace, obviamente, a “las personas que no hubieren cumplido la edad de 21 años” (cfr. art. 126). Sin embargo, el art. 273 afirma que “los padres responden por los daños que causen sus hijos menores de 10 años, que habiten con ellos”. ¿Cómo compaginar entonces ambos artículos, ya que un señala la edad de 21 años y otro la de 10 años?. Según Alterini, es acercado el criterio que asigna sólo responsabilidad directa al padre por los hechos de sus hijos de menos de 10 años. En cambio, tratándose de hijos mayores de 10 y hasta 21 años, se achaca responsabilidad directa a los hijos que pueden ser demandados, e indirecta a cargo de los padres, contra quien también se puede accionar, no ya subsidiariamente; se trata, en el caso, de una obligación concurrente. Sólo en este último supuesto el padre tiene acción recursoria contra el patrimonio del hijo (arg. art. 1123).

-Requisitos.

1) Que los hijos sean menores de edad: Si los hijos alcanzan la mayoría de edad, desaparece la patria potestad de los padres sobre ellos, careciendo de sentido atribuirles en ese caso responsabilidad alguna a los padres.

2) Que se hallen bajo la patria potestad.

3) Que habiten con sus padres: Fundad esta responsabilidad en una presunta culpa in vigilando es menester, en principio, que los padres puedan ejercer, de hecho, dicha vigilancia. Pero, si bien no podrían excusar su responsabilidad en los casos en que el alejamiento del hijo no está justificado (v. gr., en caso de abandono por los padres), se admite que la responsabilidad puede excusarse cuando el alejamiento se debe a un motivo legítimo (p. ej., seguir estudios en otra ciudad).

4) Que el hecho sea imputable: Cuando el menor supera los 10 años y se halla por tanto dotado de discernimiento.

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-Fundamento.

Radica en la culpa, presumida juris tantum, es decir que la responsabilidad que el Código Civil les adjudica en general a los padres, tutores, curadores, maestros artesanos y directores de colegio con relación a los daños ocasionados por sus hijos, pupilos, curados, aprendices y alumnos (arts. 1114 a 1117), es excusable cuando se acredita que no hubo tal culpa.

-Cesación de la responsabilidad.

El padre, conforme lo adelantáramos, puede exonerarse de responder, en los casos siguientes:

1) Cuando prueba que le ha sido imposible impedir el daño causado por su hijo (art. 1116).

2) “Cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona” (art. 1115).

Los supuestos analizados son claramente diferenciables: mientras, en el primer caso, nadie sustituye al padre como responsable indirecto, en el segundo se presenta –al par que una causa de cesación de la responsabilidad del padre-, una sustitución que pesa sobre la persona ludida en el art. 1115. Si el establecimiento es un colegio, el director será el responsable en lugar del padre (art. 1117).

-Acción recursoria contra el menor.

El transcripto artículo 1123 es también aplicable al padre que indemniza los daños causados por el hecho ilícito de su hijo menor.

C) Responsabilidad de los tutores y curadores .

Según establece el art. 1117: “Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que están a su cargo”. Hemos adelantado ya el fundamento de esta responsabilidad directa (supra “B”), a la que se le asigna igual régimen que la de los padres. Así, quien haya obtenido el discernimiento de la tutela (arts. 399 y ss.), o de la curatela (arts. 468 y ss.) responde por los hechos de sus pupilos o curados conforme al régimen que hemos desarrollado en los núm. anteriores.Si el demente no fuere declarado, los allegados al mismo (esposa e hijos) responden por los daños causados por éste si omitieron formular la denuncia correspondiente para que se lo proveyera de curador.El instituto psiquiátrico responde por los daños causados por un insano que se hallaba a su cuidado, si ellos se produjeron como consecuencia de no haber ejercido la debida vigilancia sobre los enfermos mentales allí alojados.

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D) Responsabilidad de los directores de colegios y de los maestros artesanos.

Lo establecido sobre los padres, dice el art. 1117, “rige igualmente respecto de los directores de colegios, maestros artesanos, por el daño causado por sus alumnos o aprendices, mayores de diez años, y serán exentos de toda responsabilidad si probaren que no pudieron impedir el daño con la autoridad que su calidad les confería, y con el cuidado que era de su deber poner”. Sin embargo, la ley marca una importante diferencia literal con el régimen de responsabilidad indirecta concerniente a los padres, puesto que la adjudica a los directores de colegio por el daño causado por alumnos mayores de diez años, y no menores de esa edad. Mientras la doctrina minoritaria se atiene a una interpretación literal y concluye que no se responde por los menores de 10 años (LLERENA, SALVAT, BORDA), la mayoría admite, con fundamentos muy diversos, que los directores de colegio también son responsables por los daños que causen los alumnos menores de 10 años. Encuentran apoyo legal: en el art. 1109 (Llambías), en el art. 1115 (SEGOVIA, MACHADO, CAMMAROTA) en el art. 1113 (AGUIAR, COLOMBO), o aún en el mismo fundamento de esta responsabilidad indirecta (BUSTAMANTE ALSINA).Alterini, por su parte, comparte el criterio de Orgaz, según el cual es aplicable la regla general del art. 1113, que no está confinada a los supuestos de dependencia económica. El padre puede sustituir en otro la responsabilidad que le compete como tal, lo cual ocurre también cuando pone al hijo bajo el contralor de un director de colegio (art. 1115): “la transferencia que se hace de la vigilancia y educación del menor, de cualquier edad, comporta también una transferencia de la responsabilidad emergente del incumplimiento de esos deberes”.El Código también trata de la responsabilidad de los maestros artesanos (art. 1117), regida por iguales soluciones que las examinadas en el apartado supra.

E) Responsabilidad de los dueños de hoteles, casas de hospedaje y establecimientos análogos; y de los capitales de buques, patrones de embarcaciones y agentes de transporte terrestre.

El artículo 1118 establece: “Los dueños de hoteles, casas públicas de hospedaje y de establecimientos públicos de todo género, son responsables del daño causado por sus agentes o empleados en los efectos de los que habiten en ellas, o cuando tales efectos desapareciesen, aunque prueben que les ha sido imposible impedir el daño”.A su vez, el artículo 1119 prescribe: “El artículo anterior es aplicable a los capitanes de buques y patrones de embarcaciones, respecto del daño causado por la gente de la tripulación en los efectos embarcados, cuando esos efectos se extravían; a los agentes de transportes terrestres, respecto del daño o extravío de los efectos que recibiesen para transportar”.Como se advierte, la ley no permite a los implicados en las normas citadas prueba alguna tendiente a demostrar que no han podido evitar el daño, lo cual demuestra que VÉLEZ SARSFIELD se apartó aquí del factor de atribución subjetivo de responsabilidad.

-Crítica metodológica.

La doctrina ha señalado el defecto de técnica en que ha incurrido el Código Civil al tratar lo concerniente a transporte y hotelería en el Título reservado a los cuasidelitos. El propio art. 1120 admite que “las obligaciones de los posaderos respecto a los efectos introducidos en las posadas por transeúntes o viajeros, son regidas por las disposiciones relativas al depósito necesario” (v. art. 2230).

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F) Responsabilidad de los padres de familia e inquilinos .

El artículo 1119 adjudica también responsabilidad “a los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo o en parte de ella, en cuanto al daño causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle, o en terreno ajeno, o en terreno propio sujeto a servidumbre de tránsito, o por cosas suspendidas o puestas de un modo peligros que lleguen a caer; pero no cuando el terreno fuese propio y no se hallase sujeto a servidumbre de tránsito. Cuando dos o más son los que habitan la casa y se ignora la habitación de donde procede, responderán todos del daño causado. Si se supiere cuál fue el que arrojó la cosa, él sólo será responsable”.Cuando se plantea la situación descripta en el último párrafo, esto es, ignorancia acerca de quién arrojó las cosas, se presenta un supuesto de responsabilidad colectiva, que examinaremos más adelante.

-Ausencia de solidaridad en los supuestos E) y F) .

A diferencia del régimen de solidaridad que el Código Civil impone en materia extracontractual (cfr. arts. 1081 y 1109 in fine) el art. 1121 resuelve la situación de pluralidad de obligados adjudicándole una responsabilidad simplemente mancomunada: “Cuando el hotel o casa pública de hospedaje perteneciere a dos o más dueños, o si el buque tuviese dos capitanes o patrones, o fuesen dos o más los padres de familia, o inquilinos de la casa, no serán solidariamente obligados a la indemnización del daño; sino que cada uno de ellos responderá en proporción a la parte que tuviere, a no ser que se probare que el hecho fue ocasionado por culpa de uno de ellos exclusivamente, y en tal caso sólo el culpado responderá del daño”.La anomalía que significa la ausencia de solidaridad en los supuestos que enumera el inalterado art. 1121 frente a las demás hipótesis regidas por las normas generales que imponen la solidaridad en el ámbito aquiliano, es una de las curiosidades que nos presenta la ley 17.711.

71- RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO CAUSADO CON LAS COSAS.

-Noción.

En este caso, la cosa sirve de mero instrumento o prolongación de la actividad humana, y el daño puede calificarse como producido con la cosa (v. gr., si alguien golpea a otro con un garrote).

-Supuestos comprendidos. Quién es responsable. Presunción.

El primer párrafo agregado al art. 1113 por ley 17.711 comienza por establecer una insólita presunción de culpa, de modo que todo daño que se cause usando una cosa genera la presunción de culpa de quien cause el daño, dejando el principio de que el acreedor debe probar la culpa del victimario, que surge del art. 1109, relegado a muy raros supuestos. Si nos preguntamos por qué se establece la presunción de culpa del dueño, no encontramos una respuesta lógica. El propietario, por el sólo hecho de serlo, debe cargar con la presunción de ser culpable en la producción del daño. Pero aún se presume la culpa del dueño aunque no sea guardián, como cuando presta el bastón a un amigo y éste lesiona a un tercero (!). Desde que se presume también la culpa de ese “nudo dueño”, tendrá que demostrar que de su parte no la ha habido a menos, por cierto,

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que pueda probar que la cosa se usó contra su voluntad expresa o presunta, supuesto en el que se ubica la responsabilidad en una esfera distinta de la del art. 1113.Orgaz supone que habrá presunción de culpa sólo cuando se trate de cosas que deban ser vigiladas. Pero esta razonable conclusión puede ser de jure condendo, porque de jure conditio la ley no parece posibilitar, lamentablemente, distingo alguno al respecto.

-El uso de la cosa contra la voluntad del dueño o el guardián.

El “nudo dueño”, es decir quien, a pesar de ser propietario, carece de efectivos poderes de hecho para el uso, contralor y dirección de las cosas de su propiedad, sólo responde del daño causado con intervención de ellas en los supuestos en que el guardián las usa de acuerdo con su voluntad expresa o tácita (art. 1113 in fine).No se concibe como eximente, en cambio, un uso contrario a la voluntad del guardián y toda vez que ello sólo tiene ocasión de suceder en estos supuestos: a) cuando se desprendió de la guarda, o b) fue desplazado, o c) cuando ejerció la guarda por medio de otro.

72- RESPONSABILIDAD POR EL RIESGO O VICIO DE LAS COSAS.

-Noción.

Este supuesto se configura si el daño ha sido provocado por la propia cosa, como consecuencia de la simple operatividad de las leyes naturales, y con prescindencia del obrar humano (p. ej., si explota una caldera). En esta situación la cosa asume un papel principal en la causación del daño, que es así producido por las cosas.Cuando el daño es causado “por el riesgo o vicio de la cosa” la responsabilidad es objetiva: como se prescinde de la noción de culpabilidad, el “dueño o guardián” no puede liberarse del deber de reparar que se les asigna mediante la prueba deno haber habido culpa de ellos.La ley, por empezar, no habla de “cosas riesgosas”, sino de “riesgo de la cosa”. Es que resulta diabólico encontrar qué cosas son riesgosas. Por ello debe ponderarse en cada caso si, en razón de haber quedado la cosa fuera del control del guardián –por su “riesgo o vicio”- y desempañando un “papel activo”, causó un daño en violación del deber de no causarlo. Se crea un “riesgo” cuando la cosa, por un acto anormal está en situación virtual de ser, por sí, causa de un daño. Hay “vicio” en la cosa, cuando tiene un defecto que la hace impropia para el destino que se le da (arg. art. 2164).

-Fundamento.

Aquí se prescinde de la culpa. La mera causación del daño funda la responsabilidad –en este caso objetiva-, y el dueño o guardián sólo puede eximirse de responder demostrando una causa extraña: culpa de la propia víctima, o la de un tercero extraño por quien aquéllos no deban responder. Sin embargo, ALTERINI cree que, no obstante el silencio de la ley, no decaen los principios generales (cfr. LLAMBÍAS, TRIGO REPRESAS), por lo que debe concluirse que en esta área también juega como eximente el caso fortuito genérico.

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-Responsabilidad concurrente del guardián y el nudo dueño.

Cuando el daño se produce por riesgo o vicio de la cosa responden el dueño y el guardián; quien tiene el uso, contralor y dirección de la cosa riesgosa, y quien es su dueño con el poder jurídico pero sin el poder material que se ha desplazado en manos de otro, responden pues indistintamente por el todo ya que su responsabilidad es concurrente, sin perjuicio de la ulterior acción de regreso que corresponda.Sin embargo, la responsabilidad del dueño y del guardián son dos supuestos distintos, hasta en la versión actual del Código Civil, que conserva el art. 1135 que diferencia los supuestos del dueño y del guardián, y que la reforma de 1968 no ha derogado a pesar de que borró los dos artículos anteriores, el 1133 y el 1134; subsisten como categorías diversas pero indistintas en la responsabilidad, esto sin razón alguna que lo justifique.

-Ruina del edificio.

En lo pertinente a la ruina del edificio, el art. 1132 dispone que el propietario de una heredad contigua a un edificio que amenaza ruina no puede pedir al dueño de éste garantía por el daño eventual, ni exigirle que lo repare o haga demoler. La ley 17.711 formuló un agregado al art. 2499: “Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares; se trata de la “denuncia de daño temido”.El ensamblaje de ambos textos, como se ve, genera dificultades: es inequívoco que sigue vedada, en nuestro Derecho, la causación demni infecti que conocieron los sistemas romano y español antiguo, y se concedía con el alcance de que el vecino debía afianzar el pago del perjuicio virtual que se produjera; pero hay contradicción entre la parte final del art. 1132 y el párrafo agregado al art. 2499. A tenor de estos preceptos se niega, y se autoriza, respectivamente, la pretensión de que el juez ordene la reparación o la demolición del edificio ruinoso y, literalmente, queda a salvo de la contradicción el supuesto de cosas que no son edificios, como los árboles (cuyo corte, indudablemente, puede reclamarse en función del art. 2499 en su nuevo texto).

73- RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO CAUSADO POR ANIMALES.

-Animales comprendidos.

El art. 1124 incluye tanto a los animales domésticos, como a los feroces que tengan dueño. Sin embargo, la responsabilidad del dueño o guardián de un animal feroz es inexcusable, y se halla regida por el art. 1129: “El daño causado por un animal feroz, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, aunque no le hubiese sido posible evitar el daño, y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban”.

-Fundamentos.

La mayoría de la doctrina estimó que el fundamento de esta responsabilidad radicaba en una culpa presumida; la filiación subjetiva del Código Civil pareció dar razón a tal criterio. No obstante, expresa ORGAZ, nuestro Código –desde su origen- ha acogido la responsabilidad objetiva en cuanto a los daños causados por animales. Y esto –dice- se advierte a la luz de los preceptos que establecen las causas de eximición de responsabilidad: culpa de un tercero, fuerza mayor, culpa de la víctima (arts. 1125 y

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1128). Es que el Código Civil no admite aquí la prueba de “que de su parte no hubo culpa” al dueño del animal que sindica como responsable, y prescinde así de la culpa para atribuir el deber de reparar a ese dueño del animal. Para eximirse debe demostrar una causa distinta de producción del daño, lo que demuestra que el factor de imputación de esta particular responsabilidad es el riesgo creado.Otra explicación que se da en doctrina es la culpa revelada, demostrada o presumida jure et de jure del dueño o guardián.

-Personas responsables.

El art. 1124 dice: “El propietario de un animal, doméstico o feroz, es responsable del daño que causare. La misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de él, salvo su recurso contra el propietario”. El art. 1125, en cambio, dispone que “si el animal que hubiere causado el daño, fue excitado por un tercero, la responsabilidad es de éste, no del dueño del animal”.Tenemos, pues, que responden por los daños ocasionados por los animales:

1) El dueño del animal que genera el perjuicio;

2) Quien se sirve del animal, detentando su guardia; y

3) El tercero que hubiese excitado al animal, que provoca el perjuicio y desplaza la responsabilidad sobre sí.

-Acción del guardián contra el tercero.

El propietario que envía el animal a otra persona para que se sirva de él, sin advertirlo acerca de sus hábitos agresivos, es responsable por los daños que el animal cause a su nuevo guardián.

-Exención de responsabilidad.

El Código Civil sólo permite a los responsables eximirse de reparar los daños causados por los animales en los siguientes casos:

1) Cuando el animal es excitado por un tercero (art. 1125).

2) Cuando el daño causado por el animal ha provenido de fuerza mayor (caso fortuito genérico) –art. 1128-.

3) Cuando la culpa es imputable al que hubiese sufrido el daño (es decir, culpa de la víctima; arts. 1128 in fine y 1111).

4) Cuando “el animal que causó el daño, se hubiese soltado o extraviado sin culpa de la persona encargada de guardarlo” (art. 1127), supuesto en que el Código Civil atribuye la responsabilidad por una presunción de culpa (arg. a contrario). Esta disposición –tildada de subjetivista- es, al decir de ORGAZ, especial y de reducida extensión, no pudiendo, por tanto, alterar la fisonomía general de la ley (cfr. BUSTAMANTE ALSINA).

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-Animal feroz.

Quien tiene un animal feroz que no reporta utilidad para la guarda o servicio del predio, responde siempre por los daños que causare, ya que el art. 1129 sienta una presunción juris et de jure de culpa.Pero si el animal, sin ser feroz, es peligroso, como lo puede ser un perro de policía, se configura una situación intermedia entre las legisladas en los arts. 1127 y 1129, por lo que su propietario, para liberarse de responsabilidad, de be demostrar su vigilancia sobre aquél, la utilidad de su empleo y la proporcionalidad entre el peligro que ofrece y los bienes que custodia.

-Daño causado entre animales.

El art. 1130 reza: “El daño causado por un animal a otro, será indemnizado por el dueño del animal ofensor si éste provocó al animal ofendido. Si el animal ofendido provocó al ofensor, el dueño de aquél no tendrá derecho a indemnización alguna”. El caso en análisis sucede –de ordinario- cuando los animales pelean y alguno resulta dañado. La ley, con pintoresca terminología, se inclina por conceder indemnización al dueño del animal “ofendido”, si no ha mediado previa provocación de éste. Compete al dueño del animal perjudicado la prueba de la agresión.

-Abandono animal.

El abandono noxal, permitido en el Derecho romano para que el dueño pudiera eximir su responsabilidad, no tiene cabida en nuestro Derecho: “El propietario de un animal no puede sustraerse a la obligación de reparar el daño, ofreciendo abandonar la propiedad del animal” (art. 1131).

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-Bolilla XIX-

74- EJERCICIO DE LA ACCIÓN RESARCITORIA EXTRACONTRACTUAL.

A) Legitimación para ejercer las acciones.

1) Legitimación activa.

-Noción previa.

Se entiende, en el caso, por legitimación activa, la aptitud para demandar por indemnización.

-Principio general .

La acción indemnizatoria corresponde al damnificado, sea que reclame por daño directo o indirecto. Es decir, por el sufrido “directamente en las cosas de su dominio o posesión”, o “por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades” (art. 1068). Cabe agregar que la noción de daño indirecto –que también confiere acción para reclamar indemnización- abarca, en otro sentido, a quien “lo hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta” (art. 1079), caso en el cual se toma en cuenta quién padece el daño, que es distinto de aquél damnificado directamente; en esta acepción, pues, se considera indirecto el daño que rebota sobre un tercero.

-Normas especiales.

a) Caso de muerte: Los herederos forzosos (arts. 1084 y 3592) son damnificados directos en este último sentido: la muerte del causante es provoca un daño a ellos, y se computa su situación, no la del muerto. Pero también existen damnificados indirectos en el sentido del art. 1079, que tienen acción: son aquéllos que, no siendo herederos forzosos, reciben de rebote el daño derivado de dicha muerte, v. gr., la guardadora de un niño, que le había sido entregado a muy corta edad.

b) Caso de daños materiales: La acción indemnizatoria por daños materiales puede ser planteada por el dueño, poseedor, usufructuario, usuario o tenedor de la cosa dañada (art. 1110). También compete a quienes, sin estar en esas circunstancias, pagó la reparación (doc. arts. 727 y 728).

2) Legitimación pasiva.

-Noción previa .

Son legitimados pasivamente aquellos que pueden ser demandados por indemnización.

-Principio general .

Tienen legitimación pasiva el responsable directo y el indirecto. O sea, quien realizó el acto dañoso personalmente, o quien debe responder de él en virtud de tratarse de un hecho ajeno que lo compromete, o de un daño causado con intervención de una cosa suya.

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-Normas especiales.

a) Caso de muerte: Conforme al art. 1098 la víctima tiene acción contra los sucesores universales, salvo el beneficio de inventario (conc. arts. 498 y 3371). La deuda se divide a prorrata entre los herederos (art. 3490).

-La situación del asegurador.

La compañía de seguros puede ser demandad por la víctima del daño en las siguientes situaciones: a) si ella es la aseguradora, en virtud del contrato de seguro; y b) si se trata de la aseguradora del causante del daño, por medio de la “citación en garantía”.

B) Relaciones entre la acción civil y la penal.

Para el estudio de esta cuestión, debemos analizar conjuntamente el art. 29 del CP y el art. 1096 del Código Civil. Art. 1096 del Código Civil: “La indemnización del daño causado por el delito, sólo puede ser demandada por acción civil independiente de la acción criminal”. a) Doctrina minoritaria: Entendió que el art. 29 del CP derogó el art. 1096 del C.C. (el cual había consagrado la separación de la acción civil y penal), obligando a demandar la reparación en sede penal. b) Doctrina y jurisprudencia mayoritaria: Considera que el art. 29 del CP constituyó una simple modificación de la regulación civil, que autorizó a que ambas acciones (civil y penal) pudiesen ser llevadas adelante en un mismo proceso, sin desconocer que se tratan de acciones distintas. Así interpretado el texto legal, pueden darse dos posibilidades: a) entender que las indemnizaciones proceden de oficio; o b) entender que las indemnizaciones proceden a pedido de parte; ésta es la interpretación mayoritaria basada en la expresión: “la sentencia condenatoria podrá ordenar”.Ahora bien, respecto de los dos artículos en análisis, debe tenerse presente que ninguno de ambos resuelve cuestiones de competencia: ni el Código Civil cuando dispone que la acción civil debe ser independiente de la penal, ni el Código Penal cuando dispone que el juez penal puede imponer la reparación, porque se trata de cuestiones que hacen a la organización de la justicia y, por ende, son materia reservada a la legislación provincial.Dichas disposiciones deben interpretarse constitucionalmente, es decir, en el sentido de que el art. 1096 del Código Civil impide que una ley procesal desvirtúe la naturaleza civil de la acción, en tanto que el art. 29 del CP posibilita que un juez penal decida la cuestión civil, cuando ello sea posible conforme a la regulación procesal respectiva.En la provincia de Santa Fe se puede intentar la acción civil en sede civil (Tribunales Colegiados de Responsabilidad Extracontractual o Tribunales Ordinarios) o en sede penal (jueces penales). En la práctica forense se observa que, generalmente, los interesados prefieren ejercer la acción civil en sede civil puesto que es un fuero especializado y, como tal, otorga mejores indemnizaciones pecuniarias que las que podría fijar un juez penal. 

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Reglas a tomar en cuenta:

(1) Si el ejercicio y la decisión de la acción civil hubieren precedido al ejercicio de la acción penal, a pesar de éste, la sentencia civil con autoridad de cosa juzgada conservará todos sus efectos. El art.1106 del Código Civil establece al respecto: “Cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la acción criminal, la sentencia anterior dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, conservará todos sus efectos”.

(2) El juicio penal tiene prioridad: No puede haber condenación en el juicio civil estando pendiente la acción criminal, salvo los casos en que el acusado hubiese muerto o estuviese ausente, supuestos que hacen imposible proseguir el juicio penal. Al respecto el art. 1101 del Código Civil: “Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal, con excepción de los casos siguientes:

1°.- Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos.

2°.- En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o continuada.En síntesis, no puede haber condenación en juicio civil mientras estuviere pendiente la acción penal, salvo los casos en que el acusado hubiese muerto o estuviese ausente, es decir, de imposibilidad de avance de la causa penal.La regla es que la acción civil queda detenida antes del fallo hasta tanto se pronuncie definitivamente el juez penal. (3) Condena en sede penal: Según el art. 1102 del Código Civil: “Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado”.El art. 1.102 del C.C. evita la contradicción ente sentencias civiles y penales, impidiendo que en el proceso civil se cuestione la existencia del hecho y la culpabilidad penal declarada en esa sede. (4) Sobreseimiento o absolución en sede penal: En casos de sobreseimiento o absolución del imputado en sede penal, puede no obstante existir responsabilidad civil por enriquecimiento sin causa. Así, la absolución penal no impide volver a tratar en sede civil la culpa, ya que lo que está vedado por el art. 1103 es volver a alegar en juicio posterior la existencia del hecho principal.El art. 1103 del Código Civil reza:“Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución”.En síntesis, esta norma dispone que no puede alegarse en juicio civil el hecho de que se hubiese absuelto en sede penal. Esto último está limitado a lo declarado en sede penal, sin perjuicio de que sea viable la acción civil sobre distinta base imputativa.Se discute qué ocurre respecto de los daños causados por una conducta justificada. Para algunos se trata de un obrar lícito, no antijurídico, justamente porque es una causa de justificación y por ende, niegan la posibilidad del resarcimiento. Otros, sostienen que

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por vía del art. 907 del C.C. corresponde indemnización, pero no a título de damnificado por un acto ilícito, sino de empobrecido por un hecho de enriquecimiento sin causa. (5) Diversos Supuestos:

1.- Si la acción civil y penal se intentan conjuntamente en sede penal: La sentencia penal condenatoria debe resolver la cuestión penal y civil conjuntamente. Si la sentencia penal es absolutoria el juez penal no puede pronunciarse por la indemnización civil, porque el art. 29 del CP limita el pronunciamiento de la cuestión civil a la existencia de sentencia condenatoria.

2.- Si la acción civil es intentada en forma independiente de la penal: Se deberá aguardar la resolución penal, entonces:

- Si hay condena penal, puede haber condena civil en sede civil.

- Si hay absolución por inexistencia de culpabilidad o sobreseimiento penal por haberse actuado justificadamente, no hay hecho antijurídico y, por ende, no cabe un pronunciamiento distinto en sede civil.

- Si hay absolución por otras causas, es posible el resarcimiento de daños. No obstante, cierta jurisprudencia acepta que aún mediante absolución penal por no encontrar al sujeto culpable, puede haber responsabilidad civil. También puede haber resarcimiento civil ante no punibilidad por excusas absolutorias (Ej.: art. 185, 43 C.P.). (6) Titular de la acción resarcitoria en el proceso penal: Es una cuestión regulada por C.C. y leyes procesales. Se suele hablar de: “actor civil”, como el sujeto secundario del proceso penal (puede ser persona física o jurídica) que, por sí o por representante, hace valer una pretensión reintegradora de su patrimonio, invocando el daño causado por el hecho que es objeto del proceso penal.

(7) Personas contra las que puede ejercerse la acción resarcitoria:

1.- El autor del hecho, a menos que sea inimputable (arts. 1109 y 1081 CC).

2.- Instigadores o cómplices (es una obligación solidaria: art. 32 CP).

3.- El que participó por título lucrativo de los efectos de un delito, hasta la concurrencia de lo que hubiere recibido (art. 32 CP).

4.- Las personas que responden por el hecho de otro (arts. 1113 a 1119 CC).

5.- Los sucesores universales de las personas enumeradas anteriormente, salvo la limitación resultante de haber aceptado la herencia con beneficio de inventario (art. 1098 C.C.). Debe tenerse presente que los sucesores singulares no son responsables.

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Surgen así las figuras procesales del:

a) Demandado: Ej.: el autor de un homicidio culposo.

b) Tercero civilmente demandado: Ej.: el dueño del vehículo con el que se cometió el homicidio culposo.

c) Citado en garantía: la compañía de seguros pertinente. (8) Extinción de la acción civil: La cual puede producirse por:

1.- Renuncia del damnificado: debe tenerse en cuenta que si hay varios damnificados, las acciones son independientes, de modo que ni siquiera la renuncia del damnificado directo priva a los damnificados indirectos de la acción que a ellos les corresponde (art. 1100 C.C.).

2.- Transacción: lo único que puede ser objeto de la misma es la acción civil derivada del delito y no la acción penal (art. 842 C.C.).

3.- Prescripción: opera a los 2 años de cometido el hecho ilícito (art. 4037 C.C.). Aunque esta opinión no es unánime en doctrina, otros autores sostienen que la prescripción de la acción civil para la reparación de los daños causados por el delito, tiene distintos términos según se trate de la restitución del objeto o de la indemnización: en el primer caso, la acción prescribe a los 10 años (art. 4023 C.C.) y en el segundo a los 2 años (art. 4037 C.C.).El término de prescripción comienza el día en que se produjo el daño a indemnizar o se privó de la cosa objeto de restitución, salvo que el damnificado no haya conocido el daño o la privación de la cosa, en cuyo caso el término corre desde el día en que conoció o pudo conocer esas circunstancias, estando a cargo del damnificado la prueba de las circunstancias que impidieron obtener ese conocimiento. Interrupción: El ejercicio de la acción penal por parte del damnificado no interrumpe la prescripción de la acción civil (sólo la suspende). Ésta se interrumpe mediante todo acto procesal (incluso dentro del proceso penal) que cumpla o no con los requisitos procesales de una demanda, ponga de manifiesto la intención inequívoca de mantener el derecho contra el obligado (art. 3986 C.C.). Rige aquí la excepción del art. 3987 del C.C. Suspensión: La suspensión de la prescripción se rige por los arts. 3.980 a 3.982 bis del C.C. Asimismo, en virtud del art. 1.101 del C.C., la prescripción de la acción civil se suspende desde el momento en que la causa civil queda para sentencia hasta el momento en que la sentencia penal queda firme.La acción civil no se extingue por muerte del imputado ni por amnistía, ni por extinción de la pena, aunque sea por indulto, ni por las excusas absolutorias (ej. art. 185 CP).

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-Disposiciones penales relativas a la indemnización del daño causado.

a) Solidaridad reparatoria.

-Regla general (art. 31, CP): “La obligación de reparar el daño es solidaria ente todos los responsables del delito”.La palabra responsables del delito abarca a autores, cómplices e instigadores, es decir, a todas las personas a quienes se haya podido atribuir responsabilidad penal por el hecho, cualquiera que fuese la participación que hubieran tenido en él.

-Excepción (art. 32, CP): “El que por título lucrativo participare de los efectos de un delito, estará obligado a la reparación hasta la cuantía en que hubiere participado”.Sin embargo según algunos autores no es una excepción, pues este artículo no se refiere a los responsables del delito sino a quienes, no siendo responsables de él, han recibido beneficios originados en el hecho o por el hecho. Esto en virtud de que debe entenderse: “título lucrativo”, como: “título gratuito”. Es decir, el negocio en que una de las partes adquiere algo sin otorgar contraprestación alguna (lo contrario del negocio oneroso, por ejemplo, quien recibe el objeto robado como donativo o como regalo sin tener noticias del robo, ya que la regla es que nadie puede enriquecerse a costa de la violación del derecho de otro).En este sentido, se ha señalado que sólo ciertos encubridores con responsabilidad penal propia por el delito de encubrimiento que han recibido efectos del delito gratuitamente, quedarían comprendidos en la norma. Aquí la obligación no es solidaria sino que la responsabilidad sólo se extiende hasta la cuantía en que han participado.

b) Orden de preferencia (art. 30, CP) .

La obligación de indemnizar es preferente a todas las que contrajere el responsable después de cometido el delito, a la ejecución de la pena de decomiso del producto o provecho del delito y al pago de la multa. Si los bienes del condenado no fueren suficientes para cubrir todas sus responsabilidades pecuniarias, éstas se satisfarán en el orden siguiente:

1. La indemnización de daños y perjuicios.

2. El resarcimiento de los gastos del juicio.

3. El decomiso del producto o provecho del delito.

4. El pago de la multa”. Como se trata de un orden de preferencias establecido sobre el patrimonio del penado, la doctrina y jurisprudencia indican que hay que evitar, en lo posible, que dicho orden traiga como consecuencia la conversión de la multa en prisión. Si ello se presenta como posibilidad, el orden podrá invertirse atendiendo en primer lugar a la pena de multa.

-Procedimiento en caso de insolvencia del condenado.

El artículo 33 del CP establece: “En caso de insolvencia total o parcial, se observarán las reglas siguientes:

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1. Tratándose de condenados a reclusión o prisión, la reparación se hará en la forma prevista en el artículo 11:

2. Tratándose de condenados a otras penas, el tribunal señalará la parte de sus entradas o emolumentos que deban depositar periódicamente hasta el pago total.

-Destino de los fondos provenientes del trabajo del condenado.

Según el artículo 11 del CP: “El producto del trabajo del condenado a reclusión o prisión se aplicará simultáneamente:

1. A indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito que no satisficiera con otros recursos.

2. A la prestación de alimentos según el Código Civil.

3. A costear los gastos que causare en el establecimiento.

4. A formar un fondo propio (peculio), que se le entregará a su salida”. Este artículo había sido ya de algún modo derogado por la vieja Ley Penitenciaria y ahora se encuentra tácitamente suplantado por la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad N° 24.660 (arts. 106 a 132). En particular, el art. 120 establece que el trabajo del interno será remunerado y que se le deberán deducir los aportes correspondientes a la seguridad social (art. 121), distribuyéndose lo producido de la siguiente forma:

1º 10% para indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.2º 35% para la prestación de alimentos según el Código Civil.3º 25% para costear los gastos que causare en el establecimiento.4º 30% para formar un fondo propio que se le entregará al condenado a su salida.

75- LA ACCIÓN RESARCITORIA EMERGENTE DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y DE LA COMISIÓN DE UN ACTO ILÍCITO.

-El artículo 1107 del Código Civil.

Este precepto dispone textualmente: “Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este Título, si no degeneran en delitos del Derecho criminal”.De ese modo queda marcada una frontera entre los ámbitos contractual y extracontractual de la responsabilidad civil. No obstante se da un pasaporte para transitar del primero hacia el segundo, cuando el incumplimiento del contrato implica un delito penal; v. gr. la venta de una cosa gravada que implica incumplimiento contractual y configura defraudación penal; la usurpación por el locador del inmueble alquilado que es, simultáneamente, infracción a las leyes civiles y penales; etc.

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-Discusión doctrinaria sobre el cúmulo y la opción.

Se trata de establecer si el incumplimiento de un contrato –aparte de la obvia responsabilidad contractual- puede dar lugar a la aplicación de las normas propias de la responsabilidad extracontractual concebidas, como se sabe, para el caso de violación del deber general de no dañar, ajeno a la existencia de un contrato.Por cierto que ello es dable únicamente por vía de opción en bloque, es decir aplicando el sistema propio de la responsabilidad contractual, o el de la extracontractual, pero no por vía de cúmulo; es inadmisible pretender acumular, en un reclamo de responsabilidad, lo mejor de uno y de otro sistema (por ejemplo, la prescripción más larga de la responsabilidad contractual, y la indemnización mayor de la extracontractual).Para algunos las responsabilidades contractual y extracontractual son incompatibles; para otros, por lo contrario, sí lo son.Quienes preconizan la incompatibilidad entienden que la doble regulación de una y de otra, derivada de sus génesis distintas, sería inútil si se admitiera que el acreedor por un incumplimiento contractual pudiese acudir a las normas aquilianas.

-La tesis de la compatibilidad.

Este criterio, opuesto al anterior, es mayoritario. Por cierto que no atañen a esta cuestión ni el caso de dos ilícitos distintos, ni el de los daños en ocasión del contrato. Ejemplo de lo primero es el de inquilino que, como consecuencia de una discusión sobre el arrendamiento, hiere al locador; y de lo segundo, el supuesto del obrero que, contratado para hacer un trabajo en una propiedad privada, comete un hurto en ella. De lo que se trata, concretamente, es de la posibilidad de optar por el sistema de responsabilidad aquiliana ante un incumplimiento contractual, y en razón de ese incumplimiento mismo.

1) Opción amplia : Así opinan quienes admite la opción en todos los casos de incumplimiento contractual (SAVATIER, DE CUPIS).

2) Opción restringida : En este sector de la doctrina se ponen ciertas cortapisas para la opción, como la existencia de un incumplimiento contractual doloso (LALOU, DEMOGUE); o la exigencia de que tal incumplimiento comporte un delito de Derecho criminal (AUBRY-RAY, GIORGI); o, más aún, que sea a la vez delito de Derecho civil y de Derecho criminal (LAURENT, DEMOLOMBE).

3) Opción “forzosa” : En rigor, se excluye la opción, porque se impone exclusivamente la responsabilidad aquiliana (LABBÉ).

-Sistema argentino.

Como se ha visto, el sistema argentino enrola en el grupo que admite la opción con restricciones, a través de la exigencia de que el incumplimiento contractual implique delito penal.En tal situación el acreedor puede optar, a su arbitrio, por la vía contractual o por l aquiliana. El delito criminal puede ser doloso o culposo y si, por una u otra razón, el juez en lo criminal no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la existencia o inexistencia de delito, el juez en lo civil puede calificar el hecho a los fines de habilitar la opción; v. gr., si el causado penalmente falleció (art. 59, Código Penal), o está

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ausente (art. 1101), casos en los cuales el juez en lo civil no dicta condena con alcances penales, sino que se limita a tener por configurado el presupuesto de la opción, el pasaporte para transitar la frontera de las responsabilidades contractual y extracontractual.

76- RESPONSABILIDADES ESPECIALES.

A) Accidentes de automotores.

-El problema del automóvil.

La aparición del automotor, una de las más impactantes invenciones tecnológicas, llegó a caracterizar una etapa del desarrollo de la civilización, y ha influido como pocas en la forma de vida en la época actual. A pesar de que en lo sucesivo nos referimos principalmente a los perjuicios que produce su uso irracional, no dejamos por ello de advertir los extraordinarios beneficios, de los que ya no es posible desprendernos, que aquél ha aportado a la humanidad.Pero la situación que se vive es apremiante, sobre todo en ciertas ciudades de país, altamente pobladas, donde se concentran gran cantidad de actividades, cuyo ejemplo extremo lo constituye la Capital Federal. El crecimiento en las últimas décadas del parque automotor privado, y el deficiente servicio que prestan los medios públicos de transporte, hacen que cada vez mayor cantidad de personas decidan utilizar sus propios vehículos para movilizarse a diario. Y es en función del fin de dar acceso y circulación a esa mayor cantidad de autos que se ha realizado la planificación (si es que existe tal planificación) del desarrollo urbano, de la regulación del uso de la tierra.La cantidad de dificultades y trastornos que el tráfico sobreabunante ocasiona, lo conocemos, lo vivimos y lo sufrimos cotidianamente tanto peatones como automovilistas.El punto central de la cuestión es que pareciera que las calles pertenece a los automóviles, únicos dueños de usar, y aun abusar, de ellas; se olvide de ese modo que los transeúntes también deben utilizarlas para trasladarse, pues no tienen otra alternativa. No obstante, no se trata de un enfrentamiento, por demás inútil, entre autos y peatones, con mayor razón si tomamos conciencia de que todos podemos ser en cierto momento conductores y en otros peatones. Se trata de ser racionales al compatibilizar los derechos de unos y otros.

-Responsabilidad del conductor, del propietario, guardián y principal.

La responsabilidad refleja del principal se da cuando debe responder por el daño que una cosa, o un dependiente suyo, causa a un tercero. Esta responsabilidad indirecta permite, luego, perseguir al responsable directo para resarcirse, mediante la pertinente acción recursiva; pero cuando la víctima y el victimario son la misma persona podría dar lugar a que el principal le indemnizara, y luego debiera iniciar la acción recursoria contra el mismo culpable; algo que, al decir de TRIGO REPRESAS y LOPEZ MESA, constituye un absurdo que ofende el sentido común, el principio de la lógica, y de la congruencia mínima.

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-Accidentes de que son víctimas los peatones.

Los principios de la responsabilidad objetiva por el riesgo creado que recepta el art. 1113, segunda parte, en virtud de la ya inveterada doctrina, es aplicable a los accidentes automotrices: en especial cuando es un peatón la victima resultante.Conforme Dicho encuadramiento legal, la presunción de responsabilidad del dueño o guardián sólo cede una vez acreditada la vinculación causal entre la cosa y el daño, por una acabada demostración de que el daño proviene total o parcialmente del echo culposo de la propia víctima, o de un tercero por quien aquéllos no deban responder.Estos principios no establecen una presunción de culpabilidad del conductor del vehículo involucrado, sino una atribución de responsabilidad a título objetivo absolutamente desvinculada de aquélla.La responsabilidad civil derivada de un accidente de tránsito se asienta en un factor objetivo, el riesgo creado de la cosa, que implica el automotor en circulación; por ello, basa a la víctima probar el contacto con la cosa riesgosa productora del daño para que surja la responsabilidad del dueño o guardián; y de invocarse por éste una de las eximentes, gravita sobre el demandado la carga de la prueba de la eximente alegada.

-Peatones distraídos y ciclistas desaprensivos.

Quien tiene a su cargo la conducción de un vehículo, asume sobre sí la posibilidad cierta de la ocurrencia de sucesos que, en el curso ordinario del tránsito, se pueden presentar de manera más o menos imprevista. La aparición de la figura del peatón distraído, o del ciclista desaprensivo, son hechos que se presentan, si no normalmente, al menos ocasionalmente; por lo cual el conductor debe estar suficientemente alerta como para sortear esas emergencias, salvo casos excepcionales.La teoría del riesgo creado impone una responsabilidad muy estricta, por razones sociales de solidaridad; por lo cual –en consecuencia- cabe exigir celoso cuidado y precaución a todo automovilista en la vía pública, cupiendo también que esté advertido de los peligros que entrañan los peatones distraídos.No obstante, la culpa del peatón no queda amparada por la teoría del riesgo creado receptada en el art. 1113, pues, precisamente, la norma citada permite demostrar la culpa de la víctima para eximir de la responsabilidad objetiva que la misma ab initio impone. Para que el comportamiento del peatón pueda ser considerado como causa única del accidente, tiene que ser en extremo imprevisible e inevitable.

-Colisión entre dos vehículos.

Cuando ocurre un siniestro en el cual son partícipes dos vehículos en movimiento, es de aplicación lo dispuesto por el art. 1109, dado que se trata de dos cosas riesgosas, siendo de aplicación el principio que regula la carga de la prueba de los hechos conforme al art. 377 del Código Procesal. Cuando en un accidente de tránsito intervienen dos o más cosas riesgosas, carece de todo fundamento legal la doctrina que propicia la neutralización de esos riesgos, apoyada en una suerte de compensación. Carece de sustento legal propiciar tal compensación o neutralización de los riesgos, cuando se trata de una colisión de vehículos en movimiento que representan igual o similar riesgo. Así, sean cuales fueren las circunstancias del accidente, si hubo en él una actuación de una cosa que presenta riesgos o vicios, debe cargar con las consecuencias su dueño o guardián, salvo que se haya acreditado que la víctima, mediante su comportamiento, haya provocado su propio daño, o que éste haya sido causado por un tercero por el cual

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aquéllos no deban responder. Los automotores son cosas productoras de riesgo en su utilidad y comprendidas en la previsión del art. 1113, segundo párrafo, segunda parte; por tanto, el propietario sólo puede eximir de responsabilidad sobre la base de la prueba de la interrupción del nexo causal.La existencia de un riesgo recíproco no excluye la creación de presunciones concurrentes, como las que pesan sobre el dueño o guardián, quien debe afrontar los daños causados a otros, salvo que prueba las circunstancias de eximición.

B) Accidentes ocurridos con ocasión del transporte.

-El artículo 184 del Código de Comercio y su aplicación extensiva a todo medio de transporte.

La relación derivada del contrato de trasporte terrestre de personas está reglada por el art. 184 del Código de Comercio que, no obstante estar referido literalmente al ferrocarril, ha visto ampliada su órbita a toda clase de trasporte terrestre, sea o no urbano. Dicho precepto dispone: “En caso de muerte o lesión de un viajero, acaecida durante el trasporte en ferrocarril, la empresa estará obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable”.

-Naturaleza de la responsabilidad.

Hay consenso doctrinario, en la actualidad, acerca de la naturaleza contractual de la responsabilidad del trasportador, sin perjuicio de la eventual opción aquiliana en los términos del art. 1107.Por otra parte, este asume una obligación de resultado: trasportar al pasajero a su destino, y hacerlo llegar sano y salvo, por lo cual –en caso de no darse este resultado concreto- se presume la culpa del trasportador quien, para liberarse, debe acreditar la fractura de la relación causal.

-Trasporte benévolo.

El trasporte es benévolo cuando obedece a una decisión complaciente, desinteresada y altruista de quien lleva a un viajero, v. gr., si lo recoge en una ruta. En tal situación, se aplican las reglas de la responsabilidad extracontractual, habiéndose resuelto que por ese mismo carácter benévolo del trasporte procede, en virtud de razones éticas, limitar o atenuar equitativamente la indemnización.

-Trasporte gratuito.

El transporte es gratuito cuando no se cobra concretamente para realizarlo como, p. ej., en virtud de tener el viajero un “pase libre”, o ser empleado del trasportador, etc., pero no promedia altruismo alguno por parte de este último. En tal caso la responsabilidad es contractual y está sometida al art. 184 del Código de Comercio.

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-Extensión de la responsabilidad.

El trasportador está obligado “al pleno resarcimiento” de los daños. Esta fórmula no debe entenderse más allá de su significado estricto, es decir, en el sentido de “reparación integral”: debe los daños que estén en relación de causalidad jurídicamente relevante con el incumplimiento, conforme a las reglas generales de la responsabilidad contractual, o extracontractual en caso de opción aquiliana.

C) Responsabilidad de las personas jurídicas.

-Responsabilidad contractual.

La responsabilidad de las personas jurídicas es, según el art. 41, equiparable en principio en sus relaciones con los terceros a las personas de existencia visible; en el ámbito de la responsabilidad contractual receptado por el art. 42, resultan también asimiladas, en cuanto a su responsabilidad, a las personas físicas, hallándose sometidas pasivamente al efecto anormal o subsidiario de las obligaciones contraídas por sus representantes legales. El dolo o la culpa de sus órganos en el cumplimiento de las convenciones incide sobre ellas.

-Responsabilidad extracontractual.

a) Responsabilidad por los hechos ilícitos.

La primitiva redacción del art. 43, consagraba la irresponsabilidad de las personas jurídicas, tanto en materia civil como criminal; la ley 17.711 modificó esta situación, por lo cual las personas jurídicas han quedado en la misma situación que las personas naturales en lo que atañe a la responsabilidad por hechos ilícitos, responsabilidad que el art. 1113 consagra con gran amplitud. Se exige, sí, una relación de causalidad entre el hecho y sus consecuencias; y que entre el hecho y el daño exista una relación de causalidad es una cuestión de hecho, que los jueces deben resolver.

b) Responsabilidad por actos ilícitos: directores y subordinados.

Con independencia de la responsabilidad de personas jurídicas que estatuye el art. 43, en su primera parte, respecto de los daños que causen quienes las dirijan o administren, existe la responsabilidad por los perjuicios que causen sus dependientes. El art. 43, más aún luego de la reforma, impone a las personas jurídicas la responsabilidad por los daños que produzcan sus dependientes a consecuencia de hechos ilícitos por el ejercicio en ocasión de sus funciones. Y esta responsabilidad se extiende incluso hasta los delitos de tipo criminal. Pero la regulación de la responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas diferencia in terminis los supuestos de actos ilícitos cometidos por quienes las dirijan o administren y el de actos ilícitos cometidos por dependientes o subordinados; en la primera hipótesis, el daño obrado “con ocasión” es factor atributivo; no así en la segunda, en la que requiere lo haya sido “en ejercicio”, por más que se lo aprehenda en forma amplia, comprensiva del ejercicio aparente y del abusivo. Si los miembros de un órgano de una entidad hacen que ésta adopte una decisión antijurídica, contraen responsabilidad personal por tal obrar, por el juego de los principios elementales de la responsabilidad extracontractual en virtud de los cuales todo el que ocasiona a otro un daño incurriendo en dolo o en culpa y violando la ley debe repararlo.

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E) Responsabilidad de los funcionarios públicos.

-Diferentes responsabilidades que pesan sobre un funcionario público.

Las faltas cometidas por los funcionarios en el ejercicio de sus funciones, pueden ser de dos clases: a) faltas de servicio o administrativas, y b) faltas personales. De las primeras es responsable la administración; las segundas, en cambio, son imputables, únicamente, a las personas que las cometen, y son ellas, en consecuencia, las que deben cargar con las responsabilidades inherentes La responsabilidad del Estado por hechos cometidos por sus agentes, en el ejercicio de las funciones atribuídas, es indiscutible, pero, precisamente, uno de los requisitos básicos que torna procedente tal responsabilidad es la ejecución del acto dañoso en ejercicio u ocasión de la función propia del cargo. Resulta lógico, y justo, que el Estado no responde por los actos completamente extraños a la función del agente, en los cuales ésta no aparece, sino como una ocasión puramente accidental.

-Alcance de la norma.

El art. 1112 no se refiere a ningún caso de responsabilidad refleja, sino que trata de la responsabilidad personal por el hecho propio del agente de la administración que, como tal, causa un daño a un tercero. En el derecho nacional no procede responsabilizar al Estado por daños que no son consecuencia de su comportamiento; lo contrario extendería sin limite el deber de indemnizar todo daño injusto que el Estado no pudiera evitar por insuficiencia de medios, cargando la obligación sobre un erario cuya grave penuria se corresponde con dicha insuficiencia.

-Responsabilidad del Estado.

El Estado es responsable por los actos realizados por sus representantes o agentes con motivo del desempeño de sus cargos, y en contravención a las garantías individuales, sea que fueren contra la persona o contra el patrimonio de los gobernados. Si el hecho dañoso se ejecuta en el ejercicio de las funciones o con motivo de su desempeño, se debe reconocer la responsabilidad extracontractual del Estado, originada en la culpa o negligencia de alguno de sus órganos, o en la conducta de algunos de sus agentes. Con respecto a la responsabilidad a la cual menciona el art. 1112, además de los requisitos generales, se requiere que el funcionario público cumpla de una manera “irregular” sus funciones, lo cual se entiende como actos contrarios a las leyes, y reglamentos que determinaron ellas.El Estado sólo responde por un acto lesivo ajeno, cuando está obligado a impedir el daño. En tal caso, la responsabilidad requiere culpa, negligencia o dolo, en tanto el derecho no imponga una responsabilidad objetiva.

-Fundamento de la responsabilidad estatal.

El fundamento de la responsabilidad del Estado no es otro que el Estado de Derecho y sus postulados; y estos principios o postulados resultan de la Constitución Nacional, así como de su preámbulo y de ciertos principios capitales del derecho que integran nuestro ordenamiento jurídico.

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-Responsabilidad de los jueces.

Tradicionalmente el criterio jurisprudencial había resuelto que no pueden ser responsabilizados ciertos funcionarios, entre los cuales se hallaban los jueces nacionales, por los daños sufridos por quienes se dicen damnificados por ellos, en el desempeño de su cargo, puesto que sólo pueden ser acusados por mal desempeño o delito en su ejercicio según el procedimiento especial determinado por la Constitución Nacional. Pero más modernamente se ha juzgado que los jueces pueden llegar a ser responsables por los yerros que originen perjuicios y, conforme a la Constitución local, pueden ser juzgados sin el requisito de la previa separación del cargo. Se consideró, en esa especie, que los magistrados judiciales son enjuiciables por responsabilidad civil, sin necesidad de su destitución por juicio político.Para que se dé la responsabilidad civil de los jueces en el ejercicio de sus funciones, se debe tratar de una grave violación legal determinada por negligencia inexcusable, excluyéndose necesariamente de este ámbito, toda actividad de interpretación de las normas de derecho, y las referidas a la valoración de los hechos y de las pruebas.

-Responsabilidad del Estado por errores judiciales.

La responsabilidad del Estado por sus actos jurisdiccionales constituye un supuesto de excepción, ya que en toda comunidad jurídicamente organizada, sus integrantes tienen el deber de someterse a las decisiones que se adopten en los procesos judiciales, lo cual lleva consigo la carga de soportar los daños ocasionados por un fallo desfavorable. La regla que sólo responsabiliza al Estado por daños derivados de error jurisdiccional, si la decisión errónea ha sido invalidad por las vías procesales previstas a tal fin, no es aplicable si la decisión era inimpugnable en el curso del procedimiento, y tampoco se la pudo cuestionar al apelar la resolución definitiva por haber sido ésta favorable; en tal caso, es dable impugnar la decisión jurisdiccional lesiva a demandar por resarcimiento. La responsabilidad por “condena errónea” se predica en el ámbito penal, y requiere una equivocación sobre los hechos del caso y la consiguiente aplicación del derecho a hechos que no existen.El daño que hace nacer la responsabilidad del Estado por actos judiciales debe ser claro e inequívoco, y exceder de una mera molestia razonable.

F) Responsabilidades profesionales.

-Responsabilidad de los médicos.

-Régimen legal .

Los profesionales médicos y sus colaboradores están sujetos a las prescripciones de la ley 17.132. Dicho ordenamiento considera ejercicio de la medicina “anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnóstico, pronóstico y/o tratamiento de las enfermedades de las personas o a la recuperación, conservación y preservación de la salud de las mismas; el asesoramiento público o privado y las pericias que practiquen los médicos, cirujanos o doctores en medicina” (art. 2º ley cit.).

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-Naturaleza de la responsabilidad .

Se halla controvertido si la responsabilidad del médico es contractual (SALVAT, ACUÑA ANZORENA, LLAMBÍAS, BUSTAMANTE ALSINA) o extracontractual (HALPERÍN, BORDA). ALTERINI se decide por el primer criterio que, vale aclarar, es el mayoritario. El médico, consiguientemente, responderá contractualmente, salvo el caso en que sea viable la opción aquiliana que autoriza el art. 1107.La jurisprudencia ha sostenido que “la responsabilidad del médico frente a su cliente no está comprometida en el ámbito del art. 1109 y concs., sino que deriva del contrato de locación de obra, o de servicios, según los casos, que hubiere celebrado, y se rige por los principios generales de las obligaciones que enuncian los arts. 499 y ss. y especialmente 512, 519, 520 y 521”.Ahora bien, frente a terceros la responsabilidad del médico es extracontractual.

-Contenido de la obligación .

La obligación que contrae el médico frente al paciente es típicamente de medios. Y así, queda prohibido a los profesionales que ejerzan la medicina: anunciar o prometer la curación fijando plazos o anunciar o prometer la conservación de la salud (art. 20, incs. 1º y 2º, ley cit.). El médico, en general, excepto los casos de cirugía estética, no se compromete a curar, sino a proceder de acuerdo con las reglas y los métodos de su profesión. De ahí, pues, que el fracaso o ausencia de éxito en la prestación de los servicios no significan incumplimiento por sí solos.

-Deberes profesionales .

Entre otros deberes que les imponen las disposiciones legales vigentes, están obligados (art. 19, ley cit.) a:

1) Prestar la colaboración que les sea requerida por las autoridades sanitarias, en caso de epidemia, desastres u otras emergencias.

2) Asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo imponga.

3) No llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean autorizadas judicialmente.

4) Promover la internación de quienes signifiquen peligro para sí mismos o para terceros.

5) Ajustarse a lo establecido en las normas vigentes para prescribir alcaloides.

6) Fiscalizar y controlar el cumplimiento de las indicaciones que impartan a su personal auxiliar y asimismo de que éstos actúen estrictamente dentro de los límites de su autorización, siendo solidariamente responsables si por insuficiente o deficiente contralor de los actos ejecutados por los auxiliares resultase un daño para terceras personas.

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-Negativa del enfermo .

Es asimismo un deber de los médicos (art. 19, inc. 3º, ley cit.) “respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alineación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o delitos. En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alineación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz”.En sentido concordante con esta disposición, la CNCiv. “C” ha decidido que la falta del médico al deber de advertencia al paciente de los riesgos que derivan del tratamiento preconizado, le hace incurrir en responsabilidad.

-Responsabilidad de los abogados y procuradores.

Así como “en el desempeño de su profesión, el abogado será asimilado a los magistrados en cuanto al respeto y consideración que debe guardársele” (art. 58, C. Pr.), también debe responder por los daños que ocasione en el ejercicio de su profesión, en consonancia con la jerarquía que el precepto citado le atribuye.

-Naturaleza de la responsabilidad .

Con relación al cliente que solicita sus servicios, la responsabilidad es contractual, cabiendo, en su caso la opción aquiliana que autoriza el art. 1107.En cambio, frente a terceros, la responsabilidad del abogado es extracontractual (cfr. MAZEAUD y TUNC, BUSTAMANTE ALSINA).

-Letrado apoderado .

Cuando el abogado asume la representación de su cliente, actúa como mandatario de éste y se halla obligado con los alcances previstos en el contrato de mandato (arts. 1869 y ss.). Si se presenta invistiendo tal carácter en juicio actúa como procurador, y debe ajustarse a las previsiones de la ley 10.996, que rige el ejercicio de esa profesión. Le alcanzan, así, los deberes que la ley cit. pone a cargo de los procuradores (art. 11) como, v. gr., interponer los recursos legales contra toda sentencia definitiva adversa a su parte y contra toda regulación de honorarios que ella deba abonar, salvo el caso de tener instrucciones por escrito en contrario de su respectivo comitente (art. cit, inc. 1º).

-Letrado patrocinante .

En este supuesto el abogado se limita a aconsejar a su cliente sobre la cuestión encomendada, pero sin ejercer su representación. Cuando el abogado actúa en este rol no es alcanzado por las obligaciones derivadas del contrato de mandato, ni por los deberes que impone la ley 10.996. Su obligación es de medios, debe defender los intereses de su cliente, asesorarlo durante el transcurso del pleito, suscribir junto con éste los escritos necesarios, acompañarlo a las audiencias que se designen, cumpliendo en cada casi, yen debida forma, sus deberes profesionales. No debe, en cambio, asegurar jamás el resultado de un juicio. Violaría, haciéndolo, la ética profesional, prestándose tal seguridad a suspicacias que no condicen con la necesaria confiabilidad que debe tener la administración de la justicia.

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-Deberes profesionales .

Entre otros deberes comunes a todos los profesionales, el abogado, en el ejercicio de su profesión, debe:

1) Guardar hacia su cliente la necesaria lealtad, salvo cuando el cliente pretenda que el abogado lo defienda violando otros deberes profesionales. No debe, sin embargo, en ningún caso, abandonar a su cliente intempestivamente, ni apartarse injustificadamente de las instrucciones recibidas.

2) Conservar en secreto las revelaciones que su cliente le haya hecho con motivo del pleito o de la defensa encomendada, salvo que, a posteriori, sea objeto de persecuciones por parte del cliente. En este caso podrá revelar los secretos confiados sólo en la medida en que contribuya a su defensa.

3) En definitiva, actuar siempre de conformidad con las normas de ética profesionales que los Colegios de Abogados de la República han sancionado de modo esencialmente coincidente.

-Extensión del deber de reparar .

Se ha sostenido que la frustración de la probabilidad de éxito en el reclamo judicial con motivo de la actuación impropia del abogado, debe medirse, a los efectos del quantum del resarcimiento, de acuerdo con la “chance” perdida, ya que cuando se da esa situación queda en ignorancia total el resultado que habría tenido el pleito y no se dispone de otra manera para fijar el monto de la indemnización.Para eximirse de la responsabilidad que incumbe al letrado apoderado que dejó perimir el juicio, debe demostrar que obedeció a mandato o instrucción de su cliente que explique y justifique, en principio, la prolongada inacción.

-Responsabilidad de los escribanos.

-Funciones .

La función notarial, según SAVRANSKY, “es una actividad realizada por un profesional que, en la esfera de las relaciones privadas, se encamina al asesoramiento y ulteriormente a la legitimación, autenticación y encuadramiento de hechos humanos, que adquieren fuerza ejecutiva, en virtud del ejercicio de la fe pública”.El art. 10 de la ley 12.990 (modificada por ley 14.054) lo caracteriza como “funcionario público” a quien compete exclusivamente el ejercicio del notariado. Dicho carácter, sin embargo, es controvertido pues faltan algunos de los requisitos tipificantes del funcionario público, entendiendo BIELSA que –en realidad- su actividad profesional es sólo “de índole pública”, lo cual ha inducido al empleo de aquella terminología inexacta.

-Naturaleza de la responsabilidad .

Se han sostenido al respecto diversas teorías:

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1) Para algunos la responsabilidad del escribano es extracontractual, como derivación del carácter de funcionario público que la ley le asigna literalmente, regida por el art. 1112 (SALVAT, AGUIAR).

2) Para otros el régimen es dual: extracontractual cuando actúa como funcionario público y contractual si lo hace como locador de servicios a favor del cliente (SPOTA, COLOMBO).

3) Conforme a otra opinión, el cliente podría sustituir a su arbitrio y en su beneficio el sistema extracontractual por el contractual (SAVATIER).

4) También se estima que la responsabilidad notarial es siempre contractual: es rotundo el argumento de MAZEAUD, según el cual como para el cliente tal responsabilidad es contractual, no podría ser distinta la que corresponde al escribano

5) Según ALTERINI deben formularse estas precisiones: a) en principio, frente al cliente, la responsabilidad del escribano es contractual, a menos que se den los presupuestos de la opción aquiliana que autoriza el art. 1107; y b) frente a terceros, la responsabilidad es extracontractual.

-Deberes notariales.

El art. 11 de la ley 12.990 (modificada por ley 14.054) prevé diversos “deberes esenciales” de los escribanos: conservación y custodia de instrumentos, mantenimiento del secreto profesional, intervención profesional en los límites autorizados por las leyes, etc. Esos deberes genéricos aparecen concretados en la relación singular con el cliente y su trasgresión –según vimos- deriva en responsabilidad contractual.Con relación a terceros son civilmente responsables por los daños ocasionados en virtud de la violación de tales deberes (art. 13, ley cit.), o de otros (art. 1066).

-Responsabilidad de los profesionales de la construcción.

-Naturaleza de la responsabilidad .

El constructor o empresario responde frente a su comitente en virtud del contrato de locación de obra que los une. La responsabilidad es, pues, de naturaleza extracontractual (arts. 1629 y ss.), salvo la opción aquiliana que pueda ejercerse en virtud de lo autorizado por el art. 1107.Frente a terceros, los daños que el constructor pueda ocasionar se rigen por las normas relativas a la responsabilidad extracontractual (art. 1647).

-Distintos supuestos .

Podemos sistematizar así las conclusiones de la jurisprudencia:

1) Caída de cosas: Sobre la responsabilidad del dueño frente a los terceros perjudicados por la caída de cosas desde edificios se ha distinguido el caso en que éste se halle en construcción o ya terminado. Mientras se construye responde sólo el constructor por la deficiente realización de los trabajos propios de la edificación, puesto que el dueño puede repeler la acción de los damnificados fundada en el art. 1113 acreditando la culpa

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de un tercero por quien no debe responder (en este caso, el constructor). Cuando se finalizan los trabajos constructivos, el dueño se convierte también en guardián del edificio y responde frente a terceros “por” el vicio o riesgo de la cosa.

2) Derrumbe total o parcial de edificios: Derogado el art. 1134 que parecía exigir la prueba de la culpa del dueño en caso de ruina de edificio, el supuesto se encuentra absorbido por el régimen relativo a los daños producidos “por” las cosas (art. 1113).

3) Excavaciones: Se ha responsabilizado a empresas constructoras, de instalaciones subterráneas y pavimentadoras, por los daños causados a terceros por instalaciones telefónicas rotas o cables subterráneos destruidos al efectuar excavaciones.

4) Filtraciones, humedades e inundaciones: Derogado el art. 1133 que admitía al daño la prueba “que de su parte no hubo culpa” para eximirse de las indemnizaciones correspondientes a estos supuestos, se rigen ahora por el agregado al art. 1113 en cuanto prevé el daño “por” las cosas, y con este fundamento se ha responsabilizado a los dueños, o a los consorcios de propiedad horizontal, en su caso, por tales contingencias.

G) Responsabilidad deportiva.

-Relaciones entre los deportistas participantes del juego.

En este supuesto puede suceder: a) que el participante, actuando dentro de las reglas del juego, dañe a otro: v. gr., a raíz de un tackle en un partido de rugby, el jugador del equipo contrario se rompe la nariz al caer. En este caso –no habiéndose apartado el autor del daño de las reglas que rigen el deporte practicado- no cabe acción indemnizatoria alguna. Y ello es así puesto que no puede nacer responsabilidad por fallar uno de sus presupuestos: la trasgresión legal (cfr. art. 1066); o b) que el participante que cause el daño obre fuera de las reglas de juego correspondientes a la actividad deportiva que desarrolla, p. ej., si un boxeador lesiona a su contrincante con un golpe bajo, caso en el cual existe responsabilidad, puesto que frente al competidor dañado se presenta la situación como una aceptación impropia de riesgos, que no implica culpa de la víctima.

-Relaciones entre los deportistas y los espectadores o terceros.

Cuando el daño lo sufre un tercero a la competencia deportiva está fuera de discusión que la responsabilidad, en caso de nacer, tiene fuente extracontractual.No surge responsabilidad a cargo de los jugadores, ni de la entidad en que se desarrolla el juego, cuando el daño se produce por contingencias propias de éste. Los extraños, en el caso, aceptan esas contingencias, sin configurarse ilicitud objetiva. Claro está que la solución sería distinta si –v. gr.- algún jugador, valiéndose de la justa deportiva, provoca el daño al tercero con intención nociva. Nos hallaríamos, en tal caso, frente a un delito civil generador de responsabilidad (cfr. art. 1072).

-Relaciones entre la empresa organizadora y los deportistas.

Cuando una entidad contrata un deportista, y éste se convierte en un jugador profesional, sus relaciones se hallan regidas por un contrato de trabajo. Así lo decidió, con respecto al jugador de fútbol, la CNTrab. En el plenario “Ruiz c/Club Atlético

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Platense”. Dada la especial vinculación entre ambos, la entidad deportiva está obligada a observar los deberes de seguridad que le impone el art. 83 de la ley 20.744, y el jugador puede accionar contra la “empleadora” para resarcirse de los daños sufridos “por el hecho y en ocasión” del trabajo (arg. art. 84, ley cit.). Le cabe también la acción derivada del accidente de trabajo, con la opción a su favor, de recurrir a las normas del derecho común.

-Relaciones entre la empresa y los espectadores y terceros.

El socio de un club deportivo se halla sujeto a las disposiciones del estatuto social asimilables, en el caso, a un contrato (arg. arts. 16, 1648 y ss.). Se ha encontrado fundamento a esta responsabilidad en la asunción de una obligación de resultado (deber de seguridad) a cargo de la entidad.Si el daño sufrido por un extraño es atribuible a la entidad deportiva, la responsabilidad del ente puede quedar comprometida por su condición de organizador del espectáculo deportivo.Se ha decidido al respecto que “la institución deportiva es responsable de los perjuicios ocasionados por el derrumbe de parte de sus tribunas, ya que debió extremar las medidas ineludibles de cuidado y vigilancia para garantizar la seguridad de aquéllos, dado que ejercía la guarda jurídica y material respectiva” (CNCiv. “C”). También se adjudicó responsabilidad solidaria a las entidades organizadoras de una competencia automovilística por los daños sufridos por los espectadores (Cám. 1ª Apel., Mar del Plata). Es que, al decir de la CNCiv. “D”, “las entidades organizadoras de competencias deportivas tienen el deber de tomar las medidas necesarias para que el espectáculo se desarrolle normalmente, sin peligro para el público y los participantes. En caso contrario, incurren en responsabilidad por las consecuencias dañosas que derivan de su imprevisión”.

-Naturaleza de la responsabilidad.

Con respecto a la órbita en que juega la responsabilidad por accidentes deportivos, debemos hacer las siguientes precisiones:

1) Es extracontractual cuando el jugador daña a otro, violando las reglas de juego aceptadas en el deporte que se trate.

2) En cambio, la responsabilidad de la entidad deportiva es asimilable a la contractual cuando el socio, gozando de las prerrogativas que le concede el estatuto, sufre un daño.

Las demás caracterizaciones ya han sido hechas en cada punto en particular.

H) Responsabilidad por accidentes de trabajo.

Nos limitamos a transcribir los fragmentos que consideramos pertintentes de la ley de Riesgos del Trabajo Nº 24.557:

ARTICULO 6°: Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo. El

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trabajador podrá declarar por escrito ante el empleador, y éste dentro de las setenta y dos (72) horas ante el asegurador, que el itinerario se modifica por razones de estudio, concurrencia a otro empleo o atención de familiar directo enfermo y no conviviente, debiendo presentar el pertinente certificado a requerimiento del empleador dentro de los tres (3) días hábiles de requerido.

ARTICULO 39. — Responsabilidad civil.

1. Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y. a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del articulo 1072 del Código Civil.

2. En este caso, el damnificado o sus derechohabientes podrá reclamar la reparación de los daños y perjuicios, de acuerdo a las normas del Código Civil.

3. Sin perjuicio de la acción civil del párralo anterior el damnificado tendrá derecho a las prestaciones de esta ley a cargo de las ART o de los autoasegurados.

4. Si alguna de las contingencias previstas en el artículo 6. de esta ley hubieran sido causadas por un tercero, el damnificado o sus derechohabientes podrán reclamar del responsable la reparación de los daños y perjuicios que pudieren corresponderle de acuerdo con las normas del Código Civil. de las que se deducirá el valor de las prestaciones que haya percibido o deba recibir de la ART o del empleador autoasegurado.

5. En los supuestos de los apartados anteriores, la ART o el empleador autoasegurado, según corresponda, están obligados a otorgar al damnificado o a sus derechohabientes la totalidad de las prestaciones prescriptas en esta ley, pero podrán repetir del responsable del daño causado el valor de las que hubieran abonado, otorgado o contratado.

ARTICULO 12. — Ingreso base.

1. A los efectos de determinar la cuantía de las prestaciones dinerarias se considera ingreso base la cantidad que resulte de dividir la suma total de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones, con destino al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, devengadas en los DOCE (12) meses anteriores a la primera manifestación invalidante, o en el tiempo de prestación de servicio si fuera menor a UN (1) año, por el número de días corridos comprendidos en el período considerado.

ARTICULO 13. — Prestaciones por Incapacidad Laboral Temporaria.

1. A partir del día siguiente a la primera manifestación invalidante y mientras dure el período de Incapacidad Laboral Temporaria (ILT), el damnificado percibirá una prestación de pago mensual, de cuantía igual al valor mensual del ingreso base.La prestación dineraria correspondiente a los primeros diez días estará a cargo del empleador. Las prestaciones dinerarias siguientes estarán a cargo de la ART la que, en todo caso, asumirá las prestaciones en especie.

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ARTICULO 14. — Prestaciones por Incapacidad Permanente Parcial (IPP).

1. Producido el cese de la Incapacidad Laboral Temporaria y mientras dure la situación de provisionalidad de la Incapacidad Laboral Permanente Parcial (IPP), el damnificado percibirá una prestación de pago mensual cuya cuantía será igual al valor mensual del ingreso base multiplicado por el porcentaje de incapacidad, además de las asignaciones familiares correspondientes, hasta la declaración del carácter definitivo de la incapacidad.

2. Declarado el carácter definitivo de la Incapacidad Laboral Permanente Parcial (IPP), el damnificado percibirá las siguientes prestaciones:

a) Cuando el porcentaje de incapacidad sea igual o inferior al CINCUENTA POR CIENTO (50%) una indemnización de pago único, cuya cuantía será igual a CINCUENTA Y TRES (53) veces el valor mensual del ingreso base, multiplicado por el porcentaje de incapacidad y por un coeficiente que resultará de dividir el número SESENTA Y CINCO (65) por la edad del damnificado a la fecha de la primera manifestación invalidante.Esta suma en ningún caso será superior a la cantidad que resulte de multiplicar PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000) por el porcentaje de incapacidad.

b) Cuando el porcentaje de incapacidad sea superior al CINCUENTA POR CIENTO (50%) e inferior al SESENTA Y SEIS POR CIENTO (66%), una Renta Periódica —contratada en los términos de esta ley— cuya cuantía será igual al valor mensual del ingreso base multiplicado por el porcentaje de incapacidad. Esta prestación está sujeta a la retención de aportes de la Seguridad Social y contribuciones para asignaciones familiares hasta que el damnificado se encuentre en condiciones de acceder a la jubilación por cualquier causa. El valor actual esperado de la renta periódica en ningún caso será superior a PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000). Deberá asimismo adicionarse la prestación complementaria prevista en el artículo 11, apartado cuarto de la presente ley.

ARTICULO 15. — Prestaciones por Incapacidad Permanente Total (IPT).

1. Mientras dure la situación de provisionalidad de la Incapacidad Laboral Permanente Total, el damnificado percibirá una prestación de pago mensual equivalente al SETENTA POR CIENTO (70%) del valor mensual del ingreso base. Percibirá, además, las asignaciones familiares correspondientes, las que se otorgarán con carácter no contributivo.Durante este período, el damnificado no tendrá derecho a las prestaciones del sistema previsional, sin perjuicio del derecho a gozar de la cobertura del seguro de salud que le corresponda, debiendo la ART retener los aportes respectivos para ser derivados al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, u otro organismo que brindare tal prestación.

2. Declarado el carácter definitivo de la Incapacidad Laboral Permanente Total (IPT), el damnificado percibirá las prestaciones que por retiro definitivo por invalidez establezca el régimen previsional al que estuviere afiliado.Sin perjuicio de la prestación prevista por el apartado 4 del artículo 11 de la presente ley, el damnificado percibirá, asimismo, en las condiciones que establezca la

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reglamentación, una prestación de pago mensual complementaria a la correspondiente al régimen previsional. Su monto se determinará actuarialmente en función del capital integrado por la ART. Ese capital equivaldrá a CINCUENTA Y TRES (53) veces el valor mensual del ingreso base, multiplicado por un coeficiente que resultará de dividir el número 65 por la edad del damnificado a la fecha de la primera manifestación invalidante y no podrá ser superior a PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000).

3. Cuando la Incapacidad Permanente Total no deviniere en definitiva, la ART se hará cargo del capital de recomposición correspondiente, definido en la Ley Nº 24.241 (artículo 94) o, en su caso, abonará una suma equivalente al régimen provisional a que estuviese afiliado el damnificado.

-Exención de responsabilidad.

Según establece el inc. 3º del art. 6º de la ley sub examine, 3, están excluidos de este régimen legal: a) Los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales causados por dolo del

trabajador o por fuerza mayor extraña al trabajo:

b) Las incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciación de la relación laboral y acreditadas en el examen preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridad de aplicación.

I) Responsabilidad derivada de la aeronavegación.

a) Transporte por agua.

-Naturaleza de la responsabilidad .

El trasportador marítimo asume frente al pasajero una responsabilidad contractual derivada de una obligación de “resultado”. El art. 318 de la ley 20.094 menciona el “contrato de trasporte” y exige su prueba por escrito mediante un boleto que el trasportador debe entregar al pasajero.Por la índole de la obligación que toma a su cargo el trasportador, se presume su culpa, y es por ello que responde “por la pérdida o daños que sufra el equipaje del pasajero que sea guardado en la bodega respectiva, si no prueba que la cusa de los mismos no le es imputable” (art. 336, ley cit.). Con respecto a los medios a su alcance para liberarse de responsabilidad, rigen las normas generales que gobiernan a las obligaciones de resultado, y por tanto, debe probarse una relación causal distinta.

-Trasporte gratuito y amistoso .

Rigen las disposiciones examinadas precedentemente en los casos en que ocasionalmente se trasporten personas y equipajes en forma gratuita, por quien, con carácter habitual, desarrolle actividad de trasportador (art. 352, ley cit.); pero cuando el trasporte de personas y equipajes se realice gratuita y ocasionalmente por quien no es trasportador habitual de pasajeros, su responsabilidad se rige por las normas estudiadas, siempre que el pasajero pruebe su culpa o negligencia. En tal caso, los límites de responsabilidad no excederán de la mitad de las sumas fijadas (art. 353, ley cit.).

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b) Transporte aéreo.

-Naturaleza de la responsabilidad .

El trasportador aéreo responde contractualmente. Lo une al pasajero un contrato de trasporte aéreo por cuya virtud es responsable de los daños causados por muerte o lesión corporal sufrida por un pasajero, cuando el accidente que ocasionó el daño se ha producido a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarco o desembarco (art. 139, Código Aeronáutico), así como por el traslado de mercaderías durante el trasporte aéreo (art. 140, C. cit.).El art. 142, con singular normativa, dispone que el “trasportador no será responsable si prueba que él y sus dependientes han tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas”. Conforme a este dispositivo basta al trasportador probar la diligencia genérica, lo que marca un importante distingo con el trasporte terrestre, en el que se aplican las normas generales sobre responsabilidad contractual cuando la obligación es de resultado, en virtud de las cuales se hace necesario acreditar la fractura de la relación causal para exonerarse de responsabilidad.El trasportador también puede probar que la persona que ha sufrido el daño lo ha causado o ha contribuido a causarlo, caso en el que su responsabilidad podrá ser atenuada o eximida (art. 143, C. cit.).

-Trasporte gratuito .

Según el art. 163 del Código Aeronáutico, en caso de trasporte gratuito de personas la responsabilidad del trasportador se rige por las disposiciones ya examinadas para los otros tipos de trasporte.

J) Responsabilidad por el daño causado por un miembro no identificado de un grupo determinado. -Noción previa .

El problema en análisis consiste en establecer si, producido un daño y ante la carencia, insuficiencia o imposibilidad de prueba para individualizar a un responsable singular, es posible condenar a resarcir a cuantos hayan tenido alguna vinculación acreditada con las circunstancias de tiempo y/o lugar de las cuales derivó ese perjuicio. Es claro que la dificultad probatoria debe estar referida solamente a la identificación del autor material, o del daño o guardián de las cosas, ya que es imprescindible la acreditación de que el daño lo ha causado alguno de entre los varios individuos determinados.

-Regulación jurídica .

El art. 1119 consagra en forma clara la viabilidad del tema que estamos estudiando. Esta fuera de duda que cuando se acredite que “el daño causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle, o en terreno ajeno, o en terreno propio sujeto a servidumbre de tránsito, o por cosas suspendidas o puestas de un modo peligroso que lleguen a caer” lo ha sido por alguno de los moradores a quien se identificó, o por los dependientes de los padres de familia aludidos en el art., la responsabilidad se presenta regida por el juego de los principios comunes (arts. 1113, primer párrafo, y 1114).

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-Fundamento .

En la situación fáctica contemplada por el art. 1119, frente a un grupo de individuos vinculados con el evento dañoso en virtud de habitar el edifico desde el cual cayó o fue arrojada la cosa, los hace responsables sobre la base de presumirlos a todos causantes del perjuicio, con prescindencia de cualquier investigación sobre la culpa: el esquema es, entonces, de índole objetiva.

-Eximición de responsabilidad .

Para liberarse de responsabilidad, los habitantes deberán acreditar que alguien en particular es el causante del daño (“si se supiere cuál fue el que arrojó la cosa, él solo será responsable”), con lo cual destruirán la presunción de causalidad establecida por el Código Civil –que alcanza al conjunto- mediante la comprobación de un nexo causal diferente, que ahora quedará anudad, entre el hecho de ese individuo identificado y el perjuicio producido. Asimismo, la presunción quedaría desvirtuada si se acreditara que sólo alguno de los individuos es el dueño o guardián de la cosa que origina el daño (art. 1113), supuesto en el cual la responsabilidad le será adjudicada exclusivamente. En ambos casos se habrá demostrado una causalidad diversa a la presumida.

-Ausencia de solidaridad .

El art. 1121, que repudia la solidaridad, resulta aplicable al supuesto de responsabilidad colectiva que se presenta en el art. 1119. Pese a que la solución no es pacífica en doctrina, Alterini piensa que no responden solidariamente quienes de modo colectivo deben reparar el daño causado, sino en la “proporción a la parte que tuvieren” (art. 1121).

-Extensión a otros supuestos .

Es problemático si la solución particular del art. 1119 que se ha analizado es extensiva a otros casos en que, comprobado un daño, no se puede identificar a quién lo causó dentro de un grupo determinado de personas.Conforme a un criterio (V Jornadas Nacionales de Derecho Civil; BUSTAMANTE ALSINA; MOSSET ITURRASPE; LLAMBÍAS), la solución del art. 1119 puede ser extendida a tales hipótesis.Sin embargo puede señalarse en sentido contrario (ALTERINI): a) que el Código Civil subsiste como regla de imputación la que exige culpa en el autor (art. 1109); y b)que la imputación objetiva del art. 1113 sólo rige respecto del riesgo “de la cosa”, pero no cuando el riesgo proviene de una “actividad” que, en consecuencia, como la solución del art. 1119 es particular y concreta, y el factor creador del riesgo en tal caso es la “actividad” del grupo, no resulta legalmente posible llevarla más allá de su ámbito específico, ya analizado.Pero como “la mirada de la justicia se dirige ahora a la víctima inocente” (Mosset Iturraspe), es dable encontrar un mecanismo para no dejarla desprotegida: a) a través del expediente de “la culpa sospechada en cualquiera de los individuos del grupo” (Llambías), con lo cual todos responden a menos que acrediten individualmente su inocencia, siéndoles atribuible el daño por ser consecuencia mediata previsible de la participación en el grupo (art. 904); o b) si no se acepta tal sospecha de culpa, por vía de la “indemnización de equidad” que autoriza el art. 907.

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