Direito de família e colisão de direitos fundamentais – Paulo Lobo

1 – Direito de Família e relações familiares

- Por direitos fundamentais entende-se direitos humanos positivados nas constituições dos países(e equivalentes).

- A aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas implica colisão destes.

- Nas relações familiares, o pátrio poder foi substituído pelo poder familiar, que busca o melhore interesse (apenas) para o filho, sendo tanto pais quanto filhos, sujeitos recíprocos de direitos e deveres.

2 – Viragem para os princípios e mudança social

- A viragem para os princípios resulta do comprometimento da aplicação do direito com a mudança social.

- Quando inexistir norma infraconstitucional, usa-se o princípio quando ela existir, se interpreta a norma pelos princípios.

- Princípio indica suporte hipotético necessariamente indeterminado e aberto.

- a CF/88, não só é norma hierarquicamente superior como absorveu fatos e valores que a sociedade conseguiu veicular.

- Os princípios podem ser expressos ou implícitos, e não se confundem com os princípios gerais da LICC, em virtude da hierarquia divergente (aqui, eles são primeiro, lá, são terceiros, não tendo os princípios constitucionais função supletiva como aqueles).

3 – Aplicabilidade direta dos direitos fundamentais e dos princípios jurídicos entre particulares

- No Brasil, a função horizontal dos direitos fundamentais, a aplicabilidade dos princípios é imediata e direta em virtude do art. 5º p. 1º da CF.

- Na Alemanha é discutível todos estas características em virtude da falta de previsão constitucional (e há enunciado que parece vincular apenas os poderes).

- A doutrina do direito civil constitucional, no Brasil, constrói caminho próprio (temos um Estado Social)

- Destaque para o princípio da dignidade humana

- Caso do Ecad, músico (livre associação X ampla defesa e devido processo legal)

4 – Colisão e os problemas decorrentes

- A aplicabilidade pode ocorrer apenas quando houver desigualdade entre as partes ou sempre (quest). Entende o autor que não, pois a CF não faz distinção.

- Qual o critério para afastar a incidência de princípios (quest)

- Há hierarquia entre princípios, de modo a se estabelecer, prime facie, qual o que prevalece em hipótese de colisão (quest). De início, não, é casuístico.

5 – Superando a colisão

- “lei da ponderação” de Robert Alexy, quanto mais alto é o grau do não cumprimento ou prejuízo de um princípio(1º passo), maior deve ser a importância de cumprimento do outro (2º passo).

- 3º passo: comprovação de que o cumprimento justifica o não –cumprimento.

- STF informação mais que intimidade

- art. 226 – igualdade de direitos e deveres entre as entidades familiares

- A superação da colisão apenas se impõe quando esta é real, e não aparente.

- DNA: intangibilidade do corpo, dignidade maior do réu.

- Ponderação de valores e interesses na situação concreta, não existindo prevalência real.

6 – Colisão com deveres fundamentais

- Em virtude das novas ondas de direitos fundamentais, temos que os direitos foram equiparados à estes. Sendo assim, o integrante familiar tem um direito oponível ao Estado, à sociedade e à família.

- Essa expansão se dá principalmente quando o indivíduo é vulnerável, superando, muitas vezes, os direitos fundamentais.

7 – Casos exemplares

- Além do DNA, penhorabilidade do bem de família, decisão em que prevalecem a autonomia privada, decidindo-se que o direito à moradia não é direito subjetivo oponível diretamente (não se falaria em dignidade humana, que não se sujeita à lógica do mercado). Posição minoritária seria fortalecida pelo princípio da razoabilidade, apontando que há outros meios de garantia.

- Parentesco sócio-afetivo: princípio da afetividade retirado da harmonia entre os princípios da CF.

- natureza cultural do parentesco.