direito desportivo e o direito de imagem do atleta profissional - crislei de souza lima
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UNIVERSIDADE LUTERANA DO BRASIL
CAMPUS DE SÃO JERÔNIMO
CURSO DE DIREITO
CRISLEI DE SOUZA LIMA
O DIREITO DESPORTIVO E O DIREITO DE IMAGEM DO
ATLETA PROFISSIONAL
São Jerônimo
2011
CRISLEI DE SOUZA LIMA
O DIREITO DESPORTIVO E O DIREITO DE IMAGEM DO
ATLETA PROFISSIONAL
Monograf ia Final para a conclusão de curso de Direito da Universidade Luterana do Brasil Centro de Ciências Jurídicas e Sociais Faculdade de Direito
Orientador: José Cláudio Carvalho Chaves
São Jerônimo
2011
A monograf ia O Direito Desportivo e o Direito de Imagem do
Atleta Profissional foi real izada pelo aluno CRISLEI DE SOUZA LIMA,
sob a orientação deste Professor, com caráter inédito e idôneo, com
estrutura formal e padronização regulamentares e com vinculação
direta do tema ao conteúdo, satisfaz os critérios técnicos das normas
da ABNT e está apta a ser submetida à Banca Examinadora.
São Jerônimo,
__________________________
José Cláudio Carvalho Chaves Professor Orientador
A monograf ia para a conclusão do curso de direito, da autoria de
CRISLEI DE SOUZA LIMA, sob o t ítulo O Direito Desportivo e o
Direito de Imagem do Atleta Profissional, apresentada, nesta data,
em sessão pública, perante a Banca Examinadora devidamente
designada, foi considerada APROVADA, com nota 9,0, conforme ata
arquivada na Coordenação do Curso, do que, para constar é lavrado o
presente termo, que vai assinado pelos examinadores.
São Jerônimo,
____________________________
Presidente da Banca Examinadora
__________________________
Membro da Banca Examinadora
__________________________
Membro da Banca Examinadora
AGRADECIMENTOS
Agradeço, em primeiro lugar, aos meus pais, Marco e Celoi, pela oportunidade de cursar Direito, pelo apoio em todas as minhas decisões e por acreditarem no meu potencial.
Agradeço, também, ao meu professor orientador Prof. José Cláudio Chaves, pela tranquilidade que me passara ao longo do semestre, bem como pela atenção que me foi dirigida.
Ainda, agradeço ao meu namorado Rodrigo, pela paciência e pelo incentivo ao longo do semestre, além da compreensão nos momentos em que necessitei ter atenção total aos meus estudos.
À minha Vó Thereza Lopes Lima, in memoriam, que me incentivava em meus estudos e todos os meus famil iares, amigos que me acompanharam nesta caminhada, inclusive, minha irmã Camila, por f icar quietinha ao meu lado estudando.
RESUMO
Este trabalho tem como objetivo discorrer sobre tema vinculado ao direito desportivo, tendo em vista as especif icidades da matéria, sobretudo, na atualidade, com a notória valorização e incentivo para a prática desportiva em geral.
O tema envolve, especif icamente, o atleta de futebol prof issional, procurando trazer a evolução de tal esporte, seus regramentos jurídicos nas respectivas épocas, a evolução legislativa, bem como os entendimentos doutrinários e jurisprudencial acerca do tema, especialmente, relacionados ao tipo de contratação e aos seus correspondentes efeitos, tanto sob a ótica civil , quanto na seara do Direito do Trabalho. O assunto engloba, também, o direito de imagem do atleta prof issional, seus requisitos, seus ref lexos e tipo de contratação. Da mesma forma, foi enfrentado no trabalho aspectos atinentes ao direito de arena, suas características, seus protagonistas, os valores normalmente envolvidos e devidos, a anuência dos at letas, o prazo, etc.
Assim, a Monograf ia procura enfocar aspectos vinculados ao atleta prof issional de futebol, desde o seu surgimento como esporte coletivo, levando em consideração a legislação pátria, em especial, a própria Carta Polít ica vigente e legislação infraconstitucional.
Palavras-chave:
Direito. Desport ivo. Imagem. Arena. At leta. Prof issional.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................. 7
1 DIREITO DESPORTIVO................................................................. 8 1.1 ORIGEM DO ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL NO BRASIL .. 9 1.1.1 Amadorismo marron ..... ......... . ............ ........ ........ ............ .... 11 1.1.2 Êxodo para o exterior ...........................................................12 1.1.3 Profissionalização ................................................................13 1.2 A LEGISLAÇÃO DESPORTIVA BRASILEIRA ...............................14 1.2.1 Era do passe ........................................................................16 1.2.2 A Constituição Federal – direito no desporto ........................19 1.3 A NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE TRABALHO ............22 1.3.1 Lei nº 6.354/76 ......................................................................25 1.3.2 Lei 9.615/98 ..........................................................................27
2 DIREITO DE IMAGEM ..................................................................31 2.1 DIREITO DE PERSONALIDADE .................................................31 2.2 DIREITO À IMAGEM..................................................................33 2.2.1 Conceito ...............................................................................34 2.2.2 Garantia Constitucional ........................................................37 2.2.3 Consentimento da imagem, a cessão ....................................38 2.3 O DIREITO DE IMAGEM E O ATLETA PROFISSIONAL ................42 2.3.1 Licença Lícita .......................................................................46 2.3.2 Licença Ilícita .......................................................................47
3 DIREITO DE ARENA ....................................................................53 3.1 CONCEITO E EVOLUÇÃO .........................................................53 3.2 DIREITO DE IMAGEM E DIREITO DE ARENA .............................55 3.3 DIREITO DE ARENA E O ATLETA PROFISSIONAL ......................56 3.4 ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO.............................................60
CONCLUSÃO .................................................................................64
REFERÊNCIAS .... .. .......................................................................66
7
INTRODUÇÃO
Inicialmente, destaca-se que a eleição do título desta monograf ia
deve-se, exclusivamente, ao grande destaque que vem sendo dado ao
desporto e sua discipl ina, especialmente em função de recentes
competições nacionais e internacionais, e seus respectivos ref lexos,
que congrega grande público, além da publicidade acerca das
signif icat ivas transações de atletas, sobretudo na seara do futebol
prof issional. Tal tema, via de regra, não é alvo de abordagem
acadêmica, como matéria curricular, f icando a mesma, quando
enfrentada, no âmbito de seminários, encontros etc., em que pese a
sua importância e interesse de modo geral.
Portanto, talvez pelo acima discorrido, o tema JUSTIÇA
DESPORTIVA E O DIREITO DE IMAGEM DO ATLETA PROFISSIONAL
não seja uma matéria preferencial entre os acadêmicos para sua
abordagem mais minuciosa, que apenas é enfrentada de maneira mais
superf icial, l imitada muitas vezes à publicidade de notícias, entrevistas,
manifestações de dir igentes, at letas e empresários, muito embora
tenha ela uma grande importância para aqueles que mil itam na just iça
desportiva, sobretudo no âmbito da imagem do atleta prof issional, com
uma legislação bastante ampla. Logo, se entendeu ser um tema
peculiar, singular, com pouca divulgação no meio acadêmico, razão
pela qual nos despertou o interesse em aprofundá-lo, mediante a
elaboração deste trabalho.
8
1 DIREITO DESPORTIVO
Embasada Constitucionalmente, a Justiça Desportiva foi inst ituída
em nosso ordenamento jurídico, através da Constituição Federal de
1988.
Conforme dispõe o art igo 217, em seus parágrafos 1º e 2º, a
Norma Constitucional garante a primazia dos julgamentos referente aos
desportos, sal ientando, ainda, que somente será admitido ações
relat ivas no Poder Judiciário, quando esgotarem os meios através da
just iça desportiva.
Assim, dispõe o seguinte texto:
Art . 217. É dever do Estado fomentar prát icas despor t ivas formais e não-formais, como dire i to de cada um, observados: ( . . . ) §1.º O Poder Judic iár io só admit irá ações re lat ivas à d isc ip l ina e às compet ições despor t ivas após esgotarem-se as instânc ias da just iça despor t iva, regulamentadas em le i. §2.º A jus t iça despor t iva terá o prazo máximo de sessenta d ias , contados da instauração do processo, para profer ir dec isão f ina l.
Ao constatar o disposto no art. 217 e §§ 1º e 2º, a Carta Magna
vislumbrou que se os processos fossem julgados na justiça comum, o
processo desportivo não teria uma tramitação rápida e célere, já que a
sentença deve ser proferida em no máximo sessenta dias.
Ressalva-se que a tramitação célere, exposto pela vigente
constituição, é devido ao at leta não ser prejudicado em suas
competições, uma vez que possuem datas já designadas pelo órgão
competente das partidas, não podendo f icar a mercê da morosidade,
em que vivenciamos atualmente com a just iça comum.
No entanto, estudaremos nos t ítulos seguintes, a origem do
prof issionalismo do atleta, bem como as normas em que foram
regulamentadas as atividades exercidas ao longo dos anos.
9
1.1 ORIGEM DO ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL NO BRASIL
Ao discorrer sobre o marco inaugural da legislação desport iva,
não há uma data exata em que surgiu tal legislação em nosso País.
Tubino (2002) fala que
[ . . . ] ver i f icou-se que ex ist iram prát icas espor t ivas informais até um determinado momento h istór ico e que depois esse quadro contextual foi acresc ido de prát icas espor t ivas formais d ispersas, algumas obr igadas por decretos, mas sem regulamentação espor t iva gera l no País . A desorganização do espor te bras i le iro levar ia, no Estado Novo, a uma regulamentação estata l.1
Assim, ao verif icarmos que não havia nenhum regulamento
normativo no Brasi l-Colônia, os índios e os colonizadores praticavam
determinados esportes para preparação contra as guerras e para sua
subsistência. Predominavam na época a prática da natação, da
canoagem, do arco e f lecha, das corridas, da equitação, das
caminhadas, e da caça e pesca.2
Na era do Brasi l-Império, foram criadas as primeiras normas
regulamentadoras3 nas escolas mili tares, onde era praticado o esgrima,
t iro ao alvo, ginást ica e, herdado da era Brasil-Colônia, a equitação e
natação.
Com o surgimento da República, foram regulamentados novos
Decretos, quais sejam, nº 330 de 12.04.1890, nº 1.256 de 10.01.1891,
nº 1.058 de 29.01.1916 e nº 784 de 27.04.1921, onde reforçaram a
prática dos esportes nas escolas mil itares.
Considerando o surgimento da categoria do futebol no Brasil,
ressalte-se que a modalidade já era existente na Inglaterra (e outros
países da Europa). Assim, relatam que o futebol passou a exist ir no
1 500 anos de leg is lação desport i va b ras i le i ra : do Bras i l -Colôn ia ao in íc io do século XXI . Rio de Janei ro : Shape, 2002. p . 19. apud EZABELLA, 2006 . 2 EZABELLA, 2006. p . 51 . 3 Le i n º 630, de 17.09.1851, os Decretos nºs 2 .005 (24.10.1857), 2 .116 (11.03.1858), 2 .882 (01.02.1862) , 3 .705 (22.09.1866), 4 .720 (22.04.1871), 5 .529 (17 .01.1874), 6 .370 (30.09.1876) , 7 .684 (06.03.1880), 9 .251 (16.06 .1884) e 10.202 (09.03.1889).
10
Brasil, quando um jovem anglo-brasileiro, chamado Charles Mil ler,
retornou ao país, após ter passado uma temporada na Inglaterra,
trazendo consigo a paixão pelo esporte. Tal fato ocorreu no f inal do
século XIX, no ano 1894.
Outros jovens pertencentes à elite urbana brasileira, pois eram
aqueles que possuíam riquezas para estudar no exterior, passaram a
transportar o esporte para o País, que virara febre na Europa, tornando
mania nacional em terras britânicas.
Na l ição de Soares4, in verbis:
Mais que uma aventura l i terár ia, o futebol chegou no Bras i l marcado por um componente soc ia l muito for te, que profundamente determinou seu desenvolv imento nos 30 anos seguintes: a e l i t ização. O espor te nasceu e teve seu desenvolv imento in ic ia l no país como uma expressão da e l i te dominante dos grandes centros do Centro-Sul.
No entanto, Miller reuniu os ingleses que viviam em São Paulo
que jogavam cricket, associados ao São Paulo Athletic Club, a f im de
organizar um jogo, formados por altos funcionários ingleses.
Na Inglaterra a prática era r igorosamente proibida, pois devia a
atenção dos homens dos assuntos sérios, passando a ser atividade
elegante.
Contudo, no Brasil a expansão do esporte foi diferente. Os bons
jogadores eram formados nas escolas da elite.
Nesse sentido:
Nos colégios da El i te formavam-se bons jogadores, que passaram a integrar os c lubes da época, como o Payssandu, no Rio de Janeiro, o Germânia – atual Pinheiros – , o São Paulo Ath let ic Club, na capi tal Paul is tana5.
O esporte era prat icado por r icos, haja vista que os uniformes e
os demais utensílios usados na partida, eram importados da Europa.
Em meados de 1910, o esporte foi se expandindo para as demais
classes sociais. O time chamado The Bangu Athletic Club, foi criado no
subúrbio da cidade do Rio de Janeiro por funcionários ingleses que
4 (2008, p .23) , 5 SOARES, 2008 .
11
praticavam a modalidade nos intervalos do trabalho. Tais part idas
começaram a ser assistidas por operários das empresas, que
começaram a dar início à divulgação do esporte para as demais classes
através da prát ica nos terrenos baldios perto de suas residências.
A partir daí, como o campo do clube supracitado localizava-se no
subúrbio da cidade, o que dif icultava a ida de outros ingleses para as
partidas, não restou outra alternativa, senão aquela de escolher os
melhores jogadores operários para completar o t ime.
A part ir de 1909, os operários selecionados passaram a integrar o
t ime, treinando regularmente6. Assim, inicia-se o f im da discriminação
social.
1.1.1 Amadorismo Marrom
Dava-se, então, o início à possibi l idade de pessoas populares
praticarem o futebol. Porém, tal classe era preenchida por operários
que, além de exercer suas at ividades laborais por uma longa jornada
de trabalho, deveriam participar dos treinamentos para as competições.
Assim, os dias de folga e os intervalos entre jornadas, não estavam
sendo suf icientes para o descanso do atleta-operário.
No entanto, o problema foi resolvido. Os atletas-operários foram
retirados da linha de produção, estando disponíveis apenas para
treinamento e preparação.
Nesta esteira:
Os inventores do amador ismo quer iam, em pr imeiro lugar afastar da arena os trabalhadores. O espor te estava reservado a quem pudesse se dedicar a e le em tempo integra l e des interessadamente, enquanto o comum dos mortais suava para garant ir o pão de cada d ia.7
Diferente do que acontecia no surgimento do esporte, os bons
jogadores estavam surgindo nas ruas, nos subúrbios, ou seja, nas
classes sociais mais baixas. Novos estádios foram construídos e, em
6 CALDAS, apud SOARES, 2008. 7 RUBIO, apud SOARES, 2008.
12
1917, os torcedores já pagavam ingressos para verem os times em
campo.
Mas a polêmica seria incendiada ainda mais no início dos anos de
1920, quando o Clube de Regatas Vasco da Gama, do Rio de Janeiro,
provoca uma verdadeira revolução no esporte nacional ao aceitar
negros em sua equipe.8
Acontece que, no ano seguinte, foi impossibi l i tado de participar
do campeonato, sem qualquer justif icativa. Para tanto, sabe-se que o
motivo da exclusão seja porque o clube mantinha a escalação de
pessoas negras.
Passou-se, então, em não ser uma simples diversão, mas um
negócio rentável e promissor, remunerando-se os atletas que se
dedicavam ao futebol, isso no ano de 19159.
Todavia, existia grande oposição quanto ao prof issionalismo.
1.1.2 Êxodo para o exterior
Foi criada em São Paulo a Federação Brasileira de Futebol e
após 02 meses, Rio de Janeiro foi sede da Federação Brasileira de
Esportes, dando ensejo à grande rivalidade entre as duas capitais. Tal
disputa teve que ser interferida pelo Itamaraty, onde foi instaurada a
CBD – Confederação dos Desportos, com sede na cidade do Rio de
Janeiro, representando, assim, as entidades dos respectivos estados,
além daquelas espalhadas no Sul e Sudeste.
Ass im, nasc ia uma ent idade que t inha respaldo e autor ização para representar o espor te do Bras i l no p lano in ternac ional, espec ialmente perante a F ifa. O futebol bras i le iro abr ia-se para o ex ter ior e v ir ia a sofrer for temente sua inf luênc ia.10
Contudo, os times brasi leiros começaram a se apresentar no
exterior e seus jogadores tiveram o talento reconhecido, sendo levados
por dirigentes de clubes internacionais para suas equipes.
8 SOARES, 2008 . 9 Idem, ib idem, p.29. 10 Idem, p. 30.
13
Em 1920, constatou-se que os at letas eram explorados, em face
da baixa remuneração e a falta de amparo dado a eles.
Aqueles que se dedicavam ao esporte, caso sofressem qualquer
t ipo de doença ou lesão durante os atos esport ivos, não recebiam
nenhum incentivo do clube, ao contrário, eram dispensados sem
qualquer ajuda, haja vista ser of icialmente reconhecido de prát ica
desenvolvida por amadores.
Tal prática era exercida por meio dos clubes de forma
fraudulenta, uma vez que os contratos real izados entre o clube e o
atleta não tinham nenhum caráter jurídico. Concomitantemente, a CBD
ao inscrever o atleta, não gerava documento que vinculasse a relação,
não gerando obrigação entre eles. “A Confederação deixava bem claro
que inscrevia um atleta amador.”11
Com isso, os jogadores, na oportunidade de melhor remuneração,
trocavam de clube sem qualquer aviso formal, simplesmente vest indo a
camisa de outro t ime. Tal fato não lhe ocasionava multa ou qualquer
outra punidade, tendo em vista a inexistência de legislação desport iva,
bem como a existência de relação jurídica entre eles.
Nesse sentido, as contratações com clube do exterior cada vez
aumentava mais, in verbis:
Era só chegar no Bras i l , formular o convi te ao jogador, acer tar as bases do seu contrato com o novo t ime e pronto. Não havia multa a pagar por rescisão de contrato e nenhuma despesa com a compra de seu passe. De res to, era só providenciar o passaporte e v iajar para a c idade o c lube que contratou.12
Em decorrência da falta de amparo aos atletas nacionais, inicia-
se, em 1930, o grande êxodo dos jogadores ao exterior.
1.1.3 Profissionalização
Diante do total descaso dos clubes para com os atletas, os
mesmos não resistiram às propostas pelos clubes internacionais,
causando-lhes grandes prejuízos, pois seus melhores jogadores
11 SOARES, 2008, p .31. 12 CALDAS, apud SOARES, 2008.
14
estavam indo embora e as torcidas não lotavam os estádios como
antes, assim, deixando de vender ingressos dos espetáculos.
Com isso, alguns dir igentes perceberam que poderiam lucrar com
a prof issionalização dos atletas, não só com a venda de ingressos, mas
também, através da venda do jogador a outro clube. Com isso, o
governo do Estado Novo foi levado a regulamentar as atividades
esport ivas.13
Portanto, após muitos conflitos entre os dir igentes dos clubes, o
Rio de Janeiro prof issionalizou seus atletas em 1933, servindo de
exemplo aos demais estados, garantindo aos jogadores melhores
remunerações, bem como outras vantagens, com o intuito de mantê-los
junto ao clube.
O futebol , agora prof iss ional, ganhava nova d imensão. Mais par t ic ipat ivo pol i t icamente, mais compet i t ivo e express ivo, e, sobretudo, mais consciente da sua força como expressão de cultura lúd ica, agora não só da e l i te, mas da soc iedade bras i le ira como um todo.14
1.2 A LEGISLAÇÃO DESPORTIVA BRASILEIRA
O esporte, até o f inal da década de 30, era regido pelos
dir igentes, haja vista a falta de intervenção do Estado nas
organizações esportivas.
No entanto, a era Vargas e o Estado Novo regulamentaram as
organizações desportivas, sendo criado o CND (Conselho Nacional dos
Desportos), através do Decreto nº 3.199, de 14 de abril de 1941. Além
disso, foi criada uma estrutura para cada esporte.
13 EZABELLA, 2006. p . 52, c i tou: PERRY, Valed. Futebol e Legis lação. Nacional e In ternac ional , 1973. p . 16: “Fora de ta is normas legais , o desporto reg ia-se pe la sumár ia leg is lação das ent idades d i r igentes dos d ive rsos ramos desport ivos , com obediênc ia re la t iva aos p recei tos in ternac ionais , sem a menor in ter ferênc ia do Governo, em qualquer sent ido, com organização precár ia , c i rcunstânc ias que mais põem em re levo o esforço e o sacr i f íc io dos d i r igentes da época, p lantando as sementes que f ru t i f icar iam na potênc ia espor t iva em que se torna, aos poucos, em nosso País . Ta l desorganização e a fa l ta de precei tos legais es t ru tura is do desporto , ocas ionaram, então, c isões que tanto malef íc ios causaram, sobretudo no fu tebol , onde se deg lad iaram ent idades nac ionais e ent idades estaduais de d i reção, num desgaste de va lores, de esforços e de t rabalho, umas à margem da f i l iação in ternac ional , out ras desf ru tando dela , mas desfa lcadas pe la lu ta . ” 14 SOARES, 2008, p .35-36 .
15
Na l ição de Soares, informa que:
O documento legis lat ivo montou uma pirâmide organizac ional, tendo em sua base c lubes de prát ica desport iva, l igas e ent idades de base. Ac ima deles , no âmbito dos es tados, agregando as ent idades de prát ica por ramo desport ivo, encontravam-se as federações. Mais ac ima, reunindo as federações de todo o país , estavam as confederações, as quais l igadas di retamente ao CND, eram as ent idades máximas de d ireção dos desportos nac ionais.15
Nesse ínterim, ressalte-se que o Conselho Nacional dos
Desportos, está vinculado com o Ministério da Educação e Saúde.
Segundo o Decreto-Lei nº 3.199 de 1941, em seu art igo 3º da
legislação criada no governo de Getúl io Vargas, estabeleceu a seguinte
competência do CND, in l it teris:
a) estudar e promover medidas que tenham por objet ivo assegurar uma conveniente e constante disc ip l ina à organização e à adminis tração das associações e demais ent idades despor t ivas do país , bem como tornar os desportos , cada vez mais , um ef ic iente processo de educação f ís ica e espir i tua l da juventude e uma al ta expressão da cul tura e da energia nac ionais; b) incent ivar, por todos os meios, o desenvolv imento do amador ismo, como prát ica de desportos educat iva por excelência, e ao mesmo tempo exercer r igorosa v igi lância sobre o prof iss ional ismo, com o objet ivo de mantê- lo dentro de pr inc íp ios de estr i ta moral idade; c) dec idir quanto à part ic ipação de delegações dos desportos nac ionais em jogos internac ionais , ouvidas as competentes ent idades de a lta d ireção, e bem assim f iscal izar a const i tu ição das mesmas; d) es tudar a s i tuação das ent idades despor t ivas ex istentes no país para o f im de opinar quanto às subvenções que lhes devam ser concedidas pelo Governo Federal, e a inda f iscal izar a apl icação dessas subvenções.
Urge ponderar que sendo publicada a primeira legislação relativa
ao desporte (1941), dois anos após foi criada a Consolidação das Leis
Trabalhistas, logo no ano de 1943, no governo de Getúlio Vargas, onde
foi completamente omissa quanto aos prof issionais de futebol.
Ao Conselho Nac ional dos Desportos (CND), re lat ivamente ao amadorismo e ao prof iss ional ismo, ass im exercia a sua competênc ia: “ incent ivar , por todos os meios, o desenvolv imento do amador ismo, como prát ica de desportos educat iva por excelência, e ao mesmo tempo exercer r igorosa
15 2008, p .40.
16
vigi lância sobre o prof iss ional ismo, com o objet ivo de mantê-lo dentro de pr incíp ios da estr i ta modal idade” (ar t . 3º , b) 16.
No entanto, o contrato entre o clube e o atleta, para f ins jurídicos,
mantinha-se uma comparação a um contrato de locação, haja vista não
ser caracterizado como emprego, consoante dispõe a CLT vigente à
época. Embora o Estado tenha vindo intervir de forma discipl inadora
aos esportes, manteve-se inerente às agremiações, deixando de forma
particular a maneira das contratações.
1.2.1 Era do passe
Confederação Brasileira Desport iva, regida pelo decreto
supracitado, não sofreu alterações por duas décadas.
Salienta-se que o Estado não se posicionou na relação entre
atleta e clube, deixando os atletas sem nenhum amparo prof issional.
Eram apenas representados por sindicatos deficientes (tendo em vista
que não eram conhecidos pelo CBD), mas, que começaram a ganhar
força a partir de 1950.
O primeiro sindicato que ganhou força foi a Associação de
Jogadores de São Paulo, criada em 1947, porém, transformada em
sindicato em 1949. As reuniões eram semanais, porém, apenas para
jogadores do clube, haja vista que os torcedores poderiam pensar
numa possível combinação nos resultados dos jogos.
Com isso, já no governo de Jânio Quadros, foi criado o Decreto nº
51.008, de 20 de julho de 1961, onde o Estado preocupou-se com o
desgaste dos at letas que estabeleceu o seguinte, in verbis:
[ . . . ] os jogos de futebol durante os d ias úte is da semana somente poder iam ser real izados após as 18 horas, e no verão não poder iam ser real izados entre as 10 e as 16 horas. Os jogadores dever iam ter um intervalo mínimo de descanso de 72 horas entre uma part ida e outra, com fér ias obr igatór ias para todos os prof iss ionais entre os d ias 18 de dezembro e 7 de janeiro, durante os quais não poder iam ser disputadas par t idas, nem mesmo tre inos. Os c lubes que desobedecessem
16 BEM; RAMOS, 2009, p .32.
17
a essas regras poder iam ser punidos, f icando até um ano suspenso das par t idas of ic ia is.17
Posteriormente, em 1964, o Brasil estando no comando de João
Goulart (antes do chamado Golpe Militar), foi insti tuído no país a
primeira legislação que tratava da relação entre atleta e associação
desportiva, regido pelo Decreto nº 53.820, que legalizou o que
comumente era chamado de “vínculo desportivo”.
O diploma legal tentou agradar a entidade desportiva, pois os
dir igentes pleiteavam esse direito há vários anos, assim, concedeu aos
clubes o direito de cobrar pela transferência de seus jogadores. A
explicação para tanta angústia, é pelo simples motivo de que o
contratante teria investido na qualif icação/formação do atleta e caso
este viesse a trocar de clube, visava a resti tuição dos gastos tidos com
ele.
Para tanto, o referido Decreto também beneficiou o at leta.
Aqueles que fossem “vendidos” para outro clube, teriam participação
f inanceira em seu passe.
O f im do contrato não dava l iberdade do at leta para se transfer ir . Seu novo c lube dever ia pagar o “passe” para a ant iga agremiação, mesmo não havendo mais contrato v igente. Era um dire ito patr imonia l, nascido a par t i r do contrato, que estendia seus efe i tos para depois do encerramento da re lação entre as partes.18
Infelizmente, o atleta f icava sob o consentimento e da boa
vontade do antigo clube, que em muitas oportunidades, vetavam a ida,
principalmente se fosse para um clube rival, f icando o prof issional a
mercê das associações desportivas.
Além disso, o contratante era quem determinava o destino do
atleta, ou seja, caso ele não quisesse ser transferido para um
determinado clube, seria punido com a perda de exercer a atividade,
tanto no Brasi l quanto no exterior. Assim, não restoua outra alternativa,
senão de aceitar a transferência que o ex-contratante lhe determinava.
17 SOARES, 2008, p .44. 18 Idem, p.45.
18
Ademais, o percentual destinado ao atleta referente ao “passe”,
era 15 por cento (15%) do valor de seu passe a ser pago pelo clube
cedente.
A partir daí, nota-se a preocupação do Estado com os
prof issionais esportivos, visto que as entidades eram obrigadas a
fornecer assistência médica aos atletas, diferente do que acontecia na
fase do êxodo para o exterior, tais contratos não poderiam ser
assinados por menores de 16 anos, além do tempo mínimo e máximo
f ixado de duração da contratação do jogador.
Com o passar dos anos, as necessidades dos prof issionais e das
entidades desportivas mult ipl icavam-se.
Ezabella19, faz referência da primeira lei vigente sobre desportos
é aquela de nº 6.251/1975,
A Lei nº 6.251/1975 veio ser a pr imeira le i gera l sobre desportos, caracter izando-se pela organização despor t iva nac ional em ( i) desporto mil i tar , ( i i ) despor to estudant i l , ( i i i ) desporto univers i tár io e ( iv) despor to comunitár io , amador is ta ou prof iss ional [ . . . ] .
Corroborando com uma descrição exemplif icadora da legislação
agora em epígrafe,
Insere-se, pela pr imeira vez, uma def in ição legal sobre desporto : “Para os efe itos desta le i , considera-se despor to a at iv idade predominante f ís ica, com f ina l idade competi t iva, exerc i tada segundo regras pré-estabelec idas” (ar t . 2º) 20
Segundo discorre o autor sobre a nova legislação desportiva, as
atividades dos clubes estão inseridas no item relativo ao desporto
comunitário.
Uma observação importante, é que o caráter e l i t is ta que sempre foi dado ao espor te bras i le iro, is to é, o seu concei to apenas l im itando-se ao espor te performance ou de compet ição, levou a Lei 6.251 e do Decreto 80.228 a equivocar-se no nome “espor te comuni tár io” para tratar do chamado espor te de e l i te ou federado, embora os dois textos
19 2006, p .55. 20 BEM; RAMOS, 2009, p .35.
19
também tratassem do espor te de massa ou lazer em outra par te.21
Assim, como dito no início deste trabalho, a prát ica deste esporte
era basicamente realizada pela classe alta brasileira, tornando-se, de
certa forma, um tanto pejorativo ao comparar com o início de tal
prática.
Introduzido o vínculo empregatício dos atletas no âmbito
desportivo, criou-se a Lei nº 6.354/7622, onde regulamentou o contrato
de trabalho entre o clube e o at leta.
Desde então, as denominações entre clube e atleta, passaram a
ser “empregado” e “empregador”.
Frisa-se que qualquer conflito, até promulgação da nova lei,
deveria ser discutido no âmbito da just iça comum ou na just iça
desportiva. Agora, considerando a existência de vínculo empregatício,
caso seja esgotado as instâncias da justiça desportiva, a justiça do
trabalho poderia ser acionada23.
Manteve-se inalterável o inst ituto do passe.
1.2.2 A Constituição Federal – direito no desporto
Introduzido em nossa Lei Maior, no título VII I (DA ORDEM
SOCIAL), capítulo III (DA EDUCAÇÃO, DA CULTURA E DO
DESPORTO) seção III (DO DESPORTO), assim, dispõe sobre o direito
desportivo
Art . 217. É dever do Estado fomentar prát icas despor t ivas formais e não-formais, como dire i to de cada um, observados: I – a autonomia das ent idades despor t ivas d ir igentes e assoc iações, quanto a sua organização e func ionamento; I I – a dest inação de recursos públ icos para a promoção pr ior i tár ia do despor to educac ional e, em casos específ icos, para a do despor to de a lto rendimento;
21 TUBINO, apud BEM; RAMOS, 2009 p.35. 22 Impera ressal tar que a re fer ida le i fo i revogada pela Le i 12.395 de 2011, leg is lação que recentemente sof reu a l teração, o que será rap idamente demonstrada nos próximos capí tu los . 23 Le i 6 .354/75 – Ar t . 29 Somente serão admi t idas rec lamações à Just iça do Trabalho depois de esgotadas as ins tânc ias na Just iça Desport iva, a que se re fere o i tem I I I do ar t . 42 da Le i número 6.251, de 8 de outubro de 1975, que profer i rá dec isão f ina l no prazo máximo de 60 (sessenta) d ias contados da ins tauração do processo.
20
I I I – o tratamento d iferenc iado para o despor to prof iss ional e o não-prof iss ional; IV - a proteção e o incent ivo às manifestações despor t ivas de cr iação nac ional. §1º - O Poder Judic iár io só admit irá ações relat ivas à d isc ip l ina e às compet ições desport ivas após esgotarem-se as instânc ias da just iça despor t iva, regulada em le i. §2º - A just iça desport iva terá o prazo máximo de sessenta d ias , contados da instauração do processo, para profer ir dec isão f ina l. §3º - O Poder Públ ico incent ivará o lazer, como forma de promoção soc ia l. No que se refere ao espor te, a Const i tu ição Federal estabelece tex tualmente que é dever do Estado fomentar prát icas formais e não formais , como dire ito de cada um. Ademais, o “Estado deverá incent ivar o lazer como forma de promoção soc ia l.24
Incrivelmente, em comparação ao ano de 1900, somente aqueles
pertencentes à eli te poderiam e tinham conhecimento em praticar o
esporte da modalidade de futebol. Contudo, hoje o esporte é obrigação
do Estado em fornecer aos cidadãos como forma de lazer, além da
diferenciação do at leta prof issional25 e o não-prof issional.
Nesse sentido, Miranda (apud, BEM; RAMOS, 2009, p.79), refere-
se “a dicção do disposit ivo consti tucional é de grande importância. É a
primeira vez na história do constitucionalismo pátrio que se garante a
cada cidadão o direito ao desporto.”
Miranda (2007), explica, in verbis:
A prát ica desport iva formal é aquela re lac ionada ao despor to compet i t ivo, for temente regulada pelo ordenamento desport ivo pr ivado, que normat iza a at iv idade que pr ima pela busca de resul tados, or iunda do rendimento obt ido pelos compet idores. [ . . . ] A vertente despor t iva não formal const i tu i-se na at iv idade real izada sem traço da compet i t iv idade ver i f icada no despor to de a lto rendimento, mas que se coloca em prát ica v isando ao bem-estar f ís ico e menta l de quem o executa, estando assoc iada a uma das formas de lazer proporc ionadas ao indivíduo.
Além disso, a Carta Magna expôs nos art igos 5º, inciso XXVIII ,
alínea “a” e 24, inciso IX, atribuições competentes ao direito
desportivo, in verbis:
24 SCHMITT, 2007. 25 MIRANDA, Mart inho Neves. O d i re i to no despor to . Rio de Janei ro : Lúmen Júr is , 2007.
21
Art . 5º. [ . . . ] XXVIII – são assegurados, nos termos da le i : a) a proteção às par t ic ipações indiv iduais em obras colet ivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inc lus ive nas at iv idades desport ivas;” “Ar t . 24. Compete à União, aos Estados e ao Dis tr i to Federal leg is lar concorrentemente sobre: [ . . . ] IX – educação, cu ltura, ens ino e despor to;
Vejamos que, se não bastasse o disposto no artigo 217 da
referida Lei Maior, o Constituinte ainda aplicou o desporto como parte
dos direitos fundamentais, além da competência em legislar sobre a
matéria.
Esc lareça-se que o §1º do ar t . 217 da nova Lex Magna não proíbe, mas condic iona a que se esgotem, previamente, as v ias da Just iça Despor t iva pra poster ior acesso ao Poder Judic iár io . Por s inal , esta “construcc ión” , da ex igênc ia de esgotamento da instânc ia desport ivo-administrat iva es tá aval izada em longo e pormenor izado art igo publ icado na Revis ta de Processo (São Paulo, Ed. RT, 1983, vol . 31, p. 56), quando sustenta a imper ios idade para que “v iabi l ize, na prát ica, aquele permiss ivo const i tuc ional , adptando-o aos interesses do desporto, com o que todos ganharão: o Judic iár io , que passará a conhecer somente daquelas controvérs ias insuperáveis no p lano pré-processual, quando a dec isão da Just iça Despor t iva tenha deixado a desejar, seja porque não reparou a lesão ao d ire ito ind iv idual, seja porque e la mesma se conf igure numa ta l lesão, seja porque u ltrapassado o prazo para a pro lação do dec isór io; as partes ganharão, porque verão a pendênc ia decidida com maior ce ler idade e, porque não d izer, com mais discr ição, evitando-se o alarde normalmente emprestado às questões despor t ivas quando chegam às barras do Judic iár io ; ganhará a Just iça Desport iva, que terá seu prestíg io reforçado d iante de seus jur isd ic ionados” .26
Assim, tendo a Constituição Federal trazido consigo o direito à
l iberdade, o “passe” estava perdendo os seus efeitos.
Ademais, nos países europeus, o “passe” não mais exist ia. O
caso de Bosman (jogador que não aceitou a renovação do contrato),
perdurou em li t ígio por mais de 05 anos, o que ocasionou o f im do
“passe”, incentivando os demais países em adotar a prática.
Assim, o doutrinador Sobrinho (apud, BEM; RAMOS, 2009,
p.164), comentou sobre o caso, in verbis:
26 MELO FILHO, DELBIN; SILVA; GRAICHE, 2008, p .23-24.
22
Um acórdão sobre l iberdade de c ircu lação, aparentemente s imples, como tantos outros, mas que, ao ter como objec to o mundo do futebol , teve repercussões que extravasaram as f ronte iras da União Européia. As autor idades desport ivas internac ionais, nomeadamente, as do futebol – UEFA e FIFA – v iram-se obr igadas a rever os processos de t ransferênc ias dos jogadores, l ibera l izando-as, o que provocou uma verdadeira revolução na re lação entre os c lubes e os seus prof iss ionais. Este acórdão conseguiu o que inúmeras negoc iações entre a Comissão Europeia e as autor idades despor t ivas nunca t inham até aí obt ido – a l iberdade de c i rcu lação dos jogadores prof iss ionais no espaço comunitár io. Acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Dezembro de 1995, processo C-415/93
No Brasi l não foi diferente. Inicialmente foi promulgada a
legislação int itulada como “Lei Zico” (nº 8.672/93), revogando a
legislação anterior. No entanto, a Lei nº 9.615/98, popularmente
conhecida como “Lei Pelé”, ext inguiu o “passe”. Considera-se que, o
“passe” vigorou, ainda, por mais 02 anos, tempo conhecido no mundo
jurídico como “vacatio legis”.
A Lei Pelé inseriu completamente o atleta nas relações
trabalhistas, além da obrigação dos clubes a se tornarem empresas.
Posteriormente, surgiu a “Lei Maguito” nº 9.981/2000 (MP nº
1.926/1999), alterando parte da Lei Pelé. Mais adiante a Lei nº
9.940/1999 concedeu um prazo maio para os clubes se tornarem
empresas. Após, a “Lei Ângelo Piva” concedeu recursos provenientes
de concursos de prognóstico e loterias federais aos Comitês Olímpico e
Paraolímpico27.
Mais adiante, a “Lei Pelé” sofreu mais alterações pelas seguintes
legislações: nº 10.672/2003, conhecida como “Lei da Moralização” e, no
ano corrente, a Lei nº 12.395 de 16 de março de 2011, que será melhor
abordada a seguir.
1.3 A NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE TRABALHO
Assim, analisando a evolução da legislação desport iva,
percebemos que o jogador prof issional teve seu reconhecimento como
27 EZABELLA, 2006, p . 58 .
23
empregado, com a publicação da Lei nº 6.354/76, onde nasceu o
contrato de trabalho entre clube e atleta.
Entretanto, a natureza de tal contratação, foi alvo de discussões
ao longo das décadas. Alguns doutrinadores entendem que o contrato
estabelecido entre o clube o at leta, seja de natureza civi l. Outros
acreditam ter natureza trabalhista, além daqueles que dizem ter
natureza desportiva.
Desse modo, a primeira tese aqui exposta, é aquela uti l izada nos
anos 1950, onde caracterizava a natureza civi l dos contratos entre
clubes e at letas.
Usa-se essa terminologia, tendo em vista que antes da entrada do
regime adotado pela CLT, a contratação era comparada a um contrato
de locação (locatio operarum), regido pelo Código Civil de 1916 (Lei nº
3.071), ou seja, o clube “locava” os serviços do at leta.
Manteve-se esse entendimento por alguns anos, visto que a CLT
não se manifestou quanto a esta prof issão.
No entanto, diversas foram as crít icas quanto a não inclusão do
atleta no regime das normas trabalhistas. Assim, comparadas foram as
diferenças entre trabalhadores regidos pelas leis trabalhistas e os
jogadores de futebol, que não integravam aos empregados até então
nominados.
As três principais diferenças foram: o direito de greve, a forma de
contratação e doenças/acidentes de trabalho.
Com isso, um operário vindo a contrariar doença ou sofrer
qualquer acidente de trabalho, ensejaria indenização e bem como
deveres e responsabil idades no contrato estabelecido, o que não servia
ao atleta. Com citado no título anterior, vários foram os atletas que ao
se lesionar em campo, não receberam nenhuma ajuda do clube, vindo a
passar por extremas necessidades.
Outra característica bastante comentada, era o direito de greve.
O atleta não poderia em hipótese alguma, se recusar de participar de
evento desport ivo.
Por últ imo, não menos importante, diz respeito à vigência do
contrato do atleta. A CLT, para os trabalhadores regidos por ela, não
24
limitava data de encerramento de seus contratos. Não limitava,
também, a idade dos empregados que por ela eram regidos. Contudo,
tais característ icas não eram adotadas para os prof issionais do
esporte. A idade, era fato impeditivo no ramo esportivo. O limite
máximo para exercer a prof issão era de 35 anos, com exceção
daqueles que conseguiam laudo assinado pelo departamento médico da
Medicina Desportiva.
Portanto, esta corrente era amplamente defendida por estar
l igada ao ramo do Direito Civi l, nos anos de 1940 e 1950.
Era um pacto sui gener is , do gênero Contrato de Esporte, dentro da espéc ie Contrato de Locação de Serviços. Era um acordo oneroso, s inalagmát ico perfe ito , comutat ivo, real izado intu itu personae, ind iv idual izado pelas suas par t icu lar idades. Essa fo i a concepção que prevaleceu entre 1933 – prof iss ional ização do at leta – e 1976 – quando a le i o reconheceu empregado.28
Pertinente a natureza desport iva, esta tese foi defendida em face
de exist ir um ramo específ ico que tratasse de Direito Desport ivo, pois
as diversas peculiaridades e especif icidades existentes nos
prof issionais desta área, assim, seriam aplicadas de forma diversa aos
demais trabalhadores.
Assim, o contrato deveria ser cumulativo e aleatório, pois as
cláusulas do contrato eram previamente conhecidas pelas partes, bem
como o resultado em campo não era garantido. Além disso, o atleta era
submisso ao clube, ou seja, seu contrato era de exclusividade, devendo
prestar serviços exclusivos ao clube. Ainda, teria que se sujeitar aos
treinamentos, a f im de ter um bom desempenho em campo e estar
disponível ao clube para o exercício de sua função.
Outrossim, o contrato de atleta possuía tempo determinado, ou
seja, no momento da contratação, seu vínculo com o clube era
determinado em no máximo 05 (cinco) anos.
De outra banda, a natureza trabalhista entendia que os jogadores
eram amparados pela legislação trabalhista, como qualquer outro
empregado. Ressalte-se que esta natureza possuem três diferentes
28 SOARES, 2008, p .54.
25
interpretações, mesmo todas elas embasarem-se pela CLT, estudiosos
interpretaram o jogador em 03 diferentes ramos.
Uma delas, citada anteriormente, fazia referência que o atleta
equiparava-se com os demais empregados, visto que a Constituição da
época vigente (1946), não distinguia a espécie de emprego, in verbis:
Art . 157. ( . . . ) Parágrafo único – Não se admit irá d is t inção entre o trabalho manual ou técnico e o trabalho in telec tual, nem entre os prof iss ionais respect ivos, no que concerne a d ire itos, garant ias e benef íc ios . (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1946)
Outra vertente, era aquele que equiparava o at leta ao empregado
em cargo de confiança (previsto no art. 492 da CLT), em face da falta
de estabil idade que o jogador possui ao ingressar no clube. “A curta
carreira futebolíst ica, assim como a redução gradativa de sua
capacidade física, impedia o benefício da estabil idade” (SOARES,
2008, p.58.)
A últ ima, e foi a que prevaleceu até a entrada da Lei 6.354/76
desde 1950, pois comparava-se o atleta com os art istas. Vejamos:
Não resta a menor dúvida de que o contrato de trabalho entre o jogador prof iss ional e uma agremiação esport iva tem aspectos part icu lar íss imos, não se podendo aprec iá- lo em confronto com os contratos de trabalho comuns. Em tudo e por tudo, os espetáculos esport ivos se assemelham aos espetáculos teatra is , devendo, conseqüentemente, os jogadores de futebol ser equiparados aos art is tas , como exercendo at iv idade congênere.29
Portanto, ao analisar as diversas naturezas que foram impostas
ao contrato, no qual realizam o atleta e o clube, o atleta se encontra
atualmente inserido na norma das leis trabalhistas, conforme disposto
na Lei 6.354/76 e posteriormente pela Lei 9.615/98, ou seja, sendo
comparado aos artistas de teatro e congêneres.
1.3.1 Lei nº 6.354/76
29 op. c i t p .60.
26
Como retratado anteriormente, a lei mencionada trouxe ao mundo
jurídico a relação trabalhista entre as associações esport ivas e os
jogadores de futebol. Regulamentou, então, as relações de trabalho
entre atleta prof issional de futebol. Nos artigos 1º e 2º30, esclarece
quem é considerado empregador e empregado, respectivamente.
No entanto, o passe deixou de ser norma administrativa
(instituída no Decreto-Lei nº 3.199/41), sendo definido em diploma
legal. Assim, transcreve-se o art igo 11 (Lei 6.354/76), in verbis: “Art.
11 Entende-se por passe a importância devida por um empregador a
outro, pela cessão do atleta durante a vigência do contrato ou depois
de seu término, observadas as normas desport ivas pert inentes.”
Assim, escreveu Domingos Sávio Zainaghi, quanto ao inst ituto
não mais regulado nas legislações vigentes, in verbis:
Veja-se que o passe era um l im itador, ou até mesmo um empec i lho, para o l ivre exerc íc io da prof issão de at le ta de futebol, pois a le i af irmava que não haver ia nenhuma l im itação par a f ixação do valor do passe, sendo fác i l de imaginar o poder que o c lube empregador det inha; muitas são as h istór ias de jogadores que t iveram cessadas suas carre iras em razão da (má) vontade dos d ir igentes da ent idade de prát ica desport iva.31
Desse modo, tendo o jogador de futebol acolhido pelas normas da
CLT, previa-se que as discussões relacionadas a sua contratação,
seriam analisadas e julgadas pela esfera Trabalhista. Contudo, no
artigo 29 da Lei 6.354/76, apresenta o seguinte texto:
Art . 29 Somente serão admit idas rec lamações à Just iça do Trabalho depois de esgotadas as ins tânc ias da Just iça Desport iva, a que refere o i tem II I do art igo 42 da Lei número 6.251, de 8 de outubro de 1975, que profer i rá dec isão f ina l no prazo máximo de 60 (sessenta) d ias contados da instauração do processo.
30 Ar t . 1º Cons idera-se empregador a assoc iação desport i va que, mediante qualquer modal idade de remuneração, se ut i l i ze dos serviços dos at le tas prof iss ionais de fu tebol , na forma def in ida nesta Le i . Ar t . 2 º Cons idera-se empregado, para os efe i tos desta Le i , o a t le ta que prat icar o fu tebol , sob a subord inação de empregador, como ta l def in ido no ar t . 1 º mediante remuneração e contra to, na forma do ar t igo seguinte. Le i 6 .354/76, consul tada em 11/12/2006, s i te h t tps : / /www.p lanal to .gov.br /cc iv i l _03/Le is /L6354.htm 31 apud, BEM; RAMOS, 2009, p . 164.
27
Assim sendo, surgiu a Lei 8.672/93, popularmente conhecida com
Lei Zico, onde manteve-se o inst ituto do passe, porém determinou que
o Conselho Superior de Desportos f ixasse os valores referentes (art.
26).
Todavia, continuava-se a luta pela ext inção do passe, uma vez
que os atletas lutavam pela igualdade aos demais trabalhadores,
regidos pelas leis trabalhistas.
1.3.2 Lei 9.615/98
Em 1998, com a promulgação da Lei 9.615/98, deu-se f im ao
“passe”. O arcaico inst ituto do “passe” já não estava mais vigente na
legislação brasileira, além de já ter sido ext into há mais tempo em
diversos países desenvolvidos.
Assim:
Vinte e dois anos separaram uma le i da outra, e somente nesse momento a natureza jur íd ica do contrato de trabalho de at leta se completava e se aperfe içoava, e l im inando seus dois paradoxos, suas duas contradições 32
Outra novidade na edição desta Lei, t i tulada como Lei Pelé, foi a
inserção da possibil idade do at leta ser amparado pela Justiça do
Trabalho, assim, se adequando à norma constitucional, tendo em vista
que informa seu art. 217, § 1º, a l imitação da competência da Justiça
Desportiva.
Ressalte-se que tal legislação passou por diversas alterações
(Lei Maguito, Lei Ângelo Piva e Lei da Moralização). No entanto, a mais
recente foi dada em 16 de março de 2011 pela Lei nº 12.395, alterando
diversos artigos da Lei Pelé, além de revogar a Lei nº 6.354/76.
Alterando os disposit ivos legais que regulava a contratação do
atleta, agora, o contrato tornou-se contrato especial de trabalho
desportivo, alterando a cláusula penal33, anteriormente nominada,
passando a ser chamada de cláusula compensatória, devida à entidade
32 SOARES, 2008, p .63. 33 Como o c lube não tem mais d i re i to ao passe, ao f ina l do contra to, a c láusula penal é compensação para a perda desse víncu lo durante o contra to. (apud MELO FILHO, 2004).
28
desportiva pelo atleta que desejar sua transferência durante a vigência
do contrato e cláusula indenizatória paga ao atleta pelo clube, quando
haver a rescisão por inadimplemento salarial, rescisão indireta e
dispensa imotivada34.
34 Nova redação dada p ra o ar t igo 28 da Le i 9 .615/1998, a t ravés da publ icação da Le i 12.395/2011, in verb is : Ar t . 28 A at iv idade do at le ta prof iss ional é caracter izada por remuneração pactuada em contrato espec ia l de t rabalho desport i vo, f i rmado com ent idade de prát ica desport i va, no qual deverá constar , obr igator iamente: I - cláusula indenizatória despor t i va, devida exc lus ivamente à en t idade de prát ica desport iva à qual es tá v incu lado o at le ta , nas seguintes h ipóteses: a) t ransferênc ia do at le ta para outra ent idade, nac ional ou est rangei ra , durante a v igênc ia do contra to espec ia l de t rabalho desport i vo; ou b) por ocas ião do re torno do at le ta às at iv idades prof iss ionais em outra ent idade de prát ica desport i va, no prazo de a té 30 ( t r in ta) meses; e I I - cláusula compensatória despor t i va, devida pe la ent idade de prát ica desport i va ao at le ta , nas h ipóteses dos inc isos I I I a V do § 5o. § 1º O va lo r da c láusula indenizatór ia desport i va a que se re fere o inc iso I do caput deste ar t igo será l i vremente pactuado pelas par tes e expressamente quant i f icado no ins t rumento contra tua l : I - a té o l imi te máximo de 2.000 (duas mi l ) vezes o va lor médio do sa lá r io contra tua l , para as t ransferênc ias nac ionais ; e I I - sem qualquer l imi tação, para as t ransferênc ias in ternac ionais . § 2º São so l idar iamente responsáveis pe lo pagamento da c láusula indenizatór ia desport i va de que t ra ta o inc iso I do caput deste ar t igo o at le ta e a nova ent idade de prát ica desport iva empregadora . I - ( revogado); I I - ( revogado); I I I - ( revogado). § 3º O va lor da c láusula compensatór ia desport iva a que se re fere o inc iso I I do caput deste ar t igo será l i vremente pactuado entre as par tes e formal i zado no contra to espec ia l de t rabalho desport i vo, observando-se, como l imi te máximo, 400 (qua trocentas) vezes o va lor do sa lár io mensal no momento da resc isão e, como l imi te mín imo, o va lo r to ta l de sa lár ios mensais a que ter ia d i re i to o a t le ta a té o término do re fer ido contra to. § 4º Apl icam-se ao at le ta prof iss ional as normas gera is da leg is lação t rabalh is ta e da Segur idade Soc ia l , ressalvadas as pecul iar idades constantes desta Le i , espec ia lmente as seguintes: I - se convenien te à ent idade de prát ica desport iva, a concentração não poderá ser super ior a 3 ( t rês) d ias consecut ivos por semana, desde que este ja programada qualquer par t ida, prova ou equiva lente, amis tosa ou of ic ia l , devendo o at le ta f icar à d ispos ição do empregador por ocas ião da rea l ização de compet ição fora da loca l idade onde tenha sua sede; I I - o prazo de concentração poderá ser ampl iado, independentemente de qualquer pagamento ad ic ional , quando o at le ta est iver à d ispos ição da ent idade de admin is t ração do desporto ; I I I - acrésc imos remuneratór ios em razão de per íodos de concentração, v iagens, pré-temporada e par t ic ipação do at le ta em par t ida, prova ou equiva lente, conforme previsão contra tua l ; IV - repouso semanal remunerado de 24 (v in te e quat ro) horas in in ter ruptas, preferentemente em d ia subsequente à par t ic ipação do at le ta na par t ida, prova ou equiva lente , quando rea l izada no f ina l de semana; V - fér ias anuais remuneradas de 30 ( t r in ta ) d ias , acresc idas do abono de fér ias , co inc identes com o recesso das at iv idades desport ivas; VI - jo rnada de t rabalho desport iva normal de 44 (quarenta e quatro ) horas semanais . § 5º O vínculo desport ivo do at le ta com a ent idade de prát ica desport iva contra tan te const i tu i -se com o reg is t ro do contra to espec ia l de t rabalho despor t i vo na ent idade de admin is t ração do desporto , tendo natureza acessór ia ao respect ivo víncu lo empregat íc io , d isso lvendo-se, para todos os efe i tos legais : I - com o término da vigênc ia do contra to ou o seu d is t ra to ; I I - com o pagamento da c láusula indenizatór ia desport i va ou da c láusula compensatór ia desport iva ;
29
Diferentemente do que acontece com os demais empregados, a
pena pecuniária aplicada aos at letas desport ivos, é inconcebível aos
trabalhadores comuns35.
O Ministro do TST, Dr. Guilherme Augusto Caputo Bastos,
acredita que diante das alterações relacionadas ao contrato especial de
trabalho desportivo, não seja necessário buscar a CLT para solucionar
o l it ígio. Entende que, as soluções deverão ser solucionadas a part ir da
análise do contrato realizado entre clube e o atleta. No entanto,
permanece a CLT sendo fonte subsidiária à aplicação do direito36.
Ainda, pert inente aos comentários do Ministro do TST, este
apresentou divergências quanto a nova redação dada ao atleta
prof issional, e ressaltou que somente com a incisão dos referidos
artigos, não saberá como será aplicado na prática, pois há diversas
peculiaridades a ser analisadas.
Como exemplo, temos a jornada de trabalho do atleta prof issional
que corresponde a 44 (quarenta e quatro) horas semanais. É
corriqueiro sabermos que o atleta prof issional não cumpre “x” horas
diárias para completar o disposto no contrato. Simultâneo à jornada de
trabalho (prevista no art. 28, §4º, inciso VI), temos os acréscimos
I I I - com a rescisão decorrente do inadimplemento salaria l , de responsabi l idade da entidade de prát ica desport iva empregadora , nos termos desta Lei ; IV - com a rescisão indireta, nas demais hipóteses previstas na legislação trabalh ista ; e V - com a dispensa imotivada do a t leta . § 7º A ent idade de prát ica desport iva poderá suspender o contra to espec ia l de t rabalho desport ivo do a t le ta p rof iss ional , f icando d ispensada do pagamento da remuneração nesse per íodo, quando o a t le ta for impedido de atuar , por prazo in in terrupto super ior a 90 (noven ta) d ias , em decorrênc ia de ato ou evento de sua exc lus iva responsabi l idade, desvincu lado da a t iv idade prof iss ional , conforme previs to no re fer ido con tra to. § 8º O cont rato espec ia l de t rabalho desport ivo deverá conter c láusula expressa reguladora de sua p ror rogação automát ica na ocorrênc ia da h ipótese previs ta no § 7o deste ar t igo. § 9º Quando o cont ra to espec ia l de t rabalho desport ivo for por p razo in fer ior a 12 (doze) meses, o a t le ta prof iss ional terá d i re i to , por ocas ião da resc isão contra tua l por cu lpa da ent idade de prát ica desport iva empregadora, a tantos doze avos da remuneração mensal quantos forem os meses da vigênc ia do contra to, re ferentes a fé r ias , abono de fér ias e 13o (déc imo terce i ro ) sa lár io . §10. Não se ap l icam ao contra to espec ia l de t rabalho desport i vo os a r ts . 479 e 480 da Consol idação das Le is do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Le i no 5.452, de 1o de maio de 1943.” (NR) [g r i fe i ] 35 Comentár io fe i to pe lo Min is t ro do Tr ibunal Super ior do Trabalho, Dr . Gui lherme Augusto Caputo Bastos, pa les t ra rea l izada no I I Congresso In ternac ional do Di re i to desport i vo, rea l izado na c idade de Porto Alegre/RS. 36 Idem, Ib idem.
30
remuneratórios (inciso III), em razão dos períodos de concentração,
viagens, pré-temporada e part icipação do atleta na partida.
Salienta-se que a cláusula de acréscimo remuneratório, deverá
constar expressamente a sua abrangência.
Entretanto, não há disposição quanto às part idas de futebol
real izadas no período da noite, nem quanto ao deslocamento para
real ização das part idas.
Previamente, ao estudo cru da lei, o Ministro Guilherme, entende
que sobre o deslocamento, deve ser incido horas extraordinárias. Mas,
ainda não possui posicionamento quanto aos jogos real izados no
período da noite, pois sabe-se que quem determina o horário das
partidas são as emissoras detentoras das transmissões. Assim, existe a
dúvida se nas partidas real izadas durante a noite, deverá ter o
adicional noturno. Ou, está automaticamente ligado ao acréscimo
remuneratório?
Assim, são dúvidas que serão ext intas após o julgamento e
análise de alguns processos, analisando cada um de acordo com suas
especif icidades, bem como analisando o contrato especial de trabalho
desportivo real izado.
31
2 DIREITO DE IMAGEM
O direito de imagem, regulado consti tucionalmente pela nossa Lei
Maior, é considerado direito personalíssimo.
2.1 DIREITO DE PERSONALIDADE
Os direitos da personalidade estão descritos no Código Civil,
Livro I, Título I, Capítulo II e amparados pela Constituição Federal em
seu art igo 5º, inciso X, onde fazem parte dos direitos fundamentais do
ser humano.
Inicia-se, assim, o direito de personalidade com o surgimento do
homem, ou seja, o nascimento com vida37, haja vista fazer parte da
dignidade da pessoa humana. Importante saber, que cada direito da
personalidade é um valor fundamental ao ser humano.
Assim, na lição de Dias38, faz a seguinte referência:
No mesmo sent ido, Dayse Gogl iano d iz que ‘os d ire itos humanos são, em pr incíp io, os mesmos da personal idade, uma vez que os pr imeiros devem ser entendidos como dire itos essenc iais do indivíduo em relação ao d ire i to públ ico, protegendo-o contra os excessos e arb i trar iedades do Estado, e os de personal idade, cujo âmbi to é o d ire ito pr ivado, têm por f ina l idade proteger a pessoa dos atentados por outras pessoas, nas re lações entre par t icu lares ’ .39
No entanto, há entendimento que se encontra majoritário no qual
informa que os bens da personalidade retratam a vontade da pessoa e
o respeito dos terceiros. Nesse sentido:
[ . . . ] os d irei tos da personal idade integram a categor ia dos d ire i tos subjet ivos porque quanto ao essencial neles surgem as caracter íst icas encontráveis em outros d i re itos e o rebate a
37 Ar t . 2º A personal idade c iv i l da pessoa começa com o nasc imento com vida; ( . . . ) – Código Civ i l Bras i le i ro de 2002. 38 apud, EZABELLA, 2006. 39 Di re i tos pr i vados da personal idade. Disser tação de Mest rado apresentada na Faculdade de Di re i to da Univers idade de São Paulo. São Paulo. 1982. p . 10.
32
argumentação dos negat iv istas esc larecendo que ‘o objeto dos d ire i tos da personal idade não é a pessoa cons iderada em sua tota l idade. São as real idades antropólogas: corpo, v ida, saúde, honra, l iberdade’.40
Já Gogliano, conceitua da seguinte forma, in verbis:
[ . . . ] d ire i tos da personal idade são os d ire i tos subjet ivos par t icu lares, que consistem nas prer rogat ivas concedidas a uma pessoa pelo s istema jur íd ico e assegura pelos meios do d ire i to , para f rui r e d ispor , como senhor, dos atr ibutos essenc iais da sua própr ia personal idade, de seus aspectos, emanações e pro longamentos, como fundamento natura l da ex istênc ia e l iberdade, pela necess idade de preservação e resguardo da in tegr idade f ís ica, psíquica, moral e in te lectual do ser humano, no seu desenvolv imento.41
Desse modo, podemos entender que são direitos “erga omnes”,
ou seja, int imamente gravados na pessoa. Além disso, considera-se
inatos (originários), essenciais e vitalícios, extrapatrimoniais,
indisponíveis, intransmissíveis, impenhoráveis, imprescrit íveis e
oponíveis erga omnes42.
No entanto, o melhor conceito foi apresentado da seguinte forma:
Adentro do d ire ito c iv i l , re t ira-se da precedente expos ição uma noção comparada do d ire i to gera l da personal idade como dire i to de cada homem ao respei to e à promoção da g lobal idade dos e lementos, potenc ia l idades e expressões de sua personal idade humana, bem como da unidade ps ico-f ís ico-sóc io-ambienta l dessa mesma personal idade humana, com a consequente obr igação por parte dos demais sujei tos de se as terem de prat icar ou deixar de prat icar ac tos que i l ic i tamente ofendam ou ameacem ofender ta is bens jur íd icos da personal idade a lheia, sem o que incorrerão em responsabi l idade c iv i l e/ou na suje ição às providênc ias cíveis adequadas a evi tar a consumação de ameaça ou atenuar os efe itos da ofensa comet ida.43
Entretanto, Oliveira apresenta oito qualidade dos
direitos de personalidade, assim:
a) In transmiss ib i l idade – não pode seu t i tu lar ser expropr iado de seus d ire itos ; b) Ind isponibi l idade – seu t i tu lar não pode dele desfazer-se;
40 MATTIA, apud EZABELLA, p .66. 41 apud, EZABELLA, 2006. 42 EZABELLA, 2006, p . 68 . 43 SOUZA, apud SOARES, 2008.
33
c) I r renunc iabi l idade – nenhum ato de vontade do t i tu lar pode abdicar do d ire i to ; d) Vita l ic iedade ou perenidade – a pessoa adquire dos d irei tos no momento de seu nasc imento e os preserva por toda a v ida e, até mesmo, além dela; e) Inexpropr iabi l idade – não podem ser objeto de qualquer t ipo de expropr iação, forçada ou não; f ) Imprescr i t ib i l idade – a inérc ia do t i tu lar ao longo do tempo não afas ta os d irei tos; g) Imposs ibi l idade de sub-rogação – não pode haver a subst i tu ição de uma pessoa por outra na t i tu lar idade do d ire i to ; h) Extrapatr imonial idade – são d ire itos que pertencem à categor ia do ser e não do ter da pessoa. (apud SOARES, 2008).
Assim, o Código Civil Brasi leiro traz em seu art igo 11 e seguintes,
os direitos da personalidade.
Observamos que, apesar de tantas l imitações, algumas
características podem se tornar possíveis através do meio contratual.
Como exemplo, e dando início ao assunto, o direito de imagem, ou
seja, a cessão de uso da imagem que poderá ser cedida a terceiros
através de um contrato elaborado entre as partes.
Frisa-se que será melhor abordado, no título seguinte.
2.2 DIREITO À IMAGEM
Como o assunto tratado neste trabalho é o direito desport ivo,
assim, vincula-se a este, o direito de imagem, pertencente ao grupo
dos direitos da personalidade, como acima descrito.
O direito de imagem assegurado constitucionalmente, é a f igura
do homem perante a sociedade.
Vislumbra-se que o assunto não era comentado antigamente, pois
a fotograf ia surgiu em 1829 e demorava dias para que uma imagem
f icasse pronta, através da pintura.
Todavia, o assunto é recente. A tecnologia avançada nos últ imos
anos permite que qualquer disposit ivo móvel com câmera integrada,
faça uso da imagem alheia. Assim, grande risco da violação deste
direito.
34
2.2.1 Conceito
O direito de imagem, para Moraes é
[ . . . ] toda expressão formal e sensível da personal idade de um homem. [ . . . ] a idé ia de imagem não se res t r inge, portanto, à representação do aspecto v isual da pessoa pela ar te da p intura, da escultura, do desenho, da fotograf ia, da f iguração car icata ou decorat iva, da reprodução em manequins e máscaras. Compreende, a lém, a imagem sonora da fotograf ia e da radiofusão, e os gestos, expressões d inâmicas da personal idade.44
Assim, entende-se que a imagem pode ser caracterizada como
objetiva e subjet iva. Objetiva é aquela tradicional pelo uso da imagem
da pessoa, através de fotograf ias a “imagem-retrato”. Já a subjetiva,
podemos dizer que é aquela quando a sociedade interpreta tal imagem,
ou seja, as consequências trazidas à vida pessoal.
Hermano Duval fa la em “ imagem objet iva ( f ís ica) e subjet iva (moral) , onde prepondera a aura, fama e reputação, que cunha a personal idade humana no zêni te da g lór ia , inc lus ive, pois , no patr imônio personal izado da sociedade mercant i l como imagem da marca.45
Nas palavras de Bittar,
[ . . . ] o d ire ito que a pessoa tem sobre a sua forma plást ica e respect ivos componentes d is t in tos (rosto, o lhos, perf i l , busto) que a indiv idual izam no seio da colet iv idade. Inc ide, pois, sobre a conformação f ís ica da pessoa, compreendendo esse d ire i to um conjunto de caracteres que a ident i f ica no meio soc ia l.46
Desse modo, uma vez que o direito de imagem se encontra
inserido dentro do direito da personalidade, esse direito compõe as
mesmas características descritas no título acima. Mas, como no
regramento jurídico brasileiro há diversas exceções, não seria diferente
com o direito de imagem, conforme disposto no art. 87-A da Lei nº
9.615/98 (Lei Pelé), acrescido pela publicação de nova Lei nº
44 apud EZABELLA, 2006, p .81. 45 apud, op. c i t . p .70 . 46 apud, op. c i t . p .73 .
35
10.395/11, refere que poderá ser cedida a imagem mediante contrato
de natureza civil.47
Destarte, para que a imagem seja cedida à outrem, sem violar os
direitos fundamentais, é necessário que seja elaborado um contrato.
Vejamos o disposto no art. 20, caput, do CCB, in verbis:
Art . 20. Salvo se autor izadas, ou se necessár ias à administração da jus t iça ou à manutenção da ordem públ ica, a d ivu lgação de escr i tos, a transmissão da palavra, ou a publ icação, a expos ição ou a ut i l ização da imagem de uma pessoa poderão ser pro ib idas, a seu requer imento e sem prejuízo da indenização que lhe couber, se lhe at ing irem a honra, a boa fama ou a respei tabi l idade, ou se se dest inarem a f ins comerc ia is . 48
Nesse mesmo sentido, mostra-se o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça, onde faz a seguinte menção
Civi l . Recurso Espec ial . Ação indenizatória . V io lação do d ire i to de imagem. Uso indevido. Prova do dano. - Aquele que usa a imagem de terceiro sem autorização, com intuito de auferir lucros e depreciar a vít ima, está sujeito à reparação, bastando ao autor provar tão-somente o fato gerador da violação do direito à sua imagem . - O uso indevido autor iza, por s i só, a reparação em danos mater ia is , desde que abrangido no pedido deduzido pelo autor . - Se ao uso indevido da imagem soma-se o in tu i to de deprec iar a ví t ima, deve a reparação abranger não apenas os danos mater ia is , mas também os morais . Recurso espec ia l provido. [gr i fe i ] .49
Dessa forma, conseguimos vislumbrar exatamente o que compõe
o direito de imagem, haja vista ser único, exclusive daquele que o
detém.
Entretanto, o direito de imagem está perdendo o seu verdadeiro
f im. O direito que aquele pertencia à personalidade, está se
enquadrando, atualmente, no mundo desport ivo, para o direito de
propriedade.
47 Ar t . 87-A. O d i re i to ao uso da imagem do at le ta pode ser por e le ced ido ou explorado, mediante a jus te contra tua l de natureza c iv i l e com f ixação de d i re i tos , deveres e condições inconfundíve is com o contra to espec ia l de t rabalho desport i vo. (Le i 9 .615/98 , a l teração dada pela Le i nº 12.395 /11) . 48 (CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO, Le i 10 .406 de 10 de janei ro de 2002). 49 Recurso Espec ia l n º 436070, STJ, consul ta rea l izada em 25 de maio de 2011, a t ravés do s i te : h t tp : / /www.st j . jus .br /SCON/ jur isprudenc ia / toc . jsp?t ipo_visual i zacao=nul l& l iv re=di re i to +de+imagem+e+jogador&b=ACOR.
36
Diante da perda da característica aduzida nos direitos da
personalidade, a indisponibil idade e a intransmissibi l idade, já não é
mais adotada no direito de imagem. Hoje em dia, a imagem retrata um
negócio jurídico, estimulando o fator econômico, em face a grande
exploração que lhe é atribuída.
Assim, segue entendimento adotado por Moraes, in verbis:
É improcedente a pos ição de a lguns autores que d izem indisponíveis os d irei tos de personal idade, como se a idéia de d ispor induzisse necessar iamente a de provar-se. A d isponib i l idade dos bens, como categor ia jur íd ica, é idé ia que, como a do d irei to absoluto, nasce na concepção de propr iedade [ . . . ] . D ispor , termo que por certo compreende e d ispensa usar, é palavra que tomou o lugar do ‘abutere ’ dos romant is tas [ . . . ] . Mas a idéia de d ispor ou de ‘abusus ’ não comporta pela natureza o i l im itado [ . . . ] ; desfazer-se da coisa, donde a nenhuma razão do preconcei to de indisponib i l idade dos d ire i tos da personal idade. Pelo contrár io , é es ta qual idade que determina toda a trama da v ida jur íd ica em torno do d ire i to de propr iedade como de personal idade. Com a razão Pugl iat t i para quem a faculdade de d ispor é o própr io núc leo do conteúdo de qualquer d ire ito subjet ivo, o seu impulso vi tal inter ior .50
Ainda,
Segundo Doretto, a questão da disponib i l idade do d ire ito à própr ia imagem, quando se autor iza o uso a lheio, é bastante controversa, já que a imagem, como bem jur íd ico da personal idade é dotada, na essênc ia, de indisponib i l idade. Na verdade, o problema se mostra mais terminológico do que prát ico, uma vez que a ut i l ização do vocábulo d isposição pode insinuar o abandono do d ire i to à imagem, o que não ocorre de forma alguma, e nem poder ia, pois se t rata de d ire ito da personal idade.51
Podemos, então, retratar a imagem como um bem patrimonial. Em
nosso ordenamento jurídico, o direito de imagem foi recentemente
destacado. No Código Civi l de 1916 retratou com maior atenção a
propriedade l iterária, científ ica e artíst ica, não colocando pontos
específ icos quanto à imagem. Identif ico que, nas décadas passadas, o
assunto não foi enfatizado, tendo em vista que a fotograf ia e os meios
tecnológicos não exist iam com tamanha facil idade que hoje
encontramos.
50 apud EZABELLA, 2006. 51 apud, op. c i t . p.75.
37
Por isso, o direito de imagem alcançou os direitos de
personalidade, face a importância que a publicidade alcançou no
universo.
A difusão que os meios publicitários t iveram na humanidade,
tornou-se a imagem um aspecto essencial ao homem. Os meios
tecnológicos que divulgam a imagem, exclusivamente o foco naqueles
que se destacavam em suas prof issões, tornou-se, assim, um meio
econômico que hoje presenciamos.
2.2.2 Garantia Constitucional
Para entendermos melhor a inst ituição do direito de imagem,
atualmente garantido pela nossa Constituição Federal, iniciaremos o
estudo pela Constituição do Império, vigente no ano de 1824, onde
resguardava o direito à intimidade, pois mencionava a inviolabi l idade
do domicíl io, não deixando de ser caracterizado um direito de imagem
do indivíduo.
Assim, permanece o mesmo entendimento e falta expressa da
imagem, nas Constituições Federais de 1891, 1934, 1937, 1946 e 1967,
subentendendo-se sua existência.
Assim, com o surgimento da Constituição Federal de 1988,
ofereceu, de forma expressa, o direito de imagem.
Os const i tu intes reconheceram a evolução dos meios de comunicação, ass im como o desenvolvimento e a rapidez das d iversas mídias , e o aumento dos r iscos aos quais estar ia exposta a imagem dos indivíduos.52
A nossa Lei Maior foi bastante ousada em trazer o direito de
imagem ao ordenamento jurídico. Na verdade, foi bastante intel igente
em tratar de tal forma como direito de personalidade. Assim, trouxe a
legislação 03 (três) incisos que versam sobre o direito que jamais t inha
sido retratado expressamente na legislação brasileira, o que nos países
mais avançados, como Espanha e Portugal, já exist ia.
52 SOARES, 2008 , p .74.
38
Art . 5º Todos são iguais perante a le i , sem dist inção de qualquer natureza, garant indo-se aos bras i le iros e aos estrangeiros residentes no País a invio labi l idade do d ire ito à v ida, à l iberdade, à igualdade, à segurança e à propr iedade, nos termos seguintes: [ . . . ] V - é assegurado o dire ito de resposta, proporc ional ao agravo, a lém da indenização por dano mater ia l , moral ou à imagem; [ . . . ] X - são invio láveis a int im idade, a v ida pr ivada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o d ire ito a indenização pelo dano mater ia l ou moral decorrente de sua v io lação; [ . . . ] XXVIII – são assegurados, nos termos da le i : a) a proteção às par t ic ipações indiv iduais em obras colet ivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inc lus ive nas at iv idades desport ivas.53
Na mesma linha, salienta-se que conforme o art. 60, §4º da CF,
os direitos fundamentais não podem ser alterados por emenda
constitucional, assim, considerada cláusula pétrea.
Portanto, os constituintes expressaram a omissão que ao longo
das décadas era mantida, individualizando, portanto, a imagem da
intimidade, da vida provada e da honra, garantido por qualquer lesão a
ele atacada.
2.2.3 Consentimento da imagem, a cessão
Trata-se de um assunto com grande polêmica no estudo do direito
de imagem, pois, como retratado anteriormente, o direito de imagem
possui as características dos direitos da personalidade. Assim, traz um
ponto forte que é a sua intransmissibil idade. Porém, é possível sim a
sua cessão, como veremos adiante.
Apesar do direito de imagem estar inserido nos direitos da
personalidade, apresenta algumas particularidades. Exemplo claro dela
é a possibi l idade de transmissibi l idade, dando sua entrada no negócio
jurídico.
Entretanto, o uso indevido da imagem, ou seja, sem o seu
consentimento, conforme disposto pela Constituição federal em seu art.
53 BRASIL, Consti tuição. Brasí l ia : Senado Federa l , 1988.
39
5º, inciso V, o lesado deverá ser indenizado. Assim, quando a imagem
foi uti l izada, em tese, será lesionada sua personalidade.
Para que não seja atribuída a lesão ao uso da imagem, deverá ter
autorização expressa, cessando qualquer ato indenizatório.
Essa importânc ia se revela especia lmente pelo fato de, autor izada a ut i l ização da imagem, cessar qualquer d ire ito de pretender a indenização prevista no texto (const i tuc ional) . O consent imento, por tanto, que torna a ut i l ização devida, correta, revest indo-a de legal idade.54
Assim, podemos dizer que a imagem não será lesionada apenas
com falta de autorização, mas também, através de seu uso indevido.
Soares (2008, p.73), cita um exemplo simples para diferenciarmos o
uso indevido da não autorização da imagem. A pessoa era retratada
para fazer uma propagando do produto “X”, autorizando esse uso.
Contudo, sua fotograf ia era usada associada ao produto “Y”, antípoda
daquele que fora permitido. Essa pessoa voluntariamente havia cedido
sua imagem à publicidade do produto “x”, mas a disposição de sua
vontade foi maculada.
Ainda, podemos salientar que diversos autores referem a
concessão tácita.
Nessa esteira, Dias diz:
Não ser ia mui to mais arr iscado a sua acei tação? Este r isco estar ia baseado na d if iculdade de provar o consent imento dado. Tanto De Cupis como Orozimbo Nonato recomendam cautela na admissão do consent imento tác ito: “O d ire ito à própr ia imagem pode const i tu ir objeto de d ispos ição prevalecendo o consent imento, a esse propós i to nos l im ites em que é outorgado[ . . . ] . deve haver uma máxima caute la em admit ir o consent imento tác ito para a difusão da imagem. É certo fa lar a le i , i r rest r ing idamente, em consent imento, não se achando, pois, exc luído o consent imento tác ito. Mas em se tratando de matér ia tão del icada, a in terpretat ivo voluntat is deve ser conduzida com caute la.55
Ademais, o consentimento tácito deve ser analisado de acordo
com um conjunto de fatores, tais como, a situação em que ocorreu a
54 ARAÚJO, apud SOARES, 2008, P. 76 55 apud EZABELLA, 2006, p .84.
40
imagem, o modo, as circunstâncias, enf im, o contexto em que se
encontrava o lesado56.
Outra maneira de se demonstrar o consentimento tácito, é na
oportunidade em que a pessoa é convidada para participar f i lmagem
para f ins jornalísticos.
Assim, transcreve-se ementa relacionada ao texto, in verbis:
Todavia, o uso da imagem terá um tempo determinado. Não poderá ser por tempo indeterminado, pois há vár ios fatos impedit ivos que cessarão o d ire i to à imagem. Poderá ser exc lus iva, porém por tempo determinado, uma vez que é caracterís t ica pessoal e deverá ser expressada de sua vontade. Como exemplo de cessar a l icença anter iormente cedida, é o caso da modelo que abandona a prof issão. Neste caso, o l icenc iado poderá alegar perdas e danos, contudo, não poderá cont inuar usando a imagem pro ib ida.57
Assim sendo,
O t i tu lar da imagem, quando dec ide pôr f im ao contrato, revogando o consent imento nele expresso, não prec isa expor seus mot ivos, basta querer ver de vol ta à sua esfera de d isponib i l idade o seu bem da personal idade. Porém, não é porque se está na seara dos dire itos da personal idade que a revogação pode ocorrer a qualquer tempo, sem contratempos para o t i tu lar da imagem. O retratado pode ex ig ir o término da re lação contratual pelas razões que bem entender , mas suje i ta-se à indenizar a outra parte envolv ida no contrato.58
O direito de imagem não é somente destinado às pessoas do
meio artístico. Frisa-se que não há dist inção quanto à pessoa.
Somente, a prestação pecuniária a ser paga ao lesado, no caso de
violação será maior para aqueles que estão relacionados ao público,
pois a imagem-moral será abalada, face ter uma grande importância
56 O consent imento quanto à ut i l i zação da imagem não se presume unicamente pe lo fa to da pessoa ret ra tada ser famosa ou atuar no mundo ar t ís t ico, ou por não aufer i r -se vantagem econômica, ou mesmo pela ausênc ia de res is tênc ia do re t ra tado no momento da captação da imagem, devendo-se levar em conta uma conjunção de fa tores, ta is como a habi tua l idade da pessoa consent i r na sua re t ra tação, a sua notor iedade, a ausênc ia de re lação com a vida pr i vada ou vio lação à honra, a f ina l idade da ut i l i zação e outros, nem sempre sendo tarefa s imples d i r imi r -se ta l cont rovérs ia havendo arrependimento poster io r do re t ra tado . Admi t indo-se a poss ib i l idade de haver consent imento tác i to quanto à ut i l i zação de imagem, aquele somente se evidenc iará pe la at i tude de to lerânc ia do re t ra tado, e o ônus da sua demonstração compete àquele que dela se ut i l i za. (JÚNIOR, apud EZABELLA, 2006, p . 85) 57 SOARES, 2008, p .77. 58 DORETTO, apud EZABELLA, 2006, p .89.
41
social.
A única limitação existente no direito de imagem é o interesse
público. Assim, podemos salientar o direito à informação, constante no
art. 220 da Constituição Federal59.
Diga-se que o direito à informação, podendo ser chamado
também de direito de imprensa está l igado ao direito de imagem,
porém, em conflito.
Para Araujo,
[ . . . ] ao menc ionar expressamente a imagem como possível obstáculo para o d ire ito pleno à informação jornal íst ica, o const i tu inte quis ressaltar o bem, colocando-o em situação de destaque sobre o d ire ito à informação. Em caso de confronto [ . . . ] deverá prevalecer a imagem sobre o d irei to de informação. Extrai -se, ass im, do tex to const i tuc ional um vetor para or ientar a jur isprudênc ia, em caso de confronto.60
Percebe-se, que o autor acima estabeleceu uma hierarquia entre
o direito de imagem e da informação, o que não é aceitável por Godoy,
in verbis:
Na verdade, esse precei to deve ser compreendido, ta l qual pre lec iona Edi lsom Pereira de Far ias , como l im ite ex terno à l iberdade de informação, de modo a nor tear a at iv idade do legis lador inf raconst i tuc ional , mas sem que, no caso de col isão entre e les , não se tenha verdadeiro conf l i to de iguais d ire i tos fundamentais .61
Ademais, o direito de imagem está condicionado ao interesse
público. Para entendermos melhor e comparado aos f ins jornalíst icos, a
imagem somente poderá ser vinculada ao meio publicitário, quando
houver informação a ser passada aos telespectadores, ou seja, ao
público. Considera-se, assim, interesse público. Entretanto, nas
situações em que o publicitário se uti l iza da imagem de alguém, sem
59 Ar t . 220. A mani fes tação do pensamento, a cr iação, a expressão e a in formação, sob qualquer forma, processo ou veícu lo não sof rerão qualquer res t r ição, observado o d isposto nesta Const i tu ição. § 1º - Nenhuma le i conterá d ispos i t ivo que possa const i tu i r embaraço à p lena l iberdade de in formação jorna l ís t ica em qualquer veícu lo de comunicação soc ia l , observado o d isposto no ar t . 5 º , IV, V, X, XI I I e XIV 60 apud EZABELLA, 2006, p .90 61 Idem, Ib idem.
42
autorização, sem trazer qualquer informação, este lesa o direito de
imagem da pessoa exposta.
Trazendo o texto acima para um exemplo real, a Editora Abril
publicou imagens de alguns campeões da década de 1970 através da
edição de um álbum com “f igurinhas” dos at letas, haja vista ser
autorizada pela CBF, pois a mesma possuía os direitos de arena dos
mesmos. Contudo, inconformados com o uso de suas imagens, sem
qualquer autorização, não visaram outra forma, senão ingressar com
ação no Poder Judiciário. Nas defesas apresentadas pela Editora Abril
e pela CBF, alegavam que o uso das f iguras traria um f im informativo
ao público. No entanto, o caso chegou ao STJ, onde aduziu que o uso
das f igurinhas lhe traria o lucro, sendo cabível a reparação do dano,
tendo em vista a falta do consentimento dos detentores das imagens
expostas62.
2.3 O DIREITO DE IMAGEM E O ATLETA PROFISSIONAL
O atleta prof issional que irei me referir, é aquele prat icante de
futebol. Assim, abordarei aspectos sobre a imagem do at leta de futebol,
bem como as legislações pert inentes a ele.
Como referido no capítulo anterior, a legislação que contempla a
prof issão do jogador de futebol e dita suas regras, sofreu alterações
recentes, incluindo a parte onde trata o direito de imagem.
A Lei Pelé, nº 9.615/98 sofreu alterações pela lei editada em
março de 2011, onde trouxe várias mudanças, inclusive quanto ao uso
da imagem do atleta.
Incluído à Lei Pelé, o artigo 87- A traz o seguinte texto, in verbis:
Art . 87- A. O d ire ito ao uso da imagem do at le ta pode ser por e le cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza c iv i l e com f ixação de di re i tos , deveres e condições inconfundíveis com o contrato espec ia l de trabalho desport ivo.
Assim, o disposit ivo traz a ideia de que a natureza contratual seja
62 Ressal to que o caso nar rado fo i re t i rado do texto de EZABELLA, 2006. p .98.
43
civil. Porém, há diversas opiniões que convergem neste aspecto, que
será tratado em momento oportuno.
Destarte, o at leta futebolíst ico é contratado para jogar futebol,
mesmo que no momento da part ida f ique no lado de espera,
popularmente falado como “f icar no banco”, aguardando o momento, se
necessário, de entrar em campo.
Todavia, o atleta não será contratado pela agremiação para
apenas jogar nas partidas em que estará competindo, mas sim, terá um
série de atividades ligadas ao clube, antecedentes à partida.
Em campo, os at letas usam uniformes que identif icam o seu
clube, sendo, assim, representantes deles naquele momento, pois
serão assistidos por um grande de público.
Assim, tendo em vista a tecnologia avançada que nos cerca, os
eventos desportivos se tornaram grande ícone internacionalmente. As
emissoras de televisão são detentoras das imagens das partidas, sendo
elas quem dita as regras para os horários dos acontecimentos dos
jogos.
Pois bem.
Percebe-se, então, que o contrato de cessão de imagem é distinto
daquele real izado entre o clube e o atleta, onde estipulam o contrato
de trabalho63.
Para Soares64, o direito de imagem está subdividido em dois
aspectos. In verbis:
Uma delas é a sua imagem prof iss ional, presente durante o exerc íc io da at iv idade; a outra é a sua imagem pessoal, presente em todos os outros momentos de sua vida c iv i l , que não durante o cumprimento do contrato de t rabalho.
Doretto, refere que o contrato para dispor de imagem do atleta,
deve ser chamado de licença de uso de imagem65.
Para Bit tar,
63 Conhec ido como Di re i to de Arena, fa lado no p róximo capí tu lo . 64 2008, p . 78. 65 Di re to à imagem. Disser tação, apud EZABELLA, 2006. p 109.
44
[ . . . ] os contratos devem espec if icar a f ina l idade, as condições do uso, o tempo, o prazo e demais c i rcunstânc ias que compõem o conteúdo do negóc io, in terpretando-se restr i t ivamente, ou seja, permanecendo no patr imônio do l icenc iante outros usos não enunc iados por expresso. Não podem esses contratos – quando de exc lus iv idade – importar em cerceamento de l iberdade da pessoa ou sacr i f íc io longo de sua personal idade, sendo cons iderada nula, como cláusula potestat iva, a avença que ass im dispuser.66
Destarte, observamos que o atleta ao assinar contrato com a
entidade desport iva, aceita que sua imagem seja exibida pelo
empregador, assim, chamada de imagem-prof issional, cedida de forma
não onerosa, pois o contrato de trabalho retr ibui apenas a atividade
futebolíst ica, pois o contrato de trabalho visa à prática do referido
esporte.
Assim, estando o atleta em horários diversos daqueles em que o
clube lhe exi ja a presença, permanece em sua posse a concessão de
sua imagem-pessoal.
É essa c isão entre imagem prof iss ional e imagem pessoal que irá permit ir que um at le ta possa, por exemplo, part ic ipar de campanhas publ ic i tár ias, v inculando suas imagens a um determinado produto ou serv iço.67
A imagem pessoal do atleta passou a ser procurada por diversas
empresas que, de certa forma, faziam a ligação entre o jogador e sua
marca e/ou produto.
O crescimento pela procura da imagem, se deu de uma maneira
surpreendente que há 03 (três) décadas, o jogador Pelé faturava mais
de US$10 milhões anuais somente com a cessão de sua imagem. Frisa-
se, que se nos anos 80 (1980), a imagem era procurada com tamanho
interesse, já se oferecia valores altos para a “compra” da cessão da
imagem, imagina-se nos dias de hoje que á algo cada vez mais comum.
Faço referência de apenas 01 caso, pois se fosse citar vários
outros, cada um com suas particularidades, poderia escrever um
trabalho inteiro, retratando todas as especif icidades existentes dentro
66 apud, EZABELLA, 2006. p .109. 67 SOARES, 2008, p .80.
45
do contrato de trabalho entre cada atleta, bem como se a forma de
cessão não estaria sendo fraudulenta.
É de conhecimento ou sabedoria de todos, que o contrato de
trabalho assinado entre a agremiação desport iva e o atleta (este
representado por uma pessoa jurídica), paralelamente é assinado o
contrato de cessão de Direito de Imagem, onde é cedido os direitos de
imagem enquanto perdurar o contrato de trabalho.
Entretanto, há discussões quanto à natureza da cessão da
imagem. Autores entendem ser de natureza civil, pois a relação é
pactuada entre duas pessoas jurídicas. Para alguns estudiosos do
assunto, alegam ser uma espécie de fraude no contrato de trabalho,
pois é imprescindível sua existência, bem como a duração do mesmo,
onde acreditam ter ref lexos na remuneração do atleta, incidindo sobre
as verbas trabalhistas.
A Justiça do Trabalho foi eleita para julgar esses tipos de
conflitos, no entanto, como será demonstrado no capítulo a seguir, a
contrato de cessão à imagem é bastante confundido pelo direito de
arena, haja vista os juristas não ter familiaridade com o mesmo.
Ademais, já que as discussões existentes quanto ao referido contrato
são julgadas pela justiça trabalhista, necessária a aplicação do
princípio da primazia da real idade, pois “cabendo examinar os
procedimentos e as condições com que foram os contratos celebrados
e mais, se efetivamente, na real idade, estão sendo cumpridos”68.
Desse modo, as interpretações antagônicas do referido texto,
acreditam ter natureza civi l, não acreditando exist ir fraudes nem
il ic itudes.
Com a nova redação dada pela Lei 12.395/11, estabeleceu que o
direito de imagem possui natureza civi l. Entretanto, como acima
descrito, acredite-se que a existência das contradições, permanecerão
exist indo, devendo estes ser analisados conforme a situação de cada
atleta.
68 SOARES, 2008 , p . 82
46
Pode-se dizer, que a maior polêmica ou uma das principais
discussões, corresponde ao salário mascarado. Corroborando com a
controvérsia quanto à natura do instituto, pode-se dizer que o contrato
de imagem corresponde ao salário “mascarado” aos at letas, visto que
não incidirão tr ibutação sobre o mesmo, trazido pelo estudioso
Ezabella69, como evasão ou elisão f iscal.
A pr imeira polêmica que será d iscut ida é se o contrato de l icença de uso de imagem caracter iza uma evasão ( ir regular idade, inf ração às le is , f raude sonegação) ou uma el isão (p lanejamento t r ibutár io l íc i to com o intu ito de evitar e reduzir encargos) f iscal. Ou, a inda, se os pagamentos efetuados como parcela do di re i to de imagem ser iam um salár io ‘mascarado’ .
2.3.1 Licença Lícita
Em breve análise, cumpre sal ientar como se dá a licença licita de
um atleta para o contrato de imagem.
O clube, como dito anteriormente, ao contratar o at leta para jogar
futebol, estará automaticamente l igando sua imagem à determinadas
atividades extracampo. Isto é, terá uma ligação com suas fontes de
patrocínio com a imagem pessoal do jogador.
Destaca-se que,
[ . . . ] há uma tendênc ia dos c lubes de associar a imagem de seus at letas , fonte de seu prestíg io perante os torcedores, às empresas que os patroc inam, is to é, converter a imagem dos at letas em um negóc io rentável.70
O contrato realizado entre as partes, poderá ter o uso exclusivo
ou não da imagem do atleta. Tal cláusula, deverá ser estabelecida
entre os contratantes. Ainda, deverá ser expressamente pactuado
quanto ao l imite do uso da imagem, as condições, o tempo vigente e
demais características, não podendo ser real izado um contrato
considerado “i l imitado”.
Entretanto, o jogador não pode se aliar a outro ente desport ivo,
pois não existência de contrato entre eles. A maioria dos clubes, usam
69 2006. p .116. 70 SOARES, 2008, p .83.
47
as imagens dos at letas para lhe gerar lucros. Por exemplo, lojas de
souvenirs.
A agenda de cada um é divu lgada com antecedênc ia, e a torc ida sabe o d ia e a hora em que determinado jogador estará na loja. Ass im, naquele d ia, vende-se todo t ipo de produto re lac ionado a e le – camisas, bonés, fotograf ias , pôsteres, canecas, cadernos, etc , - , gerando uma val iosa fonte de receita para os c lubes.71
2.3.2 Licença Ilícita
O contrato de imagem realizado entre a agremiação e o atleta,
aparentemente pertencente à esfera cível, retrata a possibil idade do
clube usar a imagem de seu atleta cedendo esta ao patrocinador ou,
como deveria ser usado, para atrair patrocinadores, haja vista a
popularidade em que o atleta se encontra atualmente, trazendo a
conhecimento de todos a marca e/ou produto desejável. “O elemento
central desse tipo de contrato é a uti l ização da imagem pessoal do
jogador em campanhas de marketing e publicidade” (op. cit. p.86).
Contudo, os clubes não ut il izam o verdadeiro sentido da imagem
do atleta. Por ser mal administrados, os mesmos não possuem projetos
para aumentar seus lucros perante a contratação das imagens.
Com isso, percebemos que o intuito dos clubes em contratar o
direito de imagem, serve apenas para ludibriar tr ibutos e encargos
trabalhistas.
No tocante ao aspecto trabalhista, avaliamos o contrato de
imagem,sendo onerosos, sendo praticamente 200% ou 300% mais que
o salário do atleta72, sem que a imagem seja usada pela entidade
desportiva.
Assim, segue exemplos reais, citado por Soares, in verbis:
Um exemplo: um grande c lube paul is ta contratou por 24 meses um famoso at le ta, com o salár io de R$30.000,00 ( tr inta mil reais) regis trado em sua Carte ira de Trabalho. Ao mesmo tempo, ass inou um “contrato de publ ic idade” no qual se compromet ia, durante o período do contrato de trabalho, pagar US$5.800.000 (c inco milhões e o itocentos mil dó lares) para o at leta, ou seja, US$241.600 (duzentos e quarenta e um mil e
71 op. c i t . p . 84. 72 Op. cit. p 86
48
seiscentos dólares) ao mês, pela ut i l ização da sua imagem. o mesmo documento estabelecia a única obr igação do at le ta: Para a consecução do objeto do presente contrato, o CONTRATADO se obr iga a comparecer com o boné que inc lua a marca e o logot ipo do (CLUBE) em todas as ocas iões desport ivas, eventos jornalís t icos , entrevistas, fotograf ia ; se comprometendo, a inda, a envidar todos os esforços para que os demais integrantes da equipe futebol íst ica do (CLUBE) se assoc iem no in tui to de promover a imagem do (CLUBE) em eventos desport ivos ou jornalíst icos.73
Assim, retrata-se que o clube realizou com o atleta um contrato
milionário de direito de imagem, sendo que em contrapartida, o jogador
deveria uti l izar boné com a estampa do clube.
Nota-se, então, que é de extrema incompatibil idade a
remuneração para o atleta jogar futebol e a “indenização” pela cessão
da imagem. Pois, atletas que desempenham suas atividades em campo
poderiam ser mais valoradas, quanto a sua imagem ao clube.
Além disso, veja-se que o clube não util iza a imagem do atleta
como deveria, evidenciando-se a fraudulenta “compra da imagem”.
Desta forma, levado o caso s ao judiciário e indagados pelo juízo da
suposta uti l ização da imagem, este não sustentava meios para
comprovação do uso.
Com isso, impossível aceitar de que nos f ins usados para a
contratação de imagem do at leta com o clube não seja fraudulenta, com
escopo de se isentar das obrigações trabalhistas.
Ademais, urge salientar que o benefício de tal fraude é
extremamente beneficente ao clube, pois deixa de recolher encargos
como FGTS, contribuição social, férias, 13º salário, enf im, uti l iza o
menor valor (aquele descrito no contrato de trabalho) para recolher as
devidas incumbências.
Segue, outro exemplo trazido por Soares (2008), pertinente ao
caso em destaque:
Encargos Percentual Salár io (1 )
R$ 50.000,00
Salár io (2 )
R$ 15.000,00
73 op. c i t . p .86.
49
FGTS 8,00% R$ 4 .000, 00 R$ 1 .200, 00
Cont . Soc . 0 ,50 74% R$ 250,00 R$ 75,00
Fér i as (+1/ 3) 11,11% R$ 5 .555, 42 R$ 1 .666, 63
13% sa lár io 8 ,33% R$ 4 .166, 67 R$ 1 .250, 00
Totais 27,94% R$ 13.972,09 R$ 4 .191, 63
Di fe rença: (1 – 2) = R$ 9 . 780, 46
Analisando o quadro supracitado, temos o primeiro salário
comparado ao valor acordado de direito de imagem junto com o salário
e o segundo salário, sendo somente aquele pactuado em contrato de
trabalho. Os valores mensais relativos ao salário (1), são
extremamente superiores, quanto àqueles despendidos no salário (2).
Assim, tem-se que o clube empregador ao contratar o jogador com o
acréscimo do direito de imagem, teria um gasto relat ivamente maior ao
salário (2). A tabela acima, compara os gastos mensais que o clube
teria se contratasse o jogador pela indenização do direito de imagem
mais o valor contratado para exercer a atividade de jogar bola ou pelo
contrato de trabalho.
Assim sendo, face a aceitação do at leta nos referidos contratos,
existe possibi l idade do atleta ser beneficiário de tal “fraude”?
A única vantagem aparente ao jogador, é que o valor destinado
ao direito de imagem não incidiria sobre o Imposto de Renda de Pessoa
Física (IRPF). Contudo, sabe-se que o direito de imagem é pago a uma
pessoa jurídica, visto que o contrato é celebrado por pessoas jurídicas,
sendo o atleta sócio majoritário com 99% das quotas.
Todavia, a pessoa jurídica, representada pelo atleta, necessita
efetuar o pagamento de impostos jurídicos, quais sejam, PIS/COFINS
(3,63%), Contribuição Social (2,88%) e IRPJ (Imposto de Renda de
Pessoa Jurídica) em 4,80%75. Sendo assim, o autor traz a informação
de que o atleta sofre prejuízos, para que o clube tenha mais benefícios
74 Confo rme Lei n º 9 .528/1997, regulamentou a a l íquota a se r descontada para e fe i tos de contr ibu ição previdenc iá r ia . Ass im, d ispõe em seu ar t . 22, parágra fo 6º que “A cont r ibu ição empresar ia l da assoc iação desport iva que mantêm equipe de fu tebol prof iss ional dest inada à Segur idade Soc ia l , em subst i tu ição à p revis ta nos inc isos I e I I deste a r t igo, cor responde a c inco por cento da renda b ruta, decorrente dos espetáculos desport ivos de que par t ic ipem em todo o terr i tór io nac ional em qualquer modal idade desport iva, inc lus ive jogos in ternac ionais , e de qualquer fo rma de pa trocín io , l icenc iamento de uso de marcas e s ímbolos, publ ic idade, p ropaganda e de t ransmissão de espetáculos desport ivos. 75 SOARES, 2008 , p 90.
50
aos se isentar de determinadas obrigações.
Outra característ ica bastante comentada, é a rescisão exposta no
artigo 31, da Lei Pelé, in verbis:
Art . 31. A ent idade de prát ica despor t iva empregadora que est iver com o pagamento de salár io de at le ta prof iss ional em atraso, no todo ou em parte, por per íodo igual ou super ior a 3 ( três) meses, terá o contrato espec ia l de trabalho despor t ivo daquele at le ta rescindido, f icando o at leta l ivre para se transfer ir para qualquer outra ent idade de prát ica despor t iva de mesma modal idade, nac ional ou internac ional , e ex igi r a c láusula compensatór ia desport iva e os haveres devidos.
Analisando o referido artigo e l igando ao disposto no caráter do
direito de imagem, podemos interpretar de duas formas. Uma é
entender que o contrato de imagem seja de natureza civi l, como veio
expresso no art. 87-A do mesmo diploma legal e a outra é identif icar o
contrato de imagem como fraude, ou seja, aceitando este ter natureza
trabalhista.
Possuindo, então, natureza civi l o direito de imagem, a rescisão
contratual prevista no artigo supramencionado, equivale-se apenas aos
salários em atraso correspondentes ao salário contratado no contrato
especial de trabalho desportivo, aquele com valor ínf imo em
comparação ao de cessão de imagem pessoal.
Já, se formos analisar o direito de imagem como possuidor de
natureza trabalhista, a rescisão contratual poderá incidir, também,
quanto ao atraso das parcelas relat ivas ao contrato de imagem, caso
não seja comprovado o uso deste.
Assim, deverá ser reconhecida a “ indenização” do direito de
imagem, como natureza salarial.
Nesse sentido, segue entendimentos jurisprudenciais,
correspondentes ao caso.
EMENTA: ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. DIREITO DE IMAGEM. NATUREZA JURÍDICA. Ver i f icado nos autos que a contratação do d ire i to de imagem do at le ta prof iss ional de futebol, a través de pessoa jur íd ica, v isou tão somente f raudar a apl icação da legis lação trabalh ista, os valores quitados a esse t í tulo devem ser in tegrados à remuneração do rec lamante em decorrênc ia de sua natureza salar ia l . Nesse sent ido, deve ser registrado que, apesar de o d ire ito de imagem ser uma espécie de dire ito da personal idade, no caso
51
do at leta prof iss ional , e le es tá estre itamente l igado com o contrato de trabalho. Além disso, corrobora a c i tada f raude o fato de o rec lamado ter pago ao at leta, mensalmente, idênt ico valor pelas suas habi l idades prof iss ionais e pela s imples ut i l ização do seu d ire i to de imagem. ( Inte l igênc ia do ar t igo 5º , XXVIII , da CR/88 e art igo 42, §1º, da Lei 9.615/98) . [TRT 3ª Região – Recurso Ordinár io - Acórdão n. 0000050-11.2010.5.03.0020 - Publ icado em 16-08-2010 – 5ª Turma – Relator Jessé Cláudio Franco de Alencar]76 EMENTA: DIREITO DE IMAGEM. ATLETA PROFISSIONAL. NATUREZA SALARIAL. Os valores pagos a t í tu lo de d irei to de imagem em parcelas f ixas mensais na própr ia fo lha de pagamento do at le ta prof iss ional e independentemente do uso da sua imagem, detêm caráter remuneratór io . [ . . . ] Os rec ibos de pagamento das f ls . 35/37 demonstram o pagamento, a t í tu lo de contrato de contrato de imagem, no valor de R$1.250,00, o que não u ltrapassa 70% do salár io do rec lamante, conforme previs to no acordo colet ivo de trabalho, contudo, os refer idos pagamentos eram fe itos em parcelas f ixas , na própr ia folha de pagamento do rec lamante e não restou demonstrado nos autos qualquer par t ic ipação ou expos ição da imagem do autor em campanhas, propagandas publ ic i tár ias , reuniões ou eventos a f im de just i f icar a cessão da imagem do at le ta prof iss ional, t ratando-se de uma forma de mascarar o seu salár io. (TRT 4ª Região – Recurso Ordinár io – Acórdão n. 0053200-44.2009.5.04.0203 - Redator Beatr iz Reinck i - Data: 01/12/2010)77
Assim, caso o contrato seja rescindido, apl ica-se a cláusula
compensatória, prevista com a nova redação dada à Lei Pelé, em seu
artigo 28, inciso II .
As discussões relativas ao direito de imagem, permanecerão
exist indo. Mesmo tendo sido abordado na Lei 12.395/11 que alterou
parte da Lei Pelé,
Art . 87-A. O dire ito ao uso da imagem do at leta pode ser por e le cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza c iv i l e com f ixação de di re i tos , deveres e condições inconfundíveis com o contrato espec ia l de trabalho desport ivo.
O direito de imagem, continuará sendo discutido nos tr ibunais, a
cerca da sua uti l ização.
O artigo mencionado, expressa que a imagem do atleta deverá
ser cedida ou explorada, mediante o contrato de natureza civil . Com
76 http://as1.trt3.jus.br/consulta/detalheProcesso1_0.htm?conversationId=157357. Acesso em: 19 mai. 2011. 77 http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/consultas/consulta_lista/ConsultaProcessualWindow?svc=consultaBean&action=e&windowstate=normal&mode=view. Acesso em: 19 mai. 2011.
52
isso, pode se dizer que a imagem não sendo devidamente uti l izada pelo
clube, acarretará a fraude, como visto nas decisões anteriores
descritas.
Por f im, de acordo com o entendimento de Luiz Felipe Guimarães
Santoro, Advogado e Presidente do Instituto Brasileiro de Direito
Desportivo78, refere que “o direito de imagem não é uma fraude, porém,
a fraude no contrato de imagem continuará existindo”.
78 Em palest ra rea l izada no I I Congresso In ternac ional de Di re i to Desport ivo em 24/05/2011, na c idade de Porto Alegre.
53
3 DIREITO DE ARENA
3.1 CONCEITO E EVOLUÇÃO
Arena, no latim, signif ica areia. Na época dos gladiadores, o
espaço onde eles se enfrentavam era chamado de arena, haja vista ser
um terreno coberto por areia. Assim, chamamos a part ida de futebol,
face a tamanha comparação com estas batalhas, pois para eles era um
espetáculo assist ido por um grande público e, atualmente, o jogo de
futebol também é assistido por milhares de pessoas.
Ocorre que, muitos juízes interpretam o direito de arena como
direito de imagem, entendendo que os dois são similares. Contudo, tais
inst itutos não podem ser confundidos.
Nesse sentido:
Os dois d ire itos também não se confundem, uma vez que seus t i tulares são d ist intos. No caso do Dire i to de Imagem seu detentor é a pessoa f ís ica, no presente trabalho, o jogador de futebol. Já o Dire i to de Arena, por determinação legal , tem como detentor a ent idade de prát ica desport iva, o c lube de futebol, a pessoa jur íd ica.79
O direito de arena entrou em nossa legislação com a Lei de
Direitos Autorais de 1973. No entanto, a Lei Zico tutelou o instituto,
entretanto, com a Lei Pelé que se tornou definit ivamente específ ico no
direito desport ivo, ext inguindo-se da nova lei de direitos autorais,
também publicada em 1998.
Ressalte-se, que o direito de arena também sofreu alterações
com a recente legislação modif icadora da Lei Pelé.
Constitucionalmente, o direito de arena está assegurado no art.
5º, inciso XXVIII da Norma Constitucional, como retratado nos textos
anteriores, “pois protege [...] às participações individuais em obras
79 SOARES, 2008, p .98.
54
coletivas, e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas
atividades esportivas”.
“O direito de arena garantiu aos clubes a possibi l idade de
autorizar ou não sua transmissão por quaisquer meios e, da mesma
forma, receber os frutos dessa autorização”80.
A lei de direitos autorais, promulgada em 1973 (Lei nº 5.988),
f ixou o valor de 20% a ser distribuído entre os atletas que participaram
do espetáculo, pela transmissão deste.
A Lei Pelé, antes da alteração dada pela Lei nº 12.395/2011,
manteve o percentual respectivo à transmissão do espetáculo, ou seja,
o corresponde a 20% (vinte por cento). Porém, com a nova redação da
legislação, o art. 42 trouxe a seguinte discipl ina, in verbis:
Art . 42. Pertence às ent idades de prát ica despor t iva o d ire ito de arena, cons is tente na prerrogat iva exclus iva de negociar , autor izar ou pro ib ir a captação, a f ixação, a emissão, a transmissão, a ret ransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desport ivo de que part ic ipem. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011). § 1º Salvo convenção colet iva de trabalho em contrár io, 5% (c inco por cento) da recei ta proveniente da exploração de d ire i tos desport ivos audiovisuais serão repassados aos s indicatos de at le tas prof iss ionais , e estes dis tr ibu irão, em par tes iguais , aos at letas prof iss ionais part ic ipantes do espetáculo, como parcela de natureza c iv i l . (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011) . § 2º O d isposto neste art igo não se apl ica à ex ib ição de f lagrantes de espetáculo ou evento despor t ivo para f ins exc lus ivamente jornalís t icos , despor t ivos ou educat ivos, respeitadas as seguintes condições: (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011). I - a captação das imagens para a ex ib ição de f lagrante de espetáculo ou evento desport ivo dar-se-á em locais reservados, nos estádios e g inásios , para não detentores de d ire i tos ou, caso não disponíveis, mediante o fornec imento das imagens pelo detentor de d ire itos locais para a respect iva mídia; ( Inc luído pela Lei nº 12.395, de 2011) . I I - a duração de todas as imagens do f lagrante do espetáculo ou evento despor t ivo ex ibidas não poderá exceder 3% ( três por cento) do tota l do tempo de espetáculo ou evento; ( Inc luído pela Lei nº 12.395, de 2011). I I I - é pro ib ida a assoc iação das imagens ex ib idas com base neste art igo a qualquer forma de patroc ín io, propaganda ou promoção comerc ial . ( Inc luído pela Lei nº 12.395, de 2011) . § 3o O espectador pagante, por qualquer meio, de espetáculo ou evento desport ivo equipara-se, para todos os efe i tos legais, ao consumidor , nos termos do ar t . 2º da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.
80 SOARES, 2008, p .103.
55
Assim considera-se que a maior fonte de renda dos clubes seja a
negociação entre o clube e a televisão, haja vista que nos últ imos
tempos, os torcedores deixaram de ir ao estádio, para assist ir às
partidas em suas casas. Com isso, traz o grande lucro da emissora,
pois em razão do grande número de telespectadores, o número de
patrocinadores cresce. Como o presente trabalho não enfoca esses
estudos, passarei a analisar o contexto direito de imagem e direito de
arena no título seguinte.
3.2 DIREITO DE IMAGEM E DIREITO DE ARENA
Apesar dos dois institutos ser confundidos entre si, cada um é
diferenciado pelo detentor do direito.
O direito de imagem é considerado pela imagem pessoal, a quem
o titular desta é o atleta. Quanto ao direito de arena, é relativo ao
espetáculo desport ivo, sendo a entidade desportiva ti tular do direito
indicado.
[ . . . ] propós i to, regist re-se, que na era das comunicações, onde o desporto é transformado em espetáculo, em shows de ex ib ição indiv idual e colet iva, o at leta transmudou-se em um art is ta, numa atração de massa, e, conseqüentemente, em mercador ia a l tamente lucrat iva aos interessados na sua ‘ industr ia l ização e comercia l ização’.81
Nesse mesmo sentido, os juristas entendem da mesma forma a
similaridade entre os inst itutos, todavia, se aplicam e se definem por
suas particularidades. Assim, segue abaixo, entendimento pelo TST,
onde diferenciam o direito de imagem do direito arena, in verbis:
RECURSO DE REVISTA. DIREITO DE ARENA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS REGRAS DESTINADAS AO DIREITO DE IMAGEM. NATUREZA SALARIAL. ARTIGO 42 DA LEI Nº 9.615/98. Segundo o e. TRT da 9ª Região, as partes celebraram um Contrato de Cessão de Uso de Imagem , Voz, Nome e Apel ido Desport ivo, de natureza c iv i l , que ser ia re lat ivo ao chamado di re i to de imagem , que a inda segundo aquele c. Tr ibunal, ser ia o mesmo que d irei to de arena . Pr imeiramente, faz-se mister diferenciar-se o direito de imagem do direito de arena, nos termos da
81 F ILHO, apud EZABELLA, 2006, p .148.
56
Súmula nº 457 do excelso STF: o primeiro decorre da relação de emprego do at leta prof issional, ao passo que o segundo diz respeito a um dos elementos essenciais da personal idade. Considerando-se, portanto, que o Contrato de Cessão de Uso de Imagem, Voz, Nome e Apel ido Desport ivo celebrado entre as partes no presente feito diz respeito à f ixação, à t ransmissão ou retransmissão de imagem de eventos desport ivos de que participava o Reclamante, como previsto pelo art igo 42 da Lei nº 9.615/98 , então não há como se negar a natureza salar ia l do pagamento decorrente daquele contrato. Com efe ito , ser ia inadmissível, sob pena de est ímulo a f raudes de toda espéc ie, que as par tes envolvidas em um contrato de trabalho pudessem celebrar um contrato supostamente c iv i l cujo objeto fosse idênt ico ao do contrato de trabalho, ou que est ivesse nesse ú l t imo cont ido. Precedentes. 82
Nesta seara, urge ponderar que em tempos atrás, doutrinadores
entendiam que o direito de arena poderia ser pleiteado pelos
treinadores, auxil iares e médicos, pois de uma forma ou de outra
apareciam durante a partida. Ocorre que, a tese defendida não
prevaleceu, pois a Lei Pelé foi bastante af irmativa ao estabelecer quem
seria beneficiado pelo direito de arena, conforme disposto no extinto
art. 4283.
Acontece que, de acordo com a alteração na lei em discussão, o
artigo 42 foi excluído, porém os beneficiários do benefício
permaneceram intactos.
3.3 DIREITO DE ARENA E O ATLETA PROFISSIONAL
82 TST-RR-12720/2004-013-09-00, 6ª Turma, Rel. Min. Horácio Senna Pires, D.J. de 12/9/2008. http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&numeroFormatado=RR - 1272000-45.2004.5.09.0013&base=acordao&numProcInt=200290&anoProcInt=2006&dataPublicacao=12/09/2008 00:00:00&query=. Acesso em: 19 mai. 2011. 83 Ar t . 42. Per tence às ent idades de prát ica desport iva o d i re i to de arena, cons is tente na prerrogat i va exc lus iva de negoc iar , autor izar ou pro ib i r a captação, a f i xação, a emissão, a t ransmissão, a re t ransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desport i vo de que par t ic ipem. (Redação dada pela Le i n º 12.395, de 2011). § 1º Salvo convenção co le t iva de t rabalho em contrár io , 5% (c inco por cento) da rece i ta provenien te da explo ração de d i re i tos desport ivos audiovisuais serão repassados aos s ind icatos de at le tas prof iss ionais , e es tes d is t r ibu i rão, em par tes iguais , aos at le tas prof iss ionais par t ic ipantes do espetáculo, como parce la de natureza c iv i l . (Redação dada pela Le i nº 12.395, de 2011).
57
Introduzido o novo texto ao art. 42 da Lei Pelé (9.615/98), foi
modif icado o quantum indenizatório aos atletas participantes do
espetáculo.
Vejamos:
Art . 42. Pertence às ent idades de prát ica despor t iva o d ire ito de arena, cons is tente na prerrogat iva exclus iva de negociar , autor izar ou pro ib ir a captação, a f ixação, a emissão, a transmissão, a ret ransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desport ivo de que part ic ipem. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011). § 1º Salvo convenção colet iva de trabalho em contrár io, 5% (c inco por cento) da recei ta proveniente da exploração de d ire i tos desport ivos audiovisuais serão repassados aos s indicatos de at le tas prof iss ionais , e estes dis tr ibu irão, em par tes iguais , aos at letas prof iss ionais part ic ipantes do espetáculo, como parcela de natureza c iv i l .84
O que antes era repassado aos atletas no montante de 20%, hoje
esse valor é considerado 5% sobre o valor do contrato estabelecido
com as emissoras de televisão. Urge ressaltar, que a redução foi
bastante brusca, uma vez que reduziu em aproximadamente 75% dos
valores que antes lhe eram repassados.
Grande ponto bastante discutido e julgado pela Justiça do
Trabalho, é a natureza de tal remuneração advinda do direito de arena.
Como é sabido, a CLT poderá ser aplicada ao atleta prof issional,
nos casos em que há omissão da lei desportiva (Lei Pelé), uma vez que
é ela quem dispõe normais gerais sobre o desporto, inclusive sobre a
contratação do at leta.
Em regra, o direito de arena teve origem no direito civil através
do direito autoral. Não obstante, há entendimentos jurisprudenciais,
que tal remuneração pertence às atividades laborais, assim,
comparadas às gorjetas.
Denota-se que o art. 457 da Consolidação das Leis Trabalhistas,
compreende que as gorjetas, recebidas por terceiros, deverá ser
84 Redação dada pela Le i nº 12.395 , de 2011.
58
vinculada à remuneração do empregado, como contraprestação de
serviço85.
Assim, podemos entender que a natureza contratual do direito de
arena seja trabalhista.
Ainda, destaca-se o parágrafo 3º, do aludido artigo “Considera-se
gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cl iente ao
empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao
cliente, como adicional nas contas, a qualquer t ítulo, e destinada à
distribuição aos empregados.”
Cumulando-se com a regra trabalhista, o pagamento da gorjeta
deve ser sujeitado à Súmula nº 354 do TST86.
Por esse entendimento, a cota-par te dos at le tas ser ia verba paga por pessoa fora da re lação de emprego e, dest inada à d istr ibu ição aos jogadores, in tegrar ia sua remuneração, mas não serv ir ia de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adic ional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. 87
Obsta informar que tal entendimento á pacíf ico no Tribunal
Superior do Trabalho, caracterizando o direito de arena como natureza
trabalhista, devendo ser integrado à remuneração do atleta. Assim,
temos parte de decisão proferida pelo Excelso Tribunal, in verbis:
DIREITO DE ARENA. INTEGRAÇÃO. A doutr ina, entendimento o qual comungo, tem atr ibuído a natureza jur íd ica de remuneração ao d ire i to de arena, de forma semelhante às gor jetas nas demais re lações empregat íc ias , que também são pagas por terceiro. É cons iderado como sendo componente da remuneração ar t igo 457 da CLT e não uma verba salar ia l . O valor referente ao que o c lube recebe como dire i to de arena e repassa ao jogador , entretanto, i rá compor apenas o cálculo do FGTS, 13º salár io, fér ias e contr ibu ições previdenc iár ias, v isto que a Súmula 354 do TST, apl icada por analogia ao caso, exc lu i sua incidênc ia do cálculo do aviso-prévio, adic ional noturno, horas ex tras e repouso semanal . Destarte, como no presente caso, as ins tânc ias ordinár ias determinaram a repercussão do d ire ito de arena apenas nas grat i f icação
85 Ar t . 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efe i tos legais , a lém do sa lár io devido e pago d i re tamente pe lo empregador, como contraprestação do serviço, as gor je tas que receber. 86 354. Gor je tas . Natureza Jur íd ica. Repercussões – As gor je tas , cobradas pe lo empregador na nota de serviço ou oferec idas espontaneamente pe los c l ientes, in tegram a remuneração do empregado, não servindo de base de cá lcu lo para as parce las de aviso-prévio , ad ic ional notu rno, horas ext ras e repouso semanal remunerado. 87 BARROS, apud SOARES, 2008, p .108.
59
natal ina e fér ias , não se v is lumbra a a legada af ronta do art igo 457 da CLT. Recurso de revis ta não conhec ido. (TST-AIRR e RR-25959/2002-900-03-00, Rel. Min. RENATO DE LACERDA PAIVA, DJ - 17/03/2006) 88
Hoje, a lei est ipula o percentual de 5% aos atletas à título de
direito de arena. O parágrafo 1º, do art. 42, estipula o mínimo legal,
podendo ser acordado colet ivamente o percentual diverso daquele
estipulado pelo legislador.
Com base na natureza jurídica do inst ituto, Ascenção ensina:
O relacionamento do empresár io com o at le ta, na part i lha dos proventos, pode trazer d if icu ldades. Temos de d is t inguir , consoante o at leta es t iver ou não v inculado, por contrato de trabalho, à ent idade organizadora do espetáculo. Se não est iver, há uma re lação c ivi l como qualquer outra. Se t iver, há uma cumulação de re lações: o d irei to do at leta à percepção da percentagem que lhe couber é independente do contrato de trabalho. Este é o caso dos jogadores de futebol v inculados ao c lube organizador de espetáculo. Podem-se, todavia, real izar espetáculos em que o d irei to do at leta se d ir i ja contra um organizador autônomo, e não contra a ent idade patronal .89
Destaca-se que tais rendimentos podem não existir. Tendo em
vista que o direito de arena pertence à agremiação, esta terá a
l iberdade de pactuar ou não retribuição pecuniária. Assim, os at letas
somente terão part icipação, nas partidas (espetáculos) em que houver
retr ibuição f inanceira. Não havendo indenização, não haverá prestação
a ser repassada aos part icipantes.
De forma igual ao disposto no direito de imagem e conforme
disposição no art. 42, parágrafo 2º90, o direito de arena não será
aplicado quando se tratar de informação ao público.
88 Consul ta rea l izada no s i te do Tr ibunal Super io r de Trabalho - h t tp : / /ap l icacao5. ts t . jus .br /consul tauni f icada2/ in te i roTeor.do?act ion=pr in t In te i roTeor&high l ight=t rue&numeroFormatado=RR - 2595900-58.2002.5.03.0900&base=acordao&numProcInt=30146&anoProcIn t=2002&dataPubl icacao=17/03/2006 00:00:00&query=. Acesso em: 19 mai . 2011. 89 apud EZABELLA, 2006, p .159. 90 Ar t . 42. [ . . . ] §2º O d isposto neste ar t igo não se ap l ica à exib ição de f lagrantes de espetáculo ou evento desport ivo para f ins exc lus ivamente jo rna l ís t icos, desport i vos ou educat ivos, respei tadas as seguintes condições: ( Inc lu ído pe la Le i n º 12 .395, de 2011). I - a cap tação das imagens para a exib ição de f lagran te de espetáculo ou evento desport ivo dar-se-á em loca is reservados, nos estád ios e g inás ios , para não detentores de d i re i tos ou, caso não d isponíve is , mediante o fornec imento das imagens pe lo detentor de d i re i tos loca is para a respect iva míd ia ; ( Inc lu ído pe la Le i n º 12.395, de 2011).
60
Assim, reportagens com breves momentos de espetáculos, desde
que não ultrapassem o limite de 3% da duração do espetáculo91, não
ensejarão a indenização pelo direito de arena.
3.4 ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO
A arrecadação e a distribuição do direito de arena é um tanto
dif icultoso. Primeiramente, cumpre destacar que o quantum
indenizatório, deve ser rateado em partes iguais entre os atletas.
Entretanto, saber quem jogou o tempo integral da part ida, aquele que
f icou na reserva ou até aquele que entrou em campo no últ imo minuto,
poderiam receber igualmente como aqueles que se esforçaram na
“arena”?
Assim, como é cediço no mundo do esporte, alguns atletas
desempenham suas funções com maior habil idade, do que outros não
tanto destacados.
Convém salientar, que no início da existência do direito de arena,
a distr ibuição causava diversos transtornos aos dirigentes, pois não
havia regularidade dos pagamentos nem nas transmissões. “Clubes e
emissoras desentendiam-se, gerando a impressão de que o Direito de
Arena era irrealizável na prática”92.
Assim, foi criado o “Clube dos 13”93, onde participavam os treze
maiores clubes dos anos de 1987 que, posteriormente, foram
acrescentados sete clubes94.
I I - a duração de todas as imagens do f lagrante do espetáculo ou evento despor t ivo exib idas não poderá exceder 3% ( t rês por cen to) do to ta l do tempo de espetáculo ou evento; ( Inc lu ído pe la Le i nº 12.395, de 2011) I I I - é pro ib ida a assoc iação das imagens exib idas com base neste ar t igo a qualquer forma de patrocín io , p ropaganda ou promoção comerc ia l . ( Inc lu ído pe la Le i n º 12.395, de 2011). 91 Para f ins de cur ios idade, o tempo a que re fe re o parágrafo 2º do ar t . 42 (Le i Pelé) , fazendo-se que a par t ida se ja compreendida por 02 tempos de 45 minutos cada um, to ta l izando em 90 minutos, o percentua l de 3% da duração da par t ida, equiva le-se a 9 minutos e 33 segundos, aproximadamente. Com isso, es te per íodo é d isponib i l izado para in formação ao públ ico, não ensejando o d i re i to de arena. 92 SOARES, 2008, p .109. 93 At lé t ico Minei ro , Bahia, Botafogo, Cor in th ians, Cruzei ro , F lamengo, F luminense, Grêmio, In ternac ional , Palmei ras , Santos, São Paulo e Vasco da Gama. 94 At lé t ico Paranaense, Cor i t iba, Goiás, Guarani , Por tuguesa, Sport Rec i fe e Vi tór ia .
61
Antes de sua criação, a CBF era quem negociava com os clubes e
as emissoras. Porém, com a existência do Clube dos 13, eles mesmos
passaram a ser os negociadores. Estes adotaram a prática de ser
igualmente distr ibuídos os valores de direito de arena, para aqueles
que entrarem em campo.
Outras agremiações acordavam antes do início do campeonato.
Alguns optam por d iv idirem a quota de cada par t ida entre todos os que forem re lac ionados; outros somente pra os que efet ivamente part ic iparem, independentemente do tempo; e outros ainda d iv id indo em percentuais d iferentes para os que jogarem e para os que somente foram relac ionados para o banco de reservas. Já a verba obt ida pelo s indicato, em vir tude do acordo do Clube dos 13, anter iormente exposto, era d ivid ida igual i tar iamente entre os at letas que entram em campo.95
Ademais, os valores arrecadados para os jogos são incrivelmente
milionários. Entretanto, tais informações são sigi losas. A contratação
com as emissoras são secretas, não havendo participação dos atletas.
Com isso, impede os jogadores de receber exatamente o percentual
que lhe é dest inado.
Hoje, como é destinado apenas o montante de 5%, pode ser que
lhe sejam repassados exatamente aquilo que lhe é devido. Como se
trata de legislação recente, não sabemos quais serão as discussões
acerca da redução do direito de arena ao atleta.
Assim, diante da redução sofrido no direito de arena, o atleta
poderá acordar com o clube, para que o percentual de 5% seja
aumentado, mediante convenção.
Contudo, vejamos que os valores nunca foram repassados
exatamente aos at letas. Em 1997, fora ajuizada ação judicial, para que
fosse dado cumprimento ao repasse do direito de arena no percentual
de 20%. Mais adiante, alguns sindicatos acordaram em receber o
percentual de 5%, porém os valores não recebidos foram deixados para
trás.
Todavia, as negociações entre os clubes e a televisão
95 EZABELLA, 2006 , p .167 .
62
permaneciam inacessíveis. O valor restante de 15% que faltará na
complementação do direito de arena, poderia ser reivindicado á
Justiça. Contudo, como não existiam informações contundentes dos
valores exatos nas contratações, os atletas se baseavam nas
informações dadas pela imprensa.
Como temos conhecimento do artigo 333 do Código de Processo
Civi l96, também aplicado subsidiariamente ao direito desportivo, a parte
reclamada (clube) deveria juntar aos autos o contrato realizado com as
emissoras, porém isso não acontecia, pois como se tratava de
documento sigi loso, apenas eles tinham acesso ao mesmo.
Soares97, expl ica,
Essa estratégia es tava baseada no pr incíp io da maior apt idão para a prova, a lém dos fundamentos do inc iso I I do art . 333 do Código de Processo Civ i l , uma vez que os c lubes, por terem acesso aos contratos s igi losos, eram os únicos que poder iam levá- los aos autos. Esses contratos nunca apareceram e muitos ju ízes decid iram a part ir da es t imativa apresentada.
O mesmo autor, demonstra como é realizada a est imativa do valor
a ser percebido pelo atleta, com base nas informações trazidas pela
imprensa. Assim, segue transcrição da abordagem trazida pelo
doutrinador, no entanto, corresponde ao percentual que hoje fora
ext into pela Lei 12.395/11, in verbis:
Dessa forma, mult ipl ica-se o valor to ta l recebido pelo c lube para um determinado campeonato pelos 20% legais devidos aos at le tas. o valor obt ido d iv ide-se pelo número de par t idas d isputadas pelo c lube nesse campeonato. essa d iv isão se faz, novamente pelo número tota l de jogadores que podem disputar uma part ida de futebol , obtendo-se ass im o valor ind iv idual para cada jogador , para cada par t ida disputada. Esse tota l se mult ipl ica pelo número de par t idas que o at leta d isputou. o resul tado será o valor ao qual e le faz jus , segundo o parágrafo pr imeiro do art . 42, da Lei 9.615/98.98
Como anteriormente referido, a norma recentemente alterada
apenas em seu quantum indenizatório, manteve-se a essência do texto,
96 Le i 5 .869 (Código de Processo Civ i l ) : Ar t . 333 . O ônus da p rova incumbe: I I - ao réu , quanto à ex is tênc ia de fa to impedi t i vo, modi f icat ivo ou ext in t ivo do d i re i to do autor . 97 SOARES, 2008, p .111. 98 op. cit., p. 112.
63
ou seja, apenas reduzindo o percentual que ora se destinava aos
atletas.
A fórmula aqui despendida, não importa em valores exatos quanto
ao que verdadeiramente os at letas devem perceber, pois as
negociações permanecem, até os dias de hoje, “às escuras”.
64
CONCLUSÃO
Em decorrência da matéria trazida à colação, onde se pretendeu
demonstrar a evolução histórica do direito desport ivo vinculado ao
atleta prof issional de futebol, percebe-se, provavelmente pela ausência
de normas em determinados períodos, que ainda persistem algumas
inadequações para tal prát ica, no que se refere aos aspectos jurídicos
da atividade, o que certamente tem contribuído para algumas
discussões no campo jurídico, como salientado neste trabalho.
Na real idade, quando da promulgação da legislação consolidada,
a relação do atleta prof issional com a sua agremiação estava vinculada
a um contrato de natureza civi l, apartada da vinculação de natureza
trabalhista, eis que ela não trouxe para o seu bojo, para o respectivo
discipl inamento, tal prática desportiva.
Entretanto, a legislação vigente, em especial a denominada Lei
Pelé (Lei nº 9.615/98), disciplinou a matéria acerca do atleta
prof issional de futebol, inclusive referindo que a tal categoria se aplica
às normas gerais da legislação trabalhista e da Seguridade Social,
ressalvadas as suas especif icidades.
De igual forma, em função da atividade prestada pelo atleta, foi
constituído o inst ituto do passe, o que de certa forma, trouxe alguma
vantagem também para o desport ista, mas decl inado à just iça
desportiva o órgão destinatário para dir imir eventuais l it ígios
envolvendo o tema. Aos poucos, a legislação foi se adaptando à
real idade fática, com os direitos federativos, decisões na seara
trabalhista sobre a l iberação de vínculo dos atletas, etc..
65
Além do acima apontado, foi enfrentado no trabalho, o direito de
imagem do atleta prof issional, seus requisitos e consequências,
também chamado de direito de personalidade. Há também, em tal caso,
discussão se o valor percebido está vinculado a um contrato de
natureza civi l com a agremiação ou se trata de parcela de natureza
trabalhista, em função de seu valor, via de regra, ser bem superior ao
salário percebido pelo atleta. Há divergência doutrinária sobre o tema,
como exposto no presente trabalho.
Além disto, e por consequência da evolução envolvendo o atleta
de futebol prof issional, se abordou o denominado direito de arena que,
na real idade, é uma relação entre o clube ao qual pertence o at leta e
as emissoras que transmitem as imagens do prof issional. Muitos
atletas, em função deste procedimento ou instituto, buscam via judicial
a complementação salarial, sob a alegação de que sua imagem foi
uti l izada, em benefício de sua agremiação e, portanto, isto tem um
preço a ser acrescido à sua verba salarial.
Finalmente, pelo tema abordado, as eventuais irresignações dos
atletas, tanto com referência aos direitos federativos, direito de imagem
e até de exposição em benefício do clube (direito de arena), bem como
as parcelas salariais eventualmente não adimplidas, são dir imidas
perante o judiciário trabalhista, com as mais variadas decisões, de
acordo com as especif icidades de caso em lit ígio.
66
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