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FundaçãoBiblioteca

NacionalISBN

85-7638-373-X

1.ª Edição

DIREITO DO TRABALHO

S729 Souza, Otávio Augusto Reis de.

Direito do Trabalho/Otávio Augusto Reis de Souza. — Curitiba: IESDE Brasil S.A., 2006.

188 p.

ISBN: 85-7638-373-X

1. Direito do Trabalho. I. Título.

CDD 331.1

© 2008 – IESDE Brasil S.A. É proibida a reprodução, mesmo parcial, por qualquer processo, sem autorização por escrito dos autores e do detentor

dos direitos autorais. Todos os direitos reservados.

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SUMÁRIOSUMÁRIO

História do Direito do Trabalho11 O vocábulo trabalho

12 Evolução histórica do trabalho humano

13 Primeira Revolução Tecnológica

14 Surgimento do Direito do Trabalho

18 Direito do Trabalho no Brasil

A Constituição Federal de 198823 Direito Constitucional do

Trabalho

23 Princípios constitucionais do Direito do Trabalho

23 Análise descritiva do campo normativo da CF/88

25 Direito individual

34 Direito coletivo

Teoria geral do Direito do Trabalho

37 Terminologia da disciplina

37 Autonomia do Direito do Trabalho

39 Taxonomia

39 Relações com outros ramos do Direito

SUMÁRIO

40 Divisão interna

41 Direito do Trabalho: definição

42 Fontes do Direito do Traba-lho: conceito, classificações e espécies

45 Aplicação do Direito do Traba-lho no espaço: a hierarquia das fontes – o conflito e suas soluções

46 Interpretação e integração do Direito do Trabalho

47 Aplicação do Direito do Traba-lho no tempo e em razão das pessoas

Teoria geral do Direito do Trabalho (continuação)

51 Princípios especiais do Direito do Trabalho

52 Princípios gerais do Direito e especiais do Direito do Traba-lho

55 Considerações últimas sobre o princípio da flexibilização do Direito do Trabalho

Contrato individual de trabalho57 Relação de trabalho versus

relação de emprego

SUMÁRIO

58 Teorias contratualistas

58 Teorias anticontratualistas

59 Caracteres e classificações do contrato individual de traba-lho

63 Regras do contrato por tempo determinado

64 Rescisão antecipada do con-trato por tempo determinado

66 Pressupostos do contrato de trabalho

70 Elementos do contrato de trabalho

72 Elementos acidentais do con-trato de trabalho: condições e termo

73 Obrigações decorrentes do contrato de trabalho

74 Nulidade e anulabilidade no Direito do Trabalho

Sujeitos do contrato individual de trabalho: empregado

79 O empregado

81 Empregado rural

83 Trabalho noturno

83 Intervalos intrajornada

84 Salário in natura

85 Empregado doméstico (Lei 5.859/72 c/c CF, art. 7.º, parágrafo único)

SUMÁRIO

90 Estágio (Lei 6.494/77)

91 Altos empregados

92 Empregado em domicílio

93 Trabalho temporário (Lei 6.019/74)

94 Lei de fomento ao emprego (Lei 9.601/98)

94 Menor aprendiz

Empregador97 Conceito

102 Grupo econômico ou grupo de empresas

103 Sucessão de empregadores

105 Estado como empregador

106 Terceirização

Remuneração e salário109 Remuneração

110 Salário

112 Salário-mínimo

114 Salário normativo ou piso salarial normativo

114 Salário contratual

114 Elementos do complexo re-muneratório

SUMÁRIO

115 Elementos do complexo sala-rial (salário lato sensu)

117 Elementos não-integrantes do complexo remuneratório

118 Princípios de proteção ao salário

121 Regras legais de proteção

Duração do trabalho125 Regras: aspecto ativo

130 Contrato a tempo parcial

131 Regras: aspectos ativo e passivo, intervalos, repouso semanal e férias

Alteração das condições de trabalho e suspensão da prestação do trabalho

135 Alteração contratual

138 Transferência do empregado

138 Suspensão e interrupção da prestação do trabalho

Terminação do contrato de trabalho 145

SUMÁRIO

Obrigações decorrentes da admissão e da terminação do contrato de emprego

155 Admissão do empregado

156 Indenização por tempo de serviço e evolução da proteção à relação de emprego: fundamento jurídico

158 Indenização nos contratos a termo

159 Iniciativa do empregador

160 Indenização adicional e despe-dida discriminatória

160 Procedimentos e direitos concernentes à terminação do contrato

161 Estabilidade e garantia de emprego

Normas especiais de tutela do trabalho

165 Trabalho da mulher e do menor

168 Contratos de trabalho especiais

169 Quadro sinótico da jornada em contratos de trabalho especiais e outras vicissitudes

SUMÁRIO

Flexibilização: terceirização e cooperativas

173 Flexibilização

174 Terceirização

177 Cooperativas

Relações coletivas de trabalho179 Relações individuais e coletivas

180 O modelo sindical na ordem jurídica trabalhista e na Constituição

182 Estrutura sindical, conflitos coletivos e suas soluções

Referências 185

Contrato individual de trabalho

Relação de trabalho versus relação de empregoUma das primeiras dificuldades com que se deparou a doutrina laboral foi a de

encontrar a essência da relação de trabalho, ou seja, sua natureza jurídica.

Relação de trabalho é todo liame que envolva diretamente trabalho humano, podendo, assim, ser acatada como gênero, indicativa que é do conceito de trabalhador.

Dentro do conceito amplo e também geral de trabalhador, multiplicam-se as espé-cies. Temos, assim, o autônomo, o eventual e o avulso, afora um tipo especial de relação de trabalho, que é a relação de trabalho subordinado, ou a relação de emprego. Assim sendo, relação de trabalho é gênero e relação de emprego (trabalho subordinado) é espécie.

Relação de emprego ou contrato individual de trabalho são expressões cuja utilização se pauta na teoria acatada pelo doutrinador, em relação ao vínculo que une empregado e empregador. Para a maioria dos autores, essa união deriva de liame contratual, ao passo que, para outros, verifica-se uma relação de fato (prestação de trabalho) que acarreta conseqüências jurídicas.

Comumente, aceita-se que a distinção terminológica poder-se-ia apurar na ori-gem, se existe preocupação em negociar cláusulas e condições (contrato de trabalho), e no caso de isso não ocorrer (relação de emprego).

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) tratou indistintamente as expressões, atribuindo concessão parcial à visão contratualista e institucional (nesses termos, CLT, art. 442).

Na perspectiva contratualista, a Consolidação das Leis do Trabalho se equivoca ao indicar como empregador a empresa, que, sendo objeto de direito, não pode jamais figurar enquanto sujeito do contrato.

O legislador, no artigo 442 da CLT, foi de extrema infelicidade ao deixar de conceituar tanto o contrato de trabalho quanto a relação de emprego.

DIREITO DO TRABALHO

O legislador argentino definiu o contrato de trabalho como acordo de vontades, e a relação de emprego como a ocupação de trabalho do empregado pelo empregador; as-sim, o contrato de trabalho gera a relação de emprego, e ambos fazem incidir a legisla-ção do trabalho.

Teorias contratualistasOs autores, ao se depararem inicialmente com o contrato de trabalho, intenta-

ram enquadrá-lo em um dos modelos contratuais típicos e nominados já conhecidos.

O Direito do Trabalho surgiu do Direito Civil, e quando os autores principiaram o estudo do contrato de trabalho de forma natural, ao mirarem o contrato de trabalho, tentaram apô-lo em contratos já existentes. Assim, teorizaram que o empregado vende a sua força de trabalho para o empregador, sendo o contrato de compra e venda. Outros, admiraram-no e, tendo em vista a ausência de transferência de propriedade, inerente à compra e venda, concluíram que se operaria um arrendamento. Para outros ainda, é um mandato, porque o empregado representa o empregador.

Finalmente, em momento posterior, foram abandonadas as teorias contratualis-tas clássicas e se aportou na teoria contratualista moderna.

Aos adeptos da teoria contratualista moderna, ficou evidenciado que o contrato de trabalho é um contrato próprio, novo, com elementos que o identificam, a saber: pessoali-dade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação. Qual a natureza jurídica do ajuste? Inegavelmente contrato, espécie de negócio jurídico, mas, sem dúvida, um contrato pró-prio, que não se confunde com nenhum contrato conhecido de Direito Civil.

Observe-se que para as teorias contratualistas, a vontade em obrigar-se revela extremada importância, corolário da idéia de liberdade.

Teorias anticontratualistasOs asseclas das teorias anticontratualistas vêem a vontade como elemento

completamente irrelevante, principalmente na vertente institucional. Assim, o querer subjetivo – ou seja , a vontade – seria de nenhum efeito, uma vez que a legislação traba-lhista, as normas, desabariam sobre as partes no instante da admissão.

Na perspectiva anticontratualista, cuja principal teoria é a institucionalista, a relação de emprego deriva da ocupação do trabalho do empregado pelo empregador, e independe de vontade. Quando o empregado ingressa na empresa e principia a prestação de trabalho, ipso facto operam conseqüências jurídicas que independem da vontade.

Sobreleva-se a inserção na empresa como ato jurídico stricto sensu, em que a vontade não determina os efeitos jurídicos, que se encontram preordenados na Lei, enquanto no negócio jurídico os efeitos emanam diretamente da vontade.

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Assemelhar-se-ia a admissão ao batismo e à primeira comunhão, em que o ingresso no credo, pelos atos simbólicos, implica automaticamente caírem sobre nossas cabeças os mandamentos de Cristo. A vontade seria prescindível e desimportante, não se cogitando, por exemplo, que se possa aderir a parcela dos mandamentos e excluir outros, como, não cobiçar a mulher do próximo.

Filiam-se em nossos tempos a quase totalidade dos autores à teoria contratualista.

A crítica possível é que, mesmo quando se ingressa em alguma instituição, exis-te vontade de nela ingressar ou não. Assim, existe manifestação de vontade mesmo quando em aparência esta não se manifesta, porque o silêncio acarreta conseqüências jurídicas (CC, art. 111), v.g., quando existe dever legal de agir, ou, mutatis mutandis, em sede de contrato de trabalho, em que a não-atuação do empregador pode redundar em tácita concordância no estabelecimento do vínculo de emprego.

Podemos dizer, então, que se equivalem duas hipóteses, quando alguém não se opõe quando poderia fazê-lo, e desse comportamento se consegue retirar que se consentiu(contrato tácito) ou, então, contrato expresso por inequívoca manifestação de vontade. De um jeito ou de outro, há contrato, porque há vontade. O contrato, assim, faz nascer a relação de emprego.

Caracteres e classificações do contrato individual de trabalho

Aponta a doutrina como principais caracteres do contrato de trabalho a sua bila-teralidade, a onerosidade, a comutatividade e o traço puramente consensual.

O contrato de emprego se desenvolve entre dois sujeitos, empregado e empregador, ainda que, em algumas hipóteses, ele aparente, quanto a um dos pólos, multiplicidade. Falamos do contrato de equipe, a exemplo da orquestra, que, todavia, em nosso direito positivo, revela apenas um feixe de contratos individuais de trabalho.

A onerosidade afasta da qualificação do contrato de trabalho a prestação gratui-ta de serviço; o animus contraendi deve ser auferir retribuição.

Diz-se puramente consensual o contrato porque se forma apenas pelo consenti-mento, sem necessidade de outra formalidade.

Por fim, a relativa paridade de prestações indica sua comutatividade.

Passemos às classificações.

Apreendidos os elementos essenciais (pressupostos e requisitos do contrato de trabalho), urge empreender digressão sobre as classificações possíveis com inelutável efeito didático.

DIREITO DO TRABALHO

As classificações variam de autor para autor, pelo que, em lugar de enfadonho e desnecessário rol, iremos analisar as que apresentam implicações práticas relevantes, a sa-ber: quanto à forma e quanto ao conteúdo. O legislador autorizou a celebração do contrato de modo que ambas as partes, quais sejam, empregado e empregador, deliberem tacitamente (inferindo-se a existência do contrato apenas pela maneira como as partes se comportam) de maneira expressa (manifestando de forma inequívoca sua vontade) – seja verbalmente (vinculando-se por palavras orais) ou por escrito (reduzindo-se o contrato à forma gráfica).

Portanto, quanto à forma, o contrato é classificado como tácito ou expresso, subdividindo-se este em expresso verbal e expresso escrito.

A mais relevante classificação, entrementes, reporta-se à duração, sobretudo a distinção entre o contrato por tempo indeterminado e o contrato por tempo determinado.

Critica-se em sede de doutrina a expressão usada equivocadamente pelo legisla-dor, prazo determinado, porquanto, se estamos diante de prazo, já existe determinação, sendo redundante a declaração.

Prazo, em significado jurídico, é assim definido por Cândido Rangel Dinamarco (2001, p. 546): “prazo é a distância temporal entre dois fatos ou atos (Carnelutti), ou a quantidade de tempo medida entre eles”. Assim, preferível seria tempo determinado, expressão por nós adotada.

Retomando o tema, temos que os contratos individuais de trabalho se dividem em contratos por tempo indeterminado e contrato por tempo determinado.

Poderíamos perguntar, então: qual é a regra no Direito do Trabalho? O contrato por tempo indeterminado, por imposição do princípio da continuidade da relação de emprego. Nesse sentido, acolhe tal premissa o artigo 443, parágrafo 2º, da CLT.

Na Consolidação, o legislador limitou as hipóteses de cabimento do contrato por tempo determinado, pautando-as nas circunstâncias que objetivamente justificariam a sua utilização. Limitou-as a quando a natureza da atividade ou sua transitoriedade justificarem essa predeterminação, ou quando a própria atividade empresarial for tran-sitória. Por fim, registrou concessão também ao contrato de experiência. .

Assim, os contratos por tempo determinado são causais em nosso Direito, somente podendo, de acordo com a CLT, existir aqueles que se enquadrem nas três hipó-teses ou forem autorizados pela legislação extravagante.

Então, podemos concluir que só existem contratos por tempo determinado nas hipóteses do artigo 443, parágrafo 2.º, da CLT?

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A resposta há que ser negativa. Lembremo-nos que a CLT remonta a 1943. Trata do tema, então, em petrificado estado de tempo, não podendo se reportar às normas posteriores, por representar redação elaborada em data anterior a estas últimas.

Exemplos de outros contratos por tempo determinado são o Decreto-lei 691/69, que trata do contrato de trabalho do técnico estrangeiro, necessariamente por tempo determinado; o contrato de safra (Lei 5.889/73, art. 14); a Lei 9.601/98; dentre outros.Portanto, existem outros contratos de trabalho por tempo determinado em leis espar-sas, ausentes da dicção legal consolidada.

Situado o tema, tratemos do artigo 443 da CLT.

Na óptica do legislador, o contrato por tempo determinado se justifica quando for de natureza transitória a atividade do obreiro ou a própria empresa. Imagine-se que uma universidade resolva construir um pavilhão – seria essa sua atividade principal? Não, mas ainda assim, a universidade em questão decide realizar a construção. Se ana-lisarmos o contrato, iremos nos deparar com uma atividade transitória, sendo possível contratar por tempo determinado, por se enquadrar na hipótese do artigo 443, parágra-fo 2.º, da CLT.

Em outros casos, temos a possibilidade de atividade empresarial transitória. Exemplifique-se com as empresas que vendem fogos de artifício destinados apenas às festas juninas, com duração usual curta, de dois a três meses, extremamente comuns no Nordeste brasileiro.

Por último, temos a mais usual forma de contrato por tempo determinado: o contrato de experiência. O que significa contrato de experiência? Esse contrato é um ajuste revestido de uma finalidade específica, qual seja, a de que ambos os contratantes, empregado e empregador, aquilatem as recíprocas qualidades. Ao empregador permite o contrato de experiência verificar se o empregado possui as habilidades que apregoou no instante da contratação e, quanto ao empregado, descortina-se a possibilidade de averiguar se a empresa oferece de fato todas as vantagens prometidas.

Quanto ao contrato de experiência, afirma-se em linha de doutrina que este não gera direito à contratação, ou seja, não existe obrigatoriedade de contratar o empregado que celebrou o contrato de experiência, ainda e mesmo que demonstre ser o melhor empregado na respectiva atividade.

Assim, o contrato de experiência não assegura direito ao posto de trabalho, condi-cional ao êxito, esgotando-se em contrato por tempo determinado – nesse sentido autori-za concluir o artigo 443, parágrafo 2.º, “c”, da CLT. Em nosso direito positivo, o contrato de experiência é reconhecido como modalidade de contrato por tempo determinado.

DIREITO DO TRABALHO

Inconfundíveis são, por fim, o contrato de experiência e o período de experiência (CLT, art. 478, § 1.º). O último não mais persiste desde a substituição, em definitivo e geral, do regime da indenização de antiguidade (art. 478, caput) com estabilidade dece-nal, originário da CLT, pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS – (CF, art. 7.º, inc. III).

Pequenas diferenças hão que ser anotadas.

O contrato por tempo determinado difere em regra do contrato por tempo inde-terminado, principalmente quanto a dois direitos, que derivam da própria natureza do primeiro, ou seja, a existência de limitação temporal.

Fiquemos com um modelo simples. Digamos que Josué celebrou contrato de ex-periência por 30 dias. Pergunta-se: sabe Josué quando o contrato findará? Claro que sim, despicienda comunicação (aviso prévio) de fato já conhecido. Por tal motivo, não caberá, em regra, aviso prévio nos contratos por tempo determinado, pois as partes, ao concluírem o contrato, detêm o conhecimento de quando o contrato terminará.

No contrato por tempo indeterminado, a regra é o cabimento do aviso prévio, não se podendo afirmar aqui peculiaridade trabalhista, mesmo porque se sujeitam a idêntica lógica os contratos de Direito Civil que pertencem à mesma categoria, – contratos por tempo indeterminado.

Importante, outrossim, perceber que o aviso prévio é obrigação de ambos os contratantes, pelo fato de que nenhum dos dois sabe quando o ajuste irá terminar. Logo, se auguram as partes pôr fim ao contrato de trabalho, incumbe-lhes, antes, pré-avisar o outro contratante.

A ausência desse pré-aviso acarreta duas conseqüências. Primeira: se o emprega-dor não pré-avisa ao empregado seu desiderato, assume obrigação de indenizar o perío-do correspondente. O aviso prévio não se esgota no importe pecuniário respectivo, pois são importantes a comunicação e o decurso do tempo. Na prática, quando a empresa indeniza o valor correspondente, determina a CLT, em seu artigo 487, parágrafo 1.º, a sua contagem e justaposição ao tempo de serviço.

A segunda conseqüência reside no FGTS ou, mais precisamente, na indenização por despedida. Em contrato por tempo indeterminado, se o empregador quer despedir o empregado sem justa causa, fica obrigado pela Constituição a indenizar (art. 7.º, I). Assim, em tal hipótese, além da liberação do FGTS, fica onerado com o pagamento de 50% do saldo existente (vide o prazo de vigência da alteração e percetuais, à luz da Lei Complementar 110/2001). O contrato por tempo determinado motiva, pelo seu térmi-no, possibilidade de movimentação do saldo de depósitos fundiários, sendo repelida a multa ou indenização, em sentido próprio, de 50%.

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Em síntese, mudam no contrato por tempo determinado, se comparado aos demais, a indenização fundiária, o aviso prévio e, por fim, a impossibilidade de aquisi-ção em seu curso, exceção feita à Lei 9.601/98, de formas estabilitárias.

Também inadequadas, portanto, as estabilidades provisórias a esse tipo de contrato de trabalho, qual seja, determinado, agora por razão inelutável. Se reconhecês-semos possível que em contrato por tempo determinado pudesse o empregado adquirir estabilidade provisória, o empregado, sozinho, teria o condão de modificar uma das cláusulas do contrato, qual seja, a duração do ajuste. A modificação ou alteração unila-teral de cláusula do contrato sem o consentimento do empregador resulta impensável. A alteração unilateral pode até ocorrer nos limites e hipóteses do jus variandi (poder diretivo), mas em tempo algum pode o empregado alterar o contrato sem o consenti-mento do empregador, ainda que resida tal alteração no deslocamento do tempo final, tal qual verificar-se-ia no caso de estabilidade.

Por ulterior, partindo da separação em término normal, e suas conseqüências quanto aos direitos e a rescisão antecipada que comentaremos adiante, merece alusão, por seu caráter excepcional, o artigo 14 da Lei 5.889, o qual disciplina o contrato de safra.

Safrista é aquele cujo trabalho depende de variações estacionárias da atividade agrícola, ou, em simplificação, o que presta serviços atrelados ao plantio e à colheita da safra.

Art.14. Expirando normalmente o contrato, a empresa pagará ao safrista, a título de inde-nização do tempo de serviço, importância correspondente a 1/12 (um doze avos) do salário mensal, por mês de serviço ou fração superior a 14 dias.

O epílogo do contrato de trabalho por tempo determinado previsto nesse artigo é término normal, atraindo, em princípio, a regra de que não caberia indenização. Todavia, estatui o legislador uma indenização sem causa. Essa é uma indenização forfetária, devi-da sem motivo outro que não a vontade do legislador. Parte da doutrina entende que a indenização prevista no citado artigo foi substituída pelo FGTS a partir de 1988, do que ousamos discordar. Rememore-se que não se cogita aqui de indenizar tempo de serviço: a indenização prevista no artigo 14 da Lei de Trabalho Rural não se fixa em qualquer razão objetiva, deriva apenas da atuação do legislador no sentido de conceder a benesse, pelo que não se cogita da mesma matéria, pois, enquanto o FGTS é causal, o mesmo não se pode afirmar da norma em estudo, concessa venia.

Regras do contrato por tempo determinado

A atenta leitura do artigo 445 da CLT permite concluir que nenhum contrato por tempo determinado poderá exceder dois anos, exceto o contrato de experiência, que não

DIREITO DO TRABALHO

pode exceder 90 dias, e o contrato da Lei 9.601/98, que não se sujeita a prazo máximo ex vi legis, pela possibilidade de múltiplas prorrogações (art. 1.º, § 2.º).

A regra é a de que o contrato por tempo determinado, com as ressalvas acima, não pode ultrapassar dois anos de duração, entendida como duração total, incluídas eventuais prorrogações.

Além disso, os contratos por tempo determinado comportam uma única prorro-gação, previsão agora do artigo 451 da CLT, que enuncia a regra em forma inversa.

Segundo o artigo 451 da CLT, se o contrato por tempo determinado for prorro-gado mais de uma vez, passa a vigorar por tempo indeterminado – logo, nada ocorrerá com a natureza do ajuste se sujeito a prorrogação única, que resta autorizada.

Inexiste, ainda que usual na prática, qualquer regra legal que estabeleça ou limi-te a prorrogação por igual período. Procedida mais de uma prorrogação, a conseqüência automática é que o ajuste se transforma em contrato por tempo indeterminado. Aliás, qualquer conduta que escape aos estritos contornos legais do contrato por tempo deter-minado implica proscrição do limite, e transformação em contrato por tempo indeter-minado, mesmo sua continuidade executiva além do termo fixado, conhecida agora por recondução tácita.

Alguns contratos, por exceção, comportam múltiplas prorrogações e desconhecem limites máximos, sendo exemplos o atleta profissional de futebol, o técnico estrangeiro e a Lei 9.601/98.

Por fim, afirma-se a regra de que um contrato por tempo determinado não pode suceder a outro contrato por tempo determinado em menos de seis meses, interstício mínimo que, acaso ausente, traz como efeito imediato que o segundo contrato, pretensamente determi-nado, transmuda-se em ajuste por tempo indeterminado, exceto se o serviço é especificado. A exceção pode ser assim exemplificada: pensemos na contratação de Temístocles para a função de pedreiro, na qual não foi exitoso; aberta nova vaga 30 dias após o término do primeiro ajuste por tempo determinado, em modalidade experimental, nada obsta novo contrato por tempo determinado para função diversa – digamos, carpinteiro.

Rescisão antecipada do contrato por tempo determinado

Podemos distinguir o término normal do anormal. As restrições enumeradas ante-riormente – aviso prévio, indenização fundiária e estabilidades provisórias – referem-se ao término normal.

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O contrato cumpre um ciclo de vida: nasce, desenvolve-se e morre. Ele pode começar sua vida, desenvolver-se e ser interrompido bruscamente, abruptamente. Nesse caso, pode surgir direito à reparação.

Teremos, entretanto, que separar as hipóteses, de modo a perceber se a iniciativa do término foi do empregador (CLT, arts. 479 ou 481) ou do empregado (CLT, art. 480).

Quando a iniciativa é do empregador, a primeira regra será efetivar atenta leitura dos termos do contrato em busca de cláusula autorizando o término ante tempus ou a qualquer instante, como em regra indicada. Presente tal cláusula, aplicar-se-á o artigo 481 da CLT e, em se verificando, partiremos então para a incidência do artigo 479 da Consolidação.

Assim, a cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada nada mais é do que cláusula prevendo que o empregado ou o empregador possa encerrar o contrato de trabalho a qualquer momento.

A rescisão antecipada do contrato por tempo determinado sem culpa do outro contratante cambia, assim, conforme a iniciativa tenha provindo do empregado ou do empregador.

Se o empregador rescinde o contrato por tempo determinado sem motivo, questiona-se, faz o empregado jus à indenização? O legislador indica que sim. A medida da indenização, entrementes, pode variar, calcando-se no artigo 479 ou no artigo 481 da CLT.

Dispõe o artigo 479 que:

Art. 479. Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.

Assim, como regra, a terminação antecipada do contrato por tempo determinado pelo empregador assegura direito ao empregado à metade dos salários que venceriam.

A aplicação do artigo 479 ou do artigo 481 será determinada pela existência ou não, como afirmamos, de cláusula recíproca de rescisão antecipada, que, se ausente, determina aplicação do primeiro e, se presente, do último.

Nos contratos por tempo determinado que trouxerem previsão da possibilidade de sua terminação antes da data aprazada e for exercida tal faculdade, incidirá a regra do artigo 481 e, por via de conseqüência, terá o empregado direito, tal qual nos contratos por tempo indeterminado, ao aviso prévio e à multa fundiária.

Detendo o empregado a iniciativa do rompimento a destempo, aplicável será o artigo 480 da CLT. Assim, quando o empregado rescinde ante tempus contrato por tempo

DIREITO DO TRABALHO

determinado, o empregador logrará direito a indenização apenas se vier a sofrer e provar prejuízo, diversamente do que ocorre em relação ao empregado, para o qual o legislador presumiu o prejuízo.

Pressupostos do contrato de trabalhoPressuposto traz o significado etimológico de “circunstância ou fato que se consi-

dera antecedente necessário de outro”(HOUAISS, 2001, p. 2.293).

O trato do tema em comento se encontra hoje no artigo 104 do Código Civil (CC), que assim estatui:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

CapacidadeDurante a vigência do CC de 1916, vigorou distinção entre as capacidades civil

e trabalhista. Assim, no período de antanho, tínhamos os seguintes limites etários: até 16 anos, absolutamente incapaz; de 16 a 21 anos, relativamente incapaz; e, aos 21 anos, adquiria-se a capacidade plena (CC/16, art. 9.º). Aos 18 anos, permitia-se a emancipa-ção nas hipóteses listadas no parágrafo 1.º do artigo 9.º do CC anterior, que hoje se pode verificar a partir dos 16 (CC, art. 5.º, parágrafo único).

O CC em vigor alterou os limites da capacidade, reduzindo a maioridade para 18 anos (CC, art. 5.º, caput).

Em sede de prática de ato jurídico pelos que não atingiram a plena capacidade, opera a assistência ao relativamente incapaz, que assim participa do ato jurídico, mas tem sua vontade complementada pelo assistente (maiores de 16 e menores de 18 anos), ao passo que o absolutamente incapaz (menor de 16 anos), sendo representado, nem sequer participa do ato jurídico.

A capacidade trabalhista vem tratada no artigo 7.º, XXXIII, da Constituição Fede-ral (CF), com redação da Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998.

Assim, no Direito do Trabalho, vigoram os seguintes limites: até os 16 anos, não se pode celebrar nenhum contrato de trabalho, exceto no caso do menor aprendiz (CLT, art. 428, a partir dos 14 anos), definindo assim o absolutamente incapaz; dos 16 aos 18 anos, teremos o relativamente incapaz; e, aos 18 anos, adquire-se a capacidade plena: (vide alte-rações dos limites de idade na aprendizagem, hoje, 14 aos 24 anos – CLT, art. 428).

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Destarte, como primeiro efeito, o CC atualmente em vigor equiparou a maioridade civil à trabalhista.

Ressalte-se que no Direito do Trabalho, o menor (absolutamente incapaz) pode pra-ticar uma série de atos jurídicos, o que foge à regra do Direito Civil: pode firmar recibos de salário e de férias, possuindo, em razão da natureza da obrigação contratual que envolve a prestação de trabalho, maiores possibilidades, sendo-lhe interditados, todavia, poucos atos, a exemplo de firmar e dar quitação da rescisão final do contrato (CLT, art. 439).

Dúvida se instaurou em razão da regra do artigo 5.º, V, do CC, divergindo a doutrina sobre a eventual repercussão em sede de capacidade trabalhista. Ocorre que, quando o CC tratou do relativamente incapaz, especificamente quanto à possibilidade de sua emancipação, reportou-se no inciso antes referido no qual uma das hipóteses é o estabelecimento com economia própria por força de relação de emprego.

Em nosso sistema jurídico, economia própria implica necessária remissão ao con-ceito do artigo 7.º, IV, da CF de 1988, sendo necessária, assim, apenas a percepção de salário-mínimo, que formalmente atende a todas as necessidades básicas do empregado e de sua família, ainda que sua feição material envolva questões metajurídicas, macro-econômicas e de poder.

Poder-se-ia pensar, talvez, apenas na exclusão dos que firmam contrato a tempo parcial, (artigo 58-A da CLT), mas mesmo aqui se observa o respeito ao salário-mínimo, ainda que em dimensão horária. Lembre-se que mesmo ao menor aprendiz se assegura o salário-mínimo – artigo 428, parágrafo 2.º, da CLT.

Qual o efeito, então? Sem dúvida ocorre a repercussão da regra do artigo 5.º, V, do CC sobre a capacidade trabalhista, determinando assim que os que trabalham a partir dos 16 anos, por força de contrato de trabalho, tornam-se maiores. A repercus-são, todavia, aparta-se em duas esferas distintas e inconfundíveis, segundo nosso atual pensamento.

Quanto aos atos jurídicos que envolvam manifestação de vontade, ou sua complementação por assistência, a exemplo da quitação da rescisão final do contrato, não mais são exigíveis. A interpretação do Direito não pode conduzir ao absurdo – nesse sentido pontificou Carlos Maximiliano.

A se entender de modo diverso, teríamos que alguém com 16 anos e que celebrasse contrato de trabalho, portanto adquirindo economia própria (eis que o salário-mínimo se apresenta ipso facto como menor valor de estipêndio permitido), poderia efetivar compra e venda de imóvel, ceder direito de imagem, celebrar contrato de casamento,1 negócios jurídicos a toda evidência de enorme gravidade, mas, para simplesmente firmar a resci-são do contrato de trabalho e dar a respectiva quitação necessitária, devesse recorrer aos pais ou ao responsável legal.

DIREITO DO TRABALHO

Derrogada então a proteção ao menor? Evidente que não.

A repercussão não se verifica nos atos que extrapolam o interesse meramente indi-vidual e desembocam em conteúdo de ordem pública, ou seja, interesse geral da coletivi-dade, de que são exemplo as normas de higiene e segurança do trabalho. A proibição de trabalho noturno, insalubre, perigoso ou em sobrejornada ao menor nenhuma referência guarda à alusão feita sobre a da vontade, mas deriva do interesse público na preservação da mão-de-obra futura e na higidez dos menores, persistindo vigentes tais limitações.

Objeto lícito, possível, determinado ou determinávelNão seria possível ao ordenamento jurídico tutelar um contrato cujo objeto

atentasse contra ele próprio, ordenamento jurídico. Diríamos, em metáfora, que o or-denamento jurídico funciona tal qual nosso corpo. Imagine-se a possibilidade de uma célula de determinado órgão deliberar, sponte propria, atuar em sentido oposto ao que dela se espera. Qual a conseqüência? Se uma célula resolve se multiplicar, aleatoriamente ou em desconformidade com sua usual função, teremos a neoplasia maligna2 (câncer), deixando todo o organismo em perigo.

Algo semelhante se daria se houvesse a possibilidade de reconhecer validade a um negócio jurídico, (v.g., um contrato), cujo objeto fosse excluído ou proscrito pelo próprio ordenamento jurídico.

Assim, afirma-se como premissa que não se pode reconhecer validade a um contrato cujo objeto colida ou vá de encontro ao ordenamento jurídico como um todo.

Exemplo assaz utilizado consiste na contravenção penal do “jogo do bicho” (Decreto-lei 3.688/41, art. 58). Frise-se que a conivência ou tolerância por parte da au-toridade policial não transmuda o caráter da conduta delituosa, que persiste sendo o que é: ilícito.

Entendemos viável a atribuição de efeitos em hipóteses de objeto ilícito apenas quando houver desconhecimento pelo empregado, objetivamente válido; ou seja, se

1 Divergem os autores sobre a natureza jurídica do casamento, se contrato ou instituição. Sobre o tema, nos reportamos em nosso débito conjugal e suas vicissitudes, nos seguintes termos: ultrapassada sua conceituação, urge voltarmos nossa atenção à natureza jurídica. Não são acordes os autores, ora vislumbrando negócio complexo, ora contrato de Direito de Família (Silvio Rodrigues); ora ato-condição (Duguit); contrato especial (Orlando Gomes); instituição (Mazeaud). Sem embargo das renomadas opiniões em contrário, mais se amolda o casamento à idéia institucional, pela qual as partes aderem ao estatuto imperativo previamente existente por sua livre manifestação de vontade.2 A neoplasia é definida nos manuais médicos da seguinte forma: “‘uma neoplasia é uma massa anormal de tecido, cujo crescimento excede aquele dos tecidos normais e não está coordenado com ele, persistindo da mesma maneira excessiva após o término do estí-mulo que induziu a alteração’. A essa caracterização poderíamos acrescentar que a massa anormal carece de propósito, é predadora do hospedeiro e praticamente autônoma. É predadora do hospedeiro no sentido de que o crescimento do tecido neoplásico compete com as células e tecidos normais quanto ao suprimento de energia e substrato nutricional” (COTRAN et al, 2000, p. 234).

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ante as circunstâncias fáticas ao ser humano comum não fosse possível aperceber-se da ilicitude do objeto mediato ou da finalidade da prestação de trabalho, data maxima venia, pelas razões antes expostas. A doutrina e a jurisprudência3 majoritária inclinam-se ao sabor da posição por nós esposada.

Sobre a possibilidade do objeto, em regra, reporta-se à possibilidade física, ou seja, o contrato tem que ser exeqüível, passível de ser executado. De nenhum efeito se-ria, por exemplo, o contrato de trabalho do rurícola cuja obrigação consistisse em plan-tar milho nos anéis de Saturno. A impossibilidade jurídica, de rara ocorrência, pode ser exemplificada com a contratação do menor para trabalho noturno ou insalubre, vedada que é pelo ordenamento jurídico.

Convém trazer à baila, a propósito da inidoneidade jurídica do objeto, a lição de Orlando Gomes (2002, p. 46), in verbis:

Outras vezes, razões de política legislativa levam o legislador a proibir que certos interesses sejam objeto de relação contratual. Não se permite, por exemplo, que a herança de pessoa viva constitua objeto de contrato. Diz-se que há impossibilidade jurídica. Objeto inidôneo são ainda os bens sobre os quais o titular não tem o poder de dispor (inalienáveis). A ini-doneidade do objeto é estabelecida, geralmente em termos absolutos, mas há formas de inidoneidade relativa. Uma vez que a inidoneidade do objeto é pressuposto de validade, a conseqüência de sua falta é a nulidade do contrato.

A determinação do objeto hoje referida pelo Código constitui na verdade refe-rência costumeira na doutrina sobre a constituição das obrigações. Uma obrigação cujo objeto não fosse passível de ser fixado se revelaria inócua, a par de inexeqüível.

A determinação, em sede de obrigações, pode se empreender ao tempo da cons-tituição do negócio jurídico ou em momento posterior, como ocorre com a concentração nas obrigações de dar coisa incerta (CC, arts. 243 a 246).

Forma prescrita ou não defesa em leiO CC, ramo por excelência do Direito Privado, firmou a regra da liberdade das

formas. Assim, a inteligência da regra nos faz dela extrair que, no Direito Civil como no Direito do Trabalho, os negócios jurídicos e, ao que nos interessa, o contrato de trabalho, podem ser celebrados da forma que melhor aprouver às partes, salvo se o legislador determinar forma especial.

Assim, na ampla maioria das vezes, são as partes que determinam a forma de celebração do contrato, ou seja, vigora, em toda sua força, o princípio da liberdade das for-

3 Nesse diapasão, firma-se a Orientação Jurisprudencial 199 da SDI-1 (Seção de Dissídios Individuais), senão vejamos: Jogo do bicho. Contrato de trabalho. Nulidade. Objeto ilícito. Arts. 82 e 145, do Código Civil [de 1916, correspondendo aos arts. 104 e 166, do novo Código].

DIREITO DO TRABALHO

mas. Leia-se: a forma é livre, salvo quando o legislador determinar forma especial. Em Direito Privado, a fixação de forma especial constitui verdadeira exceção.

A Consolidação afirma a regra acima em seu artigo 443, nos seguintes termos:

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser celebrado, tácita ou expressamente,

verbalmente ou por escrito, e por prazo determinado ou indeterminado.

Assim, o legislador autorizou a celebração do contrato de forma que as partes, empregado e empregador, deliberem tacitamente (apenas se inferindo a existência do contrato pela maneira como as partes se comportam) ou de forma expressa (manifes-tando de forma inequívoca sua vontade), seja verbalmente (vinculando-se por palavras orais) ou por escrito (reduzindo-se o contrato à forma gráfica).

Então, não existe, em regra, forma especial. Exceções são, dentre outros, o con-trato do menor aprendiz, artigo 428 da CLT, e do marítimo.

Elementos do contrato de trabalhoSão também elementos essenciais do contrato de trabalho, detendo a alcunha de

requisitos: o consentimento (encontro de vontades) e a causa.

Em sede de consentimento, ressalta-se a regra de que o contrato de trabalho é puramente consensual, ou seja, despicienda a prática de qualquer outro ato ou forma-lidade para sua existência. Repudia-se, assim, a teoria do contrato-realidade (Mario de La Cueva), que exige o aperfeiçoamento do contrato de labor, o início da execução. Modernamente, a expressão contrato-realidade tem sido utilizada pela jurisprudência como sinônimo de primazia da realidade, ao menos no que toca ao seu conteúdo, o que nos parece injustificável imprecisão terminológica, que, ainda assim, deve ser conhecida.

A análise do consentimento atrai a problemática dos vícios da vontade. Em nosso sistema atual, eles podem assim ser enunciados: erro, dolo, coação, fraude, lesão e es-tado de perigo.

Erro engendra a idéia de falsa percepção da verdade, que parte da doutrina busca extremar da ignorância: ausência de qualquer percepção. Sobre a distinção se reporta Cristiano Chaves de Farias (2005, p. 479-480):

Alguns autores propõem uma distinção entre o erro e a ignorância. Aquele (o erro) resul-taria da falsa noção sobre as circunstâncias de um negócio, enquanto esta (a ignorância) decorreria do completo desconhecimento das circunstâncias que viciam o ato negocial. A distinção é puramente teórica. A franca maioria doutrinária e a própria legislação utilizam-se das expressões como sinônimas, não distinguindo o erro e a ignorância. [...] Importante atentar para o fato de que no erro o agente incorre sozinho em lapso, sem qualquer ação de terceiro ou da parte contrária. Por isso, se, porventura, houver indução ao erro, carac-terizar-se-á o dolo.

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Dolo se verifica na utilização de artifícios por uma das partes para induzir ao erro o outro contratante: é o erro provocado.

A coação se apresenta sob forma absoluta ou relativa, sendo física ou moral, che-gando, assim, em alguns casos, a afastar a própria vontade, que deixa de ser a do coacto, passando a se expressar vontade do coator.

A fraude, seja na modalidade de fraude contra credores ou fraude à execução, revela utilização da norma de maneira contrária à sua finalidade. A doutrina mais aba-lizada diferencia as duas modalidades nos seguintes termos:

Enquanto na fraude contra credores o devedor insolvente antecipa-se, alienando ou one-rando bens em detrimento dos seus credores, antes que estes intentem qualquer espécie de ação, na fraude de execução, mais grave por violar normas de ordem pública, o deve-dor já tem contra si processo judicial, capaz de reduzi-lo à insolvência, e, ainda assim, atua ilicitamente, alienando ou onerando o seu patrimônio, em prejuízo não apenas dos seus credores, mas do próprio processo, caracterizando reprovável atitude de desrespeito à Justiça (GAGLIANO et al, 2004, p. 392).

Por fim, são novos vícios os previstos nos artigos 156 e 157 do CC, a saber:

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

Art. 157. Ocorre lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiên-cia, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

Ocorre lesão, então, quando alguém, premido por inexperiência ou necessidade, assume obrigação desproporcional à do outro contratante. Verifica-se em contratos one-rosos e comutativos, daí sua relevância para o contrato de trabalho, que pertence a ambas as espécies. No jargão popular, pode ser apreendida pela expressão “negócio da China”, que traz ínsita desproporcional divisão das vantagens do negócio jurídico.

No estado de perigo, temos transplantação do conceito do Direito Penal de estado de necessidade, em que o desejo de salvar a si ou a entes queridos determina a celebração de avença, sem que outra conduta se pudesse verificar, ajuste que nasce, também viciado, pelo inequívoco sacrifício à livre manifestação da vontade.

Ambos, lesão e estado de perigo, atestam emanações da necessária preocupação do legislador com a boa-fé objetiva e a função social do contrato (CC, arts. 421 e 422), podando os excessos da autonomia da vontade.

Os vícios da vontade, entretanto, são pouco relevantes para o Direito do Traba-lho, pela enorme facilidade em desconstituir por o contrato resilição, mesmo que pela vontade de apenas uma das partes, sendo, na prática, mais fácil resilir que rescindir, em sentido técnico. Perdem importância, por conseguinte, os vícios da vontade.

DIREITO DO TRABALHO

Elementos acidentais do contrato de trabalho: condições e termo

Em Direito Civil, em sede de negócio jurídico, pode existir manifestação acessó-ria de vontade que subordina a respectiva eficácia a acontecimento futuro, emergindo do conceito proposto condição e termo.

Em Direito Civil, percebe-se que condição e termo, ambos, são eventos futuros, sendo a diferença específica que, enquanto a condição é evento futuro e incerto, o termo é um evento futuro e certo. Certo quanto a quê? A certeza a que se refere a doutrina e que se presta a diferenciar termo de condição é a certeza quanto à ocorrência do evento, quanto a saber se o evento vai ou não se verificar.

O que vai determinar, assim, se estamos diante de uma condição ou de um termo, é a possibilidade de firmar no instante da contração se aquele evento futuro irá se verificar, mesmo que não se saiba quando. Se existe a aludida certeza de que o evento vai se verificar, estamos diante de termo; caso contrário, ausente a certeza da efetivação do evento, condição.

Irrelevante, assim, ao se diferenciar condição de termo, saber exatamente o dia em que o evento vai se verificar. Aliás, daqui decorre uma das classificações do termo: termo certo e termo incerto.4 Se soubermos que aquele evento futuro vai se verificar, sem dúvida estamos diante de termo, mas, se ao lado disso resulta possível fixar a data precisa em que tal evento vai ocorrer, aportamos em termo certo. Por outro lado, sendo possível ter certeza de que o evento vai se verificar (evento futuro), mas não saber exata-mente em que dia eclodirá, estamos diante de termo incerto.

Também do Direito Civil podemos concluir que as condições são suspensivas e resolutivas e, quanto ao termo, inicial e final.

Quais são os efeitos do termo inicial e de uma condição suspensiva sobre o respectivo contrato? Dissemos que são manifestações de vontade que subordinam a eficácia do negócio jurídico. Agora nos incumbe aclarar a assertiva. No termo inicial e na condição suspensiva, o negócio jurídico não produz efeitos, pois tem a sua eficácia sobrestada até que se implemente a condição suspensiva ou advenha o termo inicial.Quando diante de um termo inicial ou de condição suspensiva, o negócio jurídico se comporta da mesma forma, qual seja, não principiam seus efeitos senão implementada a condição, ou quando advém o termo. Desse momento em diante, descongelam-se o ajuste e se espraiam seus efeitos no panorama jurídico.

4 A doutrina sobre a classificação assim se reporta: “por abreviação, diz-se que há termo certo e incerto. A incerteza diz respeito ao momento em que deve começar ou cessar a eficácia do negócio. Sabe-se que esse momento chegará, mas, às vezes, se ignora quando” (GOMES, 2000, p. 402).

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Diferente ação se verifica na condição resolutiva e no termo final, que, advindo, fazem cessar os efeitos do negócio jurídico ou o próprio negócio.

Em Direito do Trabalho, é rara a ocorrência da condição suspensiva e do termo inicial, pelo motivo simples, porém contundente, de que o contrato de trabalho é um contrato de atividade. Quando se contrata um empregado, em geral isso se faz apenas pela existência de uma necessidade de prestação imediata do trabalho, ao passo que tais elementos acessórios (termo inicial e a condição suspensiva), sobrestando a eficá-cia do negócio jurídico, impossibilitam que dele se possam usufruir os efeitos.

Mais usual, em comparação com os demais, tem-se o termo final e a condição resolutiva. Aliás, o termo final, de todos os elementos acidentais, é o mais comum no Direito do Trabalho.

Obrigações decorrentes do contrato de trabalho

A doutrina distingue as obrigações decorrentes do contrato de trabalho, de empregados e empregadores.

Ao empregado assistem, por decorrência direta da subordinação, os deveres de obediência e de fidelidade. O primeiro, o dever de obediência, pode ser enunciado como a imposição de acatamento das ordens legais, contratuais e morais emanadas do em-pregador. Isso porque as ordens ilegais, anticontratuais ou imorais podem ser objeto de recusa, estando abrangidas na esfera do jus resistentiae. O dever de fidelidade persiste ressaltado na Consolidação em múltiplas passagens, v.g., o artigo 482, alínea “c”, que aponta como justa causa a concorrência com o empregador, direta ou por intermédio de outra empresa; e o tratamento dispensado à violação de segredo da empresa (art. 482, “g”), sendo corolário mesmo do princípio da boa-fé.

Por contraface do dever de obediência, temos os poderes do empregador: diretivo ( jus variandi), fiscalizatório e disciplinar.

O poder diretivo é a possibilidade de variar na utilização da energia no traba-lho para atender às finalidades da empresa, consistindo em dizer o que deve ser feito, como e quando. O poder de fiscalizar consiste em natural decorrência do primeiro, nada obstando que se utilize a moderna tecnologia (câmeras, controle eletrônico de cor-respondência por palavras-chave), devendo-se respeito ao direito constitucional à intimidade. Quanto ao poder disciplinar, alberga a advertência, a suspensão até 30 dias e a justa causa. Como regra, a multa é proscrita, ressalva feita ao atleta profissional de fute-bol. Os poderes em questão são reflexos diretos da subordinação jurídica reconhecida no artigo 3.º da CLT. O TST reconhece a possibilidade de controle do e-mail corporativo.

Quanto às obrigações do empregador, ressalta como principal contraprestar (pagar o salário) e, para alguns doutos, a obrigação de dar trabalho, v.g., no contrato de aprendizagem.

Nulidade e anulabilidade no Direito do Trabalho

Trata-se de negócio jurídico, ainda e uma vez mais. Estudamos, em sede de Direito Civil, as distinções entre nulidade e anulabilidade.

O ato é nulo se ele recair, discordâncias à parte, em uma das hipóteses do artigo 166 do CC, preceituando que:

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Dentre as hipóteses, as mais comuns ocorrem se houver violação a um dos pressupostos do artigo 104 do CC se o agente for absolutamente incapaz, se o objeto for ilícito ou proibido, se houver preterição de forma exigida em lei, ou quando a própria lei declara o ato nulo.

A anulabilidade ocorre nas hipóteses do artigo 171 do CC.

Delas nos interessa em primeiro plano a anulação quando o negócio sofre um vício de vontade, seja erro, dolo, coação, fraude, lesão ou estado de perigo. Rememore-se que a simulação passou, com o CC em vigor, a ser hipótese de nulidade – nesse sentido, o artigo 167.

Também será anulado o ato quando o agente for incapaz de forma relativa.

Quando se viola o limite de incapacidade absoluta ou os outros pressupostos do artigo 104 do CC, ao lado dos que praticam qualquer ato que vise desvirtuar, impedir ou fraudar a CLT (CLT, art. 9.º), aportamos diante de ato nulo.

Presente vício de vontade ou incapacidade relativa, iremos nos deparar, agora, com ato anulável.

Qual é a importância dessa distinção para o Direito do Trabalho? Nenhuma, porque no Direito do Trabalho atos nulos e anuláveis produzem os mesmos efeitos.

Estudamos em Direito Civil a distinção das duas categorias de atos (nulos e anuláveis), principalmente com base nos efeitos. Se o ato é nulo, declarada judicialmente

sua nulidade, os efeitos da declaração retroagem, – diz-se ex tunc, – tal qual em análise figurada sói acontecer se utilizássemos verdadeiro apagador por sobre todos os efeitos que o negócio jurídico houver gerado.

Então, a conseqüência da declaração de nulidade seria a restituição das partes ao estado anterior, ao status quo ante, ainda que, em alguns casos, o ato nulo produza, por exceção, efeitos, v.g., o casamento nulo.

Dúvida existe sobre a prescritibilidade do ato nulo, eis que, para autorizados doutrinadores, o ato nulo não deveria se sujeitar à prescrição.

No ato anulável, a seu turno a declaração judicial de invalidação produz efeitos dali em diante; é retrooperante, mas os efeitos pretéritos são preservados, – diz-se, agora, ex nunc.

No Direito do Trabalho, a distinção procedida acima cai por terra por um sim-ples, mas contundente motivo: tanto o ato nulo quanto o ato anulável no Direito do Tra-balho produzem os mesmos efeitos porque, para a doutrina, temos por princípio desse ramo do Direito a irretroatividade das nulidades, ou seja, a declaração de invalidação não retroagiria, como regra. Assim, nulo ou anulável, os efeitos pretéritos são preservados.

Assim, não retroage a declaração por peremptório motivo.

Verifica-se no contrato de trabalho a existência de duas obrigações básicas: quan-to ao empregado, a obrigação de prestar o trabalho; e quanto ao empregador, a obrigação de remunerar o trabalho prestado, contraprestando (salário).

No contrato de trabalho reside, assim, uma particularidade: a prestação do empregado é insuscetível de ser devolvida, pela infungibilidade da energia de trabalho despendida; por conseguinte, a conseqüência jurídica não poderia ser outra. Não sendo possível restituir ao obreiro a energia de trabalho que ele despendeu, o salário e os demais efeitos pretéritos são preservados.

À mesma conclusão aportamos de forma diversa. Se aplicarmos as regras do Direito Civil ao Direito do Trabalho, o empregado deveria devolver o estipêndio recebido. Todavia, o empregador não teria como restituir a energia de trabalho despendida pelo obreiro, sendo inviável tal conclusão, pois o próprio CC, no seu artigo 182, veda o enri-quecimento sem causa. Os efeitos pretéritos hão que ser preservados, portanto.

Algumas situações particulares demandam estudo:

primeira – nulidade dos contratos de trabalho celebrados com absolutamente ■incapaz;

segunda – nulidade dos contratos de trabalho celebrados com a Administração ■Pública sem concurso público (CF, art. 37II);

terceira – nulidade dos contratos de trabalho com objeto ilícito. ■

DIREITO DO TRABALHO

Tratemos da primeira hipótese. Acaso celebrado um contrato de trabalho com um alie-nado mental, ou com menor de 16 anos de idade, temos exemplos de absolutamente incapa-zes de contratar. Fiquemos com o último para facilitar a intelecção, ainda que, se pertencem a uma só e mesma categoria, a exegese que se aplica a um pode ser estendida ao outro.

Exemplifiquemos: se um determinado empregador contrata um menor de 16 anos de idade, quando contava o mesmo 12 anos, e o referido infante presta serviços por dois anos consecutivos, digamos a partir de 1998 até o dia em que completou 14 anos.

Pergunta-se: esse contrato tem agente capaz? Não.

Qual o tipo de incapacidade? Absoluta, sendo perfeitamente nulo.

O ato jurídico praticado produz efeito? Produz.

Assim, se aplicarmos a tal contrato de trabalho a regra apreendida, do dia em que ele foi rescindido em diante, ou desde que foi declarado nulo, cessa o contrato de trabalho; todavia, seus efeitos pretéritos são preservados na integralidade, mesmo em atenção à interpretação teleológica, uma vez que a norma não pode ser interpretada de forma contrária à sua finalidade (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 5.º).

A segunda hipótese ocorre quando temos o Estado como empregador, e ocorre contratação sem concurso público – ainda aqui teremos nulidade. Todavia, surge direito apenas a salário e FGTS (da Lei 8.036/90 art. 19-A,). Nesse sentido, o pacífico entendimento do Tribunal Superior do Trabalho revelado na Súmula 363.

Nos contratos com objeto ilícito, ao que nos parece, nenhum efeito pretérito pode ou deve ser reconhecido. Estão abrangidos nessa hipótese a faxineira do jogo do bicho e o garçom do prostíbulo, dentre outros. Remetemos o leitor, quanto à intelecção dos tribunais majoritariamente no sentido acima indicado, ao que foi exposto no trato dos pressupostos do contrato de trabalho.

Assim, carece de qualquer tutela trabalhista a última espécie de trabalho por nós acima referida.

Dicas de Estudo

GOMES, Orlando. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

_______. Direito e Processo do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

SOUSA, Otávio Augusto. Nova Teoria Geral do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002.