discriminacion multiple por razon de genero y pertenencia -dialnet-

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

Discriminación múltiple por

razón de género y pertenencia a

minoría étnicaPOR ALICIA CATALÁ PELLÓN.

Magistrada Especialista del Orden Social.Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

RESUMENAproximación al concepto de discriminación múltiple. Directivas dictadas en desarrollo del principiode transversalidad contenido en el artículo 13 del Tratado de la Comunidad Europea: Directiva2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad detrato entre las personas, independientemente de su origen racial o étnico; Directiva 2000/78/CE delConsejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para laigualdad de trato en el empleo, la ocupación, Directiva 2004/113/CE del Consejo, de 13 de diciembrede 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso abienes, servicios y su suministro. Discriminación directa e indirecta. Pertenencia a minoría étnica.Antecedentes y doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Asunto número49151/2007 (Muñoz Díaz c. España). Posible extensión a otros supuestos: Discriminación porindiferenciación. Matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la ConstituciónEspañola, conforme al rito gitano.

Palabras clave: Discriminación directa, indirecta y por indiferenciación. Sentencia dictada por elTribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto número 49151/2007 (Muñoz Díaz c. España).Matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitución Española,conforme al rito gitano. Buena fe. Aplicación de la doctrina del Tribunal Europeo de DerechosHumanos, en caso de concurrencia exclusiva del factor de discriminación derivado de la pertenenciaa minoría étnica.

ABSTRACTDifferent types of discrmination contained in the Directives in force at the material time (Article 13 ofthe Agreement of the European Community): Council Directive 2000/43/EC of 29 June 2000,implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of racial or ethnic origin;Council Directive 2000/78/EC of 27 November 2000, establishing a general framework for equaltreatment in employment and occupation and Council Directiveof 13 December 2004, implementingthe principle of equal treatment between women and men in the access to and supply of goods andservices. Direct or indirect discriminatory treatment for ethnic reasons. Circumstances of the casejudged by the Third Section of the European Court of Human Rights, in the procedure originated inthe application (no. 49151/07) against the Kingdom of Spain, lodged by a member of RomeCommunity of Spanish nacionality, who complained about the refusal from the Spanish ConstitutionalCourt to grant a survivor´s pension, on the sole ground that she was not married under Spanish Law.Discriminatory by absence of differentiation. Abscence of civil effects of marriages according Romacustoms recognised by that Comunity, celebrated before 1978.

Key words: Direct or indirect discriminatory treatment. Discriminatory by absence ofdifferentiation. Judgement in the case of the European Court of Human Rights (Third Section) MuñozDíaz v. Spain, (49151/07) against the Kingdom of Spain. Marriages according Roma customsrecognised by that Comunity, celebrated before 1978 (without civil effects) and difference betweenothers (for instance, according to Holy See, Islamic o Jewish´s rites). Good faith. Absence of civileffects of Roma marriage, does not constitute discrimination as distinction derived from religiousaffiliation. Lack of regulation of the civil effects of Roma marriage cannot hinder protective actiontaking in consideration the fact that the apllicant thought her marriage according to her own rite wasvalid. Belonging to a well defined minority cannot be ignored and it haves effectes on the manner inwhich law is applied.

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

I. UNA APROXIMACIÓN AL MARCO NORMATIVOVIGENTE EN MATERIA DE DISCRIMINACIÓN

Las consecuencias jurídicas que se ex-traen de una conducta discriminato-ria, inicialmente elaboradas desde laóptica de la doctrina científica, en laactualidad, cuentan con una recep-ción expresa en nuestra legislación,que partiendo del postulado generalconsagrado en el artículo 14 de laConstitución Española, de la transpo-sición de las Directivas Comunitariasen la materia y de la ratificación porEspaña, de diversos Tratados y Con-venios sobre eliminación de cualquierforma de discriminación, las prevé deforma expresa, sancionando, no concondenas genéricas, sino con indem-nizaciones contantes y sonantes, lasconductas discriminatorias, al acep -tarse de forma generalizada que la discriminación, se encuentra incues-tionablemente conectada a la esenciamisma de los derechos del hombre yque es reprobable, por el hecho deque rompe la equivalencia lógica des-calificando a un individuo convirtién-dole en “un ser otro” y negándole, enconsecuencia, su condición plena depersona humana.

Aun cuando sea cierto que cada vezmás textos legales contienen en su ar-ticulado, la prohibición de llevar aefecto, prácticas discriminatorias, di-ferenciando y concretando las distin-tas modalidades en que éstas puedenpresentarse, con inclusión de las con-secuencias jurídicas derivadas de lavulneración del mandato general de“no discriminar”, lo único que sí esreciente, es la positivización del su-puesto de hecho y de su consecuenciajurídica; no de la realidad discrimina-toria, en sí, que data de tiempos in-memoriales.

Sin embargo y lamentablemente, elproceso de tutela contra la discrimi-nación no ha finalizado, porque comodice la reciente Comunicación de laComisión al Parlamento Europeo, alConsejo, al Comité Económico y So-cial Europeo y al Comité de las Re-giones de 2 de julio de 2008, sobre

“no discriminación e igualdad deoportunidades”, “…la incorporaciónadecuada de las normas europeas a lalegislación nacional, representa solouna cara de la moneda. Los Estadosmiembros deben velar también, por-que sus mecanismos de reparación enfavor de las víctimas y sus acciones desensibilización sean eficaces en lapráctica… siendo importante que laspersonas conozcan sus derechos ypuedan ejercerlos”.

Dicha comunicación parte del princi-pio de que “…todas las personas tie-nen el mismo valor… (y)… debentener un acceso equitativo a las opor-tunidades de la vida” acompañandouna propuesta de Directiva, que pro-híbe la discriminación por motivos deedad, discapacidad, orientación sexualy religión o convicciones fuera de laesfera profesional. Se trata, en defini-tiva, de un hito que nace con la voca-ción de abrir de forma definitiva, elcamino para completar el marco jurí-dico de la acción europea, contra to-da forma de discriminación.

Trascendencia del artículo 13 del Tratado de la ComunidadEuropea

A tenor del principio de transversali-dad contenido en el artículo 13 delTratado de la Comunidad Europea,ya se han desarrollado tres Directivas:Directiva 2000/43/CE del Consejo,de 29 de junio de 2000, relativa a laaplicación del principio de igualdadde trato entre las personas, indepen-dientemente de su origen racial o étnico; Directiva 2000/78/CE delConsejo, de 27 de noviembre de 2000,relativa al establecimiento de un mar-co general para la igualdad de trato enel empleo y la ocupación y Directiva2004/113/CE del Consejo, de 13de diciembre de 2004, por la que seaplica el principio de igualdad de tra-to entre hombres y mujeres al accesoa bienes y servicios y su suministro.

De este modo, y a través del artículo13 del Tratado de la ComunidadEuropea, introducido en el mismo dela mano del Tratado de Ámsterdam,

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se establece una cláusula general anti-discriminatoria, por motivos de sexo,origen racial, religioso, discapacidad y orientación sexual, atribuyendo alConsejo, competencias por unanimi-dad, concibiéndose como el mecanis-mo de empuje y puesta en práctica deacciones que combatan de forma efec-tiva la discriminación y profundizan-do en particular, en la igualdad desexos, en dos aspectos de vital impor-tancia:

Obligando a los Estados miembros, aintegrar la dimensión de la igualdadde oportunidades en la totalidad delas competencias comunitarias, a tra-vés de la estrategia del “mainstrea-ming”, a la que después se aludirá y

Haciendo especial referencia a laigualdad en el empleo y en la ocupa-ción, no exclusivamente en materiaretributiva y a la posibilidad de la ac-ción positiva, de conformidad con elartículo 141 del Tratado.

El artículo 2 de la Directiva Comuni-taria 2000/43/CE del Consejo, de29 de junio de 2000, relativa a laigualdad de trato de las personas, in-dependientemente de su origen racialo étnico, expresamente ofrece unconcepto de discriminación, a partirdel principio de igualdad de trato, de-finiendo la discriminación directacuando, por motivos de origen racialo étnico, una persona sea tratada demanera menos favorable de lo quesea, haya sido o vaya a ser tratada,otra, en situación comparable, y lamodalidad indirecta, cuando una dis-posición, criterio o práctica aparente-mente neutros, sitúe a personas de unorigen racial o étnico concreto, endesventaja particular con respecto aotras personas, salvo que dicha dis -posición, criterio o práctica, puedajustificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los me-dios para la consecución de esta fina-lidad, sean adecuados y necesarios,ampliando el concepto mismo de dis-criminación, a toda orden de discri-

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minar a personas por motivos de suorigen racial o étnico.

La Directiva citada, es de aplicaciónen diferentes campos de la vida social,tanto a las condiciones de acceso alempleo, a la actividad por cuenta pro-pia y al ejercicio profesional, incluidoslos criterios de selección, las condicio-nes de contratación y promoción, independientemente de la rama de ac-tividad y en todos los niveles de la cla-sificación profesional, como en lo querespecta al acceso a todos los tipos yniveles de orientación profesional, for-mación profesional, formación pro-fesional superior y reciclaje, incluida la experiencia laboral práctica, alcan-zando igualmente a las condicionesde empleo y trabajo, incluidas las dedespido y remuneración; afiliación yparticipación en una organización detrabajadores o de empresarios, o encualquier organización cuyos miem-bros desempeñen una profesión con-creta, incluidas las prestaciones con-cedidas por las mismas; la protección

social, incluida la seguridad social y laasistencia sanitaria; ventajas sociales;educación; acceso a bienes y serviciosdisponibles para el público y la ofertade los mismos, incluida la vivienda.

Una salvedad al principio general, laencontramos en el artículo 4, cuandoestablece que los Estados miembrospodrán disponer, que una diferenciade trato, basada en una característicarelacionada con el origen racial o ét-nico, no tendrá carácter discriminato-rio cuando, debido a la naturaleza delas actividades profesionales concretaso al contexto en que se lleven a cabo,dicha característica constituya un re-quisito profesional esencial, determi-nante, siempre y cuando el objetivosea legítimo y el requisito, proporcio-nado.

De este modo, “la buena fe ocupacio-nal”, permitirá realizar un modelo dela discriminación directa, que siemprelleva asociada la idea de intencionali-dad (manifiesta u oculta, pero siempre

deliberada) y precisamente por esa vo-luntariedad en la comisión de la prác-tica de cuya naturaleza discriminatoriapueda “sospecharse”, operará para notacharla ni reputarla como tal, cuandola exigencia de que (y sirva a título deejemplo), un determinado puesto detrabajo sea desempeñado por una per-sona de determinado sexo o condi-ción y no por otra.

La comunicación a la que antes sealudía es consciente de que “…la le-gislación por sí sola, no permitirá ganar la batalla contra la discrimina-ción… (y de que) …el éxito, pasa ne-cesariamente por un cambio en lasactitudes y los comportamientos”. Deahí la presencia de la acción positiva,reconocida en el artículo 5 para “ga-rantizar la plena igualdad en la prácti-ca, el principio de igualdad de tratono impedirá que un Estado miembromantenga o adopte medidas específi-cas para prevenir o compensar las des-ventajas que afecten a personas de unorigen racial o étnico concreto”.

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De igual modo, la Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27 de no-viembre de 2000, relativa al estable-cimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo delos ciudadanos de la Unión y de losmiembros de sus familias, definió tam-bién en su artículo 2, la discriminacióndirecta cuando una persona sea, hayasido o pudiera ser tratada de maneramenos favorable que otra, en situaciónanáloga, por alguno de los motivos in-dicados en el apartado primero (de re-ligión o convicciones, de discapacidad,de edad o de orientación sexual en elámbito del empleo y la ocupación) yla indirecta, cuando una disposición,criterio o práctica aparentemente neu-tros, pueda ocasionar una desventajaparticular a personas con una religióno convicción, con una discapacidad,de una edad, o con una orientaciónsexual determinadas, respecto de otraspersonas, salvo que dicha disposición,criterio o práctica, pueda justificarseobjetivamente con una finalidad le -gítima, salvo que los medios para laconsecución de esta finalidad seanadecuados y necesarios.

Debe insistirse en la idea de que tan-to la discriminación directa como laindirecta, puede ser manifiesta o en-cubierta, pero mientras la primera,denota intencionalidad, admitiendocomo única excepción, la citada “bue-na fe ocupacional”, la segunda no sedefine nunca por su intencionalidadsino por su resultado, siendo siemprecolectiva y surgiendo cuando se apre-cie un efecto negativo que actúe co-mo impacto adverso (STC 41/1999,de 22 de marzo).

Ambas Directivas, fueron transpues-tas al Ordenamiento interno espa-ñol, a través de la Ley 62/2003, de30 de diciembre de Medidas Fisca-les, Ad ministrativas y del Orden So-cial, cuya Exposición de Motivos, yaalude de modo nítido, a la conocida“cláusula antidiscriminatoria” conte-nida en el citado artículo 13 del Tra-tado de la Comunidad Europea,desde el que, de forma novedosa, seobligó a los Estados miembros, a in-tegrar la dimensión de la igualdadde oportunidades, en la totalidad de

las competencias comunitarias, a tra-vés de la estrategia conocida como“mainstreaming”.

Con este proceso, el punto de partidadesde el que examinar los concretossupuestos que pueden presentarse enla práctica, cuyo enfoque antes, eramás teórico que real, goza con unaprevisión legislativa expresa, lo que,sin duda, facilita su análisis. Buenaprueba de ello, es la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igual-dad efectiva de mujeres y hombres,cuya Exposición de Motivos, despuésde consagrar la igualdad entre mu jeresy hombres, como principio jurídicouniversal, reconocido por la Conven-ción sobre la eliminación de todas lasformas de discriminación contra lamujer, aprobada por la Asamblea Ge-neral de Naciones Unidas en diciem-bre de 1979, ratificada por España en1983, después de subrayar los avancesintroducidos por Conferencias mun-diales monográficas (Nairobi de 1985y Beijing de 1995), anticipa, al me-nos, desde el punto de vista legislati-vo, una realidad existente con límitespoco precisos, cuando se refiere a los“…supuestos de doble discrimina-ción y las singulares dificultades enque se encuentran las mujeres, quepresentan especial vulnerabilidad, como son las que pertenecen a mi-norías, las mujeres migrantes y lasmujeres con discapacidad”.

Es cierto que, como no podía ser de otro modo, el enfoque que da laLO 3/2007, se limita a la doble con-sideración del género (mujer) junto acualquier otro factor que históri -camente se asocie a desventajas, cua-lesquiera que sea su naturaleza. Laposibilidad de acumular distintos ti-pos de discriminación en una mismavíctima, solo se circunscribe a tres de los seis posibles, partiéndose siem-pre de una variable (el género) quenunca muta y a la que se le combina, mediante una especie de suma mate-mática, el hecho de pertenecer a unaminoría étnica, proceder de país ex-tranjero o ser discapacitada.

Se deja al margen, la discriminaciónpor religión, creencias, edad, y orien-

tación sexual, acumulativamente uni-dos a la condición de género (mujer),o combinados entre sí, prescindiendode la variable “género”, omisión com-prensible y que responde a que la fi-nalidad de la Ley, no es otra, que laefectiva protección de la mujer. Qui-zá la nueva Directiva que se acompa-ña a la Comunicación tantas vecescitada, vaya más allá y se ocupe de to-das las variantes posibles que puedanpresentarse en la práctica.

Discriminación múltiple

Volviendo a la cuestión relacionadacon la discriminación doble, como lacalifica, con las matizaciones antes ex-puestas, la LO 3/2007, múltiple, co-mo también se le ha denominado ointerseccional, es claro que se pro duceen todos aquellos supuestos en loscuales, varios factores de discrimina-ción, actúan simultáneamente, produ-ciendo de forma específica, un deter-minado tipo de exclusión (como laque sufrió, en el proceso que comen-taremos a renglón seguido, una mujergitana, perteneciente a un determina-do grupo étnico en combinación consu condición de mujer).

Es preciso que concurra una absolutasimultaneidad en la actuación de losfactores que alimentan la discrimina-ción, porque de no ser así, el proble-ma nos alejaría de la cuestión quetratamos de analizar, y el debate se re-duciría, al estudio de un fenómenoque solo aglutina dos elementos delos que sin duda, pueden derivarseconsecuencias discriminatorias: sermujer (con la histórica marginaciónasociada a la feminidad) y ser gitana,factor que nuevamente se conecta conexclusión social.

Y con todo, la simultaneidad, no es elúnico requisito que se exige para in-terpretar con acierto, el fenómenoque estudiamos, sino que también esnecesario que, a causa de esa actua-ción conjunta, se produzca una con-secuencia concreta y específica que,aunque derivada de la conjunción de los dos factores, sea propia e inclu-so diversa, de la que pudo haberse

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producido, de tenerlos en cuenta porseparado. Por ello el adjetivo “múlti-ple”, quizá no sea el más adecuadopara representar la cuestión a la quenos aproximamos, al menos, si se in-terpreta como equivalente a suma ocombinación por adición, de distintosfactores de discriminación y sea pre -ferible el de discriminación “inter -seccional”, para describir un resultadofinal, particular y propio, consecuen-cia de la previa y sincrónica actuaciónde determinados factores discrimina-torios concurrentes.

II. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA DICTADA POR EL TRIBUNAL EUROPEO DEDERECHOS HUMANOS EN EL ASUNTO MUÑOZ DÍAZCONTRA ESPAÑA

Los antecedentes que preceden al ca-so número 49151/2007, enjuiciadopor la Sección Tercera del TribunalEuropeo de Derechos Humanos (enadelante, TEDH), en Sentencia de 8de diciembre de 2009, exigen un pre-vio análisis de la fundamentación jurí-dica contenida en la Sentencia de laSala Primera del Tribunal Constitu-cional 69/2007, de 16 de abril de2007, resolviendo el Recurso de Am-paro Número 7084/2002, promo -vido por Doña María Luisa MuñozDíaz, contra la Sentencia de la Sec-ción Cuarta de la Sala de lo Social delTribunal Superior de Justicia de Ma-drid, de 7 de noviembre de 2002, queestima el Recurso de Suplicación Nú-mero 4445/2002, interpuesto contrala Sentencia del Juzgado de lo SocialNúmero 12 de Madrid.

La recurrente solicitó pensión de viudedad, que le fue denegada en Re-solución dictada al efecto, por el Ins-tituto Nacional de la Seguridad Social“por no ser o haber sido cónyuge delfallecido y no existir imposibilidad le-gal para haber contraído matrimoniocon anterioridad a la fecha del falle-cimiento”.

El Juzgado de lo Social Número 12de Madrid, estimó la pretensión de la

recurrente, al considerar probado queésta y el fallecido, de origen gitano,contrajeron matrimonio en noviem-bre de 1971, por el rito tradicional gi-tano, teniendo seis hijos. Y con unaargumentación ciertamente originalafirmó que “el matrimonio gitano…se ajusta a la ley personal de los con-trayentes, se trata de una forma váliday admitida por la costumbre y usos dedicha etnia, por lo que hay que consi-derarlo válido y debería promoversesu inscripción en el Registro Civil,conforme a los artículos 256 y 257del Reglamento de Registro Civil”,concluyendo en el sentido de que laactuación del Instituto Nacional de laSeguridad Social “había entrañado untrato discriminatorio por razón de et-nia, contrario al artículo 14 de la Cons-titución Española”.

Radicalmente distinta, pero coinci-dente con el parecer mayoritario de laSentencia del Tribunal Constitucio-nal, fue la argumentación contenidaen la Sentencia del Tribunal Superiorde Justicia de Madrid, al conocer delRecurso de Suplicación interpuestopor la representación Letrada del Ins-tituto Nacional de la Seguridad Socialy Tesorería General de la SeguridadSocial. La Sala de Suplicación, reba-tiendo la atrevida propuesta del Juz-gado de instancia, de otorgar validezal matrimonio celebrado conforme alrito gitano y por lo tanto susceptiblede inscripción en el Registro Civil, nodeduce discriminación por la perte-nencia de la actora a la etnia gitana, alconsiderar, en esencia, que cualquierpersona nacida en España, puede con-traer matrimonio en los términos establecidos en la ley, sin que el ma-trimonio celebrado conforme al ritogitano, despliegue efectos jurídicos deninguna especie.

Esta línea de argumentación, es la quesigue la Sentencia del Tribunal Cons-titucional, quien después de recordarque lo que se recurrió en amparo fuela vulneración del derecho a la igual-dad ante la Ley y a no ser discrimina-da por razones étnicas y de origensocial (artículo 14 de la Constitución),presentándose la demanda ante el Juz-gado de lo Social de procedencia, de

conformidad con el artículo 174 de la LGSS denunciando “…un trato discriminatorio por razones étnicasconsagrado en el artículo 14 de laConstitución Española” desestiman-do, en consecuencia, por falta de planteamiento en la instancia, las argumentaciones contenidas en la de-manda de amparo acerca de la “im -posibilidad legal de haber contraídomatrimonio con anterioridad a la fe-cha de fallecimiento del causante, se-gún lo establecido en la Regla Segundade la Disposición Adicional Décima dela Ley 30/1981, de 7 de julio”, y so-bre la falta de aplicación analógica deltratamiento establecido para los ma-trimonios nulos”, sustenta el fallo de-negatorio del amparo en las siguientespremisas:

No implica discriminación, limitar la prestación de viudedad a los su-puestos de vínculo matrimonial legal-mente reconocido, excluyendo otrasuniones o formas de convivencia.

La unión celebrada conforme a losusos y costumbre gitanos, no ha sidoreconocida por el legislador, comouna de las formas válidas para con-traer matrimonio. No constituye tra-to discriminatorio basado en motivossociales o étnicos, la denegación de laprestación de viudedad a la recurren-te, por no constar vínculo matrimo-nial con el causante, en cualquiera delas formas reconocidas legalmente.

No se puede apreciar la existencia deun trato discriminatorio directo o indi-recto por motivos raciales o étnicos, de-rivado de que no se haya equiparado launión de la recurrente conforme a losusos y costumbre gitanos, con el víncu-lo matrimonial a los efectos de dichaprestación y de que se les haya aplica-do el mismo tratamiento jurídico quea las uniones more uxorio. En primerlugar, porque siendo admitida la “dis-criminación por indiferenciación”, con-forme a reiterada Jurisprudencia, segúnla cual, el artículo 14 de la Constitu-ción Española, no ampara la falta de

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distinción entre supuestos desiguales,no existe ningún derecho subjetivo altrato normativo desigual (por todas,STC 117/2006, de 24 de abril).

Aunque pudieran tomarse en consi-deración, las peculiaridades de la mi-noría étnica de la Comunidad Gitana,en línea con los principios del Conve-nio Internacional sobre la eliminaciónde todas las formas de discriminaciónracial de 21 de diciembre de 1965(BOE de 17 de mayo de 1969), y conlas previsiones de su artículo 1.4, ellono determina, que, en el caso, se ha-ya producido, un trato desigual, bajola invocación del artículo 14 de laConstitución Española.

El Ordenamiento jurídico no sólo ga-rantiza una forma de acceso civil alvínculo matrimonial, sino que, inclu-so en los casos en que se ha optado pordotar de efectos civiles a las formas decelebración confesional de uniones ma-trimoniales, tampoco es posible apre-ciar connotaciones de exclusión étnicaalguna, tampoco de la gitana.

Descarta igualmente la existencia dediscriminación indirecta, porque endefinitiva, carece de reconocimientolegal el matrimonio celebrado conarreglo al rito gitano.

Conocida es la prohibición del matri-monio civil para los que profesaran la religión católica, hasta la Ley so-bre Libertad Religiosa de 28 de juniode 1967, dictada a la conclusión delConcilio Vaticano II, desde el que se reconoció, el principio de libertadreligiosa, de forma compatible, sinembargo, con la confesionalidad delEstado Español en aquel momento, ysolo permitido, cuando ninguno delos contrayentes profesara la religióncatólica “sin perjuicio de los ritos oceremonias propios de las distintasconfesiones no católicas, que podráncelebrarse antes o después del matri-monio civil en cuanto no atenten a lamoral o a las buenas costumbres”,probándose la no adscripción a una

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confesión religiosa, mediante la decla-ración expresa del interesado.

Dicho requisito se fue suavizandocon el tiempo, mediante distintas re-formas legislativas que sucedieron a laentrada en vigor de la Ley, de mane-ra que la prueba de la “no catolici-dad”, finalmente quedó reducida, a lasimple comunicación al Encargado.Pero desde el momento en el que,con mayores o menores exigencias, laprueba de acatolicidad siguió siendonecesaria hasta la entrada en vigor dela Constitución, el reconocimientopleno del matrimonio civil debe si-tuarse en dicho momento, de confor-midad con los principios reconocidosen los artículos 14, 16 y 32 CE, en-cargándose la posterior y novedosa

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(desde el punto de vista del derechocompa rado), Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en elCódigo Civil y se determina el pro-cedimiento a seguir en las causasde nulidad, separación y divorcio,de que la re gulación contenida en elCódigo se cohonestara de forma ar-mónica con la establecida en la Cons-titución.

El Tribunal Constitucional, al no ana-lizar dos cuestiones desarrolladas en la demanda de amparo, por falta deplanteamiento en la instancia, peca de un excesivo formalismo procesal,consecuencia del cual, quedan sinre solver los dos problemas de mayorenjundia:

Si la prestación discutida, puede con-cederse a quienes no contrajeron ma-trimonio civil, pudiendo haberlohecho, estando casados por el rito gi-tano y

Si existe o no, un trato desigual, conocasión de una práctica aparentemen-te neutra, respecto de otros casos enlos que el Tribunal Constitucional, síreconoció el derecho, ante la existen-cia de un matrimonio nulo por faltade inscripción.

Lo mismo cabe decir, como ensegui-da vamos a ver, respecto de la funda-mentación jurídica de la Sentencia delTEDH, atendido el hecho de que re-suelve el caso concreto, sin estableceruna doctrina predicable a otras situa-ciones. Tanto en uno como en otrocaso, quizá de modo más patente, enla resolución dictada por el TribunalConstitucional español, se resuelve elasunto de forma deliberadamente ca-suística, sin analizar si la actora, haacumulado varias experiencias discri-minatorias por su doble condición demujer y gitana, produciéndose un re-sultado, esto es, la desestimación desu pretensión, precisamente en consi-deración a la combinación de esos doselementos, de forma diferenciada, alpronunciamiento judicial que hubieraobtenido, si esos dos factores se hu-bieran contemplado por separado.

La cuestión referente a la discrimina-ción interseccional o múltiple, queda,en consecuencia, huérfana de tra-tamiento jurisprudencial nacional ycomunitario, exclusión hecha del ra-zonamiento contenido en el voto par-ticular contenido en la Sentencia delTribunal Constitucional, que sí abor-da el examen de modo más amplio.

III. DOCTRINA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS EN EL ASUNTO MUÑOZ DÍAZCONTRA ESPAÑA

El razonamiento que se contiene en laSentencia del TEDH, es coincidente

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con la argumentación que se contieneen el Voto Particular de la Sentenciadel Tribunal Constitucional en algu-nos aspectos, si bien limita su posibleextensión a supuestos no expresa-mente contemplados, desde el mo-mento en el que aborda la cuestióndesde la óptica del artículo 14 del Con-venio Europeo para la Protección delos Derechos Humanos y LibertadesFundamentales de 4 de noviembre de 1950 (ratificado por España confecha 26 de septiembre de 1979), se-gún el cual “ el goce de los derechosy libertades reconocidos en el presen-te Convenio ha de ser asegurado sindistinción alguna, especialmente porrazones de sexo, raza, color, lengua,religión, opiniones políticas u otras,origen nacional o social, pertenenciaa una minoría nacional, fortuna, na-cimiento o cualquier otra situación”,y del Protocolo Adicional al Conve-nio para la Protección de los Dere-chos Humanos y de las LibertadesFundamentales, de 1952, cuyo ar-tículo primero establece que “todapersona física o moral tiene derecho alrespeto de sus bienes. Nadie podrá serprivado de su propiedad sino por cau-sa de utilidad pública y en las con -diciones previstas por la ley y losprincipios generales del Derecho In-ternacional. Las disposiciones prece-dentes se entienden sin perjuicio delderecho que poseen los Estados deadoptar las leyes que estimen necesa-rias para la reglamentación del uso delos bienes de acuerdo con el interésgeneral o para garantizar el pago delos impuestos, de otras contribucioneso de las multas”.

La ratio decidendi del TEDH, se so-porta en las siguientes consideracio-nes:

La actora nacida en 1956, residenteen Madrid, perteneciente a la etnia gitana, casada por el rito gitano ennoviembre de 1971 (la ComunidadRomaní reconoció tal matrimonio,como dice el apartado octavo de lasentencia, de suerte que, conforme atal reconocimiento, tendría derecho alos efectos sociales ordinarios, al pú-

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blico reconocimiento, a la obligaciónde vivir juntos y a todos los derechosy obligaciones inherentes a la institu-ción del matrimonio), reclamó pen-sión de viudedad, por haber sufridoun perjuicio económico derivado dela denegación de la prestación intere-sada del Instituto Nacional de la Se-guridad Social, por el fallecimiento desu esposo, de profesión albañil, quientrabajó por cuenta ajena y cotizó has-ta su fallecimiento, ocurrido en fecha24 de diciembre de 2000, durantediecinueve años, tres meses y ocho días.

La demandante y su esposo, no soloeran titulares de un libro de familia,expedido por las Autoridades Españo-las en fecha 11 de agosto de 1983, si-no que tuvieron seis hijos, siéndolesexpedido, igualmente por las Autori-dades Españolas, en octubre de 1986,el título de familia numerosa número28/2220/8 de la categoría primera,citando el TEDH, la Ley conforme ala que se reconoció el citado título,cuyo presupuesto básico era, según la entonces vigente Ley 25/1971, de19 de junio, de Protección a la Fami-lia Numerosa (derogada por Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Pro-tección a las Familias Numerosas),que la familia se integrara por el cabe-za de familia, “su esposa” y cuatro omás hijos.

El TEDH, reconoce que los matri-monios celebrados según el rito gita-no, de conformidad con lo dispuestoen el artículo 61 del Código Civil, noproducen efectos civiles desde su celebración, porque para el pleno re-conocimiento de los mismos, es pre-ceptiva su inscripción en el RegistroCivil. Sin embargo, sí alude a que noson reconocidos por el Estado Espa-ñol, pese a ser una modalidad culturalque ha existido desde siglos, habien-do ratificado nuestro país, el Conve-nio de la ONU sobre eliminación detodas las formas de discriminación ra-cial de 7 de marzo de 1966, y que lalaguna que se produce en relacióncon la falta de reconocimiento de los

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matrimonios gitanos, no puede mer-mar, la acción protectora del Estadoque ha asumido la citada norma.

El hecho de que el matrimonio no es-tuviera inscrito el Registro Civil, nopuede significar que carezca de efica-cia, sino que esa forma de matrimonioadolece de falta de cobertura legisla -tiva por parte del Estado Español, apesar de las enormes raíces de la tra-dición gitana en España. Y es en esteaspecto, donde la Sentencia pretendeavanzar en la lucha contra la discrimi-nación étnica, al contemplar de formadetenida, la honda raigambre de latradición gitana en España y la in -justicia, en sentido amplio, que seproduce con la denegación de la pres-tación, por el solo hecho de que elmatrimonio carezca de eficacia civilsegún la legislación estatal, porqueaun siendo el Estado el único compe-tente para delimitar los requisitos exi-gidos para que un matrimonio gocede validez desde el punto de vista ju-rídico, en este caso en concreto, incu-rrió en una contradicción, al darleapariencia de legalidad y validez du-rante toda su vigencia, expidiendo ladocumentación oficial antes citada ycontribuyendo a la creencia de la de-mandante, de encontrarse casada se-gún las formalidades prevenidas paralos matrimonios válidos y eficaces.

Se contiene una referencia expresa alInstrumento de Ratificación del Con-venio-Marco para la protección de lasMinorías Nacionales (número 157 delConsejo de Europa), hecho en Es-trasburgo el 1 de febrero de 1995,cuyo artículo primero establece que“La protección de las minorías nacio-nales y de los derechos y libertades delas personas pertenecientes a esas mi-norías es parte integrante de la pro-tección internacional de los derechoshumanos y, en cuanto tal, se encuen-tra dentro del campo de la coopera-ción internacional”.

Su artículo 4 establece que:

“Las Partes se comprometen a garan-tizar a las personas pertenecientes a

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minorías nacionales el derecho a laigualdad ante la Ley y a una protec-ción igual por parte de la Ley. A esterespecto, se prohibirá toda discrimi-nación fundada sobre la pertenencia auna minoría nacional.

Las partes se comprometen a adoptar,cuando sea necesario, medidas ade-cuadas con el fin de promover, en to-dos los campos de la vida económica,social, política y cultural, una plena yefectiva igualdad entre las personaspertenecientes a una minoría nacionaly las pertenecientes a la mayoría. A es-te respecto, tendrán debidamente encuenta las condiciones específicas delas personas pertenecientes a las mi-norías nacionales.

Las medidas adoptadas de conformi-dad con el apartado 2 no se conside-rarán un acto de discriminación.”

Y, finalmente, en su artículo 5 dispo-ne que:

“Las Partes se comprometen a pro-mover las condiciones necesarias parapermitir a las personas pertenecientesa minorías nacionales mantener y de-sarrollar su cultura, así como preser-var los elementos esenciales de suidentidad, a saber, su religión, lengua,tradiciones y patrimonio cultural.

Sin perjuicio de las medidas adoptadasde conformidad con su política gene-ral de integración, las Partes se abs-tendrán de toda política o prácticaencaminada a la asimilación contra suvoluntad de personas pertenecientes aminorías nacionales y protegerán aesas personas contra toda acción des-tinada a dicha asimilación”, aludiendoa la fuerza obligatoria del instrumen-to en nuestro país desde el 1 de fe-brero de 1998.

Después de aludir al interés patri -monial de la demandante, en cuyoámbito se encuadra el artículo 1 delProtocolo más arriba transcrito, y dereconocer la existencia de un amplio

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margen permitido a las Autoridadesestatales, para que adopten medidasde índole económica o social, sobre labase de su conocimiento directo desus propias sociedades y necesidades yde hallarse en mejor situación, paracalibrar y apreciar los posibles factoresde discriminación, reservándose su ac-tuación, a supuestos en los que la me-dida adoptada carezca de justificaciónrazonable (fundamento 49), argu-menta, sobre la base de la buena fe dela demandante, que ésta actuó en lacreencia de estar casada válidamente.

Dado que hasta 1981, la única formade matrimonio válida en España era lacanónica y que solo podía privarse delreconocimiento de la prestación deviudedad, a quienes no hubieran po-dido contraer matrimonio canónico alestar divorciados o cuando la institu-ción del matrimonio atentara contralas creencias del posible beneficiario(fundamento 53), el razonamiento secontrae al hecho relevante, pero limi-tado en sus efectos posteriores, deque en 1971, no era posible un ma-trimonio no canónico, salvo declara-ción previa de apostasía, de suerte,que la pareja no hubiera podido aten-der el requisito de contraer matrimo-nio válido sin atentar contra su propialibertad religiosa (fundamento 57), yaun habiendo podido optar por elmatrimonio civil, desde la entrada envigor de la Constitución Española en1978, si no lo hizo, fue en la creenciade buena fe, de que estaba casada yque el matrimonio celebrado acordecon el rito gitano, producía toda suer-te de efectos jurídicos, similares a losque se derivan de la institución matri-monial según el rito canónico.

Se insiste y es lo que es más relevante,en el valor de una creencia colectivaculturalmente arraigada, y aun cuan-do se afirme, sin fisuras, que la perte-nencia a una minoría étnica no eximedel cumplimiento de las normas lega-les, sí puede ser tenida en cuenta parainfluir en la forma que la ley se aplica(fundamento 61).

Finalmente, el TEDH sí analiza lacomparación entre lo que resolvió el

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Tribunal Constitucional en el casoMuñoz Díaz contra España, con res-pecto a lo que declaró en los autosNúmero 199/2004, en que sí estimóel recurso de amparo, declarando vul-nerado el derecho a la igualdad, delviudo de una funcionaria, con quiense casó, sin que el matrimonio queda-ra inscrito en el Registro Civil, lo que,según el artículo 61 del Código Civil,determinaría, en rigor, la exclusión dela prestación de viudedad, al no tra-tarse de un matrimonio con plenosefectos civiles. El asunto fue fallado demodo diametralmente opuesto, comose argumenta en el voto particular dela Sentencia del Tribunal Constitucio-nal.

Pese a ello, la esencia del razonamien-to de la fundamentación jurídica con-tenida en la Sentencia del TEDH,radica en la buena fe de la demandan-te, nutrida por la actuación de lasAutoridades Españolas, quienes con-tribuyeron a dar apariencia de validezal matrimonio, al expedir toda suertede títulos oficiales y en el deber derespeto de una tradición hondamentearraigada en España desde hace siglos,tras la ratificación del Convenio-Mar-co para la protección de las MinoríasNacionales, de Estrasburgo, el 1 defebrero de 1995 (BOE de 23 de ene-ro de 1998).

Debe precisarse, en todo caso, queel TEDH continua utilizando el testclásico de “igualdad en la ley”, co-mo mandato incuestionablementedirigido al Poder Legislativo al quevincula y que se configura por laconcurrencia de los siguientes requi-sitos:

Análisis pormenorizado de supuestosde hecho que puedan considerarse“comparables”;

Estudio de la razonabilidad o no de ladiferencia observada; y finalmente

Examen del criterio de proporcio -nalidad, en la medida en que el con-vencimiento, sobre el equilibrio de

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la decisión, determina a su vez, laconcurrencia del segundo de los re -quisitos exigidos, esto es, que la de-cisión sea o no razonable, siendo, encaso afirmativo, equitativo el estable-cimiento de un trato desigual.

El indicado test de igualdad en laley, obtenido mediante el empleo delos criterios que acabamos de expo-ner, es el que sirve al TEDH (y a suvez a nuestro Tribunal Constitucio-nal, siguiendo la doctrina sentadapor aquél) para deducir, que en elcaso que analizamos, el Estado espa-ñol, ante situaciones comparables,adoptó una de cisión que entrañóuna diferencia de trato, carente dejustificación objetiva y despropor -cionada, con una argumentaciónque, aun cuando deliberadamente seaparte de los conceptos doctrinalesde discriminación y no sea del todocoincidente con la derivada de laaplicación de los mismos, alcanzauna solución semejante.

IV. SOBRE LA EXTENSIÓN DE LA DOCTRINA DEL ASUNTO MUÑOZ DÍAZCONTRA ESPAÑA A OTROS SUPUESTOS

Si la pregunta que nos formulamos,a tenor de todo lo que ha quedadoexpuesto, es si los matrimonios ce -lebrados conforme al rito gitano,permiten el reconocimiento de unaprestación de viudedad, la respuestaes sencilla: No. Al menos, con carác-ter general.

No puede obviarse el hecho de que elartículo 61 del Código Civil, es unprecepto vigente, y que además de laforma canónica y de la civil, determi-nadas Confesiones Religiosas, a travésde los distintos Acuerdos suscritos porel Estado Español, han conseguidoque los matrimonios celebrados conarreglo a sus propios ritos, gocen, enEspaña, de plena eficacia jurídica.

Ahora bien, la respuesta será afirmati-va, cuando se aprecie una discrimina-ción indirecta colectiva, patente oencubierta, si el beneficiario, por per-tenecer a la etnia gitana (y por lo tan-

to, pudiendo ser hombre), obtiene untrato diferente y peor, que otro indi-viduo, que no hubiera tenido queacatar las particulares exigencias im-puestas en el seno de la etnia a la quepertenece.

Ello no significa que deba otorgarseplena validez jurídica a los matrimo-nios gitanos, pero sí implica, que en laépoca histórica en la que en Españaestaba proscrito contraer matrimoniocivil (con las matizaciones antes apun-tadas sobre la prueba de la acatoli -cidad), la obligación de acudir a laforma canónica, prescindiendo de unatradición de fuerte raigambre en la so-ciedad gitana en España, que afecta aun colectivo de grandes dimensiones,incurriría en una palmaria discrimina-ción por razón de pertenencia a unaminoría étnica, que impone ese ritopara contraer matrimonio, sin que lle-ve aparejado un reconocimiento porparte del Estado, de la prestación deviudedad que se reclame con poste-rioridad al fallecimiento de uno de loscónyuges, para paliar el indudableperjuicio patrimonial que sufre el su-pérstite, más clamoroso en el caso delas mujeres, pero que eventualmentetambién podría producirse en hom-bres gitanos, siempre que concurra la buena fe sobre la que pivota el ra -zonamiento del TEDH, que puededemostrarse de forma sencilla, si elpropio Estado, contribuye, a lo largode la duración del matrimonio, a ge-nerar la apariencia de un matrimonioválido.

Además de que si la única opción pa-ra que la prestación se reconozca, lle-va implícito, en el caso de la minoríagitana, la exclusión de un ritual dehonda tradición cultural para la mis-ma, cuando otras alternativas, no eranfactibles antes de 1978, por las razo-nes antes indicadas, el resultado finalsería desproporcionado y constitutivode discriminación múltiple (si la vícti-ma es una mujer gitana) o discrimina-torio por atentar contra el principiode igualdad (en el caso de que el afec-tado sea un varón gitano) y en uno yotro caso, susceptibles de revisión ensede judicial.

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discriminacion multiple por razon de genero y pertenencia -dialnet-

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