UNIVERSIDAD PARTICULAR SAN MARTIN DE PORRES

SECCIN DE POSTGRADO

FACULTAD DE DERECHO

DOCTORADO EN DERECHO

CURSO: TRABAJO DE INVESTIGACIN SEMINARIO IV

BAJO LA DIRECCIN DEL PROF.: Dr. HERNANDO MONTOYA ALBERTI

CICLO: IV TURNO: NOCHE

DOCTORANDOS: ESPINAR CARRASCO, VANESSA MAGALYSILVA FERNNDEZ, ROSA LUCAHUAYAS VILCATOMA, MIRIAM M.SCHREIBER CRDOVA, INDIRA OFELIATARRILLO DAZ, AMELIAESTRADA ROSAS, LIRA.FLORES GRANADOS, MELISSA MILAGROS.YAURI YANGORA, FERNANDO MANUEL.

TEMA: PARTICIPACIN DEL CNYUGE EN LA DISPOSICIN DELOS BIENES DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

LIMA-PER2012

2NDICEPrlogoIntroduccinCaptulo 1. Antecedentes de la Sociedad de Gananciales

1.1. Antecedentes Histricos1.1.1. Derecho comparado sobre la Sociedad de Gananciales

a) Derecho Romanob) Derecho Germanoc) Derecho Francsd) Derecho Espaol

1.1.2. Repercusin en la legislacina) Cdigo Civil de 1852b) Cdigo Civil de 1936c) Cdigo Civil de 1984

1.1.3. Tratamiento Constitucional sobre el matrimonio.a) Constitucin de 1933b) Constitucin de 1979c) Constitucin de 1993

1.2. Naturaleza jurdica de la Sociedad de Gananciales.a) Respecto de la sociedad de gananciales:b) Por su parte, respecto del rgimen de separacin de

patrimonios1.3. Rgimen patrimonial

1.3.1. Separacin de bienes1.3.1.1. Concepto1.3.1.2. Legislacin

1.3.2. Sociedad de Gananciales1.3.2.1. Concepto1.3.2.2. Legislacin

1.4 Rgimen patrimonial en la unin de hecho

Captulo 2. Rgimen de Proteccin del Patrimonio de la Sociedad deGananciales.

2.1. Por qu se protege la Sociedad de Gananciales.2.2. Origen de los Fondos Empleados en la Adquisicin.

2.2.1. Deudas de los Cnyuges2.2.2. Deudas de la Sociedad Conyugal

2.3. Rgimen de Proteccin de la Sociedad de Gananciales en elDerecho Concursal.

2.4. Temas relacionados a la proteccin de la Sociedad deGananciales.2.4.1. La accin subrogatoria2.4.2. Accin Pauliana2.4.3. Disposicin arbitraria del patrimonio social2.4.4. Frente al cnyuge2.4.5. Frente al Tercero2.4.6. Teora del Reembolso

3Captulo 3. Rgimen de Disposicin de Bienes dentro de la Sociedad deGanancialesIntroduccin.

3.1. Sobre la Naturaleza Jurdica de la Sociedad de Gananciales.3.2. Clases de Bienes dentro del Rgimen de Sociedad de

Gananciales.3.2.1. Bienes propios o patrimonios privativos.

Clasificacin dada por la doctrina de los bienes privativos.3.2.2 Bienes sociales o patrimonio comn.

3.3. Formas de Disposicin de los Bienes Sociales dentro delRgimen de Gananciales.3.3.1. Actos de administracin y de disposicin en la comunidad

de gananciales.3.3.2. Gestin del Patrimonio Privativo.

3.3.2.1. Actuacin Individual de los Cnyuges.3.3.2.2. Disposicin por Poder Tcito o Expreso.3.3.2.3 La Administracin por Incumplimiento de

Deberes.3.3.2.4. La Administracin Indirecta No Voluntaria.3.3.2.5. Los supuestos de actuacin individual que, por

autorizacin expresa de la ley, generan losefectos de una actuacin conjunta

3.3.3. Gestin del Patrimonio Comn.3.3.3.1. Casos en los cuales se presume el

consentimiento del Cnyuge no interviniente.Leyes Especiales.

3.4. La Disposicin Arbitraria del Patrimonio Social.3.4.1. Nociones Previas3.4.2. La actuacin conjunta de los cnyuges en la disposicin

de bienes sociales.3.4.2.1. Modos diversos de afectacin de bienes

sociales:a) La tesis de la inembargabilidad.b) La tesis de la embargabilidad.

3.4.3. El registro y la posesin como medios de proteccin deltercero de buena fe.

3.4.4. Medios de defensa del cnyuge no interviniente.3.4.4.1. La absorcin del principio general de

gananciales de los bienes existentes en elmatrimonio.

3.4.4.2. Otorgamiento de escritura pblica posterior a lasuscripcin del contrato por uno de loscnyuges.

3.4.4.3. Adquisicin de bienes muebles por loscnyuges.

3.4.5. Intereses en conflicto y el valor justicia.

LEGISLACIN COMPARADA

BIBLIOGRAFA

CONCLUSIONES

4PRLOGO

Los alumnos del cuarto ciclo del Doctorado en Derecho de la Universidad San

Martin, con la asesora del maestro Dr. Hernando Montoya Alberti coincidimos

en preparar un estudio sobre el tema de la sociedad de gananciales.

Dado lo complejo y amplio que es el tema, decidimos avocarnos en el

tratamiento en unos de los temas ms sensible y debatido como es la

disposicin de los bienes gananciales por los cnyuges, y a pesar que en

muchos de nuestros debates se advirti que en materia de derecho comercial

se justifica la presuncin del consentimiento de uno de los cnyuges de tal

manera que el otro poda tener luz verde para administrar y disponer del

patrimonio autnomo en favor de la sociedad de gananciales, ya que en el

marco que en una relacin mercantil se antepona el libre trnsito de los ttulos

valores por el principio de celeridad por el cual se sacrifica la seguridad,

nuestra preocupacin se inclina en proteger la familia y su patrimonio

autnomo ante la posibilidad de desmedro de los bienes sociales a la hora de

ejecutar la referida presuncin.

En esa medida los integrantes del grupo de investigacin acordamos que la

familia y su patrimonio autnomo (en el caso del rgimen de sociedad de

gananciales) podran a correr peligro de debilitarse a raz de los malos

negocios o transacciones que pueda hacer el otro cnyuge.

En ese sentido, hemos orientado nuestras conclusiones a fin de recomendar

las posibles soluciones que deben tener en cuenta nuestras autoridades

jurisdiccionales cuando resuelvan un caso en esta materia.

Finalmente queremos agradecer la motivacin de nuestro asesor el Dr.

Montoya Alberti quien nos introducirnos a este tema tan interesante e intenso;

as como con su experiencia nos ha orientado a perfeccionar nuestros

conceptos y criterios hasta la culminacin de este trabajo.

5INTRODUCCIN

El trabajo de investigacin elaborado por los alumnos de Cuarto Ciclo del

Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad de San Martn de Porres,

desarrolla el tema de la participacin del cnyuge para la disposicin de los bienes de

la sociedad gananciales, siendo unos de los temas con mayor debate para su

aplicacin, tanto en materia del derecho de familia como el derecho comercial.

En tal sentido, hemos preparado la siguiente investigacin que cuenta con tres

captulos, el primero trata sobre los antecedentes histricos de la sociedad degananciales, en el cual se ha investigado respecto al tratamiento que las diferentesconstituciones del Per otorg al matrimonio y al rgimen patrimonial; asimismo su

repercusin en los Cdigos Civiles (peruanos) de 1852, 1936, y 1984, y expone al

detalle el reconocimiento de la sociedad de gananciales en el derecho comparado

(romano, francs y el espaol); por otro lado, presenta el anlisis respectivo a la

naturaleza jurdica de la sociedad de gananciales y la teora del patrimonio autnomo.

As tambin desarrollamos el rgimen patrimonial en el matrimonio en este acpite se

consigna la clasificacin de regmenes patrimoniales matrimoniales, as como se hace

mencin a la separacin de bienes, y profundiza en la sociedad de gananciales. Para

finalizar este captulo hacemos mencin sobre el tratamiento brindado a la sociedad de

gananciales en las uniones de hecho tanto en heterosexual como homosexuales.

En el segundo captulo versa sobre el rgimen de proteccin de patrimoniode la Sociedad de Gananciales, en el cual tratamos de responder a la pregunta delpor qu se protege la Sociedad de Gananciales, asimismo se desarrolla el fundamento

econmico y social de la Proteccin. Un punto importante que se detalla en este parte

de la investigacin es origen de los fondos empleados en la adquisicin, las deudas de

la sociedad conyugal.

En el tercer captulo denominado Rgimen de disposicin de bienes dentrode la Sociedad de Gananciales, donde se aborda en forma detallada y especfica, eltema de disposicin de bienes el mismo genera una gran problemtica y profundidad,

para ello partimos desde la naturaleza jurdica de la sociedad de gananciales pero

desde un ngulo o posicin de proteccin a los bienes sociales, a efectos de no

generar discrepancia y confusin al momento de ser tomados en cuenta ante una

posible afectacin; seguidamente se realiza un detalle de los bienes propios y sociales

que forman parte de la comunidad conyugal, para terminar en detallar las situaciones

6en contra que se presentan para el cnyuge que no ha intervenido en la disposicin de

bienes, lo que podra afectar de gran forma no solo el capital social familiar, sino al

bienestar y armona de la familia, esto a razn de la carencia legal que su posible

existencia, pueda definir la responsabilidad de los bienes sociales por deudas

privativas de uno de los cnyuges, y que dicho vaco legal genera que los jueces al

administrar justicia lo hagan de forma diferente, al adoptar diversas posiciones,

muchas veces en desmedro de la sociedad conyugal.

Esperamos que este trabajo aporte para solucin de problemas que ocasionen

los actos de participacin en la disposicin de los bienes en materia comercial,

apuntando en la proteccin del patrimonio autnomo de la familia, y que a larga un

acto no bien calculado perjudique el futuro de los hijos que son el producto humano

ms importante en la sociedad de dos persona ya sea por el vnculo matrimonial o por

la unin de hecho.

7TEMA: ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

ALUMNO (S): ESPINAR CARRASCO, VANESSA MAGALYSILVA FERNNDEZ, ROSA LUCA

8Captulo 1.

Antecedentes de la Sociedad de Gananciales

1.1. Antecedentes Histricos

1.1.1. Derecho Comparado

a) Rgimen Patrimonial en el Derecho Romano.

En Roma, donde en los primeros siglos, en virtud de la manus o

potestad marital, la mujer era consideraba habitualmente como una hija de la

familia sin derecho patrimonial alguno. Pero a partir de la ley de las doce tablas,

que permita a la mujer, en el matrimonio por usus, interrumpir la posesin

marital pasando tres noches cada ao fuera del hogar hacindose cada vez ms

frecuente el matrimonio sin manus en que cada cnyuge tena su propio

patrimonio y el de la mujer lo administraba su padre. Deriv de all la constitucin

de una dote.1 Que era el patrimonio que la futura esposa la novia o su familia

entregaba al novio, siendo en muchos casos proporcional al estatus social del

futuro esposo. Su significado, sera el de contribuir a la manutencin de la

propia novia o contribuir a las cargas matrimoniales. En todo caso, la dote se

otorga al hombre quien la administra durante la duracin del matrimonio y de

producirse el repudio, la separacin o el divorcio tendra que devolverla.

El matrimonio en el derecho romano no tena carcter formal, exista la

convivencia, se reconoca la affectio maritalis no solamente su origen sino

adems su razn de ser y tambin su durabilidad, por lo que desapareca sta,

automticamente terminaba siendo mirado el divorcio de forma natural.

En lo que se refiere a los bienes el matrimonio la figura determinante era

el MANUS, cuando el matrimonio se realizaba adquiriendo el marido la MANUS,

la mujer no tena ninguna capacidad patrimonial, todo pasaba a propiedad del

marido; pero, si se realizaba SINE MANUS, los bienes pasaban a propiedad de

padre. Exista adems otra modalidad el SUI IURIS, se formaba un patrimonio

separado, no alteraba la pertenencia, tanto el marido como la mujer continuaban

1 Echecopar Garca, Luis. El Rgimen Legal de Bienes en el Matrimonio. Lima. Compaade Impresiones y Publicidad. 1952. P. 73.

9siendo propietario de los bienes que tuviesen al contraer matrimonio2, marido no

administraba los bienes de la mujer, solo era posible a travs de la figura del

mandato, luego la mujer tena verdadera capacidad patrimonial.

b) El Rgimen Patrimonial en el Derecho Francs:

En el derecho francs antiguo concibieron al marido como el nico

propietario de los bienes calificados por ley como gananciales debido a los

amplios poderes de administracin y disposicin que l ostentaba sobre

aquellos, negando la posibilidad de conformarse un verdadero patrimonio

comn a ambos cnyuges, incluso si la mujer adquira bienes de carcter

privativo, lo que se tena que probar de lo contrario integraban el patrimonio

ganancial confundindose con los bienes propios del marido, dichos bienes

privativos quedaban sujetos al poder de agresin de los acreedores que no eran

de la comunidad, pues est no existe, sino del marido, la esposa no era

propiamente socia sino que tena la esperanza de serlo, es decir no negaba a la

muerte todo derecho de copropiedad, sino que quera expresar que la mujer

durante el matrimonio no poda obligar los bienes de la comunidad respecto de

sus propios acreedores.

c) Rgimen Patrimonial en el Derecho Germano:

A diferencia de la familia romana, tenan una autoridad que representaba

la direccin la administracin, en cuanto a los individuos de la familia no eran

cosas sino personas, la mujer era la compaera, no la esclava del hombre

ayudaba en todas sus empresas hasta le acompaa en la guerra y participaba

de los derechos de todos3.

Al momento de casarse el contrayente entregaba al padre ciertas sumas

de dinero o determinados objetos, que representan el precio de la trasmisin, al

da siguiente de la boda, el cnyuge como previo a la virginidad de la mujer, le

otorgaba una donacin especial (margengave), consistente en dinero, joyas u

otros objetos, que pasado el tiempo esto se generaliza y se entregaba en premio

a las cualidades de la mujer an que no sea precisamente virgen4. A cambio de

2 SHULZ FRIZTZ, Derecho Romano Clsico, traduccin directa de la edicin inglesa porJos Santa Cruz Tegeiro, Barcelona, Bosh, 1960, P. 113.

3 MARESA Y NAVARRO, Jos Mara, Comentarios al Cdigo Civil Espaol, tomo IX,Madrid, imprenta de la Revista de Legislacin 1904, p. 26.

4 MARESA, OB.CIT.,P.27

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los bienes donados los padres de la novia entregaban cierta suma de bienes que

tena el carcter de un anticipo de legtima.

Los bienes de la dote pertenecan a la mujer y al morir a sus hijos, pero si

mora antes del marido los bienes dotales pasaban al marido esto en algunos

pueblos, en otros la mitad para el marido y la otra mitad a los herederos de la

mujer.

En cuanto a la capacidad de la mujer, entre los germanos, la mujer viva

constantemente bajo la potestad del padre, a falta de ste, de los parientes ms

cercanos, cuando era soltera o viuda.

En el caso que contraa matrimonio pasaba a la potestad del marido,

ste concentraba en su mano todos los bienes de aqulla, los que administraba

y usufructuaba, pudiendo disponer por s solo de los bienes muebles, ms de los

bienes inmuebles solo dispona con el consentimiento de la mujer, por estimarse

patrimonio comn de la familia5.

Las obligaciones las contraa el marido y es el que tena capacidad para

realizar los negocios de la familia, Y deba responder con los bienes de acuerdo

a lo indicado.

d) Rgimen Patrimonial en Espaa:

Espaa Visigoda: La principal regulacin en sta poca es el LiberIudicium, versin romanceada de este cuerpo de leyes es el fuero Juzgo, en el

que la Ley XVI, ttulo II, Libro IV, dispona lo relativo a determinar el destino de

las ganancias hechas por los cnyuges durante el matrimonio, ganancias que

deban dividirse de acuerdo a la cuanta de los bienes aportados por los esposos

al matrimonio, luego se trataba de una divisin proporcional6.

Se encuentra su fundamento la divisin a prorrata de los aportes en que

cada cnyuge conservaba la propiedad de los bienes que aportaba al

matrimonio.

5 HINOJOSA, Eduardo, Cul ha sido, cul es y cul debiera ser la condicin de la mujercasada en la esfera del Derecho Civil. Discurso de recepcin en la Real Academia deCiencia Morales y Polticas, Madrid, 1907, p 13-14

6 MARTINES MARINA, Ensayo Jurdico Crtico sobre la legislacin y principales cuerposlegales de los reinos de Len y Castilla y especialmente sobre el cdigo de las Sietepartidas D. Alfonso el Sabio 2 Edicin, tomo I, Madrid, Imprenta de D.E. Aguado, 1834,P312.

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El fuero Juzgo: Despus del periodo Visigodo se produce una dispersinde la poblacin hispana y se diversifica la normativa, en esta poca se acenta

los pactos o convenciones que determinan el rgimen econmico matrimonial y

que muestran la tendencia hacia el rgimen comunitario.

Recepcin del derecho romano-cannico en Espaa: La Unidadlegislativa se intenta por dos vas la municipal y la territorial.

La Municipal a travs del Fuero Real, que generalizaba la institucin degananciales, aplicada a todas las clases sociales, fijando la propiedad en la

cabeza de ambos cnyuges y determinando la divisin por partes iguales entre

ellos.

La Territorial, (las partidas), que confieren al marido la posesin de ladote, as como los frutos que sta produzca, para solventar las cargas del

matrimonio, tales bienes quedaban afectos a las obligaciones contradas por el

marido, los gananciales, sera el producto de los restantes bienes del marido o

de la mujer y del trabajo de ambos.

En el Derecho Espaol aparece por primera vez la sociedad de

gananciales en la Lex Wisigothorum, inserta en el Fuero Juzgo como norma de

carcter general y por la cual las ganancias o adquisiciones hechas durante el

matrimonio pertenecan a marido y mujer en proporcin a lo que cada uno haba

aportado a la sociedad, salvo cuando la diferencia fuere insignificante. Por

costumbre se introdujo el reparto por mitades aceptndolo varios de los Fueros

municipales (Cuenca, Plasencia, Baeza, Alcal, Fuentes, Cceres, etc.), e

imponindose con el tiempo hasta que lo consagr el Fuero Viejo; frmula

desarrollada por el Fuero Real, las Leyes de Estilo (la 203 sent la presuncin

de la sociedad de gananciales) y las de Toro, pasando as a la NovsimaRecopilacin. Y en la codificacin se mantiene el rgimen de gananciales como

una peculiaridad nacional frente a la influencia del Code, sin otra modificacin

sustancial que la de conceder la libertad de pacto a los futuros contrayentes,

fijndolo como legal a falta de tal previsin.

Bien puede llamarse sistema hispano a la sociedad de gananciales, pues

en Espaa es donde se consagra y de donde pasa a gran parte de los cdigos

hispanoamericanos e incluso a determinados Estados de Norteamrica (Texas,

Nuevo Mxico, Arizona, Luisiana, California, Nevada, Washington, Idaho), en

unos como rgimen legal y en otros como simplemente previsto y permitido,

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habindolo aceptado tambin con este segundo carcter la legislacin de la

Rusia sovitica.

1.1.2. Repercusin en la legislacin peruana

a) Cdigo Civil 1852

El C.C. de 1852 adopt la sociedad de gananciales como rgimenobligatorio, pasando todos los bienes aportados a la sociedad de gananciales,administrados y bajo la disposicin del marido. Se adopto el rgimen de

sociedad de gananciales por ser el rgimen imperante y utilizado por las

legislaciones.

Puede haber bienes propios y bienes comunes: el marido es eladministrador de estos bienes (Codificacin francesa). Del acuerdo al artculo182, la mujer no puede dar, enajenar, hipotecar, ni adquirir a ttulo gratuito u

oneroso, sin intervencin del marido o sin su consentimiento por escrito.

Los bienes que aumentaban el capital del marido, eran los siguientes:

1. Los que adquiera por herencia, donacin u otro ttulo gratuito,despus de formado su capital.

2. Los comprados permutados, sea con los bienes de su capital, seacon los bienes adquiridos segn el inciso anterior. (Art. 960)

Se consideraban bienes comunes de los cnyuges, aunque el uno

lleve al matrimonio ms que el otro:

1. Los productos de los bienes propios de cada uno de ellos

2. Lo que se compre o permute con estos productos.

3. Lo que cualquiera de los cnyuges adquiera por su trabajo, industriaprofesin u otro ttulo oneroso.

En cuanto a los bienes propios de la mujer, eran considerados los

siguientes: (Art. 961)

1. La dote: Bienes llevados por la mujer al casarse para contribuir conel sostenimiento del hogar, la que se constitua antes del

matrimonio; y constaba de escritura pblica, con fe de entrega, y con

recibo del esposo. No se inclua en la dote el menaje ordinario de

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casa, ni la ropa de uso, si la mujer lleva al matrimonio una renta

legado anual, ni la renta ni el legado eran dote. La mujer conservaba

el dominio en los bienes dtales que sean inmuebles, alhajas cosas

de valor que no se consumen con el uso, mientras que el marido

haca suyas las cosas fungibles, quedando responsable de su valor;

pero, el marido no puede enajenar, ni hipotecar, ni empear los

bienes dtales, cuyo dominio conserva la mujer, a falta de firma de la

mujer en la escritura de enajenacin de sus bienes dotales, es

prueba de que no prest su consentimiento, y no se admita en

contrario ninguna otra. Puede sin embargo el marido, enajenar los

bienes dotales sin consentimiento de la mujer, pero con licencia

judicial para alimentar a los hijos, no habiendo otros medios de

hacerlo, para dotar a las hijas, para el establecimiento de los hijos,

para los reparos absolutamente necesarios a la conservacin de los

bienes inmuebles, para dividir los bienes posedos en comn, cuando

en ellos est constituida la dote, y no es cmodamente divisible del

bien inmueble, para que, sirviendo de capital al marido, se emplee en

industria que de a la sociedad mayor provecho que los bienes

dotales, si es que los productos de estos no bastan para los gastos

necesarios de la familia, cuando los bienes inmuebles estn situados

en lugares distantes del domicilio de los cnyuges y conviene

venderlos para comprar otros que se hallan ms prximos en el

mismo domicilio.

Tenan la obligacin de dotar:

a. El ascendiente paterno la descendiente legitima que tienederecho heredarle.

b. Las personas que administran, con cualquier titulo, los bienes dela mujer que contrae matrimonio;

c. El que ofreci dote para matrimonio con persona determinada,cuando el enlace se verifica.

La dote produce frutos para la sociedad conyugal, desde el da

del matrimonio, aun cuando sea meramente prometida, o se haya

sealado plazos para su entrega; salvo que se estipule lo contrario.

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2. Las arras: Lo que esposo le daba a la esposa por razn delmatrimonio, sta haca suyas las arras, verificado el matrimonio, las

arras seguan la condicin de los bienes parafernales.

3. Los bienes parafernales: Los que la mujer llevaba antes delmatrimonio o adquira durante l, despus de constituir la dote, la

mujer tena el dominio y la administracin de estos bienes que

consistan generalmente, en muebles, joyas. Las parafernales

correspondan a la mujer, como nica duea, pero era curioso que

siendo ella su nica duea, sta no pueda disponer de estos bienes,

sin autorizacin del marido; o en todo caso con autorizacin judicial.

4. Los que adquiera por herencia, donacin u otro ttulo gratuito,despus de construida la donante.

5. Los comprados permutados con los bienes referidos en loscuatro incisos anteriores.

Se puede ver que en el Cdigo Civil de 1852, en todos los casos, elmarido tena amplias facultades sobre los bienes matrimoniales,era el nico administrador (Art. 180 y 182)7, quien adems decidael destino que poda darse a estos; sin embargo se puede entender

que aparentemente existan dos administradores, el marido de los

bienes de la sociedad conyugal y la mujer de los parafernales, del

que tambin se puede sacar otra conclusin, que no haba nicomunidad de bienes, ni separacin absoluta de bienes.

El Cdigo Civil de 1852, sobre los gananciales, seala en su artculo

1046, que son todos aquellos bienes que se encuentran al fenecer la

sociedad legal, despus de deducidas o pagadas los bienes propios

de cada cnyuge y las deudas contradas durante el matrimonio.

Especificando adems en su artculo N 1048, que no son

gananciales sino bienes que corresponde a la mujer, la ropa de su

uso, el lecho cotidiano y el menaje ordinario de la casa.

7 Artculo 180: El marido es administrador de los bienes de la sociedad conyugal.Artculo 182: La mujer no puede dar, enajenar, hipotecar ni adquirir a ttulo oneroso ogratuito sin intervencin del marido o sin consentimiento por escrito.

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Pierde los gananciales: La viuda que se prostituye. Por adulterio

declarado judicialmente. No participa de los gananciales, la mujer

que abandona la casa del marido por todo el tiempo que dure la

separacin. As mismo, el artculo 1050, estableca que la mujer que

no quiere ir habitar en casa del marido, y que en contra de la

voluntad permanezca en cualquier otra, no tendr derecho a

gananciales.

b) Cdigo civil de 1936

El Cdigo Civil del 1936 regul el rgimen de la sociedad degananciales con bienes propios de cada cnyuge y bienes comunes, ningunode los cnyuges puede renunciar a esta sociedad ni a sus efectos. As loestipul su artculo N 176.

A diferencia del Cdigo Civil de 1852 la sociedad conyugal serrepresentada indistintamente por el marido o por la mujer adems la mujerpuede contratar y disponer de sus bienes, sin ms limitaciones que lasderivadas del rgimen legal. (Art. 172 del Cdigo Civil de 1936).

Entonces el Cdigo Civil de 1936 mantuvo el Rgimen de Comunidad de

Gananciales, bsicamente contenido en el Ttulo de la seccin Segunda del

Libro de Familia, estableciendo:

Del rgimen de los bienes en el Matrimonio.

De los bienes Reservados.

De las donaciones por razn de matrimonio.

De la dote. De la separacin de bienes durante el matrimonio.

Si bien el varn se mantena como administrador pero se querr la

intervencin de la mujer cuando se trate de disponer, gravar bienes comunes a

ttulo gratuito u oneroso.

En cuanto se refiere a los bienes propios cada cnyuge conserva lalibre administracin de sus bienes propios y puede disponer de ellos. (Artculo178) siendo considerados los siguientes: (Artculo 177)

1.- Los que aporte al matrimonio;

2.- Los que adquiera durante el matrimonio a ttulo gratuito;

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3.- Los que adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso, cuando la

causa de adquisicin ha precedido al casamiento;

4.- La indemnizacin por accidentes o por seguro de vida, de daos

personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas

durante la sociedad.

Empero, cuando la mujer deje que sus bienes propios sean

administrados en todo o en parte por el marido, no tendr ste sino las

facultades inherentes a la mera administracin y quedar obligado a devolverlos

en cualquier momento. Adems, los bienes propios de un cnyuge no responden

de las deudas del otro sino en caso de insolvencia de ste y siempre que se

pruebe que ellas redundaron en provecho de la familia. (Artculo 183)

Loa bienes comunes por el contrario solamente eran administradospor el marido y eran considerados los siguientes: (Artculo 184)

1.- Los frutos de los bienes propios y de los comunes;

2.- Los adquiridos por ttulo oneroso a costa del caudal comn, aunque

se haga la adquisicin a nombre de uno slo de los cnyuges;

3.- Los que cualquiera de los cnyuges adquiera por su trabajo,

industria o profesin;

4.- Las mejoras tiles hechas en los bienes propios a costa del caudal

de la sociedad, o por la industria del marido o de la mujer;

5.- Los edificios construidos a costa del caudal comn, en suelo propio

de uno de los cnyuges, abonndose el valor del suelo a quien le

pertenezca;

6.- Los que cualquiera de los cnyuges adquiera por modo originario;

7.- Las ganancias obtenidas por el marido o la mujer en las loteras;

8.- El tesoro descubierto, aunque se hallare en predio de alguno de los

cnyuges.

Adems se presuma que todos los bienes de los cnyuges eran

comunes mientras no se pruebe lo contrario. (Artculo 185)

Debemos enfatizar que a diferencia del Cdigo Civil de 1852, el Cdigo

Civil de 1936, estipula en su Ttulo II los bienes reservados sealando que sonel producto del trabajo de la mujer y lo que sta obtenga por el usufructo legalsobre los bienes de sus hijos. La mujer administra los bienes reservados,goza de stos, y puede, sin autorizacin de su marido, enajenarlos a ttulo

oneroso, as como comparecer en juicio para litigar sobre ellos; estos bienes

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responden, en caso de insolvencia del marido, de las deudas contradas por ste

para el sostenimiento de la familia.

Los bienes reservados y los bienes propios de la mujer respondernde las obligaciones contradas por sta en el ejercicio de su profesin o industria.

(Artculo 213) Los acreedores de la mujer podrn perseguir tanto los bienes de

sta como los reservados.

El Cdigo Civil de 1936 regulaba la dote en su captulo IV, sealandoque la dote se compone de los bienes que lleve la mujer al matrimonio y de los

que durante l adquiera gratuitamente conforme a este ttulo. (Artculo 220) El

marido estaba a cargo de la administracin de los bienes dotales, a no ser que

el donante establezca que sean administrados por la mujer. (Artculo 228) Pero,

no puede enajenar ni gravar los bienes dotales no fungibles, salvo que la mujer

consienta expresamente.

De la separacin de bienes durante el matrimonio se realizar si sepresentan las siguientes causas, a solicitud de uno de los cnyuges ante el juez:

Se producir de pleno derecho la separacin de bienes por la declaracin

de quiebra de cualquiera de los cnyuges.

La separacin de bienes ser declarada por el juez a pedido de la mujer:

1.- Cuando el marido desatienda las obligaciones que le impone el

artculo 164;

2.- Cuando el marido no asegure los aportes de la mujer;

3.- Cuando el marido abuse de las facultades que respecto de los

bienes comunes le acuerda este Cdigo;

4.- Cuando la mujer no quisiere asumir la administracin de la

sociedad que le trasfiere el artculo 192.

5.- Tambin se declarar la separacin de bienes cuando sea

solicitada por ambos cnyuges, con expresin de causa.

c) Cdigo Civil de 1984

Con el Cdigo Civil de 1984, los futuros cnyuges pueden optarlibremente por el rgimen de sociedad de gananciales o por el deseparacin de patrimonios, el cual comenzar a regir al celebrarse elcasamiento, as lo seala el Artculo 295 del Cdigo Civil de 1984.

18

Si los futuros cnyuges optan por el rgimen de separacin de

patrimonios, deben otorgar escritura pblica, bajo sancin de nulidad. Para que

surta efecto debe inscribirse en el registro personal. A falta de escritura pblica

se presume que los interesados han optado por el rgimen de sociedad de

gananciales.

Los regmenes patrimoniales del matrimonio determinan cmo

contribuirn marido y mujer en la atencin de las necesidades del hogar y del

grupo familiar, as como la repercusin que el matrimonio tendr sobre la

propiedad y administracin de los bienes presentes o futuros de los cnyuges y,

tambin, la medida en que esos bienes respondern ante terceros por las

deudas contradas por cada uno de los esposos.

Nuestro sistema legislativo regula dos regmenes patrimoniales del

matrimonio: denominndolo "sociedad de gananciales", el rgimen de

comunidad de adquisiciones a ttulo oneroso, que es una comunidad limitada a

las adquisiciones que los cnyuges realicen a ttulo oneroso durante el

matrimonio; permaneciendo, en cambio, en propiedad separada de cada uno los

bienes que tuviese con anterioridad al matrimonio y los adquiridos con

posterioridad a ttulo gratuito, perteneciendo a la comunidad las rentas o

productos de los bienes propios de los esposos. Con la denominacin de

"separacin de patrimonios", se contempla un rgimen de separacin absoluta.

Siendo los regmenes mutables.

La conveniencia de facilitar la satisfaccin de las necesidades ordinarias

de la familia y el principi de igualdad jurdica de los cnyuges, determinaron que

se les atribuya por igual el poder domstico; segn el cual, cualquiera de losesposos podr realizar los actos encaminados a atender las necesidadesordinarias de la familia y a la conservacin de su patrimonio, conforme al uso del

lugar y a las circunstancias de la misma.

La gestin de los bienes debe responder al inters familiar, comoprecepto rector, cualquiera que sea el rgimen patrimonial en rigor.

La posibilidad de que los contrayentes puedan optar entre el rgimen de

sociedad de gananciales o el de separacin de patrimonios, y que los cnyuges

puedan sustituir el rgimen econmico vigente, demuestra la existencia en l de

la autonoma privada, si bien con limitaciones para garanta de aqullos y de los

terceros.

19

El Cdigo exige que para la sustitucin del rgimen patrimonial enforma convencional, como condicin de validez, el otorgamiento de escritura

pblica y la inscripcin en el registro personal; precisndose que el nuevo

rgimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripcin. (Artculo 296)

Sin embargo, lo dispuesto en el artculo N 296 del Cdigo Civil no

concuerda con lo sealado en el artculo N 319 del mismo, para el caso del

fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales por esta causa. As, en

esta ltima norma se establece que, para las relaciones entre los cnyuges, se

considera que el fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales se

produce en la fecha de la escritura pblica; y, respecto de terceros, el citado

rgimen patrimonial se considera fenecido en la fecha de la inscripcin en el

registro personal. Se aprecia, entonces, que de conformidad con el citado

artculo 319 del Cdigo Civil la escritura Pblica es la nica formalidad exigida

como condicin de validez. Esta deficiencia legislativa es relevante, si se

considera que los cnyuges pueden adquirir bienes y contraer obligaciones en el

lapso de tiempo que exista entre la fecha de la escritura Pblica y la fecha de

inscripcin en el registro personal; surgiendo el problema de calificar como

propios o sociales a los indicados bienes y obligaciones.

En el caso de hallarse en vigencia el rgimen de sociedad de

gananciales, cualquiera de los cnyuges puede recurrir al juez para que dicho

rgimen se sustituya por el de separacin, en los casos a que se refiere el

artculo 329. En todos los dems casos de fenecimiento de la sociedad de

gananciales o del rgimen de separacin de patrimonios, como Invalidacin del

matrimonio, separacin de cuerpos, divorcio, declaracin de ausencia, y muerte

de uno de los cnyuges, se proceder a la liquidacin del rgimen respectivo y a

su inscripcin en el registro personal.

Si bien la norma deja abierto lo relativo a la liquidacin del rgimen

patrimonial para ambos regmenes, en la prctica la liquidacin se har

necesaria nicamente en caso de haber estado dentro del rgimen de sociedad

de gananciales, pues solo aqu habr bienes comunes que haya que liquidar.

El patrimonio de la sociedad conyugal est formado, por el activo y por el

pasivo de una totalidad. Dicha totalidad comprende el pasado, el presente y el

futuro, es decir, los bienes y las deudas o, mejor, el patrimonio, tanto anterior a

la entrada en vigor del rgimen, cuanto todo lo que se adquiera por cualquier

ttulo o modalidad durante su vigencia. Si bien el Cdigo Civil no menciona en

20

este numeral a las deudas, limitando el contenido del rgimen patrimonial a los

bienes, una apreciacin sistemtica y finalista elemental nos conduce a preferir

el vocablo patrimonio, que incluye tanto al activo como al pasivo. (Artculo 299)

Resulta indiferente si ingresan como bienes sociales o como bienes

propios (si se adquieren por razn de donacin o como herencia, o con dinero

propio, entre otras formas de adquisicin de bienes propios en el rgimen de

sociedad de gananciales; o si se est en el rgimen de separacin de

patrimonios, donde los bienes son siempre propios), pues su tratamiento

especfico diferenciado se efectuar segn las normas correspondientes.

Al margen del rgimen patrimonial por el que se haya optado, hay

obligaciones que ambos cnyuges tendrn que asumir con la totalidad del

patrimonio conyugal, que abarca bienes que cada uno tena antes de ingresar al

rgimen, como los que se adquieran durante su vigencia

Se incluyen gastos tales como los de alquiler del inmueble, arbitrios

municipales, luz, agua, gas, telfono del domicilio, artculos de limpieza, pago al

servicio domstico, guardiana, mantenimiento en general. Asimismo, los gastos

de alimentacin, salud y asistencia de los cnyuges, y los gastos provenientes

de las obligaciones que genera la patria potestad, como el sostenimiento,

proteccin, salud, educacin y formacin de los hijos.

Pero si bien los dos asumen la misma obligacin, el peso de ella se

repartir segn las posibilidades y rentas de cada uno, lo que constituye una

fundamental norma de equidad, puesto que no siempre ambos tendrn igual

situacin econmica.

Si ambos trabajan, es muy probable que sus ingresos sean dispares.

En caso necesario, el juez reglar la contribucin de cada uno.

En el rgimen de Sociedad de Gananciales surgen tres patrimonios: elpatrimonio social y el separado o propio de cada cnyuge; de esta diferenciacin

surge el trmino bienes sociales para denominar a aquellos que constituyenel patrimonio social. Para distinguir unos de otros se deben revisar los artculos

302 y 310 del Cdigo Civil, en el primero se sealan cules son los bienes que

deben considerarse como propios de cada cnyuge y en el segundo se

establece que son bienes sociales todos los no comprendidos en elartculo 302, incluso los que cualquiera de los cnyuges adquiera por su

21

trabajo, industria o profesin, as como los frutos y productos de todos losbienes propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor einventor....8

Cuando regalamos, lo que jurdicamente estamos haciendo es una

donacin, entendida esta como la transferencia gratuita de la propiedad de un

bien a un tercero. Cuando el marido, decide regalarle a su esposa una sortija

con brillantes valorado en US$1,000; un da una discusin marital determine que

ella quiera irse de la casa previa venta de los costosos regalos que le hiciera su

esposo, para as tener un capital con el cual invertir en un negocio. Esto

pareciera ser algo razonable y podramos pensar que es su derecho vender sus

regalos porque finalmente se entendera que son suyos. Pues ello es un error,

en el ejemplo, dichos bienes no son propios de la esposa, recordemos que

bienes sociales son los que cualquiera de los cnyuges adquiera por su trabajo,

por lo tanto esos regalos forman parte del patrimonio de la sociedadconyugal y como tales se encuentran sometidos a la regla establecida en elartculo 315 del Cdigo Civil9 por la cual ...para disponer de los bienessociales o gravarlos, se requiera la intervencin del marido y la mujer...,por ello en nuestro ejemplo la venta que pudiera realizar la esposa respecto de

los bienes que le fueran regalados por su esposo deviene en invlida si nointerviene el esposo prestando su consentimiento. Los bienes que fueron materia

de regalo al ser bienes sociales (por haber sido comprados con el producto del

trabajo del esposo) al momento de la disolucin del vnculo matrimonial se

liquidarn y su valor ser dividido en partes iguales entre los ex cnyuges.

Teniendo en consideracin que los bienes que ha regalado el esposo son

sociales, jurdicamente no se ha realizado un regalo puesto que por expresa

disposicin del artculo 31210 del Cdigo Civil: Los cnyuges no puedencelebrar contratos entre s respecto de los bienes de la sociedad, y talcomo lo hemos expuesto el regalo implica la celebracin de un contrato de

donacin (en nuestro ejemplo, cmo el valor de los regalos excede el 25% de la

UIT la donacin debe hacerse por escrito de fecha cierta bajo sancin de

nulidad), hecho que se encuentra prohibido.

8 Art. 302 Cdigo Civil : Bienes sociales9 Art. N 315 Cdigo Civil : Disposicin de los bienes sociales10 Art. 312 Cdigo Civil : Prohibicin de contrato entre cnyuges

22

Como se puede apreciar otras figuras consideradas en los Cdigo del

1852 y 1936 no han sido consideradas en la actual regulacin de la sociedad de

gananciales del Cdigo Civil de 1984, como son los bienes reservados y la dote,

adems se puede optar por el rgimen de separacin de patrimonio

convencionalmente sin expresin de causa.

1.1.3. Tratamiento Constitucional sobre el matrimonio.

a) Constitucin de 1933

La Constitucin de 1933 trata del matrimonio en el Ttulo II, Garantas

Constitucionales, Captulo I Garantas, nacionales y sociales en su Artculo 51

sealando que el matrimonio, la familia y la maternidad estn bajo la proteccin

de la ley; y, en su artculo 84 establece que son ciudadanos los peruanos

varones y mujeres mayores de edad, los casados mayores de 18 aos y losemancipados.

b) Constitucin de 1979

La Constitucin de 1979 a diferencia de la Constitucin de 1933, le

dedica un captulo a la Familia; as, dentro de su captulo II, de la Familia, tratasobre el matrimonio estableciendo en su Artculo 5 que el Estado protege el

matrimonio y la familia como sociedad natural e institucin fundamental de la

Nacin. Las formas de matrimonio y las causas de separacin y disolucin son

reguladas por la ley. La ley seala las condiciones para establecer el patrimonio

familiar inembargable, inalienable y transmisible por herencia.

Sobre concubinato, seala en su artculo 9 que la unin establece de

un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar

de hecho por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da lugar a unasociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de ganancialesen cuanto es aplicable.

c) Constitucin Poltica del Per 1993

La Constitucin de 1993, vigente a la fecha; sobre el matrimonio trata en

su captulo II titulado de los derechos sociales y econmicos, en su artculo4 establece que la comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al

adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin

23

protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimoscomo institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son

reguladas por la ley.

Al igual que la Constitucin de 1979, seala sobre el concubinato en su

artculo 5 que la unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento

matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de

bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable;

apreciando que ha suprimido la frase por el tiempo y en las condiciones queseala la ley

1.2. Naturaleza Jurdica del Rgimen Patrimonial del Matrimonio

Dado que el rgimen patrimonial del matrimonio en el Per no lo es en s,

sino que contiene dos regmenes patrimoniales, el de sociedad y gananciales y

el de separacin de patrimonios, es menester establecer la naturaleza jurdica de

cada uno de ellos por separado.

a) Respecto de la sociedad de gananciales: A pesar de no ser unainstitucin nueva, a nivel de la doctrina y la jurisprudencia siempre se ha

discutido la naturaleza de la sociedad de gananciales, existiendo 5

posiciones:

1 En relacin a la naturaleza jurdica del rgimen de la sociedad de

gananciales, se ha sostenido que sta es una persona jurdicacomo cualquier otra, por tanto el titular de derecho posee unpatrimonio propio (distinto al de los cnyuges), y soporta obligaciones

y cargas.

2 Otro Sector ve en ste instituto un condominio en el sentido de queambos cnyuges son dueos de los bienes pero no en el sentidodel derecho real legislado, pues, el rgimen ha sido concebido para

mantener y estrechar la unin, estimulados en la cooperacin y

vinculados a la prosperidad comn, afirmndose en este sentido que

sera una copropiedad peculiar de carcter asociativo e indivisible,afectada primordialmente al mantenimiento del hogar, cuya

administracin ha sido conferida por ley a uno u otro de los cnyuges

24

segn origen de los bienes, sin negar que se trata de una

comunidad.

3 Una tercera posicin, considera que la sociedad de gananciales es

una forma particular o peculiar de sociedad, esto es, una sociedadpatrimonial legal, en la que el elemento personal (cnyuges), el

patrimonial (bienes propios y sociales) y el legal (ordenamiento

jurdico que lo regula);

4 Una cuarta posicin la considera como una sociedad sui gneris.

5 Una quinta teora la alemana de que es un patrimonio en manocomn (origen del trmino mancomunidad), en el que no existenpartes alcuotas; cada parte participa en el todo. Recalcar que setrata de la comunidad es bastante adecuado, pues es preciso

distinguirla de la copropiedad institucin completamente diferente; de

igual forma las teoras que apuntan a considerarla una persona

jurdica han sido desvirtuadas en la actualidad.11

La legislacin peruana a travs del artculo 75 de nuestro CdigoProcesal Civil, ha introducido una nueva perspectiva en cuanto a la

naturaleza jurdica de la institucin, para fines procesales es unpatrimonio autnomo, que es aqul que se presenta cuando dos o mspersonas tiene un derecho o inters comn respecto de un bien sin

constituir una persona jurdica segn el texto legal glosado.

Aclarando el tema de la naturaleza jurdica de la sociedad de

gananciales con el aporte legislativo citado, debe precisarse que los

bienes sociales no constituyen copropiedad de los cnyuge, sino un

patrimonio autnomo previsto y regulado por el artculo 75 del Cdigo

Procesal Civil, el que sin constituirse en persona jurdica es distinto de los

sujetos que la integran.

b) Por su parte, respecto del rgimen de separacin de patrimonios,nos encontramos en que cada parte es titular de su propio patrimonio, y

en atencin a ello nos encontramos en que la naturaleza jurdica del

rgimen de separacin de patrimonios es el mismo que el de la

11 Jimnez Vargas-Machuca, Roxana. Bienes que integran la sociedad de gananciales. EnCdigo Civil Comentado. Tomo II. Gaceta Jurdica. Segunda Edicin. Lima, 2007. Pg.195-196

25

propiedad. La propiedad12 es, en primer lugar un poder jurdico. El poder

adopta muchas formas, en este caso nace del derecho. Recae sobre un

bien o sobre un conjunto de bienes, ya sean corporales (cosas) o

incorporales (derechos).

Cuatro atributos o derechos confiere la propiedad a su titular: usar,

disfrutar, disponer y reivindicar. El ejercicio de la propiedad debe

realizarse en armona con el inters social, que debe responder alinters familiar.

1.3. Rgimen patrimonial en el matrimonio

Los regmenes patrimoniales del matrimonio determinan cmo

contribuirn los cnyuges en la atencin de las necesidades del hogar y del

grupo familiar, as como la repercusin que el matrimonio tendr sobre la

propiedad y administracin de los bienes presentes o futuros, as como en qu

medida esos bienes respondern ante terceros por las deudas contradas por

cada uno de los esposos13.

As tambin citaremos a Juan Diego Gonzales vila y Randall Gutirrez

Aiza14, quienes sealan que la celebracin del matrimonio da origen a diversas

situaciones de carcter patrimonial, que giran en tomo a los bienes introducidos

o adquiridos en la esfera de la vida conyugal. Como efecto directo de ello, surge

el llamado rgimen econmico matrimonial o rgimen patrimonial delmatrimonio, que es un sistema jurdico, cuyo fin es la organizacin de lasrelaciones de los cnyuges respecto de sus bienes.

Definicin

El Rgimen Patrimonial es el conjunto de reglas que regulan la relacin

patrimonial entre los cnyuges y frente a terceros, as tenemos que el patrimonio

generalmente est formado por un conjunto de bienes y derechos, obligaciones

y deudas, que son valorables econmicamente y que tiene toda persona.15

12 Avendao Valdez, Jorge. Definicin de Propiedad. En Cdigo Civil Comentado. Tomo V.Gaceta Jurdica. Segunda Edicin. Lima, 2007. Pg. 137.

13 Alex Plcido Vilcachagua: http://www.lawiuris.com/2008/12/03/regimen-patrimonial/14 Informe de Investigacin CIJUL (Centro e Informacin Jurdica en Lnea) Universidad de

Costa Rica(http://aslegalcr.com/blog/wpcontent/uploads/2008/10/1979_regimenes_patrimoniales_dentro_del_matrimonio_9-07.pdf)

15 REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO, Ontaneda Vallejos, Allen Mario(http://www.teleley.com/articulos/art_ontaneda.pdf)

26

Tiene gran transcendencia sobre todo en caso de separacin matrimonial, el

divorcio y en todo tipo de sucesorio (herencias), asimismo tiene gran repercusin

frente a terceros en los casos de insolvencia de alguno de los cnyuges.

Segn Gerardo Trejos, los aspectos bsicos que debe regular el rgimen

patrimonial son:

a) El derecho de propiedad sobre los bienes de los cnyuges,

b) Las facultades de disposicin y administracin de los bienes,

c) Los derechos de terceros frente a las deudas de los cnyuges; y

d) La extincin del rgimen y su liquidacin.

Caractersticas

Del concepto glosado se desprende que el rgimen patrimonial del matrimonio

es la institucin que regula los intereses econmicos de los cnyuges entre s y

sus relaciones con terceros. Deducindose de ello las siguientes caractersticas:

El Rgimen patrimonial del matrimonio constituye una institucin

normativa, articulado en un sistema y dirigido a un ordenamiento

econmico del hogar.

El patrimonio familiar est formado por el activo y el pasivo que

puede mantenerse unido en una masa comn o mantenerse

separado diferenciando el patrimonio de cada cnyuge

Regula los intereses econmicos de los cnyuges entre s, de

manera que se trata de minimizar los problemas de ndole econmica

entre los cnyuges.

Contempla medidas de proteccin hacia los terceros que contraten

con el marido, la mujer o con la sociedad conyugal, para que en todo

momento se sepa quienes y que bienes constituyen el patrimonio de

la familia.

Constituye una institucin vinculada al matrimonio, proporcionndole

el fin de su existencia y su permanencia como institucin.

De acuerdo a las caractersticas sealadas los aportes de los

cnyuges tienen un destino determinado, sea permaneciendo en el

patrimonio particular o bien formando parte del la comunidad del

patrimonio de los cnyuges, el que servir de sustento para afrontar

las necesidades de los cnyuges y de la prole.

27

De otro lado las legislaciones determinan en forma diferente la

ubicacin de los patrimonios de los cnyuges, es decir, si las

inversiones que se realizan durante la vida en comn en algunos

casos aumentaran el patrimonio del marido, de la mujer, o de la

comunidad si se hubiera formado.

CLASES DE REGIMENES PATRIMONIALES MATRIMONIALES16

Como se ha sealado no existe uniformidad en la legislacin internacional al

respecto, generndose relaciones complejas, por lo que a efectos de lograr un

anlisis sistemtico de cada uno de los regimenes que rigen a nivel mundial

efectuamos la siguiente clasificacin:

1. Por su Vigencia:

De acuerdo a este criterio los regmenes patrimoniales pueden ser de dos

clases: Tradicionales y Modernos. Entendindose a la primera clasificacin

como aquellos que se hallan en desuso y los segundos a aquellos que

mantienen plena vigencia.

Dentro de los regmenes Tradicionales se encuentran: los siguientes:

A) Rgimen de Absorcin: Conocido tambin como "Rgimen deAbsorcin de la Personalidad Econmica de la mujer por el Marido".

Este rgimen tuvo su origen en el matrimonio cum manus del

derecho romano donde el marido era el nico propietario y

administrador de todos los bienes.

B) Rgimen de Unidad de Bienes: Por este rgimen se le devolva a lamujer el valor del patrimonio ante la disolucin del matrimonio, siendo

muy usado en Suiza hasta el ao 1907.

C) Rgimen de Unin de Bienes: Los cnyuges mantienen aqu lapropiedad de sus bienes en forma separada, pero el marido mantiene

la administracin y disfrute de todos los bienes excepto de aquellos

bienes reservados de propiedad de la mujer, pero al momento de la

disolucin matrimonial el marido estaba obligado a reintegrar los

bienes de la cnyuge. Este rgimen fue establecido en Alemania hasta

16 Maria del Pilar Castillo Soltero, Fiscal Provincial de Familia, Lima, Per

28

el ao 1953, mientras que en Francia fue usado como rgimen

convencional bajo la denominacin "sin comunidad", asimismo el

Cdigo Portugus de 1867 lo denomin "simple separacin de

bienes".

De otro lado en los regmenes modernos la tendencia es de

clasificarlos de acuerdo a la libertad de las partes donde encontramos

a los regmenes convencionales y legales, y por su estructura o

contenido donde se encuentra el rgimen de comunidad, el rgimen

de separacin y a los regmenes mixtos o intermedios.

2. Por su Contenido:

Por el contenido se pueden agrupar en:

A) Regmenes Econmicos de Comunidad: Se caracterizan por laexistencia de un patrimonio comn perteneciente a ambos

cnyuges, y dos patrimonios privativos, es decir patrimonios de cada

uno de los cnyuges.

Asimismo dentro de esta clasificacin se encuentran a los bienes

presentes, bienes futuros, o a ambos; as como a bienes adquiridos

a titulo oneroso o adquiridos a titulo gratuito o a ambos.

Un rgimen tpico de esta clase de rgimen es la sociedad de

gananciales que como ser analizado oportunamente constituye un

rgimen econmico de comunidad de bienes futuros, muebles e

inmuebles y especialmente bienes adquiridos a titulo oneroso.

De manera que en este rgimen la mujer no pierde su derecho al

patrimonio sino que adquiere la calidad de copropietaria.

Dentro de este rgimen podemos encontrar a su vez otros

regmenes como:

1. Rgimen de Comunidad Universal o Absoluta, donde todoslos bienes presentes y futuros de cada cnyuge se hacen

comunes, incluso aquellos que formaban parte del patrimonio

de solteros de cada cnyuge, sin considerarse su origen;

aunque algunas legislaciones aceptan que se excluyan algunos

bienes.

29

2. Rgimen de Comunidad Relativa de muebles, gananciales,muebles y gananciales, aportaciones y bienes futuros. Eneste rgimen la comunidad se restringe a los bienes muebles

sin consideracin a su origen y a las ganancias de la

celebracin del matrimonio. Se distinguen aqu los bienes

propios de cada cnyuge como los inmuebles de que era

propietario antes del matrimonio, o los que adquiere luego por

herencia, legado o donacin; y los bienes comunes y

gananciales, es decir, los muebles que cada esposo lleva al

matrimonio y, en general todas las adquisiciones que la ley no

repute propias del cnyuge adquiriente.

3. Rgimen de Ganancias. Se trata del rgimen de lacomunidad, compuesta solo por lo ganado por cualquiera de

los cnyuges luego del matrimonio, es decir que en principio

los esposos conservan como propios los bienes que llevan al

matrimonio, incluyndose los bienes muebles, siendo solo

gananciales o comunes los adquiridos dentro del matrimonio,

salvo que sean adquiridos por dinero propio de los cnyuges

como herencia, legado o donacin o por cualquier otro ttulo

que la ley considere como propios del marido o de la mujer.[4]

Este es el rgimen ms usado. Actualmente est vigente en

Holanda y Brasil, mientras que en Portugal estuvo vigente con

el Cdigo del ao 1867, de otro lado est contemplado como

rgimen convencional en las legislaciones de Alemania, Suiza,

Francia, Portugal. En la variante de Rgimen de Comunidad de

muebles y ganancias est vigente en Blgica, Mnaco,

Repblica Dominicana, Luisiana y Aragn. De otro lado se

trata de un rgimen convencional en la legislacin actual de

Francia, tal como lo era en el antiguo Cdigo Escocs y en el

Cdigo Alemn de 1900.

El Rgimen de Comunidad de Gananciales es el rgimen

vigente en Francia, Portugal, Italia, Espaa, Siam, Bolivia,

Chile, Ecuador, Paraguay, Venezuela y en nuestro pas, as

tambin en los estados de California, Texas, Nuevo Mxico,

Arizona, Idaho, Nevada, Washington, Oklahoma, Hawaii,

Michigan, Nebraska y Pensylvania. Del mismo modo estuvo

30

vigente en Mxico con el Cdigo de 1884, en Uruguay,

mientras que se puede establecer en forma convencional en

Suiza, Blgica, Holanda, Mnaco, Brasil, Italia, Quebec y

Mxico, as tambin se poda establecer en Alemania de

acuerdo al Cdigo de 1900 y en Polonia de acuerdo al Cdigo

del ao 1825. Mientras que el rgimen de administracin

conjunta se practica en pases donde prevalece el derecho

sovitico.

B) Regmenes Econmicos de Separacin de Bienes: Secaracterizan por la coexistencia de dos patrimonios privativos

pertenecientes a cada uno de los cnyuges en forma independiente,

de modo que cada cnyuge conserva la titularidad y la

administracin de sus bienes.

Este tipo de rgimen admite diversas clases atendiendo a si la

administracin y disposicin de cada patrimonio la ostenta el

cnyuge titular o si es el otro cnyuge quien tiene la administracin

del patrimonio que no le pertenece.

Los partidarios de este rgimen lo fundamentan sealando que es

indispensable para la independencia econmica de los esposos,

asimismo que constituye una garanta de concordia entre los

cnyuges que elimina las ambiciones de carcter personal

favoreciendo la emancipacin de la mujer.

Este rgimen se usa en Austria, Inglaterra, Estados Unidos, Escocia,

Irlanda del Norte, Irlanda, Canad, Australia, Grecia, en el Derecho

Musulmn, Turqua, Japn, Catalua, Baleares, Guatemala,

Honduras, Nicaragua, asimismo fue usado en Rusia zarista, Hungra

en el ao 1894, para los nobles profesionales y funcionarios hasta

1946, en Rumania, Bulgaria, Checoslovaquia y Yugoslavia antes de

recibir la influencia comunista. De otro lado en pases como

Alemania, Suiza, Francia, Blgica, Italia, Mnaco, Portugal, Brasil,

Espaa, Aragn, Chile, Mxico, Paraguay, Uruguay y en nuestro

pas constituye un rgimen convencional.

31

C) Rgimen de Participacin o Mixtos:

Se trata de un rgimen intermedio entre los dos regmenes

anteriores. Caracterizado por el hecho de que durante la vigencia del

matrimonio funciona como si se tratase de un rgimen de

separacin, mientras que si se disuelve o cesa el vnculo matrimonial

funciona como un rgimen de comunidad. Mientras est vigente el

matrimonio a cada uno de los cnyuges les corresponde la

administracin y disposicin de los bienes que integran su

patrimonio, sin embargo llegado el momento de la disolucin cada

cnyuge participa de las ganancias obtenidas en el patrimonio del

otro.

Este rgimen tiene su origen en el matrimonio civil hngaro del ao

1894 establecido para los campesinos, obreros, comerciantes e

industriales derivado de las costumbres de estos pueblos.

En el ao 1888 fue establecido en Costa Rica siendo el primero en el

mundo en establecerlo, a manera de un rgimen supletorio.

Existen adems dos formas distintas de particin tal como la

establecida en Hungra donde se realiza la particin teniendo en

cuenta el valor, mientras que en Polonia y Costa Rica la particin se

realiza en especie y se restringe nicamente a los bienes

gananciales.

En los pases escandinavos se adopt este rgimen a partir del ao

1920. En Suecia se lo denomin Rgimen de Derecho Matrimonial y

en Dinamarca y Noruega Unin de Bienes, aunque cada pas norma

en forma diferente la manera como se debe realizar la particin.

Colombia fue el segundo pas americano que adopt este rgimen,

mientras que Uruguay legisl de igual manera en 1946, de la misma

manera Hungra extendi este rgimen a un grupo que se

encontraba excluido por el rgimen legal del ao 1894. Polonia

impone este rgimen mixto como supletorio, habiendo estado vigente

hasta los aos 1950 y 1953 respectivamente, cuando se dictan los

respectivos Cdigos de Familia.

32

3. Por la Intervencin de la Autonoma Privada.

De acuerdo a este criterio existen diversos sistemas como:

a) Rgimen Legal Obligatorio para los contrayentes: Llamadotambin rgimen de fijacin. En este rgimen se niega la intervencin

a la autonoma privada, es decir a la libertad de las partes para

elegir el rgimen que se acomode a sus necesidades matrimoniales y

familiares.

b) Rgimen de Eleccin: En este tipo de rgimen la ley reguladiversos regmenes econmicos otorgndose a los cnyuges la

facultad de optar por cualquiera de ellos.

c) Rgimen de Libertad Absoluta: Por este rgimen se permite a loscnyuges establecer el rgimen econmico que consideren ms

adecuado a sus intereses matrimoniales o familiares. Este sistema

es respetuoso de la libertad de las partes quienes pueden hacer uso

amplio de su autonoma privada y pactar lo que consideren oportuno

dentro de los lmites fijados por la ley.

Todas estas clases de regmenes, me lleva a fundamentar la

necesidad y vigencia de la regulacin del rgimen patrimonial dentro del

matrimonio, como una institucin consustancial con la vida moderna.

LEGISLACIN COMPARADA

Al respecto la mayora de los Cdigos Civiles coinciden en que el rgimen slo

se establecera si las partes no convienen adoptar otro diferente. Asimismo

ocurre que las diversas soluciones que contemplan las legislaciones se

encuentran entremezcladas lo que ocasiona que cada pas tenga matices

propios y regmenes patrimoniales peculiares

Espaa

Los regmenes matrimoniales establecidos en el Cdigo Civil espaol son los

siguientes:

Rgimen de sociedad de gananciales. Rgimen de separacin de bienes. Rgimen de participacin.

33

El sistema por defecto en Espaa es el de la sociedad de gananciales, sin

embargo en Catalua, Baleares y en la Comunidad Valenciana los matrimonios

contrados tiene por defecto la aplicacin del sistema de separacin de bienes.

Mxico

En este pas se aplica los siguientes;

Rgimen de sociedad conyugal o rgimen de bienes mancomunados

Rgimen de separacin de bienes

Argentina

El rgimen patrimonial en Argentina es de orden pblico, es decir que todos los

bienes adquiridos durante el mismo son gananciales, con excepcin de aquellos

que provengan de herencia, legado o donacin.

Per

Nuestro Cdigo Civil vigente regula el rgimen patrimonial matrimonial en el

Titulo III, de la Seccin II, Libro III, en tres captulos: de disposiciones generales,

sociedad de gananciales y separacin de patrimonios. Estableciendo una

innovacin al regular la institucin de la separacin de patrimonios, rgimen

convencional y optativo, permitindose acogerse al mismo en cualquier

momento.

El Cdigo Civil organiza econmicamente el matrimonio en dos regmenes

patrimoniales: el de separacin de patrimonios y la sociedad de gananciales. En

cuanto a la eleccin del rgimen, los cnyuges pueden elegir uno de ellos antes

despus del matrimonio17.

17 El artculo 295 del Cdigo Civil seala que cuando la eleccin se hace antes delmatrimonio, el rgimen elegido comenzara a regir al celebrarse el matrimonio, sealandoadems que si los futuros cnyuges optan por el rgimen de separacin de patrimonios,debern hacerlo expresamente, otorgando la escritura pblica respectiva bajo sancin denulidad e inscribindola en el registro personal para que surta efectos, por lo que elsilencio de los cnyuges hace presumir jure et de jure que se ha elegido el rgimen desociedad de gananciales.El artculo 296 establece que para la sustitucin voluntaria del rgimen patrimonialdurante el matrimonio, para su validez del convenio se requiere escritura pblica, y paraque surta efecto ante terceros debe inscribirse en el registro personal.

34

1.3.1 SEPARACIN DE BIENES

1.3.1.1. Concepto

En este rgimen de separacin los cnyuges conservan la

propiedad, administracin y goce de sus bienes. Crean una total

independencia patrimonial entre ambos; y cada uno es responsable de

las deudas que contraigan.18

Para Evelyn Liderman Apozdava, obedece a una concepcin

jurdica opuesta a la del rgimen de la comunidad; se caracteriza

fundamentalmente por la ausencia de cualquier comunidad o masa

comn de bienes entre los esposos. Se concede plena capacidad a la

mujer, cada cnyuge es responsables ante terceros y estn obligados a

contribuir a las cargas del hogar segn sea su capacidad y a la crianza y

educacin de los hijos comunes19.

En tal sentido, el concepto de separacin de los patrimonios

nace de la seguridad de que los cnyuges no contraen matrimonio con el

objeto de hacerse del dinero del otro cnyuge.

1.3.1.2. Legislacin

En los pases europeos se estila especialmente en pactar este

rgimen de separacin de patrimonios, otorgndose por escritura pblica;

de otro lado el rgimen de comunidad europeo se inclina a establecer

bienes propios y comunes con ganancias al finalizar el vnculo

matrimonial que sern distribuidas conforme a la participacin de los

bienes de cada cnyuge.

En el Derecho Espaol, la doctrina ha venido empleando untriple clasificacin en funcin del distinto origen que puede tener la

instauracin del rgimen de separacin de bienes. Si el rgimen de

separacin de bienes se instaura por voluntad de los cnyuges la referida

separacin es convencional, en el caso que las partes se limitan a

18 Informe de Investigacin CIJUL (Centro e Informacin Jurdica en Lnea) Universidad deCosta Rica(http://aslegalcr.com/blog/wpcontent/uploads/2008/10/1979_regimenes_patrimoniales_dentro_del_matrimonio_9-07.pdf)

19 Lederman Apozdava, Elevyn. Proteccional Rgimen Patrimonial Familiar en laLegislacin Costarricense. Tesis de grado. San Jos, Costa Rica: Universidad de laSalle, Escuela de Derecho, 2003

35

establecer a que no desean que se aplique a su matrimonio el rgimen

de sociedad de gananciales, entonces sus relaciones patrimoniales

quedan sometidas al rgimen de separaciones de bienes por ser el

rgimen legal supletorio de segundo grado, y en este sentido para hacer

alusin a este supuesto se afirma que la separacin de bienes tienecarcter legal. Finalmente, la separacin de bienes se considera judicialcuando se producen circunstancias del ltimo prrafo del art. 1435 del

Cdigo Civil.20

En la legislacin colombiana se trata de amparar los derechosde la mujer concedindole accin irrenunciable para demandar

judicialmente, durante el matrimonio, la separacin total de bienes, a

causa de insolvencia, administracin fraudulenta o mal estado de los

negocios del marido. El principal efecto de la separacin de bienes es el

de poner fin a la sociedad conyugal, para que en el futuro los esposos

administren separadamente sus bienes y para que ninguno de ellos tenga

derecho a percibir las ganancias que produzcan los bienes del otro.21

1.3.2. Sociedad de Gananciales

Antecedentes de la Sociedad de Gananciales

En el rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, debemos

sealar de modo general, que la sociedad de gananciales proviene del

trmino societas que significa asociacin de personas que cumplen un fin

mediante la cooperacin, y de ganancial o gananciales que es sinnimo

de provecho, utilidad o de lucros nupciales, por consiguiente, vienen a ser

las ganancias o beneficios econmicos que los esposos obtienen al

finalizar el matrimonio.

1.3.2.1. Concepto

Se le llama sociedad de gananciales a la reunin de aportes del

marido y la mujer para formar un nuevo ente o sociedad de bienes

gananciales, de bienes comunes, determinados taxativamente en el

Cdigo Civil.

20 Rams Albesa, J. y Moreno Martnez, J. A. El Rgimen Econmico del Matrimonio(Comentarios al Cdigo Civil: Especial Consideracin de la doctrina jurisprudencial),Madrid.

21 http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/indercom/cont/7/dtr/dtr1.pdf

36

Precisamos definicin de los bienes gananciales y los

gananciales propiamente dichos, el primero, es slo un derecho de

participacin que cada cnyuge tiene en el valor de los bienes; el

segundo, los bienes que deben ser objeto de divisin entre los consortes

a fin de hacer efectivo aquel derecho; y, el tercero, los bienes remanentes

que se dividirn por mitades ambos esposos o sus respectivos herederos

despus de la liquidacin de la sociedad.

Patrimonio AutnomoEl Patrimonio Autnomo, es aquel que posee vida propia sin la obligacin

de permanecer vinculado a un sujeto de derecho, siendo un conjunto de

derechos y obligaciones que no se estn imputado a una persona

determinada. Para incontables estudiosos dicha figura no tiene

probabilidades de existir en nuestro derecho, pero para otros un ejemplo

claro es el de la herencia yacente que sirve como modelo del patrimonio

autnomo, como se comprende la herencia yacente es el patrimonio

hereditario, en que se ignora quin es el heredero, no tiene herederos o

los que existan han renunciado a dicha herencia, la cual aparece

consagrada en artculo 1060 del Cdigo Civil vigente.

Existen quienes denominan a este como especie patrimonial, como teora

de los derechos sin sujetos, otros apuntan a que son patrimonios

autnomos aquellos que se encuentran en trnsito de un titular an

cesionario particular y los ltimos aplican la nocin de patrimonio

autnomo a las compaas en formacin.

La diferencia de este tipo de patrimonio y el anterior se encuentra, en que

este arquetipo de patrimonio coexiste con finalidad propia, con su

particular sujeto colectivo, en espera de un espordico reconocimiento y

recayendo en el mismo derecho autnomo y obligacin; un ejemplo

especifico sera el de los bienes que se depositan de manera transitoria

para formar una sociedad mercantil, stos bienes que se han alejado del

patrimonio de los socios, pero que no se han percibido en el patrimonio

del ente en formacin, debido a que dicha institucin est en formacin,

en este espacio tal ncleo de bienes ha de evaluarse como autonoma en

funcin de quin ha realizado el aporte y para quien se hizo el aporte.

37

En cuanto a dicha hiptesis de patrimonios impersonales o autnomos,

se encuentran varias tesis de reconocidos autores, que nuestra

legislacin no comparte ya que considera como inadmisible la existe de

derechos en sentido subjetivos y deberes jurdicos que no estn

imputados a una misma persona jurdica, colectiva o fsica.

Efectos y administracinEl principal efecto de la Sociedad de Gananciales es que en la

disposicin de los bienes se requerir la participacin de ambos

cnyuges, esto debido a que ste rgimen est pensado en la vida

comn a la cual se obligan ambos cnyuges, de modo que sus bienes

contribuyan al bienestar de ambos.

Los bienes que hubiesen sido adquiridos dentro del matrimonio son de

propiedad de ambos y, con la disolucin del matrimonio, se deben

liquidar, de forma que a cada uno corresponda el cincuenta por ciento de

su valor, salvo pacto en contrario.

Bienes propios y bienes de la sociedad

En el rgimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios

de cada cnyuge y bienes de la sociedad.

Los bienes propios son aquellos que tiene cada cnyuge desde antesde la celebracin del matrimonio y los que adquiere durante ste a ttulo

gratuito, por subrogacin real con otro bien propio, o por una causa o

ttulo anterior al matrimonio, tambin estn comprendidos los bienes

adquiridos despus por herencia, legado o donacin, estando previsto en

el artculo 302 del Cdigo Civil la relacin de bienes propios, como son

las indemnizaciones por accidentes o seguros, los derechos de autor e

inventor, los implementos laborales o profesionales, las acciones y

participaciones de sociedades, la renta vitalicia, los vestidos y objetos de

uso personal.

En relacin a los bienes propios, cada cnyuge tiene el derecho de

administrarlos, con excepcin de los frutos provenientes de los bienes

propios, pues estos son bienes sociales, y cuando el cnyuge propietario

de los bienes permite que sean administrados por el otro; adems el

38

cnyuge propietario de los bienes propios puede gravarlos o disponer de

ellos libremente, sin intervencin del otro cnyuge. En este rgimen

durante la sociedad de gananciales, cualquiera de los cnyuges no

puede renunciar a donaciones, herencia o legados.

Los bienes sociales son aquellos objetos corporales e incorporales quese adquieren durante el matrimonio a ttulo oneroso y an despus de su

disolucin por causa o ttulo anterior a la misma.

1.3.2.2. Legislacin

En el Cdigo Civil se emplea el sistema de complementacin,

enumerados los bienes propios, todo lo que queda son bienes sociales,

con este sistema no hay omisin, as el artculo 310 del Cdigo Civil

aclara que son bienes sociales inclusive los que cualquiera de los

cnyuges adquiera por su trabajo, industria o profesin, as como los

frutos y productos de todos los bienes propios, y de la sociedad, y las

rentas de derechos de autor e inventor, tambin tienen la calidad de

bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal comn en

suelo propio de uno de los cnyuges, abonando a este el valor del suelo

al momento del reembolso.

Respecto a la administracin de los bienes sociales, este

corresponde a ambos cnyuges, sin embargo hay excepciones,

asignndose la administracin a uno de los cnyuges por expresa

autorizacin del otro consorte, uno de los cnyuges asume la

administracin por ausencia del otro, o estando presente, est impedido

por interdiccin u otra causa; y, por abandono del hogar conyugal de uno

de los consortes, asume de pleno derecho la administracin el otro.

Para la disposicin de los bienes, por regla general, se requiere

la intervencin de tanto el marido como de la mujer, pero cualquiera de

ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro.

Lo mencionado precedentemente no rige para los actos de

adquisicin de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por

cualquiera de los cnyuges, tampoco rige en los casos de leyes

39

especiales, as tenemos la Ley de Ttulos Valores, Ley N 27287 en cuya

Sexta Disposicin Final seala: En la transferencia o constitucin de

gravmenes sobre una persona natural, no se requiere la intervencin del

otro cnyuge.

La misma regla rige para los valores representados mediante

anotacin en cuenta. Otro caso es el de la Ley N 26361 (Ley de Bolsa

de Productos) que en su artculo cuarto seala: Se presume, sin advertir

prueba en contrario, que los bienes materia de negociacin de bolsa,

tienen el consentimiento de ambos cnyuges; en igual sentido la Ley de

Mercado de Valores en su artculo 113 refiere: Que en las transacciones

que se efecten en los mecanismos centralizados regulados por esta ley,

se presume de pleno derecho, el consentimiento del cnyuge del

enajenante y finalmente la Ley de Banca y Seguros seala en su artculo

227: En el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales

y en las operaciones que se efecten con las mismas, se presume de

pleno derecho el consentimiento del cnyuge titular de la cuenta.

En el caso de disposicin o gravamen de bienes sociales, el

problema surge cuando uno los cnyuges de manera unilateral dispone

de los bienes, pues el Cdigo Civil no trae sancin alguna respecto a la

disposicin arbitraria de un bien social por uno de los cnyuges.

Atendiendo a la Teora del Acto Jurdico, se plantea que el acto

jurdico de disposicin de bienes sociales es nulo al contravenirse una

norma imperativa, adems en la medida que uno de los cnyuges no

manifiesta su voluntad en los actos que realiza su cnyuge, as mismo

existe jurisprudencia que seala que el acto es nulo en virtud de que el

objeto es jurdicamente imposible.

Otra posicin (Casacin 111-2006 Lambayaque Diario El

Peruano 31/01/07) seala que el supuesto previsto en el artculo 315 del

Cdigo Civil no recoge un supuesto de nulidad del acto jurdico sino uno

de ineficacia el mismo que origina que el acto jurdico cuestionado no sea

oponible al patrimonio de la sociedad de gananciales, adems que el

artculo 315 no descarta la posibilidad que uno de ellos pueda otorgar

poder al otro, posibilidad legal que se encuentra recogida tanto en el

40

artculo 315 como en el artculo 292 del Cdigo Civil, lo que lleva a

concluir que, la presencia de ambos cnyuges en un acto de disposicin

o gravamen, no supone un requisito de validez del acto jurdico sino

supone una adecuada legitimidad para contratar.

Para el caso de las deudas sociales, responden los bienes

sociales y a falta o insuficiencia de estos, los bienes propios de ambos

cnyuges, a prorrata.

El problema actual que se presenta es cuando entran en

conflicto los intereses de los acreedores del cnyuge deudor con el

inters de resguardar el patrimonio social en funcin de la proteccin

econmica de la familia; como el caso del embargo de bienes sociales

por deudas personales impagas de uno de los cnyuges, al ampararse

una medida de embargo del acreedor sobre la cuota del cnyuge deudor,

reservndose la ejecucin cuando fenezca la sociedad de gananciales,

desnaturalizando el carcter de patrimonio autnomo de la sociedad de

gananciales.

1.4. Rgimen patrimonial en la unin de hecho

De acuerdo al artculo 5 de la Constitucin de 1993, la unin de hecho

origina una comunidad de bienes que se sujeta a las disposiciones del rgimen

de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable. En ese sentido el

rgimen patrimonial de las uniones de hecho es nico y forzoso, ese rgimen es

de la comunidad de bienes al que se le aplican las reglas del rgimen de

sociedad de gananciales

Por otro lado, tenemos que en una de sus resoluciones el Tribunal

Constitucional menciona que a fin de evitar que el aporte realizado por la

pareja durante la convivencia sea apropiado por uno de ellos en desmedro del

otro, la Constitucin reconoci expresamente el rgimen de gananciales a estas

uniones22

22 Exp. N 06572-2006-PA/TC

41

Por mandato expreso constitucional, entendemos que la comunidad de

bienes es el rgimen establecido para las uniones de hecho y que este debe

regirse por las normas que regulan a la sociedad de gananciales. Dado que es

un mandato expreso, se deduce que los convivientes no pueden someterse a un

rgimen de separacin de bienes como podra suceder en el matrimonio, ms

an, si como se ha mencionado el TC, el objetivo es justamente evitar el

desmedro econmico que pudiera sufrir alguno de los convivientes al terminarse

la relacin de concubinato.

En referida sentencia el TC precisan que debe quedar claramente

establecido que no es indispensable que exista un matrimonio civil para que en

la unin de hecho pueda hallarse bajo el rgimen de sociedad de gananciales,

sino que las uniones de hecho, como tales, se hallan bajo dicho rgimen, y no

simplemente por voluntad de la ley, sino por virtud del propio mandato

constitucional.

En ese sentido, esta imposicin legal es forzosa para los convivientes

que confirman un concubinato propio, cuya duracin es igual o superior a dos

aos continuos; ambos convivientes deben participar de la misma forma

respecto del patrimonio adquirido, el patrimonio es de ambos, ambos deben

disfrutarlo por igual y ambos deben participar para su disposicin.

El artculo 326 del Cdigo Civil en concordancia con el mandato

constitucional antes referido, condiciona la aplicacin de las normas del rgimen

de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes originada de una unin de

hecho, a que sta haya durado por lo menos dos aos continuos. Lo cual

significa que, mientras no se cumpla con este plazo, los convivientes someten

sus relaciones patrimoniales a las reglas de la comunidad de bienes.

Por otro lado, es preciso sealar que en el mbito administrativo (ante

SUNARP) existe un precedente de observancia obligatoria al que arrib el

Tribunal Registral: a efectos de inscribir la adquisicin de un bien por una unin

de hecho con la calidad de social, debe acreditarse ante el Registro el

reconocimiento judicial mediante el cual se declare que la misma origina una

sociedad de bienes; existe un consenso doctrinal, por el cual, especialistas en

derecho de familia, mencionan que para reclamar los efectos patrimoniales del

concubinato, es necesario que previamente exista un reconocimiento judicial del

estado de convivencia.

42

Es as que Hctor Cornejo Chvez seala que en cuanto a la prueba del

concubinato, parece evidente que cuando los mismos interesados estn de

acuerdo en el hecho de su unin no debera obligrseles a litigar para

demostrarlo, al menos para las relaciones entre ellos. La forma adoptada por el

nuevo cdigo (Cdigo Civil), aunque de alguna manera es posible que haya

tenido en mente los intereses de terceros, resulta obligando a los concubinos en

todo caso y para todos los efectos a probar dentro de juicio su condicin de

tales.

En ese mismo sentido Alex Placido mencionaba que con relacin a los

efectos patrimoniales que se reclamen entre los convivientes o terceros, como

son los derechos que les correspondan de conformidad con el rgimen de

sociedad de gananciales, la prueba de la existencia de la unin de hecho se

requiere en forma previa al ejercicio de tales pretensiones; por lo que debe

actuarse en un proceso distinto y anterior. Este criterio tambin se sustenta en la

naturaleza de las pretensiones.

Por lo tanto, concluimos que la razn de tal exigencia, es que la

existencia de la unin de hecho se trasluce en una incertidumbre jurdica y la

nica forma de despejar dicha incertidumbre es acudiendo al Juez.

Rgimen patrimonial en la unin de hecho entre homosexuales

En el presente tem, es necesario precisar que no hay doctrina referente

a las uniones de hecho entre homosexuales, sin embargo existen diferentes

sucesos que han obligado a las diferentes instancias, tanto nacionales como

internacionales, a pronunciarse frente a las consecuencias patrimoniales

derivadas a estas uniones, es por ello que vamos a presentar las posiciones de

algunos Estados frente de cara a esta realidad.

Caractersticas de la unin de hecho homo sexual

La primera caracterstica de la unin de hecho es la convivencia, de no

existir esta solo se considera una mera relacin de amistad o de amantes, pero

no de una unin de fecho productora de efectos jurdicos23. En las uniones

homosexuales tambin es requisito imprescindible la singularidad; ello implica

23 El requisito de la convivencia es sealado como innecesario tanto para la uninheterosexual como para la homosexual.

43

que no sern uniones homosexuales las existentes entre tres personas del

mismo signo sexual, ni tampoco si se mantienen varias uniones al mismo tiempo,

dado que lo caracteriza a esta forma de vida es unicidad, su exclusividad, que no

se encuentra presente cuando se mantienen varias relaciones al mismo tiempo o

cuando se unen ms de dos personas en comunidad.

Slo las parejas homosexuales que desarrollen y mantengan el contenido

de la obligacin de fidelidad, en cuanto expresin de un deber ms amplio de

solidaridad, podrn ser tenidas en cuenta en el otorgamiento de consecuencias

jurdicas.

La unin homosexual, para que sea tal, debe tener fama, es decir

reconocimiento pblico o demostracin externa de su existencia; ello desecha

las uniones homosexuales clandestinas. Solo cuando estas caractersticas se

puede reconocer la relevancia jurdica a la unin, sin embargo existe un carcter

ms a tener en cuenta, y es que la unin de dos personas del mismo sexo debe

tener permanencia en el tiempo. Es muy difcil determinar cundo una unin es

permanente y cuando es espordica o transitoria si no existe una regulacin

legal que determina el plazo; pero lo cierto es que la duracin es una condicin

sine qua non para producir efectos jurdicos.

Asimismo se tiene otras caractersticas para esta unin:

- Inexistencia de impedimentos de parentesco:

- Imposibilidad de engendrar hijos comunes;

- Incapacidad para educar hijos con los roles diversificados de hombre

y mujer;

- Ineptitud para la continuacin de la especie;

- Ineptitud para la transmisin de valores culturales tradicionales.24

Legislacin comparada

Segn Graciela Medina, clasifica la legislacin comparada en

legislaciones abstencionistas y las reguladoras.

24 Los Homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Graciela Medina. EditoresRubinzal Culzoni. Buenos Aires.

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Las legislaciones abstencionistas son aquellas en las que el legislador no

ha tomado ninguna previsin con respecto a las uniones homosexuales; no las

sanciona, pero tampoco se ocupa de regular sus consecuencias jurdicas, en

este clase se encuentra las legislaciones latinoamericanas.25

Contrario es el caso de la Ley de Puerto Rico (1999) por cual seala que

cualquier matrimonio entre personas del mismo sexo o transexuales celebrado

bajo otra jurisdiccin no ser vlido ni se reconocer por la Ley de Puerto Rico..

En ese mismo sentido sancion las legislaciones de Kentucky (1998), Iowa

(1997), Illinois, West Virginia (2000), Washington (1998), Delaware.

Las legislaciones reguladoras, son aquellas que si han ocupado en

reglamentar la situacin d