DOCUMENTO DE TRABAJO N°2

Mecanismos de gestión de conflictos socioambientales en perspectiva comparada

Documento de trabajo N° 02 2

Contenidos

Resúmen/abstract 3

Canadá 4

Australia 16

Suiza 30

Cuadro sinóptico comparativo MASC en Canadá, Australia y Suiza 39

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Resumen

Esta consultoría, denominada "Diseño del Módulo Sistema de Resolución de Conflictos", forma parte del proyecto

"Institucionalidad de Diálogo Territorial" (IDT), que busca diseñar el marco de una política pública que ayude a

institucionalizar la relación de diálogo permanente entre comunidades, empresas y Gobierno en torno a grandes

proyectos de inversión basados en un proceso transparente, justo y efectivo que conduzca a alcanzar acuerdos

de beneficio compartido.

El objetivo final de esta consultoría es "Diseñar, a través de un proceso participativo que involucre a los actores

clave, un sistema de resolución de controversias que permita resolver los conflictos o desacuerdos surgidos de

los procesos de diálogo del Sistema de Diálogo Permanente, utilizando métodos alternativos de resolución de

controversias, antes de llegar a la judicialización del conflicto y en forma satisfactoria para todos los actores

involucrados”. Para esto, se ha considerado útil analizar distintos mecanismos de resolución de controversias,

utilizados tanto en Chile como en la experiencia comparada.

En esta ocasión, se analizan los Mecanismos de Gestión de Conflictos Socioambientales en Canadá, Australia y

Suiza. Se comienza por señalar los métodos alternativos de solución de conflictos que existen en cada país y su

definición, las materias en que se utilizan, si están o no ligados a reformas legislativas en materia civil, su

institucionalidad y relación con las Altas Cortes Nacionales y, por último, si existe en estos países un concepto

de conflicto socioambiental y la manera en que se gestionan cuando involucran a sus pueblos indígenas.

Este documento presenta los hallazgos en cada uno de los países y finaliza con un cuadro comparativo que

presenta las distintas variables analizadas.

Este documento fue desarrollado por la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado.

Abstract

This consultancy called "Design of the Conflict Resolution System Module" is part of the "Institutionalize the

Regional Dialogue" project, which seeks to design a public policy framework that will help institutionalize the

relationship of permanent dialogue between communities, companies and government around to large investment

projects based on a transparent, fair and effective process that leads to shared value agreements.

The main objective of this consultancy is "Design, through a participatory process that involves the key actors, a

dispute resolution system that allows resolving conflicts or disagreements arising from the dialogue processes of

the Permanent Dialogue System, using alternative methods of resolution of controversies, before arriving at the

judicialization of the conflict and in satisfactory form for all the involved actors ", for this we have considered useful

to analyze various mechanisms of conflict resolution, used in Chile as in the compared experience.

On this occasion, we analyzed the Socio-Environmental Conflict Management Mechanisms in Canada, Australia

and Switzerland. It begins by pointing out the alternative methods of conflict resolution in each country and their

definition, the matters in which they are used, if they are linked to legislative reforms in civil matters, their

institutionality and their relationship with the National High Courts and, finally, if they have a concept of socio-

environmental conflict in their countries and the way in which these conflicts are managed when they involve

indigenous peoples.

This working paper presents the findings in these countries and ends with a comparative table that shows the

different variables analyzed.

This document was developed by the Faculty of Law of the Alberto Hurtado University.

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Canadá

1. Métodos alternativos de solución de conflictos (en adelante, MASC) en Canadá y definición de

cada uno.

Canadá es un país desarrollado en cuanto a mecanismos alternativos de solución de conflictos. Su regulación

interna contempla la mediación, conciliación, arbitraje, y diversos mecanismos que constituyen un esquema multi-

puertas anexo al sistema tradicional de resolución judicial de los conflictos.

Junto con Estados Unidos, Canadá es uno de los países donde los mecanismos de resolución alternativa de

conflictos han tenido mayor desarrollo en las últimas décadas, dentro de estos mecanismos el que más ha crecido

ha sido la mediación, pues es un mecanismo altamente aceptado entre los particulares y el Gobierno.1

En el marco del TCLAN2, los MASC se definen como: “un conjunto de procesos consensuales privados, tales

como la mediación y el arbitraje, diseñados para cubrir esas necesidades consensuales y privadas y es el método

preferido para resolver las disputas que surgen al hacer negocios en el mundo actual.”3 En el sitio web de este

Tratado, destacan que en la denominación MASC se incluye “cualquier método para resolver disputas que sea

diferente a los litigios tradicionales y los tribunales” 4 y hacen hincapié en que hoy los MASC son los métodos

preferidos para resolver las controversias en el ámbito de los negocios. Los MASC, más utilizados en la región

del TLCAN son la mediación y el arbitraje y, en menor medida, la conciliación.5

Sobre cada uno de estos MASC en Canadá:

Mediación: es un proceso consensual en el que las partes contendientes resuelven sus disputas ellas mismas,

con la ayuda de un tercero llamado mediador. La participación de las partes en la mediación -a menudo en

compañía de un abogado- les permite resultados que se ajusten a sus intereses y necesidades, y conduce a una

mayor satisfacción respecto del proceso y sus resultados. Las partes suelen llegar a acuerdos, debido a la

expresión de emociones y el intercambio de información que se hace en el desarrollo de este proceso.6

Arbitraje: es un mecanismo adjudicativo de solución de controversias, mediante el cual las partes confieren a

una o más personas (árbitro o árbitros) el poder de resolver una controversia mediante una decisión que, en

principio, es definitiva, vinculante y ejecutable. Debe pensarse en los árbitros como jueces privados.

La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional señala que “El ´acuerdo de arbitraje´ es un

acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que

hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no

1 PROGRAMA DE FORTALECIMIENTO DE MÉTODOS ALTERNOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. “El desarrollo de los MASC en el siglo XXI”, Seminario Internacional sobre Programas de Fortalecimiento de Métodos Alternos en América Latina. Colombia, 1999. 2 TLCAN: Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Consiste en acuerdo regional entre los gobiernos del Canadá, el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de los Estados Unidos de América para crear una zona de libre comercio. 3 SECRETARIADO DEL TCLAN. “MASC en la Región del TLCAN”. Disponible en internet: https://www.nafta-sec-alena.org/Inicio/Medios-Alternativos-para-la-Soluci%C3%B3n-de-Controversias. 4 Ídem. 5 SECRETARIADO DEL TCLAN. “Medios Disponibles de Solución de Controversias Privadas”. Disponible en internet: https://www.nafta-sec-alena.org/Inicio/Medios-Alternativos-para-la-Soluci%C3%B3n-de-Controversias/Medios-Disponibles-de-Soluci%C3%B3n-de-Controversias-Pr 6 Traducción propia, texto original: “Mediation is a consensual process in which the disputing parties decide the resolution of their dispute themselves with the help of a mediator, rather than having a ruling imposed upon them. The parties’ participation in mediation, often accompanied by counsel, allows them to reach results that are tailored to their interests and needs, and leads to their greater satisfaction in the process and results. Moreover, disputing parties often reach settlement earlier through mediation, because of the expression of emotions and exchanges of information that occur as part of the mediation process”. NATIONAL CONFERENCE OF COMMISSIONERS ON UNIFORM STATE LAWS. “Ley Uniforme de Mediación” (Uniform Mediation Act). Estados Unidos, 2003. Disponible en internet: http://www.uniformlaws.org/shared/docs/mediation/uma_final_03.pdf

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contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato

o la forma de un acuerdo independiente”.7

Conciliación: La Primera Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación (2002), para los efectos de esta ley

define conciliación como: “todo procedimiento, designado por términos como los de conciliación, mediación o

algún otro de sentido equivalente, en el que las partes soliciten a un tercero o terceros (“el conciliador”), que les

preste asistencia en su intento por llegar a un arreglo amistoso de una controversia que se derive de una relación

contractual u otro tipo de relación jurídica o esté vinculada a ellas.”8

2. Materias en que se utilizan estos MASC.

En Canadá los MASC tienen aplicación en diversas áreas. De hecho, este país ha adoptado los principios

establecidos tanto por la Ley Modelo de Arbitraje (1986), como por la Ley Modelo de Conciliación (2005).

Un ejemplo exitoso de la utilización de los MASC en Canadá se da en el ámbito laboral, pues gran parte de estos

conflictos se resuelven utilizando estos mecanismos. Se prohíben las huelgas y los cierres patronales, hasta no

dar por agotadas las posibilidades de lograr un acuerdo, sometiendo las diferencias a un Comité de Conciliación

que nombran las autoridades federales.

Por su parte, la mediación es muy utilizada en las áreas de infancia y la familia. En Quebec se trabaja con los

MASC desde la década de 1970, en el año 1972 se creó el Servicio de Conciliación de Familia de Edmonton en

Alberta, en 1981 en Montreal y en 1982 en Quebec. A nivel federal, desde 1985 existe la Ley Federal de Divorcio

y diversos programas de apoyo a la familia separada donde se fomentan las competencias de comunicación para

la resolución de conflictos.

En el ámbito civil, en Saskatchewan hay programas obligatorios para la implementación de la mediación, en

Ontario se estudia la posibilidad de su inclusión en materia civil y familiar.

En el ámbito comercial, Canadá cuenta con una Ley modelo (a nivel nacional) llamada Ley Uniforme de Mediación

Comercial Internacional, la cual tiene como objetivo simplificar el comercio. Esta ley puede ser modificada o

adaptada a las necesidades reales de cada provincia. Esta normativa es estrictamente sobre mediación

comercial, ya que las demás materias (civil, familiar, penal, laboral, medio ambiente) están reguladas por las

legislaciones locales.

En materia agraria, existe la Ley de Mediación de Deudas Agrícola, que tiene por finalidad resolver los problemas

de los agricultores y sus acreedores sin necesidad de un litigio o de que se llegue a una enajenación de los bienes

del agricultor.

La mediación comunitaria también es aplicada y apreciada por varias regulaciones de las diferentes provincias

de Canadá. En este sentido, la provincia de Alberta existe la Ley Municipal de Gobierno, que contempla la

mediación desde su definición hasta su aplicación y establece la figura de la conciliación y el Comité Conciliador

Municipal; en Saskatchewan existen programas de justicia comunitaria en donde se aplica la mediación; en

Ontario, la Ley Municipal de Arbitraje, también contempla la mediación comunitaria; en Quebec, el Código

Municipal hace referencia a la conciliación y al arbitraje, figuras que pueden ser usadas con el acuerdo de la

7 CNUDMI. “Ley Modelo Sobre Arbitraje Comercial Internacional” (1985, con las enmiendas aprobadas en 2006). Acuerdo de arbitraje, según el Capítulo II, Art. 7, opción 1. N° 1. Disponible en internet: https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf. También es útil al respecto, CNUDMI, “Reglamento de Arbitraje” (revisado en 2010). Disponible en internet: https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-revised-s.pdf La CNUDMI (UNCITRAL en inglés), el órgano jurídico central del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional. Es un órgano jurídico de composición universal que está dedicado a la reforma de la legislación mercantil a nivel mundial hace más de 40 años, cuya función es modernizar y armonizar las reglas del comercio internacional. 8 CNUDMI. “Ley Modelo Sobre Conciliación Comercial Internacional”, 2002. Disponible en internet: https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-conc/03-90956_Ebook.pdf

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Comisión Municipal; y también Nueva Escocia en el artículo 259 de su Ley Municipal de Gobierno aprecia diversos

métodos alternativos. 9

Mediación en el ámbito penal: justicia restaurativa.

Se considera a la Mediación víctima-ofensor el primer método restaurativo contemporáneo, que data del año 1974

en Ontario, Canadá. Tanto fue su éxito, que para el año siguiente Ontario puso en marcha el llamado “proyecto

de reconciliación infractor-víctima”.10

Canadá fue uno de los primeros países en aplicar la Justicia Restaurativa (junto con Nueva Zelanda y Estados

Unidos) con participación de la comunidad.11

Las principales categorías de programas sobre procesos que se centran en una metodología restaurativa son:

Mediación entre víctima y delincuente: se conocen también como programas de reconciliación víctima-delincuente

y son parte de los primeros acercamientos a mecanismos de justicia restaurativa. Son programas cuyo objeto es

abordar las necesidades de las víctimas del delito, asegurándose de que los delincuentes respondan por los

delitos cometidos.

Comunidad y conferencias de grupos familiares

Sentencias en círculos: muy utilizados en Canadá sobre todo por comunidades aborígenes. Entre sus actores

se cuenta el Juez, el Consejero de la defensa, Fiscal, Oficial de Policía, la víctima, el delincuente y las familias de

cada uno, además de la comunidad en que estos residen; se lleva a cabo mediante un círculo alrededor del que

estos actores se sientan. Cabe destacar que este mecanismo sólo es posible en los casos que los delincuentes

reconocen su delito, su finalidad el llegar a un acuerdo consensuado sobre las mejores maneras de abordar el

caso y cómo se resolverá el conflicto, teniendo como guías la protección de la comunidad, las necesidades de

las víctimas y aspectos en directa relación con el delincuente, no sólo relativos a su castigo, sino que también

sobre su rehabilitación.

Círculos promotores de paz: “Los programas restaurativos ofrecen algunas alternativas muy reales y efectivas

a las medidas de justicia juvenil más formales y estigmáticas. En especial, debido a su valor educativo, son

particularmente útiles para promover medidas divisionarias y para proporcionar alternativas para medidas que

privarían a un joven de su libertad.”12

Libertad condicional reparativa y juntas y paneles comunitarios: “Foros de justicia nativa y de costumbres->

En Australia y Canadá la participación nativa informal en procedimientos de sentencia se ha venido dando en

comunidades remotas desde hace algún tiempo. (…) Los sistemas informales basados en la comunidad, o como

son llamados a veces, los sistemas de justicia no estatales, pueden adoptar muchas formas y producir diferentes

resultados en términos de acceso a la justicia, así como de equidad y justicia”.13

Una característica prominente del Acta de Justicia Penal Juvenil de Canadá es que establece que todos los

medios deben ser explorados en un intento por reducir el número de jóvenes bajo custodia. El Acta de Justicia

Penal Juvenil ha incrementado la participación de la policía como agentes de remisión frontal a programas

restaurativos y a las prácticas restaurativas patrocinadas por ella, lo que se mira como una manifestación de su

rol de custodios y guardianes de la paz. Al respecto, las Naciones Unidas señalan: “Varios aspectos del método

9 PÉREZ, José. “Métodos Alternos de Solución de Conflictos: Justicia Alternativa y Restaurativa para una Cultura de Paz” (tesis doctoral). México, 2011, p. 130. Disponible en internet: https://www.cejamericas.org/Documentos/DocumentosIDRC/8Nuevo%203_Tesis_Definitiva_Nuevo%20Len.pdf 10 MASTERS, Guy. “Reflexiones sobre el desarrollo internacional de la Justicia Restaurativa”, en Seminario Adolescentes Infractores, Privación de Libertad y Soluciones Alternativas. Chile, 2002. Disponible en internet: http://www.derechosdelainfancia.cl/docs/imgs/imgs_doc/180.pdf 11 DEL VAL, Teresa. “Antropología de la mediación: influencia de la justicia restaurativa de antiguas etnias en la actualidad”. Ponencia II Congreso internacional sobre Justicia Restaurativa y mediación penal, Facultad de Derecho de Burgos. España, 2012. 12 Ídem. 13 Ídem.

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de justicia restaurativa se encuentran en muchas culturas. En Australia y Canadá la participación nativa informal

en procedimientos de sentencia se ha venido dando en comunidades remotas desde hace algún tiempo.”14

Sobre los círculos de sanación, estos fueron creados por líderes tribales locales, principalmente el “Ojibwa women

Hollow Water”.15 Un estudio reciente realizado por los Servicios de Consejería Nativos de Alberta (2001) confirmó

que su enfoque es una respuesta altamente efectiva en relación a los delitos sexuales. 16

Mediación Comunitaria en Canadá.

Canadá no cuenta en su legislación federal con la figura de la mediación comunitaria, solo se limita a que ciertas

provincias la estipulen, tampoco cuentan con una institución o asociación gubernamental que se encargue de

proveer tal servicio, no está regulada orgánicamente ni institucionalizada.

Materia socioambiental

Conflictos entre empresas y comunidades por daños al medio ambiente

Si bien la legislación federal permite aplicar multas o iniciar un proceso judicial a las empresas que dañen el

ambiente, prefiere en lo posible evitar estos contratiempos y contempla la posibilidad de generar planes y

acuerdos de cumplimiento en conjunto, que tienen por objeto no afectar su funcionamiento y a la vez evitar el

deterioro del ambiente. La empresa presenta una propuesta a la autoridad fiscalizadora en la que describe su

plan para resolver un problema de incumplimiento, luego esta propuesta se materializa en un contrato que es

obligatorio para las partes que lo firman.17

En relación con los conflictos que se producen entre una empresa y una comunidad, destacable el concepto de

Grievance Mechanism 18 (en adelante, GM), especialmente GM a nivel de sitio, método formal de aceptar,

investigar y responder a las cuestiones y preocupaciones de la comunidad que se encuentra en conflicto con una

empresa.

Existe un espectro considerable de mecanismos de respuesta, que van desde las respuestas que se dan a nivel

de sitio (es decir, donde se llevan a cabo las operaciones) hasta los mecanismos internacionales. Comúnmente,

este espectro comienza con los GMs no judiciales a nivel de sitio (mecanismos de Primer Orden), luego avanza

hacia mecanismos locales a nivel estatal/regional/nacional (Mecanismos de Segundo Orden) y de ahí a los

mecanismos internacionales (Tercer Orden).

• Mecanismos de primer orden: GMs no judiciales a nivel de sitio.

Son mecanismos que existen a nivel de sitio, donde se llevan a cabo las operaciones y que son implementados

por la empresa. Generalmente se basan en el diálogo y se enfocan en abordar las preocupaciones sobre la

14 NACIONES UNIDAS, Oficina contra la droga y el delito. “Manual sobre programas de justicia restaurativa.” Serie de manuales sobre justicia penal. Naciones Unidas, 2006. Disponible en internet: https://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-reform/Manual_sobre_programas_de_justicia_restaurativa.pdf 15 Ojibwe (plural: Ojibweg). El anglicismo es "Ojibwa" o bien "Ojibway" para los ubicados en Canadá y "Chippewa" para los de Estados Unidos. El nombre podría hace referencia a la forma de tratar el cuero -"arrugado"- para sus mocasines; los rituales de tortura a los que sometían a sus enemigos; su afición a los registros pictóricos; "los que tartamudean"(por su modo de hablar); o "los espirituales". Disponible en internet: http://pueblosoriginarios.com/norte/bosques/ojibwa/ojibwa.html 16 En McCOLD, Paul.: "Restorative justice practice: the state of the field 1999", presentado en Building Strong Partnerships for Restorative Practices Conference. Burlington, 1999. 17 Para más información, INSTITUTO INTERAMERICANO PARA LA COOPERACIÓN AGRÍCOLA (IICA). “Comercio y medio ambiente: Análisis de la nueva normativa”. Venezuela, pp. 155 y ss. 18 THE MINING ASSOCIATION OF CANADA (MAC). “Site-Level Grievance and Community. Response Mechanisms: A Practical Design and Implementation Guide for the Resource Development Industry”. Disponible en internet: http://mining.ca/sites/default/files/documents/Site-Level-Grievance-Guide-English.pdf Traducción propia.

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capacidad de la empresa. Los GMs a nivel de sitio pueden ser más eficaces si son co-diseñados con comunidades

interesadas.

• Mecanismos de segundo orden: cuasi-judiciales o no a nivel local y nacional.

Los mecanismos locales (a nivel regional) son más independientes que los mecanismos a nivel de sitio, pues a

diferencia de los mecanismos a nivel de sitio (que son operados por la empresa), estos son administrados por

grupos locales, tales como paneles comunitarios, organizaciones religiosas, y mecanismos dirigidos por los

gobiernos locales que tienen algún tipo de potestad cuasi-judicial.

Los recursos a nivel nacional se basan en las leyes vigentes en materia de propiedad, medio ambiente, Derechos

Humanos y las disponibles en muchas jurisdicciones. Pueden adoptar la forma de instituciones nacionales de

derechos humanos. El proceso legal puede ser largo y costoso, aunque los juicios son vinculantes para las partes.

• Mecanismos de tercer orden: internacionales, judiciales o no.

Los mecanismos internacionales suelen adoptar la forma de comisiones regionales de Derechos Humanos.

Algunos ejemplos son la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (órgano de

la Organización de los Estados Americanos), la Comisión Europea de Derechos Humanos (y la Corte) y la

Comisión (y Corte) de Derechos Humanos y de los Pueblos.

Los atributos de GMs a nivel local exitosos se dividen entre externos e internos. Sin embargo, la división de

algunos de estos atributos es un poco artificial, pues lo cierto es que ambos tipos se refuerzan mutuamente.

Atributos externos recomendados:

1. Legítimo y de confianza 2. Público y accesible 3. Basado en un proceso claro, oportuno, predecible, respetuoso, transparente y aceptado por las

comunidades 4. Equitativo y potenciador, tanto en términos de proceso como de resultados. 5. Enfocado en y conforme a derecho. 6. Incorpora la revisión y la mejora continua. 7. Basado en el diálogo.

Atributos internos recomendados:

1. Estrategia y sistema de gestión de relaciones comunitarias más amplios. 2. Integrado con las actividades operacionales. 3. Sustancial. 4. Participativo; co-desarrollado con los representantes de los actores clave. 5. Culturalmente apropiado. 6. Sobre la base del compromiso de fortalecer la capacidad humana e institucional. 7. Incorpora revisiones y mejoras continuas.

Elementos básicos del proceso: son los pasos de gestión que constituyen un GM a nivel local que incorpora las

mejores prácticas internacionales. Los pasos de este proceso secuencial están directamente relacionados con

los procesos estándar de investigación estándar que las empresas utilizan en materia de seguridad y medio

ambiente.

Los MASC han ido aumentando su rol en la administración de la normativa canadiense. Si bien aún se trata de

un rol secundario, su uso se ha masificado con el tiempo, es así como hoy la Ley de Evaluación Ambiental

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Canadiense o Canadian Environmental Assessment Act (en adelante CEAA)19, que tiene alcance federal y varias

leyes de orden provincial recogen estos mecanismos en relación con los conflictos socioambientales.

3. Relación de los MASC con reformas civiles a nivel nacional.

La utilización de estos métodos en Canadá: “se concibió en un principio para solucionar controversias de carácter

laboral, su utilidad se expandió posteriormente a disputas de carácter civil y algunos casos de derecho penal”.20

La utilización de estos métodos alternativos de solución de conflictos también se comenzó a utilizar para resolver

conflictos ambientales, pero sólo en las últimas décadas, de hecho, el primer conflicto ambiental que se resolvió

en Canadá haciendo uso de estos métodos data apenas del año 1992.21

Dentro de los Mecanismos Alternativos para Solucionar Conflictos, la mediación es mecanismo más utilizado en

Canadá.

La Asociación Canadiense de Colegios de Abogados, luego de revisar en profundidad el sistema de justicia civil

de Canadá, recomendó22 el uso de alternativas de solución de controversias para mejorar tanto el acceso a la

justicia como la administración de esta. Es así como desde un tiempo a esta parte en Canadá se han introducido

diversos esquemas de mediación multi-puertas anexos a la Corte.

Por ejemplo, en la provincia de Ontario se exige que las partes se involucren en una mediación antes de pasar a

un juicio y si las partes no acuerdan voluntariamente una forma de mediación, deberán utilizar un sistema

establecido por la legislación provincial, a menos que cumplan estrictos criterios.23 Por otra parte, en la provincia

de British Columbia se aplica un programa de mediación en que las partes en ciertos tipos de acciones civiles

avisan a la otra para proceder a una mediación. Una vez hecho este aviso, las partes deben proceder a la

mediación y si no llegan a un acuerdo, la ley provincial contempla un sistema substituto de la mediación. Un

aspecto interesante, es que en muchos de estos esquemas de mediación son las propias partes las que deben

asumir el costo en dinero de este proceso.24

4. Institucionalidad de los MASC.

Canadá tiene un sistema jurídico de características especiales, ya que se compone por diez provincias con

diversas regulaciones fundamentales que conviven a través de dos sistemas jurídicos: el common law o derecho

común y el derecho civil o civil law. La legislación canadiense debe mirarse no sólo en su perspectiva estatal, ya

que cada provincia y territorio posee su propia regulación. Sin embargo, en la cúspide de todas estas regulaciones

se encuentra la norma fundamental de Canadá: a la Ley Constitucional de 1867 (LCC, 1867), que vendría siendo

el texto homologable a nuestra Constitución Política de la República. Esta norma proporciona los elementos

básicos para entender al sistema jurídico canadiense.

19 CEAA: Ley Canadiense de Evaluación Ambiental del año 2012, esta norma proporciona un enfoque actualizado al contexto económico y ambiental actual de Canadá. Implementa elementos centrales del plan del Gobierno para el Desarrollo Responsable de Recursos para modernizar el sistema regulador y permitir que los recursos naturales sean desarrollados de manera responsable y oportuna en beneficio de todos los canadienses. Disponible en internet: https://www.canada.ca/en/environmental-assessment-agency/corporate/acts-regulations/legislation-regulations/canadian-environmental-assessment-act-2012.html 20 HERRERA, Juan. “Derecho y justicia ambiental en Canadá”. Disponible en internet: http://huespedes.cica.es/gimadus/14-15/09_justicia_ambiental_canada.htm 21 El primer caso de mediación tuvo lugar en la provincia de Columbia Británica (British Columbia), caratulado como “Darshan Brach “Overcoming the barriers to Environmental Dispute Resolution in Canada””. En este caso, un acuerdo provincial autorizaba la construcción de una pequeña bahía en la comunidad de Sandspit. Los estudios de impacto ambiental que se habían llevado a cabo por parte del gobierno Federal habían señalado la posibilidad de efectos negativos en especies marinas producto de esta construcción. Esto dio inicio a un proceso de mediación, que se inició el año 1992 y que terminó el año siguiente, en 1993. Este proceso terminó con el arribo a un consenso entre las partes, luego que se demostrara que el proyecto de construcción de la bahía mencionada y quedó demostrado que el proyecto no afectaría el medio ambiente en la bahía. 22 PROGRAMA DE FORTALECIMIENTO DE MÉTODOS ALTERNOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. “El desarrollo...”, op.cit., p. 9. 23 En la Provincia de Ontario, se encuentran en funcionamiento diversos servicios de mediación, como el servicio gratuito que entrega la LAO (Legal Aid Ontario), a quienes califiquen para ello y como señala en su sitio web “El Programa de Mediación de Ottawa ofrece servicios gratuitos a personas de bajos ingresos con disputas de derecho familiar.” Disponible en internet: http://www.legalaid.on.ca/en/getting/mediation-ottawa.asp 24PROGRAMA DE FORTALECIMIENTO DE MÉTODOS ALTERNOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. “Perspectivas…” óp. cit.

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Habiendo puntualizado lo anterior, cabe destacar que Canadá en sus normas internas asume los principios de

las leyes modelo de conciliación y arbitraje, ya que es signataria (firmante) de dichos cuerpos normativo. Uno de

los objetivos de las leyes federales y provinciales de Canadá es que sus disposiciones garanticen la

compatibilidad de las normas internas con la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional25

y la Convención para el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de

Nueva York de 1958).26

Las leyes federales asumen los principios de la Ley Modelo y la Convención de Nueva York. En Quebec (donde

rige el sistema del derecho civil y no del common law, como en el resto del país), el legislador optó por incorporar

la sustancia o contenido, en lugar de materializarlo en textos legislativos. Cabe señalar, que la Asamblea Nacional

estableció que estas disposiciones constituyen un reflejo fiel de la Ley Modelo.

Canadá cuenta con la Ley Uniforme de Mediación Comercial Internacional, que es una Ley Modelo que han

estado adoptando las provincias con respecto a la mediación y que busca simplificar el comercio. Sin embargo,

puede ser modificada o adaptada a las necesidades reales de la sociedad de cada provincia, además que se

refiere directamente a la mediación comercial, ya que la mediación en las demás áreas jurídicas está regulada

por cada una de las legislaciones locales que han promulgado las respectivas provincias, contemplan la figura de

la mediación en materia civil, familiar, penal, laboral, medio ambiente o comercial.

Es interesante lo que sucede con la Ley de Mediación de Deudas Agrícolas, que trata la mediación entre los

agricultores que teniendo deudas corren el riesgo de perder sus bienes y que solventa los problemas de los

agricultores y sus acreedores sin necesidad de un litigio o de que se llegue a una enajenación de los bienes del

agricultor.27

En el ámbito medioambiental, el fundamento legal para la institucionalización de los MASC está en la CEAA.

Según el sistema Federal Canadiense, cada provincia tiene tribunales administrativos que dan aplicación a estos

métodos en virtud de la legislación ambiental provincial y federal, pues no existe en Canadá un Tribunal Ambiental

a Nivel Nacional. En cada provincia de Canadá existe también una legislación propia en materia de medio

ambiente. Si bien en la mayoría de los casos esta legislación es muy similar a la legislación federal, cuando

existen diferencias esto puede desencadenar algunos conflictos.

En total, en Canadá son seis los Tribunales Ambientales que utilizan algún tipo de MASC:

1. El Tribunal de Apelación Ambiental de Alberta. 2. La Junta del Medio Ambiente de Manitoba. 3. La Junta de Apelación de Evaluación del Impacto Ambiental de Ontario. 4. La Junta de Energía de Ontario. 5. La Junta de Audiencias Públicas Ambientales de Quebec. 6. La Junta de Evaluación Ambiental de Nueva Escocia.

25 CNUDMI, Ley Modelo Sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, con las enmiendas aprobadas en 2006. 26 Se conoce como Convención de Nueva York de 1958 a la Convención para el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, de las Naciones Unidas. “Reconociendo la importancia creciente del arbitraje internacional como medio de resolver las controversias comerciales internacionales, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (la Convención) trata de establecer normas legislativas comunes para el reconocimiento de los acuerdos o pactos de arbitraje y el reconocimiento y la ejecución de las sentencias o laudos arbitrales extranjeros y no nacionales. Por "sentencias o laudos no nacionales" se entiende aquellos que, si bien han sido dictados en el Estado donde se prevé su ejecución, son considerados "extranjeros" por la ley de ese Estado porque el procedimiento seguido conlleva algún elemento de extranjería, por ejemplo, cuando se apliquen normas procesales de otro Estado.” Disponible en internet: http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/NYConvention.html La finalidad principal de la Convención es evitar que las sentencias arbitrales, tanto extranjeras como no nacionales, sean objeto de discriminación, por lo que obliga a los Estados parte a velar por que dichas sentencias sean reconocidas en su jurisdicción y puedan ejecutarse en ella, en general, de la misma manera que las sentencias o laudos arbitrales nacionales. Un objetivo secundario de la Convención es exigir que los tribunales de los Estados parte den pleno efecto a los acuerdos de arbitraje negándose a admitir demandas en las que el demandante esté actuando en violación de un acuerdo de remitir la cuestión a un tribunal arbitral. 27 PÉREZ, José. “Métodos Alternos…” óp. cit.

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El Tribunal Ambiental más antiguo de Canadá que utiliza algún MASC, especialmente mediación, es el Tribunal

de Apelación Ambiental de Alberta, establecido en el año 1993. “Este tribunal se formó en virtud de la Ley

Provincial de Protección Ambiental y constituye un organismo independiente para fiscalizar las decisiones de las

autoridades ambientales en la provincia. En el Periodo comprendido de Septiembre de 1993 a Septiembre del

2003, este tribunal conoció de 1.129 apelaciones.”28

5. Relación de los MASC con las altas cortes nacionales.

El Poder Judicial en Canadá se divide en Suprema Corte de Canadá, los Tribunales Federales, Tribunales

Provinciales y pequeños tribunales que se encargan de determinados temas entregados a su competencia. Cada

provincia tiene su propia Suprema Corte.

El sistema judicial posee una sola cabeza: la Corte Suprema de Canadá, con diversos tribunales bajo su vigilancia.

Por una parte, los Tribunales Federales que se encargan de conocer todas las materias (como el caso de lo

marítimo y lo ambiental). Se puede distinguir al Tribunal Federal de Apelación y a tribunales inferiores de carácter

especializado. El Tribunal Federal de Apelación es de carácter itinerante, en cuanto le corresponde constituirse

en todo Canadá. Por otra parte, distinguimos los Tribunales de Apelación para llegar al Tribunal Supremo

competente. En cada provincia, a su vez, se pueden observar Tribunales Supremos, pero que conocen de ciertas

materias. En cuanto al Tribunal Supremo del Canadá, este conoce los casos por la vía de la autodeterminación,

previa presentación del problema a éste y su decisión es inapelable.

Cabe señalar que en el sistema del common law el precedente adquiere gran importancia. 29 El valor del

precedente es aún mayor cuando este proviene de la Corte Suprema de Canadá, es así como a modo ejemplar

podemos señalar que la Corte ha modificado incluso algunas normas probatorias en el ámbito civil, las que se

basaban principalmente en fundamentos de derecho común y se ha movido a privilegiar normas probatorias

basadas en principios, todo esto a partir del cambio en su forma de resolver, en el contenido de sus sentencias.30

Sobre los MASC, las altas cortes de Canadá han señalado –entre otras cosas- lo siguiente:

En referencia al proceso arbitral, en el fallo “Desputeaux v Éditions Chouette (1987) Inc.”, relativo a la validez de

un laudo arbitral en materia de derechos de autor (interpretación de un contrato entre artista y productor), el

Supremo Tribunal de Canadá estuvo por revocar la sentencia de la Corte de Apelaciones, señalando varios

aspectos relevantes sobre el arbitraje, entre ellas que31:

- Las partes pueden acordar por adelantado recurrir a un proceso arbitral que excluya las pruebas

testimoniales.

- En lo que se refiere a la interpretación y aplicación del concepto de Orden Público en el ámbito del

arbitraje consensual en Quebec, hay que tener necesariamente en cuenta la política legislativa que

acepta esta forma de resolución de conflictos (arbitraje) que busca promover su expansión.

Concluyen que un arbitraje podrá disponer de cuestiones relativas a las normas de orden público.

- Hay materias que quedan excluidas del arbitraje, estas se encuentran señaladas en el art. 2639 del

Código Civil de Quebec (CCQ) y se refieren a cuestiones relacionadas con el Estado y capacidad de

las personas y asuntos de familia.

28 HERRERA, Juan. “Derecho y…”, óp. cit. 29 PEÑA-NEIRA, Sergio. “Comercio y medio ambiente: aportaciones desde la perspectiva del acuerdo de libre comercio Chile-Canadá”. Disponible en internet: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/3696/4530 30 GRECKOL, Sheila. “Procesos civiles en Canadá”. Ponencia en Santiago, 2015. Disponible en internet: https://www.cejamericas.org/Documentos/ponencias/ponencias_seminariojusticiacivil_diciembre2015_pdf/ponencia_sheilagreckol_esp.pdf 31 Todas estas conclusiones de la Corte Suprema de Canadá se encuentran en el sitio web de la universidad de McGill. Disponible en internet: http://www.mcgill.ca/arbitration/files/arbitration/Desputeaux1987-en.pdf

Documento de trabajo N° 02 12

- Respecto del procedimiento arbitral, el art. 946.5 Código de Procedimiento Civil de Quebec (Code of

Civil Procedure = CPP), el tribunal debe examinar el laudo arbitral para determinar la naturaleza del

resultado, es decir, si la decisión en sí misma que dispone sobre el caso viola disposiciones

estatutarias o principios que son asuntos de orden público.

- Sobre el valor del laudo arbitral: la decisión arbitral es autoridad entre las partes, pero no es vinculante

para terceros.

En perspectiva del Tribunal Supremo de Canadá, todos los acuerdos constitucionales canadienses se basan en

cuatro principios: 1) federalismo, 2) democracia, 3) constitucionalidad y Estado de Derecho; y 4) respeto por los

derechos de las minorías. Estos principios son la fuerza vital de la Constitución y en orden a ellos debiera

realizarse la interpretación de la Constitución.32

6. Sobre la existencia de un concepto de conflicto socioambiental.

No existe en la normativa canadiense un concepto de conflicto socioambiental. De hecho, la Ley Constitucional

de Canadá no hace ni siquiera una mención al “medio ambiente”. La regulación ambiental depende tanto del

gobierno federal como del provincial, en el caso del gobierno federal, más que regular el daño o realizar

definiciones sobre quién lo soluciona, lo que hace es incentivar el uso de medidas de prevención para evitar los

problemas ambientales “se alentará a los canadienses a adoptar prácticas ambientales preventivas que fomenten

las eficiencias ambientales y económicas mediante la reducción de residuos y medidas que eviten la generación

de contaminantes en la etapa más temprana posible de una actividad”.33

Las dos nomas más relevantes en materia ambiental a nivel federal son la CEAA y la CEPA (Canadian

Environmental Protection Act) del año 1999, esta última es una norma muy relevante en lo que se refiere a la

legislación ambiental federal de Canadá, pues tiene por objeto prevenir la contaminación y proteger el medio

ambiente y la salud humana y contribuir al desarrollo sostenible, que sea capaz de satisfacer las necesidades de

la población actual, sin que para ello se deba comprometer la capacidad de las generaciones futuras para

satisfacer sus necesidades.34

Sobre la CEPA35

La CEPA entró en vigor el 31 de marzo del año 2000 y contiene mejoras significativas respecto a la ley anterior

en lo que se refiere a prevención de la contaminación, establecimiento de procedimientos para evaluar los riesgos

para el medio ambiente y la salud humana que plantean las sustancias en el comercio y plazos para la gestión

de sustancias tóxicas, proporcionando además una amplia gama de herramientas para manejarlas y garantizando

que las sustancias más nocivas se eliminan o no se liberan en el medio ambiente. Además, la CEPA incluye

disposiciones para regular las emisiones de vehículos, motores y equipos, fortalece la aplicación de la ley y sus

reglamentos, fomenta una mayor participación ciudadana en la toma de decisiones y posibilita la cooperación

más eficaz con los pueblos aborígenes y con otros gobiernos.

En su declaración, antes del preámbulo, la CEPA dispone: “Se declara que la protección del medio ambiente es

esencial para el bienestar de los canadienses y que el propósito principal de esta Ley es contribuir al desarrollo

sostenible mediante la prevención de la contaminación.”36

32 MITJANS, Esther y CASTELLA, Joseph. Canadá: introducción al sistema político y jurídico. España, 2001. 33 INSTITUTO INTERAMERICANO PARA LA COOPERACIÓN AGRÍCOLA (IICA). “Comercio y medio ambiente…” óp.cit., pp. 155 y ss. 34 En este sentido, ARTU, Irène. Disponible en internet: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2954/89.pdf 35 GOVERNMENT OF CANADA. “Guía para comprender la Ley Canadiense se Protección Ambiental de 1999”. Disponible en internet: https://www.ec.gc.ca/lcpe-cepa/ 36 Ídem.

Documento de trabajo N° 02 13

7. Tratamiento con los pueblos indígenas respecto a los conflictos socioambientales

Derechos de los pueblos autóctonos en Canadá

Son varias las disposiciones constitucionales en las que se protegen expresamente los derechos de los pueblos

autóctonos de Canadá, que incluyen a los indios, los inuit y los mestizos. El objeto de estas normas es reconocer

y proteger los derechos y libertades ancestrales y las emanadas de los tratados de los pueblos autóctonos; y ser

un ayuda para que estos pueblos puedan preservar su cultura, identidad, costumbres, tradiciones e idiomas.

Sobre la amplitud de estas disposiciones, es preciso señalar que ninguna disposición de la Carta puede ser

interpretada de manera de limitar los derechos de que gozan los autóctonos en el momento actual o de que

gozarán eventualmente, por ejemplo, conforme a los términos del reglamento de reivindicaciones territoriales.37

Multiculturalismo38

Canadá no solo ha reconocido el multiculturalismo, sino que además lo constitucionalizó en el Art. 27 de la Carta

Canadiense de Derechos y Libertades, conforma la Parte I de la Constitution Act de 1982.

“El multiculturalismo como opción política implica el reconocimiento y valoración de las diversas culturas de una

sociedad plural, a partir de la asunción de tres premisas básicas: todos los ciudadanos tienen un componente

étnico-cultural (igualdad); todas las culturas presentes merecen respeto (dignidad); y el pluralismo cultural

necesita apoyo oficial (comunidad). El multiculturalismo parte de que la democracia implica la posibilidad de

múltiples puntos de acceso a la toma colectiva de decisiones y acomodar crecientes niveles de diversidad. De

este modo, una política multicultural sólo puede construirse sobre una plataforma democrática, y ésta exige la

acomodación del espacio público y posibilidades reales de participación en el mismo para los individuos y los

grupos en los que se integran”.

Gran parte de la doctrina en Canadá distingue ciertas etapas en la evolución de la política del multiculturalismo

en su país:

- Primera etapa o etapa previa: “Una etapa incipiente previa a 1971, en la que las ideas

asimilacionistas habrían perdido ya aceptación, en parte debido al tradicional conflicto existente en

Canadá entre las dos «naciones fundadoras», y con los pueblos indígenas. Tras la adopción oficial

del multiculturalismo en 1971, se desarrolla una fase de formación o consolidación del mismo, que

incluye básicamente acciones en materia de promoción cultural, fomento de la participación,

intercambio cultural, y enseñanza de las lenguas oficiales”. Este primer momento dura hasta los años

ochenta.

- Segunda etapa: “Una segunda fase de expansión o crecimiento, en la que se avanza en el campo

de la discriminación sistemática y la acción afirmativa en ámbitos laborales y económicos. Éste es

también el período de los desarrollos normativos fundamentales, sobre todo la Carta Canadiense de

Derechos y Libertades y la Ley sobre el Multiculturalismo, aprobada en 1988”. Esta fase termina a

comienzos de los años noventa, cuando parece iniciarse;

- Tercera etapa: momento de retroceso o cuestionamiento de la opción multiculturalista. “Esta nueva

etapa se manifiesta en los reajustes departamentales que desubican el multiculturalismo del sector

más relevante del gabinete, la contención o descenso de los fondos destinados a programas

multiculturales, y el aumento de los discursos críticos con la diversidad que ponen su énfasis en la

37 RED HEMISFÉRICA DE INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN PARA LA AISSTENCIA MUTUA EN MATERIA PENAL Y EXTRADICIÓN. “Las fuentes del derecho canadiense” Disponible en internet: https://www.oas.org/juridico/mla/sp/can/sp_can_fuentes.html 38 Todas las referencias al multiculturalismo en este apartado, son de RUIZ, Eduardo. “Constitución y multiculturalismo. Una valoración del artículo 27 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades”. España, 2007, pp. 169-197. Disponible en internet: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2500144.pdf

Documento de trabajo N° 02 14

necesidad de reforzar la identidad canadiense, apoyados en la nueva coyuntura internacional

simbólicamente motivada por los atentados del 11 de septiembre de2001”.

El discurso oficial canadiense sobre multiculturalismo se ha referido cada vez más a la igualdad, reduciendo

progresivamente su énfasis en las diferencias, entendido actualmente como un instrumento de integración, que

otorga la armonía interétnica y el entendimiento intercultural, disminuyendo los riesgos de marginalidad y

discriminación. Al respecto, a nivel constitucional se señala que: “La política multicultural no pretende construir

un entramado institucional separado para los diversos grupos que componen la sociedad canadiense. El propósito

fundamental del multiculturalismo es facilitar el proceso de integración, haciendo las instituciones canadienses

más receptivas a las necesidades de las personas de diferentes culturas”.39

Participación y reconocimiento a los grupos indígenas en asuntos socioambientales.40

El gobierno federal creó el Comité Permanente sobre Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable (Standing

Committee on Environment and Sustainable Development), cuyo mandato consiste en examinar los aspectos

ambientales presentados por los Comunes y realizar recomendaciones.

En 1994, el gobierno federal creó la Mesa Redonda Nacional sobre Medio Ambiente y Economía (National Round

Table on the Environment and the Economy), conocida como NRTEE por su sigla en inglés. La NRTEE es una

entidad independiente del gobierno federal y su propósito es dar información objetiva y fiel a las autoridades

ambientales y de la economía, sirviendo para definir, interpretar y promover los principios fundamentales del

desarrollo sustentable mediante la creación de políticas generales y la formulación de recomendaciones para las

acciones directas del gobierno.

Esta Mesa Redonda Nacional es responsabilidad directa del Primer Ministro, y lo interesante de su conformación

es que está integrada por representantes importantes de los diferentes gobiernos y la industria, por científicos,

organizaciones ecológicas, universidades, sindicatos y comunidades indígenas.

Los pueblos indígenas y la industria minera41

La minería no sólo tiene un impacto enorme en la economía, sino que es una de las principales empleadoras de

mano de obra indígena. En 2006, el 7.5% de la fuerza laboral en el sector era indígena, trabajando no sólo en su

territorio sino con ellos. Es curioso que siendo Canadá la sede de una industria minera tan inmensa y con una

reputación cuestionable, sea mundialmente reconocida como una nación de altos estándares éticos y con

prudencia ambiental hacia su territorio y sus pueblos indígenas.

Canadá trabaja estrechamente con sus pueblos indígenas, como lo señala uno de los 13 principios de la Canada

Wide Accordon Environmental Harmonization, y las subsecciones 5 (1) (c) (i) y (iii) de la CEAA (supra, nota 18)

que reconocen a los pueblos indígenas y sus derechos relativos al patrimonio físico y cultural, lo mismo que su

derecho a los usos tradicionales de sus tierras. Además, existe una gama amplia de mecanismos para proteger

sus intereses. Tal es el caso, por ejemplo, del Aboriginal Human Resource Council donde confluyen los

industriales y los líderes comunitarios, o el Mining Video seguido por el Mining Information Kit que buscan que la

población indígena esté bien informada. La CEPA, define tierra aborigen como: Tierra aborigen, Terresales.

"Tierra aborigen" significa:

(a) reservas, tierras entregadas y cualquiera otras tierras que estén separadas para el uso y beneficio de un grupo

y que estén sujetas a la Ley de asuntos Indios;

39 Ídem. 40 Más información al respecto en “Resumen de derecho ambiental en Canadá”, 2003. Disponible en internet: https://moose.cec.org/moose/lawdatabase/ca01.cfm?varlan=espanol 41 MENKE, Lukas. “Legislación minera canadiense: ¿un modelo de roles?”. Disponible en internet: https://mx.boell.org/sites/default/files/uploads/2014/02/canadianmininglaw_espanol.pdf

Documento de trabajo N° 02 15

(b) la tierra, incluyendo cualquier agua, que esté sujeta a un acuerdo de reclamo completo o específico, o un

acuerdo de autogobierno, entre el Gobierno de Canadá y los pueblos aborígenes, cuyo título sigue siendo de Su

Majestad la Reina en derecho de Canadá; y

(c) el aire y todas las capas de la atmósfera arriba y en el subsuelo debajo de la tierra mencionada en los párrafos

(a) o (b)”.42

42 Traducción propia del apartado de interpretación de la CEPA. Texto original: ““aboriginal land”, «terres autochtones». “aboriginal land” means: (a) reserves, surrendered lands and any other lands that are set apart for the use and benefit of a band and that are subject to the Indian Act; (b) land, including any water, that is subject to a comprehensive or specific claim agreement, or a self-government agreement, between the Government of Canada and aboriginal people where title remains with Her Majesty in right of Canada; and (c) air and all layers of the atmosphere above and the subsurface below land mentioned in paragraph (a) or (b).”

Documento de trabajo N° 02 16

Australia

1. Métodos alternativos de solución de conflictos (en adelante, MASC) en Australia y definición de cada uno.

Los MASC (ADR, en inglés), han sido descritos por el Consejo Consultivo Nacional de Resolución Alternativa de

Disputas (NADRAC)43 como aquellos procesos o formas de resolver y gestionar disputas, que no sean de carácter

jurisdiccional, en los que un tercero imparcial (profesional entrenado) ayuda a las partes en conflicto a tratar de

resolver los problemas entre ellos.44

Es necesario precisar que, si bien lo común ha sido usar definiciones para los MASC, es aconsejable utilizar

descripciones y evitar las definiciones, es decir, ver la terminología y lenguaje de los MASC de forma descriptiva

y no prescriptivamente.45

De acuerdo con el NADRAC, los procesos de resolución de conflictos se pueden clasificar de la siguiente manera:

1) Procesos de Facilitación: involucra a un tercero que ayuda a las partes en una controversia durante el

proceso. Sin embargo, éste no tiene ningún rol determinante en el contenido o cuestiones del conflicto,

ni tampoco en el resultado. Su participación se limita a alentar la comunicación y asistir a las partes en la

identificación de los temas en disputa, a desarrollar opciones, y a considerar alternativas para la

resolución del problema. Dentro de esta categoría se incluyen la mediación, conciliación, negociación,

comunicación y facilitación.

• Mediación: es un proceso en el cual los participantes con la asistencia de una persona independiente

(mediador) escuchan y son escuchados, averiguan cuales son las cuestiones en disputa, trabajan en lo

que están de acuerdo y en lo que es importante para las partes, tratan de llegar a un acuerdo satisfactorio

y viable, exploran y desarrollan opciones para resolver el conflicto tomando en cuenta las necesidades,

intereses y deseos de las partes.

El mediador puede ayudar a las partes en conflicto a tener una discusión imparcial y a tomar decisiones

de manera respetuosa, es decir, su papel se limita a orientar y guiar en la gestión del conflicto. Por lo

tanto, el mediador no ejerce un rol de asesoramiento ni su participación es determinante en cuanto al

fondo de la controversia o al resultado de esta, ya que esto queda en manos de las partes.

La mediación puede ser voluntaria, ordenada por la Corte, o ser requerida como parte de un contrato o

acuerdo externo de resolución de conflictos.46

• Conciliación: es un proceso en el que un tercero independiente (conciliador) ayuda a las partes en la

gestión del conflicto. El conciliador tiene un papel mucho más activo, directivo y consultivo que el

mediador, y puede ejercer un rol de asesoramiento respecto al contenido o fondo de la controversia y

respecto al resultado de su resolución, pero no resuelve el conflicto. Durante el proceso, el conciliador

43 Fue un organismo australiano independiente, no estatal, que se estableció en 1995 y cuyo financiamiento se realizaba a través del Departamento del Fiscal General del Gobierno de Australia. Terminó su labor el año 2013, tras la decisión del Gobierno de simplificar y racionalizar las actividades gubernamentales. El objetivo de NADRAC era asesor al Fiscal Nacional sobre políticas de desarrollo de alta calidad; formas económicas y eficientes de resolver conflictos sin la necesidad de una decisión judicial. En este sentido, su principal preocupación era la promoción de los MASC. 44 NADRAC. “Alternative Dispute Resolution in the Civil JusticeSystem”, 2009, p. 3; Disponible en internet: https://www.ag.gov.au/LegalSystem/AlternateDisputeResolution/Documents/NADRAC%20Publications/ADR%20in%20the%20Civil%20Justice%20System%20Issues%20Paper%20March%202009.pdf 45 NADRAC. “ADR Terminology”, Australia, 2004, p.22. Disponible en internet: https://www.ag.gov.au/LegalSystem/AlternateDisputeResolution/Documents/NADRAC%20Publications/ADR%20Terminology%20Responses%20to%20NADRAC%20Discussion%20Paper.pdf 46 En este sentido, NADRAC. “Your guide to dispute resolution”. Australia, 2012, p. 13.

Documento de trabajo N° 02 17

puede hacer sugerencias respecto a bases de solución, dar consejos de expertos sobre los términos del

arreglo probable, y alentar a las partes a llegar a un acuerdo o solución.

• Facilitación: es un proceso en el cual los participantes (generalmente un grupo), con la ayuda de un

tercero imparcial (el facilitador) identifican los problemas que hay que resolver y las tareas que deben

realizarse. La facilitación puede concluir ahí, o puede el facilitador seguir prestando asistencia a las partes

para desarrollar opciones, considerar alternativas y tratar de llegar a un acuerdo. El facilitador no tiene

ninguna función consultiva o determinante en el contenido de las materias discutidas o el resultado del

proceso, pero puede advertir o determinar el proceso en sí, por cuanto su papel es hacer más fácil la

comunicación e interacción entre las partes en conflicto y ayudarlos a clarificar el problema y las posibles

opciones de acuerdo.

- Negociación facilitada: proceso en el que las partes de una controversia que ya han identificado las

cuestiones que se negociarán, utilizan la ayuda de un tercero neutral (el facilitador), para negociar el

resultado.

- Negociación indirecta: proceso en el que las partes en controversia utilizan representantes (por

ejemplo, abogados) para identificar los problemas que han de negociar, desarrollar opciones,

considerar alternativas y tratar de negociar un acuerdo. Los representantes actúan en nombre de los

participantes y pueden tener autoridad para llegar a acuerdos en su propio nombre.

2) Procesos de Asesoramiento: involucran a un tercero que investiga la controversia y proporciona

asesoramiento en cuanto a los hechos del litigio, la ley, y en algunos casos, incluye el asesoramiento en

relación con posibles, probables y deseables resultados, así como de los medios por los cuales éstos

pueden ser alcanzados.

• Investigación: un tercero (el investigador) examina la controversia y proporciona consejos (pero no una

determinación) en cuanto a los hechos del litigio.

• Peritaje: un tercero, elegido sobre la base de su conocimiento experto de la materia objeto de la

controversia, estudia la controversia y proporciona asesoramiento en cuanto a los hechos del litigio, los

posibles, probables y deseables resultados y cómo éstos pueden ser alcanzados.

• Mini juicio: en este caso, las partes del conflicto presentan argumentos y pruebas a un tercero neutral

que ofrece asesoramiento en cuanto a los hechos del litigio, los -posibles, probables y deseables-

resultados y los medios por los cuales éstos pueden ser alcanzados.

• Evaluación neutral temprana: un tercero, experto e independiente de las partes, denominado evaluador,

elabora un informe sobre las posiciones y argumentos de hecho y derecho de cada una de las partes, y

una síntesis de recomendaciones para que las partes puedan llegar a un acuerdo que resuelva sus

controversias.

El evaluador ayuda a cada una de las partes a valorar sus posturas y argumentos, a que las analicen y en base

a ello y a las recomendaciones que les da, las partes podrían ellas mismas construir un acuerdo satisfactorio para

ambas. 47

• Presentación de casos: las partes presentan sus pruebas y argumentos a un tercero que las asesora

sobre los hechos del litigio y, si el caso lo amerita, sobre los resultados (posibles, probables y deseables)

y cómo alcanzarlos.

47 Al respecto, ARBITRAJE Y MEDIACIÓN (ARyME). “Evaluación Neutral”. Disponible en internet: https://aryme.com/metodos-extrajudiciales/evaluacion-neutral/

Documento de trabajo N° 02 18

• Evaluación de casos: un tercero (el consejero de controversias) investiga la disputa y asesora a ambas

partes o a una de ellas sobre temas que deben ser considerados y los posibles, probables y deseables

resultados y los para llegar a ellos.

3) Procesos determinativos: en estos procesos existe un tercero que investiga y evalúa el conflicto

(pudiendo contemplar una prueba formal de las partes) y que toma una decisión o determinación sobre

el conflicto, decisión que se considera potencialmente aplicable para su resolución.

• Arbitraje: en este proceso las partes dan sus puntos de vista, argumentos y pruebas a un tercero

imparcial denominado árbitro, quien decide en base a la información proporcionada por las partes.

4) Procesos híbridos: procesos en los cuales el tercero puede ejercer diversos papeles o funciones. A

modo de ejemplo se pueden señalar los siguientes:

• Conferencia: término general que alude a reuniones en que las partes, sus defensores y/o terceros

discuten sobre los asuntos en disputa48.

• Ombudsman: las oficinas de mediadores prestan servicios de revisión e investigación independientes.

'Ombudsman' hace referencia tanto a quien ocupa el cargo de defensor del pueblo, como a y la oficina

donde se prestan estos servicios.

El Ombudsman es un órgano independiente que se ocupa de disputas o reclamaciones, incluidas las

quejas de los consumidores. A menudo trabaja con el gobierno o la industria para mejorar la prestación

de servicios y la administración.

Existen tres tipos principales de defensor del pueblo:

• Ombudsman del Parlamento, que puede ayudar con las disputas o reclamaciones sobre las agencias

gubernamentales.

• Defensor del pueblo basado en la industria, que puede ayudar con las disputas o quejas sobre los

proveedores de servicios, tales como bancos, compañías de seguros y empresas de servicios públicos.

• Defensor estatutario y comisarios, que pueden ayudar con las disputas o reclamaciones sobre

profesionales o respecto a cómo se aplica la ley.

2. Materias en que se utilizan estos MASC.

La aplicación y utilización de los MASC en Australia no es uniforme, ya que algunos se encuentran más

desarrollados que otros. Esta diferencia se da también respecto a los campos o materias en que se usan, ya que

no todos se aplican en los mismos tipos de asuntos.

Si bien se puede afirmar que, en términos generales, los MASC se aplican en el ámbito laboral, civil, familiar,

comercial, penal, comunitario y sector público, entre otros. También es posible afirmar que los MASC son más

utilizados conflictos de carácter laboral, comercial y de familia, además de aquellos relacionados a títulos

nativos.49 Es decir, a pesar de que el campo de aplicación de los MASC es amplio, existen ciertos tipos de

conflictos que son más susceptibles de ser abordados y resueltos mediante ellos.

48 En este sentido, NADRAC. “Improving Alternative Dispute resolution”. Australia, 2009, p. 224 49 NADRAC, “Legislating for Alternative Dispute resolution a Guide for Government Policy-Makers and Legal Drafters”. Australia, 2006 p. 7.

Documento de trabajo N° 02 19

Respecto a los conflictos generados en el área del medio ambiente, la regla general es que sean sometidos a la

resolución de los Tribunales de Justicia mediante una decisión de carácter jurisdiccional, ya sea por cortes ad

hoc o tribunales especiales.50

A pesar de lo señalado, existen antecedentes respecto a formas de resolución de conflictos ambientales

diferentes a las decisiones jurisdiccionales. Por ejemplo, el Estado de Nueva Gales del Sur cuenta con una Corte

del Medio Ambiente y Tierras desde el año 1979, la que se estableció con el propósito de facilitar la participación

pública en las decisiones del Gobierno. Dicha corte, debido a la rapidez e informalidad que presentaba esta

manera de decidir los conflictos socioambientales, permitía que los denominados “comisionados de la Corte”

pudieran resolver los conflictos de este tipo a través de los MASC, principalmente por medio de la mediación.

Al gestionar los conflictos de esta manera, la Corte no permitía que las partes en disputa fueran representadas

por abogados, pero sí se permitía que fueran representadas por terceros denominados “agentes” o bien por sí

mismos.51 Pese a que era un sistema bastante prometedor, no tuvo el éxito esperado principalmente por los

siguientes motivos52:

• Las partes no estaban lo suficientemente preparadas -en términos de educación y conocimiento- para

afrontar el cambio de sistema.

• La conducción de mediaciones en la sede de la Corte sugería indirectamente a las partes que la

conciliación o mediación eran parte del Proceso Judicial.

• Debido a considerarse como una posible amenaza en términos de remuneración para los abogados, el

Colegio de Abogados no respaldó aquel sistema. Esto fue un punto importante a considerar, ya que los

abogados tienen una gran influencia en las políticas estatales y en la legislación australiana.

• A pesar de que la mediación era el método que se usaba para resolver los conflictos socioambientales y

se publicitaba como tal (método no adjudicativo), en realidad no era así, puesto que el “comisionado de

la Corte” podía decidir el caso. Lo anterior era absolutamente inconsistente con el proceso de mediación,

que implica solo la conducción y guía del proceso, quedando la solución o acuerdo en poder de las partes.

• Los “comisionados de la Corte” no estaban lo suficientemente capacitados y preparados para llevar

correctamente el proceso de mediación.

En el año 1992 se implementó el sistema de “mediación anexa” a la corte, el cual tuvo un éxito limitado, ya que

de los casos que llegaban, solo el 4% se sometían a mediación. Sin embargo, de los casos sometidos a mediación

el 60% de ellos se resolvía efectivamente de esta manera. Este sistema no tuvo el éxito esperado, principalmente

por temas políticos (los gobiernos no autorizaban a los representantes a conciliar, pues preferían una decisión

jurisdiccional).53

En 2010, la Corte del Medio Ambiente y Tierras fue modificado y estableció la conciliación y arbitraje obligatorios,

pero solo en relación con apelaciones para licencias residenciales o urbanas.54

Por su parte, en el estado de Queensland -en el año 1997- con la Ley de Planificación Integrada, los MASC

adquirieron reconocimiento en el área medio ambiental. De acuerdo con esta ley las partes en conflicto frente al

Tribunal de Planificación y Medio Ambiente (Tribunal P y E) pueden solicitar la remisión a un MASC

50 LAGONES, Delcy. “Conflictos socioambientales en Australia, el uso de Mediación y el Poder Judicial”. Documento preparado para la Universidad Alberto Hurtado. Chile, 2017, p. 1. 51 Ídem. 52 Ídem. 53 Ídem. 54 Ley N° 204 sobre la Corte del Medio Ambiente y Tierras de 1979.

Documento de trabajo N° 02 20

(principalmente mediación) o son remitidas por el propio tribunal. Al respecto se puede señalar que la mayoría de

los conflictos se resuelven, o por lo menos se estrechan, por acuerdo antes de cualquier audiencia final.55

El año 2006 el Gobierno de Queensland implementó un programa piloto en el Tribunal de Planificación y Medio

Ambiente. Dicho programa consistió en la designación de un Oficial de la Corte como especialista en MASC, y

además se le otorgó la autorización para poder realizar y conducir las mediaciones que surgieren. Unos de los

más beneficiados con este sistema, fueron los jueces quienes se esforzaron en promoverlo, puesto que debido a

dicho sistema se ahorraron 280 días judiciales hasta fines del año 2008.56

En el 2010, para incentivar aún más la utilización de la mediación en temas medioambientales, algunas reglas de

la corte fueron modificadas. En este sentido, se obligaba a las partes a considerar la posibilidad de recurrir al

proceso de mediación antes de pedir fecha para la audiencia. Dicho servicio, se prestaba gratuitamente. No

existen datos en la actualidad que permitan establecer si aquel sistema ha sido exitoso o no.57

Cabe señalar, que uno de los hitos que propició que se empezara a hablar más de los MASC en temas

medioambientales fue el siguiente: El año 1992 las Naciones Unidas realizaron en Brasil una conferencia relativa

al medio ambiente y el desarrollo. El eje central de dicha conferencia fue la discusión respecto a cómo lograr dar

cumplimiento al derecho de desarrollo de cada país y al derecho de las personas y distintas comunidades de

participar en las políticas y programas de desarrollo. O sea, cómo conseguir un desarrollo sostenido haciendo

participe a las diferentes comunidades.58 Dicha conferencia fue el punto que marcó el inicio de la discusión en

Australia respecto a la forma de resolución de los conflictos socioambientales.

3. Relación de los MASC con reformas civiles a nivel nacional.

El sistema de justicia civil es dinámico, puesto que ha ido variando a lo largo del tiempo de acuerdo con las

necesidades y exigencias de la sociedad y de los gobiernos. En los últimos 30 años se han producido diversas

reformas o modificaciones en el sistema de justicia civil, tanto a nivel federal como estatal, las que han tenido

dentro de sus propósitos, fomentar y ampliar la utilización de los MASC.59 Por lo tanto, se puede señalar que si

hay una relación y ambas cuestiones están ligadas, puesto que a través de dichas reformas se otorga a las partes

una forma diferente de acceder a la justicia, lo cual implica un mejoramiento de esta.

A continuación, se mencionan algunas de las reformas civiles más importantes de los últimos quince años que

han tratado los MASC y que implican un desarrollo o avance de estos:

• Civil Dispute Resolution Act (federal): entró en vigor el 1 de agosto de 2011. La ley tiene por objeto

promover un alejamiento de la cultura de confrontación de un litigio mediante el fomento de las partes de

examinar opciones para la resolución antes de que inicie el proceso. Es decir, alienta a las partes en

conflicto a adoptar medidas genuinas para tratar y resolver la disputa en la que se encuentran, antes de

iniciar procedimientos legales en el Tribunal Federal y el Tribunal de Circuito Federal.60

• Civil Procedure Act 2010 (Vic) and the Civil Procedure and Legal Professions Amendment

Bill 2011 (Vic): en 2010, el Parlamento de Victoria aprobó la Ley de Procedimiento Civil. Esta reforma se

basa en el principio de que los conflictos deben ser resueltos de una manera justa, oportuna y rentable.

Los MASC, la negociación genuina y el intercambio rápido de información están fuertemente promovido.

Por otra parte, el objeto del proyecto de ley de enmienda es la eliminación de los protocolos de acción

previa obligatoria en los procedimientos ante los tribunales de Victoria, ya que estos añaden costes

innecesarios a la resolución de conflictos y además dificultan el acceso a los tribunales.

55 Al respecto, QUEENSLAND COURTS. Disponible en internet: http://www.courts.qld.gov.au/courts/planning-and-environment-court/going-to-planning-and-environment-court/alternative-dispute-resolution-service 56 LAGONES, Delcy. “Conflictos…” óp.cit., p.2 57 Ibíd., p.3. 58 Ibíd., p.1. 59 NADRAC. “Maintaining and Enhancing the Integrity of ADR Processes from Principles to Practice Through People. Australia, 2011, p.13 60 AUSTRALIAN GOVERNMENT. Civil Dispute Resolution Act, 2011. Disponible en internet: https://www.ag.gov.au/LegalSystem/AlternateDisputeResolution/Pages/CivilDisputeResolutionAct2011.aspx

Documento de trabajo N° 02 21

• Access to Justice (Civil Litigation Reform) amendment act: aprobada por el parlamento en noviembre

del 2009. De acuerdo con esta ley, se requiere a los litigantes, abogados y la Corte Federal, antes del

tribunal federal, para facilitar una justa resolución del conflicto de acuerdo con la ley, de la manera más

rápida, barata y eficiente posible. Los jueces pueden emplear diferentes formas de gestión ante los casos

que se les presenten, dentro de las cuales se señala requerir a las partes que se sometan a un MASC.

• Civil Procedure Act 2005 (NSW): esta ley fue modificada recientemente para promover aún más el uso

de los MASC antes de llegar a juicio. Puso un fuerte énfasis en la mediación y en la posibilidad de que la

corte remitiera a las partes a este tipo de resolución de conflictos. Las disposiciones ahora van más allá,

ya que incluyen requisitos administrativos previos para que las partes tomen ciertas medidas razonables

para resolver, aclarar o reducir la controversia mediante un acuerdo.

• Family Law Amendment (Shared Parental Responsibility) Act 2006: esta enmienda a la ley de familia

de 1975 incluye un requisito a las partes en disputa familiar, el cual consiste en que deben hacer un

“esfuerzo genuino” durante el proceso del MASC para resolver los problemas y poder llegar a una solución

(existen algunas excepciones, como, por ejemplo, el caso de violencia familiar o abuso infantil).

4. Institucionalidad de los MASC.

En primer lugar, es necesario señalar que Australia es un país federal, lo cual implica que existe una legislación

nacional y además cada estado y territorio tiene su propia legislación y regulación. Pese a la complejidad de su

estructura y organización, se puede afirmar que el sistema judicial australiano nacional y los sistemas judiciales

que lo conforman prevén la utilización de MASC en distintos asuntos.61

De acuerdo con lo señalado por NADRAC62 durante las últimas 3 décadas, la sociedad australiana ha buscado

cada vez más, mecanismos diferentes a los procesos formales y judiciales para resolver sus conflictos. Lo anterior

se explica principalmente porque los MASC dan a las partes un lugar dentro del proceso y permiten que estas

participen en el tratamiento o gestión del conflicto, y además porque les otorga opciones más flexibles que pueden

ser mejores, pudiendo encontrar una solución más adecuada a sus intereses y necesidades, y a un costo menor

que la solución judicial.

El incremento en la utilización de MASC en Australia no solo se ha dado en la población a nivel individual, sino

que abarca también a organizaciones comunitarias, tribunales, agencias gubernamentales y organizaciones

privadas.

Otra de las razones del aumento generalizado del uso de MASC obedece en gran medida a que los gobiernos

han propiciado y fomentado la utilización de estos mecanismos. Las políticas y programas del gobierno

australiano han tenido dentro sus objetivos, reducir los litigios cuando sea posible. Las agencias gubernamentales

están tratando de incorporar e implementar los MASC en la conducción de sus asuntos y negocios a diario. Los

tribunales del país también han tenido un papel relevante en el incremento de la utilización de los MASC, ya que

han fomentado a través de diversas formas que las partes en conflicto resuelvan sus controversias mediante el

uso de MASC.

A nivel federal, hay diversas leyes que se refieren a los MASC de manera sustantiva, pudiendo señalarse a modo

de ejemplo las siguientes: Ley del Tribunal Administrativo de Apelación de 1975; Ley del Tribunal Federal de

Australia de 1976; Ley Federal de Magistrados de 1999; Ley de Familia de 1975; Ley de Derechos Indígenas de

1993 (modificada por la ley de títulos nativos de 2006); Ley de Trabajo Justo de 2009; ley de Prácticas

Comerciales Internacionales de 1974; y la Ley de Derechos Humanos y comisión de Igualdad de Oportunidades

de 1986. Esta legislación, sumada a la legislación y normativa estatal y el territorio, proporcionan múltiples

referencias a los MASC y a su utilización (ya sea obligatoria o voluntaria, dentro o fuera del ámbito judicial)63. Sin

embargo, la regulación existente no es del todo consistente, coordinada y sistemática en todas las jurisdicciones.

61 NADRAC, óp.cit., p. 2 62 NADRAC. “Legislating for Alternative Dispute resolution a Guide for Government Policy-Makers and Legal Drafters”. Australia, 2006, p. 1. 63 NADRAC. “The Resolve to Resolve – Embracing ADR to Improve Access to Justice in The Federal Jurisdiction”, Australia, 2008, p.39.

Documento de trabajo N° 02 22

Por lo tanto, si bien se puede decir que el contexto institucional de Australia ha propiciado los MASC y se

encuentran mucho más desarrollados que en otros países, ya que hay variedad de legislación al respecto y las

organizaciones gubernamentales se encuentran comprometidas con estos, también es cierto que aún queda

mucho camino por avanzar. Dentro de los desafíos institucionales relacionado a los MASC está el darle un

enfoque más uniforme y un tratamiento más especializado, permitiendo que los responsables políticos,

consumidores y evaluadores tengan una mejor noción y un claro conocimiento de estos. Lo anteriormente

señalado no implica que se requiera mayor legislación, sino que lo ideal sería una mayor sofisticación y

consistencia en su tratamiento legal y en la forma en que se regula.64 Además, como mencioné anteriormente,

existen algunos MASC que se encuentran en una etapa de desarrollo mucho más madura –por ejemplo, la

mediación o el arbitraje- y otros que no gozan de este avance y aún están en una etapa temprana o pionera,

pudiendo verse beneficiados estos último con un marco legal e institucional especializado, que les otorgue mayor

publicidad y un entorno estable en el cual desarrollarse.

Ahora bien, en el ámbito medioambiental en Australia, como resultado del sistema federal, sus seis estados y dos

territorios, la legislación del medio ambiente es diversa y cuenta con diferentes prácticas y procedimientos. El

Commonwealth de Australia no tiene poderes legislativos directos en relación con el medio ambiente, sin

embargo, la sección 51 de la Constitución de Australia regula, a través de la Ley de Conservación de la Bio-

diversidad y Protección Ambiental de 1999, ciertas acciones que puedan tener significancia nacional en relación

con el medio ambiente.65

La utilización de MASC para gestionar los conflictos es un hecho, y se abren paso cada vez más. Australia es un

país que se preocupa de la conservación y protección del medioambiente y lo que esto conlleva, en ese sentido

ha establecido una regulación nacional consistente en la Ley sobre Protección y Conservación del Medio

ambiente y la biodiversidad de 1999, la cual ha sido modificada a lo largo del tiempo, de acuerdo con las

necesidades que van surgiendo. Además, cada jurisdicción tiene una regulación propia respecto a temas

medioambientales.

A pesar de lo anterior, en la actualidad no existe un tribunal a nivel nacional que se encargue de ver las disputas

y aplicar los MASC de manera uniforme en el país en lo que respecta a temas medioambientales, salvo el

“Tribunal de Títulos Nativos” que ve las controversias de este tipo que se dan entre comunidades indígenas y

empresas o terceros (se explicará su funcionamiento más adelante). Sin embargo, a nivel provincial la situación

cambia, ya que en las diferentes jurisdicciones hay tribunales que tratan los conflictos socioambientales y

permiten la utilización de algún MASC para resolver los conflictos suscitados.

Uno de los tribunales más importantes de Australia en esta área es el Tribunal de Tierras y Medio Ambiente de

Nueva Gales del Sur, que fue establecido como el primer tribunal de este tipo en todo el mundo. Se estableció en

el año 1980 de conformidad a la Ley del Tribunal de Tierra y Medio Ambiente de 1979.

Otros tribunales que se pueden señalar son los siguientes:

• El Tribunal de Medio Ambiente, Recursos y Desarrollo (ERD) del Sur de Australia.

• El Tribunal de la tierra de Queensland.

• El Tribunal de tierras y recursos de Queensland.

• El Tribunal de planificación y Medio Ambiente de Queensland.

• El Tribunal Civil y Administrativo de Victoria.

Ahora bien, en lo que respecta a instituciones que se relacionan con los MASC, como se comentó anteriormente

NADRAC fue un organismo consultor que ejerció funciones de asesoramiento de métodos alternativos de

resolución de conflictos desde el año 1995 hasta el 2013. Si bien dicho organismo concluyó sus funciones, por

cuestiones administrativas, posteriormente se estableció ADRAC (Australian Dispute Resolution Advisory

Council) que es un organismo independiente y voluntario, compuesto por 11 expertos, cuyo objetivo primordial es

64 Ibíd., p.40. 65 En este sentido, LAGONES, Delcy. “Conflictos…” óp. cit., p.1.

Documento de trabajo N° 02 23

explorar, investigar y promover métodos de resolución de conflictos en distintas áreas, siendo sus destinatarios

el gobierno y la comunidad en general.66

En el desempeño de sus funciones, ADRAC puede consultar con organizaciones de resolución de disputas,

proveedores de servicios y profesionales, usuarios, tribunales, gobierno, instituciones educativas, industria

comercial y grupos de consumidores, organizaciones comunitarias y otros organismos o personas.67

Para que quede claro el funcionamiento y los propósitos de este organismo, se exponen en las siguientes tablas

con los objetivos, principios y valores que inspiran la actuación y las actividades del ADRAC.

Tabla 1. Objetivos del Australian Dispute Resolution Advisory Council (ADRAC):

OBJETIVOS GENERALES OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Investigar, reflexionar y proveer de información

sobre la gestión y resolución de disputas, con

énfasis en la resolución alternativa y asistida.

Identificar y comentar las tendencias, desafíos y

desarrollos en los procedimientos y procesos de

resolución de disputas.

Promover el conocimiento, la comprensión y el

uso de los mecanismos de ADR.

Facilitar el intercambio de experiencia y pericia

para asegurar que las tendencias contemporáneas

y la evolución en la resolución de disputas, a nivel

nacional e internacional, sean consideradas y,

cuando corresponda, promovidas.

Supervisar los desarrollos y técnicas relacionados

con ADR a nivel nacional e internacional.

Fomentar la promulgación de leyes que facilitan el

desarrollo y el acceso a mecanismos adecuados de

resolución de disputas, (dentro y fuera de los

procedimientos tradicionales, tales como los

procedimientos ante los juzgados y tribunales).

Trabajar cooperativamente con otras

organizaciones con objetos similares.

Mantener contacto y hacer recomendaciones al

gobierno sobre resolución de disputas en general, y

ADR en particular.

Desempeñar un papel de liderazgo en el

desarrollo y la promoción de métodos apropiados

de resolución y gestión de controversias, incluso

mediante el uso de mecanismos, principios y

valores de ADR.

Apoyar e incentivar seminarios o eventos similares

que promuevan el trabajo de ADRAC.

FUENTE: Australian Dispute Resolution Advisory Council. Disponible en internet: http://www.adrac.org.au/

66 Al respecto, AUSTRALIAN DISPUTE RESOLUTION ADVISORY COUNCIL. Disponible en internet: http://www.adrac.org.au/ 67 Ídem.

Documento de trabajo N° 02 24

Tabla 2. Principios, valores y áreas de interés/actividades del Australian Dispute Resolution Advisory Council

(ADRAC):

PRINCIPIOS Y VALORES ÁREAS DE INTERÉS/ACTIVIDADES

El conflicto es un producto habitual de la

interacción humana.

La naturaleza, características y definición de

disputa, así como también la transformación.

Las disputas no resueltas pueden ser corrosivas e

improductivas.

Suministro de información sobre la naturaleza,

prevención, gestión y resolución de disputas.

En general, es preferible que las disputas se

resuelvan, cuando sea posible, de la manera más

simple y rentable.

El desarrollo continuo de una profesión de

profesionales entrenados en resolución de

disputas.

El acceso a las cortes y tribunales para resolver

disputas es un aspecto fundamental del estado de

derecho en una democracia representativa.

Evaluación de la idoneidad de los procesos de

resolución de disputas para grupos particulares y

para tipos particulares de disputas, incluida la

resolución de disputas en el contexto de ofensas

criminales (como la justicia restaurativa.

Otros medios de resolución de disputas,

incluyendo ADR, se debe considerar en su caso.

Programas para mejorar el conocimiento y uso de

la comunidad y partes interesadas de los servicios

de resolución de disputas, especialmente ADR.

La responsabilidad personal para resolver

disputas, incluso al tomar decisiones informadas

sobre las formas apropiadas de resolver una

disputa, es fundamental para la resolución de

disputas.

Asistencia y participación en foros, conferencias y

reuniones.

La confianza pública en formas de resolución de

disputas, incluyendo ADR y procedimientos ante

tribunales, se promueve mediante el

reconocimiento del valor de la participación de

buena fe, la proporcionalidad, la equidad, la calidad

y el acceso.

Recolección de datos sobre resolución de

disputas, incluyendo ADR.

Facilitar o alentar la investigación de resolución de

disputa.

FUENTE: Australian Dispute Resolution Advisory Council. Disponible en internet: http://www.adrac.org.au/

Documento de trabajo N° 02 25

5. Relación de los MASC con las altas cortes nacionales.

Como se dijo anteriormente Australia posee un sistema federal de gobierno, el cual está compuesto por un

gobierno nacional, 6 gobiernos estatales y dos territorios continentales con autogobierno, cada uno de los cuales

tiene su propio sistema judicial y su regulación propia. No obstante, lo anterior, todos los sistemas judiciales se

encuentran vinculados y unidos por una sola alta corte, la Corte Suprema de Australia.

En Australia, existen los MASC privados y los MASC obligatorios. Distinción que se hace de acuerdo con lo

prescrito por las leyes o los tribunales nacionales. Los primeros son aquellos en los cuales las partes en conflicto

deciden voluntariamente someterse a ellos para llegar a una solución, sin que ninguna ley, tribunal o corte lo

ordene. En cambio, los MASC obligatorios son aquellos en que la legislación prescribe o un tribunal o corte ordena

la participación de las partes en conflicto en un proceso de MASC.68 Lo anterior demuestra que existe una

preocupación institucional por otorgar a las personas opciones de resolución de conflictos diferentes a la solución

jurisdiccional propiamente tal, e incluso, los mismos tribunales fomentan el uso de MASC a través de su aplicación

obligatoria en determinadas situaciones.

Por lo tanto, se puede decir que la mayoría de los juzgados y tribunales de la Commonwealth tienen un poder

para someter un asunto a algún MASC. Bajo algunas leyes, esto se puede hacer sin el consentimiento de las

partes (obligatorias o de referencia no consensual). El órgano remitente tendrá generalmente un criterio para

someter la controversia a los MASC, o aplicar criterios de derivación para determinar si una controversia es

adecuada para los MASC. Sin embargo, en algunas legislaciones, casi todos los asuntos deben ser referidos

(consulta obligatoria) 69.

A continuación, se señalan algunos ejemplos que demuestran la relación que hay entre los MASC y las cortes de

Australia:

Tribunal Federal de Australia

El programa de "Resolución de disputa asistida" que estuvo en vigor desde el 1987 hasta el 1997, contemplaba

la posibilidad de que el tribunal federal, a través de los registradores de la corte requirieran a las partes someterse

a mediación para resolver los conflictos, teniendo como requisito esencial la voluntariedad de las partes. Dicha

situación cambió, pues a partir de 1997, el tribunal puede ordenar a las partes someterse a mediación, aún sin su

consentimiento, pudiendo además definir las reglas relativas a los procedimientos de mediación que se realicen.

La Corte puede también derivar a las partes a una conferencia de manejo de casos para considerar la forma más

económica y eficiente de llevar a cabo los procedimientos.

El Tribunal Federal de Australia goza de un gran reconocimiento en cuanto al manejo y resolución de conflictos a

través de la mediación. En este sentido, el año 2009 se convirtió en un organismo acreditado de mediación

reconocido (RMAB), en virtud del Sistema Nacional de Acreditación de Mediadores y los registradores del tribunal

que realizan mediaciones son todos profesionales acreditados.70

Por su parte, las reglas de la Corte Federal de 2011 en la parte 28, establece la manera en que se tratarán los

diferentes métodos alternativos de resolución de conflictos. Al respecto señala que "en cualquier audiencia, el

Tribunal puede dar instrucciones para la gestión, conducta y audiencia de un procedimiento", incluida una orden

de remitir el procedimiento a un árbitro, mediador o "persona adecuada" para su resolución mediante un proceso

de ADR, y para referirlo a una conferencia de gestión de casos o una conferencia de resolución previa al juicio.71

Cualquier remisión a dichos procesos puede hacerse con o sin el consentimiento de las partes, a excepción del

arbitraje, en donde se requiere que las partes expresen su voluntad de someterse a dicho proceso.

68 NADRAC. “The Resolve…”, óp. cit., p. 2. 69 Ibíd. p. 36. 70 En dicho sentido, AUSTRALIAN DISPUTE RESOLUTION ADVISORY COUNCIL. Disponible en internet: http://www.adrac.org.au/adr-mapping/court-based-dispute-resolution 71 Ídem.

Documento de trabajo N° 02 26

Ley Federal de Magistrados 1999

El Tribunal Federal de Magistrados también puede derivar asuntos que no son familiares a la mediación, aún sin

el consentimiento de las partes.

Antes que la Corte se refiera a cuestiones de derecho de familia o resolución de disputas familiares, u ordene a

una persona para participar en un curso, programa u otro servicio, o asistir a las citas con un consultor de la

familia, el tribunal debe considerar la búsqueda y el asesoramiento de un consultor de familia más adecuado en

cuanto a las necesidades de las personas. Los asuntos de derecho de familia que se refieren a la resolución de

disputas familiares por el Tribunal Federal de Magistrados deben ser evaluados para determinar su idoneidad por

los proveedores de resolución de disputas familiares.

Tribunal Nacional de Títulos Nativos- Ley de derechos indígenas, 1993

Hasta el 2012, el Tribunal Federal estaba obligado a remitir solicitudes de títulos nativos y compensación al

Tribunal Nacional de Títulos Nativos para la mediación tan pronto como fuera posible, salvo cuando ya existía un

acuerdo entre las partes o no había posibilidad alguna de que las partes en conflicto pudieran llegar a acuerdo,

pues en estos casos debía emitir una orden para que no se diera lugar al proceso de mediación.

Al tomar su decisión acerca de la remisión, la Corte debía considerar el número de partes, cuánto tiempo se

tardaría en llegar a un acuerdo, la naturaleza y el alcance de los derechos de título no nativos y cualquier otro

factor pertinente. Además, podía remitir un asunto a mediación en cualquier momento si piensa que las partes

pueden llegar a un acuerdo.

Ahora bien, en virtud de las reformas institucionales realizadas en 2012, dicha situación cambió, pues desde

aquel año hasta la actualidad el Tribunal Federal es responsable de gestionar las solicitudes de títulos nativos.

La función de mediación que era ejercida por el Tribunal Nacional de Títulos Nativos y los Acuerdos de Uso de

Tierras Indígenas (ILUA) relacionadas con la mediación de reclamaciones nativas se transfirieron a la Corte

Federal.

El Tribunal Nacional de Títulos Nativos ve cuestiones relativas a actos futuros de títulos nativos y puede prestar

servicio respecto a los Acuerdos de Uso de Tierras Indígenas que no impliquen mediación.72

Tribunal de Familia de Australia

En 2006 se realizaron diversos cambios en el sistema de derecho de familia. Dentro de esos cambios, una reforma

significativa se dio respecto a los ADR, los cuales se llevan a cabo generalmente fuera de los tribunales.73

El Tribunal de Familia o el Tribunal Federal de Magistrados pueden, por su propia iniciativa, exigir a las partes a

asistir a terapia familiar, a una” resolución de disputas familiares” (FDR), a una cita con un consultor de la familia

o a participar en un curso, programa u otro servicio, en cualquier etapa. Así como también puede ordenar a las

partes recurrir a un proceso de conciliación.

El Tribunal de Familia además puede derivar cualquiera o todos los asuntos en una propiedad o disputa financiera

a arbitraje con el consentimiento de las partes.

Por su parte, las enmiendas realizadas en 2007 a la Ley de Derecho de Familia de 1975 establecieron que, en

caso de querer solicitar una orden de paternidad, se debe primero recurrir a una “resolución de disputas familiares”

(FDR), el cual consiste en un proceso de carácter no judicial, a través del cual un profesional debidamente

acreditado, debe ayudar a las partes a resolver sus disputas familiares. Luego de participar en dicho proceso,

las partes obtienen un certificado del profesional, en el cual se afirma que dicho proceso se llevó a cabo, pudiendo

ahora las partes recurrir al tribunal.74

72 Al respecto, TRIBUNAL NACIONAL DE TÍTULOS NATIVOS. Disponible en internet: http://www.nntt.gov.au/ILUAs/Pages/What-we-can-assist-with.aspx 73 Ídem. 74 Ídem.

Documento de trabajo N° 02 27

Tribunal Administrativo de Apelaciones

En el área de revisión administrativa, existen diversos métodos de resolución de conflictos. En virtud de la Ley de

enmienda del Tribunal Administrativo de Apelaciones de 2005, se introdujeron en el artículo 3 diferentes procesos

de resolución de conflictos, tales como mediación, conferencia, conciliación, evaluación neutral, evaluación de

casos, entre otros. Al respecto, el mismo tribunal, a través del Comité de Métodos alternativos de resolución de

conflictos, ha establecido las reglas que rigen cada uno de dichos procesos.75

Ahora bien, cabe señalar que la mayoría de los conflictos en Australia se resuelven antes de iniciar un

procedimiento judicial propiamente tal, a través de diferentes métodos alternativos de resolución de conflictos.

Las razones principales de dicha situación radican en: el aumento de MASC obligatorios antes de recurrir al

tribunal, exigencia de requisitos previos para resolver el conflicto, el crecimiento de prácticas “colaborativas” en

la gestión y el manejo de conflictos, y la mejora en la calidad de los servicios de este tipo.

Respecto de los casos que acceden a los tribunales, la mayoría de ellos terminan por la utilización de MASC o

antes de la finalización del juicio, y solo algunos casos concluyen efectivamente por una decisión judicial. Así las

cosas, “la investigación en 2014 y 2015 sugiere que solo el uno por ciento o menos de los casos civiles

presentados en tribunales superiores en Australia terminan en una audiencia completa con determinación

judicial. Si bien en una proporción considerable de disputas puede haber una actividad judicial importante (con

múltiples audiencias judiciales interlocutorias), la mayoría de las disputas terminan por resolverse o en un proceso

de juicio predeterminado (si alguna vez se ha defendido)”.76

A nivel federal, los tribunales y las cortes “han participado y se han involucrado en el desarrollo de ADR durante

más de 25 años. El énfasis en los tribunales federales se ha centrado principalmente en los procesos de

mediación y conciliación, en lugar de en otros procesos de ADR, como la evaluación y el arbitraje, aunque el AAT

ha utilizado diversas formas de ADR asesoras y evaluativas”.77 En este sentido, los tribunales federales han

desarrollado de acuerdo con sus necesidades, las reglas y programas que van a regir los procesos de ADR, y

sus funcionarios se han encargado de llevar a cabo dichos procesos.78

Sobre la existencia de un concepto de conflicto socioambiental.

No existe una definición de conflictos socioambientales a nivel federal en Australia. Es decir, no hay una ley

nacional que conceptualice el término conflictos socioambientales o conflictividad socioambiental.

A nivel estatal, la legislación de Victoria establece los casos en los cuales se considera que hay una disputa a

propósito de temas mineros. De acuerdo con el artículo 4 de la Ley de Recursos Minerales (desarrollo sustentable)

de 1990 se entiende que la disputa es “una controversia surgida en virtud de la Ley entre:

• Un licenciatario o un solicitante y el Jefe de Departamento o un empleado del Departamento

• Un licenciatario o un solicitante y el titular de un derecho de minero

• Un licenciatario o un solicitante y el propietario u ocupante de la tierra

• un licenciatario y otro licenciatario o solicitante de una licencia

• Un solicitante y otro aplicante; o

• Sobre la existencia de una licencia, el derecho de minero, la autoridad turista de excavación

o la autoridad minera turística; o

• Sobre los límites de los terrenos cubiertos por una licencia o una solicitud”.

75 Ídem. 76 Ídem. 77 Ídem. 78 Ídem.

Documento de trabajo N° 02 28

Lo anterior, se puede considerar como una aproximación o conceptualización de conflictos socioambientales (en

el ámbito de la minería), desde el punto de vista legal.

Doctrinariamente, se entiende que los conflictos relacionados al medio ambiente son aquellos que “surgen como

resultado de la protesta del público con relación a políticas o propuestas de gobiernos, o a un proyecto de

desarrollo privado o al otorgamiento de licencias, incluyendo las mineras”.79 Por lo general, en estos tipos de

conflictos intervienen principalmente tres actores, incluyendo comunidades, gobierno y empresa privada. Es decir,

se trata de conflictos multipartitos.80

Tratamiento con los pueblos indígenas respecto a los conflictos socioambientales

Como punto inicial, es necesario tener en cuenta que “los servicios eficaces de resolución de conflictos y gestión

de conflictos deben ayudar a los indígenas a lograr una serie de objetivos de justicia, sociales, culturales y

económicos. Los servicios tienen el potencial de reducir los niveles de violencia en las comunidades indígenas,

reducir los niveles de contacto adverso de los indígenas con el sistema de justicia criminal, promover la curación

de las relaciones dañadas entre las personas indígenas y mejorar la gobernabilidad y la toma de decisiones por

parte de las comunidades indígenas”. 81 Dichos servicios pueden prestarse a través de las estructuras

tradicionales de las comunidades indígenas, es decir, de acuerdo a los procesos y formas de gestionar conflictos

que las mismas comunidades indígenas tienen, o bien por organismos de carácter general (no desde la propia

comunidad indígena).82

Un conflicto indígena esencial, que marcó un antes y un después en Australia, fue el caso Mabo vs Queensland

de 1992.83 Dicho caso emblemático generó una decisión de la Corte Suprema de Australia a favor de las

comunidades indígenas y tuvo efectos en distintos ámbitos, es decir, tuvo efectos transversales más allá del

derecho de propiedad. Lo esencial de dicha decisión fue que se determinó que el derecho común australiano

reconocía una forma de título nativo de propiedad que se determina de acuerdo con las leyes y costumbres

indígenas tradicionales. Al hacer esto, la Suprema Corte rechazó la idea de que Australia era terra nullius, o tierra

de nadie, al momento de la colonización británica.84 Mediante dicha decisión se estableció que los derechos e

intereses de los títulos nativos están basados en las leyes y costumbres anteriores a la adquisición de soberanía

por parte de los británicos, es decir, no son derechos que sean otorgados por el gobierno.

A propósito de aquel hito tan relevante en Australia, en el año 1993 se dictó la “Ley de Títulos Nativos”, de acuerdo

a la cual sus objetivos principales son: a) proporcionar el reconocimiento y la protección de títulos nativos, b)

establecer las formas en que las futuras negociaciones que afectan títulos nativos pueden proceder y fijar normas

para esos tratos, c) establecer un mecanismo para la determinación de las reivindicaciones de los títulos nativos

y d) proporcionar o permitir, la validación de actos pasados, y actos intermedios, invalidados debido a la existencia

de un título nativo.

Esta Ley implica un cambio en el ámbito socioambiental cuando una de las partes del conflicto sea una comunidad

indígena, ya que estas tienen derecho a consulta y negociación.

Lo más relevante de esta ley, es que mediante ella se reconoce la relación que tienen los indígenas con las tierras

y lo esencial que son para el desarrollo social, cultural y económico de estas comunidades. En este sentido, la

ley facilita a las comunidades indígenas las oportunidades de acceso y mantenimiento de las tierras respectivas.

A través de esta ley, el sistema legal australiano reconoce que el título nativo existe cuando:

• Los derechos e intereses de posesión derivan de las leyes y costumbres tradicionales que

aún son reconocidas y observadas por los aborígenes e isleños del Estrecho de Torres.

79 LAGONES, Delcy. “Conflictos…” óp. cit., p. 1 80 Ídem. 81 NADRAC, “Indigenous Dispute Resolution and Conflict Management”, Australia,2006, p. 3 82 Ídem. 83 CASO MABO VS QUEENSLAND (1992). Disponible en internet: http://www.austlii.edu.au/cgi-bin/viewdoc/au/cases/cth/HCA/1992/23.html 84 En este sentido, EMBAJADA DE AUSTRALIA EN ESPAÑA, a propósito de Derechos indígenas y Títulos Nativos. Disponible en internet: http://spain.embassy.gov.au/madrcastellano/mabo.html

Documento de trabajo N° 02 29

• Mediante esas leyes y costumbres, los aborígenes e isleños del Estrecho de Torres tengan

un vínculo con el territorio y las extensiones de agua de Australia.

• Los derechos e intereses de título nativo estén reconocidos por el derecho común australiano.

La Ley de Títulos Nativos establece los procesos de determinación de aquellas circunstancias en las que el titulo

nativo existe, y en ella también se define cómo pueden llevarse a cabo actividades futuras que pueden tener un

impacto en el título nativo, y cómo se puede compensar a las personas cuando el título nativo se extinga o invalide.

Esta ley otorga a los indígenas australianos que posean derechos e intereses de título nativo, o a aquellos quienes

hayan hecho un reclamo de título nativo, el derecho a ser consultados, y en algunos casos a participar en las

decisiones acerca de las actividades que se proponen para ser llevadas a cabos en determinado territorio. Con

esta ley, los indígenas australianos han sido capaces de negociar beneficios para sus comunidades, incluyendo

oportunidades de empleo y protección de su herencia aborigen.

Los indígenas y otros grupos con intereses de Título Nativo, incluyendo a la Commonwealth de Australia, a los

gobiernos estatales y territoriales, a los mineros y a los ganaderos, están tratando asuntos concernientes a títulos

nativos cada vez con más frecuencia a través de la negociación y el acuerdo. La terminación de los Acuerdos de

Utilización de Tierras Indígenas incrementa aún más el número de mecanismos de consenso existentes, y la

determinación de solicitudes de títulos nativos por consentimiento son cada vez más comunes. También es

notable el aumento de familiaridad existente con todos los aspectos y procesos de dicha ley.85

En virtud de dicha ley, se estableció el Tribunal Nacional de Títulos Nativos. Aquel tribunal es un órgano estatutario

independiente establecido bajo el artículo 107 de la Parte 6 de la Ley de Títulos Nativos, cuyo objetivo es ayudar

a las personas a resolver las cuestiones relativas a los títulos nativos.86 Algunas de las funciones del Tribunal

son las siguientes87:

• La mediación entre las partes en las solicitudes de títulos nativos a instancias del Tribunal

Federal

• Actuar como árbitro en aquellas situaciones en las que el pueblo no puede llegar a un acuerdo

sobre ciertos actos futuros, tales como proyectos mineros

• Ayudar a las personas a negociar acuerdos de uso de tierras indígenas y determinar cualquier

objeción válida al registro de un Acuerdo de Procedimiento Alternativo.

El Tribunal de Títulos Nativos y la Corte Federal de Australia ha emprendido iniciativas para mejorar sus prácticas

de resolución de conflictos indígenas (específicamente en el ámbito de la mediación). En este sentido, el Gobierno

de Australia ha financiado un proyecto de Facilitación y Mediación indígena, a través de la Unidad de Investigación

y Estudios de Títulos Nativos del Instituto Australiano de los Aborígenes y de las islas del estrecho de Torres. El

proyecto mencionado tiene como objetivo principal que los organismos representativos del Título Nativo, tales

como el Tribunal Nacional de Títulos Nativos y la Corte Federal, desarrollen la capacidad de resolución de

conflictos.88

Cabe señalar, que Australia no ha ratificado el Convenio 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la OIT,

dictado en 1989, y cuya entrada en vigor es desde el 5 de septiembre de 1991, a pesar de que la Ley de Títulos

Nativos tiene algunos lineamientos generales muy similares, dentro de los cuales se puede señalar el derecho a

consulta de las comunidades indígenas, que fue mencionado anteriormente.

85 Ídem. 86 Al respecto, TRIBUNAL NACIONAL DE TÍTULOS NATIVOS. Disponible en internet: http://www.nntt.gov.au/Pages/Glossary.aspx 87 Ídem. 88 NADRAC, “Indigenous Dispute…” óp.cit., p.3

Documento de trabajo N° 02 30

Suiza

El Estado Suizo está organizado en tres niveles políticos: La Confederación Suiza, los 26 cantones y más de

2.300 municipios. En este sentido, Suiza cuenta con una Constitución y legislación nacional, además de las 26

constituciones y la regulación local que corresponden a cada uno de los cantones.

1. Métodos alternativos de solución de conflictos (en adelante, MASC) en Suiza y definición de cada

uno.

Suiza es un país que tiene una larga y amplia tradición en la neutralidad y la actuación como mediador en los

conflictos de carácter internacional, ya que ha actuado como tal en diferentes conflictos que se han suscitado.89

Además de promover la resolución alternativa y colaborativa de conflictos en el ámbito internacional, también lo

hace respecto al ámbito interno, dándole prioridad a la solución pacífica de las controversias, ya que las

soluciones fijas en forma de transacción son más viables y rentables al considerar todas las circunstancias del

conflicto y no sólo sus lados legales y de procedimiento.90

En este sentido, los MASC que se utilizan actualmente en Suiza son los siguientes:

Conciliación: Al respecto es posible señalar que “la conciliación tiene una larga y profunda tradición en Suiza y

siempre ha gozado de un papel más prominente que los litigios y adjudicación”.91

El Código de Procedimiento Civil de Suiza92, regula la conciliación en la Parte 2 “Disposiciones especiales”, Título

1: intento de conciliación, artículos 197-212. El artículo 197 dispone que “El litigio deberá ir precedido de un intento

de conciliación ante una autoridad de conciliación”.

Por su parte, el artículo 198 establece los casos que no pueden someterse a conciliación.93

La regla general es que cada cantón regula la organización de los tribunales y autoridades de conciliación es

competencia de los cantones, a menos que la ley disponga lo contrario.94

En cuanto al procedimiento, se puede decir que “una acción civil por lo general comienza con una conferencia de

conciliación dirigido por un juez de paz. En la mayoría de los cantones este procedimiento es obligatorio. En otros,

sin embargo, como Friburgo, Ginebra y Jura, el demandante puede optar por ir directamente a la corte o pedir al

juez de paz primero en invitar a las partes a una conferencia de conciliación. Casi todos los jueces de paz son

legos (no son abogados). El juez de paz no suele ser el mismo juez que más tarde presidirá el tribunal, aunque

en Berna y Jura, el mismo juez lleva a cabo el procedimiento de corte si no se encuentra una solución”.95

El objetivo principal de estos tribunales es alentar a las partes a resolver su caso. Después de la presentación de

una acción, el tribunal normalmente tomará medidas, dentro de las cuales se considera al menos una conferencia

de conciliación durante el proceso de litigio. Un juez dirige la conferencia de conciliación y, en el caso de que la

conciliación no tenga éxito, el mismo juez formará parte de la constitución del tribunal. En general, estas

conferencias de asentamiento son muy exitosas, ya que los jueces de paz y los tribunales especiales de

conciliación (Schlichtungsbehörden) se depositan aproximadamente el 40% de los casos, y además el porcentaje

de los asentamientos en la corte es superior al 50%.96

89 SWISS CHAMBERS ARBITRATION INSTITUTION. Disponible en internet: https://www.swissarbitration.org/ , http://www.altenburger.ch/uploads/tx_altenburgerteam/bgs_cp_2012_Way_to_settle_a_conflict_amicably_mediation_in_Geneva.pdf ; En este sentido también ; FALCK, Jeremy “Civil and Commercial Mediation in Switzerland”, Suiza, p.1 90 Mensaje del Consejo Federal (Gobierno) de Suiza en relación con la presentación del proyecto de Código de Procedimiento Civil al Parlamento. 91 MEIER, Isaak.” Mediation and Concilation in Switzerland”, Suiza, p.4 92 Al respecto, CONSEJO FEDERAL; PORTAL DEL GOBIERNO SUIZO. Disponible en internet: https://www.admin.ch/opc/en/classified-compilation/20061121/index.html 93 Tales como: cuestiones relativas al estado civil, divorcio, mantenimiento infantil, procesos sumarios, entre otros. 94 Art 3. Código de Procedimiento Civil Suizo. 95 MEIER, Isaak.” Mediation…”, óp.cit., p.5. 96 Ídem.

Documento de trabajo N° 02 31

Mediación:

Definiciones de este proceso en Suiza:

1. “La mediación es un medio alternativo de solución de controversias. Dos o más partes piden a una

tercera persona, el mediador, que les ayude a encontrar una solución para resolver una disputa o

para evitar futuros conflictos. El mediador es neutral e independiente de las partes. Durante la

mediación, facilita el intercambio de opiniones y alienta a las partes a buscar soluciones mutuamente

aceptables”.97

2. Según las directivas de mediación del Colegio Suizo, adoptadas en 2005, es “un procedimiento fuera

de la corte de la resolución de litigios en que uno o varios terceros independientes e imparciales

(mediadores) ayudar a las partes en un conflicto a resolver de forma pacífica a través de

negociaciones”.

La mediación en el ámbito civil está regulada a nivel nacional en el Código de Procedimiento Civil98, en el Título

2 “Mediación”, arts. 213-218. La mediación está establecida como una “alternativa a la conciliación o como un

procedimiento en el marco de la causa pendiente con la corte de la primera o la segunda instancia. Los jueces

pueden, en cualquier momento recomendar a las partes a hacer uso del procedimiento de mediación”.99

Cabe señalar, que el CPC suizo no regula el proceso de mediación como tal, sino que solo lo hace respecto a la

relación entre este y los litigios estatales. La razón de aquella regulación está en la posibilidad de otorgarle a las

partes en conflicto la libertad de establecer y estructurar el proceso de mediación a su voluntad.100

Es posible mencionar que la mediación es esencialmente "metajudiciary", es decir, que está fuera de corte, debido

a que la tercera persona, el mediador, facilita el proceso de mediación, mientras que la ley regula esencialmente

la forma en el proceso de mediación y el proceso civil se entrelazan con uno y otro. Por lo tanto, es dable señalar

que “la mediación no tiene como objetivo principal "resolver la demanda judicial”, sino más bien apaciguar o

resolver el conflicto mediante el restablecimiento de la comunicación y, si es posible, las relaciones entre las

partes”.101

Además, se puede decir que las partes pueden escoger no someter su disputa a conciliación, sino que, a

mediación, así como también el mismo juez puede proponer a las partes dicho proceso para resolver el conflicto.

En este sentido entonces “si todas las partes lo solicitan, los procedimientos de conciliación pueden ser

reemplazados por mediación. La corte también puede recomendar la mediación a las partes durante el

procedimiento o las partes pueden hacer una solicitud conjunta de mediación. Las propias partes son

responsables de organizar y llevar a cabo la mediación y también soportan los costes de mediación. Las partes

pueden solicitar que un acuerdo alcanzado a través de la mediación ser aprobado por el tribunal. Tal acuerdo

aprobado tiene el mismo efecto que una decisión judicial del estado”.102

La mediación se ha utilizado comúnmente como un medio de resolución de conflictos en el ámbito familiar. En

dicho sentido, la ley de divorcio de 2000 apoya y promueve la mediación en la medida en que una pareja ahora

se puede separar en un procedimiento corto, si ambos son capaces de negociar y acordar todas las cuestiones

legales, incluyendo, división de bienes, manutención, custodia de los hijos. Sólo si las partes no pueden llegar a

un acuerdo sobre las cuestiones legales van a tener que pasar por el procedimiento de corte.103 Al respecto no

97 SWISS CHAMBERS ARBITRATION INSTITUTION. Disponible en internet: https://www.swissarbitration.org/Mediation/Introduction 98 La mediación se incorporó a partir del 1 de enero de 2011. 99 ALTERBURGER LTD LEGAL+ TAX, en “Way to settle a conflict amicably: mediation in Geneva”. Disponible en internet: http://www.altenburger.ch/uploads/tx_altenburgerteam/bgs_cp_2012_Way_to_settle_a_conflict_amicably_mediation_in_Geneva.pdf 100 Al respecto, INTERNATIONAL COMPARATIVES LEGAL GUIDES. Disponible en internet: https://iclg.com/practice-areas/litigation-and-dispute-resolution/litigation-and-dispute-resolution-2017/switzerland#chaptercontent11 101 MIRIMANOFF, Jean A. “Feasibility of Mediation System in Switzerland”. Suiza, 2009, p. 9. 102 FELLER, Urs, FREY, Marcel & LEMKE, Michaela “Switzerland Dispute Resolution Law Guide”. Suiza, 2009, p. 106. 103 MEIER, Isaak. “Mediation…” óp. cit., p. 6.

Documento de trabajo N° 02 32

hay cifras ni datos estadísticos, sin embargo, se estima que aproximadamente el 10% de los casos de divorcio

son mediados.104

En el ámbito penal, el desarrollo de la mediación es aún incipiente. En los cantones de Zürich, Basilea y Vaud se

han mediado una serie de asuntos penales, principalmente delitos menores, tales como insultos, daños criminales

y lesiones leves, que sólo son procesados si la víctima presenta una moción.105

Además de acuerdo con la nueva ley penal en relación con los menores en conflicto con la justicia, los casos

pueden resolverse si la víctima y el victimario puede llegar a un acuerdo en una mediación liderada por una parte

neutral (Art. 8). Por otra parte, una propuesta para una nueva ley federal de procedimiento penal sugiere que

todos los delitos, que no son para ser perseguibles de oficio, pueden ser objeto de mediación si ambas partes

acuerdan (Art. 346).106

En el ámbito comercial la mediación puede aplicarse en virtud del CPC y se rige por las Reglas Suizas de

Mediación Comercial. En la actualidad existen varios programas de formación de mediación disponibles, que se

especializan en mediadores comerciales. Así las cosas, Suiza tiene 4 asociaciones que otorgan el proceso de

mediación en asuntos comerciales: la Cámara Suiza de Mediación Comercial, la Federación Suiza de Mediación,

la Asociación Suiza para la Mediación, y la Barra de Mediación Suiza.107

También la mediación se utiliza en el ámbito escolar y en el ámbito comunitario.

Arbitraje

El arbitraje se define como “un método flexible, eficiente, neutral y confidencial de resolución de disputas que da

como resultado un laudo final jurídicamente vinculante y ejecutable dictado por uno o tres árbitros después de

examinar las pruebas disponibles y la aplicación de la ley”.108

Respecto al arbitraje se puede decir que tiene una larga tradición en Suiza. En este sentido “se sabe que los

tribunales suizos respetan y hacen cumplir los acuerdos y laudos de arbitraje. El arbitraje es la única alternativa

al litigio judicial donde es posible lograr una resolución final, vinculante y aplicable en una disputa”.109

El arbitraje tiene su regulación en el Código de Procedimiento Civil (SCCP), así como también por la Intercantonal

Concordato de Arbitraje de 1969, siempre y cuando se trate de un conflicto interno. El arbitraje internacional, por

su parte, se regula por otras reglas, principalmente por el capítulo 12 de la Ley Federal de Derecho Internacional

Privado de 1987 (“IPLA”).

El arbitraje se aplica en Suiza, principalmente a los conflictos de carácter comercial. Así las cosas, la regla general

es que cualquier cuestión pecuniaria pueda someterse a arbitraje como forma de resolver la disputa. Por el

contrario, aquellas cuestiones que tengan que ver con los derechos personales (principalmente asuntos del

ámbito de familia, tales como matrimonio, divorcio, paternidad, etc..) no pueden someterse a arbitraje.110 Además,

Suiza es parte de los estados que están suscritos a la Convención de Nueva York, implicando que la ejecución

de las sentencias arbitrales es una cuestión de rutina en Suiza, teniendo estas un fuerte poder vinculante.

En Suiza, la institución más conocida que presta servicios de arbitraje es la Institución Arbitral de la Cámara

Suiza.111

104 Ídem. 105 Ibíd., p. 9. 106 Ídem. 107 FALCK, Jeremy “Civil…” óp.cit., p. 2. 108 SWISS CHAMBERS ARBITRATION INSTITUTION. Disponible en internet: https://www.swissarbitration.org/Arbitration/Introduction 109 INTERNATIONAL COMPARATIVE LEGAL GUIDES. “Alternative dispute resolution – General”. Disponible en internet: https://iclg.com/practice-areas/litigation-and-dispute-resolution/litigation-and-dispute-resolution-2017/switzerland#chaptercontent11 110 Ídem. 111 Ídem.

Documento de trabajo N° 02 33

Ombudsman: Al respecto se puede decir que “Un defensor del pueblo por lo general se ocupa de un caso de la

siguiente manera: una persona que desea presentar una queja contra una oficina de administración o una

empresa (compañía de seguros, bancos o agencias de viajes) en contacto con la oficina del Ombudsman. El

defensor del pueblo se pone en contacto con ambas partes, investiga los hechos del litigio y forma un punto de

vista sobre el fondo de la queja. Si el defensor del pueblo llega a la conclusión de que la reclamación está

fundamentada, va a proponer una solución a la parte contraria. Sólo en una minoría de los casos será el defensor

del pueblo quien puede invitar a las partes a una reunión conjunta. En cuanto a la solución de conflictos, agencias

de defensores del pueblo disfrutan de una alta tasa de éxito”.112

En este sentido, el ombudsman o defensor del pueblo actúa como moderador y facilitador de diálogo y

comunicación entre las partes en disputa. Su objetivo primordial es escuchar, responder, discutir, otorgar

información y explorar alternativas de solución del conflicto en cuestión, además de ser un ente encargado del

mantenimiento de la paz. Es un profesional calificado y altamente entrenado para ejercer sus funciones.

El ombudsman o defensor del pueblo, se encarga principalmente de conflictos de carácter bancario y financiero,

seguros de salud, compañía de seguros privadas, transporte público, entre otros.

Pueden ser consultores independientes en empresas, formar parte de organizaciones sin fines de lucro, o trabajar

en organismos gubernamentales.113

2. Materias en que se aplican los MASC.

En cuanto a las materias en las que se aplican los MASC, tal como se señaló anteriormente respecto a cada uno

de los MASC, estas son comúnmente, civil, familia, comercial, laboral. Por lo tanto, en términos generales, se

puede afirmar que los MASC en Suiza se aplican en diversas materias, según el tipo de MASC que se utilice. De

acuerdo con lo señalado, es posible decir que la mediación es el MASC que tiene un campo más variado, puesto

que su ámbito de aplicación es más amplio que los otros MASC.

Uno de los campos en que la mediación es más utilizada es en el ámbito de familia. Así, en virtud de la ley de

divorcio del año 2000 que promueve la mediación, se ha establecido que, en aquellos casos de divorcio, las

partes pueden “negociar” distintas cuestiones derivadas de dicha situación. Por ejemplo, la custodia de los hijos,

pensión alimenticia, división de bienes, entre otras. Lo que se busca privilegiar es una resolución rápida y que

provenga de la comunicación de las partes, de modo tal que en caso de que estas no sean capaces de llegar a

un acuerdo, se recurrirá a la vía judicial.

En el ámbito comunitario, la mediación también se ha utilizado como forma de resolver conflictos que surgen a

partir de la convivencia y relación de los ciudadanos. En dicho sentido, se han llevado a cabo diversos proyectos

en los distintos cantones suizos. Por ejemplo, en Basilea y en Zürich, se han realizado proyectos de mediación

comunitaria que han surgido a principalmente a propósito de organizaciones sociales y de iglesias, entre otras. y

que han establecido la posibilidad de que los residentes de dichas comunidades cuando se enfrenten a un

conflicto puedan recurrir a un mediador cuyo objetivo es guiar a las partes de la comunidad en conflicto a llegar a

un acuerdo de manera pacífica.

La mediación también se ha aplicado en el ámbito escolar. El objetivo de la mediación en este campo es evitar o

reducir la violencia que se genera entre los estudiantes en el contexto escolar114, otorgándoles la posibilidad de

resolver los conflictos suscitados por ellos mismos, a través de la intervención y ayuda de un tercero. Los

estudiantes son guiados ya sea por un mediador profesional o por un profesor de la escuela en el manejo del

conflicto y la búsqueda de una solución.

En el ámbito penal (justicia restaurativa), se puede decir que, si bien se ha utilizado la mediación, ésta aún se

encuentra en una etapa temprana de desarrollo en relación con otros países de la región y con otros campos de

desarrollo de la mediación. Al respecto, se ha señalado que una de las principales razones de esta situación se

debe a la organización político-administrativa de Suiza, o sea a su sistema federal, el cual fue explicado

anteriormente. El hecho de que existan competencias divididas a nivel federal y otras a nivel cantonal, contando

112 MEIER, Isaak.” Mediation…”. óp.cit., p. 9. 113 En este sentido, LOCATE A OMBUDSMAN. Disponible en internet: http://www.locate-a-ombudsman.com/SwitzerlandOmbudsman.html 114 MEIER, Isaak. “Mediation…” óp. cit., p. 9.

Documento de trabajo N° 02 34

cada cantón con una ley procesal propia, se ha utilizado como argumento para justificar la poca aplicación de la

mediación en el campo penal.115 A contrario sensu, dicho argumento puede ser utilizado para favorecer la

utilización de la mediación en materia penal, puesto que “al jugar en el carácter híbrido de VOM, las iniciativas se

podrían haber desarrollado tanto a nivel federal y cantonal”.116

No obstante, lo anterior, en Suiza se han impulsado algunas iniciativas de mediación en el ámbito penal. Así, por

ejemplo, en Zürich, Basilea y Vaud se han mediado una serie de conflictos penales a propósito de delitos de una

gravedad menor, teniendo como requisito que la víctima lo solicite.

En la actualidad, no existe en la ley federal de procedimiento penal la institución de la mediación. De modo que

lo que se ha hecho hasta ahora han sido iniciativas y proyectos fuera de ley. En el Derecho Penal Juvenil, la

justicia restaurativa es aplicada en mayor medida que el Derecho Penal de Adultos, puesto que la Ley penal lo

permite.

En el ámbito comercial, como se señaló anteriormente, la mediación es reconocida en el Código de Procedimiento

Civil Suizo como una forma de resolver controversias de este tipo. Además de dicho reconocimiento, existe el

Reglamento Suizo de Mediación Comercial que fue adoptado por la Cámara de Comercio e industria el año 2007.

En el ámbito civil, la mediación ha tenido un mayor desarrollo desde la entrada en vigor del Código de

Procedimiento Civil Suizo. En materia civil, la mediación se puede utilizar de dos maneras: como una alternativa

a la conciliación -es necesario intentar la conciliación primero- o cuando una causa esté pendiente con la corte

de primera o segunda instancia. Los jueces pueden, en cualquier momento recomendar a las partes hacer uso

del procedimiento de mediación.

La mediación también se ha utilizado en el ámbito laboral, cuando existen controversias dentro del lugar de

trabajo. El objetivo principal es que las personas que tienen un conflicto puedan trabajarlo y superarlo, para poder

seguir ejerciendo las labores de manera normal en el futuro.

La mediación también se ha usado como método de resolución de controversias que se han suscitado en el

ámbito medio ambiental, y respecto a lo cual se hablará más adelante.

Por su parte, el arbitraje goza de un gran reconocimiento y tiene una larga tradición en Suiza, lo que queda de

manifiesto con la regulación que dicho país hace respecto de aquel proceso (tanto a nivel nacional como

internacional). El principal ámbito de aplicación del arbitraje es en materia comercial, nacional e internacional.

3. Relación de los MASC con reformas civiles a nivel nacional.

Una de las reformas más relevantes de las dos últimas décadas a nivel nacional en Suiza, es el Código de

Procedimiento Civil de 2011. En lo relativo a los métodos alternativos para solucionar conflictos, la reforma

procesal civil estableció algunas cuestiones de relevancia. Así, por ejemplo, introdujo algunas disposiciones sobre

la mediación, así como también contempla y regula otros MASC, tales como el arbitraje y la conciliación. Por

consiguiente, se puede decir que el CPP suizo reconoce y distingue tres formas alternativas de resolver un

conflicto, diferentes a la resolución judicial, las cuales son: a) mediación, b) conciliación y c) arbitraje. Por su parte,

la mediación y el arbitraje radican en el ámbito o sector privado, y, por otro lado, la conciliación y el procedimiento

civil radican en el ámbito o sector público.

Cabe señalar que antes de la entrada en vigor de dicha normativa, no existía regulación alguna a nivel federal

respecto a la mediación, lo que se debe de cierta manera a su llegada tardía a Suiza, sobre todo en contraste

con otros países de la región o incluso con otros MASC. En comparación a la conciliación, e incluso al arbitraje,

que son prácticas que se llevan realizando desde hace bastante tiempo en Suiza, y cuentan con un respaldo

normativo relativamente consagrado, la aplicación o utilización de la mediación es de una data menor y más

reciente, así como también su regulación. No obstante, lo anterior, la mediación ha tenido una buena cabida en

la práctica, y su desarrollo- aunque de manera lenta- ha ido en constante aumento en distintas áreas o ámbitos,

siendo un facilitador para eso la existencia de otros tipos de MASC que ya poseen cierta legitimidad y respaldo.

115 AERTSEN, Ivo “Victim- ofender Mediation in Switzerland” en “Newsletter of the European Forum for victim- offenders Mediation and Restorative Justice”, Bélgica, 2002, p. 4 116 Ídem.

Documento de trabajo N° 02 35

En dicho sentido “cuando el movimiento de mediación moderna llegó a Suiza se encontró con una cultura que ya

valora la negociación y la conciliación como importantes procesos de resolución de conflictos”117.

Se puede afirmar que dicha reforma ha significado un avance importante respecto a los MASC -principalmente

respecto a la mediación-, puesto que establece un reconocimiento legal y da un sustento normativo a prácticas

que se hacían sin tener una estructura u organización determinada, debido a la falta de regulación, a pesar de

que la regulación que hace de la mediación no es muy completa, sino más bien somera. Además, se puede decir

que representa una armonización de los diversos enfoques que los MASC tenían hasta aquel entonces a nivel

local, es decir en los distintos cantones, puesto que al entrar en vigor el 1 de enero de 2011 derogó -dejó sin

efectos- y reemplazó las 26 leyes de procedimiento civil que cada cantón tenía. De esta manera permitió,

mediante el establecimiento de normas específicamente destinadas a regular las instituciones de mediación,

conciliación y arbitraje, lograr una unificación a nivel federal al respecto.

Por lo tanto, “el nuevo Código Federal de Procedimientos Civiles y la legislación del Cantón de Ginebra garantizan

una base legal estable para la realización de un procedimiento de mediación en un entorno más favorable para

la solución de conflictos”118.

4. Institucionalidad de los MASC

Tal como se señaló al principio, Suiza es un país que tiene una estructura organizativa peculiar. Está compuesto

por 26 cantones y más de 2300 municipios. Posee por un lado un sistema federal que comprende una

Constitución, diversas leyes, y también instituciones u organismos. Por otro lado, posee diversos sistemas a nivel

cantonal, teniendo cada cantón su propia Carta Fundamental, normativas, e instituciones u organismos locales.

La fuente principal de la ley es la Constitución de 1848 enmendada por última vez en el 2000. Las leyes federales

por su parte se aplican de manera uniforme en todo el país, sin distingo. De esta manera “el sistema federal suizo

está basado en una descentralización sustancial. Los cantones y los semicantones tienen control sobre muchas

de las políticas económicas y sociales, y disponen de sus propias leyes, con los poderes del gobierno federal

limitados en gran medida a los asuntos exteriores y a algunas políticas económicas”119.

Habiendo puntualizado el sistema político-jurídico suizo y su complejidad, es dable mencionar que Suiza, tanto a

nivel federal como cantonal prevé la utilización de MASC en distintos ámbitos. A pesar de aquello, a diferencia

de otros países de Europa o de otros continentes, Suiza no es considerado como uno de los más desarrollados

o avanzados en lo que respecta a los métodos alternativos de resolución de conflictos. Sin embargo, tiene un

desarrollo considerable de estos, el cual seguirá en aumento, puesto que para Suiza la resolución judicial o

adjudicación no es la forma primordial de resolución de controversias, más si lo son las formas consensuadas o

colaborativas en que las partes tienen un rol participativo en el proceso y en el que los resultados son -por lo

general- mutuamente satisfactorios120.

En lo que respecta a la institucionalidad de los MASC, se puede decir que esta es relativa, ya que depende de lo

establecido y regulado por cada cantón y sus prácticas locales. A pesar de lo anteriormente señalado, en la

actualidad el Código de Procedimiento Civil Suizo es el fundamento legal primordial de los MASC (principalmente

la mediación, conciliación y arbitraje) y permite su aplicación a nivel federal. De todas formas, se debe considerar

que a pesar de que “la competencia para legislar sobre el Procedimiento Civil fue delegada a la Confederación

por la reforma de la justicia, del 8 de octubre de 1999, la organización del poder judicial aún pertenece a los

cantones. Ellos son libres de mantener o modificar sus tribunales, y no están obligados a crear nuevas

instituciones”121. Se trata por lo tanto de un sistema doble, en que la normativa federal ordena algo, pero a nivel

cantonal se mantiene la autonomía y libertad para crear o no crear instituciones.

117 MEIER, Isaak. “Mediation…” óp. cit., p. 2. 118 Ídem. 119 SANTANDER TRADE PORTAL, “Suiza: Entorno legal”. Disponible en internet: https://es.portal.santandertrade.com/establecerse-extranjero/suiza/entorno-legal 120 Ibíd., p. 18 121 MIRIMANOFF, Jean A. “Feasibility…” óp.cit., p. 8.

Documento de trabajo N° 02 36

Existen instituciones que se encargan de prestar los servicios de MASC, pudiéndose nombrar como las más

importantes las siguientes: el Instituto Suizo de Arbitraje de Chambers; el Centro de Arbitraje y Mediación; la

Cámara Suiza de Mediación Comercial; la Asociación Suiza de Mediadores; y la Asociación Suiza de Abogados.

Por lo tanto, no existe una institución u organismo de carácter público que tenga por objetivo la promoción y

aplicación de los MASC en Suiza. Sin embargo, por mandato legal los tribunales pueden aplicar, en ciertos casos

la conciliación y además recomendar la mediación en lugar de la conciliación. En ese sentido los tribunales juegan

un rol importante en cuanto a promover y fomentar el uso de MASC.

En cuanto al financiamiento de los MASC, la situación es diversa y va a depender de la regulación a nivel cantonal

y del tipo de MASC de que se trate. No existe en Suiza financiamiento público unitario para todos los MASC. Así,

por ejemplo, en el caso de la conciliación al ser un proceso que está radicado en el sector público, se financia

con fondos públicos. Diferente es el caso de la mediación o arbitraje, que, al ser procesos fuera de corte y estar

radicados en el sector privado, por regla general son procesos costeados de manera privada, es decir por las

partes que deciden someter el conflicto a dichas formas de resolución.

5. Relación de los MASC con las altas cortes.

Como se mencionó anteriormente, Suiza tiene una forma de organización política federal, constituida por tres

niveles políticos: a) gobierno federal o la confederación b) los 26 cantones, y c) los diferentes municipios. Dicha

organización se proyecta también en la estructura judicial Suiza, la cual es bastante compleja debido a su

descentralización y diversidad. Sin embargo, dicha situación no se traduce en la ausencia de unidad sistemática,

puesto que a través de “mecanismos como la consolidación de un Tribunal Supremo fuerte que asegure la última

instancia y la unificación de la doctrina jurisprudencial, garantizando la interpretación uniforme de la ley en todo

el país, permiten conferir unidad y coherencia al conjunto del organigrama, aunque las entidades subestatales

tengan asumidas amplias competencias”.122

Si bien los cantones tienen autonomía en cuanto a la estructura judicial y ejercen un rol importante en su

organización, existe una unidad territorial jurisdiccional “gracias al papel que asumen instancias judiciales

federales como el Tribunal Federal, el Tribunal Administrativo Federal o el Tribunal Penal Federal”123, permitiendo

de esa manera “garantizar una única organización judicial, que ejercerá la función jurisdiccional conforme a un

régimen de competencia y funcionamiento preestablecido con carácter general por la ley”.124 Por lo tanto, “a

pesar de que el sistema legal suizo es en gran parte federal en su estructura, la legislación nacional, como lo ha

definido el Tribunal Federal, tiene prioridad sobre las leyes cantonales”.125

A pesar de la autonomía a nivel cantonal respecto a organización judicial y a la normativa, las leyes de carácter

federal se imponen por sobre las leyes cantonales o locales, lo cual implica que los tribunales cantonales están

obligados a aplicar la normativa federal.

Existen tribunales cantonales y tribunales federales que se encargan, en términos generales, de aplicar y hacer

cumplir la ley. A nivel federal los tribunales que existen en Suiza son los siguientes:

- Tribunal Federal o Supremo (Lausana).

- Tribunal Federal de seguros y aseguradoras.

- Tribunal Federal Penal (Bellinzona).

- Tribunal Federal Administrativo (San Galo).

En lo que respecta a los MASC, el CPC de 2011 permitió una aplicación unitaria (a nivel federal o nacional) de la

mediación, conciliación y arbitraje, principalmente en el área civil, de familia y comercial, teniendo los tribunales

federales correspondientes un papel importante en cuanto a su utilización. Cabe destacar, que las sentencias o

122 PLA, Anna M. “Un modelo de Derecho Comparado: la organización judicial en Suiza” en: Revista catalana de dret públic, núm. 36, 2008, p. 6 123 Ídem. 124 Ibíd., p. 5 125 PLATAFORMA SUIZA DE INFORMACIÓN Y NOTICIAS, a propósito de la organización jurisdiccional. Disponible en internet: https://www.swissinfo.ch/spa

Documento de trabajo N° 02 37

fallos de los tribunales suizos no tienen gran importancia en términos de generar precedentes vinculantes, ya que

en Suiza existe el sistema de Civil Law no el Common Law.

6. MASC y Conflictos Socioambientales

Cabe destacar que en Suiza no existe una definición explícita de conflicto socioambiental. Sin embargo, la

Constitución Federal de la Confederación Suiza y la Ley Federal de Protección del Medio Ambiente establecen

algunas disposiciones que implican una aproximación conceptual al conflicto socioambiental, respecto a las

cuales se hablará más adelante.

Respecto al medio ambiente hay que tener en cuenta que Suiza es un país que se destaca por tener bajos niveles

de contaminación medioambiental y ser uno de los mejores países en términos de medioambiente limpio. En este

sentido es menester señalar que “la sociedad suiza entiende que su país es un tesoro al que se debe proteger y

conservar. Las políticas de la Confederación están a la vanguardia en cuanto a la promoción del desarrollo

sustentable, un modelo que muchos países deberían asumir, pues allí la conciencia verde no es sólo una ley más

que cumplir, sino todo un modelo y estilo de vida”.126 Por lo tanto, es posible sostener que Suiza es un país que

se preocupa por el medioambiente, puesto que la población es respetuosa y responsable con el medioambiente

y todo lo relativo a este.

Lo anterior se ha evidenciado en el resultado del Índice de Eficiencia Medioambiental (Environmental Performance

Index)127, en el cual Suiza ha estado durante los últimos 10 años dentro de los primeros 20 lugares, llegando a

ocupar el primer puesto en el año 2008 y en el 2014.128

Suiza cuenta con una normativa diversa respecto al medioambiente. Como eje central, la Constitución Federal

de la Confederación Suiza establece una regulación del medio ambiente en la Sección 4° arts.73-80.

El artículo 73 “Desarrollo duradero” dispone lo siguiente:

“La Confederación y los cantones aspiran a mantener un equilibrio duradero entre la naturaleza y su capacidad

de renovación y su utilización por el ser humano”.

Por su parte, el artículo 74 “Protección del medio ambiente” señala que:

1. “La Confederación se encargará: de dictar las normas destinadas a la protección del hombre y su entorno

natural contra los perjuicios nocivos o molestos.

2. Velará que estos perjuicios sean evitados. Los gastos que se desprendan de la tarea de prevención y

reparación habrán de ser costeados por sus causantes (…)”

Cabe señalar que los cantones son los principales responsables de hacer ejecutar la normativa federal ambiental,

pero también pueden dictar normas de implementación cuando la ley así lo disponga.

Además de la Constitución, Suiza tiene una amplia normativa ambiental que incluye leyes y ordenanzas (Consejo

Federal). Las leyes ambientales más importantes son las siguientes129:

1. Ley Federal de Protección Ambiental de 1983.

2. Ley Federal de Protección del Agua de 1991.

3. Ley Federal sobre la Protección de la Naturaleza y el Patrimonio Cultural de 1966.

126 CÁMARA DE COMERCIO COLOMBO SUIZA (CCCS). “Revista Suiza 2017”. Publicación Trimestral de la Cámara de Comercio Colombo Suiza. 2017, p. 8. 127 Es un estudio o medición global que se realiza en conjunto cada año por la Universidad de Yale, la Universidad de Columbia, el Foro Económico Mundial, las fundaciones Samuel Family Foundation y McCall MacBain Foundation, cuyo objetivo es establecer cómo se reducen los efectos medioambientales en la salud humana y de qué manera se promueve la vitalidad del ecosistema. Para aquello se basa en 6 indicadores: salud medioambiental, polución del aire, recursos de agua, biodiversidad y hábitat, recursos naturales productivos y cambio climático. 128 THE ECO NOTE. Disponible en internet: http://www.thenote.cl/category/suiza-es-escogido-como-el-pais-mas-responsable-con-el-medio-ambiente/. En dicho sentido, también SWISS CHAMBERS ARBITRATION INSTITUTION. Disponible en internet: https://www.swissinfo.ch/spa/suiza--el-pa%C3%ADs-m%C3%A1s-respetuoso-con-el-medio-ambiente/6387662. 129 ROMY, Isabell y DÜRIG, Benjamin “Environmental law and practice in Switzerland: overview”. Disponible en internet: https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/9-596-3045?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&firstPage=true&bhcp=1

Documento de trabajo N° 02 38

4. Ley Federal de bosques de 1991.

5. Ley Federal de agricultura de 1998.

La Ley Federal de Protección Ambiental de 1983 establece en el artículo 1° que su objetivo es “proteger a las

personas, los animales y las plantas, sus comunidades biológicas y hábitats contra los efectos nocivos o las

molestias y preservar los fundamentos naturales de la vida de manera sostenible, en particular la diversidad

biológica y la fertilidad del suelo”, pudiendo para cumplir tal objetivo “tomarse medidas preventivas tempranas

para limitar los efectos que podrían resultar perjudiciales o molestos”. En este sentido, la Ley establece ciertas

exigencias en cuanto a los proyectos, en lo relativo a su posible impacto en el medio ambiente.

El Artículo 10 a señala que: “Antes de tomar cualquier decisión sobre la planificación, construcción o modificación

de instalaciones, una autoridad debe evaluar su impacto en el medio ambiente lo antes posible”. El mismo Artículo

continúa señalando que el requisito se aplica a “las instalaciones que puedan causar una contaminación

sustancial a las zonas ambientales en la medida en que sea probable que el cumplimiento de las normas sobre

protección del medio ambiente sólo pueda garantizarse mediante medidas específicas del proyecto o del

emplazamiento”.

Este cuerpo normativo también establece en el Artículo 10 b que “toda persona que desee planificar, construir o

modificar una instalación sometida a una evaluación de impacto ambiental deberá presentar un informe de

impacto ambiental a la autoridad competente. Esto constituye la base de la evaluación del impacto ambiental”.

Además, “Las agencias de protección ambiental evalúan la investigación preliminar y el informe y proponen las

medidas requeridas a la autoridad competente para la toma de decisiones. El Consejo Federal emite reglamentos

sobre los plazos para la evaluación. La autoridad competente deberá consultar también a la Oficina Federal de

Medio Ambiente (Oficina Federal) cuando la evaluación se refiera a refinerías, fundiciones de aluminio, centrales

térmicas o grandes torres de refrigeración. El Consejo Federal podrá ampliar el deber de consulta para cubrir

otras instalaciones” (Artículo 10 c).

El informe de evaluación de impacto ambiental es de carácter público, pudiendo toda persona inspeccionarlo y

los resultados de la evaluación de impacto ambiental, a menos que los intereses públicos o privados

predominantes requieran secreto.

De acuerdo con lo mencionado previamente, queda en evidencia la importancia que para Suiza reviste proteger

el medio ambiente y adoptar las medidas que sean necesarias para el mantenimiento del medio ambiente, el

bienestar de las personas, la sustentabilidad, sin que existan problemas para el desarrollo del país. En la década

del 70’, Suiza vivió un conflicto socioambiental de gran envergadura, al enfrentarse y oponerse la población a los

proyectos de construcción de plantas nucleares. Si bien la mayoría de aquellos proyectos no pasaban la etapa

judicial, es decir, quedaban bloqueados en los tribunales, en más de una ocasión debido a la resistencia de la

población suiza, se llegó a la violencia a través de atentados con explosivos y ataques a las centrales.130 Dichas

situaciones eran poco ocurrentes en Suiza, puesto que es un país que se caracteriza por resolver los problemas

y disputas de manera pacífica.

A propósito de aquellos hechos, se buscó una manera de solucionar las controversias y lograr un acuerdo

pacíficamente, sin necesidad de recurrir a la violencia. Así fue como la mediación fue el método escogido para

hacer frente a tales pleitos.131 Cabe señalar que el camino para lograr que la mediación tuviera éxito como forma

de resolver los conflictos ambientales, fue largo y no estuvo exento de dificultades y problemas. En aquel sentido,

para que funcionara, el gobierno sabía que era necesario que la mediación estuviera institucionalizada. Lograrlo

les tomó dos décadas de prueba y error, donde el obstáculo más grande fue lograr que el instrumento tuviera

legitimidad ante todas las partes.

130 A propósito, reportaje en Revista Qué Pasa (QP), fecha: 18 de noviembre, 2016. Disponible en internet: http://www.quepasa.cl/articulo/negocios/2016/11/117873.shtml/

131 Ídem.

Documento de trabajo N° 02 39

Hoy, sin embargo, ser mediador es una profesión prestigiosa, y para ejercerla hay que estar acreditado por la

Federación Suiza de Asociaciones de Mediación o por la Federación Suiza de Abogados, instituciones autónomas

que ofrecen garantías tanto en la resolución de conflictos locales como en las grandes disputas internacionales.132

Es preciso mencionar que “parte del éxito que ha tenido la mediación para resolver conflictos de distinto tipo en

Suiza se debe a que la participación ciudadana es una de las tradiciones más arraigadas en el país”133, puesto

que dicha tradición está respaldada normativamente en la Constitución, mediante la consagración del derecho de

la población a participar en la creación de políticas públicas.134 Lo anterior se logra mediante un sistema de

distintos pasos claramente establecidos.

“Cuando un proyecto es creado por las autoridades, primero pasa a un proceso de consulta, donde participan las

comunidades locales y otros grupos de interés. Con la ayuda de un mediador, lo que resuelvan tiene incidencia

directa en el proyecto. Luego el proyecto es votado por el Parlamento, aunque la decisión final la tienen los

ciudadanos, a través de un referéndum.”.135 Por su parte, la regulación relativa a los referéndums se encuentra

establecida en los Arts. 136-165, de la Constitución Federal de la Confederación Suiza.

7. Tratamiento con los pueblos indígenas respecto a los conflictos socioambientales.

No existe en Suiza un reconocimiento constitucional a los derechos de los pueblos indígenas, principalmente

porque no es un país que tenga una diversidad cultural que incluya pueblos originarios, a excepción de los gitanos

que pueden considerarse como un pueblo indígena o autóctono, cuya población es considerable en el país.

Dichos pueblos no tienen ninguna regulación diferenciada y no poseen mecanismos de participación diferentes a

los de la sociedad en general, lo que se extiende a los conflictos socioambientales. Suiza ha estado en conflicto

con el pueblo gitano, ya que no ha reconocido constitucionalmente su derecho al nomadismo. Además, es dable

señalar que Suiza no ha ratificado el convenio 169 de la OIT, lo que ha tensionado aún más el conflicto.

Tal como se mencionó anteriormente, el mecanismo utilizado para resolver conflictos socioambientales, sea que

una de las partes pertenezca a un pueblo indígena o no, ha sido la mediación tal como se mencionó anteriormente.

132 Ídem. 133 Ídem. 134 Ídem. 135 Ídem.

Documento de trabajo N° 02 40

Cuadro sinóptico comparativo MASC en Canadá, Australia y Suiza

Criterio

Canadá

Australia

Suiza

(1)

Métodos

alternativos de

solución de

conflictos

(MASC) existentes a nivel

nacional.

• Mediación (el

método más

utilizado).

• Conciliación.

• Arbitraje.

• Grievance Mechanism.

Los MASC más utilizados

son:

• Mediación

• Conciliación

• Arbitraje

• Evaluación neutral temprana

• Mediación

• Conciliación

• Arbitraje

(2)

Materias en que se utilizan los

MASC.

• Laboral

• Infancia y familia

• Civil

• Agraria

• Comunitaria

(mediación

comunitaria)

• Penal (justicia

restaurativa)

• Socioambiental

• Laboral

• Familia

• Civil

• Penal

• Comunitaria

• Comercial

• Socioambiental

• Laboral

• Familia

• Civil

• Penal

• Comunitaria

• Comercial

• Socioambiental

(3)

Relación de los MASC con

reformas civiles.

• En el estudio de la

reforma civil, se

reconoció la

importancia de los

MASC tanto para

el acceso a la

justicia como para

su la

administración.

• Se observa el uso de MASC, principalmente en materia de familia.

• Las reformas civiles que se han producido en los últimos años han tenido dentro de sus propósitos promover y ampliar el uso de MASC, convirtiéndose en una opción de acceso y mejoramiento de la justicia, a través de la resolución temprana de conflictos

• Una de las reformas más importantes a nivel nacional es el Código de Procedimiento Civil de 2011, que introdujo algunas disposiciones sobre la mediación, y además contempla otros MASC como el arbitraje y la conciliación

Documento de trabajo N° 02 41

(4)

Institucionalidad

y financiamiento

de los MASC.

• Depende

mayormente a la

regulación de

cada provincia,

por las

particularidades

de su sistema

federal y por la

coexistencia de

dos tradiciones

jurídicas: el

common law y el

civil law

(Quebec).

• Son

principalmente las

provincias las que

financian los

MASC que

utilizan.

• En muchos casos

las propias partes

la financian la

mediación y en

otros, si califican,

son atendidos

gratuitamente

(Ontario).

• Existen diversas

leyes federales

que se refieren de

forma sustantiva a

los MASC y sirven

de fundamento

legal para su uso.

• En lo que respecta

al financiamiento

de los MASC, si se

dan dentro del

sistema judicial, la

ley o el tribunal lo

prescribe, estos

son financiados a

nivel estatal.

• En caso de que se

trate de MASC

fuera del sistema

judicial o instancia

privada, la regla

general es que

sean financiados

por las partes en

conflicto.

• El fundamento

legal de los

MASC a nivel

nacional es el

CPP.

• El financiamiento

depende del tipo

MASC de que se

trate, por ejemplo,

la conciliación se

financia con

fondos públicos,

en cambio la

mediación y el

arbitraje, son

financiados por

las partes (regla

general).

(5)

Relación de los

MASC con las

altas Cortes

nacionales

• La importancia de

lo que las altas

Cortes señalen

respecto de los

MASC, deriva del

valor del

precedente en la

cultura del

common law, que

es mayor según la

jerarquía del

tribunal.

• El Tribunal

Supremo se ha

pronunciado a

favor de que por

medio del

arbitraje se

• Los tribunales

federales y cortes

nacionales

fomentan el uso de

MASC.

• Existe un

compromiso

institucionalizado

(incluyendo los

tribunales) con la

promoción de

MASC, lo que se

ha evidenciado en

las reformas al

sistema judicial

federal y las

distintas leyes que

• Las decisiones de

los tribunales

federales no

tienen relevancia

en cuanto a

sentar

precedentes

vinculantes, ya

que se sigue el

sistema de civil

law.

• A propósito del

CPC de 2011,

que comprende la

mediación,

conciliación y

arbitraje (a nivel

nacional), los

Documento de trabajo N° 02 42

dispongan temas

orden público)

salvo en materias

prohibidas).

rigen a los

tribunales.

• En diferentes

casos, los

tribunales pueden

ordenar la

aplicación

obligatoria de

MASC.

tribunales

federales tienen

un papel

importante.

(6)

Existencia de un

concepto de

conflicto

socioambiental

en la normativa

nacional.

• No existe una

conceptualización

expresa de

conflicto

socioambiental.

• La Ley

Constitucional de

Canadá no se

refiere

expresamente al

medio ambiente

(sí a nivel legal),

pero incentiva

medidas de

prevención para

evitar los

problemas

ambientales.

• No existe una

definición o

conceptualización

de conflicto

socioambiental en

la normativa

australiana a nivel

nacional.

• No existe una

definición de

conflicto

socioambiental.

• Sin embargo, la

Constitución

Federal de la

Confederación

Suiza y la ley

federal de

protección del

medio ambiente

establecen

algunas

disposiciones que

implican una

aproximación

conceptual a

conflicto

socioambiental.

Documento de trabajo N° 02 43

(7)

Conflictos

socioambientales

y pueblos

indígenas

• Ha existido una

evolución en el

reconocimiento

de los derechos

de los pueblos

indígenas, al

punto que hoy el

multiculturalismo

se encuentra

reconocido a nivel

constitucional y

se contempla la

participación de

representantes de

las comunidades

indígenas

en instancias

como la Mesa

Redonda

Nacional sobre

Medio Ambiente y

Economía

(NRTEE).

• Los pueblos

indígenas tienen

una gran gama de

mecanismos para

proteger sus

intereses, p.ej.: el

Aboriginal Human

Resource Council

(industriales y

líderes

comunitarios), o

el Mining Video

seguido por el

Mining

Information Kit

(fin: información).

• La minería es la

principal

empleadora de

mano de obra

indígena, lo que

podría impactar

en el surgimiento

y desarrollo de los

conflictos

• El caso Mabo vs

Queensland de

1992, marcó un

antes y un

después en lo

relativo a los

derechos de los

indígenas. Dicho

caso emblemático

generó una

decisión de la

Corte Suprema de

Australia a favor

de las

comunidades

indígenas.

• A propósito de

aquel hito tan

relevante, en 1993

se dictó la “Ley de

Títulos Nativos”,

estableciendo

entre otras

cuestiones, el

derecho a consulta

y negociación, lo

que cobra vital

importancia

cuando se trata de

conflictos

socioambientales

y una de las partes

forma parte de un

pueblo indígena

• La ley reconoce la

relación que tienen

los indígenas con

las tierras y lo

esencial que son

para el desarrollo

social, cultural y

económico de

estas

comunidades.

Razón por la cual

facilita a las

comunidades

indígenas,

• No existe

reconocimiento

constitucional a

los derechos de

los pueblos

indígenas

• No han aprobado

el Convenio 169

de la OIT

• Los pueblos

indígenas no

tienen ninguna

regulación

diferenciada y no

poseen

mecanismos de

participación

diferentes a los de

la sociedad en

general, lo que se

extiende a los

conflictos

socioambientales.

• En términos

generales, el

mecanismo

utilizado para

resolver conflictos

socioambientales,

sea que una de

las partes

pertenezca a un

pueblo indígena o

no, ha sido la

mediación

Documento de trabajo N° 02 44

socioambientales

derivados de las

operaciones

mineras.

oportunidades de

acceso y

mantenimiento de

las tierras

respectivas.

Documento de trabajo N° 02 45

(8)

Aspecto (s) más

destacable (s).

• En algunas

provincias y en

ciertos casos,

existe una

instancia

obligatoria de

mediación antes

de un juicio

(Ontario y British

Columbia).

• El concepto y la

existencia de los

Grievance

Mechanism (GM)

y su utilización a

nivel de sitio,

sobre todo en

conflictos entre

comunidades y

operaciones

mineras.

• Los pueblos

indígenas son

reconocidos y se

asegura su

participación en

diversas

instancias

relacionadas a

temas

socioambientales,

contando además

con diversos

mecanismos para

solucionar sus

conflictos,

sentarse

directamente a la

mesa con los

industriales o

bien tener acceso

a información.

• Existe un

compromiso

transversal

respecto a

fomentar la

utilización de

MASC como forma

de ampliar el

acceso a la justicia

de los ciudadanos

• En dicho sentido

tanto a nivel

ejecutivo,

legislativo y

jurisdiccional se

promueven los

MASC, el litigio

debe ser el último

recurso

• Incluso en

determinados

casos, la ley o el

tribunal ordenan

MASC forzosos o

como requisito

previo

• El reconocimiento

que hace la ley de

la importancia que

tienen las tierras

para los pueblos

indígenas,

otorgándoles el

derecho de

participación y

consulta, lo que

adquiere especial

relevancia en

temas

medioambientales.

• Los MASC Gozan

de

reconocimiento

normativo a nivel

Nacional, a través del

Código de Procedimiento

Civil

• Por otra parte, los

ciudadanos

tienen el derecho

constitucional de

participar en la

creación de

políticas públicas

(a través de

referéndums),

permitiendo que

la comunidad

tenga voz y voto

en los diferentes

proyectos,

incluyendo los de

inversión

• El proyecto pasa

a un proceso de

consulta, donde

participan las

comunidades

locales y otros

grupos de interés,

con la ayuda de

un mediador, lo

que resuelvan

tiene incidencia

directa en el

proyecto.

Documento de trabajo N° 02 46