TRIBUNALE DI MILANORITO COLLEGIALE SEZIONE I PENALE
DOTT.SSA ICHINO GIOVANNA PresidenteDOTT.SSA BERTOJA ANTONELLA Giudice a latereDOTT.SSA RIZZARDI BRUNA Giudice a latere
VERBALE DI UDIENZA REDATTO DA FONOREGISTRAZIONE
PAGINE VERBALE: n. 226
PROCEDIMENTO PENALE N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R.
A CARICO DI: BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20
UDIENZA DEL 21/04/2011
MI0036 Aula 1^ Ass. App.
Esito: RINVIO AL 29.04.2011___________________________________________________________________________
Caratteri: 296742
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 202
INDICE ANALITICO PROGRESSIVO
Conclusioni.............................................................................................................................. 3Parte Civile, Avv.ssa Spedicati.................................................................................. 3Parte Civile, Avv. Accinni....................................................................................... 28
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 203
TRIBUNALE DI MILANO - RITO COLLEGIALE SEZIONE I PENALEMI0036 Aula 1^ Ass. App.
Procedimento penale n. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. Udienza del21/04/2011
DOTT.SSA ICHINO GIOVANNA PresidenteDOTT.SSA BERTOJA ANTONELLA Giudice a latereDOTT.SSA RIZZARDI BRUNA Giudice a latere
SIG.RA AMITRANO ANNALISA Ass. d'UdienzaSig.ra Quadraccia Ornella Ausiliario tecnico
PROCEDIMENTO A CARICO DI – BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO+ 20 -
Conclusioni
Parte Civile, Avv.ssa Spedicati
AVV. SPEDICATI – Buongiorno, Presidente. Avvocato Spedicati
per Consob. Premetto subito che, per l’esigenza di
contenere il mio intervento nei tempi che ci eravamo
detti, ho preparato anche una memoria, a cui farò rinvio,
spesso, nel corso dell’intervento.
Consob è qui costituita parte civile, per ottenere il
ristoro dei danni, morali e materiali, conseguenti alle
condotte ascritte agli imputati Consorte, Sacchetti e
Cimbri, imputati, al capo b), per ostacolo alle funzioni
di vigilanza della Consob, di cui all’art. 2638.
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 204
Poiché abbiamo visto, nelle giornate precedenti, che i
fatti dell’odierno giudizio sono stati tutti,
completamente, già illustrati e compendiati dalla
Pubblica Accusa, nel loro complesso, il mio intervento si
limiterà a soffermarsi sulla scansione degli accertamenti
di vigilanza, posti in essere dall’Autorità di controllo,
e dei relativi risvolti giurisdizionali, focalizzando più
da vicino quelli che sono gli aspetti di specifico
interesse di questa Difesa.
In relazione, proprio, al capo d’imputazione b) si è
visto, appunto, che in data 18 marzo 2005, giorno in cui
BBVA annuncia al mercato l’intenzione di promuovere l’OPS
sul 100% del capitale di BNL, Unipol a quella data
detiene l’1,97% del capitale ordinario di BNL, Unipol e
BNL possiedono, ciascuna, il 50% di BNL Vita S.p.A.,
jointventure del settore delle assicurazioni, nel ramo
vita, mentre una significativa porzione del capitale di
BNL, circa il 24,2%, è posseduta da società facenti capo
ad azionisti, cosiddetti immobiliaristi, aderenti al
cosiddetto contropatto; l’11 maggio 2005, come si è
visto, Unipol chiede alla Banca d’Italia l’autorizzazione
a salire al 9,99% del capitale di BNL e motiva la sua
richiesta con l’obiettivo di difendere la sua
partecipazione, del 50%, in BNL Vita; tra il 17 e il 18
di maggio, Consob richiede, ai sensi dell’art. 115, sia a
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 205
BPER che a BPI, proprio in relazione ad acquisti
effettuati nelle giornate immediatamente precedenti -
acquisti di azioni BNL, rispettivamente, per l’1,97% e
l’1,67% del capitale di BNL -, di comunicare l’eventuale
sussistenza di accordi con soggetti terzi, in relazione a
dette partecipazioni; il 19 maggio, BPER e BPI comunicano
a Consob che non sussistono accordi, con soggetti terzi,
in relazione a detta partecipazione, e negli stessi
giorni, però, vengono inviate, da Consob, specifiche
richieste, anche ad Unipol: in particolare, il 18 maggio
2005, Consob chiede a Unipol delucidazioni, ai sensi
dell’art. 115, con particolare riferimento – ne ha fatto
cenno, già, anche il Pubblico Ministero, ma vorrei essere
qui,, sul punto, più dettagliata – sia alla finalità
dell’investimento in azioni BNL, alla luce della
richiesta dell’autorizzazione alla Banca d’Italia di
aumentare la propria partecipazione sino al 9,99% e
all’eventuale titolarità di opzioni o altri strumenti che
consentano di acquistare o vendere azioni BNL, e chiede
anche chiarimenti sulla sussistenza di eventuali accordi,
con soggetti terzi, in relazione alla partecipazione
detenuta in BNL, con particolare riferimento alla
partecipazione all’assemblea del precedente 30 aprile
2005, poi non costituitasi, e al governo della società.
Il successivo 19 maggio, Consob chiede, sempre ai sensi
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 206
dell’art. 115, un ulteriore chiarimento, a Unipol, e
delucidazioni, in merito alla sussistenza di eventuali
rapporti contrattuali, diretti o indiretti, con soggetti
riconducibili al contropatto, e la risposta di Unipol
arriva con lettera del 23 maggio 2005, che è proprio
quella oggetto di contestazione, nell’odierno processo,
al capo b), lettera di Unipol, a firma di Consorte, che,
con riguardo alla richiesta di comunicare le finalità
dell’investimento in BNL, dichiara che l’operazione è
finalizzata ad accrescere la presenza del gruppo Unipol,
all’interno della compagine azionaria di BNL, al fine di
meglio tutelare l’investimento effettuato nella
jointventure associativa BNL Vita; inoltre, con
riferimento alla specifica richiesta, relativa
all’eventuale sussistenza di accordi con soggetti terzi,
Unipol dichiara testualmente, e qui vorrei ripetere
esattamente il testo della missiva: «Non sono stati posti
in essere, né da Unipol, né da Aurora o da altre società
del gruppo Unipol, contratti preliminari e contratti a
termine, ovvero condizionati a... aventi ad oggetto
l’acquisto o la cessione di azioni BNL, né sono vigenti
accordi con soggetti terzi, in relazione alla
partecipazione detenuta in BNL, con particolare
riferimento alla partecipazione alla suddetta assemblea
del 30 aprile», e, nella medesima giornata, Unipol –
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 207
quindi si parla sempre del 23 maggio – diffonde un
comunicato, con cui rende noto di aver acquistato, sia
direttamente, sia indirettamente, attraverso la propria
controllata Aurora, 90 milioni di azioni BNL - a seguito
di tale acquisizione, dunque, Unipol detiene,
direttamente o indirettamente, il 4,955% del capitale
sociale ordinario di BNL - e, anche in questo caso, la
società dichiara che l’operazione è finalizzata,
esclusivamente, a tutelare il proprio investimento in BNL
Vita.
Consorte - poi vedremo -, come ha detto anche qui, nel
corso del suo interrogatorio, all’odierno dibattimento
ribadisce anche tale obiettivo, quindi la tutela
dell’investimento in BNL Vita, nel corso di un incontro
tenutosi presso gli uffici della Consob, in data 30
maggio, e, nell’ambito di tale incontro, alla fine
precisa che tale strategia difensiva si sarebbe potuta
articolare in vari modi - comunque, tutti, allo stato,
ancora in itinere e da definire in futuro – e tra le
varie ipotesi rappresenta la possibile adesione all’OPS
promossa da BBVA e conseguente cessione di BNL Vita, il
possibile accordo con i pattisti, cioè con Generali, e un
accordo con il contropatto, che avrebbe comportato la
promozione di un’OPA obbligatoria.
Dunque si desume, da tutto quanto sopra esposto, che
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 208
Unipol reiteratamente ha affermato che l’interesse nei
confronti di BNL si inquadrava, unicamente, in un’ottica
di strategia difensiva, della partecipazione detenuta in
BNL Vita, comunicando ufficialmente tale obiettivo alla
Consob, sia attraverso la missiva del 23 maggio che nel
corso dell’incontro successivo, del 30 maggio; tuttavia,
dall’esame degli elementi, informativi e documentali,
successivamente acquisiti, da Consob, alla Procura della
Repubblica di Milano, nell’ambito dell’attività di
collaborazione con l’Autorità Giudiziaria, è emerso un
quadro parzialmente difforme, rispetto a quanto
comunicato, alla Consob, con comunicazioni ufficiali,
nonché, anche, a quanto comunicato attraverso il relativo
documento dell’OPA: si fa riferimento, qui, ai documenti,
che sono stati acquisiti, da Consob, alla Procura, che
riguardano sia la vicenda BPL-Antonveneta, sia gli atti
sottostanti all’ordinanza del G.i.p. Forleo, del 20
luglio 2007, nonché l’avviso ex 415 bis, relativo
all’odierno procedimento, ed è proprio alla luce della
suddetta documentazione, tra cui emergono in particolare,
come rilievo, gli interrogatori di Gianpiero Fiorani e di
Gianfranco Boni, che Consob ha potuto effettuare una
rivalutazione di ruoli e posizioni e dell’attività posta
in essere da alcuni soggetti coinvolti nell’odierna
vicenda, primo, fra tutti, Unipol, ma anche BPI, Banca
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 209
Popolare di Vicenza, Carige e BPER, ed è stato possibile
individuare che, anche diversamente, rispetto a quanto
reso noto alla Consob, in tutte, appunto, queste citate
occasioni ufficiali, il momento in cui nasce un concreto
interesse, da parte di Unipol, all’acquisizione del
controllo di BNL, anche attraverso appositi accordi
stipulati con altri soggetti, che vengono però negati
alla Consob, ed è in questo ambito, infatti, che, come
già messo in luce dal Pubblico Ministero, sin dal marzo
2005, avvalendosi della collaborazione dello Studio
Vitali & Associati, Unipol predispone un primo progetto,
denominato “Gruppo Unipol, ipotesi di progetto
strategico”, datato 27 aprile, ma successivamente vengono
predisposti, a cura dello stesso Studio Vitali &
Associati, taluni altri studi di fattibilità, concernenti
la possibile acquisizione di BNL, da parte di Unipol, e,
in particolare, il documento dal titolo “Ipotesi di
acquisizione di azioni BNL, da parte di Unipol”, datato
17 maggio 2005, che prevede già, in via alternativa,
un’offerta pubblica di acquisto, volontaria e
obbligatoria, eventualmente, anche insieme ad altri
soggetti, e poi, datato 20 maggio 2005 – quindi, sempre
siamo in date precedenti alla missiva del 23 maggio,
inviata a Consob -, un progetto denominato “OPA su BNL”,
non firmato, che riporta in copertina l’indicazione
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2010
“Presidenza e consiglio di amministrazione di Holmo” e
“Presidenza e consiglio di amministrazione Finsoe”, in
cui si ipotizzano operazioni di aumento di capitale, di
Ariete e di Holmo, finalizzate all’aumento di capitale di
Finsoe e quindi, a cascata, di Unipol, necessarie,
laddove si arrivi alla decisione del lancio di un’OPA sul
100% di BNL. Anche questo progetto prevede
alternativamente un’OPA volontaria o obbligatoria e
presuppone la ricerca di alleanze volte a determinare un
minor esborso, in fase di OPA. Il documento poi, come ha
ben messo in luce anche il Pubblico Ministero, precisa
che l’OPA naturalmente può essere lanciata solo nella
misura in cui vi sia la certezza, prima di lanciarla, che
il 51% delle azioni di BNL è controllato da Unipol e dai
suoi allegati.
Ora, con riferimento proprio all’operazione in esame e al
capo d’imputazione a cui ci riferiamo, occorre rilevare
che Consorte nella propria memoria agli atti, intitolata
“Operazione OPA BNL”, acquisita, da Consob, sempre dalla
Procura di Milano, dichiara, invece, che solo a partire
dalla rottura delle trattative con BBVA, data indicata
nel 28.06.2005 o, al massimo nel 30.06.2005, prende avvio
il progetto di fattibilità dell’OPA obbligatoria su BNL e
la ricerca degli alleati disponibili a seguire il
progetto di Unipol, attraverso l’acquisizione di quote
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2011
BNL, dal contropatto, e in tale ottica verrebbero
avviati, poi, i rapporti con gli alleati, ossia le banche
che già detenevano una quota di BNL, cioè Banca Popolare
di Lodi, Banca Popolare di Vicenza, BPER e Carige;
viceversa, però, è stato accertato dalla Consob, ma lo
dimostrano, inequivocabilmente, gli atti dell’odierno
procedimento, che già a partire dalla fine di aprile e
inizi maggio 2005 - quindi, ben prima della data indicata
da Consorte, del 28 giugno, di rottura delle trattative
con BBVA - era stato già avviato un progetto di scalata
alla BNL, perseguito attraverso diversi accordi
rilevanti, ai sensi dell’art. 122 del TUF , tra gli
esponenti di Unipol e gli esponenti delle banche già
citate, stipulati in data antecedente al 18 luglio 2005 e
concretamente realizzati anche mediante acquisti
concordati di azioni BNL.
In conclusione – ed è, qui, un punto, secondo me, di
estremo rilievo -, mentre la posizione ufficialmente
perseguita e comunicata in tutte le sedi ufficiali era
quella di difendere la propria partecipazione in BNL
Vita, gli accertamenti della Consob, gli atti
dell’odierno procedimento e le emergenze dibattimentali
hanno fatto emergere lo svolgimento, parallelo e
contemporaneo, di diverse iniziative, che sono andate
oltre, rispetto all’intento ufficialmente dichiarato,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2012
evidenziando l’attuazione di un più ampio accordo, volto
ad acquisire congiuntamente il controllo della BNL:
l’iniziativa difatti subisce, nel suo evolversi,
un’intrinseca trasformazione, a mezzo di iniziative e di
interventi, ad opera proprio di Consorte, Sacchetti e
Cimbri, i quali attraverso una rete di rapporti
personali, operativi e strategici, operano, fattivamente,
con l’intento di rafforzare la posizione di Unipol, in
BNL, in vista dell’acquisizione del 51%, più volte
enunciato da Consorte, come emerge dalle relative
intercettazioni, già a partire dal 5 luglio, e dichiarato
dallo stesso Consorte, sempre nelle intercettazioni, come
raggiunto già il 15 luglio.
È sulla base di tali nuovi elementi che Consob ha potuto
accertare che Unipol già in data antecedente al 18 luglio
2005, data in cui, invece, aveva dichiarato l’avvenuta
stipula di taluni patti parasociali rilevanti, ai sensi
dell’art. 122, con vari soggetti, aveva già stipulato
patti parasociali occulti, aventi ad oggetto l’acquisto
concertato di azioni BNL e l’esercizio, anche congiunto,
di un’influenza dominante sulla banca stessa. In
particolare, i patti si riferiscono a Banca Popolare di
Lodi, che da Consob è stato accertato come stipulato
quantomeno in data 10 maggio 2005, a Banca Carige, patto
stipulato quantomeno in data 4 luglio 2005, a Banca
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2013
Popolare Vicentina, patto stipulato quantomeno in data 28
giugno 2005, e a Banca Popolare dell’Emilia Romagna,
patto stipulato quantomeno in data 18 luglio 2005, ma mai
dichiarato.
Detti accordi sono stati realizzati con modalità che
seguivano uno schema operativo ripetuto, rappresentato da
un primo acquisto di azioni BNL, effettuato nel periodo
intercorrente tra il 10 maggio e il 5 luglio, preceduto
da contatti con i rispettivi esponenti societari,
talvolta eseguito mediante l’intervento operativo della
stessa Unipol o di BPI e seguìto, in taluni casi, da un
ulteriore incremento della partecipazione, nella stessa
data del 18 luglio. Qui, per evidenti motivi di sintesi,
rinvio alla memoria, per l’individuazione degli elementi
sulla base dei quali Consob ha ritenuto sussistenti tali
patti.
È stato poi accertato, in base alla rivalutazione
consentita dalla documentazione acquisita dalla Procura,
che Unipol, con riferimento ai contratti di opzione
stipulati, in data 24 e 25 maggio 2005, con Dresdner Bank
e HVB e, in data 1° luglio, con Deutsche Bank, Dresdner e
HVB, aveva in realtà effettuato acquisti, tramite
interposta persona, di azioni BNL, così acquisendo
partecipazioni effettive, e non potenziali, come invece
dichiarato in quei giorni, con conseguenti omesse
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2014
comunicazioni delle soglie del 5 e del 10%, rilevanti, ai
sensi dell’art. 120: infatti, in concomitanza con gli
acquisti delle azioni BNL, pari al 3,21%, effettuati, il
24 e il 25 maggio, da Dresdner Bank e HVB, il gruppo
Unipol stipula con le stesse banche, sempre negli stessi
giorni, contratti derivanti, aventi ad oggetto,
rispettivamente, la medesima percentuale di azioni BNL,
e, in relazione a detti contratti, Holmo comunica di
avere la facoltà di acquisire il 3,2%, circa, di azioni
BNL, che, sommate alla partecipazione effettiva del
4,955, determinano una partecipazione potenziale,
complessiva, pari all’8,164%. Analogamente succede, in
data 1° luglio 2005, che Unipol stipula, con Deutsche
Bank, HVB e Dresdner, diversi contratti di opzioni,
aventi ad oggetto azioni dalle stesse acquistate nei
precedenti giorni, 29 e 30 giugno, per un quantitativo
complessivo del 4,968%, e, sempre in data 1° luglio,
Holmo presenta a Banca d’Italia un’istanza per
l’autorizzazione a incrementare la propria
partecipazione, in BNL, fino al 14,99%. Unipol diffonde
un comunicato stampa, col quale dichiara di aver
richiesto la suddetta autorizzazione, precisando di
detenere, direttamente o indirettamente, il 9,95% del
capitale ordinario di BNL e di disporre, in virtù dei
contratti di opzione, della facoltà di incrementare la
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2015
propria partecipazione fino al 14,92% del capitale
ordinario di BNL; in sostanza, però, Unipol attraverso
dette operazioni ha posticipato il trasferimento formale
delle azioni, in questione, ad una data successiva, in
relazione alla necessità di ottenere le prescritte
autorizzazioni da Banca d’Italia; solo dopo tale evento,
infatti, Unipol, esercitando le opzioni, trasforma anche
in titolarità formale ciò che, di fatto, già rientrava
nella sua disponibilità sostanziale.
A tale riguardo assumono particolare rilievo, le
dichiarazioni di Simetovic e Duval, operatori di
Euromobiliare SIM, intermediario abituale di Unipol, nel
periodo di riferimento: in particolare, tali operatori
hanno riferito che le operazioni sono sempre state
ordinate da Cimbri, il quale disponeva di (inc.) talune
operazioni di compravendita con soggetti diversi dalle
società del gruppo, in quanto Unipol a quella data non
poteva figurare come formale acquirente.
Tale complessiva rivalutazione ha dato avvio a
procedimenti sanzionatori, di Consob, con lettere di
contestazione del 2 maggio 2008, nei confronti di
Consorte, Sacchetti e Cimbri, nonché nei confronti i
Unipol, Finsoe e Holmo, come responsabili in solido, e
con lettera di contestazione, del 14 maggio 2008, nei
confronti degli esponenti aziendali di BPI, Carige, Banca
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2016
Popolare Vicentina e Banca Popolare dell’Emilia Romagna,
per la conclusione, con Unipol, dei patti parasociali
occulti, sopra citati.
Come confermato anche dalla dottoressa Mazzarella, nel
corso dell’udienza del 28 maggio 2010, mentre la Banca
Popolare di Vicenza ha oblato, avvalendosi della facoltà
di procedere al pagamento in misura ridotta, ai sensi
della legge 689 del 1981, gli altri soggetti sono stati
tutti destinatari di provvedimento sanzionatori, da parte
di Consob: in particolare, con la delibera 16865, del 16
aprile 2009, Consob ha irrogato sanzioni amministrative e
pecuniarie, a Giovanni Consorte, per un totale di
1.450.000 euro, e a Ivano Sacchetti, per 1.200.000 euro,
per le violazioni dell’art. 115, per la comunicazione di
informazioni non corrette, in risposta alla richiesta,
formulata da Consob, in data 18 maggio, concernente
l’esistenza di accordi, per la violazione dell’art. 120 e
per la violazione dell’art. 122, per l’omessa
pubblicazione di patti parasociali; con la delibera
16866, del 16 aprile 2009, Consob ha irrogato una
sanzione amministrativa e pecuniaria, a Cimbri, per
580.000 euro, per la violazione dell’art. 122, e, con
riferimento alla medesima vicenda, sempre nella stessa
data del 16 aprile 2009 Consob ha adottato delibere
sanzionatorie anche nei confronti di BPI, Carige e BPER.
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2017
Ora, come è noto, tutti i soggetti sanzionati hanno
presentato ricorso in opposizione, alle competenti Corti
d’Appello, le quali, però, sono pervenute a decisioni
diverse: mentre le Corti d’Appello di Genova e di Bologna
hanno accolto i ricorsi, la Corte d’Appello di Venezia ha
respinto il ricorso di BPI, confermando la sanzione
irrogata da Consob, a BPI, con la delibera 16867 del 16
aprile 2009. La Corte veneziana, vorrei evidenziare, con
decisione pubblicata il 12 agosto 2010 ed emessa, quindi,
successivamente a quella delle altre Corti d’Appello ha
ritenuto sussistente la conclusione di un patto
parasociale, non dichiarato, né pubblicato, tra Unipol e
BPI, quantomeno in data 10 maggio 2005.
Ora, Consob, come era stato già anticipato dall’avvocato
Providenti, nel corso della sua testimonianza, ha nel
frattempo presentato ricorso in Cassazione, avverso il
decreto della Corte d’Appello di Genova, relativo a
Carige, nonché avverso il decreto della Corte d’Appello
di Bologna, in relazione alle sanzioni irrogate a Unipol.
Infine, rilevante è anche la delibera 17511, del 29
settembre 2010, con cui sono stati sanzionati nuovamente,
da Consob, Consorte e Sacchetti, nonché Unipol, come
responsabili in solido, per diverse violazioni dell’art.
114 TUF, per la mancata comunicazione, al pubblico, di
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2018
informazioni rilevanti. Queste informazioni in
particolare consistono nei quattro comunicati stampa,
emanati da Unipol, relativi alla stipula di contratti di
opzione, quindi datati 31 maggio, 1° giugno, 1° luglio e
15 luglio 2005, che non contenevano uno specifico
riferimento alla vendita di opzioni di tipo put, come ben
ha evidenziato il Pubblico Ministero, nella sua
requisitoria; inoltre, l’altra comunicazione che è stata
ritenuta non completa e comunque non corretta è quella
del 6 giugno 2005, ove non era stata menzionata
l’avvenuta valutazione, da parte di Unipol, dell’ipotesi
di lanciare un’OPA su BNL.
Ora, da quanto sin qui illustrato, emerge che gli
imputati indicati al capo b), riguardante l’ostacolo
all’esercizio delle funzioni di vigilanza della Consob,
hanno chiaramente occultato fatti, circostanze e
informazioni che avrebbero dovuto viceversa comunicare
all’Autorità di controllo, esponendo, in talune
comunicazioni previste dalla legge, quindi dall’art. 115,
alla stessa Autorità di controllo, informazioni mendaci e
fuorvianti, in relazione a specifiche richieste formulate
dalla stessa Consob. In particolare, i menzionati
imputati hanno dolosamente ostacolato le funzioni di
vigilanza della Commissione, mediante le seguenti
condotte: in risposta alla richiesta ai sensi dell’art.
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2019
115, del 18 maggio, circa le finalità dell’investimento
di Unipol in BNL, Consorte dichiara, nella nota del 23
maggio 2005, a sua firma, che l’operazione è finalizzata
ad accrescere la presenza del gruppo Unipol, all’interno
della compagine azionaria di BNL, al fine di meglio
tutelare l’investimento effettuato nella jointventure
assicurativa BNL Vita.
Si è tuttavia illustrato come la successiva attività di
vigilanza di Consob abbia fatto emergere una serie di
iniziative, da parte di Consorte e Sacchetti, con il
contributo fattivo e operativo di Cimbri, volte, invece,
a un rafforzamento diretto, tramite i propri alleati,
della partecipazione azionaria in BNL, che sono andate
oltre, rispetto a quanto ufficialmente dichiarato, con
l’intento di difendere la propria partecipazione in BNL
Vita.
Secondo punto: analogamente, infatti, quanto alla
dichiarazione secondo cui Unipol alla data del 23 maggio
2005 non stesse puntando a un’OPA sul capitale di BNL, si
è visto, invece, come Consob abbia poi accertato che il
progetto di scalata era stato avviato, quantomeno, a
partire da fine aprile e, comunque, nel maggio 2005;
infine, nella stessa nota del 23 maggio 2005, con
riferimento ad altra specifica richiesta formulata da
Consob, sempre con la nota del 18 maggio, relativa
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2020
all’eventuale sussistenza di accordi con soggetti terzi,
in relazione alla partecipazione detenuta in BNL,
Consorte risponde che, a quella data, Unipol non aveva
stipulato patti parasociali, con soggetti terzi, e si è
visto, invece, come Consob abbia, poi, successivamente
accertato e sanzionato il patto parasociale occulto, tra
BPI e Unipol, stipulato, quantomeno, in data 10 maggio
2005, e si rammenti, appunto, come si è appena detto,
che, proprio in relazione a tale accordo, la Corte
d’Appello di Venezia ha confermato la sanzione della
Consob, quindi, nei confronti degli imputati.
Le descritte condotte, provocando lo sviamento delle
funzioni tutorie e di vigilanza a cui la Consob è
istituzionalmente preposta, sono senza dubbio
riconducibili alla sfera dell’art. 2638, che tutela il
regolare ed efficiente svolgimento delle funzioni di
vigilanza e di controllo, attribuite, dall’ordinamento,
alle Autorità di vigilanza, tra cui rientra, certamente,
Consob. Anche su questo punto, diciamo, sull’art. 2638 e
tutte le sue implicazioni in diritto, mi permetto di
rinviare alla memoria.
Si rileva, altresì, che tali condotte, appena enunciate,
hanno poi, effettivamente, anche provocato l’evento di
ostacolo, determinando un danno all’Autorità di
controllo. Ieri ha ben detto, il Pubblico Ministero, che
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2021
non è necessario, poi, per la configurazione
dell’ostacolo, che la vigilanza debba essere
completamente annullata, e, cioè, che l’Autorità di
vigilanza non possa svolgere un’attività, è sufficiente
un intralcio; ma qui, in realtà, effettivamente l’evento
di ostacolo si è proprio determinato, e questo emerge,
all’evidenza, dal fatto che, soltanto grazie all’esame
degli elementi informativi e documentali, successivamente
acquisiti, da Consob, alla Procura di Milano, l’Autorità
è pervenuta a una rivalutazione dei ruoli e delle
attività poste in essere dai soggetti coinvolti nella
vicenda e ha potuto poi, successivamente, adottare
provvedimenti di competenza; né vale, al fine di negare
il cagionamento dell’evento d’ostacolo, la ricorrente
affermazione di Consorte, che è andato ripetendo nel
corso dell’odierno dibattimento e in ogni occasione,
secondo cui egli avrebbe via via informato la Consob, di
ogni sua intenzione e di ogni sua iniziativa intrapresa,
e ciò, ovviamente, non risponde al vero, perché, se così
fosse stato, la Consob avrebbe posto in essere,
tempestivamente, gli opportuni interventi di vigilanza e
di controllo, non i provvedimenti sanzionatori,
successivamente adottati, soltanto, grazie alla
collaborazione dell’Autorità Giudiziaria; quindi deve
definitivamente chiarirsi che Consorte ha comunicato agli
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2022
uffici della Commissione i soli acquisti ufficiali,
effettuati da Unipol, non, naturalmente, quelli dei
propri alleati, con i quali andava stipulando patti
parasociali occulti, né l’acquisizione di partecipazioni
effettive, e non potenziali, di azioni BNL, come invece è
stato dichiarato in quelle sedi, con riferimento ai
contratti di opzione stipulati, in data 24 e 25 maggio
2005, con Dresdner Bank e HVB e, in data 1° luglio, con
Deutsche Bank, Dresdner e HVB.
Con riferimento alle condotte di ostacolo, nel corso del
dibattimento sia l’imputato Consorte che il consulente di
Unipol, professor Gualtieri, hanno altresì sostenuto che,
pochi giorni dopo la missiva del 23 maggio, proprio nel
corso dell’audizione, del 30 maggio 2005, degli esponenti
di Unipol, presso gli uffici della Commissione, lo stesso
Consorte avrebbe riferito ai funzionari, in maniera
assolutamente trasparente, ogni aspetto della vicenda,
precisando che Unipol avrebbe valutato tre possibili
ipotesi, tra cui, anche, l’accordo con i contropattisti,
che avrebbe comportato a sua volta l’eventuale promozione
di un’OPA sulle azioni BNL; ma sul punto occorre rilevare
che nel corso dell’audizione, intanto, Consorte conferma
che l’interesse nei confronti di BNL si inquadrava,
unicamente, in un’ottica di pura strategia difensiva
della propria partecipazione detenuta in BNL Vita, e,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2023
dunque, le tre alternative sono state presentate come tre
ipotesi finalizzate a tale obiettivo, mentre poi è emerso
- come si è detto prima -, dagli atti acquisiti e dagli
atti del dibattimento, lo svolgimento, parallelo e
contemporaneo, di diverse iniziative che sono andate
oltre a detto intento dichiarato.
In definitiva, l’aver riferito, a quella data, di avere
allo studio tre ipotesi alternative, da valutarsi nei
giorni successivi, per individuare la migliore soluzione,
ai fini della tutela della propria partecipazione in BNL
Vita, è, a parere di questa Difesa, cosa ben diversa, dal
dichiarare alla Consob le reali intenzioni di Unipol, nei
confronti di BNL, che invece, come si è visto, erano ben
già definite, alla data del 30 maggio 2005. Su tale
aspetto, appunto, si sono soffermate anche la dottoressa
Mazzarella e la dottoressa Carbone, che erano presenti
all’incontro del 30 maggio 2005; in particolare, la
dottoressa Mazzarella ha riferito, nel corso dell’esame
testimoniale, che l’ipotesi dell’OPA comunque era stata
rappresentata, da Consorte, come ipotesi molto residuale.
Dunque, passando al danno subìto dall’Autorità di
controllo, vi è, da premettere, che le fattispecie
delittuose previste dall’art. 2638 cagionano sempre,
all’Autorità di vigilanza offesa dal reato, un danno non
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2024
patrimoniale e possono cagionarle altresì un danno
patrimoniale: il danno non patrimoniale consegue al fatto
di reato, in via immediata e diretta, posto che
quest’ultimo comprime il diritto, di Consob, a
efficacemente operare per il perseguimento delle finalità
istituzionali che le sono proprie, di talché l’interesse
leso dal reato, previsto dall’art. 2638, coincide con il
diritto della personalità dell’ente, che è diritto
assoluto ed essenziale. Muovendo da tali premesse, la
giurisprudenza, soprattutto di questo Tribunale di Milano
e Corte d’Appello di Milano, ha frequentemente
riconosciuto il danno non patrimoniale da ostacolo,
derivante, appunto, dal vulnus inferto alla funzionalità
dell’attività di vigilanza di Consob, all’esito di alcuni
procedimenti, tra i quali si ricorda, in particolare,
quello relativo alla vicenda Parmalat, a carico di Tanzi
e altri, ove il Tribunale di Milano ha riconosciuto alla
Consob il danno da ostacolo, liquidandolo,
equitativamente, in 200.000 euro.
Per quanto sopra, le condotte sanzionate dall’art. 2638,
così come ascritte agli imputati, compromettendo
l’interesse al regolare svolgimento delle funzioni di
vigilanza, da parte di Consob, di cui essa è
istituzionalmente titolare, che ne costituiscono la
stessa ragione di essere, secondo la propria legge
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2025
istitutiva, hanno sicuramente inciso sul diritto
soggettivo di esistere e di efficacemente operare, della
medesima Autorità, inibendole di realizzare, con maggiore
celerità, le finalità di tutela del mercato, a cui essa è
istituzionalmente preposta, e rendendo, altresì,
estremamente complesso e difficoltoso l’esercizio dei
poteri di vigilanza, ad essa attribuiti dalla legge.
Quanto al danno patrimoniale, che pure si richiede in
questa sede, il danno patrimoniale solitamente si
rinviene nel costo sostenuto, dall’Istituto, per lo
svolgimento delle complesse istruttorie di vigilanza, dei
funzionari e dirigenti - in questo caso, della Divisione
Emittenti - che hanno proceduto agli accertamenti dei
fatti per cui è processo, che è danno che viene
quantificato da questa Difesa, in via principale,
mediante il costo totale delle retribuzioni dei
dipendenti che si sono occupati delle relative
istruttorie, ovvero, in subordine, quantomeno nel surplus
di tali costi, rispetto a un’istruttoria standard. Mi
spiego meglio: l’orientamento del Tribunale di Milano è
stato, per un certo periodo, nel senso di riconoscere il
danno patrimoniale, a Consob, inteso nella totalità dei
costi relativi alle retribuzioni dei dipendenti che si
sono occupati delle istruttorie; poiché, però,
recentemente vi è stato anche un orientamento di tipo
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2026
diverso, che valorizza, esclusivamente, non il complesso
delle retribuzioni, ma quella parte delle retribuzioni
che è stato necessario riferire ai funzionari, in quanto
l’istruttoria è stata assolutamente resa più difficoltosa
dagli eventi di ostacolo, va valutato, appunto, che le
condotte contestate, protrattesi nel tempo e di accertata
gravità e attitudine ingannatoria, hanno inevitabilmente
comportato, per l’Istituto, un effettivo ed ulteriore
aggravio, nel disimpegno delle funzioni di controllo, sia
in termini di risorse che di costi, rispetto all’attività
che personale, pur qualificato, di Consob svolge,
ordinariamente, in relazione a un’istruttoria standard.
Sul punto, la Divisione Emittenti, interessata alle
istruttorie che hanno avuto ad oggetto i fatti
dell’odierno procedimento, in relazione, appunto, al capo
d’imputazione b), ha quantificato in che misura
quell’attività di vigilanza ha inciso sull’attività delle
risorse che ad essa erano state dedicate, quantificando
separatamente - come emerge dalla documentazione
depositata, da questa Difesa, all’udienza del 25 febbraio
2011 - quella parte che è stata individuata come un
determinante aggravio di costi aggiuntivi, rispetto a una
istruttoria che può essere definita standard, ossia
un’istruttoria che non subisce ostacoli e solitamente
viene svolta in tempi determinati e con un determinato
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2027
numero di persone.
In conclusione, proprio la quantificazione del surplus,
indicata nella documentazione citata, rende evidente come
le condotte contestate agli odierni imputati abbiano
provocato, in capo a Consob, pesantissime ripercussioni,
sull’attività di vigilanza, e che, pertanto, il danno
patrimoniale possa essere, quantomeno in via subordinata,
riconosciuto in quella somma, relativa al surplus, come
risultante, più chiaramente, dalle conclusioni scritte
che si andranno a depositare.
Conclusivamente si chiede, dunque, che codesto Onorevole
Tribunale voglia affermare la penale responsabilità degli
imputati, per i fatti ai medesimi ascritti nel capo
d’imputazione b), condannandoli alla pena ritenuta di
giustizia e, conseguentemente, condannare i medesimi
imputati a pagare a Consob le somme, meglio indicate
nelle conclusioni scritte, che si depositano unitamente
alla presente memoria, da identificarsi, quanto al danno
non patrimoniale, derivante dal vulnus inferto alla
funzionalità dell’attività di vigilanza della Consob,
nella somma che codesto Eccellentissimo Tribunale riterrà
di determinare secondo criteri equitativi, ai sensi
dell’art. 1226, e, quanto al danno patrimoniale, nella
somma da quantificarsi, in via principale, nel complesso
dei costi sostenuti dall’Istituto, ovvero, quantomeno,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2028
nel surplus di tali costi, rispetto all’attività
istruttoria di vigilanza standard, come meglio
dettagliati nelle conclusioni che si vanno a depositare.
Grazie.
Quindi, io deposito la memoria, con le conclusioni
scritte, e la nota spese.
PRESIDENTE – Grazie.
* * * * *
Si dispone una breve sospensione. L’udienza riprende e si
procede come di seguito:
Parte Civile, Avv. Accinni
AVV. ACCINNI – Signor Presidente, Signori del Collegio, Signor
Pubblico Ministero, cari amici e colleghi, che cosa rende
davvero razionali e prevedibili i comportamenti? Sono
soltanto le norme giuridiche, e, più precisamente, il
loro rispetto: sono soltanto le norme giuridiche, che
rendono razionali e prevedibili, di conseguenza, i
comportamenti; laddove le regole non sono rispettate e
laddove non c’è trasparenza, dominano i conflitti
d’interesse, la completa asimmetria delle posizioni e, di
conseguenza, la scarsa affidabilità dei mercati, ecco
perché le regole non possono rimanere prive della loro
effettività sanzionatoria, e questo è il significato
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2029
istituzionale di questo vostro giudizio, un giudizio che
ha ad oggetto il rispetto delle regole, intese ad
assicurare la correttezza dei meccanismi di mercato e la
loro trasparenza, ed è, invero, precisamente questo, il
significato di quella norma imperativa che vieta la
commissione del delitto di aggiotaggio: se il mercato è
manipolato e il presidio del bene tutelato, che appunto è
quello della trasparenza e della correttezza dei
meccanismi di mercato, è venuto meno, l’inganno si è
realizzato e divengono possibili sistemi, altrimenti
inammissibili, di competizione, e, non per nulla, il
danno a BBVA permea l’intero capo d’imputazione; il
mancato rispetto di quella norma imperativa ha fatto
venire meno quei presidi e reso perciò possibili sistemi,
altrimenti inammissibili, di competizione.
I fatti oggetto d’imputazione agli odierni imputati
costituiscono un unicum, logicamente inscindibile, del
danno a BBVA; il danno è la conseguenza, diretta e
immediata, della distorsione della realtà realizzata, e
cioè, a dire, della manipolazione commessa con altri
artifici, e le condotte di cui al capo a) sono state
poste in essere per contrastare, ostacolare e comunque
rendere meno agevole l’OPS lanciata da BBVA.
E come si ostacola? Con un’altra operazione, o rendendo
più costosa l’operazione che è in essere, l’operazione
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2030
che si vuole contrastare; ma c’è un limite e, questo
limite, il nostro ordinamento pone con il divieto di
utilizzare altri artifici. Se si vuole competere, non si
può utilizzare qualunque mezzo: è fatto divieto di
avvalersi di condotte che per le modalità di esercizio e
per il contesto in cui vanno a inserirsi non siano
riconoscibili come parimenti leciti, e perciò, e soltanto
perciò, anche di mercato.
L’intersezione tra le finalità dell’OPA - non
dimentichiamoci che BBVA aveva lanciato un’offerta
pubblica – e la necessità di una corretta informazione al
mercato, come del rispetto dei suoi meccanismi, sono la
costante che rende manifesta l’illiceità delle condotte
oggetto d’imputazione, il che non significa, lo chiarisco
subito, che nessuno abbia mai pensato, abbia mai ritenuto
e la Pubblica Accusa abbia mai contestato che Unipol, o
chi per essa, dovesse lanciare un’OPA concorrente, ossia
tecnicamente tale, ai sensi del regolamento Emittenti,
significa, come andremo chiarendo, che il fine non può
essere raggiunto con qualunque mezzo: la disciplina di
un’offerta pubblica e la disciplina del mercato, del suo
sviluppo e del suo efficiente funzionamento sono momenti
tra di loro coincidenti.
Di chi è, dunque, il compito di intervenire, quando
queste regole non sono state rispettate o addirittura non
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2031
sono state fatte rispettare, un compito di ultima
istanza, quello di questo giudizio, e, per questo, ancor
più importante? È l’ultima occasione di giustizia, a
riaffermare che il nostro mercato, e, prima ancora, il
nostro ordinamento, è affidabile e consente quindi
affidamento. Chi investirebbe in un mercato manipolato?
Chi lo farebbe, in un mercato il cui ordinamento non
sanziona e non scoraggia chi viola o elude quelle regole,
che sole rendono appunto razionali e quindi prevedibili i
comportamenti, se queste stesse regole potessero essere
impunemente violate? Ecco il valore istituzionale di
questo vostro giudizio.
La mancanza di enforcement, con espressione molto attuale
ed elegante, costituisce un non luogo del diritto e
lascia i mercati finanziari e i suoi protagonisti, che ne
abbiano approfittato, privi di regole, con effettività
sanzionatorie, ciò che sarebbe ancor più grave, a fronte
di fattispecie, come l’aggiotaggio, che hanno ad oggetto
una natura pubblica e superindividuale.
L’orizzonte del diritto si apre, grazie al continuo
impegno di Giudici, come quello già profuso dai Signori
Pubblici Ministeri, che, impegnando la loro dignità e
indipendenza, concorrono a rivendicare con vigore, con
espressione che prendo a prestito da Guido Rossi, i
principi delle libertà democratiche e della giustizia,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2032
sia con valutazioni corrette della realtà, sia con
riferimento, quando necessario, agli standards di
civiltà, per bloccare la violenza, le iniquità e le
ingiustizie delle degenerazioni del capitalismo.
La disciplina dell’OPA ha, ad oggetto, solamente titoli
quotati, ossia immessi sul mercato; perciò, l’attuazione
dell’OPA è soggetta all’autorità pubblica, che per
definizione vigila sul buon andamento e sulla trasparenza
del mercato, e, non per nulla, l’ipotesi criminosa, di
cui all’art. 185 del TUF, è destinata a trovare specifica
applicazione, soltanto con specifico riguardo agli
strumenti finanziari ammessi alla negoziazione o per i
quali è stata presentata una richiesta di ammissione alla
negoziazione, in un mercato regolamentato, italiano o di
altri Paesi dell’Unione Europea. Trasparenza e regolarità
dei meccanismi di mercato è un oggetto di tutela, di
natura pubblica e superindividuale, e, per questa
ragione, sottoposto all’attività di vigilanza della
Commissione Nazionale per la Società e la Borsa.
Anche nella previgenza della disposizione di cui all’art.
2637 c.c., la relazione di quel testo di legge
riconosceva che il bene giuridico tutelato è di natura
pubblica, espressamente specificando che la fattispecie
mira a tutelare l’economia pubblica ed in particolare il
regolare funzionamento del mercato.
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2033
La vigente disposizione di cui all’art. 185 del TUF si
ripropone come presidio di un bene giuridico, di
carattere pubblico, identificabile nella trasparenza e
nella correttezza del mercato, come pure è reso
immediatamente manifesto dalla stessa mutazione del nomen
iuris, manipolazione del mercato, appunto, e
manipolazione significa utilizzo di un artificio. Non è
per caso, che la fattispecie posta a tutela degli
strumenti finanziari non quotati, l’attuale disposizione
di cui all’art. 2637, resta nel corpus del codice civile,
ove la fattispecie posta a tutela del mercato, l’art. 185
del TUF, è stata appunto traslata nel Testo unico degli
intermediari finanziari.
È un processo, dunque, dall’elevatissimo valore
istituzionale, carico di significato, di senso del dovere
e del rispetto istituzionale, quello stesso che i fatti
di questo processo hanno tradito - infatti, questo è
anche un processo alle istituzioni, a cominciare da Banca
d’Italia -, ed è pure un processo molto tecnico, la cui
comprensione, ai fini di una corretta formulazione di un
giudizio, necessita, dunque - oltremodo, in un caso come
questo -, di una corretta impostazione del problema,
perché le risposte di un giudizio si misurano sul
contenuto delle domande che ci si sa individuare e porre;
la risposta, per essere corretta, necessita, cioè,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2034
dell’identificazione della domanda, a cui, perciò, si
deve davvero poter dare risposta. È sulle domande,
quindi, che si misura il giudizio e la corretta
valutazione della realtà.
I consulenti tecnici della Difesa non hanno saputo
individuare le corrette domande, quelle a cui andava
davvero fornita risposta; così, i loro sforzi risentono,
inesorabilmente, del vizio di impostazione, da cui hanno
preso le mosse, e sono, per la più loro parte,
inservibili, ai fini di questo giudizio.
Lo sviluppo del tema del giudizio deve perciò passare dal
valore e significato, espresso nella forma degli altri
artifici, dalla verifica di sussistenza di siffatta
condotta atipica, rispetto ad un’imputazione di
aggiotaggio, e cioè, a dire, dalla verifica di un
giudizio di conformità della condotta, al tassativo
paradigma legale di manipolazione del mercato e, infine,
dall’accertamento della sussistenza della prova, a
verificare che l’individuazione di quella imputazione e
della sua conformità allo schema legale tipico sia
davvero sorretta da sufficienti elementi di evidenza
processuale, in punto di fatto e, quindi, anche di
elemento psicologico, ed è, questo, il contributo che mi
propongo di fornire, con questo mio intervento, al
giudizio del Tribunale.
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2035
Quali, allora, le domande su cui misurare il giudizio?
Già il Signor Pubblico Ministero ha citato il professor
Pedrazzi e addirittura gli ha attribuito la qualità di
“bibbia”. Nel giorno di giovedì santo non mi sento di
arrivare a tanto, perché mi suona, un po’, eccessivamente
blasfemo, però non è casuale, che sia il Pubblico
Ministero che io ci abbeveriamo a questa stessa fonte.
Anticipo e rassicuro subito il Collegio che non farò una
mera ripetizione di quanto loro hanno già sentito.
Questa materia, il diritto penale commerciale, è stata
fondata da due grandissimi autori: uno, il mio maestro, è
il professor Alberto Crespi e l’altro è il professor
Cesare Pedrazzi. Il mio maestro mi dice: «Guarda che
Cesare Pedrazzi era quello bravo», ed effettivamente,
quando, nel ’58, scrive il suo testo, ha 28 anni, e il
professor Crespi mi dice: «Guarda, quelle cose o le
scrivi a quell’età, o non le scrivi più»; per cui ci
siamo messi tutti l’anima in pace, ma non che
coltivassimo ambizioni così elevate.
È vero che il professor Pedrazzi scrive “Problemi del
delitto di aggiotaggio”, nel 1958, ma, più recentemente,
nel ‘99 scriverà per il Digesto penale “La voce turbativa
dei mercati” e sarà lui stesso, in quel “La voce
turbativa dei mercati”, nel Digesto penale del ‘99, a
spiegarci come la fattispecie di aggiotaggio comune,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2036
quella su cui aveva scritto la monografia, nel ’58, e la
fattispecie di aggiotaggio societario, allora la
disposizione di cui all’art. 2628 c.c., ricalcasse, per
l’appunto, quella di aggiotaggio comune, tanto che, come
egli si esprime, nessuna differenza reale è dato
scorgere, tra gli altri artifizi dell’art. 501 c.p. e gli
altri mezzi fraudolenti dell’art. 2628 c.c.; così non vi
è alcuna differenza, tra lo schema normativo, già allora
considerato, e quello di cui all’attuale 185 del TUF,
soprattutto per gli effetti, qui, di maggiore rilevanza,
ossia, a dire, gli altri artifici, e quanto
all’omogeneità delle risposte che saranno sviluppate; del
resto possiamo fissare subito questo importante concetto:
la nozione di regolare funzionamento dei mercati altro
non costituisce che una specificazione della più ampia
espressione “economia pubblica”.
Un’unica profezia non si è avverata, dello scritto del
professor Pedrazzi, il quale scriveva: «L’età dell’oro,
dell’aggiotaggio, probabilmente è tramontata». Fu l’età
delle epidemie speculative e delle frodi incredibili,
macchinate ai danni di risparmiatori, appunto, e forse è
l’unica profezia, su cui si sbagliava. Io devo dire che
raramente... era veramente da tempo, che non provavo una
forma di entusiasmo e di passione, a leggere uno scritto
di diritto - ormai l’abbiamo un pochino persa, ci
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2037
serviamo, tutti, delle banche dati e cerchiamo un pochino
rapidamente la risposta -, ma l’attualità dei principi
individuati dalla lucidità di quella testa è sconcertante
e veramente affascina. Prendendo quindi a prestito una
espressione cara al professor Tullio Padovani, è sulle
spalle di quel gigante, che vado a ergermi, a
semplificare il compito che devo svolgere. La premessa
l’ho già ricordata, l’aggiotaggio è delitto contro
l’economia pubblica, e il punto di partenza è, dunque,
questo: la distorsione della realtà è il disvalore
penalmente sanzionato; l’inganno al mercato, che è
l’essenza della manipolazione, sta nel disvalore,
penalmente sanzionato, che è radicato nella distorsione
della realtà. Questo è il tema del processo - la
distorsione della realtà – e oggetto d’imputazione è un
aggiotaggio nella forma degli altri artifici. Nella
vigenza della disposizione di cui all’art. 2637, già si
era evidenziato come si tratti di una condotta a valenza
residuale, a indicare gli atti o i comportamenti dotati
di capacità fraudolenta e di connotazione ingannatoria,
desumibili, come tali...
Non ripeto cose già dette dal Pubblico Ministero, voglio
fissare due concetti, per noi fondamentali, che si
chiamano “modalità di realizzazione della condotta” e
“contesto in cui queste modalità vanno ad inserirsi”.
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2038
Quanto disvela la distorsione della realtà sono le
modalità della condotta ed il contesto in cui vanno ad
inserirsi. Lo ha già spiegato il Pubblico Ministero, che
quello che connota gli artifici e la loro potenzialità
decettiva, ossia oggettiva valenza ingannatoria...
Riprendiamo il concetto, da questo punto di vista: come
artifici possono risultare punibili anche delle condotte
analoghe alla pubblicazione o divulgazione di notizie
false, esasperate o tendenziose, quantunque non proprio
conformi ai termini di quest’ultima ipotesi, il che
significa che la voce “artifici” ha, in prima
approssimazione, sapore strumentale, cioè è un concetto
di relazione: la condotta non può dirsi artifizio, in sé
stessa, ma, unicamente, in rapporto a un certo scopo o
risultato. Che cosa vuol dire? Significa che non si
tutela un determinato prezzo, da possibili rialzi o
ribassi; non del livello del prezzo, bensì del meccanismo
di formazione dei prezzi, la norma si preoccupa e vuole
che questo meccanismo non venga alterato da cause
perturbatrici. Questo, nel caso che ci occupa, è
oltremodo rilevante, posto, pure, che la determinazione
del prezzo di acquisto, secondo i criteri normativi
imposti allorquando si lancia un’offerta pubblica, trova
la sua espressa ragion d’essere, anche, proprio
nell’esigenza di poter offrire all’offerente la concreta
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2039
possibilità di acquisire pacchetti di controllo, una
necessità avvertita e tutelata proprio per salvaguardare
l’esigenza che un uso troppo spinto di forme di libertà
negoziale possa comunque venire a costituire un ostacolo
alla sana contendibilità del controllo societario, e non
è sana, quella impedita od ostacolata con altri artifici.
La regolarità dei meccanismi di mercato - determinazione
dei prezzi e prevenzione dai possibili fenomeni
distorsivi - e la sua trasparenza sono l’oggetto di
tutela pubblica, anche in ragione dell’esigenza di dare,
a chi si fa promotore di un’offerta appunto pubblica, la
concreta possibilità di acquisire pacchetti di controllo.
Il criterio di determinazione del prezzo prescelto si
spiega, proprio, anche con il timore che il riferimento
al solo valore di mercato avrebbe reso oltremodo onerose,
e, quindi, difficilmente realizzabili, le acquisizioni di
pacchetti di controllo, ecco perché è un criterio legale
predeterminato e imposto per legge, ed ecco perché questo
criterio è dal legislatore riconosciuto come idoneo a
tutelare la regolarità del meccanismo di formazione del
prezzo.
Parlando di perturbazione, non rilevo dunque una
peculiarità dell’effetto, bensì delle cause, e cioè, a
dire, denunciamo nella regolarità di funzionamento del
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2040
mercato un intervento inammissibile, ciò che
semplicemente significa che non sempre la ragione della
illiceità va ricercata nel disvalore di un effetto della
condotta; vi sono dei risultati che è lecito perseguire,
non, però, con qualunque mezzo: è così lecito, ad
esempio, non solo sfruttare le oscillazioni naturali, ma
anche operare per imprimere ai prezzi un indirizzo
vantaggioso; la legge però vieta di servirsi di artifici,
ecco il limite normativo di riferimento, sostanzialmente,
eluso dai consulenti tecnici di controparte, nel
tentativo di atomizzare la vicenda, che ci occupa, in
tanti fotogrammi, proiettati come ciascuno a sé stante,
senza davvero considerare le concrete modalità della
condotta ed il contesto in cui si sono inserite, ecco il
limite normativo che solo rende i comportamenti razionali
e prevedibili.
Che la legge vieti di servirsi di altri artifici è tanto
vero, che gli stessi possono essere adoperati,
lecitamente, non solo per provocare un rialzo o un
ribasso, ma anche per mantenere artificiosamente i prezzi
esistenti, per impedire il rialzo o il ribasso a cui il
mercato naturalmente tenderebbe, e il reato
sussisterebbe, anche, perfino se, in ipotesi, il nuovo
prezzo apparisse, in concreto, più consono all’equilibrio
del mercato.
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2041
Ecco il punto: «La verità è che la condotta incriminata
implica già un danno, per l’economia pubblica...», così
scriveva Pedrazzi e abbiamo già anticipato che il
regolare funzionamento del mercato altro non è che una
specificazione del concetto, più ampio, di economia
pubblica. «... il danno è già nel ricorso a sistemi
inammissibili di competizione economica». Così, Pedrazzi
scriveva, a proposito dell’aggiotaggio comune, ma non
senza, poi, ammonire che la fattispecie societaria, in
allora – art. 2628 c.c. –, era ancora più severa, perché
imponeva agli amministratori una condotta lineare, che
vieta qualunque atteggiamento che appaia atto a spargere
il seme dell’inganno e del disorientamento, quanto,
proprio oggi, caratterizza la forma di manipolazione del
mercato, di cui al previgente art. 2637 e all’attuale
disposizione di cui all’art. 185. Come avevo anticipato,
l’attualità di quello scritto sconcerta e affascina.
Se la ragione dell’illiceità va ricercata nella
inammissibilità di certi schemi di condotta e di certe
manovre, intese - non importa in che senso - a turbare la
regolarità del mercato, non si vede perché tale
inammissibilità dovrebbe venir meno, per il solo fatto di
contrapporsi a un’iniziativa altrui, parimenti
inammissibile, e figuriamoci, dunque, se l’iniziativa
altrui, come nel nostro caso, non è parimenti
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2042
inammissibile, ma lecita... anzi, l’unica lecita, ma
contrastata, ostacolata e a renderla più difficile. Il
danno è già nel ricorso a sistemi inammissibili di
competizione, e precisamente è il significato del nostro
capo d’imputazione: non si può ostacolare un’altra
offerta, l’unica davvero pubblica, rendendola più
costosa, o contrapponendovi un’altra operazione, se
questa avviene, facendo ricorso a sistemi inammissibili
di competizione.
L’impostazione del problema non è poi, allora, a ben
vedere, così complessa: non è lecito usare qualunque
mezzo, per conseguire un fine, ancorché, in sé, lecito, e
non lo è, perché la legge lo vieta, vieta gli artifici,
e, cioè, il qualunque mezzo; vieta, cioè, di ingannare e
di disorientare ciò che resta vietato, anche, quante
volte ci si contrapponesse perfino a un’iniziativa
parimenti inammissibile; sistemi di competizione
inammissibili sono illeciti, perché vietati dalla
condotta identificata come “altri artifici”.
Così, il problema della conformità al paradigma legale è
risolto e resterebbe solo la prospettiva di eventuali
cause di giustificazione, ma a una difesa legittima non
può pensarsi, posto che la sanzione non colpirebbe
l’ingiusto aggressore, ma l’intera collettività, e
l’interesse particolare è irrilevante, a fronte di un
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2043
oggetto di tutela che investe l’intero della
collettività.
Potrebbe allora invocarsi a legittima difesa, come in
certo qual modo è stato fatto con il richiamo
all’esigenza di tutela di BNL Vita, uno stato di
necessità, inteso molto largamente, ma si dovrebbe però
presupporre l’impossibilità di qualunque altra difesa, e
vedremo che non è il caso nostro, un caso in cui, certo,
non era impossibile qualunque altra difesa, ma sarebbe
bastato competere secondo le regole, ponendo in essere
condotte lecite, perciò di mercato, senza distorsioni
della realtà.
Le considerazioni sulla ratio della norma risolvono, poi,
anche il problema dei limiti tra configurazione unitaria
dell’aggiotaggio e concorso omogeneo dei reati, che pure
è rilevante, a comprendere l’unità di contesto, l’unità
distinta e l’unità di contesto cronologico; invero, se il
valore degli strumenti finanziari fosse l’oggetto della
tutela, in quanto tale, e non, come già anticipato, il
suo regolare meccanismo di formazione, se la norma si
proponesse, cioè, di scongiurare il rialzo o il ribasso,
in sé considerato, la conclusione sarebbe obbligata: la
misura sarebbe determinata dal singolo prezzo,
indebitamente aggredito, e darebbe allora luogo a un
concorso ideale e omogeneo, la diffusione di una notizia
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2044
falsa, atta a provocare il rialzo o il ribasso di più di
un prezzo; ma, dopo quanto detto, risulta chiaro che la
soluzione deve invece far capo al momento dell’azione.
Intanto, il dato è letterale: lo stesso termine
“artifici”, al plurale, fa pensare a manovre complesse e
laboriose, manovre intessute di mosse, magari, in
apparenza, contraddittorie, però concatenate, sì che nel
loro complesso congiurano a imprimere al mercato un’unica
e medesima spinta al ribasso o al rialzo, e poco importa,
se questa spinta travolgerà uno o più prezzi, o anche un
numero indeterminato di prezzi, il sigillo dell’unità sta
in questa omogeneità e convergenza di attitudine.
Naturalmente bisogna calcolare la concatenazione che lega
i fatti e che può legare anche i fatti, a prima vista,
più lontani, ma bisogna tenere presente il collegamento,
che può amplificare gli effetti di una spinta, la quale,
ciò malgrado, resta unitaria, unità di spinta e unità di
contesto cronologico, un contesto cronologico che non sia
spezzato, e queste sono proprio le caratteristiche dei
fatti oggetto di questo giudizio. L’unità del reato di
aggiotaggio non può invece determinarsi in base all’unità
del fine perseguito dall’agente: il momento dello
sfruttamento dell’alterazione dei prezzi è del tutto
estraneo alla fattispecie legale. Quella di aggiotaggio,
come è noto, è una fattispecie di pericolo concreto,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2045
cioè, e significa che, ai fini della possibilità di suo
riconoscimento, non è richiesto che gli altri artifici
abbiano effettivamente provocato un’alterazione del
prezzo, o di strumenti finanziari, o un affidamento del
pubblico, ma è necessaria, e sufficiente, la loro
potenziale capacità a provocare siffatto evento.
Non è, quindi, l’unità del fine ultimo perseguito, a
rilevarlo, un fine che può essere perfino diverso, per
ciascuno degli attori, ma rileva l’attitudine delle loro
condotte, a descriversi l’unità di quel medesimo
contesto, e vedremo quanto è importante, questo, a
comprendere la qualificazione delle condotte dei membri
del contropatto.
I fini e gli intenti sono irrilevanti, in sé, perché non
giustificano i mezzi, e il momento dello sfruttamento o
dell’alterazione dei prezzi è del tutto estraneo, alla
fattispecie legale, che perciò presenta lo schema della
consumazione anticipata; non è l’intento, che richiede
l’attenzione del legislatore, ma le modalità operative,
la loro concreta idoneità ad incidere sui meccanismi di
mercato e la loro trasparenza.
Dal punto di vista a cui la fattispecie dà rilievo, cioè,
appunto, quella dell’attitudine della condotta a
ingannare e a fuorviare l’affidamento del pubblico, la
coordinazione finalistica, in un unico e medesimo quadro
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2046
speculativo, rileva, di per sé, solo come unità di
disegno criminoso, ai fini della continuazione, e quanto
caratterizza la figurazione unitaria dell’aggiotaggio
sono, invece, le modalità della condotta e il contesto in
cui si inseriscono, unità di spinta, unità del contesto
cronologico, unità di spinta e di contesto cronologico
definitivamente chiarite e confermate, nel nostro caso,
proprio dalla data del 18 di luglio e, vedremo, anche da
quella del 15 di luglio, in funzione della stessa data
del 18 di luglio, e, appunto, dalle sue molteplici
ragioni e necessità di essere, unità di contesto
comprovato, proprio, per quanto paradossalmente possa a
prima vista sembrare, dalla stessa offerta pubblica di
scambio di BBVA, un’offerta che doveva essere contrastata
e ostacolata, ma anche costituire la rete, l’uscita di
sicurezza, il piano B, qualora il piano A, quello stesso
a ragione del quale pure contrastare l’iniziativa di
BBVA, non avesse potuto avere concreto successo.
E veniamo, così, all’altra domanda che dobbiamo porci:
può costituire reato anche un’attività lecita? Non mi
dilungherò, su questo punto, perché il Tribunale sa bene
che la risposta si è già consolidata come affermativa, il
tema è già stato trattato anche in altre memorie di
questa Difesa e verrà ripreso anche nella memoria che
consegnerò al Tribunale, all’esito di questo mio
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2047
intervento; per cui procediamo, soltanto segnalando che
anche questa stessa giurisprudenza, sia di merito, del
Tribunale milanese e non, sia della Suprema Corte di
Cassazione, riconferma la necessità di apprezzare le
condotte, calcolandole, appunto, nel contesto concreto in
cui si sono davvero svolte. La norma, parlando di
artificio, fa uso di un’espressione capace di abbracciare
anche un’attività lecita, posta però in essere
artificiosamente, avuto riguardo alle modalità con cui
sia realizzata.
Ora è vero che nel nostro ordinamento non esiste un
diritto assoluto alla verità; l’interesse a non venire
ingannati, a differenza dell’interesse a non subire
violenza, non è tutelato, in sé e per sé, ma solo come
avamposto di interessi, di altro genere, che attraverso
l’inganno potrebbero venire aggrediti. Nella specie di
aggiotaggio, a cui ci riferiamo, nondimeno nella cerchia
dei soggetti esposti all’inganno non sono solo coloro che
entrano in rapporti diretti con l’aggressore, sono anche
terzi; sono tutti coloro che seguono l’andamento del
mercato, che possono venire indotti a operare sulla
scorta di impressioni fallaci. È chiaro che dal punto di
vista dei terzi non avrebbe senso, rilevare la regolarità
delle operazioni dell’aggiotatore, il quale verso i terzi
non è vincolato altro che dal generico divieto del
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2048
neminem laedere, di cui, peraltro, sarebbe arduo
determinare, in materia, l’esatto tenore. D’altra parte,
se non ammettessimo la rilevanza di un inganno al quale
si trovano esposti i terzi, anche diversi dalle
controparti, come potremmo riconoscere ingannevoli le
operazioni fittizie, in cui taluno fa da contropartita a
sé medesimo? Va da sé che, dalle operazioni fittizie,
solo i terzi possono restare ingannati, ma non basta,
perché l’inganno, a cui si trovano esposti tutti quelli
che seguono l’andamento del mercato, non è incriminato,
per sé medesimo, ma proprio in ragione degli interessi
sociali tutelati - ecco perché la relatività nel mondo
del diritto compare, qui, in versione pubblicistica -, e
questo costringe l’interprete a superare ogni ristretta
impostazione privatistica. L’aggiotaggio risponde a
un’impostazione pubblicistica dell’inganno; è la visuale
pubblicistica dell’inganno, che quindi caratterizza
l’aggiotaggio. Un problema di affidamento dei soggetti
ingannati non si pone neppure, perché la posizione
giuridica dei soggetti esposti all’inganno esorbita dalla
visuale della norma. L’inganno potenziale dei singoli è
dalla norma considerato in quanto, in linea pure di
fatto, ne può derivare alterazione dei meccanismi di
mercato e della loro trasparenza; cioè è siffatta forma
di turbamento, che contrasta con le finalità della norma,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2049
perfino se l’inganno, da cui deriva – e non è il nostro
caso -, non ferisse alcun legittimo affidamento dei
soggetti ingannati, e, si badi, è lo stesso effetto della
dissimulazione, che non a caso rappresenta il lembo
estremo dell’inganno, nel nostro ordinamento; è una
condotta architettata in modo da deviare l’attenzione
della controparte, dei soci e dei terzi, da una realtà
che si vuole far passare inosservata. L’attualità del
maestro sconcerta. La caratteristica dell’artificio è
appunto quella di falsare la condotta degli altri
operatori, sollecitando, da loro, atteggiamenti sfasati e
risposte non adeguate alla realtà del mercato.
La discriminazione di trattamento giuridico rispecchia
una gerarchia di pericolosità: le operazioni che
esorbitano dal gioco normale della concorrenza si fanno
tanto più pericolose, tanto più riescono ad attuarsi
copertamente; l’artificio, che inganna o dissimula,
impedisce agli altri operatori di comportarsi di
conseguenza e di svolgere un’azione, in un certo modo,
equilibristica; l’inganno in tal senso non deve, neppure,
necessariamente rappresentare la direttiva principale
della condotta.
Ecco, allora, che, pur nel rispetto della linea di
maggior rigore, quanto è necessario e sufficiente, ai
fini della riconoscibilità di sussistenza, anche,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2050
dell’elemento soggettivo, è la consapevolezza
dell’attitudine manipolativa della condotta; la
consapevolezza dell’attitudine manipolativa della
condotta integra e realizza la sussistenza dell’elemento
psicologico del reato.
Per arrivare a fornire risposta a questi interrogativi, è
necessaria una ricostruzione della vicenda, ma -
rassereno immediatamente, subito, tutti - dopo una
ricostruzione tanto ampia e analitica, come quella già
operata dal Signor Pubblico Ministero, ridurrò la mia a
quanto necessario a evidenziare l’unità di contesto,
l’unità cronologica, le modalità della condotta e il
contesto in cui sono andate ad inserirsi, con uno sforzo
che, rispetto alla generosa lettura del professor Reboa -
è stato premiale, perché mi dice: «È come una storia
avvincente» -, non so se riuscirò a essere
sufficientemente brillante, con voi, e a rendere anche
questo aspetto di continuità.
Il prologo della nostra storia è il 18 di marzo del 2005,
allorquando BBVA presenta alla Banca d’Italia
un’informativa preventiva, relativa all’intenzione di
promuovere l’OPS su BNL. Nello stesso giorno, ABN AMRO
annuncia l’OPA su Banca Antonveneta e la reazione ad
entrambe le iniziative è la stessa ed è immediata. E chi
reagisce? Vorremmo poter dire che reagisce Banca
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2051
d’Italia, ma non è così, in realtà è il governatore della
Banca d’Italia, che convoca una riunione, che di
istituzionale ha assai poco, che si tiene, infatti, in
casa propria e la convoca, già, per l’indomani mattina,
ossia sabato 19 marzo 2005, presenti, nel salotto di casa
Fazio, l’ex governatore, il dottor Frasca e il dottor
Bianchi, con i signori Fiorani e Boni, della Popolare di
Lodi, e i signori Borghesi e Ditadi, di Banca Lazard, e
l’incontro è già stato oggetto di amplissima
ricostruzione. Per certo, oggetto dell’incontro, per
quanto ora ci interessa, fu quello di iniziare a
verificare come poter da subito contrastare l’OPS di
BBVA, annunciata il giorno prima, quindi verificare quale
alternativa poter contrapporvi, venuta meno anche quella
della Banca Popolare di Verona. L’iniziativa di BBVA va
contrastata e la sua offerta ostacolata o resa meno
agevole, come ha confermato lo stesso ex governatore.
Io citerò vari passaggi delle trascrizioni e non sto a
dire: «Loro han detto, all’udienza... a pagina...»,
perché lo troveranno nella memoria; cerchiamo di essere
più sintetici.
Cosa dice, l’ex governatore, rispondendo, in controesame,
al Pubblico Ministero? «Si parlò dell’Antonveneta e poi,
diciamo, a margine ne uscì fuori la BNL».
Quanto all’offerta su BNL, Fiorani, ascoltato il 24
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2052
giugno, rispondendo sempre alle domande del Pubblico
Ministero ha ricordato: «Il 19 marzo, il governatore
comunica a me che la Verona esce di scena,
dall’operazione. Questo crea una grande preoccupazione,
nel governatore, perché il governatore mi aveva riferito,
in quelle circostanze - più volte me l’ha detto e penso
che avesse ragione -, che questo atteggiamento aveva dato
un’incredibile accelerazione al Banco di Bilbao, per
lanciare l’OPA su BNL; quindi, lui mi ricordo che diceva:
“Oltre al fatto di avere avuto il danno, c’è la
beffa...”». Come “la beffa”? Quale beffa? Per chi? Perché
beffa? «“... perché questi adesso hanno mosso, come
condizione consequenziale, il Banco Bilbao, a lanciare
l’OPS”, che poi, effettivamente, ha lanciato». Oltre al
danno, la beffa. Ma beffa per chi? Perché?
Fiorani, imputato in procedimento connesso, secondo
alcune Difese è poco credibile, ma non si capisce che
ragione avrebbe, di mentire sulla riferita circostanza, e
fatto, sì, è che anche Arnaldo Borghesi, un teste sulla
cui credibilità nessuno ha mostrato di avere dubbi,
conferma il ricordo di Fiorani: «La riunione è stata
incentrata, direi, su argomenti relativi sia alla vicenda
Popolare di Lodi-Antonveneta, sia alla vicenda BNL,
perché il governatore sentiva le due operazioni
estremamente concatenate». In effetti, le due operazioni
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2053
erano sicuramente concatenate, perché sono partite
insieme, ed evidentemente c’era dietro, difficile da
andare a capire, una regia. Queste cose non succedono per
combinazione; quindi, evidentemente, c’era un qualche
disegno, sottostante a questa operazione, un disegno che
non era gradito al governatore, perché l’opinione del
governatore era quella di mettere il più possibile
l’italianità delle banche, e, che fine farà l’italianità,
nel caso di specie, lo abbiamo poi visto. Fatto, sì, è
che l’indirizzo del destino della BNL è da subito oggetto
della volontà dell’ex governatore, in casa propria, con
Fiorani, non una volontà di favore, per l’OPS di BBVA, e
perfino una beffa e neppure di neutralità. Né Borghesi,
né Ditadi, pur avvezzi ad essere coinvolti in operazioni
di alta finanza, erano mai stati ricevuti, privatamente,
a casa del governatore, né prima, né dopo quel giorno.
Perfino Frasca non ha potuto non manifestare la sua
dichiarata sorpresa, nel ritrovarsi a una riunione, a
casa del governatore, in presenza di estranei, quali,
appunto, Borghesi e Ditadi; forse, Fiorani era
considerato un po’ meno estraneo.
Dice Frasca: «La cosa mi sorprese, perché era la prima
volta, che vedevo queste persone, perché non mi sembrava
il luogo, per un incontro con persone...».
Anche il dottor Innocenzi ci ha confermato che,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2054
nonostante, perfino, avesse in animo di lanciare
un’offerta, non era mai stato ricevuto a casa del
governatore, e si capisce.
E dove seguita, l’incontro, e con chi? In un’altra casa
privata, quella dell’ingegner Caltagirone, dove Fiorani,
Boni, Borghese e Ditadi si recano, pur dopo un breve
intervallo nella sede di Efibanca, accompagnati anche da
un’altra figura, che ritroveremo spesso, in questa
vicenda, che non è poco rilevante, a comprendere questa
vicenda: è quella dell’Avvocato Giani, che a quel
momento, par di capire, interveniva sia quale consulente
di Caltagirone, sia quale Avvocato di Fiorani, nella
vicenda Antonveneta, e sarà, poi, ancora lui, ad
assistere, con il suo studio, anche l’ingegner Consorte e
Unipol, lui e il suo studio prepareranno la richiesta di
autorizzazione di Unipol, a salire fino al 15% del
capitale sociale di BNL, e saranno il principale advisor
legale, più Unipol, con buona, ma, abbiamo compreso, non
troppa pace dell’Avvocato Pedersoli, e ci ritornerò, per
un breve flash, più avanti.
Anche in quest’altra casa vi è un punto, su cui non vi è
dissenso: è non gradito, che l’OPS potesse avere
successo, è un’OPS che andava contrastata, impedita,
ostacolata.
Ricorda Ditadi: «L’obiettivo di Fiorani era quello di...
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2055
perché poi lo dichiarò nel pranzo con Caltagirone. Adesso
vengo a questo passaggio: l’obiettivo era quello di,
sostanzialmente, mettere insieme un nocciolo duro, in
grado di contrastare l’offerta degli spagnoli, facendo
leva sulle azioni degli immobiliaristi». Gli
immobiliaristi non c’erano, a pranzo, c’era l’ingegner
Caltagirone, che, però, poi terrà quel polo coeso e
unito.
Ricorda ancora, Borghesi, che l’ingegner Caltagirone ha
sempre avuto grande attenzione, a tutte quelle realtà che
hanno la sede a Roma; cioè, per lui, il mantenimento di
un centro decisionale di BNL, su Roma, era una condizione
importante, perché, quando la banca perde il centro
decisionale, il legame col territorio si attenua e c’è un
danno, per il territorio, e, per queste ragioni, lui
riteneva non accettabile, che una banca come BNL,
fondamentale non solo per il Paese, ma per il territorio,
finisse in mano agli spagnoli. È tutto legittimo,
ancorché, magari, un po’ disinvolto e non elegantissimo,
ma sono uomini d’affari, non l’ex governatore, a
condizione, pur tuttavia, che questa contrarietà non si
traduca nella compartecipazione a quel qualunque mezzo,
che è vietato per legge.
Caltagirone è d’accordo con Fiorani e con l’ex
governatore, nell’avversità all’iniziativa di BBVA, e
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2056
anche i loro professionisti non hanno difficoltà, a
rappresentare interessi, per ciò stesso, evidentemente,
valutati come non incompatibili.
Nel contesto del pranzo a casa dell’ingegner Caltagirone
si decide, quindi, di provare a sondare il terreno, per
capire che tipo di orientamento avesse un altro socio di
BNL. E chi è, questo altro socio di BNL? Chi da subito
viene chiamato? Ecco che già al 19 marzo incontriamo
anche, da subito, Unipol. È sempre Fiorani, a raccontare,
e saltiamo un po’, perché sappiamo la storia: cercano
Consorte, ma non lo trovano; trovano Sacchetti e parlano
con Sacchetti. Quello che è importante rilevare sono
questi due passaggi: Fiorani ci racconta che fu
Caltagirone, a chiedergli di telefonare. «... cosa che io
feci all’ingegner Consorte, ma non lo trovai. Sono a casa
dell’ingegner Caltagirone e c’è questo problema, della
novità della Popolare di Novara...». Problema? Perché
problema? Per chi, problema? «... il governatore mi ha
detto di fare un approfondimento e io sto facendolo con i
contropattisti. Tra i contropattisti c’è anche l’ingegner
Caltagirone, che mi chiede di sapere “cosa farete voi,
come Unipol, dinnanzi all’OPS lanciata da Bilbao”. La
risposta di Sacchetti fu telegrafica: “Non lo so,
dobbiamo valutarlo”». Si dice che a quel momento
traccheggia e, per l’amor di Dio, niente di più vero, ma
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2057
rimane il fatto che da subito vengono contattati e che,
poi, i veri protagonisti di questa vicenda saranno loro.
Si cerca anche Consorte, e Consorte poi ce lo ha
spiegato; dice: «Ero a Roma, con altri signori, con altre
persone coinvolte nell’operazione BNL...», parole che
hanno un certo significato, ma non stiamo certo a
sottigliare, su questo.
Anche il dottor Frasca, che pure non era presente, dà
conto di questa telefonata, tra Fiorani e Sacchetti, come
di un accadimento effettivamente avvenuto. Insomma, sin
dal giorno della sua prima manifestazione, l’offerta di
BBVA doveva poter essere avversata e ostacolata. E chi se
ne fa carico? L’ex governatore, presente e non
dissenziente, Frasca, con Fiorani e Caltagirone, e,
quindi, anche l’Avvocato Giani, ancorché un’assistenza
legale a quel momento del pranzo non è ben chiaro in che
cosa sarebbe dovuta e potuta mai consistere.
Il principio dell’unità di direzione è attivato:
contrastare l’OPS di BBVA. E chi si inizia a chiamare e a
verificare una proprio disponibilità? Uno degli allora
soci di BNL. E quale, tra tutti i soci? In primis,
Unipol, nella persona di Consorte e, in sua assenza, di
Sacchetti, che poi, appunto, è lo stesso, per la loro
perfetta fungibilità e complementarietà, come il gatto e
la volpe. Il gatto lo abbiamo visto e sentito più volte,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2058
anche qui, e la volpe è volpe e non si è fatta vedere, ma
c’è.
Veniamo, quindi, alla veloce maturazione della
determinazione di Unipol, intanto, ad accrescere le
proprie ambizioni da protagonista. L’intervallo di tempo,
in cui il ruolo da coprotagonista viene vissuto e ci si
propone come un ruolo da protagonista, è estremamente
significativo e rapido. L’ingegner Consorte ha spiegato
nel corso di più udienze, con dovizia di argomenti e di
dettagli, quale fosse l’importanza di BNL Vita, per
Unipol, nella dichiarata volontà di ricondurre l’esigenza
dell’OPA ad una forma di autotutela dell’investimento
fatto in BNL Vita; però, per vero, sin da subito vi è già
un’ambizione più elevata, e cioè, a dire, la volontà di
promozione di Unipol e di tutto il mondo cooperativo, nei
salotti buoni della finanza italiana. Come non ricordare,
qui, l’incipit delle dichiarazioni dell’onorevole
Fassino: l’onorevole Fassino è venuto e, da capace
politico qual è, in apertura della propria deposizione ha
avvertito l’esigenza di difendere le iniziative del mondo
cooperativo da coloro che ne volevano limitare l’ambito
d’azione ai soli supermercati, e, diciamolo pure, a
commento - anche se è un po’ ultroneo, ma questo è il
momento -, non ha fatto una gran bella figura. Questo se
lo ricordava assai bene, ma poi, però, non ricordava,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2059
assolutamente, più nulla, eppure, un attimo prima di
incontrare Abete, cerca con affanno e insistenza
l’ingegner Consorte e, un secondo dopo aver finito
quell’incontro, si ripremura di immediatamente chiamare
l’ingegner Consorte, per relazionargli come è andata...
non una gran bella figura.
Come non ricordare la commozione del Presidente Stefanini
e la stizza dello stesso ingegner Consorte, nei confronti
di Leoni, che lo reputava non sufficientemente titolato
ad essere l’amministratore delegato della nuova BNL: fu
proprio l’ingegner Consorte, parlando al telefono con
Gonzalo Toragno, a volergli precisare uno dei significati
dell’operazione: «Soprattutto, guarda, Gonzalo, tu
bisogna che capisca una cosa, te lo dico questa volta e
non te lo ripeterò mai più: noi in Italia rappresentiamo
un mondo, che è un mondo che è di sinistra, rappresento
una regione, che è l’Emilia Romagna, e rappresentiamo
l’ex partito comunista; quindi abbiamo dei nemici, però
noi la dignità non l’abbiamo mai persa, Gonzalo». È a
metà, tra - chi vuole intendere, intenda - il nostro peso
ed un orgoglio, che pure tutti abbiamo potuto riscontrare
direttamente, in quest’aula.
La vicenda dunque ha una sua ragione, anche nel
tentativo, di un uomo, di una società e di un’intera
categoria economica e politica, di mettersi, finalmente,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2060
al pari delle grandi istituzioni del Paese, che sino ad
allora li avevano, quasi, un po’ snobbati, una ragione
che non è così secondaria e di contorno, per comprendere
questa vicenda ed il suo contesto, che poi è quanto,
solo, davvero rileva.
Il controllo della BNL avrebbe insomma consentito di
raggiungere anche un obiettivo di riscatto del mondo
cooperativo, come di chi teneva a rappresentarlo e
difenderlo. Per arrivare a controllare BNL, bisognava
però superare un ostacolo, non poco sgradito e rilevante,
quale quello dell’offerta pubblica di scambio, di BBVA, e
questo, in quel particolare contesto, garantiva alla
operatività di Unipol il placet di Banca d’Italia e, per
conseguenza, l’appoggio del sistema, un connubio, cioè,
sicuramente nuovo e, perciò, ancor più interessante e
gradito.
Ma - procediamo con ordine – il martedì successivo al già
ricordato sabato 19, e cioè, a dire, il 22 di marzo,
Consorte e Sacchetti si recano in Banca d’Italia ed
incontrano sia il dottor Frasca che il governatore. In
proposito, il dottor Frasca, sempre più circospetto e
quasi imbarazzato, ma fedele a chi sempre potrà contare
di averlo al suo fianco – ed, invero, mai Frasca ha preso
le distanze dall’ex governatore -, cerca di sminuire
l’importanza di quell’incontro, negando che ci fosse
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2061
alcun tipo di relazione, con i fatti del sabato
precedente, e affermando che in esso si parlò,
esclusivamente, di problematiche connesse
all’acquisizione di sportelli Antonveneta. È, invece,
l’ingegner Consorte, che ci fornisce le coordinate più
esatte, per comprendere l’effettiva importanza di
quell’incontro: Consorte afferma che con il dottor Frasca
si parlò, esclusivamente, di Antonveneta, ma poi
soggiunge: «Mentre eravamo lì, il dottor Frasca ci disse
che il governatore ci voleva vedere. Il governatore ci
esternò una serie di riflessioni, relative, soprattutto,
al Monte dei Paschi di Siena e relative a BNL, non un
discorso generico. Il governatore vedeva di buon’occhio,
oggettivamente, che il Monte dei Paschi assumesse una
posizione e che lanciasse un’OPA su BNL, e vedeva molto
bene un’operazione Monte dei Paschi-BNL». Si capisce, era
un player bancario di prima importanza. Si capisce meno,
perché ne volesse parlare a loro, o forse si capisce
anche troppo bene, la spiegazione che ci è stata fornita:
«Il governatore sapeva che il Monte dei Paschi di Siena
aveva il 39% di Finsoe, cioè una quota rilevante, era
nostro alleato e sapeva che noi eravamo azionisti del
Monte dei Paschi e sedevamo nel consiglio del Monte dei
Paschi. Nei giorni successivi, Consorte
parla...».Sappiamo già queste cose. «... con l’Avvocato
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2062
Mussari, con cui avevamo un rapporto di consuetudine...».
Che il governatore avesse scelto non a sproposito i
propri interlocutori, è dimostrato dal contenuto del
messaggio che Consorte passa a Mussari. «... e
raccontammo queste riflessioni, che il governatore ci
aveva fatto; anzi dicemmo di più, al dottor Mussari, per
essere chiari fino in fondo; si disse: “Guarda che, se tu
lanci l’OPA, noi ti diamo una mano”». Dunque, solo dopo
pochi giorni dall’informativa preventiva di BBVA, il
governatore di Banca d’Italia si è rivolto ad Unipol,
socio del Monte dei Paschi, auspicando che lo stesso
Monte dei Paschi assumesse un’iniziativa volta ad
acquisire il controllo di BNL, ossia un’iniziativa
antagonista, rispetto a quella già avanzata da BBVA, un
player bancario forte, a cui Unipol avrebbe potuto
affiancarsi, in ruolo da gregario o coprotagonista - ma
siamo, ancora, soltanto al 22 di marzo -, sennonché
l’Avvocato Mussari non accoglie gli auspici del
governatore e Monte dei Paschi esce di scena, ma non
escono di scena, Consorte e Sacchetti, che, anzi, il mese
successivo, e precisamente il 21 di aprile, tornano a
parlare con il dottor Frasca. L’allora capo della
vigilanza ha in proposito ricordato: «Mi dissero che loro
potevano crescere, in BNL, e avevano fatto uno studio, su
questo argomento, acquisendo...». Fino a quel momento
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2063
avevano il 2%, in BNL. «... le quote degli
immobiliaristi, quindi prendendo il 23%, perché mi
parlarono del 25% di BNL». In seguito a questo,
diventando soggetto di riferimento, perché non c’era
nessuno che aveva il 23 e rotti percento, come
partecipazione, avrebbero poi realizzato un’aggregazione,
tra Unipol Banca e BNL; loro avrebbero conferito Unipol
Banca in BNL; con questo conferimento sarebbero loro
saliti intorno al 33%, complessivamente, e in BNL non c’è
bisogno dell’OPA obbligatoria, perché - è una certa norma
del Testo Unico della Finanza -, essendo un’aggregazione
di tipo industriale, non c’è bisogno.
E qua è la svolta: il player secondario si propone come
primario, ma ricerca soluzioni meno dispendiose, ben
consapevole, e memore, di chi è davvero un acquirente
debole. L’ingegner Consorte ha avuto cura di spiegare e
motivare che il progetto di aprile non aveva alcun tipo
di rapporto, con quanto, poi, effettivamente realizzato,
ma, se stiamo alla sostanza dei fatti, vi è che, solo un
mese dopo il 19 di marzo, i rappresentanti di Unipol
sottoposero all’Autorità di vigilanza un progetto che
avrebbe loro consentito di divenire soci di maggioranza
relativa, in BNL, a seguito dell’acquisizione delle quote
del contropatto e senza necessità di lanciare un’OPA, e
il contesto va delineandosi, in modo sempre più chiaro e
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2064
coerente, nel solco di quella unità di spinta, indicata
dal governatore di Banca d’Italia, a cui, infatti, e non
a caso, ci si va a proporre.
Il dottor Frasca, che è uomo di concretezza e capacità
tecnica fuori di ogni possibilità di dubbio, non apprezzò
il progetto, per due ordini di ragioni, e, innanzitutto,
una, appunto, di carattere tecnico: un’aggregazione
avrebbe necessitato dell’approvazione dell’assemblea
straordinaria di BNL e verosimilmente non ci sarebbero
state mai le maggioranze; ma Frasca esprime anche un
secondo ordine di valutazione, e lo esprime, questa
volta, in termini di inopportunità: posto, infatti, che
BBVA aveva lanciato l’OPS, come si può presentare, al
mercato, una cosa di questo genere? Sembra, quasi, che
uno voglia cortocircuitare tutto quello che è un processo
trasparente, per tutti quanti. Lungimiranza, o prudenza?
Buonsenso processuale, oggi, lettura assennata anche
allora. Unipol, considerata in via autonoma, non era un
rivale credibile, per BBVA. Ancorché la fondatezza già
della prima, soltanto, di queste obiezioni risultasse
comunque assorbente, pare che la seconda, pur se espresse
valutazione di inopportunità, significasse la necessità
di maggior cautela, una cautela che poteva avere ragione,
nel rispetto delle regole, o nella più verosimile
esigenza che nessuno potesse censurare quelle stesse
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2065
regole, come appunto violate o eluse, e fatto, sì, è che
il mancato apprezzamento, da parte di Banca d’Italia,
convince dunque Unipol a non perseguire nella
realizzazione di quel progetto. Peraltro è appena il caso
di ricordare che, all’epoca, nessuno venne informato, né
ebbe conoscenza, di simili propositi di Unipol, perché,
come ricordato dall’ingegner Consorte, il progetto fu,
sì, illustrato e poi depositato in Banca d’Italia, ma in
maniera non ufficiale, proprio per evitare che gli uffici
dovessero poi pronunciare un assenso o un dissenso
formale, quindi pubblico.
Allora, Unipol decide un’altra mossa - incrementare la
propria partecipazione diretta, in BNL -, una mossa,
certamente, più dispendiosa, ma, a quel punto, senza
alternative, che pure si pone, pur sempre, in quell’unità
di indirizzo e contesto che va maturando secondo la
direzione già da subito identificata e che cerca la sua
concreta possibilità di evolvere, una possibilità che
trova la sua concretezza, con gli acquisti di maggio, che
non a caso segnano l’inizio di questa vicenda
processuale.
Molto rapidamente, su questi incrementi di partecipazioni
di Unipol, il 23 maggio è la data che segna l’inizio del
periodo temporale posto a oggetto di imputazione; infatti
è in quella data, che Unipol pone in essere i primi
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2066
massicci acquisti di aziende BNL. In proposito è bene
ricordare, solo, che, l’11 maggio 2005, Unipol aveva
presentato a Banca d’Italia un’istanza volta a ottenere
l’autorizzazione a poter incrementare la propria
partecipazione, in BNL, sino al 9,99%, e l’istanza era
motivata in ragione, soltanto, dell’esigenza di tutelare
l’investimento in BNL Vita, secondo una motivazione non
così coerente col contenuto dei pregressi incontri avuti
coi vertici della Banca d’Italia e, soprattutto, con la
circostanza che, solo la settimana prima, Banca d’Italia
aveva bocciato un progetto di Unipol, volto a divenire
socio di riferimento, in BNL, e fatto, sì, è che Banca
d’Italia autorizzò (inc.), il giorno 27 maggio 2005, ma,
già il 23 maggio, Unipol aveva appunto effettuato i primi
acquisti, pur assestandosi al di sotto della quota
rilevante del 5%, per la quale non era ancora necessaria
alcuna autorizzazione. Preme invece porre in evidenza che
nei due giorni successivi, ossia il 24 e il 25 maggio,
Unipol e Aurora stipularono con le banche internazionali,
Dresdner e HWB, dei contratti di opzione, put and call,
aventi ad oggetto quantitativi di azioni BNL che,
unitamente a quella già in portafoglio, eccedevano il
limite del 5%, al cui superamento Unipol e Aurora non
erano ancora state autorizzate, il che significa che,
prima ancora di ottenere l’autorizzazione di Banca
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2067
d’Italia, Unipol si era, di fatto, già garantita la
provvista sufficiente a incrementare la propria
partecipazione in BNL, sino al limite che sarebbe poi
stato autorizzato, ma, su questo, già ha detto il
consulente tecnico del Pubblico Ministero, la consulenza
è in atti, il Tribunale la conosce e non stiamo a
dilungarci.
L’altra circostanza da rammentare è che il pacchetto
acquistato dalla Dresdner, quindi opzionato da Unipol,
venne intermediato da Euromobiliare. A questo proposito,
il teste Ivan Simetovic ha ricordato di essersi
interfacciato con Cimbri, che a fine giornata, anziché
comprarle, diede indicazione del nominativo di un trader
della Dresdner, da contattare per il collocamento;
poiché, tuttavia, questo trader non si rese reperibile,
Cimbri, che era tutt’altro che un soggetto di secondo
piano, nella realtà di Unipol, in cui, oggi, occupa il
più alto posto di amministratore delegato, chiede a
Euromobiliare di tenere le azioni, per una notte, con una
richiesta almeno insolita, considerando che il blocco
raggruppava circa l’1,87% di BNL.
Manifesto che Unipol non avrebbe potuto acquistare il
blocco, non avendo le necessarie autorizzazioni, ma
questo è solo il primo, di una serie di episodi, sui
quali si avrà modo di soffermarsi, nei quali Carlo Cimbri
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2068
si intromette per collocare blocchi di azioni BNL, presso
soggetti in qualche modo vicini ad Unipol; infatti, il
medesimo schema operativo viene replicato, allorquando,
in data 1° luglio, Unipol presentò a Banca d’Italia
l’istanza, per essere autorizzata ad accrescere la
partecipazione fino al 15%, e l’istanza fu motivata non
soltanto col consueto e sempre meno credibile richiamo
all’esigenza di tutelare l’investimento in BNL Vita, ma
anche a proposito di assumere un ruolo rilevante, nel
capitale di BNL, per cogliere l’opportunità di creare
sinergie con le attività, bancarie e finanziarie, svolte
dal gruppo Unipol, il tutto anche in relazione alle
possibili evoluzioni degli assetti societari di BNL
medesima, affermazione la cui oggettiva chiarezza
ciascuno può ben comprendere.
Contestualmente alla presentazione dell’istanza vennero
sottoscritti dei contratti di opzione, con HWB, Deutsche
Bank e Dresdner Bank, che avrebbero consentito
l’immediato incremento nel capitale sociale della target,
non appena ottenuta la relativa autorizzazione. Anche in
questo caso, la scadenza dell’opzione fu fissata in una
data che non è certo priva di significati, e cioè, a
dire, quella del 18 luglio 2005, ciò che pare confermare
non solo che Unipol era sicura di poter conseguire un
provvedimento positivo, in tempi rapidissimi, come
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2069
infatti fu, ma che la stessa Banca d’Italia, nel
provvedere in maniera così sollecita, pur in assenza di
una qualsivoglia apparente ragione di celerità, doveva
essere, nella realtà, ben consapevole della necessità di
chiudere l’operazione, prima del 22 luglio, come, poi, in
effetti fu.
Sulle tempistiche torneremo; qui mi preme porre in
evidenza un diverso aspetto: il pacchetto azionario
opzionato da Unipol, il 1° di luglio, viene acquistato da
HWB, Deutsche Bank e Dresdner Bank, nei due giorni
precedenti, ossia il 29 e il 30 giugno 2005, tramite
l’intermediario Euromobiliare, che si rifornì presso i
suoi clienti abituali, hedge funds. Qui mi hanno spiegato
che si chiamano gli spazzini. Perché? Che operazione
fanno? Il flottante si riduce. Sono i soggetti che vanno,
si appropriano, sul mercato, dei titoli ancora in
circolazione e, come fanno gli spazzini, raccolgono tutto
e poi collocano. Il trader Duval in proposito ha
rappresentato che quegli acquisti non furono
spontaneamente richiesti dalle banche acquirenti, ma
vennero organizzati sempre su richiesta di funzionari
Unipol: talvolta, Carlo Cimbri e, tal altra, Stefano
Dall’Aglio.
«La trattativa, io l’avrò fatta con qualcuno, in Unipol,
per la parte acquirente, i nostri clienti hedge e la
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2070
parte venditrice; dopodiché, poi, dopo, Unipol mi disse
che l’operazione avrei dovuto confermarla con HWB». Il
che sta a significare che non soltanto Unipol si è
assicurata in anticipo la provvista necessaria a
incrementare la propria partecipazione in BNL, non appena
ottenuta la relativa autorizzazione, ma, soprattutto, che
nei giorni precedenti al 1° di luglio, data in cui venne
richiesta l’autorizzazione, Carlo Cimbri brigò con
l’intermediario Euromobiliare, per costruire i blocchi di
azioni, poi opzionati e parcheggiati presso le banche
internazionali.
Sul tema dei blocchi, che il professor Gualtieri ritiene,
a torto, essere l’unica componente di aggiotaggio
manipolativa contestata, lì, dove il capo d’imputazione
nel suo intero contesta una fattispecie di aggiotaggio,
per l’appunto, e solo manipolativo, chiariamo, subito,
che l’obiezione, secondo la quale gli acquisti al mercato
dei blocchi, estranei, per loro natura, al mercato
telematico, non avrebbero potuto determinare l’effetto di
price sensitivity, proprio della fattispecie contestata,
non è condivisibile ed è, anzi, priva di pregio - bastano
pochissime e telegrafiche osservazioni -, perché è vero
che il mercato ufficiale e il mercato di blocchi non sono
due ambienti isolati ed incomunicanti, e non lo sono,
innanzitutto, perché il mercato ufficiale viene informato
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2071
del passaggio del blocco, della quantità di titoli
scambiati e del relativo prezzo, e, secondariamente,
perché le negoziazioni dei blocchi, fornendo
un’informazione su un prezzo contrattuale ed incidendo,
comunque, sul flottante residuo, non possono restare del
tutto prive di conseguenza, sui mercati dei titoli; ad
esempio, il prezzo di un blocco può ben influenzare i
prezzi d’asta di chiusura o dell’asta di apertura del
giorno o dei giorni successivi, e prova ne sia che,
proprio per effetto delle negoziazioni dei blocchi, il
valore di mercato delle azioni BNL è stato mantenuto a
livelli più alti, del prezzo dell’OPS, tra i mesi di
maggio e la metà di luglio 2005, ma su questo torneremo
più avanti; d’altra parte, e così ho concluso anche
questa parte, pare pure corretto osservare che il blocco
deve essere appunto costruito. L’acquisto di un blocco di
azioni, detenuto da un hedge fund...
AVVOCATO – Dev’essere costruito?
AVV. ACCINNI – L’acquisto di un blocco dev’essere costruito.
Eh, il blocco deve essere costruito; quindi, l’acquisto
di un blocco di azioni, detenuto da un hedge fund,
presuppone, inevitabilmente, che il fondo – il ruolo
degli spazzini – abbia subito prima della vendita
rastrellato i titoli sul mercato, con ogni consentita
urgenza, ciò che nuovamente non può non incidere sul
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2072
prezzo degli stessi.
E veniamo, quindi – e qui saremo molto più sintetici e
schematici -, al tema delle trattative con BBVA, un tema
che sicuramente non sto a ripercorrere in tutti i suoi
passaggi, per questo vi è la memoria e per questo, ormai,
vi è, già, ampia conoscenza, da parte del Tribunale; il
tema però è importante, per tre grandi ordini di ragioni.
E quali sono, questi tre ordini di ragioni? La prima sono
le contraddizioni e le sconfessioni delle dichiarazioni
dell’ingegner Consorte, che dunque si riconferma come
inattendibile; la seconda è la conferma che Unipol non ha
lanciato un’OPA, commettendo un aggiotaggio difensivo,
per ragioni difensive, e la terza è la conferma che, ove
il piano A non fosse potuto approdare in porto, dove,
pure, ormeggerà sicuro, il 18 di luglio, avrebbe avuto
successo, la via di uscita, la rete di sicurezza, e cioè,
a dire, il piano B, il che significa l’OPS di BBVA, e
vedremo che valore ha, questo, rispetto al danno da
perdita di chance, per calcolare la possibilità di
successo dell’offerta, in assenza del comportamento
illecito intervenuto.
Il tema delle trattative è stato sviscerato a fondo e
numerosi sono i momenti di inattendibilità. Non mi sto a
soffermare su tutte quelle del dottor Giai, uno dei testi
meno credibili, in questo processo, mi basta ricordarne
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2073
una: il dottor Giai afferma che vi sarebbe stata una
proposta di gentlemen’s agreement, con una stretta di
mano e la chiudiamo lì, e che questa sarebbe stata
operata dall’Avvocato Gioscia. L’Avvocato Gioscia non ha
mai presenziato, non solo ad alcuni degli incontri per la
trattativa, ma a nessuno dei momenti della trattativa,
per la precisa ragione che, già sedendo nel consiglio di
amministrazione di BNL, ebbe opportunamente a ritenere
inopportuna la sua presenza a un tavolo di negoziati come
quello.
Quando, e perché, nasce, per l’ingegner Consorte, la
necessità di affermare che sarebbe venuta meno una
trattativa con BBVA? Nasce nella fase delle indagini
preliminari, allorquando l’ingegner Consorte, ritenendo
di poter smentire l’individuazione di un dies a quo, da
cui far nascere, originare e dipendere la propria
volontà, come Unipol, di lanciare un’offerta pubblica,
ritiene di dover dire che questo accadde soltanto alla
fine di giugno, dovendo perciò poter anche attribuire la
responsabilità di questo alla controparte, cioè a BBVA.
Per questo, però, necessitava di una ragione e questa
ragione, allora, lui indica nella indisponibilità, di
Banca di Bilbao, di aver un preventivo assenso, o un non
espresso mancato dissenso, da parte di Consob; solo che,
questa affermazione, l’ingegner Consorte la fa in un
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2074
momento in cui non dispone delle bozze, poi prodotte in
atti, e, in quel momento, i suoi rapporti con la società
non sono facili – la società lo ha denunciato, a Roma,
per un’ipotesi di appropriazione indebita – e si rifiuta
– secondo me, illegittimamente, ai fini della possibilità
di esercitare il suo diritto difensivo – di mettere a
disposizione quelle bozze, che, perciò, lui ignora, e
prova ne sia che le copie fornite dalla Difesa
dell’ingegner Consorte sono la fotocopia delle nostre,
cioè di quelle prodotte da noi; così, in udienza
preliminare – posso fare queste affermazioni, perché ho
contestato le affermazioni fatte dall’ingegner Consorte,
in sede di controesame, così, poi, le dichiarazioni
divengono utilizzabili -, l’ingegner Consorte, che aveva
detto: «Se avessimo chiuso con BBVA, tutti i problemi
nostri sarebbero stati risolti e non c’era più bisogno di
pensare a niente», viene documentalmente sconfessato, sul
punto della indisponibilità ad andare in Consob. E perché
viene documentalmente sconfessato? Beh, a parte la
ragione logica, che capisce chiunque, che chi veramente
aveva interesse a questo era proprio Banca di Bilbao,
perché è la Banca di Bilbao, che aveva effettivamente
lanciato un’offerta pubblica.
Nelle prime due bozze, predisposte da Unipol e dai suoi
consulenti, di questa condizione non c’è traccia; questa
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2075
condizione compare nella premessa della bozza redatta su
incipit del cliente, l’avvocato Arbisu, ai propri
consulenti legali dello Studio Ughi e Nunziante, e lì vi
è la condizione che tutto è valido, se non vi è un
mancato dissenso, da parte di Consob. Per essere precisi,
l’efficacia della proposta è soggetta al fatto che Consob
non abbia espresso, neppure verbalmente, un giudizio
negativo, sul contenuto della stessa; solo a seguito del
verificarsi di tali condizioni, tale proposta diventerà
vincolante, per la proponente, che era, per l’appunto,
BBVA, ed è per questo, che compare Artigiancassa. Non c’è
più la possibilità di dire: «È caduta per
l’indisponibilità di BBVA», il dato è documentalmente
smentito e, tra parentesi, è di nessun pregio, il
tentativo del gioco delle tre tavolette, fatto dal
professor Gualtieri, di comparare la bozza 3 con la bozza
1: la bozza 3 non è una risposta alla bozza 1, la bozza 3
sostituisce integralmente la bozza 1, come bozza
negoziata, sulla quale interviene l’accordo tra avvocati.
Compare Artigiancassa e, si noti bene, in tutti i
comunicati ufficiali fatti da Unipol, fino a quel
momento, si diceva della esigenza di tutela di BNL Vita,
ma non si diceva una parola, sull’esigenza di tutela di
Artigiancassa, ma questo lo capisce benissimo chiunque;
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2076
voglio dire, fai saltare un’operazione di offerta
pubblica, per Artigiancassa? Ma non gliene fregava niente
- chiedo scusa, per l’espressione – a nessuno, di
Artigiancassa, c’era il problema di ordine giuridico,
quello lo comprendevano tutti, ma non era certo ragione,
per farlo saltare, come non lo era BNL Vita, nella
maniera più assoluta; dopodiché, che l’interesse di
Unipol fosse, in realtà, tutt’altro, lo riconfermano i
numeri, la logica e i fatti.
In sede di controesame del professor Gualtieri abbiamo
già potuto vedere quali erano i numeri spesi da Unipol,
per andare a sedersi al tavolo di quella trattativa, e li
abbiamo potuti confrontare con quello che era l’effettivo
valore del 50% di BNL Vita; la sproporzione è drammatica:
spende un miliardo, per andare ad acquistare qualcosa che
ha un valore che risulta, documentalmente, dal prospetto
di offerta di Unipol e dal progetto presentato a Frasca,
dell’ordine di 170 milioni, e, per l’amor di Dio, i
premi... ma gli utili dei premi, stimati dalla stessa
Unipol, al 2007... è di poco superiore all’ordine dei 300
milioni, e un certo equilibrio, tra valore e utili,
bisognerà che effettivamente possa rimanere; ma c’è di
più: dopo che ha speso tutti questi soldi, per sedersi al
tavolo della trattativa, va e si siede al tavolo di
quella trattativa? No, il 20 di giugno va, dopodiché, in
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2077
realtà, si reca a Vicenza e si reca a Genova. Qui c’era
il suo problema di non rientrare in contraddizione.
Perché? Come motivava, che già trattava con le Popolari,
quando, per la verità, era aperto ancora un tavolo della
trattativa e ancora si stavano incontrando con BBVA? Che
poi questi soldi li avesse spesi per BNL, e non per BNL
Vita, ce lo ha riconfermato molto onestamente, devo dire,
il professor Gualtieri. Testualmente, rispondendo a una
mia domanda, in sede di controesame, a pag. 69 della
trascrizione, ad espressa domanda - «Quindi, in realtà,
quel miliardo non lo hanno tanto speso per sedersi al
tavolo della trattativa, ma per investire in BNL? Questo,
Lei mi ha detto finora?» -, risposta testuale: «Questo,
senz’altro».
Quando il Tribunale ha bisogno di interrompere, in
qualunque momento, ci possiamo interrompere.
Si dispone una breve sospensione. L’udienza riprende e si
procede come di seguito:
AVV. ACCINNI – Stavo ricordando, Signor Presidente e Signori
del Collegio, che la stessa Unipol nel proprio prospetto
informativo per l’OPA aveva stimato per il 2007, per il
100% di BNL Vita, un utile del 37,66%, per essere
precisi, e che, alla mia domanda al professor Gualtieri –
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2078
«Quindi, in realtà, quel miliardo non lo hanno tanto
speso per sedersi al tavolo della trattativa, ma per
investire in BNL? Questo, Lei mi ha detto finora?» -, la
sua risposta testuale fu: «Questo, senz’altro».
È poi notizia di questi giorni, che l’attuale Unipol, in
persona del suo attuale amministratore delegato, Carlo
Cimbri, ha venduto il 51% di BNL Vita - il 51%, perché
aveva acquistato un 1%, per poter consolidare i premi da
BNP Paribas - e, successivamente, alla scadenza del
contratto fatto ha venduto ad un prezzo, il 51%, di 323,2
milioni. Si dirà: «Certo, aveva acquistato la rete
distributiva di Arca Vita», e va benissimo, però, se
avevamo bisogno di una riconferma, che non è che non
esistessero altre strade e altre alternative, l’abbiamo
avuta. Non è vero, che non vi fossero altre alternative,
ma la verità è che questa trattativa non è mai fallita e,
per quanto paradossale possa sembrare a prima vista, su
questo sono d’accordo, tanto BBVA quanto Unipol, nella
persona di Toragno e nella persona dell’ingegner
Consorte...
Rispondendo a una domanda del Presidente, il teste
Toragno così ha risposto... il Presidente chiedeva: «Ma
Lei quando ha avvertito che questa trattativa sia
fallita?». «A me, mi ha stupito, io pensavo che c’era un
accordo, che andremo in Consob, io l’ho visto così.
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2079
Veramente, la trattativa, io ho visto che si è rotta, il
15 luglio, quando Consorte mi ha detto che non c’era la
trattativa, perché avevano il 51%». La trattativa
veramente si interrompe, soltanto, quando non ha più
necessità effettiva di poter e dover essere, perché il
piano A è approdato in porto e lì può finalmente
ormeggiare sicuro.
L’ingegner Consorte, parlando il 5 di luglio con
l’onorevole Fassino, testualmente riafferma: «Noi
sostanzialmente, con gli spagnoli, un accordo l’abbiamo
raggiunto...». Anzi, non “sostanzialmente”, di fatto,
proprio, concreto. «... e naturalmente ci siamo riservati
di sentire i nostri organi». Ha soggiunto: «Rispetto a
questo accordo, che non lo sa nessuno, non lo sa nessuno,
sennò gli avvocati così...», e puntini di sospensione.
Fassino gli domanda ragguagli, sui contenuti
dell’accordo, e Consorte gli spiega: «L’accordo si
configura che noi aderiamo alla loro OPS, loro ci danno
il controllo di BNL Vita, ci passano le quote e ci danno,
anche, proprio tutti gli asset». Quindi 8 miliardi di
euro, che BNL Vita gestisce, cioè tutta l’azienda,
proprio. Queste stesse cose le riconfermerà, il giorno
dopo, a Vanes Galanti, in altra telefonata, appunto,
dell’indomani.
Ora, per vero, ha preso anche un po’ un abbaglio,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2080
l’ingegner Consorte, quando, nella fase delle indagini,
ha ritenuto di dover individuare l’esatto dies a quo, che
pure ai fini dell’imputazione non è necessario dover
individuare, perché quello che solo rileva è che
l’insieme delle condotte ha realizzato quella distorsione
della realtà, che costituisce l’aggiotaggio manipolativo
contestato, e fatto, sì, è che l’affermata tutela di BNL
Vita è uno dei momenti che ha concorso a realizzare
siffatta distorsione della realtà.
Un’ultima notazione, non così secondaria: per seguire
tutta la parte delle trattative, Unipol si è avvalsa di
uno studio, che non era lo studio dell’Avvocato Giani, ma
che era lo studio dell’Avvocato Carlo Pedersoli. Chi lo
conosce bene, sa il fastidio che ha provato, a dover fare
la figura di un avvocato di secondo piano, ma in realtà
non è un avvocato di serie B, per nulla, è che era
l’avvocato utilizzato per il piano B, che è cosa
completamente diversa. Il significato di questa scelta,
appunto, non è irrilevante: il perseguimento del piano A
è affidato allo studio dell’avvocato, presente sin dal 18
di marzo, ed è lo studio dove si recherà, l’avvocato
Pasquale Marini, a portare la bozza siglata dagli
avvocati, proprio il 30 di giugno. Loro non possono
sapere, ma lo studio dell’avvocato Giani si trova di
fronte a quello degli avvocati Ughi e Nunziante, a Roma.
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2081
Nello studio dell’avvocato Gianni, l’avvocato Pedersoli è
presente, ma addirittura non sapeva della presenza
dell’ingegner Consorte.
L’ingegner Consorte dichiara testualmente: «Non dovrebbe
essere stato presente, perché io ho segnato la presenza
mia, del dottor Sacchetti e del dottor Cimbri»; anzi ci
ha ancora spiegato che non solo non è stato lui, a
redigere quella stessa sera l’istanza alla Banca
d’Italia, per l’autorizzazione a salire al 15%, ma che
neppure ne era stato informato, neppure sa che stanno
redigendo l’istanza di autorizzazione, a Banca d’Italia,
a salire al 15%.
È lui stesso, a chiarirci: «Io sono stato coinvolto,
personalmente, fino a quella famosa riunione del 1°
luglio. Ricordando, oggi devo dire che, da allora in poi,
non io, ma al mio studio fu delegato il ruolo di back
office. Produttori di carta, non partecipammo più a
riunioni e neanch’io fui informato delle negoziazioni in
corso».
L’ingegner Consorte, rispetto a quanto ha dichiarato
nella sua telefonata all’onorevole Fassino, potrà, forse,
ancora venire a dirci, e ha facoltà, fino alla fine, di
intervenire... ma il significato era: «Noi avremmo
comunque potuto anche riaprire i termini di quella
trattativa». Non è quello che dice all’onorevole Fassino,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2082
che è l’interlocutore con cui non ha ragione di mentire,
ma, quand’anche questo dicesse, si riconfermerebbe che
Unipol non ha posto in essere un’OPA, per un’esigenza di
tipo difensivo; questo tipo di esigenza non c’era, non è
stata costretta, dall’assenza di altre alternative, a
tutelare il suo investimento, in BNL Vita. È stato
costretto a contraddirsi più volte; questa, che era una
delle due architravi della sua memoria difensiva, in fase
di indagini, «Abbiamo iniziato a lavorare, sull’OPA, solo
dopo il fallimento della trattativa» - l’altro caposaldo
era: «BPER era a sé, non era vincolata a noi» -, viene
meno e lui perde ogni credibilità. L’altra riconferma è
che Unipol stessa, se il piano A non fosse potuto
approdare in porto, avrebbe aderito all’OPS di BBVA.
Veniamo, quindi, a completare questa parte, inerente,
diciamo così, alla parte Unipol, e lo faremo, molto
velocemente, affrontando, ancora, soltanto un paio di
temi. Il primo di questi è il comunicato del 18 di
luglio, che per noi è molto importante, per due ordini di
ragioni: il primo ordine di ragioni è che l’ora X, in cui
tutto si deve compiere e in cui tutto si realizza, cioè,
è la conferma dell’unità cronologica e di contesto, e il
secondo momento di rilevanza è che è anche, in sé, falso
e intrinsecamente perturbativo: non solo il comunicato
del 18 luglio altro non è che il tentativo di trovare un
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2083
modo formalmente corretto, per disvelare una situazione
che si era potuta costruire e realizzare in modo
illecito, ma è, soprattutto, la prova dell’unità di
contesto cronologico ed il punto di arrivo di quella
univocità di spinta che aveva avuto il suo momento di
inizio, sin dal 19 di marzo, a casa del governatore.
Quella del 18 di luglio non è data casuale: intanto vi è
che Unipol ricevette da Banca d’Italia l’autorizzazione a
crescere sino al 15%, soltanto il 15 – “soltanto”, si fa
per dire - di luglio; quindi, in assenza di quel
provvedimento formale, nessuna comunicazione avrebbe
potuto essere fatta e non si poteva arrivare prima.
L’autorizzazione di Banca d’Italia arriverà in tempo
utile, ai fini del comunicato del 18 di luglio, perché
neppure si sarebbe potuti arrivare dopo... non si poteva
arrivare prima, ma non si poteva arrivare dopo. E perché
non si poteva arrivare dopo? Non si poteva arrivare dopo,
perché il 18 di luglio era l’ultimo giorno, ancora utile,
in cui BBVA avrebbe potuto richiedere la proroga, anche
finalizzata ad un rilancio, del periodo di adesione alla
propria offerta, che sarebbe scaduta il successivo
venerdì 22 di luglio. La proroga del periodo di adesione
alle offerte in aumento – nel nostro caso non si può
parlare, tecnicamente, di un rilancio, perché non è
un’offerta tecnicamente concorrente -... possono infatti
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2084
essere effettuate fino a tre giorni di mercato aperto,
prima della data di chiusura del periodo di adesione, lo
prevede l’art. 43 del regolamento Emittenti; quindi, per
effettuare la proroga dell’offerta di aumento,
l’offerente deve comunicare a Consob e al mercato questa
sua iniziativa e pubblicare un supplemento al documento
di offerta, previa autorizzazione alla pubblicazione, da
parte di Consob; in pratica è quindi necessario
effettuare il comunicato al mercato e alla Consob, dare a
quest’ultima il tempo materiale di esaminare il
supplemento e approvarlo, per poi pubblicarlo non più
tardi del terzo giorno antecedente alla chiusura del
periodo di adesione. Nel caso di specie, il periodo di
adesione sarebbe terminato venerdì 22 luglio, quindi
sarebbe stato necessario pubblicare un piccolo
supplemento, non più tardi di martedì 19 luglio, ma, per
fare questo, BBVA avrebbe dovuto presentare alla Consob
la bozza di supplemento ed effettuare il comunicato, al
mercato, non più tardi del 18 di luglio, magari avvisando
anche, un paio di giorni di prima, gli uffici, essendo
che avrebbero dovuto convocare i commissari, per il
lunedì. Il comunicato viene pubblicato nella tarda
mattinata del 18 di luglio e la scelta di uscire allo
scoperto, in questo momento, è esattamente la necessità
imposta, a significare il definitivo e irrimediabile
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2085
affossamento dell’OPS di BBVA.
Torneremo sulla prospettazione del problema del rilancio
e anticipiamo questo: l’unica evenienza che avrebbe
potuto indurre BBVA a un rilancio, beh, sarebbe stata,
intanto, di avere avuto un’offerta con cui potersi
confrontare; secondo, rispetto a una target che fosse
davvero contendibile e il terzo è di potersi misurare con
dei meccanismi di mercato che non fossero stati alterati
dalla condotta illecita.
Ancora al 18 di luglio, l’unica offerta giuridicamente e
finanziariamente vincolante è quella di BBVA. Qui c’è il
paradosso, e il paradosso è che il rispetto delle regole,
da parte di BBVA... avendo lanciato un’offerta pubblica
di scambio, sono diventate la ragione della propria
sconfitta, nel senso che lei quelle regole le ha seguite
competendo con altri, che hanno agito, invece, al di
fuori di quelle regole.
Ricordo che Gonzalo Toragno con un’espressione abbastanza
simpatica dice: «Mai abbiamo rilanciato». Perché
rilanciare, e sotto che scenario? «Lo scenario era uno
scenario dove noi avevamo messo un’offerta pubblica di
scambio e non c’era nessuno che... c’erano tanti, facendo
la piccola compera, però pensavamo che erano
speculatori». Ecco l’effetto della distorsione della
realtà: impedire ad altri di comportarsi di conseguenza e
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2086
agire correttamente. Non erano speculatori, è una realtà
che si è fatta passare inosservata e la realtà è che non
c’era altra offerta, per competere; pertanto non aveva
ragione. Questo era prima del 18 luglio; dopo il 18 di
luglio c’era il 51%, in mano di Unipol e dei suoi amici –
e il Tribunale già conosce il contenuto del comunicato
del 18 luglio, che appunto non è espressione di rispetto
delle disposizioni degli artt. 102 del TUF e 37 del
regolamento Emittenti -, e questo avverrà solo il 16 di
agosto, ma è espressione di rispetto della disposizione
di cui all’art. 114 del TUF.
Cosa ci dice, il dottor Savini, rispetto al contenuto di
questo comunicato? «Da un punto di vista, diciamo, della
price sensitivity, per quanto riguarda un comunicato di
quel tipo, due erano gli elementi essenziali: “Avete
raggiunto, o non avete raggiunto, il 51%?”». Cioè la
società BNL. «È ancora una società oggetto di
competizione, o non lo è più?». Questo, lui dice. Il
secondo è il prezzo. Questo, lui dice, è l’elemento
rilevante, che qualifica la price sensitivity.
E allora, il carattere intrinsecamente ingannatorio di
quel comunicato è che non dice che la società non era più
contendibile, non lascia comprendere che la società non
era più contendibile, badate, sia che sussista, sia che
non sussista un patto parasociale, anche con BPER e anche
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2087
con Deutsche Bank, perché Deutsche Bank aveva comunque un
impegno di lockup, a non aderire ad altra offerta, e
perché BPER, concertata o non concertata, aveva comunque
una partecipazione, che affermava indipendente, il che
voleva significare indisponibile, rispetto all’OPS di
BBVA, il che significa che, in ogni caso, la banca a quel
momento non è più contendibile, secondo gli stessi
parametri che ci indica il responsabile per la
comunicazione al mercato, di Consob; che poi il concetto
di raggiungimento del 50% più 1 sia da intendersi in
senso negoziale, lo chiarisce lo stesso ingegner
Consorte, nel corso di una telefonata con Vanes Galanti,
del 5 di luglio. Al collega, che non comprendeva la
strategia che si voleva perseguire, Consorte spiegò: «Eh,
certo, devi fare dei contratti, sennò è il solito
meccanismo. Dobbiamo avere in mano il 51, Vanes, prima».
Siccome Galanti aveva ventilato il problema della
mancanza di autorizzazione, Consorte soggiunse: «Il 51%
sarebbe stato così raggruppato: o di persone che
aderiscono e se le tengono, o di quelle che escono e te
le vendono; ma è assolutamente regolare, come contratto».
Galanti dimostra di comprendere e osserva: «Solo che devi
trovare chi le compera sottosoglia...» e Consorte non
tarda a confermargli che è proprio così.
Esistono, agli atti, una pluralità di telefonate,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2088
intercettate prima della data del 18 di luglio, nelle
quali Consorte, conversando con altri interlocutori,
dichiara che avevano già il 50% più 1, e il Tribunale le
conosce, sono richiamate nella memoria e non le sto a
ripercorrere.
Forse, le Difese vorranno poter obiettare che in realtà
era un po’ una sbruffoneria da imbonitore, quella di
Consorte, che faceva ricorso, per convincere i possibili
partner, della bontà dell’operazione, o i colleghi, della
propria abilità negli affari, senza, però, che le sue
parole corrispondessero ad effettivi assetti azionari.
Non è quello che dice e neppure (inc.) suona la
conversazione intercorsa, la sera del 15 luglio, tra
l’ingegner Consorte e Gonzalo Toragno; invero, la sera
del 15 luglio è Gonzalo Toragno, che telefona a Consorte,
per cercare, finalmente, di poter comprendere quale fosse
la strategia di Unipol e per ribadire la disponibilità a
chiudere l’accordo, quindici giorni prima. Consorte
descrisse quindi l’operazione - peraltro, non senza
mancare di rilevare che, testualmente, «né i giornali, né
nessuno ha idea, di quello che noi faremo» -, quindi
informando il proprio interlocutore che «detto fra me e
te, noi abbiamo già il 51» e subito soggiungendo: «Non
blufferei, io non sono abituato a raccontare balle, non è
nel mio carattere». Noi gli crediamo, tanto più che a
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2089
quel momento non era più costretto a raccontare balle;
infatti vi sono anche delle circostanze successive, che
riconfermano la riferibilità, all’operazione di Unipol,
di una quota, di BNL, superiore al 51%.
Ci hanno ricordato, i testi Toragno e Arbisu, che, nel
gennaio del 2006, Carlo Cimbri prende nuovamente contatto
con BBVA e gli propone la cessione, in unica soluzione,
del 51% del capitale BNL, a un prezzo di 3 euro. Ricorda
Toragno: «Avevamo avuto questa riunione, dove Unipol ci
offre il 51% di BNL, a un prezzo di 3 euro, se non
ricordo male, e anche chiede che noi rinunciassimo a
tutte le azioni legali che fossimo a fare.
È interessante, ancora, ricordare che il prezzo richiesto
fu motivato, da Cimbri, con l’esigenza, per Unipol, di
rientrare di tutte le spese sostenute. La sua forma di
calcolare il prezzo... «Ci hanno spiegato che non
potevano abbassarlo, perché erano i costi che avevano
avuto; avevano comprato a un prezzo, aggiungevano tutti i
costi di commissioni, che avevano pagato per comprare, e
il prezzo era questo».
In merito a questa seconda trattativa, il teste Arbisu ha
ricordato che, in cambio della vendita dell’intero
pacchetto di BNL, Cimbri chiese la cessione, ad Unipol,
dell’1% di BNL Vita e ha anche precisato che i
rappresentanti di Unipol non fecero cenno ad
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2090
Artigiancassa.
E veniamo a Banca d’Italia. Vi è un dato, di premessa, su
cui questa Difesa e il consulente tecnico di Banca
d’Italia sono perfettamente concordi. Scrive il professor
Carbonetti, a pag. 25 della sua consulenza tecnica: «La
Banca d’Italia doveva valutare, contemporaneamente,
diversi progetti, in modo che gli azionisti della BNL e
il mercato potessero scegliere la soluzione ritenuta di
maggiore interesse, e, una volta ritenuti validi i
progetti, la Banca d’Italia non poteva operare in modo da
privilegiarne uno». Verissimo, peccato che è,
esattamente, quanto non si è verificato, peccato che sia
mancata proprio la coerenza, con siffatta premessa, e i
comportamenti di Banca d’Italia sono stati la negazione
di siffatta premessa, una premessa che pure ripresenta il
solito vizio, chiamiamolo così: è vero, infatti, che vi
erano due progetti e non meno vero è che vi era una sola
offerta.
Richiesto, da questa Difesa, di chiarire se Banca
d’Italia non avrebbe potuto aspettare la scadenza del
periodo di adesione dell’OPS di BBVA, per pronunciarsi in
ordine alla richiesta, di Unipol, di autorizzazione a
salire al 15% del capitale sociale di BNL, l’ex
governatore testualmente ha risposto: «Non ne vedo il
motivo, per fare questo: erano concorrenti...». Le
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2091
offerte non erano concorrenti, vi era una sola offerta
pubblica, quella di BBVA. Così, a fronte di siffatta
obiezione, il dottor Fazio dovrà correggersi: «...
concorrenti nelle intenzioni». Diciamo, nelle intenzioni
era concorrente», intenzioni a cui Fazio e Frasca non
erano affatto estranei. Banca d’Italia non poteva
aspettare il 15 luglio, perché quella autorizzazione
doveva arrivare prima del 18 di luglio. Solo lo stesso 18
di luglio, BBVA, che aveva anticipato la propria OPS sin
dal 18 di marzo, potrà quindi conoscere, con definitiva
certezza, almeno i termini della propria offerta, che
pure sarebbe scaduta già la settimana dopo, salva,
sempre, quella verifica, riservata a posteriori, ex post,
da parte di Banca d’Italia.
La data del 15 luglio, esattamente al pari di quella del
18 di luglio, è la prova della riconferma dell’unità di
spinta e di un contesto cronologico mai spezzato; le date
del 15 e del 18 di luglio sono intimamente interconnesse,
una in funzione dell’altra: i due momenti in cui può
perfezionarsi il piano A e i due momenti che evidenziano
la prova di unità di contesto e di cronologia. Quel
principio di spinta, di cui lo stesso governatore si fa
protagonista, a casa sua, sin dal 19 di marzo, si propaga
fino al rilascio, in data 15 luglio, di
un’autorizzazione, che non vi era ragione di negare, ed
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2092
infatti non fu negata, ma che, non tempestivamente
rilasciata, ha consentito l’effetto di porsi come solo
formalmente legittima, concretizzandosi, nella sua realtà
e sostanza, alla stregua di un’autorizzazione
illegittimamente negata, un’autorizzazione che si connota
per la sua idoneità e capacità fraudolenta a determinare
un danno ingiusto, al pari delle autorizzazioni concesse
ad Unipol, che avevano definitivamente modificato gli
assetti proprietari di BNL, così impedendo qualsivoglia
possibilità di positiva conclusione dell’OPS di BBVA: il
flottante era stato rastrellato, un controllo di diritto,
e poi, addirittura, perfino di fatto, non è, più,
concretamente possibile e la banca non era più
contendibile.
L’autorizzazione a BBVA è stata rilasciata in data 14
luglio 2005, ma comunicata allo stesso Istituto, senza
telefonata, a mezzanotte, e senza baci in fronte, con
l’invio, anzi, di asettico fax, non a caso ritardato al
giorno successivo, il 15 luglio, appunto, ultimo giorno
formalmente utile, a far tempo dalla richiesta di BBVA,
che pure si era posta come necessaria, a seguito delle
precedenti, e lo stesso giorno in cui, con la stessa
tempistica ad orologeria, è stata inopinatamente
concessa, al gruppo Unipol, l’autorizzazione a salire al
15%, trascorsi solo quindici giorni dalla sua richiesta,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2093
a fronte di un termine che avrebbe potuto essere
prolungato fino a sessanta giorni, ponendosi, Unipol, al
di fuori di qualunque ambito di offerta pubblica. La
responsabilità di Banca d’Italia è appalesata in questa
data. Qual era, infatti, la realtà di BNL, che poi
determinerà l’epilogo del 15 luglio e, quindi, del 18 di
luglio? Il Tribunale lo sa bene, era quella di un patto
che riuniva oltre il 28%, di un contropatto che riuniva
circa il 24,2% e di un terzo patto parasociale che
riuniva il 7,8 e rotti percento; quindi, il cosiddetto
flottante della restante parte del capitale era pari a
circa il 37,9%, comprendendo il cosiddetto pacchetto
argentino, oltre a quella partecipazione assunta dal
gruppo Unipol, inizialmente pari all’1,97% e, quindi,
appunto autorizzata sino al 14,99%.
Ora è noto che l’acquisto del capitale sociale flottante
assumeva importanza decisiva, per il buon esito
dell’offerta e, quindi, per la garanzia del controllo di
BNL Vita - più azioni del flottante venivano rastrellate,
maggiori erano le possibilità di far fallire l’OPS di
BBVA -, ed è anche noto che, per tutto il periodo di
offerta, BBVA è stata obbligata a rispettare le norme,
volte a garantire parità di trattamento, e non
discriminazione, nei riguardi degli azionisti di BNL,
secondo le previsioni normative, intese a spingere
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2094
l’offerente – in questo caso, BBVA – a non modificare
l’offerta e a non acquistare azioni a un prezzo diverso
da quello stabilito al momento del lancio dell’offerta,
e, per contro, gli azionisti, diversi da BBVA, hanno
potuto trattare le azioni BNL, per acquistarle a un
prezzo più alto di quello indicato, da BBVA, nel proprio
prospetto.
Il rilascio dell’autorizzazione di Banca d’Italia, per
modalità e tempi in cui si è di fatto sviluppata, ha,
dunque, direttamente tutelato un’opportunità, di Unipol,
non il buon funzionamento di BNL. I provvedimenti
autorizzativi del 15 di luglio sono intervenuti
allorquando il controllo di BNL era stato assicurato
altrove, in capo a chi agiva al di fuori di qualunque
offerta pubblica di acquisto, così consacrando la
definitiva, quanto reale, impossibilità, di BBVA, di
esercitare anche e solo quel controllo, ai sensi
dell’art. 23 del TUF, l’accertamento della cui
sussistenza si sollecitava vanamente, da tempo,
all’Istituto di vigilanza, anche nell’ambito di un’OPS
che lo stesso aveva già autorizzato.
Il rilascio di un’autorizzazione, che potremmo definire
veramente tale, autorizzazione, ossia, tempestiva,
avrebbe consentito a BBVA di poter venire a disporre
almeno del 30% del capitale sociale di BNL, ciò che,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2095
dobbiamo poter ritenere, avrebbe significato la
possibilità di riconoscimento dell’esercizio di una
situazione di controllo, prevista dal secondo comma
dell’art. 23 del TUF, e lo dobbiamo poter ritenere,
perché, nessun altro avendo lanciato nessun’altra offerta
pubblica, questo significava che nessun altro aveva
superato la soglia del 30%.
Alla data del 15 luglio, l’autorizzazione, che pure non
poteva essere negata, viene concessa, allorquando è
inutile, ed è un’autorizzazione, consapevolmente,
inutilmente data. L’unità di contesto e di cronologia ha
quindi la propria riconferma di prova: l’autorizzazione a
BBVA è stata rilasciata in un tempo che si sapeva
inutile, ai fini per cui era stata richiesta, e quella al
gruppo Unipol, rilasciata in tempo utile... sappiamo che,
alla data del 15 luglio, il gruppo Unipol già disponeva,
in virtù di contratti di opzione stipulati in data 1°
luglio, della possibilità di incrementare la propria
partecipazione sino al 14,92% del capitale sociale
ordinario e che, al 18 di luglio, Unipol si dichiarerà
alla guida di un patto che disponeva di oltre il 40% del
capitale sociale.
Ora, non solo il C.T. della Difesa, nel passaggio che ho
ricordato in premessa, ma lo stesso ex governatore ha
chiarito che le due istanze non potessero essere decise
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2096
in modo atomistico, così come, invece, è stato. È lo
stesso Fazio, a ricordare e a chiarire la sua
consapevolezza, in ordine al fatto che è possibile
controllare una banca anche con il controllo di fatto,
però questo dipende dalle circostanze del mercato e del
possesso azionario; dev’essere una situazione di
diffusione del mercato azionario, che permette e fa sì
che un 40%, o un 30, o un 35 permetta il controllo di
fatto, e dipende... ma non è sempre così, perché, se Lei
ha di fronte due gruppi potenti, un gruppo, ad esempio,
al 30% e un altro gruppo che ha il 27-28, diciamo, e se
questo 27-28 trova un facile accordo con altri azionisti,
non si controlla, più, nemmeno il 30. L’unico controllo
sicuro è quando si supera il 50; l’unico controllo
sicuro, cioè, è quello che si realizza al 18 di luglio,
grazie all’autorizzazione rilasciata il 15 di luglio, ed
è quello stesso controllo per cui BBVA aveva
originariamente chiesto di essere autorizzata.
Questa contraddizione dell’iter autorizzativo è solo
apparente, avendo in realtà, nella data del 15 di luglio,
la sua reale e chiara spiegazione e di ragione d’essere,
altro che contraddittorietà delle richieste di BBVA, come
è stato lamentato. L’organo di vigilanza è preoccupato,
della governance di BNL; perciò, nel proprio
provvedimento, in data 13 maggio, e nella successiva
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2097
lettera del 10 giugno 2005, sostanzialmente modificativa
della precedente autorizzazione, precisa a BBVA che
l’acquisizione di una soglia idonea a conseguire almeno
l’influenza dominante non sarebbe individuabile a priori
e che, perciò, Banca d’Italia avrebbe atteso l’esito
dell’OPS, per verificare la partecipazione in concreto
acquisita da BBVA e quindi l’esistenza, o meno, del
controllo; nessun via libera, dunque, in quel momento
topico, nel corso del quale, da metà maggio, verrà
rastrellato quasi tutto il flottante in circolazione, se
non a condizione di accertare, ex post, se BBVA avesse
assunto una partecipazione tale da consentire il pieno
controllo di BNL, ed ex post non si sarebbe sicuramente
potuto accertare, in capo a BBVA, alcun pieno controllo
di BNL Vita, per la semplice ragione che era già stato
assicurato altrove e, comunque, a BBVA reso
indisponibile.
Sappiamo i meccanismi di attribuzione del voto di lista e
non sto a tornare su questo; voglio però rilevare che
quelle condizioni... Banca d’Italia conosceva assai bene
la possibilità di esercizio di un’influenza dominante, ai
sensi del secondo comma dell’art. 23, e il fatto che la
guida di BNL sarebbe stata più sicura, se il controllo
fosse stato acquisito da un soggetto che
istituzionalmente operava nel settore dell’attività
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2098
bancaria. Che le conoscesse assai bene, queste due
condizioni, lo dimostrano i comportamenti, le
dichiarazioni dell’ex governatore, i suoi provvedimenti
autorizzativi e quell’opera di moral suasion, che appunto
è stata fatta, non a caso, nei confronti dei principali
players bancari - Monte dei Paschi, Intesa, Unicredit, di
Alessandro Profumo, e Banca Popolare di Verona e Novara
-, due condizioni note anche a BBVA, che, proprio a
fronte di siffatta consapevolezza, ha maturato
l’intenzione di acquisire il controllo della BNL, ma ha
avuto il torto di farlo attraverso un’offerta
trasparente, rivolta a tutti i detentori di azioni
ordinarie, alle stesse condizioni.
La stabilità degli assetti proprietari, che avrebbe
potuto derivarne, costituiva una condizione essenziale,
affinché BNL potesse crescere ed al contempo rafforzare
le proprie strutture organizzative, e BBVA lancia la
propria offerta, quella offerta pubblica di scambio che
sarà la ragione della sua procurata sconfitta.
È vero, anche, che il progetto industriale di BBVA era
già stato vagliato da Banca d’Italia ed è vero che con il
suo provvedimento autorizzativo del 13 maggio aveva
riscosso una valutazione del tutto favorevole, sennonché
la notizia del rilascio dell’autorizzazione condizionata
ha intanto provocato, nel mercato, immediate ricadute,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 2099
consistenti nel rastrellamento massiccio di azioni BNL,
da parte di operatori, evidentemente, a loro volta ostili
all’OPS di BBVA, e con una condizione, che è poi
scomparsa all’improvviso, dopo, cioè, undici giorni dalla
sollecitazione di BBVA, in data 30 maggio 2005, anche se
il provvedimento autorizzatorio resterà, prudenzialmente,
non privo di sproporzionate limitazioni; per cui, Banca
d’Italia farà dipendere il buon esito dell’opzione di
BBVA da un criterio, appunto, di applicazione, ex post,
pur privo di qualunque ragionevole prevedibilità,
disancorato, com’era, da qualunque criterio, trasparente,
obiettivo, determinato e normativo: la verifica positiva,
sulla fluidità dei processi decisionali; ecco perché BBVA
è stata costretta a chiedere a Banca d’Italia l’ulteriore
autorizzazione ad acquisire una partecipazione inferiore
al 30%, quella appunto concessa col provvedimento del 15
luglio, allorquando, comunque, inutile, altro che una
novità rilevante, per la quale era necessaria
un’istruzione diversa da quella fino a quel momento
effettuata dall’organo di vigilanza, come si esprime il
consulente tecnico della Difesa, una richiesta imposta
dalla non imparziale reattività dell’istituto, pur
nell’ambito di un’offerta pubblica, che era, sì,
autorizzata, ma che non si doveva concretamente
consentire, in fatto, a differenza dei provvedimenti
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20100
autorizzativi, riconosciuti a Unipol, che avevano effetti
immediati, nel senso di poter garantire subito
l’acquisizione delle azioni, ad un prezzo ben più alto,
rispetto a quello stabilito da BBVA, al momento del
lancio dell’OPS.
Il rastrellamento di azioni di BNL, reso, dunque,
immediatamente possibile al gruppo Unipol, per effetto
delle autorizzazioni di Banca d’Italia, ha di fatto
condizionato quel flottante, che assumeva importanza
decisiva, per il buon esito dell’offerta, ai fini del
raggiungimento proprio di quella soglia, idonea a
garantire la stabile governance di BNL, come imposto da
Banca d’Italia, a BBVA, nei menzionati provvedimenti del
13 maggio e 10 giugno 2005.
Il gruppo Unipol si è assicurato buona parte del capitale
flottante, mentre BBVA non poteva acquisire un’azione. A
nulla varrebbe, l’obiezione che il gruppo Unipol, al pari
di chiunque altro, poteva acquistare azioni di BNL e non
poteva non essere autorizzato; infatti non è, questa, la
censura che noi stiamo muovendo, il punto è altro, ed è
un punto decisivo: Banca d’Italia ha istruito e deciso la
sorte delle istanze del gruppo Unipol e quella di BBVA,
in modo atomistico, quasi che non fosse già stata
rilasciata, l’autorizzazione, a BBVA, e, dunque, senza
logica, né coerenza apparenti e di contraddizione,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20101
proprio, con quella premessa, indicata nella ricordata e
condivisa c.t. della Difesa, una coerenza, nei
comportamenti, che è mancata nella forma, ma che è stata
ben consapevolmente rispettata nella sostanza, di quanto
davvero istigato, voluto e consentito dall’ex governatore
e, con lui, dall’ex capo della vigilanza.
L’ex governatore non dice affatto il vero, quando afferma
che, per venire incontro alle esigenze di BBVA, sarebbero
stati particolarmente concessivi. È perfino grottesco, il
tema difensivo della tutela dell’investimento di Unipol,
in BNL Vita, una tutela, intanto, che non rientrava tra
le condizioni che avrebbero avuto ragione di essere
tenute presenti dall’organo di vigilanza, al fine del
rilascio dell’autorizzazione, e questo perché il criterio
imposto per legge era solo quello della sana e prudente
gestione di BNL, non di jointventure costruite tra BNL e
società non operanti nel settore bancario, BNL Vita, e
sappiamo che, a metà di luglio, Fazio e Frasca non
potevano credibilmente ritenere che Unipol continuasse a
investire miliardi, per presidiare BNL Vita, e non, già,
per assumere il controllo, di fatto, di BNL. Banca
d’Italia non ha semplicemente e acriticamente recepito le
dichiarazioni del gruppo Unipol, circa gli intendimenti
di tutela della partecipazione in BNL Vita, intendimenti
ben diversi da quelli che invece conosceva e doveva
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20102
conoscere, circa l’intenzione, di Unipol, di poter
esercitare un’influenza dominante, quella stessa che sarà
disvelata, lunedì 18 luglio, grazie al contributo
consapevole dell’ultima autorizzazione di venerdì 15 di
luglio.
Non sto a ricordare il sollecito fatto dall’ingegner
Consorte, alla segreteria di Frasca, il 13 di luglio, lui
sa tutto, ci siamo visti questa mattina e, anche senza
siffatta, pur acquisita e ben pregressa, conoscenza –
ricordiamo l’incontro, già da aprile -, la tutela di
investimento di BNL Vita poneva quantomeno il seguente, e
non poco imbarazzante, dilemma, perché, delle due, l’una:
o per il gruppo Unipol era sufficiente acquisire il 9,99%
di BNL, per tutelare quell’investimento, atteso che la
sua prima istanza di autorizzazione, solo a questo scopo,
chiede di poter salire al 9,99%, ma allora non si
comprenderebbe la ragione della successiva istanza, di
salire fino al 14,99%, per la stessa ragione, e ancor
meno, quindi, la ragione di acritico recepimento
dell’istanza, nel secondo provvedimento, cioè quello del
15 di luglio, oppure le ragioni addotte dal gruppo
Unipol, a sostegno di entrambe le istanze, o, quantomeno,
della seconda, e questo già sarebbe sufficiente; erano
completamente diverse, mirando ad assumere il controllo
di BNL Vita, come disvelato il 18 di luglio, e nulla
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20103
avevano a che fare con l’esigenza di tutela
dell’investimento in BNL Vita.
Allora, la domanda di non poco momento è la seguente: che
cosa sarebbe successo, se Banca d’Italia avesse respinto
le autorizzazioni di assunzione di partecipazione in BNL,
di Unipol, basate sulla falsa asserzione di voler
proteggere il proprio investimento in BNL Vita? Sarebbe
successo qualcosa che non è poca cosa: avrebbe indotto
Unipol a lanciare da subito un’OPA davvero volontaria e
trasparente. Ma qualcuno può, davvero in buonafede,
ancora credere che l’alterazione di tutti i meccanismi
sia saltata, in ragione della garanzia di un investimento
di Unipol in una jointventure assicurativa esterna a BNL?
Davvero nessuno. È vero che non sono stati tutelati né il
buon funzionamento di BNL, né il mercato, ma solo
quell’opportunità di Unipol, cioè, del fronte anti-BBVA,
a cui è stata data una consapevole sponda, perché è
l’unica alternativa possibile, a ostacolare e a impedire
l’OPS di BBVA.
Si è spinto, l’ex governatore, ad appoggiare un progetto
che pur non aveva un player bancario forte, e spiega e
motiva quella soddisfazione, che viene dipinta in forma,
addirittura, di autoerotismo, quando si trova un player
bancario: nessuno scrupolo, ad appoggiare il piccolo
Davide, con la sola preoccupazione dell’entità titanica
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20104
di quello che era, per lui, lo sforzo finanziario
necessario – ecco la ragione di festa, per loro -, il che
ci riconferma, anche, che la qualità dell’acquirente non
è irrilevante. Non era in nulla irrilevante, la qualità
dell’acquirente, ai fini della valutazione che doveva
esprimere Banca d’Italia, e lo riconfermerà, Banca
d’Italia stessa, allorquando, a distanza di pochi mesi,
ma in composizione diversa – Fazio non più
governatore -, negherà l’autorizzazione ad Unipol,
espressamente rilevando, tra l’altro, che «circa la
qualità del soggetto istante, questo istituto ha
rappresentato che assumono rilievo, i procedimenti
giudiziari in corso, che coinvolgono sia esponenti di
vertice di Unipol, che solo di recente hanno rassegnato
le dimissioni dalle cariche, sia la stessa compagnia
assicurativa, nonché gli accertamenti compiuti dalle
Autorità di vigilanza» e concludendo che profili di
incertezza, derivanti dalle indagini giudiziarie e dagli
accertamenti ispettivi ancora in corso, non consentono
alla Banca d’Italia di disporre di un quadro informativo
compiuto, e definitivamente accertato, circa la
correttezza dei comportamenti del soggetto istante, e si
capisce: non ci si può preoccupare della stabilità della
società oggetto di acquisizione, senza per ciò stesso
preoccuparsi, al contempo, della qualità dell’acquirente.
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20105
Sulla qualità di quell’acquirente, che pure si nascondeva
dietro alla fogliolina dell’affermazione di necessità di
tutela di BNL Vita, pesava il carattere, drammaticamente
elevato, dell’impegno finanziario dell’acquisizione;
basti richiamare il rapporto tra la capitalizzazione di
Borsa, di Unipol, verso la capitalizzazione di Borsa di
BNL: se si osserva la capitalizzazione di Borsa, espressa
dal mercato, al 31 marzo 2005, Unipol capitalizzava 2,6
miliardi di euro, mentre BNL, alla stessa data, 7,4
miliardi di euro; ossia Unipol capitalizzava e valeva, al
31 marzo 2005, il 35% del potenziale acquisto, cioè BNL.
Nei mesi successivi, questa proporzione non varia; anzi,
a seguito dell’incremento del prezzo, per azioni del
titolo BNL, il rapporto tra le capitalizzazioni di Borsa,
di Unipol e BNL, si incrementa: a giugno, Unipol
capitalizzava 3,1 miliardi e BNL 8,7 miliardi di euro e,
al 30 settembre 2005, il rapporto tra le capitalizzazioni
si incrementa, poi, ancora ulteriormente. Davide vuole
acquistare Golia. Evviva la non italianità di Nomura.
Solo per un confronto, BBVA capitalizzava, al 31 marzo
2005, oltre 43 miliardi di euro, e cioè, a dire, quasi
sei volte la capitalizzazione di BNL e più di dieci volte
la capitalizzazione di Unipol, alla medesima data.
Si riconferma, allora, come solo oggetto di tutela, in
concreto, e non sia stato un criterio normativo previsto
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20106
per legge, quello della sana e prudente gestione, ma il
contributo consapevole a una determinazione, sin
dall’inizio voluta e quindi rafforzata anche nell’altrui
proposito, perché l’OPS di BBVA non poteva avere successo
e andava comunque ostacolata... meglio, se impedita.
I poteri di vigilanza non sono stati esercitati per i
fini per i quali sono stati istituzionalmente
riconosciuti, ma a consapevole contributo di
quell’unicità di spinta e di contesto, fortemente voluta
ed istigata dal suo primo autore, l’ex governatore, i cui
abusi hanno significato il tradimento della funzione di
vigilanza, che ha il proprio riconoscimento formale, per
il mercato, non contro il mercato, un mercato che Fazio
con Frasca hanno consapevolmente concorso a manipolare.
L’organo di vigilanza non è stato garante di un mercato
creditizio concorrenziale, con un obiettivo davvero
perseguito, in uno, con l’esigenza di stabilità del
sistema, ma ha fatto prevalere il suo carattere di
ostilità, nei confronti di un solo socio. La legittimità,
solo apparentemente formale, del provvedimento
autorizzativo del 15 luglio concorre a connotare le
condotte poste in essere, per la loro idoneità e capacità
fraudolenta, a tutela di interessi non legittimi e di un
solo gruppo di soci, ciò che non rientra, certo, nelle
funzioni dell’organo di vigilanza.
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20107
BBVA non ha potuto dire al mercato se la sua offerta
fosse valida ed efficace, anche e soltanto in ragione del
conseguimento di un controllo di fatto, fino al momento
in cui siffatta possibilità non è stata resa nella stessa
realtà dei fatti, tamquam non esset, e Banca d’Italia ha
impiegato ben 73 giorni, a fronte di un periodo ridotto a
30, per il caso di OPA, riservandosi pure una valutazione
successiva, sull’esito dell’OPS. Unipol, che formalmente
non aveva promosso alcuna offerta, ha visto tutte le
proprie istanze autorizzate in soli 15 giorni, a fronte
di un periodo che poteva giungere sino a 60. E che la
qualità dell’acquirente fosse rilevante, ce lo
riconfermano proprio le pretese censure, mosse, da Banca
d’Italia, a BBVA: era azionista di riferimento, quella
banca, era una banca che aveva un sacco di problemi,
andava male e BBVA in qualche modo ne risponde.
Ora, la risposta a questa accusa è semplicissima: BBVA in
proprio non aveva la forza, di esercitare alcuna
leadership. Quello che è paradossale è che esattamente è
quello che ha chiesto BBVA: «Autorizzami, perché io possa
esercitare una leadership». Le si obietta, esattamente,
quello che le si è impedito, e di più, ancora, perché,
lanciando l’OPA, individualmente, avrebbe superato anche
quelle obiezioni, in forza delle quali si dice: «Sì, però
tu te ne stai con due soci che non sono bancari, Dorint e
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20108
Generali». La lanci individualmente e, individualmente,
io ti sto chiedendo di poter esercitare una leadership.
Il silenzio che ha mantenuto Banca d’Italia, nonostante,
ancora, il sollecito che è stato formalizzato in data 5
di luglio, in ragione del quale BBVA non ha potuto
pubblicare quel supplemento del proprio documento
d’offerta, per chiarire con quali criteri e con quali
tempi di attesa, per il mercato, sarebbe potuto essere
stato riconosciuto il controllo, di fatto, che fosse
stato tenuto da BBVA, è equivalso, dunque, alla negazione
della possibilità di un corretto funzionamento del
mercato borsistico, corretto e tale da permettere pari
opportunità, per tutti i potenziali investitori.
La Suprema Corte di Cassazione, in tema di reato di abuso
d’ufficio, afferma un principio fondamentale, ai fini di
questo giudizio, statuendo che sia violazione di legge,
non solo quando la condotta sia stata svolta in contrasto
con le forme, le procedure e i requisiti richiesti, ma
anche quando essa non si sia conformata al presupposto
stesso, da cui trae origine il potere, caratterizzato,
a differenza dell’autonomia negoziale - quella tante
volte decantata dal professor Gualtieri -, dal vincolo di
tipicità e di stretta legalità funzionale; pertanto, il
potere esercitato per un fine diverso da quello voluto
dalla legge, e comunque estraneo alla pubblica
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20109
amministrazione, si pone fuori dallo schema di legalità e
rappresenta, nella sua oggettività, offesa dell’interesse
tutelato, e vedremo, alla fine di questo intervento, che
cos’ha statuito, il Tribunale di Milano, in sentenza CIR,
quella famosa che ha dato origine a risarcimenti.
È mutato, nel nostro contesto... è stato violato, quel
dovere di imparzialità, costituzionalmente garantito
dalla Costituzione, che viene, anche a sé, a costituire
voce di (inc.), e non è neanche senza significato, che
Banca d’Italia si è dispiegata a esercitare la sua moral
suasion con tutti, tranne che uno: BBVA. È l’unica, che
considera BBVA una banca del Burundi; si rivolge a tutti,
ma non a BBVA, come se BBVA non fosse un player di tutto
rispetto e con una trac historia di acquisizioni e
integrazioni di successo. Addirittura, quando viene meno
l’offerta di Banca Popolare di Novara, non si acquieta e
dice: «Ma no, ma cercate di rilanciare, ancora, un po’ di
più» e loro gli dicono: «Neanche per sogno! 2,29, e non
un centesimo di più», e stiamo parlando di 20 centesimi
in meno, per azione, rispetto al concambio proposto da
BBVA. Monte dei Paschi gli dice: «Siamo appena rimasti
scottati dall’esperienza dell’acquisizione di Banca 121».
(inc.), rispetto a BNL. E allora non c’è difesa,
risorgimentale o non risorgimentale, dell’italianità, che
tenga. «Va benissimo, il principio, a condizione che tu
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20110
faccia un’altra opzione, lecita e di mercato».
Per vero, il dottor Frasca a far tempo dal 4 di luglio,
come egli stesso ci ha spiegato, ha chiesto al
governatore di non doversi più occupare delle scalate, in
ragione della sua iscrizione nel registro degli indagati,
della Procura di Roma, per la scalata Antonveneta. Non
lascia il suo incarico di capo della vigilanza, ma dice
di non voler più assumere funzioni decisionali, con
riguardo alle scalate, e, quindi, anche a BNL, ed è vero,
pur tuttavia, che anche dopo il 4 di luglio non manca
evidenza di suoi interventi.
Così, per le non poco significative osservazioni, poste
dal dottor Castaldi, nel documento interno di Banca
d’Italia, intestato “Nota per il direttore generale”, in
data 6 luglio 2005, nel quale sono contenute le
valutazioni relative alle istanze di BBVA... vi si legge,
in particolare, che, circa le perplessità manifestate in
ordine alla connessione tra l’autorizzazione
all’acquisizione del 30% di BNL e l’autorizzazione che la
Banca d’Italia ha già concesso all’acquisizione del
controllo, si osserva che, in base alla normativa,
primaria e secondaria, i criteri di valutazione che
presiedono ai controlli sugli assetti proprietari non
variano, in relazione al fatto che l’istanza sia rivolta
all’acquisizione di una partecipazione rilevante, o del
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20111
controllo di una banca; anzi si può affermare che la
severità, nell’applicazione dei criteri, debba crescere
proporzionalmente al peso della partecipazione da
autorizzare; quindi si conclude facendo presente che BBVA
in data 5 luglio ha sollecitato il riscontro alle
richieste di cui trattasi, al fine di poter adeguatamente
modificare il documento di offerta dell’OPS e fornire
così, al mercato, una pronta e compiuta informativa. In
calce al documento vi è l’appunto manoscritto del dottor
Frasca, che recita: «Dottor Castaldi, c’è un problema di
urgenza e intanto ti siglo la lettera. Tieni presente che
la giornata del 7 l’ho trascorsa, in larga parte, in
Procura, ma rimango perplesso, che nella lettera non si
ponga alcuna domanda...». Non credo che sia una
curiosità. «... circa la finalità di tale
partecipazione». Torno a ripetere, BPL e ABN avevano
illustrato le finalità. Ora, il riferimento a BPL e a ABN
pare, almeno, un po’ infelice, da parte di chi, proprio
per quella vicenda, aveva trascorso larga parte del
giorno in Procura, ma il punto ovviamente è altro, cioè:
che la risposta del dottor Castaldi è estremamente
chiara, a stigmatizzare, di fatto, il carattere di
pretestuosità delle perplessità appuntate. Testualmente,
dottor Frasca: «BBVA ha, nel tempo, già manifestato, sia
pure in diversi contesti, il proprio intendimento, di
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20112
acquisire una posizione rilevante, anche se non di
controllo, nel capitale BNL, allo scopo di consolidare la
propria posizione di azionista di riferimento e la sua
capacità di influire sul processo di risanamento della
banca. Considerato che l’autorizzazione ora richiesta non
eccede la soglia del 30% e quindi non costituirebbe una
minoranza di blocco, non sono stati ravvisati motivi, per
chiedere a BBVA ulteriori spiegazioni». Insomma, Castaldi
dice: «Sappiamo benissimo quali sono le finalità di BBVA,
non possiamo chiederglielo un’altra volta e non possiamo
dilazionare ancora» ed è un documento di grave
significato.
Gianni Castaldi, all’epoca responsabile del servizio
concorrenza normativa e affari generali, non un soggetto
qualunque, conferma che la richiesta di autorizzazione al
controllo, di fatto, costituisse una sorta di minus quam,
della già ottenuta autorizzazione al controllo di diritto
- di tal che, neppure sarebbero stati necessari tempi di
istruttoria particolarmente lunghi -, e che gli uffici di
Banca d’Italia conoscevano perfettamente – addirittura,
sin dal 2002 - quali fossero gli obiettivi di BBVA, su
BNL, e, quindi, soprattutto sapevano che la volontà di
BBVA era pure quella di, testualmente, «poter influire
sul processo di risanamento della banca».
Il dottor Frasca ha dimostrato di avere una conoscenza
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20113
dettagliatissima, di tutte le carte processuali e delle
problematiche sottese, e si è proposto in modo misurato,
garbato e credibile, ma non ha potuto convincere, e
resta, per vero, che quella del 4 luglio è la sola presa
di posizione, da parte del dottor Frasca, non è
un’affermazione di dissenso, dalla condotta e dalla
volontà del dottor Fazio, a cui è stato al fianco, sin
dal 19 marzo, rimanendo lui fedele, sempre, e ancora
oggi, e di cui era il braccio operativo, proprio, anche
in ragione delle sue elevatissime capacità tecniche.
Frasca è, certamente, un uomo delle istituzioni, di
elevatissime capacità tecniche. Chissà che travaglio ha
perciò vissuto, e vive, ma resta sempre fedele. È una
fedeltà nobile, ma processualmente costosa, perché non
priva di significati. A volte c’è bisogno di sapersi
separare e questo non è avvenuto: Frasca non ha saputo, o
potuto, separarsi dal suo governatore, che ormai
impersonificava un’istituzione malata, per aver abusato
di un potere che era diventato il proprio, esercitato,
cioè, per fini diversi da quelli per cui era
riconosciuto.
Va reso onore, all’ex governatore, di aver rivendicato a
sé la responsabilità di quello che faceva il suo istituto
di vigilanza; altri si sono sottratti, nascondendosi
dietro ai propri saluti collegiali e preferendo dialogare
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20114
solo a quattr’occhi.
L’ex governatore ha ceduto solo alla tentazione del
richiamo della sua irritazione, per la mancata
presentazione della preventiva della preventiva, che, più
che uno sgarbo istituzionale, è stato vissuto, appunto,
come un’offesa al potere dell’uomo, ma il processo è
anche storia degli uomini e il Tribunale saprà giudicare.
Veniamo, quindi, al contropatto. Quella del contropatto
è, apparentemente, la difesa più facile. Si dice: «Ma che
volete, da noi? Ma che andate cercando, ancora? Noi siamo
venditori, siamo stati lì, abbiamo aspettato e alla fine
abbiamo aderito a chi offriva di più. Ma che cosa andate
cercando? Che ci facciamo, ancora, in questo processo?».
Caltagirone addirittura chiede al consulente tecnico di
verificare se, alla luce della dottrina finanziaria e
della prassi di mercato, la sua condotta aveva una
razionalità e obiettiva giustificazione, sul piano
economico, quasi che sia stato davvero un investitore
qualsiasi, rispetto al quale, dunque, poter valutare la
sua condotta, secondo, appunto, i criteri di razionalità
e obiettiva giustificazione, sul piano economico. È
l’unico investitore qualsiasi, che chiede tre mandati di
presidenza della banca e un put che gli potesse
consentire di uscire dal capitale, senza perdite, oltre
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20115
alle deleghe sulle attività dei fondi immobiliari di BNL
e l’internal audit.
Ma davvero è così facile, la difesa del contropatto? La
realtà dei fatti e la loro corretta qualificazione
giuridica pare determinare una sicura risposta negativa
ed è una difesa tutt’altro che scontata e agevole: i
signori del contropatto non sono stati imputati per
errore; la reazione dell’ex governatore, all’OPS, e il
suo carattere di ostilità, del 19 marzo, si spostano da
casa Fazio a casa Caltagirone, in una contiguità privata,
dove siffatto testimone è portato dal tedoforo, per
eccellenza, dell’allora governatore, e cioè, a dire,
Fiorani, che pure non è solo, ma con l’avvocato Giani,
altra continua presenza e di non poco significato, e
l’avvocato Giani vuol dire Caltagirone.
Che cosa si doveva fare, dall’angolo prospettico del
contropatto, per creare un fronte italiano che si
opponesse a BBVA? Certamente, un fronte che avesse
raggiunto il 50% più 1 dei titoli - obiettivo primario
-, come ha spiegato l’ex governatore, avrebbe impedito
effettivamente l’offerta di BBVA e un fronte che avesse
raggiunto il 33% più 1 dei titoli avrebbe comunque
rappresentato un’efficace minoranza di blocco, atteso che
BBVA non sarebbe stata in grado di approvare nessuna
delibera, in sede di assemblea straordinaria, e lo stesso
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20116
fronte sarebbe stato in grado di nominare 7 membri del
C.d.A.
Era, dunque, così difficile, individuare, sin da subito,
la strategia, per correre quella staffetta, a cui,
metaforicamente, lo starter aveva dato il via? No, di
certo. Ce lo ha spiegato il professor Gualtieri... a
ricordare che la strategia intelligente non poteva
prescindere da un accordo con il contropatto, titolare
del 27% del capitale sociale. Dall’angolo prospettico del
contropatto, dunque, era sufficiente una resistenza
passiva, all’OPS di BBVA, senza dare luogo ad un vero e
proprio accordo, tra i soggetti facenti parte del fronte,
così evitando l’obbligo di lancio di un’OPA obbligatoria,
nulla di più e nulla di meno, almeno fino al 18 di
luglio.
Una prima individuazione di alcuni dei partecipanti del
fronte italiano è già presente a casa Caltagirone ed
invero è, pure, quasi intuitiva: Fiorani è già presente,
Banca Popolare di Lodi, Sacchetti viene subito
contattato, poi vi sono gli amici degli amici, cioè
Gnutti, Lonati e quelli su cui ancora poteva ancora
contare, l’ex governatore, esercitando la sua influenza
moral suasion, e Carige e BPER. Lo stesso 19 marzo,
l’amministratore delegato, Leoni, si sente al telefono
con Fazio, su BNL e Popolare di Vicenza. Fantasia? Sto
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20117
improvvisando? Non credo, ma ovviamente atteniamoci,
esclusivamente e rigorosamente, all’obiettiva evidenza
processuale.
Il primo dato obiettivo, facilmente comprensibile, era
che la semplice resistenza passiva necessitava di
un’unica condizione, e, cioè, che il contropatto non si
sgretolasse, che rimanesse coeso, perché uno
sgretolamento avrebbe reso più difficile una siffatta
resistenza, per l’ovvia ragione che sarebbe stato più
difficile dimostrare l’assenza di un concerto, tra le
parti, a cui sarebbe stato richiesto di acquistare le
azioni. Ma è sufficiente una resistenza passiva, purché
si rimanga coesi, per evitare problemi a chi deve
acquisire? Aspettare coesi, fino all’ultimo momento
utile, quindi consentendo tempi e modi, al fronte
italiano, e quindi non vendere prima di quel solo limite
temporale, costituito dall’esigenza di far decorrere il
termine, per la via di uscita, rappresentata dall’OPS di
BBVA... la possibilità di adesione all’OPS di BBVA era
l’ultimo momento utile, per il perseguimento del piano A;
fino ad allora era sufficiente una resistenza passiva e
coesa, e di più non occorreva.
Come si contrasta l’OPS di BBVA? Con un’altra opzione, di
cui rispettare tempi e modi, oppure anche facendo pagare
di più gli spagnoli. I signori del contropatto avevano
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20118
chiarissimo, come la loro richiesta di pagamento - al
tempo, t=0 – confermerà, il tema del costo finanziario
dell’acquisizione di BNL, tema a cui erano, certo, non
poco interessati, in qualità di venditori, e, non a caso,
altri, che si erano posti alla stregua di valutazione di
comportamenti davvero razionali – Intesa, Unicredit,
Monte dei Paschi -, avevano declinato l’invito, agli
allora correnti prezzi di Borsa. Questo problema, quello
del costo dell’opzione, manterrà, quindi, tutti
consapevoli della necessità di una via di uscita.
Soggetti come Ricucci, Coppola, Statuto e Lonati, non
interessati, cioè, alla possibilità di rimanere, anche,
quali azionisti di minoranza, necessitavano di una way
out dal capitale sociale di BNL. La razionalità del
comportamento dell’ingegner Caltagirone, come degli altri
componenti del contropatto, risponde a logiche economiche
e di potere, a cui il gradimento dell’establishment non
era affatto estraneo, al pari del supporto di Banca
d’Italia, una logica scaltra e intelligentemente
rispondente alle ragioni di soddisfazione del piano A e
delle stesse, proprie e più egoistiche, senza nessuna
incompatibilità, tra questi due momenti. Come ci ha
ricordato il professor Gualtieri, solo chi è sprovvisto
di potere contrattuale è destinato a perdere. È vero che,
se il contropatto non avesse venduto le proprie azioni ai
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20119
soggetti indicatigli dall’ingegner Consorte e avesse
aderito all’OPS, le probabilità di successo dell’OPS di
BBVA sarebbero state certe, potendo allora sommare, alla
propria quota azionaria, anche il 27% del contropatto e,
a quel punto, anche le partecipazioni di Dorint e di
Generali, che a loro volta non erano interessate a
rimanere, ove un unico soggetto avesse avuto in proprio
la maggioranza del capitale sociale della banca.
E allora domandiamoci che cosa è successo e naturalmente
domandiamoci che cosa è probabile. Intanto è stata
realizzata la resistenza passiva all’OPS di BBVA e il
contropatto si è mantenuto coeso, fino al 18 di luglio,
allorquando, non meno coeso, ha venduto. Il significato
di questa resistenza passiva è reso manifesto dalla
telefonata tra l’ingegner Consorte e Vanes Galanti, in
cui Consorte, che pure sta spiegando che a quel momento
si stava adoperando per mettere in fila tutti quelli che
devono comprare, rappresenta al suo interlocutore che i
contropattisti non sono disponibili a vendere le proprie
quote, sotto condizione sospensiva del rilascio delle
autorizzazioni di Banca d’Italia, all’OPA, perché loro
dicono: «A voi, le autorizzazioni le danno fra tre o
quattro settimane e nel frattempo è scaduta, l’OPS; se
poi non vi autorizzano, noi a chi cazzo le diamo, le
azioni? Questi quindi sono disposti ad aspettare fino al
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20120
20 di luglio, perché è una data entro la quale loro
comunque sanno benissimo che siamo solo noi, a fare
l’opzione, no? Quindi, entro il 20 di luglio, loro
dicono: “Se non la fate voi, per il 22, facciamo in tempo
a darle all’OPS”, no?».
L’indomani mattina, Consorte richiama Galanti – è il 6 di
luglio – e gli dice: «Questi qua, tutti quanti, si sono
decisi, cioè, fra di loro, e vogliono vendere, compreso
l’ingegner Caltagirone, il quale... eh, insomma, capito
che non c’erano spazi, per strumentalizzazioni, pugnette
e storie impresentabili - no? -... loro hanno capito,
intanto, che per loro è l’ultima spiaggia, perché tanto
ci siamo noi e poi non c’è nessun altro; quindi, se non
la contrattano, la facciamo cash e loro devono dare le
azioni all’OPS, in titoli di BBVA. State tranquilli, fino
al 20 di luglio non aderiamo, però non pregiudichiamoci
la rete di sicurezza e la via di uscita; fino ad allora
rimaniamo coesi, fermi e inerti».
Dall’altra parte, intanto, come si esprime, l’ingegner
Consorte? Che ci fossero, di fatto, solo loro, cioè il
fronte italiano, è confermato anche da un’altra
importante telefonata - è una telefonata che esordisce
con pettegolezzi piccanti, che ovviamente non ci
interessano in questo momento -, che è di due giorni
precedenti ed interviene tra due protagonisti: Fiorani e
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20121
Gnutti. In questa conversazione è Fiorani, a ricordare a
Gnutti: «L’alleanza tra banche popolari l’abbiamo già
fatta; siamo noi, l’Emilia Romagna, la Vicenza e la
Carige e insieme facciamo il 14%». Il fronte dei
venditori è coeso e non aderirà all’OPS, almeno fino al
20 di luglio, l’alleanza tra banche popolari è fatta e ci
sono solo loro. L’impegno di non aderire fino al 20 di
luglio ha un contenuto, a pensarci, sostanzialmente non
dissimile da quello del contratto di spot hedge, per cui
Consob ha censurato Deutsche Bank. Il contenuto delle
intercettazioni telefoniche ha quindi la propria
riconferma, nello stesso svolgimento dei fatti: i
contropattisti non hanno venduto al miglior acquirente,
ma agli acquirenti che al 18 di luglio si erano resi
disponibili ad intestarsi le azioni degli immobiliaristi,
per poi vincolarle ad Unipol, con appositi patti
parasociali... non si è per nulla verificato, quello che
il professor Comana evidenzia nella sua slide n. 43,
spiegando che la prassi attendista, in forza della quale
gli investitori normalmente attendono gli ultimi giorni
del periodo di adesione, per scegliere come comportarsi,
rispetto a un’OPS, è prassi comune di mercato, dato, in
sé, vero, ma non rispondente alla realtà dei fatti.
Scrive, testualmente, il professor Comana: «Gli
investitori ragionevoli attendono gli ultimi giorni del
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20122
periodo di offerta, così da poter osservare il
comportamento degli altri azionisti e dei soggetti
eventualmente interessati a contrastare l’offerta in
atto». I signori del contropatto non si sono affatto
limitati ad osservare il comportamento degli altri
azionisti e dei soggetti eventualmente interessati a
contrastare l’offerta; infatti, prima li hanno di fatto
assecondati con la loro resistenza passiva all’OPS di
BBVA, mantenuta coesa fino al 18 di luglio, poi hanno
venduto al prezzo dell’OPA, che è stata annunciata lo
stesso 18 di luglio, e non avranno bisogno di aspettare
fino al 20 di luglio. Il 17 di luglio, il contropatto è
sciolto, la vendita è avvenuta la mattina del 18 di
luglio e, all’ora X, il dado è tratto.
L’ingegner Consorte, che non poteva acquistare una sola
azione, per Unipol, ha trattato la compravendita dal
contropatto, con il contropatto, e si capisce bene, che
abbia trattato lui, e ce lo ha spiegato lui stesso. È
vero che non poteva acquistare un’azione, ma il rischio
finanziario era in capo a Unipol; infatti, Unipol con il
lancio dell’OPA garantirà, finanziariamente, per tutti.
E da chi è stato assistito, nella negoziazione,
l’ingegner Consorte? Intanto è stato assistito
dall’avvocato Giani, che ha preparato gli accordi ed i
contratti di compravendita di azioni dei contropattisti.
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20123
Già avvocato di Caltagirone, anche nei negoziati a suo
tempo intrattenuti anche con il dottor Innocenzi, come ci
ha ricordato lo stesso dottor Innocenzi, avvocato di
Fiorani, in vicenda Antonveneta, e avvocato di Unipol, in
vicenda BNL, ma non, in siffatta sua veste, allora
presente a casa di Caltagirone, il 19 marzo. Egli stesso
aveva, già, pur propiziato il primo abboccamento
dell’ingegner Consorte, con Caltagirone, e sempre allo
studio dell’avvocato Giani, come già ricordato, si era
recato l’avvocato Pasquale Marini, con in mano la bozza
siglata da lui e dall’avvocato Giuseppe De Falco, in data
30 giugno, e ancora lui con il suo studio predisporrà la
richiesta di autorizzazione Unipol, a salire al 15%.
E chi altri ha coadiuvato l’ingegner Consorte, ai fini
dell’accordo con il contropatto? Già da tempo, Fiorani
aveva dato indicazioni precise, ai membri del
contropatto: «Cercate di fare squadra, l’allenatore è il
Giani. Vi ho detto, io, che il coach è Giani; lui decide
i ruoli e decide anche i tempi, per cui non c’è
alternativa; per cui non è che si può decidere i tempi e
i modi, li decide il Giani». Tempi e modi non potevano
essere oggetto di negoziato, altro che comportamento
razionale; infatti, i tempi in funzione dei modi sono
quelli del 18 di luglio e, gli acquirenti, quelli
indicati da chi negoziava - lo stesso allenatore, il
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20124
Giani -, con buona pace della volontà di massimizzare un
profitto, che certo sarebbe stato ben superiore, in caso
di OPA concorrente, con rilanci competitivi.
Già in data 1° luglio, Consorte chiede a Fiorani di
riferire ai tre amici, Ricucci, Coppola e Statuto: «Tu
gli devi dare il messaggio, che ci devono vendere al
prezzo dell’OPA». Ricucci come lo stesso ingegner
Caltagirone rinunciano a ogni diversa loro velleità e
cedono, nel rispetto della coscienza del Paese, come la
definisce Fiorani, quando lamenta, nella sua già
ricordata telefonata con Gnutti, che non si può sempre
far prevalere la speculazione. Ah, è bellissimo. Detto da
lui, a Gnutti, devo dire che straordinario non è, è un
colloquio tra San Tommaso e Sant’Agostino, due soggetti
non insensibili al prodotto della speculazione; eppure
Fiorani dice a Gnutti: «Qua non è possibile, bisogna
saper cedere alla coscienza del Paese, non si può sempre
far prevalere la speculazione». La coscienza del Paese...
questi, i paladini della coscienza del Paese.
Danilo Coppola, poi, sul punto è chiarissimo. Coppola,
che non si limita a vendere, ma a cui si dovrà la grazia
di aver messo in contatto l’ingegner Consorte con Luigi
Grasso, di Nomura, così pure favorendo l’ingresso,
nell’operazione, della banca giapponese, che ridarà
serenità a tutti e, in primis, al governatore, il 9
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20125
luglio parla al telefono con Consorte ed è proprio la
telefonata in cui Coppola fa il nome di Grasso. In quella
conversazione telefonica, Consorte dice a Coppola:
«L’importante è che voi teniate botta agli impegni» e
Coppola gli risponde: «Noi teniamo... guarda, se quelli
ci dicono “3-3,5”, cioè, non me ne frega niente.
Propongano pure il prezzo che vogliono, noi teniamo botta
agli impegni. Del 3-3,5 non me ne frega niente, noi
teniamo botta agli impegni». Gli impegni vengono
mantenuti: il contropatto ha mantenuto una resistenza
passiva, prima, mentre si sono realizzati i
rastrellamenti, concesse le autorizzazioni di Banca
d’Italia e compattato il fronte italiano, e ha quindi
venduto poi, il 18 di luglio, al prezzo di 2,70 euro,
allo stesso fronte italiano, di cui allenatore era il
Giani. Allora, la data del 18 di luglio si riconferma il
momento di unità cronologica e di prova principe, delle
responsabilità oggetto d’imputazione.
Quando contropatto vende ed esce quindi, immediatamente a
seguire, il comunicato di Unipol, dello stesso 18 di
luglio. Il contropatto non ha più la possibilità di
aderire all’OPS di BBVA, quand’anche avesse rilasciato, e
la ragione è assai banale: ha venduto e, una volta che ha
venduto, non è più nella disponibilità delle azioni e
quindi, quand’anche BBVA avesse rilanciato, non avrebbe
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20126
certamente potuto aderire all’offerta di BBVA; per cui,
delle due, l’una: o è vero, eppur sappiamo che non è
così, che, al 18 di luglio, BBVA avrebbe potuto
rilanciare, come ancora affermato dal professor Comana,
ed allora il contropatto aveva perso la possibilità di
disporre delle proprie azioni, perché aveva venduto,
oppure, come è stato, ben sapeva che non vi sarebbe
stata, a quel momento, più possibilità di rilanciare,
proprio perché con la sua condotta aveva definitivamente
precluso la concretezza di una siffatta possibilità, che
non avrebbe invero avuto più alcun senso.
E allora ci rimane un’ultima domanda: è ravvisabile, in
capo all’ingegner Caltagirone e agli altri membri del
contropatto, l’elemento di consapevolezza della
attitudine della loro condotta? È riconoscibile, in capo
a questi signori, la consapevolezza dell’attitudine
manipolativa delle loro condotte, a contribuire a
realizzare quella distorsione della realtà, che è
l’essenza della manipolazione imputata? L’ingegner
Caltagirone e gli altri membri del contropatto hanno
davvero fatto affidamento sul solo gioco delle componenti
obiettive del mercato, alla stregua di meri investitori
razionali? La risposta ovviamente è negativa: la loro
condotta non è stata per nulla indipendente, da ciò che
si configurava e facevano gli altri compartecipi, dei
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20127
tempi e dei modi della loro condotta, come pure
consentiti da quelli di Banca d’Italia; la resistenza
passiva e la vendita all’ora X, poi, non sono state
condotte prive di significato, sul piano concausale, e la
consapevolezza dell’attitudine di siffatto contributo, a
contribuire in una manovra più laboriosa e complessa, con
condotte pur concatenate nel solco di quella stessa unità
di spinta e di perfetta unità cronologica, perché tutto
potesse compiersi, come si compirà al 18 di luglio,
secondo i tempi e i modi dell’allenatore – il Giani -, ne
sono la riconferma. È in questa consapevolezza di
attitudine, che anche fatti, solo a prima vista più
lontani, si riconfermano come unitari e asserviti alla
realizzazione del piano A, che infatti, con il loro
determinante contributo, è approdato in porto, secondo
quegli stessi tempi e modi. I fini e gli intenti, lo si
ripete, sono, in sé, irrilevanti - ricordate quel
discorso di premessa – e possono essere, anche, tra loro
diversi, ma non giustificano i mezzi, e il momento dello
sfruttamento dell’alterazione dei prezzi era estraneo al
paradigma della fattispecie legale e perciò, appunto, a
consumazione anticipata.
Il contropatto non ha avuto ruolo meramente attendista,
nel senso indicato dal professor Comana, non è stato ad
osservare inconsapevolmente i soggetti intervenuti a
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20128
contrastare l’offerta in atto, consapevolmente
mantenendo, invece, quella resistenza passiva che
l’opzione necessitava fino al compimento dell’ora X, al
18 luglio, allorquando siffatta resistenza passiva
cesserà con una non meno coesa vendita, e non un
comportamento da investitore razionale, ma da consapevole
compartecipe di quella coscienza del Paese, come la
chiamava Fiorani, che era supportata dalla stessa Banca
d’Italia, e perfettamente consapevole dell’attitudine
della propria condotta. La prospettiva del solo venditore
non è aderente alla realtà dei fatti, e non erroneamente
imputati, i membri del contropatto, a titolo di
contributo causale consapevole, per la riuscita di
un’opzione illecita. Quella del solo venditore è
prospettiva che inficia, quindi, anche la consulenza
tecnica del professor Comana, che pure si dimostra
interessato, appunto, alla sola prospettiva di un
contropatto che si limita a vendere, ed invero, nelle sue
analisi, il professor Comana non considera mai
l’andamento dei volumi del titolo BNL, dunque evita di
esprimersi proprio su quegli acquisti di Unipol, Banca
Popolare di Lodi e BPER, che hanno influenzato
l’andamento del titolo BNL, sotto OPS, così contribuendo
al suo fallimento. Il professor Comana non riporta gli
equity resource antecedenti al 18 marzo 2005, quelli,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20129
cioè, dai quali si evince che il titolo BNL era
sopravvalutato, rispetto ai fondamentali, con target
price 1,75, le opzioni, quindi glissa, sul fatto che gli
equity resource, che esprimono giudizi sulla
migliorabilità dell’offerta e sul possibile rilancio di
BBVA, sono perlopiù datati l’ultima settimana di maggio,
e questo, non a caso, a seguito, proprio, dei massicci
acquisti, da parte degli hedge fund, in concomitanza agli
acquisti ai blocchi, posti in essere da Unipol, BPL,
BPER, Popolare di Vicenza, che avevano sfalsato i giochi,
rastrellando titoli, facendone alzare il prezzo e
generando incertezze sul mercato, sull’esito dell’OPS, e
su questo ovviamente torneremo ex professo.
Il professor Comana non si preoccupa di darsi ragione,
del perché i termini dell’OPS sono rimasti convenienti e
attrattivi, per 40 giorni borsistici, e, cioè, del perché
l’OPS di BBVA sia stata in the money e attrattiva, fino
alla prima decade di maggio, e poi travolta da una brusca
impennata dei prezzi di BNL, che hanno posto
temporaneamente out of the money l’OPS di BBVA. Non ha
esaminato, né ha dato perciò conto, dell’andamento dei
volumi del titolo e delle dinamiche degli acquisti, in
Borsa e fuori Borsa, e ha confermato di non essere stato
intenzionato a ricercare fenomeni particolarmente
significativi, intervenuti nel periodo 10-23 maggio,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20130
proprio in quei pochi giorni in cui il flottante, ad
allora disponibile, è stato rastrellato, per la sua
massiccia parte, mentre BBVA non poteva acquistare
un’azione.
Manca poi, ancora, il professor Comana, di dare conto del
fatto che il socio che avesse aderito all’OPS di BBVA,
dopo il 18 di luglio, portando i suoi titoli, in adesione
all’OPS, avrebbe guadagnato maggiormente, che cedendoli a
Unipol, al prezzo di OPA. Il prezzo teorico – ed è ai
prezzi, che il professor Comana pone la sua esclusiva
attenzione – era superiore a quello dell’OPA Unipol, dopo
il 18 di luglio, e più conveniente, per l’investitore
razionale, è il valore di concambio dell’OPS di BBVA.
Il professor Comana si è limitato al pedissequo rilievo
della dinamica dei prezzi effettivi, ma senza alcun
riferimento ai movimenti dei volumi, in Borsa e fuori
Borsa, e ai blocchi, nel periodo 10 maggio-31 maggio e
28-30 giugno, allorquando, appunto, si sono concentrati
quegli acquisti, che hanno di fatto ridotto e assorbito
il flottante ad allora disponibile.
Neppure, quindi, pare poi tenere in conto a quanto
ammontava il flottante dei titoli, dopo il 4 di luglio,
ossia l’acquisto di Carige, così afferma che il prezzo
delle azioni di BNL si è allineato all’offerta di Unipol,
senza significative variazioni di Borsa; sicché non si
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20131
comprenderebbe quale sarebbe stato l’effetto manipolativo
della mancata comunicazione di un accordo, che neppure
quando è stato comunicato al mercato, il 18 luglio,
appunto, avrebbe prodotto significative variazioni dei
corsi di Borsa, e quasi dimentica, il professor Comana,
che le azioni erano state rastrellate e che non c’era,
sostanzialmente, più mercato; Unipol, BPL, Carige, BPER e
Banca Popolare di Verona, il fronte italiano, avevano il
18,76%, che, sommato alle azioni del patto, del
contropatto e a quelle del cosiddetto pacchetto
argentino, significava che non c’era, pressoché, più
flottante. E come aspettarsi il rialzo del titolo, se non
c’è più mercato? Il titolo torna ad afflosciarsi, una
volta che il piano A si è realizzato. Gli studi delle
banche d’affari, richiamati dal professor Comana,
prendono il loro spunto proprio dal brusco rialzo di metà
maggio, che ha condotto l’OPS... ha avuto in mani.
Insomma non è possibile ignorare questa circostanza;
questa è la circostanza. È chiaro che angli gli analisti,
nel momento in cui viene ingenerata l’incertezza di
un’altra offerta alternativa, che pure non si sa chi
lancerà e a che prezzo lancerà, iniziano a rivedere le
loro previsioni al rialzo. Il valore dell’OPS, in sé, non
ha nessun significato, quello che conta in quel momento è
questa attesa, e quegli studi riflettono l’attesa che è
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20132
stata in questo modo ingenerata; non si può però omettere
di dire qual è stato e di andare a considerare qual è
stato il peso dei volumi degli acquisti, dei modi degli
acquisti e dei loro acquirenti, e non ci si può
nascondere dietro a “è stato il mercato”; il mercato,
quando ha dei protagonisti che sul mercato intervengono e
han nomi e cognomi... questo determina addirittura uno
straordinario paradosso. E qual è, questo straordinario
paradosso? Lo straordinario paradosso è che le condotte
imputate e la distorsione della realtà, realizzatasi per
effetto delle modalità delle condotte imputate e del
contesto in cui si sono inserite, hanno precluso, queste
sì, ai terzi, di affacciarsi sul mercato, in veste di
soggetti davvero razionali, per operare e assumere
decisioni davvero consapevoli.
Presidente, io passerei al tema delle banche popolari e
lascio valutare a Lei, se vuole fare, ora, mezzora o
quaranta minuti di intervallo.
Si dispone una breve sospensione. L’udienza riprende e si
procede come di seguito:
PRESIDENTE - ... dare atto che l’Avvocato Accinni aveva
chiesto che venisse risentita una trascrizione
dell’udienza del 31 marzo, per quanto riguardava una
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20133
trascrizione di una frase detta dall’Avvocato. Avevamo
dato incarico all’Athena, di risentire, e l’Athena
riconferma il contenuto della sua trascrizione, ma mi
sembra che l’Avvocato Accinni... dato che era Lei, che
parlava, quindi è Lei, che può meglio precisare la sua
domanda. La trascrizione sarebbe “t=0, investendo 6,
quindi ha guadagnato 1” e l’Avvocato Accinni prima mi ha
detto che in realtà voleva dire “t=0, investendo 10”, è
così? Se non ci sono problemi, noi prendiamo atto che la
sua interpretazione autentica è “investendo t... 10”. Poi
non mi sembra che sia il caso, di disporre un ulteriore
supplemento di accertamento; quindi, questo qui lo
mettiamo a verbale.
(seguono accordi tra il Presidente e le Parti in merito
all’organizzazione delle successive udienze)
PRESIDENTE – Avvocato Accinni, se vuole...
AVV. ACCINNI – Grazie, Presidente. Abbiamo detto del
contropatto, a cui altro non si richiedeva che rimanere
fermi e coesi, fino al 18 di luglio, per poi vendere ai
tempi e modi indicati dall’allenatore, e veniamo, quindi,
ai profili di corresponsabilità delle banche popolari e
dei loro esponenti, come espressione della coscienza del
Paese.
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20134
La prospettiva degli acquirenti e, quindi, delle banche
popolari non è, poi, così diversa da quella dei signori
del contropatto, a iniziare dalla medesima data, cioè da
quella del 19 di marzo.
Ancora una volta è Gianpiero Fiorani - all’epoca dei
fatti, uno degli uomini più potenti d’Italia, proprio
perché poteva rendersi corresponsabile degli abusi di
potere dell’ex governatore -, a ricordarci che, proprio
in quello stesso giorno, a rassicurare lo stesso
governatore, alterato per la beffa dell’OPS, gli aveva
ricordato come le banche popolari potevano avere un
ruolo, in questa partita. E quale, tra le tante banche
popolari del Paese, Fiorani menziona al governatore, come
possibile partner di un progetto industriale volto a
rafforzare la governance di BNL? Oltre alla Popolare di
Lodi e alla Popolare di Vicenza, la Popolare dell’Emilia
Romagna e Carige. Bingo, o una fortunata coincidenza?
Sembrerebbe più verosimile, il bingo, a sentire Fiorani,
che, così, testualmente seguita: «Quindi, questi discorsi
li facciamo in maniera molto serena, col governatore, il
quale li apprezza moltissimo, e li facciamo, anche,
dinnanzi all’ingegner Caltagirone». Doppio bingo. È
difficile poter credere a tante coincidenze ed è almeno
singolare, che la partita BNL fosse all’esame di tre
tecnici, apparentemente, così poco omogenei, e fatto, sì,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20135
è che l’apprezzamento del governatore fu tale, che
Fiorani iniziò subito a contattare sia il dottor
Berneschi, di Carige, che il dottor Leoni, di BPER. «In
proposito è lo stesso dottor Fazio, ad aver ricordato la
telefonata ricevuta da Leoni, proprio il 19 di marzo, per
parlare di BNL, di un progetto di acquisizione e di un
possibile, diciamo, progetto, che riguarderebbe BNL... di
un acquisto, diciamo, di alcune azioni di BNL, per
partecipare al progetto di un possibile... come parte di
un progetto, si potrebbe dire, con le altre banche
popolari». Se non è bingo, è tombola, perché le
coincidenze sono davvero troppe.
E quali erano, secondo il dottor Fazio, le ragioni per le
quali si stava valutando questo progetto di banche
popolari, per cui anche Leoni lo chiama? «La difficoltà,
ormai nota, in cui si trovava la BNL, e lo stesso lancio
dell’OPS. Allora abbiamo fatto tutto il cucuzzaro: lo
stesso lancio dell’OPS...». Così, testualmente, dal
dottor Fazio. Le quattro banche popolari rimarranno
anch’esse coese, sino al 18 di luglio, e sensibili alla
coscienza del Paese, tanto cara a Fiorani, quanto all’ex
governatore; ma anche qui restiamo, una volta di più, ai
fatti e alle evidenze processuali. Il 3 di luglio,
Fiorani confidò telefonicamente all’amico Chicco Gnutti:
«L’alleanza fra banche popolari l’abbiam fatta già; siamo
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20136
noi, l’Emilia Romagna, la Vicenza e la Carige e insieme
facciamo il 14%, per cui viene fuori anche un asset
interessante». Soggiunge: «Dico, se ne accorgeranno poi,
questi, alla fine, che gli abbiamo dato una mano, oppure
no? Non ti pare?». Eh, è una manona, che nel linguaggio
del diritto penale si chiama “concorso di persone nel
reato”.
La telefonata presenta anche un altro aspetto, di non
secondario interesse; infatti, Fiorani dice: «Insieme
facciamo il 14%», ma alla data di quella telefonata, che
è il 3 luglio, le popolari risultavano avere solo l’8%,
sicché l’affermazione di Fiorani o significa che avevano
già, nella loro disponibilità, diretta o indiretta, il
14%, o comunque - ma non cambierebbe, poi, molto -
andrebbe intesa alla stregua di una sorta di
dichiarazione programmatica: «Ci siamo impegnati ad
arrivare al 14%». Certo è che con gli acquisti, che
saranno effettivamente posti in essere nei giorni
successivi, le popolari si assesteranno su una quota pari
al 12%, circa, e cioè, appunto, molto prossima a quella
indicata da Fiorani. Il coinvolgimento dei quattro
moschettieri, poi, da Consorte è confidato anche a Franco
Boni, il 16 di luglio: «C’è un’alleanza industriale,
Nomura e Credit Suisse... scusami, e Deutsche Bank,
Popolare dell’Emilia Romagna, Popolare di Lodi, Popolare
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20137
di Vicenza e Cassa di Risparmio di Genova». Quindi, poi,
parlando ancora al telefono, ma con Salini, a cui il 17
di luglio chiarisce che le quattro banche popolari erano
Emilia, Genova, Vicenza e Lodi, ancora Consorte il 18 di
luglio, subito dopo la chiusura dell’operazione e la
diffusione del comunicato, chiama l’onorevole Fassino e
gli conferma del coinvolgimento di quattro banche
popolari, che insieme hanno il 12%, ed è una conferma e
un’ammissione di non poco momento, se solo si considera
che il comunicato stampa, diffuso da Unipol, un’ora prima
della stessa telefonata, non menzionava BPER, tra i
pattisti, né computava la relativa quota azionaria, nel
totale delle quote asservite al progetto di Unipol.
Insomma, l’ingegner Consorte è più trasparente con
Fassino, che con il mercato, ma si capisce: ciascuno ha
le proprie priorità.
In grande sintesi, la generosità di questi quattro
paladini della coscienza italica si è tradotta nella loro
disponibilità ad incrementare la propria quota, in BNL,
acquisendo azioni, e così, anche, ulteriormente riducendo
il flottante in circolazione; nella loro disponibilità ad
assorbire una parte delle azioni vendute dai
contropattisti – BPER compra dai fratelli Lonati; Banca
Popolare di Vicenza, da Coppola e Statuto -, nei modi e
nei tempi stabiliti dall’allenatore, quelli, dunque, del
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20138
18 di luglio; nella loro disponibilità a utilizzare la
propria partecipazione, nel rispetto delle esigenze
dell’operazione di Unipol, cioè del piano A, rendendola
comunque indisponibile all’OPS di BBVA, e, infine, nel
loro concreto e non meno generoso supporto finanziario.
Per questi motivi, la stessa Consob, con la tempestività
che pure ha connotato tutti i suoi interventi, nella
presente vicenda, ha pronunciato, nel mese di aprile del
2009, cinque provvedimenti sanzionatori, ravvisando la
violazione delle norme del TUF, in tema di pubblicità dei
patti parasociali – e il Tribunale sa bene –, e, più in
dettaglio, quattro patti parasociali, Unipol e Banca
Popolare Italiana, quantomeno in data 10 maggio 2005,
Unipol e Banca Popolare di Vicenza, quantomeno in data 28
giugno 2005, Unipol e Carige, quantomeno in data 4 luglio
2005, nonché Unipol e Popolare dell’Emilia Romagna, in
data 18 luglio, istituto, quest’ultimo, che veniva
finalmente riconosciuto come concertista e, dunque,
solidalmente tenuto al lancio dell’OPA.
Ora non corrisponderebbe al vero, l’affermazione che
tutti questi provvedimenti sanzionatori sono stati
censurati dalle Corti d’Appello. È vero che Banca
Popolare di Vicenza non ha proposto alcuna impegnativa,
anzi si è avvalsa della facoltà di pagare anticipatamente
una sanzione ridotta, è vero, anche, che la Corte
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20139
d’Appello di Venezia, col proprio provvedimento in data
15 luglio, ha rigettato l’opposizione proposta dalla
Banca Popolare di Lodi, oggi Banca Popolare, così
confermando la legittimità della sanzione, ed è vero,
anche, che le Corti d’Appello di Genova e Bologna hanno
invece annullato le sanzioni applicate nei confronti di
Carige, Unipol e BPER, ma tutto questo, nel mio
convincimento, ha assai poca rilevanza: intanto, perché
le ragioni di annullamento non attengono al merito della
vicenda, quanto, piuttosto, a ritenute carenze
istruttorie, da parte degli uffici di Consob, che
avrebbero fondato i propri accertamenti, quasi
esclusivamente, sulle risultanze delle intercettazioni
telefoniche acquisite dalla Procura di Milano, più di
quattro anni dopo i fatti, intercettazioni pure portate
all’attenzione delle Corti d’Appello, solo in parte e
senza contestualizzazione dei loro contenuti, nel più
ampio ambito dell’odierna vicenda processuale, e senza
elementi di riscontro; cioè, le Corti d’Appello dicono:
«Cari Signori, sulla base di questi elementi, e soltanto
di questi elementi, noi non siamo in grado di esprimere
un giudizio», il che significano altrettante censure alla
carente attività investigativa di Consob, piuttosto, e
prima ancora, che valutazioni nel merito delle condotte
poste in essere dagli odierni imputati; difatti,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20140
sostanzialmente, queste non sono esistenti, il che mi
porta a dover aprire una parentesi, che avrei preferito
non dover aprire, facendo mio quel grande insegnamento
che Shakespeare nell’Amleto mette in bocca a un padre,
allorquando, partendo il figlio per la guerra, gli dice:
«Non farti lodare per ciò che dirai, ma per i tuoi
silenzi»; poiché, però, questo insegnamento non è stato
fatto proprio anche da altri e, addirittura, il professor
Gualtieri ha la pretesa di corroborare le conclusioni
della propria consulenza tecnica, rifugiandosi nelle
braccia di mamma Consob, occorre alcune parole spendere,
perché quelle braccia sono, ahimè, davvero fragili. Ma
davvero Consob non disponeva di autonomi e idonei poteri
di accertamento, in proprio? Le vicende Parmalat e altre
– la mia digressione sarà brevissima – ci hanno insegnato
che Consob lavora con una lettura scrupolosa dei
comunicati e una non meno attenta lettura dei giornali,
però anche con dei colloqui informali, con i vigilati. A
leggere l’atto di costituzione di Consob - l’atto di
costituzione di parte civile, in questo processo -, è
Consob stessa, che ci spiega che ha dovuto attendere
quattro anni, per prendere visione degli atti d’indagine
posti a disposizione dalla Procura e rivedere le proprie
valutazioni, e non lo dico io, lo dicono loro,
testualmente: «Più recentemente, nell’ambito
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20141
dell’attività di collaborazione con l’Autorità
Giudiziaria, la Consob in data 13 marzo 2008 ha acquisito
dalla Procura della Repubblica, presso il Tribunale di
Milano, nuovi elementi, informativi e documentali,
dall’esame dei quali è emerso un quadro parzialmente
difforme, rispetto a quanto comunicato alla Consob e reso
noto al mercato, durante il periodo di riferimento,
attraverso i comunicati stampa e le comunicazioni
ufficiali, dovute ai sensi di normative di legge
regolamentari, nonché attraverso il documento relativo
all’OPA promossa da Unipol e dai soggetti coinvolti nella
vicenda», e si tratta, in particolare, degli atti
sottostanti all’avviso di conclusione delle indagini
preliminari, ex art. 415-bis, a cura dei sostituti
procuratori... e blablablà. «Alla luce della suddetta
documentazione è stata effettuata una rivalutazione dei
ruoli e dell’attività posta in essere, oltre che dalla
stessa Unipol, da Banca Popolare di Lodi, Banca Popolare
di Vicenza, Banca Carige e Banca Popolare dell’Emilia
Romagna. Noi all’epoca dei fatti siamo stati sollecitati
da più parti e non abbiamo fatto niente; adesso, però,
vediamo che ci sono queste cose, il vento è cambiato e
rappresentiamo la nostra rivalutazione». Che la stessa
Consob non lo ritenesse, tutto, del tutto incensurabile,
è provato dal fatto che è intervenuta sul prezzo
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20142
dell’offerta, ritenuto non corretto, in 2,70,
provocandone un rialzo. È un operato, francamente,
davvero imbarazzante, quello di Consob, ed è lo stesso
imbarazzo che tutti abbiamo provato nel vedere il
presidente di Consob che ci spiega che la sua attività
consiste in saluti collegiali e si rifiuta di parlare, se
posto a quattr’occhi; però, che Consob dei poteri li
avesse e che il suo presidente fosse pronto ad
esercitarli, è documentato da una telefonata - che per
fortuna non è avvenuta con il diretto interessato,
perché, altrimenti, forse avrebbe avuto un ruolo assai
diverso, su questi banchi – in cui Consorte riferisce a
Stefanini di una conversazione con Cardia, che a
proposito dei contropattisti ebbe a dire: «Bene. Allora,
voi gli fate fare un comunicato, che loro hanno chiuso
l’accordo, con voi, perché, se poi questi signori fanno i
furbi e tendono di rilanciare e di andare a contattare
gli spagnoli, per rilanciare, io, con i poteri che ho,
gli blocco tutte le proprietà». Braccia assai fragili,
quelle di Consob, per andare a cercare riparo e rifugio,
ma rimaniamo a quanto davvero rileva, ai fini del vostro
giudizio, perché la sussistenza o insussistenza di patti
parasociali, di per sé, non è rilevante, quello che è
rilevante è la sussistenza, o meno, di un concorso, e la
sussistenza, o meno, di un concorso non necessita anche
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20143
del riconoscimento formale di sussistenza, o meno, di un
patto parasociale. I patti parasociali occulti, di per
sé, nella loro sussistenza o insussistenza non sono
determinanti, ai fini di sussistenza di un contributo
causale consapevole, mentre i fatti, per come sono stati
accertati nel corso del dibattimento – e ciò solo,
appunto, qui rileva -, attestano chiaramente il
contributo causale delle banche popolari, nel reato
contestato sub a); che poi queste condotte poste in
essere possano acquisire anche significato, come patto
parasociale, è circostanza, pure, in sé rilevante, ma che
invero non determina, in quanto tale e per ciò solo, la
sussistenza, o meno, del concorso nel reato, né a questi
fini è necessaria la dimostrazione di sussistenza di un
patto parasociale, riconoscibile, come tale, ai sensi
della disposizione di cui all’art. 122 del TUF. In questo
senso, anzi, assai eloquente è proprio uno dei decreti,
e, precisamente, quello della Corte d’Appello di Bologna,
pronunciato in accoglimento del ricorso della Difesa di
Guido Leoni, quindi della Banca Popolare dell’Emilia
Romagna: sebbene, infatti, la Corte abbia escluso la
sussistenza, tra Unipol e BPER, di un patto parasociale,
propriamente inteso, nondimeno ha espressamente
riconosciuto che l’affermazione fatta da Consorte, nella
conversazione con Vanes Galanti, del 15.07.2005, alle ore
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20144
13:23, secondo cui, dopo due ore di discussione con il
presidente, Leoni – presidente del collegio sindacale –
aveva portato a casa il risultato e quindi erano sopra al
51, va letta non, già, come espressione di un patto
concluso, ma come riferita alla circostanza che
l’acquisizione della quota, da parte di BPER, in
considerazione del fatto della manifesta intenzione,
della banca, di considerare stabile la propria
partecipazione in BNL, avrebbe comportato l’insuccesso
dell’OPS promossa di BBVA, e tanto basta e ne cresce;
cioè è proprio la Corte d’Appello di Bologna, che pure ha
escluso la configurabilità di un patto parasociale, tra
Unipol e BPER, a riconoscere che BBVA non avrebbe più
potuto acquisire il controllo di BNL, proprio perché la
maggioranza del capitale sociale era ormai stata
assicurata altrove e resa indisponibile alla possibilità
di successo dell’OPS di BBVA, che è quanto, appunto,
basta - e ne cresce - a concretizzare quel contributo
causale, nel reato contestato, che integra il concorso.
Veniamo, quindi, ad esaminare la posizione di ciascuna
delle tre - Banca Popolare di Lodi ha patteggiato,
quindi, evidentemente, non la tratteremo -... e
cominciamo da Banca Popolare dell’Emilia Romagna - il cui
amministratore delegato era il dottor Guido Leoni -,
che fra tutte le banche popolari coinvolte nella vicenda
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20145
è quella più emblematica, perché il ruolo svolto dal
dottor Leoni esprime al meglio quella dicotomia, tra ciò
che si stava veramente facendo, da un lato, e ciò che
veniva comunicato al mercato, dall’altro lato, e che
costituisce la cifra caratteristica di tutta la vicenda
che ci occupa, nella distorsione della realtà che l’ha
contraddistinta. Esistono, invero, prove manifeste, della
corresponsabilità di Guido Leoni: intanto, BPER non viene
nemmeno menzionata, nel testo del comunicato stampa
diffuso da Unipol, il 18 luglio 2005, circostanza che
significativamente stupirà Salini, ma si argomenterà
come, in sé, non risolutiva; risolutiva è, però, la
ricostruzione dei fatti e delle evidenze processuali: il
nome di BPER e di Guido Leoni, al pari di quelli di
Fazio, Frasca, Fiorani, Unipol e Caltagirone, compare già
il 19 di marzo, allorquando – ed è stato già ricordato
– Leoni stesso telefonò al governatore, per parlare di un
progetto su BNL. BPER acquista il suo primo pacchetto di
azioni BNL, pari all’1,97%, il 17 maggio 2005, e cioè, a
dire, solo quattro giorni prima dell’assemblea che in
seconda convocazione avrebbe dovuto nominare il nuovo
C.d.A. di BNL. Vi sono evidenze significative, in ordine
a questo acquisto: fu, infatti, il dottor Boni, della
Banca Popolare di Lodi, a mettere in contatto il
venditore, Fondo Leonardo, e l’acquirente BPER. Il teste
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20146
Vandelli, all’epoca direttore finanziario di BPER, in
merito a questo acquisto ha riferito: «Il dottor Leoni mi
chiamò, dicendomi che era venuto a conoscenza che c’erano
alcuni pacchetti azionari di BNL, in vendita, e mi disse
di prendere contatto con il dottor Boni, della Popolare
di Lodi; quindi credo che la notizia, che ci fossero dei
pacchetti azionari in vendita, venisse da quella fonte,
quindi, immagino, dal dottor Fiorani. Questa fu
l’indicazione che mi diede il dottor Leoni, fornendomi,
direi, il numero telefonico del dottor Boni, col quale
prendere contatto, per verificare appunto la
disponibilità del pacchetto azionario, per poi andarlo a
perfezionare». Poiché, però, questa circostanza, cioè
quella di questo primo acquisto, è fuori dal periodo
d’imputazione, mi limito ad osservare che l’acquisto è
avvenuto ai blocchi, da un hedge fund che pure ha svolto
un ruolo importante, nei rastrellamenti delle azioni; ma
un secondo pacchetto dei titoli BNL, pari all’1,98%, è
stato acquistato, il 18 di luglio, dai fratelli Ettore e
Tiberio Lonati, al prezzo di 2,70 euro per azione.
L’acquisto, deliberato, il giorno precedente, dal
consiglio della banca, sarebbe stato di tipo strategico e
fatto come stabile investimento o come partecipazione,
secondo quanto ha affermato il professor Marani,
all’epoca presidente della banca, nel corso del suo
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20147
esame, qui, ma questa affermazione si concilia assai
male, tuttavia, con diverse circostanze: intanto, le
intercettazioni telefoniche confermano che l’investimento
venne suggerito, a BPER, dall’allenatore – il Giani -,
che negozierà la compravendita, chiusa alla mattina del
18 di luglio, ma - vi è di più - la posizione di BPER è
resa infatti particolare, per il fatto che proprio il
pacchetto di azioni BNL, in suo possesso, avrebbe fatto
sì che la quota, complessivamente asservita
all’operazione di Unipol, superasse il 50% di BNL e
dunque rendesse, definitivamente, non più contendibile il
controllo di diritto della banca romana, e, che
l’ingegner Consorte dicesse di avere già il 50% più 1,
delle azioni BNL, è dato che trova conferma in
innumerevoli telefonate, l’abbiamo già detto. Solo pochi
minuti dopo la diffusione del comunicato stampa del 18 di
luglio, Consorte parla al telefono con Fassino,
spiegandogli che l’operazione coinvolgeva quattro banche
italiane e il 51% del capitale di BNL, un ammontare,
appunto, non spendibile, senza BPER, che era la quarta,
tra le banche italiane coinvolte. Già sedici giorni
prima, cioè in data 2 luglio, Consorte aveva riferito a
Fiorani di aver incontrato Leoni e che l’incontro era
andato benissimo: «Lui mi ha detto: “Ho già parlato con i
due presidenti del consiglio e collegio sindacale e sono
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20148
okay” e mi ha scritto tra parentesi: “Potrei andare anche
oltre la Popolare Vicentina”». E, cioè, oltre il 3,5% che
già aveva raggiunto la Popolare Vicentina.
Lui, però, cos’ha detto, a un certo punto? «Quindi è bene
che tu lo sappia, no?» dice Leoni. «Ma, se non ci
mettiamo d’accordo, io però m’impegno a vendere a voi...
se non ci mettiamo d’accordo, io però m’impegno a vendere
a voi».
Al 2 luglio, Leoni non ha ancora parlato con il consiglio
e sabato 16 luglio, prima ancora della riunione di
consiglio di BPER, che si sarebbe svolta domenica 17,
Leoni iniziò a ventilare a Consorte: «Un’altra ipotesi
che veniva fatta era che noi potremmo aderire, cioè
facciamo l’operazione e non firmiamo il patto, ecco,
però, essendo concordati, con voi, di fare tutto... senza
mancare degli impegni che abbiamo preso; insomma, gli
impegni che abbiamo preso restano». Quanto davvero
rilevava era solo “di essere concordati, con voi, di fare
tutto”, ma è meglio evitare la stipula di un patto
formale, tanto pericoloso, quanto non veramente
necessario.
Il giorno successivo, domenica 17 luglio – la domenica è
il giorno preferito da chiunque, perché sia dedicato a un
C.d.A. -, dopo la riunione del C.d.A. di BPER, Leoni
chiamò Consorte, per anticipargli in via informale le
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20149
decisioni; allora gli dice: «Noi confermiamo il nostro
appoggio al progetto, in linea di massima, anzi siamo
pronti anche a fare l’investimento suppletivo del 2%,
quello che serve per Lonati, e, quindi, a portarci vicino
al 4%; quindi, sotto questo aspetto, non c’è problema.
Poi, anche prendiamo atto del progetto, decideremo e noi
appoggeremo questo progetto che tende a portare BNL
nell’orbita di Unipol e del sistema delle cooperative.
L’orientamento che noi abbiamo... è fermo, quello di non
aderire all’OPA e, quindi, di tenerci la partecipazione,
ecco; noi però non vogliamo firmare il patto, nel testo
in cui è redatto. Insomma, stai tranquillo, noi non
aderiamo all’OPA, né all’OPS e vi confermiamo così il
nostro appoggio, pronti anche a fare l’investimento
suppletivo, ma senza firmare alcun patto, essendo, con
voi, già concordati di fare tutto». Potrebbe volersi
sostenere che il consiglio di BPER abbia ritenuto di non
voler sottoscrivere il patto, perché non interessato
all’opzione, ma solo all’investimento in BNL, in se e per
sé considerato, per il suo valore strategico, e, nella
realtà, la spiegazione è differente ed è proprio il
dottor Leoni, ad esplicitarla nel corso della menzionata
conversazione del 17 luglio: «Quei patti – dice – sono
inaccettabili, sono troppo vincolanti, troppo duri e non
hai alcun potere. La società Unipol giustamente vuole
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20150
fare quello che vuole fare e lo fa come le pare a lei, ma
è una cosa che, secondo me, una banca non può accettare».
La scelta, di BPER, di non firmare il patto viene
presentata come motivata da esigenze di immagine della
banca; non si può certo pretendere che per telefono gli
dicesse: «Se firmiamo, il concerto è acclarato». Nella
realtà dei fatti resta vero, che la proposta di Consorte
viene accolta e la quota dei Lonati acquisita.
Prosegue Leoni: «Noi appoggiamo finanziariamente il
progetto e siamo disponibili a fare l’investimento, però
vogliamo essere liberi, anche: non possiamo andare in
Banca d’Italia, a dire che abbiamo anche una
partecipazione vincolata alla volontà degli altri. La
nostra partecipazione è libera e noi siamo fermamente
decisi a supportare il mondo cooperativo, in questo
progetto». Consorte chiede, allora, a Leoni se BPER, pur
non sottoscrivendo il patto parasociale, fosse disposta a
concedere una call, ciò che per lui era fondamentale –
così si esprime -, per avere il 51, indipendentemente da
come va l’OPA. Leoni gli rispose che il consiglio non
aveva previsto la concessione della call, ma “prendiamo
atto del progetto e lo sosteniamo”; quindi, su questo non
c’è dubbio, va bene... va bene, non c’è dubbio. «Ma che
altro vai cercando? La formalizzazione di un patto che
avrebbe significato la prova di un guaio? Lascia stare,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20151
non serve, noi il progetto lo sosteniamo, rilassati». Ma
l’ingegner Consorte era un po’ tanto stressato, in quei
giorni, e, quindi, insolitamente ansioso; così, la
mattina del 18 luglio, Consorte e Leoni si sono
nuovamente sentiti, per definire il contenuto del
comunicato stampa che sarebbe stato diffuso dopo qualche
ora, e Leoni lo torna a rassicurare: «Con noi vi potete
fidare, non c’è bisogno di fare documenti di questo
genere». Ossia contratti e call. «Noi siamo partners e
sai che faremo quello che dobbiamo fare, ma a far girare
i documenti, così, eh, non mi piace. Noi ci siamo, noi
teniamo... voi dite che è più l’Emilia, che tiene la sua
partecipazione, e basta, dopodiché c’è... le cose sono
chiare, insomma, non avere timore. Che bisogno c’è, di
dire... noi siamo lì e faremo l’OPA totalitaria, stop,
finito». La parola di un galantuomo è il valore della sua
persona. “Stop, finito” e... stop, finita la possibilità
di successo, di BBVA, a cui è resa indisponibile quella
determinata partecipazione; ciò che, per dirla ancora coi
giudici di appello di Bologna, già ricordati, avrebbe
comportato l’insuccesso dell’OPS promossa da BBVA.
Consorte, forse meno avvezzo al rispetto della parola
data, nel senso di essere più prudente, secondo il
principio “bretelle e anche cintura”, prova ancora ad
obiettare: «La Vicentina la call me l’ha data». A quel
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20152
punto, Leoni gli replica: «E va beh, se ci sarà bisogno,
te la darò. Non farmi firmare dei contratti, perché, se
ci sarà bisogno, te la darò, mi hai capito? Capisci anche
me e la mia posizione, con il consiglio. Se ci sarà
bisogno, avrai anche questo, faremo l’OPA totalitaria e,
stop, finito». Il contenuto dell’accordo sostanziale,
patto parasociale o meno, intercorso tra Consorte e
Leoni, e, dunque, tra Unipol e BPER, è chiaro e provato:
in quella prospettiva, la circostanza che il patto
parasociale o il contratto call non siano stati
formalizzati è del tutto inconferente, anzi contribuisce
a rendere ancor più manifesto il carattere manipolativo,
cioè ingannatorio, di quanto realizzato; non occorreva
formalizzare quanto convenuto, si sarebbe fatto così, e,
proprio per ciò, non si doveva formalizzare.
Le Difese del dottor Leoni e di BPER non mancheranno di
evidenziare che le telefonate intercorse con il
presidente di Unipol costituivano nulla di più che meri
atti di cortesia informale, mentre la volontà sociale,
espressa dal C.d.A. e dal suo presidente, sarebbe stata
ben diversa, e, naturalmente, soltanto quest’ultima
conterebbe; se però si vanno a leggere i verbali del
C.d.A. e la successiva corrispondenza - questa volta,
ufficiale -, si scopre che, nella realtà, la volontà
espressa dal consiglio non era per nulla incoerente, con
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20153
quanto il dottor Leoni aveva rappresentato
telefonicamente; la parte formale era, infatti,
perfettamente coerente con quella sostanziale, convenuta
tra Leoni e Consorte, ma oculatamente preparata, nella
consapevolezza del rischio di contestazioni, e di
concerto. Si è, infatti, già avuto modo di rammentare
che, domenica 17 luglio 2005, il consiglio di BPER si è
riunito, in via di urgenza, per valutare l’opportunità di
un ulteriore investimento in BNL, e, all’esito della
discussione, il C.d.A. ha deliberato come segue:
«Autorizza l’acquisto di azioni BNL, sino a un massimo di
ulteriori 60 milioni, ad un prezzo unitario non superiore
a euro 2,73, con appostazione, a partecipazioni,
dell’interessenza acquisenda; afferma la non
disponibilità della banca alla sottoscrizione di patti
parasociali di sorta, con Unipol Assicurazioni, in quanto
la banca intende mantenere piena libertà di gestione
della propria partecipazione in BNL, in considerazione
della sua natura d’investimento, durevole nel tempo;
esprime l’orientamento, allo stato, di non aderire
all’OPA che Unipol Assicurazioni dovesse promuovere sul
mercato; auspica che si creino le condizioni, nel futuro,
per concorrere, congiuntamente ad altre primarie banche,
all’operazione di finanziamento, a sostegno dell’OPA che
Unipol Assicurazioni intenderebbe promuovere, e ciò a
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20154
condizioni di mercato; infine manifesta disponibilità a
valutare eventuali coinvolgimenti della nostra banca,
nella governance di BNL, solo dopo la positiva
conclusione dell’OPA che Unipol Assicurazioni dovesse
promuovere».
Il giorno successivo, ossia il 19 di luglio, consta
essersi poi svolto un incontro, tra i rappresentanti di
Unipol e quelli di BPER, ciò di cui dà conto Sacchetti,
in una missiva inviata, il 22 luglio, a Marani, Leoni e
Ascari, rispettivamente presidente, amministratore
delegato e presidente del collegio sindacale di BPER. Tra
le altre cose, nella missiva si legge: «Abbiamo ancor più
apprezzato quanto ci avete significato, in merito al
fatto che considerate tale partecipazione come un
investimento durevole e di lungo periodo, e che intendete
dopo la conclusione dell’OPA valutare la possibilità di
sottoscrivere accordi di consultazione con le banche
nazionali, socie di BNL. Dopo l’ottenimento delle
necessarie autorizzazioni, assembleari e regolamentari, a
partire dal prossimo mese di settembre vi chiediamo di
volerci rappresentare, se possibile, anche formalmente,
quanto convenuto, ovvero che BPER non aderirà all’OPA da
noi promossa, né ad altre OPA o OPS concorrenti, promosse
o che dovessero essere promosse da altri, autorizzandoci
a rappresentare l’eventuale vostro impegno alle autorità
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20155
competenti, in materia di offerte pubbliche di acquisto,
il tutto nel rispetto delle norme regolamentari e di
legge». E aggiungiamo pure “nel rispetto formale”.
Il successivo 26 luglio 2005, l’amministratore delegato,
Guido Leoni, riscontra quindi la missiva di Sacchetti e
scrive: «Sono lieto, che Lei abbia potuto cogliere lo
spirito di collaborazione che ci anima, in uno, con la
volontà di concorrere, nei modi possibili, ad un progetto
che consenta di mantenere nel nostro Paese il controllo
di un istituto di credito storicamente prestigioso, qual
è la Banca Nazionale del Lavoro». È uno scambio che resta
di una formalità spendibile, è un accordo sostanziale,
non spendibile, come tale, verso l’esterno. Questo
carteggio mi ha ricordato una circostanza curiosa della
mia vita: una volta sono andato a fare un week-end di tre
giorni, a Marrakech, con un amico; torniamo da questo
week-end e mi arriva una mail, che mi dice: «Caro
Avvocato, desidero ancora ringraziarla, per la relazione
che ha voluto fare al nostro convegno e l’invito che ha
voluto fare...», e io dentro di me ho pensato: «Boh, mi
vuole prendere in giro». Dopo un paio di giorni lo sento,
si lamenta e dice: «Ma tu non mi hai risposto...».
«Scusa, ma mi stai continuando a prendere in giro, per
cosa?». Dice: «No, tu mi devi rispondere; così, se un
domani qualcuno ci chiede, noi possiamo dedurre i costi
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20156
del viaggio, in termini fiscali, perché siamo stati a un
convegno». Ecco, questo scambio di carteggio mi ha fatto
tornare in mente questo curioso episodio.
Seguita, e concludo sul punto: «Le confermo che, se non
interverranno fatti nuovi o imprevedibili, anche nella
qualità dei nostri rapporti, la Banca Popolare
dell’Emilia Romagna non aderirà all’OPA promossa da
Unipol, in coerenza con la decisione già assunta dal
proprio consiglio, che ha considerato, l’investimento
compiuto, come stabile e duraturo nel tempo, così pure,
riducendo il costo, a quel momento, di quell’offerta,
senza necessità di dover trovare anche un nuovo e
ulteriore acquirente». La forma è coerente con la
sostanza: è un capolavoro di distorsione della realtà,
verso l’esterno, e coerenza verso l’interno, cioè, quello
oggetto delle conversazioni, tra Leoni e Consorte. La
singolarità, poi, di un investimento stabile del 3%, in
una banca che è soggetta a un’offerta pubblica, resta una
contraddizione, spiegabile solo in capo a chi avesse
saputo che quella offerta pubblica di scambio non sarebbe
andata a buon fine.
Che cosa c’è, di meno stabile di una target di una banca
che è soggetta a un’offerta pubblica di scambio? Infatti
era a tal punto stabile, questa partecipazione, che, una
volta che salterà, e cioè verrà negata l’autorizzazione,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20157
a Unipol, BPER si affretterà a conferire le sue azioni
all’OPA di BNP Paribas. In realtà, la stabilità di quella
partecipazione era esclusivamente funzionale a che fosse
mantenuta indisponibile a BBVA e non riconoscibile come
facente parte di un accordo, di un concerto; infatti, nel
provvedimento con il quale la nuova Banca d’Italia,
tornata ad essere davvero indipendente, ha comunicato a
Holmo e Unipol che non ricorrevano le condizioni di
legge, per il rilancio dell’autorizzazione all’OPA, su
BNL, la verità è stata ristabilita. Testualmente:
«Riconoscendosi l’impossibilità di considerare BPER
giuridicamente vincolata a non aderire all’OPA, pertanto
si conferma l’inclusione di tale quota nelle azioni
oggetto dell’offerta». L’orientamento espresso, a mezzo
stampa, dal presidente del C.d.A. della BPER, non assume
rilevanza giuridica, pertanto lascerebbe impregiudicata
la validità di un’eventuale cessione del pacchetto
azionario, mediante conferimento in OPA del medesimo,
come, appunto, poi si è precisamente verificato con
l’adesione di BNP Paribas e come avrebbe potuto
verificarsi con la cessione successiva al successo
dell’OPA obbligatoria, tanto insistentemente oggetto
delle richieste di Consorte, con quella call che, “se ci
sarà bisogno, te la darò”.
E veniamo alla Popolare di Vicenza. La Popolare di
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20158
Vicenza è uno dei soci storici di BNL, con una quota di
circa il 3%, e, nonostante ciò, il dottor Gronchi, che
all’epoca era il direttore generale della banca, ha
spiegato di aver appreso dalla stampa, nel mese di
giugno, la possibilità di un coinvolgimento, in qualche
modo, di una cordata italiana, su BNL. «A livello di
presidente e direttore generale...». E cioè, appunto,
Gronchi e Zonin. «... vedemmo con piacere questa
iniziativa, perché consentiva, in qualche modo, alla
Popolare di Vicenza di recuperare all’interno della BNL
un ruolo». Insomma, la stampa non sempre riporta soltanto
cattive notizie e meno male che questo invito a una
cordata italiana avviene alla stregua di un annuncio
pubblicitario sul Corriere della Sera, perché,
altrimenti, magari avrebbero perso l’occasione. Fu, però,
lo stesso Gronchi, che già conosceva personalmente
Consorte, Sacchetti e Cimbri, a contattarli
telefonicamente, nei dieci giorni precedenti il 24
giugno, data del C.d.A. della Popolare di Vicenza che
avrebbe autorizzato l’incremento della partecipazione. Il
dottor Gronchi è stato molto puntuale, nel collocare,
cronologicamente, siffatti contatti, pure avvenuti
allorquando Consorte e Sacchetti erano seduti al tavolo
delle trattative con BBVA.
Perché Gronchi decise di rivolgersi proprio a loro? Ce lo
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20159
spiega: «Perché, in base alla stampa, sono quelli che
hanno il maggior interesse, sull’operazione». E qual era,
la finalità del contatto? Ce lo spiega sempre lui: «Per
capire se hanno dei pacchetti disponibili, per poter
acquistare, perché c’era questo discorso di aumentare la
nostra quota di partecipazione, per poter svolgere un
ruolo». In effetti, la risposta dei rappresentanti di
Unipol fu: «Hanno dei pacchetti disponibili». Eh, quando
si dice la fortuna... fossero arrivati tardi - passata la
festa, gabbato lo santo -, perdevano l’occasione.
Nel corso dell’esame, anche il Signor Pubblico Ministero
ha fatto un po’ di ironia, sulla circostanza che una
banca decida le proprie strategie di investimento, in
ragione di quanto pubblicato dalla stampa, ed è una
ironia difficilmente non condivisibile. Fatto è che il
dottor Gronchi, a motivazione del proprio operato, ha
ritenuto di dover precisare: «Il rischio operativo, da
parte della banca, è un rischio limitato, in quanto c’è
in piedi l’OPS del Bilbao; quindi, in qualche modo,
abbiamo un paracadute in uscita, perché sappiamo che a un
certo prezzo ci sono riconosciute». Eh, più che giovedì
santo, pare martedì grasso; è una tombola dietro l’altra:
il rischio per la realizzazione è limitato, perché
comunque è sicura, la possibilità del piano B. È un volo
con il paracadute, ma di soli pochissimi metri - «Se
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20160
non va in porto, il piano A, aderiamo al piano B» -,
e... nessun problema, nessun rischio.
Il C.d.A. della Popolare, nella predetta seduta del 24
giugno, preso atto della formazione con probabile
presentazione di una contro-OPA e di uno schieramento
volto a mantenere la proprietà di riferimento in mani
italiane, conferì mandato, a Zonin e a Gronchi, affinché
definissero il comportamento da tenere, ai fini della
strategia della banca, e i due delegati dal consiglio
scelsero di incrementare la partecipazione della Popolare
di Vicenza, in BNL, con gli acquisti che vennero posti in
essere subito dopo, ossia nei giorni 28, 29 e 30 di
giugno. Le modalità operative sono state non poco
significative, come ci è stato spiegato: «Unipol ci
segnalava la disponibilità del pacchetto e ci indicava
l’intermediario con il quale sarebbe avvenuto il
sentiment, che nel caso di specie fu sempre
Euromobiliare. Consorte diceva il quantitativo e
l’importo, indicativamente, perché Euromobiliare doveva
ritrovare la partita, e i tempi e i modi li fa il Giani».
Come si forma un blocco, è chiarito.
Anche Edward Duval, trader di Euromobiliare, rispondendo
alle domande del Signor Pubblico Ministero, ha confermato
la circostanza, ossia che gli acquisti dei giorni 28, 29
e 30 furono sempre trattati, per parte acquirente, da
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20161
Unipol, in persona di Carlo Cimbri o Stefano Dell’Aglio,
e fu poi Unipol, ad indicare, dopo il perfezionamento
dell’accordo con il venditore, che l’acquirente finale
sarebbe stata, invece, la Popolare di Vicenza. Duval
all’epoca si fa qualche comprensibile scrupolo. Ci ha
detto: «Io devo però sentire la Popolare di Vicenza, se
vuole fare l’operazione, e a quel punto lì sentii la
Popolare di Vicenza, che mi conferma tutti i dettagli
dell’operazione».
Unipol, che stava conducendo la trattativa con BBVA, si
prende il disturbo di collocare dei pacchetti di azioni
BNL, presso la Popolare di Vicenza, il 29 di giugno,
mentre è ancora in corso l’operatività, con le modalità
descrittesi, e mentre pendono ancora le trattative con
gli spagnoli. Consorte non si presenta nello studio Ughi
e Nunziante, per le trattative, ma va a Vicenza, per una
riunione con Gronchi e Zonin, forse perché preoccupato
che la Popolare di Vicenza non perdesse l’occasione, che
riportavano i giornali, ma a quel fine sarebbe bastato
inviargli una copia dei giornali.
È sempre il dottor Gronchi, a raccontarci cosa accade in
quella riunione: «In quell’occasione, Consorte
rappresenta quelle che sono, o che possono essere, le
strategie della Unipol - la voglia di crescere e,
possibilmente, arrivare al controllo della banca - e
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20162
chiede se la Popolare di Vicenza può aiutare Unipol, n
questo disegno, sia considerando il pacchetto azionario
che già possiede, sia, eventualmente, finanziando
l’operazione. Da parte nostra – e per “nostra” intendo
del presidente Zonin e mia – assicuriamo che questa
assistenza e questa collaborazione ci sarà». Dunque,
subito è molto persuasivo, l’ingegner Consorte, e d’altra
parte era lì, per fare una cortesia: in effetti, la
Popolare di Vicenza non solo vincolerà il proprio
pacchetto azionario all’operazione di Unipol,
sottoscrivendo il patto parasociale del 18 di luglio, e
non solo entrerà nel pool di banche che finanzieranno
l’operazione, ma farà ancora di più: accetterà di
acquistare, il 18 di luglio, una parte delle azioni di
Coppola e Statuto, e sappiamo quanto, a quel momento,
fosse difficile trovare e identificare degli acquirenti
disponibili ad essere tali, e, cioè, ad intestarsi quella
quota che Unipol non poteva intestarsi direttamente.
Grazie, dunque, anche per questa ulteriore e generosa
disponibilità, che è uno scambio di generosità che quasi
commuove, nel mondo degli affari.
La dedizione o la coscienza italiana, anche da parte di
Gronchi e Zonin, è, quindi, non meno magnificamente
graziosa, al punto da rendersi disponibili a rilevare,
addirittura, anche la quota di Lonati, che sarebbe dovuta
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20163
spettare a BPER, nell’eventualità che il consiglio di
amministrazione della banca emiliana non approvasse
l’acquisizione; ciò che, come sappiamo, non fu poi
necessario.
Ci si potrebbe poi domandare quale fosse la convenienza
economica, per Banca Popolare di Verona - come si
esprime, testualmente, il suo C.d.A. del 24 giugno -,
nell’effettuare un incremento nel capitale BNL, per poi
vincolarlo, tramite una call, alle sorti della scalata.
Un’ultima osservazione: a smentire la tesi difensiva
secondo la quale è prassi che, in costanza di un’offerta
pubblica, la scelta di aderire, o meno, venga adottata
soltanto negli ultimi giorni del periodo di adesione, fu
infatti, già in data 12 luglio 2005, che il C.d.A. della
Popolare di Vicenza si pronunciò nel senso di non aderire
all’OPS. La ragione della scelta, adottata ben dieci
giorni prima dello spirare del termine di adesione
all’OPS, è stata chiarita dal dottor Gronchi: “Perché, a
quel punto, il patto della cordata italiana era
abbastanza vicino, diciamo così... vicino al 18 di
luglio». Forse, i consiglieri della Popolare di Vicenza,
nel giorno del Signore, preferiscono fare altro, a
differenza dei loro colleghi emiliani, che stare seduti
in un C.d.A.
La Cassa di Risparmio di Genova, anch’essa già socia di
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20164
BNL, con una quota pari allo 0,5%, acquista ai blocchi,
il 4 di luglio 2005, un ulteriore pacchetto, pari
all’1,49%, portando così la propria partecipazione
complessiva sino all’1,99%, quota che Carige vincolerà,
poi, all’opzione di Unipol, sottoscrivendo i patti
parasociali del 18 di luglio. Anche per quanto attiene al
coinvolgimento di Carige, lo stesso risale all’epoca in
cui erano ancora pendenti le trattative con BBVA.
Il teste Sanguinetto - che all’epoca dei fatti era il
direttore generale della società -, rispondendo a una
domanda del Signor Presidente, ha infatti affermato: «Io
credo... sono abbastanza sicuro, di essere stato
informato di questa operazione, il 22 giugno. Lo posso
affermare con sicurezza, che solo il 22 giugno ho avuto
notizia di questa operazione, perché ero a Londra. Mi
ricordo che, mentre viaggiavo, mi è arrivata la
telefonata del mio presidente, che mi dice: “Guardi, ci
prospettano questa cosa: cosa ne pensa?”, e lì abbiamo
cominciato a ragionare». L’ingegner Consorte si era
dunque rivolto al presidente di Carige, dottor Berneschi,
intorno al 20 di giugno, mentre Sacchetti e Giai stavano
scambiando le prime bozze di protocollo d’intesa, con
BBVA.
È sempre il teste Sanguinetto, a ricordarci che i vertici
di Unipol hanno rappresentato il loro intendimento di
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20165
tentare di assumere il controllo di BNL, attraverso le
loro azioni, di cui erano possessori, attraverso accordi
che pensavano di poter raggiungere con altrettanti
azionisti: «Hanno interessato anche noi, perché avevamo
questo 0,50%, e ci hanno chiesto, in quella circostanza,
se eravamo disponibili ad incrementare la
partecipazione».
Il comitato esecutivo di Carige autorizzò l’incremento
azionario, in data 1° luglio 2005, con la seguente
motivazione: «Considerato che da parte di Unipol,
nell’ipotesi di lanciare una contro-OPA, unitamente ad
altri investitori istituzionali, viene indicativamente
prospettata l’eventualità di pervenire al controllo di
BNL, attraverso ipotetici e opportuni accordi di
coordinamento con detti investitori istituzionali, si
autorizza...». Cioè si è autorizzata la direzione
generale a incrementare la partecipazione – posseduta, in
portafoglio, dalla CARIGE - nella BNL, fino al limite
massimo del 2%, mediante l’acquisto sul mercato, o ai
blocchi... di approvare un’eventuale partecipazione della
Carige agli ipotetici accordi di coordinamento, con altri
investitori istituzionali e altri soci guidati da Unipol,
con l’obiettivo di dare una stabile governance alla
suddetta banca, ossia a BNL, attraverso le azioni di un
gruppo di investitori istituzionali, guidati da Unipol,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20166
una eventualità, quella indicativamente prospettata da
Unipol, di pervenire al controllo di BNL, evidentemente
comunicata già prima del 1° luglio, in cui è quindi
potuta intervenire siffatta autorizzazione. L’acquisto,
come si è detto, verrà effettuato al mercato dei blocchi,
il 4 di luglio, al prezzo di euro 2,90 ad azione.
Ora, quanto particolarmente rileva, per la posizione di
Carige, è che la banca ligure contrattò ed ottenne da
Unipol la concessione, a proprio favore, di un’opzione
put, con un prezzo di esercizio esattamente pari al
prezzo pagato per l’acquisto del 4 di luglio, quindi,
addirittura, superiore al prezzo di esercizio, permesso
da tutte le restanti put, pure concesse il 18 di luglio,
di Unipol, a favore di altri.
La dichiarazione definitiva, quindi, del teste
Sanguinetto è: «In definitiva, noi facevamo un’operazione
di tipo finanziario, (inc.) come mettere questi capitali
a disposizione di Unipol, su un conto interbancario,
remunerato ai tassi correnti del momento; quindi
prendevamo solo un rischio di controparte». Cioè un
rischio di inadempimento, da parte di Unipol; insomma era
come fare un prestito e per Unipol era, correlativamente,
come la previsione di un acquisto a termine.
È probabile che il professor Gualtieri, quando si è speso
ad affermare che non vi erano soggetti fiduciari, non
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20167
avesse presente questa dichiarazione del dottor
Sanguinetto, ma, quali che siano le definizioni, resta il
dato di sostanza, e il dato di sostanza è quello spiegato
da Sanguinetto.
E veniamo, quindi, a Deutsche Bank. Deutsche Bank è una
delle tre grandi banche d’affari internazionali che il 18
di luglio acquistano un rilevante pacchetto di azioni,
dai contropattisti, vincolando, poi, anch’esso al
successo dell’operazione di Unipol, tramite due distinti
contratti, denominati “spock hedge and put” (fonetico) e
“call and hedge” (fonetico), che mi fanno venire in mente
“fresh and clean” e “fish and chips”. Anche a questo
fine, le trattative furono condotte da Carlo Cimbri, che,
infatti, l’11 luglio, conversando telefonicamente con
Consorte, gli riferì: «Mi ha chiamato Deutsche Bank e mi
ha detto: “Oh...”». Che mi ricorda un certo personaggio
cabarettistico della trasmissione di Bisio. «Oh, noi
abbiamo fatto... a noi, ’sta roba interessa molto...
pigliamo il 5%». Il successivo 13 luglio, sempre Cimbri
parla al telefono con Consorte, per riferirgli di alcune
perplessità manifestategli da Deutsche Bank: in
particolare, Deutsche Bank temeva di poter essere
chiamata, in concerto – udite, udite – con Unipol, a
dover lanciare l’OPA. Il messaggio di Consorte, che in
quel momento si trovava presso gli uffici di Consob –
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20168
quando si dice le coincidenze... -, è chiaro: «No, no,
gliel’ho già detto, non c’è problema, loro devono solo
dichiarare... me lo diceva, adesso, Salini, che nel
momento... a chi comprano e a chi vendono. Domenica ci
sarà il comunicato e tutto è finito». Se glielo diceva,
in presa diretta, Salini, che è il responsabile, per
Consob, della comunicazione ai mercati, c’è da credergli.
Anzi, per dare maggior tranquillità agli amici di
Deutsche, Consorte chiede, addirittura, al dottor Salini
la gentilezza di essere disponibile a confermargli
direttamente la circostanza, al telefono. E Salini,
sdegnato, rifiuta? No, cortese e disponibile, spende
questa sua disponibilità, che però, per fortuna, non sarà
necessaria, perché, pochi istanti dopo, Cimbri richiama
Consorte e gli dice: «I tedeschi comprano, non chiamano
neanche la Consob, hanno già fatto l’approvazione». Eh,
meno male, perché chissà che imbarazzo, altrimenti, in
capo a Consob, quando, poi, sarebbe andata a censurare
l’operato di Deutsche Bank.
La sera del 13 luglio, Consorte parla con Chicco Gnutti,
che gli dice: «Sono qui con Deutsche, io». Consorte: «Già
chiuso, anche loro». Chicco: «Ti han già dato la
risposta?». Consorte: «Sì». A quel momento, gli accordi
con Deutsche Bank sono, dunque, già chiusi.
Il contributo di Deutsche Bank, al successo
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20169
dell’operazione, non è però limitato a questi acquisti
del 18 di luglio; invero, allorquando Unipol presentò a
Banca d’Italia l’istanza di incrementare la propria
partecipazione, in BNL, sino al 15%, il 1° luglio 2005,
stipulò tre contratti di opzione, con altrettante banche
internazionali, funzionale a garantire l’immediato
incremento, non appena ottenuta la relativa
autorizzazione, e uno di questi contratti, quello che
aveva ad oggetto il pacchetto maggiore, il 2,48%, fu
stipulato proprio con Deutsche Bank. Non è certo privo di
rilievo, che la banca si fosse procurata la provvista
necessaria a costituire con blocco, il giorno precedente,
tramite Euromobiliare, acquistando i titoli da tre fondi
distinti.
Il trader di Euromobiliare, Duval, ha confermato, come
era già avvenuto per gli acquisti della Popolare di
Novara, posti in essere proprio in quei giorni, che il
nominativo di Deutsche Bank, per la parte acquirente, era
nominativo che gli era stato indicato da Unipol, e,
precisamente, da Carlo Cimbri, e si è, pure, già avuto
modo di ricordare che i contratti di opzione, stipulati
con Deutsche Bank, il 1° luglio, avevano una data di
scadenza, nuovamente, non casuale, e cioè, a dire, il 18
di luglio.
Nel comunicato stampa diffuso da Unipol, la mattina del
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20170
18 di luglio, a proposito di Deutsche Bank viene fatta
questa precisazione: «In data odierna, Unipol ha anche
sottoscritto, con Deutsche Bank AG London, taluni
accordi, aventi ad oggetto strumenti finanziari, ai sensi
dei quali Unipol ha acquistato da Deutsche Bank opzioni,
di tipo call, esercitabili per un periodo di sei mesi.
Deutsche Bank ha acquistato da Unipol opzioni di tipo
put, con scadenza a tre anni, aventi ad oggetto,
complessive numero azioni - e blablablà -...
corrispondenti al 4,99% del capitale sociale di BNL.
Deutsche Bank si è impegnata a non conferire le azioni
BNL, che sono oggetto dell’operazione di acquisto, di cui
al precedente punto 1, ad altre...». Come se ce ne
fossero chissà quante altre, e ce n’era una. «... offerte
pubbliche, attualmente in corso». L’esistenza degli
accordi con Deutsche Bank è stata dunque menzionata nel
testo del comunicato stampa, ma la quota di azioni,
detenuta dalla banca, non è stata formalmente computata
tra le azioni a disposizione di Unipol. Sotto
quest’ultimo aspetto, il trattamento riservato a Deutsche
Bank è del tutto simile a quello riservato a BPER, come
se le loro azioni, pure acquistate a seguito degli
accordi con Cimbri e Consorte, fossero svincolate e
indipendenti dall’offerta di Unipol.
È noto che è intervenuta la Consob, che ha fatto adeguare
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20171
il prezzo e ha sanzionato De Nicolais e Rafael
Gil-Alberdi, e la sanzione è stata impugnata davanti alla
Corte d’Appello di Roma, che ne ha dichiarato
l’illegittimità, annullandola. Attenzione, però, che
siffatta pronuncia non attiene tuttavia, in alcun modo,
alla riconosciuta sussistenza di un accordo parasociale,
tra Unipol e Deutsche Bank, anzi è confermata dai Giudici
di appello. Invero, i Giudici di seconda istanza hanno
ritenuto che il comunicato stampa, diffuso da Unipol, il
18 luglio 2005, pur non qualificando formalmente il
rapporto con Deutsche Bank, in termini di patto
parasociale, ha messo una valenza informativa, rispetto
allo stesso soggetto, comunque sufficiente ad escludere
violazioni di legge. È un’affermazione che quindi non
pare tuttavia risolutiva, ai fini del presente giudizio,
perché non suscettibile di escludere il contributo
causale, fornito da Deutsche Bank, per il successo del
piano A.
Da ultimo, con la realizzazione di un accordo di
disponibilità, già in essere, almeno, dalla sera del 13
luglio, ma non conosciuto dal mercato, sino al momento in
cui tutto doveva perfezionarsi ed era possibile uscire
allo scoperto, e cioè, a dire, lunedì 18 di luglio... né
pare potersi assolutamente obiettare che la banca
d’affari sia intervenuta solo a cose fatte, quale mero
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20172
acquirente - una mosconata dell’ultimo momento -, in
un’opzione alla cui ideazione e organizzazione, quindi,
non aveva partecipato, sia pure in un lasso di tempo
assai più circoscritto, ma non poco rilevante, quello
degli ultimi giorni. È vero, infatti, che Deutsche Bank
non si è limitata a comprare le azioni dei
contropattisti, la mattina del 18 di luglio, ma aveva,
anche, già accettato di intestarsi, per conto di Unipol,
quote di azioni BNL, in attesa che Banca d’Italia
concedesse alla compagnia di assicurazioni le necessarie
autorizzazioni, e non pare solo sfortunata coincidenza,
che il pacchetto opzionato da Deutsche sia stato
costruito previa indicazione di Carlo Cimbri,
all’intermediario Euromobiliare, ed acquistato da
Deutsche Bank, esattamente, il giorno prima a quello in
cui Unipol chiese l’autorizzazione a Banca d’Italia e
quindi stipulò, con Deutsche Bank stessa, un’opzione
call, in scadenza al 18 di luglio; infatti, una simile
tempistica non sembra il frutto di improvvisazione. Se il
ruolo dell’istituto, in quanto tale, è chiaro, onestà
intellettuale impone di convenire con il Signor Pubblico
Ministero, perché l’evidenza processuale, rispetto alla
responsabilità penale, che è personale dei singoli, cioè
dei funzionari, non è tale, ad avviso e convincimento di
questo Difensore, da consentire un’affermazione diversa
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20173
da quella di cui al secondo comma dell’art. 530 c.p.p., e
rispetto a questi due soggetti non concluderò, quindi.
Io, Presidente, la parte delle popolari e di Deutsche
Bank l’ho terminata e a questo punto ho, da trattare, le
risposte alle domande, oggetto di questo giudizio, e
quindi, da ultimo, anche il profilo della concreta
idoneità a incidere sul prezzo, dopodiché la tematica del
danno. Se quindi il Tribunale ha piacere di fare, ora,
una breve sospensione, prima di rendere le conclusioni, o
se invece preferisce farla dopo... come preferisce il
Tribunale.
Si dispone una breve sospensione. L’udienza riprende e si
procede come di seguito:
AVV. ACCINNI – Grazie, Presidente. L’ultimo ostacolo, che ci
separa dalle meritate vacanze pasquali, è quello che
attiene alle conclusioni...
AVVOCATO – È il penultimo ostacolo.
AVV. ACCINNI – ... quantomeno costituito da me, diciamo.
Veniamo, intanto, all’epilogo della nostra vicenda: al 18
di luglio, i giochi sono fatti, la maggioranza di diritto
è stata definitivamente resa indisponibile, a BBVA, e
Unipol può senz’altro esercitare un’influenza dominante,
su BNL; che poi questa fosse effettivamente pari al 50%
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20174
più 1, come l’ingegner Consorte andava sbandierando nelle
sue conversazioni telefoniche, oppure inferiore o
superiore, poco importa, perché quanto solo rileva è che
disponeva, per certo, di una quota che consacrava la
realizzazione del piano A, in ragione, proprio, della
indisponibilità, per BBVA, del 50% più 1, e la sua
offerta risultava contrastata, anzi impedita con
successo.
Il 19 di luglio, a seguito del comunicato del 18 di
luglio, di Unipol, BBVA emetteva dunque, a propria volta,
un comunicato, che reca la data del 18 di luglio, con cui
comunica che manterrà la sua offerta di acquisto, sulla
Banca Nazionale del Lavoro, invariata, per quanto
concerne le condizioni di prezzo e di termine. L’offerta
di BBVA, il cui periodo di adesione termina il prossimo
venerdì 22 luglio... si ricorda le condizioni che
prevedono... quindi si ricorda che è stata formulata in
piena trasparenza e nel rispetto delle regole di mercato,
con pari condizioni, per tutti gli azionisti della BNL, e
sottoposta al previo ottenimento di tutte le
autorizzazioni previste dalla legge, sia in Italia, sia
nell’Unione Europea. L’offerta di BBVA è, attualmente,
l’unica, che è dotata dei mezzi finanziari necessari, per
portarla a termine, e, debitamente autorizzata, è
indirizzata a tutti gli azionisti di BNL, senza che, ad
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20175
oggi, nessuna offerta sia stata formalizzata nei termini
e condizioni prescritti dal diritto italiano. Niente di
più vero: il periodo di adesione di tale offerta, i cui
termini iniziali non variano, termina il 22 luglio
prossimo.
In relazione, poi, al comunicato di Unipol, nello stesso
comunicato di BBVA si afferma: «La società assicurativa
Unipol ha reso noto, oggi, di aver sottoscritto, ieri,
diversi accordi, con alcuni soci, finanziari e non
finanziari, che hanno acquistato, negli ultimi mesi,
azioni di BNL, a prezzi diversi, e che congiuntamente
sarebbero titolari del 46,95% del capitale della
società». Nel comunicato, Unipol riconosce che tale
acquisizione è concertata e la obbliga a promuovere
un’offerta obbligatoria, cash, entro i prossimi 30
giorni. Unipol intende promuovere tale offerta, al prezzo
di 2,70 euro per azione, qualora siano conseguite le
autorizzazioni, dell’Autorità di vigilanza, volte a
verificare la validità del procedimento, dal punto di
vista legale, di vigilanza prudenziale e di tutela degli
azionisti, nonché i mezzi finanziari, necessari per
eseguire detta offerta.
«Nel comunicato, diffuso, questa mattina, da Unipol, non
è stato divulgato, il contenuto completo degli accordi
raggiunti, e non si rendono neanche noti i dettagli delle
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20176
garanzie finanziarie del progetto». La consulenza tecnica
del professor Gualtieri, a pag. 290, recita: «Il mercato
evidentemente attendeva un eventuale rilancio, da parte
di BBVA, che, invece, il giorno seguente, 19 luglio,
comunicò che avrebbe mantenuto invariati i termini e le
condizioni economiche dell’OPS, il cui periodo di
adesione si sarebbe concluso il 22 luglio successivo».
Il professor Lamandini, alle pagg. 7 e 8 del suo
elaborato, a sua volta osserva che BBVA avrebbe potuto
rivedere al rialzo il prezzo della propria offerta, anche
dopo la comunicazione di Unipol, del 18 luglio 2005, che
rendeva noto al mercato il prezzo dell’offerta pubblica
di acquisto obbligatoria, successiva, che Unipol e i
soggetti che agivano di concerto con essa avrebbero
promosso; BBVA avrebbe pertanto potuto sino alla data del
19 luglio, stante la fissazione della data di chiusura
del periodo di adesione al 22 luglio, liberamente
modificare in aumento il corrispettivo della propria
offerta, e BBVA con il comunicato del 19 luglio ha
espressamente escluso la volontà di aumentare il
corrispettivo dell’offerta.
Ora, l’affermazione non è stupefacente, solo se
considerata nella sua astrattezza dalla realtà e dal
contesto, come se un rilancio avesse ancora avuto reale
possibilità e senso, come se il 18 luglio e come, anche,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20177
prima di quel momento non fosse successo niente, come se
la volontà di BBVA sia stata davvero libera, e,
soprattutto, come se fosse, in qualche modo, BBVA, a
dover rispondere di un suo mancato rilancio, che poi,
appunto, è l’accusa che implicitamente viene mossa, ma
BBVA non ha avuto, in alcun momento, un’offerta, con cui
misurarsi, e, perfino al 18 di luglio, la sua è ancora
l’unica, giuridicamente e finanziariamente, vincolante;
ma il punto, per quanto, ora, qui è di rilevanza
decisiva, è che BBVA si è dovuta misurare con delle
condotte illecite, e non con un’opzione di mercato, ma
con l’illiceità delle condotte poste in essere a
contrastare la sua iniziativa e ad ostacolarla. È un
inversion method, quello della pretesa obiezione
implicita, in ordine al perché BBVA non riveda i termini
della propria offerta, migliorandola, senza prima
chiarire e qualificare le condotte che sono state poste
in essere a tutto il 18 di luglio, e, quindi, quella
distorsione della realtà, di cui i protagonisti di questa
vicenda si sono resi corresponsabili, quasi che BBVA non
avesse avuto diritto, a misurarsi con condotte al pari
delle proprie, lecite e, quindi, di mercato, e quasi che
il nostro ordinamento appunto non preveda il delitto di
aggiotaggio, e, cioè, che vi sono dei risultati che è
illecito perseguire, e non, però, con qualunque mezzo.
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20178
Coerente al contesto - quindi è espressione significativa
della realtà e dei risultati delle sue alterazioni - è la
lettera, del 20 luglio, di Diego Della Valle, e mi ci
intratterrò assai poco, perché già ne ha parlato il
Pubblico Ministero. Ha molti profili di rilevanza, quella
lettera, e molti che attengono a Banca d’Italia, di cui
non starò, in questo momento, a discutere. Per restare al
tema più rilevante, ora in discussione, vi si afferma: «A
mio giudizio, gli elementi sommariamente delineati
forniscono una prima indicazione, dei dubbi che ad oggi
condizionano l’efficiente andamento del mercato e delle
contrattazioni, costringendo gli investitori ad assumere
decisioni più in base a valutazioni discrezionali, che ad
informazioni certe. Quindi si conclude permettendosi di
esprimere la motivata aspettativa...». La lettera è
indirizzata sia a Banca d’Italia che a Consob. «... che
codeste Spettabili Autorità, per quanto di rispettiva
competenza e nei limiti dei relativi poteri, assumano le
decisioni più opportune, per favorire la diffusione delle
informazioni necessarie a consentire agli azionisti di
BNL di decidere il tempo utile, per l’eventuale adesione
all’offerta di BBVA, e in modo consapevole, e, quindi, di
tutelare il loro investimento». Circostanza che ci
riconferma che non... intendeva mantenere la propria
partecipazione e che ci riporta alla problematica delle
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20179
manipolazioni, delle incertezze e della distorsione della
realtà, su cui, ora, andremo a concludere. Banca d’Italia
non risponderà, dirà: «Non ci è stato chiesto,
espressamente, di rispondere». In realtà, competente
sarebbe Consob, e Consob ci ha già fatto sapere che non
intende rispondere. Poi, significativamente - e qui,
proprio, c’è la circolarità dei meccanismi che
connaturano la vicenda di questo processo -, osserva di
non aver ricevuto alcuna istanza di autorizzazione,
all’acquisizione del controllo di BNL, mediante OPA, da
parte di Unipol, e, quindi, di essere, a quel momento,
nell’impossibilità di assumere decisioni, al riguardo, e,
conseguentemente, fornire alcuna informazione al mercato.
«Cioè, a me non l’hanno chiesta, l’autorizzazione, e che
cosa devo dire, io?». È straordinaria, la circolarità del
meccanismo.
E allora, qual è, a fronte della ricostruzione dei patti,
come operata dal Signor Pubblico Ministero e come, anche,
operata da questa Difesa, oggi, il significato del
divieto di perseguire risultati, anche leciti, attraverso
qualunque mezzo, e, cioè, attraverso altri artifici, e
quali, dunque, in conclusione, le risposte alle domande
di questo giudizio? Intanto, la ricostruzione dei fatti
ci conferma che sono solo le norme giuridiche, ed il loro
rispetto, a consentire comportamenti razionali e
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20180
prevedibili, solo il loro rispetto rende davvero
razionali e prevedibili i comportamenti che
l’allontanamento dalle regole, nella prevalenza di forme
spinte di libertà negoziale, rispetto alla norma
operativa, norma operativa che nel nostro caso è quella,
appunto, espressa dal divieto di servirsi di altri
artifici, caratterizzano comportamenti non prevedibili ed
illeciti, e ciò, appunto, è tanto più vero, quando le
regole delle norme giuridiche sono, come è nel nostro
caso, quelle che attengono alle modalità operative e alla
loro conseguente turbativa: la regola giuridica, infatti,
quella espressa dell’aggiotaggio manipolativo, commesso
con altri artifici, il cui valore, penalmente sanzionato,
è radicato nella distorsione della realtà... questo,
dunque, è il parametro normativo, alla stregua del quale,
solo, si riconferma doversi valutare l’illiceità, o meno,
delle condotte realizzate. Modalità operative della
condotta e contesto in cui le medesime vanno ad inserirsi
sono gli elementi di riferimento che qualificano gli
altri artifici, che sono oggetto d’imputazione e del
vostro giudizio.
BBVA, che pure era stata promotrice di un’offerta
pubblica, è stata privata della concreta possibilità di
acquisire pacchetti di controllo. E come si ostacola? Con
un’altra opzione, o facendo pagare di più, come ricordava
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20181
Boni. Chi ha lanciato un’offerta pubblica è stato privato
della concreta possibilità di acquisire pacchetti di
controllo, in ragione di condotte non lecite, di mercato,
ma realizzatesi in modo che potessero essere attuate
copertamente, deviando l’attenzione della controparte e
dei terzi. La controparte doveva comunque essere
impedita, nella sua possibilità di esercizio, di
un’influenza dominante, di fatto o di diritto, e in ogni
caso ostacolata, rendendo la sua offerta più costosa, un
maggior costo che pure avrebbe quindi avuto la sua
ragione, non, già, per l’effetto di una risposta di
mercato, ma di condotte illecite, e, di qui, il
paradosso: il rispetto delle regole, da parte di BBVA, ha
determinato il suo fallimento e - ciò che è,
sostanzialmente, lo stesso - la necessità di un maggior
costo della sua offerta, quale conseguenza non, già, di
una spontanea risposta di un mercato non alterato nei
suoi meccanismi, ma dell’inganno e della dissimulazione.
La pretesa di un rilancio al pari dell’affermazione della
sua possibilità omettono di considerare che sarebbero
state le conseguenze non, già, di una libera
determinazione e non, già, della risposta, sincera e
spontanea, di meccanismi di mercato non alterati, ma
della loro perturbazione. Il danno è già nel ricorso a
sistemi inammissibili di competizione, realizzati con
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20182
qualunque mezzo; questo è il significato di quanto
chiarito dal professor Pedrazzi. Vi sono dei risultati
che è lecito perseguire, non, però, con qualunque mezzo.
Il limite è dato dalla liceità dei mezzi, dalle modalità
operative e dal contesto in cui si inseriscono. La legge
vieta di servirsi di altri artifici. Il meccanismo di
formazione dei prezzi non può essere alterato da cause
perturbatrici. Il danno per il mercato e la sua
regolarità di funzionamento è già nel ricorso a sistemi
inammissibili di competizione e, trattandosi di fatto
lesivo d’interessi collettivi, non è ammissibile, un
aggiotaggio difensivo teso a contrastare, con mezzi
illeciti, manovre altrui, lecite.
In capo ai vertici di istituzioni di vigilanza e di
controllo e di soggetti attivi ai vertici di società
quotate si giustifica, dunque, un più rigoroso
trattamento punitivo. La ragione sta proprio nell’insidia
aggiuntiva, rappresentata dal fatto che proprio le loro
posizioni, le loro qualifiche, come i loro poteri
accreditano i loro comportamenti, al pari delle loro
esternazioni, di fronte al mercato, consentendo loro, al
contempo, di sintonizzare eventuali manovre speculative,
con l’andamento della gestione di cui hanno conoscenze
anticipate, rispetto agli estranei, una sintonizzazione
che pure concorre alla realizzazione dell’artificio e che
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20183
inganna, impedendo ad altri, BBVA e i terzi, di
comportarsi di conseguenza, e, così, anche i
provvedimenti di Banca d’Italia.
La linea di maggior rigore si esprime, perciò, anche
nella stessa dilatazione dell’elemento psicologico, ai
fini del quale è sufficiente la consapevolezza
dell’attitudine manipolativa della condotta, della sua
attitudine, cioè, a concorrere a quella distorsione della
realtà, che realizza l’illecito, ed, ai fini della
comprensione, in linea di fatto, di siffatta distorsione,
neppure si può omettere di segnalare l’amplificazione
degli effetti di quelle condotte, in ragione, proprio,
anche della sussistenza di un flottante già, a maggio,
esiguo, come ricorda il professor Comana, quindi reso
sempre più sottile. Non è ignorabile, infatti,
l’avvertenza d’obbligo che la valenza artificiosa debba
essere verificata anche tenendo conto della
iperreattività dei mercati, che pure concorre, anch’essa,
a qualificare il contesto e la concretezza delle modalità
delle condotte. Lo stesso arbitrio degli osservatori,
nell’interpretare i segnali colti sul mercato, lungi
dallo smentire l’artificio a monte, viene a
rappresentarne una componente, quante volte entri nei
calcoli del manipolatore, e così, dunque, per gli equity
resource della seconda metà di maggio, che esprimono
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20184
giudizi, sulla migliorabilità dell’OPS di BBVA e sulle
probabilità di rilancio, datati per lo più, appunto, le
ultime settimane di maggio, dunque successivi, e
determinati da quei massicci acquisti, di Unipol, BPL e
BPER, che hanno sapientemente fatto lievitare il prezzo
del titolo, con ciò concorrendo a ingenerare incertezza
nel mercato, sull’esito dell’OPS, proprio perché
l’aumento di valore del titolo induceva appunto gli
investitori ed analisti all’aspettativa di un’offerta
concorrente, un’offerta di cui non si sapeva se, ed a che
prezzo, sarebbe stata lanciata, ma di cui il rialzo del
valore ufficiale del titolo, provocato dagli acquisti,
legittimava l’attesa, intanto, ponendo out of the money
l’OPS di BBVA. Costituiscono invero artificio, le
condotte che siano accompagnate con accorgimenti atti a
diffondere interpretazioni fallaci, della realtà
economica sottostante, in modo da stimolare reazioni
sfasate, rispetto alla vera situazione di mercato. Tipico
dell’artificio è di dare l’avvio a rialzi o a ribassi
privi di basi reali e destinati ad afflosciarsi, una
volta esaurita la manovra - ed è, esattamente, quanto si
è verificato -, come la mera osservazione del titolo, su
cui torneremo fra un attimo, conferma. Il titolo è
lievitato, a partire dalla seconda metà di maggio, e
tornerà addirittura ad afflosciarsi, esaurita la manovra
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20185
che ha condotto alla data del 18 di luglio, momento in
cui il valore del titolo BNL resterà invariato,
riposizionandosi sui valori di concambio dell’OPS e,
perfino, sotto a quegli stessi valori, subito dopo il 18
di luglio.
Le consulenze tecniche dei consulenti di controparte
riflettono dunque lo stesso errore dello stratagemma
difensivo, in forza del quale si pretenderebbe di poter
atomizzare ogni singolo passaggio della vicenda, per
affermarne la liceità, così negando rilevanza, a ciò,
solo, che qualifica gli artifici: le modalità della
condotta e del contesto in cui vanno ad inserirsi.
Quella di artificio, invero, è nozione relativa, che, a
differenza proprio delle falsità informative, non
afferisce, necessariamente, ad un certo tipo di condotta,
che si riscontra ricostruendo la manovra, in tutti i suoi
passaggi, collocandola nel suo contesto ambientale e
analizzando i segnali percepibili dagli osservatori
esterni, ovvero maliziosamente occultati alla percezione
dell’esterno, mediante precauzioni dissimulatorie.
Così, il professor Pedrazzi, nella “Voce del digesto” del
‘99: «L’effetto di disorientamento dei mercati può
conseguire ad un’accorta combinazione di mosse, anche
isolatamente insignificanti. Il tentativo di
atomizzazione della ricostruzione, per affermare la
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20186
liceità di ogni singolo passaggio, è, perciò, priva di
pregio e perfino fuorviante».
In ultima analisi, da parte dei C.T. è mancato il vero
confronto, con la manipolazione imputata, cioè con gli
artifici, quali espedienti operativi, diversi dalla
diffusione di informazione fallace, mediante i quali
viene fatta apparire una situazione di mercato, diversa
dalla reale, o viene dissimulata un’azione reale.
Dimentichi, il C.T. della Difesa, che l’artificiosità di
una condotta va valutata alla stregua delle modalità con
cui è realizzata; l’artificiosità non attiene al
risultato, ma al mezzo: «Un livello dei prezzi è
artificioso, in quanto provocato mediante artifici, e, a
definire in tal senso gli artifici, non serve, perciò,
neppure quel parametro, a cui si fa spesso riferimento,
del gioco normale della domanda e dell’offerta, parametro
– così osserva il professor Pedrazzi, nella “Voce del
digesto” – tautologico, ancorato ad una normalità che è
tutta da definire». Non a caso, la fattispecie delittuosa
presenta lo schema della consumazione anticipata, al
momento della concreta attitudine a incidere sul valore
del titolo. Non del livello, bensì del meccanismo di
formazione dei prezzi, la norma si preoccupa, e vuole che
questo meccanismo non venga alterato da cause
perturbatrici, quale, appunto, la distorsione della
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20187
realtà. La distorsione della realtà è quanto caratterizza
la vicenda processuale, oggetto di questo giudizio. È
stato disatteso e violato, l’obbligo, penalmente
sanzionato, che ha, nella volontà di evitare siffatta
distorsione, la propria ragione d’essere; questa è la
risposta alle domande di questo giudizio.
E veniamo al vero problema, cioè a quello di un valore di
offerta che non ha potuto misurarsi con prezzi che non
fossero espressione di un inganno, ed al falso problema,
cioè quello del mancato rilancio e la sussistenza della
concreta idoneità della distorsione della realtà, quindi
dei meccanismi di mercato e della loro trasparenza, a
incidere sul valore del titolo BNL, quindi la rilevanza
dei volumi degli acquisti, dei loro tempi e dei modi,
dell’identificazione degli acquirenti e dei principali
protagonisti della vicenda processuale nostra. Chi lancia
un’offerta, ha diritto di potersi confrontare - quindi,
di vincere o di soccombere - con dei prezzi che non siano
il frutto di un inganno, e, cioè, di un’alterazione, non
trasparente, dei meccanismi di mercato. Il tema del
mancato rilancio, da parte di BBVA, va dunque rivisto nel
suo solo corretto significato, cioè quello della
commissione di un delitto, perché è manifesto, che non
sia esigibile, che ci si debba far carico di un maggior
costo, determinato da una condotta illecita, e questo è
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20188
ancor più vero, a considerare che il valore,
originariamente stimato corretto, da BBVA e dai suoi
advisor finanziari, a far tempo della metà di maggio,
così come correttamente imputato, non si è potuto
confrontare con un mercato i cui meccanismi di formazione
dei prezzi non fossero stati alterati dalla realizzata
distorsione della realtà: non è stato, cioè, il mercato,
nella sua spontanea e genuina reazione, a rendere quel
valore dell’OPS soccombente e a decretarne la sua
concreta non attrattività, ma una condotta illecita, che
ha privato BBVA della stessa possibilità che i termini
della propria offerta fossero valutati da un mercato non
manipolato.
Come avrebbe giudicato, il mercato, il valore dell’OPS,
se non ci fosse stata distorsione della realtà e
perturbazione dei suoi meccanismi? È una domanda che ha
ovviamente risposta impossibile e che ci introduce,
perciò, alla vera domanda: il valore dell’offerta di BBVA
è potuto essere stato giudicato e valutato, in termini
liberi e consapevoli, da un mercato la cui realtà è stata
distorta? BBVA non aveva ragione, né concreta
possibilità, di rilanciare, non solo perché - tanto,
pure, che già basta - il 50% più 1 del capitale sociale
di BNL le è stato reso comunque indisponibile, anche
grazie ad autorizzazioni a orologeria, rilasciate da
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20189
Banca d’Italia, e perché fatti quindi trascorrere, ad
arte, i termini, perché potesse concretamente e
fruttuosamente richiedere la proroga di quelli, per
l’adesione alla propria offerta, ma anche perché non era
certo esigibile, che si facesse carico, nel permanere
dell’assenza di altra offerta giuridicamente e
finanziariamente vincolante, di un costo superiore a
quello che aveva stimato corretto e come tale, invero,
supportato anche dagli analisti finanziari, che sono
stati i suoi advisor, e dai giudizi che altri analisti
hanno espresso negli equity resource, precondizionamento
degli acquisti massicciamente intervenuti a metà di
maggio, e cioè, a dire, prima dell’inizio degli acquisti,
appunto, oggetto d’imputazione, allorquando, ancora, il
valore della sua offerta era in linea con quello espresso
dal mercato. Gli artifici hanno impedito a BBVA di
confrontarsi in una competizione leale, di mercato, e di
poter comportarsi di conseguenza. Non sono certo estranei
agli artifici, e cioè, appunto, alle modalità delle
condotte e al contesto in cui si inseriscono, i volumi
degli acquisti, le loro modalità, i loro tempi e, non da
ultimo, i soggetti che li hanno posti in essere; è
proprio la mancata considerazione dei volumi, come
operata dai C.T. delle Difese, ad inficiare le loro
valutazioni.
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20190
Perché il mercato attendeva un rilancio? Da quale momento
ha iniziato a coltivare siffatta aspettativa? Cosa ha
reso non attrattivo un concambio che cessa di essere
tale, solo dalla seconda metà di maggio, per poi tornare
ad esserlo, proprio da subito dopo il 18 di luglio? Per
vero, nel corso del mese di aprile, il titolo si mantiene
sostanzialmente stabile, nell’intorno di 2,464 euro,
prezzo medio ponderato al 1° aprile e al 29 aprile. Solo
il 28 di aprile, l’OPS risulta per la prima volta,
ancorché di poco, out of the money, ma la ragione di
questo è soltanto la flessione che il titolo BBVA aveva
avuto nella settimana precedente, l’apprezzamento che
aveva avuto il titolo BNL, la combinazione di due
ordinari e semplici elementi, elementi che poco, anzi
nulla hanno a che vedere, con le presunte pressioni sul
titolo BNL, in prossimità dell’assemblea della banca
romana, tanto enfatizzata, dai consulenti tecnici, come
pretesa causa della crescita del titolo, e fatto, sì, è
che, dal 2 maggio al 10 di maggio, il titolo rimane
sostanzialmente stabile; la differenza, rispetto al
prezzo implicito da OPS, si mantiene su grandezze
negative, nell’intorno del 2%, uno scarto, cioè,
modestissimo, che si presenta come fisiologico e/o di
assestamento, e comunque, in ogni caso, certo non uno
scarto a cui possa essere riconosciuto il significato di
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20191
una bocciatura dell’OPS, o l’esigenza di un rilancio, da
parte di BBVA.
E che cosa avviene, invece, immediatamente dopo? Quando,
solo, dunque, l’OPS di BBVA davvero perde la propria
attrattività e va out of the money? Il 10 maggio vengono
realizzati pesanti acquisti, in Borsa, di Banca Popolare
Italiana e dall’11 maggio si registra un periodo di
grande turbolenza, sino al 30 di maggio; sono sedici
cruciali giorni borsistici, in cui si assiste a un
consistente rialzo del prezzo del titolo, oltre il 9%, in
controtendenza, rispetto all’indice delle banche
nazionali, che passa dal 2,53 al 2,76 euro per azione;
allora, l’offerta degli spagnoli perde di attrattività e
il differenziale tra prezzo di mercato e prezzo
implicito, che sino al 10 maggio si conteneva in pochi
picchi percentuali, si apre considerevolmente: all’11
maggio, lo scostamento è pari a -3,12%, che sale al
6,82%, il 16 maggio; al 7,70%, il 17 maggio, e al 9,01%,
il 23 maggio. Seguono altri acquisti, ancora ad opera
degli stessi soggetti, il cui ruolo ho già indicato nella
ricostruzione di questa vicenda: tra il 10 e il 16
maggio, Banca Popolare Italiana acquista l’1,70% del
capitale sociale, che, tenuto conto delle azioni in
circolazione, corrisponde a circa il 5,67% del flottante,
sempre pacchetto argentino escluso. Avendo riguardo agli
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20192
scambi giornalieri di Borsa, Banca Popolare Italiana ha
acquistato il 19,9% dei volumi scambiati il 10 maggio; il
32,3%, l’11 maggio; il 32,7%, il 13 maggio, e il 15,9%,
il 16 maggio. Sono evidenti, i riflessi di tali acquisti,
sulla dinamica dei prezzi borsistici - rammentate che,
per Consob, il 20% è indicatore e significativo -, e
certo non sono acquisti che si conciliano con le
motivazioni di trading speculativo, addotte da Fiorani.
Nella stessa giornata borsistica del 16 maggio, Leo Fund
acquista, sul mercato, azioni pari al 45,41% dei volumi
scambiati in quella data, che, sommati agli acquisti di
Banca Popolare Italiana, rappresentano oltre il 60% dei
volumi scambiati quel giorno. Ogni commento è superfluo.
Ancora il 17 di maggio, BPER acquista ai blocchi, da Leo
Fund, azioni - l’1,97% di BNL e quasi il 7% del flottante
-, per un prezzo di 2,73 euro per azione. Questi
movimenti hanno fatto sì che, dal 10 maggio al 17 di
maggio, il prezzo del titolo BNL si sia incrementato
dell’8,52%, con un balzo, il solo 16 maggio, del 4,47%,
rispetto al prezzo del 13 maggio, venerdì, e ancora, dal
20 al 23 maggio, il titolo cresce, in Borsa, del 3,06%,
per volumi negoziati, di oltre 75 milioni, su un
flottante di circa 693 milioni di titoli; dal 23 al 31
maggio intervengono, poi, numerosi acquisti ai blocchi, i
cui destinatari finali sono ancora i portatori della
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20193
coscienza italica; invero, il 23 maggio, Unipol acquista
ai blocchi, da Leo Fund, 90 milioni di azioni, pari al 3%
del capitale di BNL, per un prezzo di 2,77 euro, e, lo
stesso giorno, il prezzo di mercato del titolo BNL si
attesta a 2,796 euro; il 24 maggio, Unipol stipula un
contratto di opzione, scadenza 7 giugno, con DKB
(fonetico), per 56.820.000 azioni, che quest’ultima ha
acquistato da Euromobiliare; il 25 maggio, Unipol stipula
un contratto di opzione, scadenza 7 giugno, con HWB, per
40 milioni di azioni BNL; tra il 30 e il 31 maggio,
Unipol acquista ai blocchi un totale di 55 milioni di
azioni, 45 milioni da Polson e 9,5 milioni da Leonardo
Fund.
Per ricapitolare, dal 23 maggio al 30 maggio, Unipol ha
acquistato ai blocchi, anche a termine e con derivati a
scadenza il 7 giugno 2005, il 7,99%, che, sommato
all’1,97, già in suo possesso, porta la partecipazione a
9,95%; gli acquisti complessivi di BPER e Banca Popolare
Italiana, nel periodo 10 maggio-31 maggio, ammontano
all’11,66% del capitale sociale - 7,99%, Unipol, più
1,97, BPER, più 1,70, BPI -; il flottante, argentine
escluse, si riduce, da circa il 27,2, a poco più del 17%
e - come ho anticipato -, nel periodo preso in
considerazione, il flottante passa da circa il 29%, del
mese di aprile, a circa il 22%, in data 23 maggio, e,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20194
quindi, a circa il 17,3%, in data 31 maggio. In buona
sostanza, nel mese di maggio, le azioni in effettiva
circolazione sono passate da 900 milioni a circa 541
milioni di azioni, ovvero sono stati rastrellati in Borsa
e ai blocchi, e quindi congelati, il 40% dei titoli in
negoziazione, sempre considerando sterilizzato il 10% del
pacchetto argentino.
Le quotazioni di Borsa, come è lecito attendersi, non
restano estranee, a tali scambi: il titolo, che dal 10 al
17 maggio era cresciuto dell’8,52%, continua a registrare
quotazioni in salita; il 27 maggio chiude a 2,770 euro,
con un incremento dell’11,87%, rispetto al 10 maggio, e
il 31 maggio chiude a 7,738 euro, con un incremento del
10,58%, rispetto al 10 maggio. Il differenziale tra il
prezzo implicito da OPS e il prezzo di mercato resta
ampio e si attesta a -6,38, rispetto a circa quel 2%
della prima decade di maggio.
A ben vedere, tutto è accaduto in soli 16 giorni
borsistici, dal 10 al 31 maggio, ed è stato in ragione,
solo, di siffatto drastico capovolgimento, che l’OPS di
BBVA è stata posta out of the money, a distanza di oltre
un mese dal suo annuncio, periodo precedente durante
tutto il quale era rimasta attrattiva, cioè, e allineata
al prezzo ufficiale; ecco l’importanza dei volumi, delle
modalità, degli acquisti e dei soggetti acquirenti.
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20195
Come ho anticipato, il mercato non è un’entità astratta,
ma è composto, mai come in questo caso, da operatori, con
nome e cognome - nel caso di specie, da pochi soggetti -,
che hanno inciso sul prezzo, e fin qui, si dirà, niente
di male, ma senza, poi, nascondersi dietro al
paravento... «È stato il mercato, non siamo stati noi».
In relazione a questi acquisti, realizzati in questi
cruciali sedici giorni, il professor Gualtieri a pag. 282
fino a 285 della sua consulenza tecnica, cioè alle
pagine, appunto, dedicate a questo periodo temporale, non
esprime alcun commento, a ignorare questa straordinaria
dinamica dei volumi. In relazione all’impennata delle
quotazioni si limita, invero, solo a osservare che la
situazione è emersa con il deposito delle azioni e che
l’assemblea del 30 aprile 2005 evidenziava che pacchetti
di azioni, anche relativamente piccoli, avrebbero potuto
essere decisivi, per chi volesse acquisire la maggioranza
del capitale di BNL, e avrebbero conferito al loro
detentore un notevole potere negoziale, ragione per cui
soggiunge che sarebbe stata appunto questa, la ragione
per cui alcuni soggetti interessati alla contesa
acquisirono, nel periodo compreso tra le due convocazioni
dell’assemblea, azioni, soprattutto ai blocchi. Il primo
giorno di mercato, successivo all’assemblea del 21 di
maggio, il titolo registrò quindi un aumento dell’1,7% e,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20196
secondo il professor Gualtieri, in siffatto quadro
divenne ragionevole, per Unipol, accrescere la propria
partecipazione, che sino ad allora era, appena,
dell’1,97%. Non una parola, a contestualizzare siffatto
acquisto, nel contesto di quell’assalto alla diligenza
che era già in pieno svolgimento, se non l’affermazione
che, nello stesso periodo, altri soggetti acquisirono
azioni, consapevoli dell’importanza che avrebbero potuto
avere nell’imminente assemblea e, in generale, per
l’esito della contesa.
Il 21 di maggio, l’assemblea di BNL, in seconda
convocazione, nominò i nuovi organi di amministrazione e
di controllo, il patto ottenne il 48,21% dei voti e, il
contropatto, il 42,10%. Con riferimento, dunque, alla
situazione post-assemblea del 21 maggio, in cui il
contropatto riuscì a nominare sei esponenti, lo stesso
consulente ancora osserva che la situazione
dell’azionariato di BNL, risultante dall’assemblea,
mostrava che il capitale era quasi interamente allocato
tra grandi azionisti, il flottante residuo era minimo, la
soluzione della contesa avrebbe necessariamente dovuto
essere un accordo tra alcuni di essi e, in questo quadro,
la posizione negoziale del contropatto si rafforzò
notevolmente. Di nuovo, nessun commento, sui volumi e
sugli acquisti, e nessun’altra analisi, rispetto a quelle
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20197
qui riportate, che, per vero, nulla o poco aggiungono,
diciamo la verità, a quello che già si sapeva da ben
prima, in termini di contrapposizione, tra patto e
contropatto. Non era una novità, una situazione di
contrapposizione, che non si era molto modificata,
rispetto a quella già esistente al 18 di marzo.
Nessun’altra spiegazione, da parte del professor
Gualtieri, che ancora a pag. 263 seguita ad ignorare la
concretezza del fatto imputato ed afferma che i rialzi
dei prezzi nulla avrebbero avuto a che vedere con gli
acquisti, mirati e di pochi, ma sarebbero stati coerenti
con le aspettative che si erano formate sul mercato,
quasi, appunto, che davvero gli acquisti, mirati e pochi,
a far salire il titolo, generando incertezze, per le
aspettative di rilancio, non avessero avuto alcuna
rilevanza, una rilevanza, per vero, invece decisiva;
infatti, il professor Gualtieri, come anche il professor
Comana, non spiega perché i prezzi di mercato del titolo
BNL avrebbero iniziato a salire considerevolmente, solo
quaranta giorni dopo l’annuncio dell’OPS, e, guarda caso,
a far tempo, proprio, da quel 10 di maggio, momento di
inizio degli acquisti.
Il prezzo di mercato delle azioni BNL non ha ben presto
superato il corrispettivo implicito dell’OPS, non è stato
repentino e spontaneo superamento del corrispettivo
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20198
implicito dell’OPS, il chiaro e inequivocabile segnale
che la contesa sarebbe proseguita, come si esprime il
professor Gualtieri, a pag. 264 della sua consulenza;
siamo, nuovamente, di fronte a un inversion method.
Quanto ha indotto investitori e analisti all’aspettativa
di un’offerta alternativa sono stati gli acquisti
realizzati da metà maggio, che hanno perciò messo out of
the money l’OPS di BBVA; le incertezze, per chi operava -
investitori e analisti -, sono iniziate da metà maggio,
in ragione degli acquisti operati e, dunque, di una
reazione di mercato, caratterizzata dall’incertezza
provocata dall’aspettativa di un’offerta alternativa e da
quella stessa, generata, pure, dai provvedimenti di Banca
d’Italia, che non consentiranno a BBVA di fornire
informazioni certe, in ordine alla propria offerta, fino
a metà luglio, allorquando sarà inutile. È uno stato di
incertezza, che certo non si è allineato ai prezzi di
Borsa, ma che, non meno, certamente li ha condizionati e
ne ha amplificato gli effetti. I prezzi non dicevano che
cosa si stava facendo, come afferma il professor
Gualtieri, e non erano di mercato, ma espressione di un
mercato perturbato ed espressione della distorsione della
realtà, provocata dalle condotte esaminate.
Il professor Comana utilizza la scusa, diciamo, per
essere eleganti, come certamente lui è stato... la tesi
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20199
estrema della sottigliezza del titolo, a motivare di non
aver tenuto in conto i volumi. Testualmente, a pag. 84
della trascrizione del suo controesame, condotto da
questa Difesa, così si esprime: «La dinamica dei volumi
non è stata da me ritenuta significativa, perché era un
titolo, notoriamente, caratterizzato da un titolo
sottile, quindi caratterizzato da un andamento dei
volumi, che può risultare molto discontinuo, anche se gli
acquisti e gli scambi, che intervengono, sono di entità
relativamente modesta». Insomma, la sottigliezza del
titolo diviene un pretesto, per non considerare i volumi;
pur tuttavia non possiamo fingere di ignorare e
confondere il significato di titolo sottile, che a fine
aprile... la domanda è: «A quanto ammontava, il
flottante, ad aprile e dopo?». A fine aprile, il
flottante è dell’ordine del 30%, e cioè, a dire, del 30%
di un’emittente, di medio-grandi dimensioni, che
capitalizza oltre 7 miliardi di euro. Il livello di
sottigliezza, di circa il 30%, pacchetto argentino
escluso, a fine aprile era quindi composto da 908
miliardi di azioni ordinarie, che, con un valore di 2,5
euro per azione, significava una capitalizzazione, del
flottante, di quasi 2,3 miliardi di euro, ciò che
significa che sul mercato si negoziavano oltre 2,3
miliardi di euro, di capitalizzazione del flottante;
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20200
quindi non era così sottile, da non meritare alcuna
considerazione, se solo voi considerate che la
maggioranza degli emittenti ha una capitalizzazione –
gli emittenti quotati – che per il 100% è ben inferiore a
2,3 miliardi di euro. Seguendo la giustificazione del
professor Comana, significherebbe poter legittimare la
conclusione che i movimenti dei volumi non hanno mai
senso, se non per le MIB 30, e neppure per tutte, perché,
in alcuni casi, il livello di capitalizzazione è
inferiore a quello, a quel momento, disponibile sul
mercato, pari a 2,3 miliardi. Allora, questo paradosso
chiarisce il senso, appunto, estremistico della
giustificazione proposta, ad affermare la mancata
considerazione dei volumi.
Anche la minimizzazione di prospettiva, operata dal
professor Gualtieri, che riduce la dimensione
manipolativa dell’aggiotaggio agli acquisti fatti ai
blocchi, contestando una dimensione solo informativa, non
coglie l’essenza dell’imputazione manipolativa di
aggiotaggio. Non entrare nel merito degli acquisti,
significa non aver compreso l’oggetto dell’imputazione di
aggiotaggio manipolativo, che, a differenza proprio della
mera falsità informativa, si riscontra tenendo in conto
le modalità delle condotte, in tutti i loro passaggi e
nella loro collocazione del contesto.
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20201
E andiamo, quindi, a concludere l’analisi dell’andamento
del titolo, ricordando qual è stata la dinamica dei
volumi, rispetto al periodo successivo al mese di maggio,
e che cosa, ancora, è successo dopo: vi è, intanto, che
dal 1° al 27 giugno si mantiene il trend rialzista, con
turnover giornalieri nell’ordine del 2% del flottante
residuo; i prezzi in crescita raggiungono il picco, mai
più toccato, il 17 giugno, con un prezzo di 2,889 euro,
per poi scendere a 2,695, il 27 di giugno; dal 28 giugno
al 30 giugno si realizzano gli ultimi noti scossoni, ai
blocchi, ed è Banca Popolare di Vicenza, che tra il 28 e
il 30 di giugno acquista 22 milioni di titoli, lo 0,74%
del capitale sociale, mentre, il 30 giugno, Euromobiliare
cede ad IBL il 2,39% e, ad HWB, l’1,64%, per il
complessivo 4,13% del capitale di BNL; questi ultimi due
pacchetti, integrati di uno 0,82% del capitale ceduto da
DHV (fonetico), sono stati oggetto di contratti di
opzione, con Unipol, il 1° luglio, per consentirle di
incrementare la propria partecipazione, dal 9,95% al
14,9%; in Borsa, il titolo si riporta da 2,695, del 27
giugno, a 2,853 euro, il 30 giugno, e, dal 1° luglio, il
titolo non raggiungerà più i 2,8 euro, viaggiando,
sempre, poco sopra i 2,7 euro.
Vi è, allora, da domandarsi: «Ma perché il mercato si è
appiattito su quotazioni stabili e ha smesso di nutrire
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20202
aspettative al rialzo, proprio al più concreto
approssimarsi dell’offerta alternativa?» Certo, a quel
momento ignorava che il prezzo sarebbe stato fissato
proprio in 2,70 euro per azione - quindi, si badi bene,
di poco inferiore alla quotazione allora corrente – e,
dal 1° luglio al 18 luglio, l’andamento di Borsa è flat,
è piatto, si registra solo l’acquisto ai blocchi, di
Carige, garantito, peraltro, da Unipol, a seguito del
quale il flottante passa dal 16,52%, al 30 giugno, e al
10,07%, il 4 luglio, sempre con l’incognita del 10% del
pacchetto argentino, che si assume essere stato
sterilizzato; il differenziale, tra il prezzo di mercato
e il prezzo implicito da OPS, si va progressivamente ad
assottigliare, sino al 18 di luglio; il titolo di BBVA
cresce, seguendo l’andamento della Borsa spagnola, ed, in
specifico, del settore bancario spagnolo, mentre quello
di BNL è inchiodato, cioè fermo, tutto il mese, per poi
invertire disegno ed esprimere di nuovo un premio, per la
conversione all’OPS. In altri termini, in prossimità del
18 luglio, il valore dell’OPS aveva di nuovo recuperato
la sua iniziale attrattività, nel senso di una
sostanziale equivalenza economica, tra il prezzo
implicito da OPS e il prezzo ufficiale del mercato; lo
scarto di pochissimi punti percentuali sarebbe poi
tornato ad essere addirittura pregnante, per l’OPS, dal
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20203
21 di luglio, per giungere a, quasi, più 10%, nel
dicembre di quell’anno; la differenza di valore, tra
prezzo dell’OPS e prezzo di OPA Unipol, si è dunque
assottigliata, sino a svanire, in contestuale
concomitanza con il momento in cui il 50% più 1 del
capitale sociale di BNL è stato assicurato come
indisponibile a BBVA stessa. I volumi delle transazioni,
i loro tempi, le modalità degli acquisti e i loro
protagonisti non sono affatto irrilevanti, a comprendere
la dinamica perturbatrice che ha agito sui suoi
meccanismi di formazione dei prezzi e sulla loro
trasparenza; vi è stata un’operatività che, per modalità
delle condotte e contesto in cui si sono inserite, è
degenerata a vero e proprio elemento perturbatore,
alterando i meccanismi di mercato e la loro trasparenza.
È legittimo, per carità, di per sé, acquistare anche in
costanza di un’offerta pubblica, ma non eludibile è il
tema delle modalità della condotta e del loro contesto.
Il limite, a risultati che pure è lecito perseguire, è
sempre lo stesso ed è possibile, ma non con qualunque
mezzo. L’intento, il fine, non giustifica il mezzo. Come
fuori da ogni preoccupazione moralistica affermava il
prof. Pedrazzi, il punto è che non è l’intento, anche di
sfruttamento dell’instabilità dei mercati, a richiamare
l’attenzione del legislatore, ma sono, piuttosto, le
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20204
modalità operative e la conseguente turbativa del sistema
economico. Così, dalle sue spalle, ho finito per cadergli
in braccio... braccia forti.
Gli artifici hanno impedito a BBVA di confrontarsi in una
competizione leale, di mercato, e di poter comportarsi di
conseguenza, ed i terzi sono stati impediti, nella loro
possibilità di assumere decisioni consapevoli.
L’intervento penale si giustifica proprio in funzione di
una tutela dei mercati, sotto il profilo del regolare
funzionamento del meccanismo di formazione dei prezzi e
della sua trasparenza.
Mi rimane l’ultimo tema, del danno, che è un tema di
sicuro fascino giuridico. Se avessi detto, solo, “di
sicuro fascino”, i più maliziosi avrebbero subito pensato
che è il fascino che esercita sull’Avvocato di Parte
Civile, che si appresta a confermare una richiesta di
danni, ma effettivamente il tema in sé è affascinante e
ci riporta a dei momenti su cui tutti ci siamo formati,
basti richiamare un grandissimo testo, quale “Causalità e
danno”, di Pietro Trimarchi, un testo su cui tutti, un
po’ più giovani, abbiamo sudato e speso, per preparare
l’esame di diritto civile. Il tema del danno è un tema
che non è affatto estraneo, come ho già ricordato, alla
formulazione dell’imputazione, proprio perché le
fattispecie contestate agli imputati, al capo a),
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20205
costituiscono un unicum, logicamente inscindibile dal
danno a BBVA, e il danno a BBVA permea l’intera
imputazione. Questo è già stato osservato da questo
stesso Tribunale, con la propria ordinanza, in data 8
aprile 2010, con la quale ha ammesso la costituzione di
Parte Civile di BBVA, in cui, testualmente, si è
affermato: «Non si ritiene, oggi, seriamente contestabile
che, qualora venisse provato che la condotta di cui al
capo a) era direttamente funzionale a contrastare
l’iniziativa di BBVA e ad ostacolare e rendere meno
agevole l’offerta pubblica di scambio, promossa da BBVA,
sussisterebbe una stretta e immediata correlazione, tra
la condotta criminosa stessa e il danno lamentato dal
Banco di Bilbao, sia sotto il profilo patrimoniale, che
sotto quello non patrimoniale, e, cioè, della lesione di
un diritto della personalità, quantomeno sotto il profilo
del discredito, derivante all’immagine pubblica
dell’ente, e della perdita di prestigio».
C’è un tema, che è quello più affascinante. E qual è,
questo tema? A quale momento dobbiamo riferire il danno?
A quello di realizzazione delle condotte, o a quello
della sentenza? È il tema che è stato proposto dalle
consulenze tecniche del professor Marzio e del professor
Lamandini. Per la verità sono due, i problemi principali,
da approfondire: il primo è quello della natura
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20206
qualitativa del danno subìto da BBVA, un danno da perdita
di chance, che dobbiamo poter qualificare se è danno
emergente o lucro cessante. Quello da perdita di chance è
un danno emergente, o è un lucro cessante? Qual è,
l’individuazione del momento rilevante, per la
quantificazione del danno? Nessun dubbio, che le spese
sostenute in connessione all’OPS siano voce di danno
emergente, ma anche questa seconda voce, proprio quella
di perdita di chance, è riconducibile alla qualità di
danno emergente, e cioè, a dire, di una perdita attuale e
presente: una perdita attuale è, come tale, già entrata
nel patrimonio del soggetto e dunque è presente, non,
già, un lucro cessante e un mancato guadagno atteso.
Badate che questa è affermazione che – anticipo - è
fatta propria, dalla giurisprudenza. La giurisprudenza di
gran lunga dominante afferma che la lesione di una chance
integra un danno emergente attuale. Più precisamente,
secondo siffatta interpretazione, il danno da perdita di
chance è pari al valore economico della possibilità di
conseguire vantaggi futuri, un valore già esistente nel
patrimonio del soggetto danneggiato, al momento in cui si
realizza l’illecito. Ai fini della quantificazione, la
perdita di chance viene, quindi, usualmente calcolata
secondo criteri prospettici che attualizzano il valore
dell’interesse futuro - non conseguito -, apportandovi
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20207
poi una riduzione percentuale, pari alla differenza tra
il valore totale, cioè il 100%, e la probabilità di
realizzarsi, effettivamente riconosciuta dal Giudice: per
esempio, il 60% di possibilità, accertata giudizialmente,
implica una riduzione del valore del risarcimento, del
40%, rispetto al valore totale della chance. Ora, la
probabilità di successo dell’OPS, in assenza della
condotta illecita, è sicuramente stimabile come prossima
ad almeno il 100% e la ragione è tanto semplice, quanto
risolutiva: sappiamo che i membri del contropatto, se non
avessero venduto - perché l’operazione era pronta
ad approdare, secondo i tempi e i modi dell’allenatore,
il Giani -, avrebbero aderito a quella che per tutti è
sempre stata la rete di sicurezza - il piano B -, e il
piano B era l’OPS di BBVA. Ove il piano A non fosse
andato in porto, si doveva stare nei tempi, per poter
aderire e usufruire di quella via di sicurezza, quella
uscita di sicurezza, quel paracadute, come dice Gronchi,
e questo non è vero solo per il contropatto, è vero per
la stessa Unipol, che aveva a carico i più grossi rischi
finanziari, e ne abbiamo riconferma, proprio, dalle
trattative che sono state fatte con BBVA. Ove il piano A
non fosse andato in porto, si sarebbe verificato quello
che infatti si verificherà nel 2006, quando Cimbri andrà
a dirgli: «Volete il 51%? Questo è il prezzo». A quel
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20208
punto, anche Generali e Dorint avrebbero aderito all’OPS
di BBVA, perché né l’uno, né l’altro, sappiamo, avevano
interesse, a mantenere una partecipazione di minoranza,
una partecipazione che per loro non era strategica, ove
un unico soggetto avesse avuto la possibilità di
esercitare un’influenza dominante, su BNL; difatti, gli
stessi aderiranno all’OPA di BNP Paribas, quando ci sarà
un unico soggetto che per l’appunto viene a detenere, in
proprio, il 50% più 1.
I C.T. di controparte, ai fini della quantificazione del
danno, hanno sottoposto, alle loro attenzioni, situazioni
di causalità, alternativa e ipotetica, ossia una serie di
eventi, successivi al fallimento dell’OPS, che
consentirebbe, il principale dei quali, la crisi bancaria
del 2007 e di sottostimare il danno, come quantificato da
BBVA, e, in particolare, dal professor Reboa.
Allora, la domanda che dobbiamo riproporci è la seguente:
«Il momento rilevante, a cui fare riferimento, per
quantificare il danno, è quello in cui l’illecito si è
consumato, ovvero quello successivo, in cui viene
pronunciata la sentenza che accerta e liquida il danno
medesimo?». Vi sono due opposte teorie: la prima - per la
verità, è più risalente e superata -, la teoria,
cosiddetta, differenziale o patrimoniale, è che il danno
va quantificato al momento della sentenza - infatti,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20209
il danno sarebbe suscettibile, secondo questa teoria, di
diverse valorizzazioni, sino, appunto, al momento della
sentenza -, e a questa teoria si contrappone la teoria
reale, o dell’aestimatio rei, quella che è fatta propria
dalla stessa giurisprudenza, che il danno va quantificato
al momento dell’illecito, irrilevante essendo ogni
successiva circostanza, e vedremo che in questo senso si
esprime la Suprema Corte di Cassazione, nei propri
pronunciamenti, il più recente dei quali è del 2010.
Che la Cassazione abbia ragione, è comprovato da due
esempi, in sé affascinanti: diamo il caso di un’auto che
vada completamente distrutta in un incidente stradale,
incidente stradale di cui sarebbe responsabile,
esclusivo, il soggetto danneggiante, e qualche giorno
dopo l’incidente, il garage, in cui il veicolo veniva
abitualmente parcheggiato, esplode, a causa di una fuga
di gas. Ora è altamente probabile, ma, si badi bene, non
sicuro, che, laddove l’incidente stradale non fosse
avvenuto per colpa del danneggiante, la vettura si
sarebbe trovata nel garage, al momento dell’incendio,
quindi sarebbe comunque perita anche in mancanza
dell’incidente. L’alternativa d’interrogativo è quindi
chiara: il risarcimento va escluso, in base alla
considerazione che, anche laddove l’incidente stradale
non avesse avuto luogo, il perimento dell’automobile si
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20210
sarebbe comunque verificato, oppure, limitandosi
all’esame del processo di causazione del danno, si deve
tener conto solo di questo processo causale, a
prescindere dall’elevata probabilità che la macchina
sarebbe comunque perita? Secondo la teoria reale è fuori
di dubbio, che l’incidente stradale rappresenti la causa
unica, la conditio sine qua non, del perimetro
dell’automobile; al contrario, la teoria differenziale
argomenterebbe che non sussista alcun danno risarcibile,
perché il patrimonio del preteso danneggiato avrebbe
subìto il medesimo pregiudizio, ossia il perimetro
dell’automobile, anche in assenza dell’incidente, e
quindi, risarcendo il danno dovuto all’incidente, si
produrrebbe addirittura un ingiustificato arricchimento,
a favore del preteso danneggiato; questa è la tesi
sostenuta dal professor Marzio e, implicitamente, anche
dal professor Comana.
Trimarchi ha sostenuto che il danno deve essere comunque
risarcito, e ciò in quanto, al tempo in cui agisce -
l’eventuale causa alternativa ipotetica -, il diritto al
risarcimento era, appunto, già parte integrante del
patrimonio del danneggiato, al punto che egli avrebbe
potuto anche disporne, ad esempio, cedendolo e facendone
oggetto di negoziazione.
Del resto, come potrebbe, il Giudice, acquisire la
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20211
certezza che la sopravvenuta causa alternativa sarebbe
stata in grado di produrre proprio l’evento che si è
prodotto? Come si potrebbe, nell’esempio considerato,
affermare che la macchina non sarebbe rimasta
parcheggiata fuori, proprio la sera dell’esplosione del
garage? Nel nostro caso, come si fa, ad affermare che
BBVA non avrebbe ceduto la propria partecipazione di
controllo in BNL, proprio poco prima della crisi bancaria
del 2007? O come si fa, ad affermare che il
rafforzamento, anche con l’integrazione di BNL, non
avrebbe permesso a BBVA, appunto integrata con BNL, di
uscire indenne, o addirittura rafforzata, dalla crisi
bancaria? Ciò che nel caso di BBVA è stato leso non è
soltanto il bene, chance esistente, in cui il momento
dell’illecito è stato realizzato, ma BBVA ha subìto la
perdita della possibilità di esercitare, in chiave
dinamica, la propria attività d’impresa, rispetto al
controllo di BNL.
Attribuire rilevanza ai fenomeni successivi all’illecito
perpetrato dagli imputati, e, dunque, alla crisi bancaria
del 2007, al fine di ridurre o voler escludere il
risarcimento del danno, equivale, in sostanza, ad
estrapolare dei dati, peraltro parziali, inerenti
all’andamento imprenditoriale del sistema bancario, nel
suo complesso, e utilizzarli per sottostimare il valore
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20212
dell’attività d’impresa che sarebbe spettata a BBVA, se
l’illecito non si fosse realizzato, il che nuovamente
equivale, da un lato, a negare a BBVA il proprio diritto
dinamico alla libertà d’impresa e il diritto ad entrare
nel mercato bancario italiano, ed, al contempo,
utilizzare dati macroeconomici di quel settore
imprenditoriale in cui è stato negato ingresso a BBVA, il
mercato bancario, proprio per svalutare il pregiudizio
già subìto da BBVA.
Per vero, la tesi differenziale, invocata dal professor
Lamandini, dal professor Marzio e dal professor Comana,
sconta un manifesto limite intrinseco, e, cioè, che,
spostare sempre in avanti, nel tempo, l’accertamento
dell’ammontare del danno, sino al tempo della sentenza
passata in giudicato, presenta dei rischi di ingiustizia
e incongruenze ben maggiori di quelli che deriverebbero
dalla teoria reale, che appunto fissa tale momento in
quello della verificazione dell’evento lesivo. E come
davvero far dipendere il danno dai tempi del giudizio? Ma
voi pensate che, se il giudizio è concluso prima del
2007, è un danno e, se è concluso dopo il 2007, è un
altro danno.
Ipotizziamo il caso di un’improvvisa e rapidissima
crescita dei mercati e degli utili bancari, in un momento
compreso tra la chiusura del dibattimento e il deposito
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20213
della sentenza: in un caso del genere, sposando la teoria
che attribuisce rilevanza a eventi successivi all’evento
dannoso, il Giudice sarebbe chiamato a pronunciare una
sentenza, nella piena consapevolezza dell’ingiustizia
effettiva, non meramente ipotetica, delle proprie
statuizioni, in quanto andrebbe a liquidare un danno che
tiene conto della crisi bancaria, ma che, rispetto al
momento in cui è pronunciata la sentenza, è già
rivalutato, per effetto di nuovi eventi, di cui,
comunque, non potrebbe tenersi più conto, per via delle
preclusioni processuali. Se si dovesse, cioè, attribuire
rilevanza ad alcuni eventi successivi, si porrebbe un
manifesto problema di selezione di tutti gli altri
possibili eventi successivi, più o meno probabili, che
avrebbero potuto eliminare il rilievo di quello
considerato; pertanto, spostando sempre più in avanti il
momento della quantificazione del danno, si metterebbe il
Giudice di fronte a rischi di esiti giudiziari realmente
incongrui, come quello di non poter più tenere conto di
altri fatti, esclusivamente per questione di ordine
processuale, più che sostanziale, oppure quello di
compiere una selezione, parziale e irragionevole, delle
possibili cause alternative, ipotetiche e successive, il
che ci porta al secondo esempio: i C.T. di controparte
pretendono di svalutare la quantificazione del danno,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20214
prospettata dal professor Reboa, attribuendo, appunto,
particolare rilevanza causale, rispetto al quantum, alla
crisi bancaria del 2007, sennonché questa crisi non è un
fatto alternativo, di per sé, solo idoneo a produrre, in
danno di BBVA, esattamente gli stessi effetti del reato
contestato agli odierni imputati. Un provvedimento
legislativo che determina la nazionalizzazione, coatta e
senza indennizzi, del sistema bancario, intervenuta, per
ipotesi, nel 2006, quello, sì, creerebbe questa
situazione e quello, sì, creerebbe gli stessi effetti, ma
non è, questo, il nostro caso. Solo in questa seconda
eventualità, quella di questo esempio, un provvedimento
legislativo di nazionalizzazione, coatta e senza
indennizzo, del sistema bancario, nel 2006, si potrebbe
davvero ragionare sulla circostanza, per cui il
pregiudizio, ascrivibile al comportamento illecito del
terzo, si sarebbe comunque verificato in capo a BBVA;
solo in questo esempio saremmo, cioè, di fronte ad un
caso di circostanza alternativa, che determinerebbe la
stessa conseguenza giuridico-patrimoniale dell’illecito,
ovverosia la perdita della partecipazione di controllo di
BBVA, in BNL.
Del tutto diverso, invece, è il caso prospettato dai
consulenti di controparte, in quanto la crisi bancaria,
successiva agli eventi contestati, non avrebbe in alcun
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20215
modo inciso sulla situazione soggettiva, ossia il
controllo di BBVA, su BNL, eliminandola del tutto; semmai
avrebbe potuto ridurre il margine di profitto, per un
certo periodo, e magari, però, sarebbe stato altrettanto
possibile che, in una fase successiva, i margini di
profitto sarebbero stati molto più elevati e tali da
compensare interamente la depressione ciclica del periodo
2007-2011, o, addirittura, anche più elevati; ecco perché
la giurisprudenza di legittimità – e non mi attarderò a
leggerla o, soltanto, a citarne un brevissimo passaggio -
afferma che l’accertamento delle conseguenze
pregiudizievoli verificatesi va riferito al momento del
fatto causativo del danno; pertanto sono irrilevanti, le
vicende anteriori o posteriori a tale momento, se quindi
il diritto al risarcimento del danno entra nel patrimonio
del leso, nel momento in cui il pregiudizio si è
verificato, tanto che solo ad esso si deve far
riferimento, per accertare l’entità del danno. È evidente
che le vicende anteriori e posteriori non rilevano, a
quel fine, ancora nel 2010, e ne deriva, pertanto, che le
vicende, anteriori o posteriori al momento in cui il
pregiudizio si è verificato, non rilevano, a quel fine.
Anche la giurisprudenza di merito, milanese, ci offre un
caso oltremodo emblematico, ai fini di cui stiamo
discorrendo, perché, pur nella diversità, anche in quel
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20216
caso è stata negata la possibilità di acquisizione di una
partecipazione rilevante, in termini di possibilità di
esercizio di controllo, di diritto: è la vicenda
CIR-Fininvest, conclusasi, in primo grado, con la nota
sentenza del 3 ottobre 2009, che attiene proprio alla
tematica della perdita di chance, e, più precisamente, al
caso di condotte illecite – in quel caso, corruttive –
che abbiano impedito l’acquisizione di pacchetti di
controllo, nel capitale di altre società.
È una vicenda nota - sappiamo che, in quel caso, la
condotta illecita era la corruzione di un Giudice della
Corte d’Appello di Roma, peraltro giudizialmente
accertata – e naturalmente non ripercorro quei fatti;
quello che è da ricordare è che il Tribunale di Milano,
pur ritenendo dimostrata l’ingiustizia della sentenza
della Corte d’Appello di Roma e la derivazione causale
della corruzione del Giudice, ha ritenuto, tuttavia, di
non poter affermare, con certezza, quale sarebbe stata la
decisione di un Collegio totalmente incorrotto e per
questa ragione è stata accolta la domanda presentata da
parte attrice, in via subordinata, ossia il risarcimento
del danno, dovuto non, già, alla mancata pronuncia di una
sentenza, che sarebbe stata sicuramente favorevole, ciò
che appunto il Tribunale di Milano ha ritenuto di non
poter provare, bensì alla perdita di chance, di ottenere
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20217
una sentenza che probabilmente avrebbe potuto essere
favorevole.
Nella sentenza, il Tribunale di Milano ha pure sposato la
teoria della chance, quale entità reale, esistente nel
patrimonio del danneggiato, intesa come opportunità
realmente esistente e come ragguardevole probabilità di
un risultato favorevole, della lite CIR contro Fininvest,
che, in quanto tale, era davvero un elemento attivo,
acquisito, all’epoca, al patrimonio dell’attrice. In
pratica, il Tribunale di Milano aderisce alla tesi della
perdita di chance, quale danno emergente, maturato al
momento dell’illecito, da stimare e quantificare al tempo
dell’illecito. È interessante e importante ricordare che
i danni di natura patrimoniale, liquidati dal Giudice di
Milano, sono stati ricondotti a tre diverse voci: il
danno da perdita di chance, sotto forma di indebolimento
della posizione contrattuale di CIR, nelle trattative con
Fininvest, il danno da pagamento delle spese legali, a
vario titolo sostenute da CIR, e il danno patrimoniale e
all’immagine imprenditoriale di CIR; due, invece, le voci
autonome di danno non patrimoniale: la lesione della
propria integrità, della propria onorabilità e
reputazione di persona giuridica e la lesione del
diritto, costituzionalmente garantito, ad un giudizio
reso da un giudice imparziale. Nel nostro caso, l’ho
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20218
anticipato, si tratta di lesione, sempre, al diritto
costituzionalmente garantito e, questa volta, al buon
andamento e imparzialità della pubblica amministrazione,
art. 97, c. 1, della Costituzione, atteso che sicuramente
Banca d’Italia e i suoi funzionari di vertice rientrano,
certamente, nell’alveo della pubblica amministrazione.
Mi vado, velocemente, ad avvicinare alle conclusioni.
BBVA, dunque, intanto ha patito un danno emergente,
connesso ai costi per le consulenze finanziarie illegali,
oltre che ai costi amministrativi sostenuti per l’OPS
fatta fallire. Il danno in cui è incorsa, BBVA, per la
perdita della possibilità di acquisire la partecipazione
di controllo in BNL è da qualificarsi come perdita di
chance. La perdita di chance è, anch’essa, una forma di
danno emergente, non un lucro cessante. Il pregiudizio
economico, derivante dalla perdita di chance, va stimato
al momento in cui esso si verifica, non al successivo
momento della sentenza. Siffatta conclusione è oggi
confermata dalla giurisprudenza della Suprema Corte di
Legittimità e anche da quella, ricordata, di merito,
entrambe più in linea col dato sistematico del codice
civile.
Gli argomenti spesi dai consulenti tecnici di
controparte, per tentare di svalutare l’entità del
risarcimento, sono faziosi e non corrispondono al reale
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20219
concetto di causalità, alternativa e ipotetica, nella
misura in cui quest’ultima consista in qualcosa che
successivamente al verificarsi del fatto principale è in
grado di determinare, esattamente, lo stesso risultato,
pratico e naturalistico, derivante dal fatto illecito -
gli esempi dell’auto distrutta, del crollo del garage e
della nazionalizzazione coatta, senza indennizzi delle
banche -, e non, invece, in qualche cosa che potrebbe al
più incidere sul valore del risarcimento - crisi bancaria
del 2007 -; tra l’altro, la scelta di limitare la
prospettiva cronologica al 2007, o, comunque, a tutto il
periodo di durata della crisi bancaria, è pure non
obiettiva, perché esclude, irragionevolmente, tutta una
serie di possibili situazioni, favorevoli per BBVA, che
si sarebbero potute comunque verificare. Il danno subìto
ricomprende anche le altre voci di danno, e cioè, a dire,
il danno patrimoniale da lesione della reputazione
commerciale e il danno, non patrimoniale, derivante dalla
lesione del diritto, costituzionalmente garantito, ad un
esito della procedura amministrativa, imparziale, e un
ulteriore danno, non patrimoniale, da lesione della
propria integrità e della propria onorabilità e
reputazione di persona giuridica, che sono le ultime voci
di danno risarcibile, recentemente riconosciute nel
richiamato caso CIR-Fininvest, avente, ad oggetto,
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20220
proprio il risarcimento della perdita di chance,
conseguente alla mancata acquisizione del controllo di
una società.
Farò soltanto un executive summary, dei criteri
individuati a motivare la richiesta di provvisionale,
anche perché abbiamo ritenuto di attenerci al principio
di un importo complessivo, che si connoti per una marcata
prudenza e cautela, nella stima, e che rispecchia e
asseconda la necessità di non appesantire il giudizio
penale, con accertamenti e esigenze di motivazione che,
invece, maggiormente si adducono ad un giudizio civile,
consapevoli delle difficoltà che già ha questo Tribunale.
Gli indici quantitativi, quindi, le risultanze probatorie
e le argomentazioni che abbiamo ritenuto utilizzabili, a
tal fine, sono sostanzialmente riassumibili in punti, che
cito solo sinteticamente, che Loro poi avranno la
pazienza di trovarli, più diffusamente, nella memoria che
vado a presentare: il primo è che non c’è nessun limite,
né formale, né sostanziale, all’impiego del metodo
equitativo, per la qualificazione del danno, in sede
provvisionale; questo afferma la giurisprudenza e questo
si desume, innegabilmente, dal fatto che il metodo
equitativo è già, appunto, ampiamente adoperato dalla
giurisprudenza penale, per riconoscere, in sede
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20221
provvisionale, il risarcimento del danno non
patrimoniale, in favore della parte civile. Ciò implica
che tale metodo è di per sé utilizzabile, per stimare il
danno, certo, nella sua sussistenza, sino all’ammontare
della somma liquidata, e, di conseguenza, il metodo
equitativo può essere a maggior ragione impiegato per
stimare la soglia, a cui collocare quel limite di
certezza oggettiva del danno patrimoniale, anche ove
esso, come nel caso de quo, sia un danno costituto da
categorie giuridiche – lesione della chance e lesione
della reputazione commerciale -, per loro natura, da
stimarsi in via equitativa. In pratica, il metodo
equitativo, come metodologia di quantificazione del
danno, è compatibile con il requisito della certezza del
danno.
La presenza di un danno non patrimoniale, nel caso di
specie, induce a valorizzare, secondo il prudente
apprezzamento del giudice di merito, anche la presenza
della funzione punitiva, che è propria del risarcimento
del danno non patrimoniale. Tale funzione punitiva,
legata alle valutazioni, circa l’intensità del dolo e
l’intrinseca offensività dei reati in questione, attiene
quindi, esclusivamente, alla componente del danno non
patrimoniale, conseguente al reato, eppur di essa sembra
corretto tenersi conto, perché così si esprime la stessa
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20222
giurisprudenza. Per converso, se il risarcimento del
danno non patrimoniale si caratterizza per una
concorrente funzione punitiva, il risarcimento del danno
patrimoniale è, per sua natura, compensativo. Il giudice,
pur liquidando un danno, valutato e stimato in termini
monetari, si dovrà pur sempre limitare a risarcire il
valore negativo della lesione ormai consolidatasi, ma il
risarcimento del danno conseguito in esito a una sentenza
del giudice è, per sua natura, inidoneo, a ricostituire
lo status quo ante, e da qui, dunque, l’estrema
importanza del risarcimento del danno patrimoniale, che
pertanto è giusto che sia, nei limiti del possibile,
anticipato, il più possibile, anche in sede
provvisionale.
Nel caso di specie vi è certezza, per tabulas, di un
danno patrimoniale, pari a 13.780.000 euro, per le
consulenze e gli altri costi amministrativi
documentalmente comprovati, e sul presupposto che si
ritiene dimostrato... e, cioè, che la possibilità di
successo dell’OPS di BBVA fosse pari al 100%, un altro
danno subìto da BBVA si aggira intorno a euro 924.000,06
milioni; pertanto, il danno - che si ritiene già
quantificato, in parte, in via di liquidazione, per
tabulas, e, in parte, in via equitativa - ammonta a euro
937.084 e rotti, cioè i 13.078 dei costi delle consulenze
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20223
e la voce, pari a 924,06, a cui vanno aggiunte le
ulteriori voci, connesse alla lesione della reputazione
commerciale, e alle altre voci di danno non patrimoniale,
la cui stima sarebbe rimessa al prudente apprezzamento
del Giudice.
In conclusione, alla luce di tutte le prove e degli
argomenti giuridici avallati dalla citata giurisprudenza
e tenuto conto della notevole entità del danno subìto -
in parte, già stimato e, in parte, da stimarsi -, appare
congruo affermare che di questi ingentissimi danni, a
tutto voler concedere, gli imputati dovranno essere
condannati a una provvisionale, per un importo non
inferiore a euro 70 milioni. Il principio di
ragionevolezza, che induce a tale stima, si fonda sul
presupposto che, una volta sgombrato il campo dalle
suggestive argomentazioni di controparte, volte a
sottostimare il valore della perdita di chance, non vi
sono dubbi, in merito al fatto che, a fronte di circa un
miliardo di euro di danni, il danno certo, nella sua
sussistenza, sia nell’ordine del 10% dell’ammontare
complessivo del danno, e, si badi bene, ciò non vuol dire
che BBVA implicitamente neghi o contraddica la
quantificazione di circa un miliardo di euro, che infatti
è qui ribadita e confermata.
Alla luce di quanto sopra, pare corretto chiedersi una
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20224
provvisionale, pari al 10% del danno subìto e, comunque,
non inferiore a un totale di euro 70 milioni, comprensiva
di risarcimento del danno patrimoniale, per spese e costi
comprovati per tabulas, nonché di quelle quote delle
altre voci di danno patrimoniale e non patrimoniale.
Formalmente, le conclusioni che vado a consegnare, anche
in forma scritta, al Tribunale, unitamente alla nota
spese, sono le seguenti: voglia codesto Illustrissimo
Tribunale, riconosciuta la penale responsabilità degli
imputati Giovanni Alberto Berneschi, Vito Bonsignore,
Francesco Gaetano Caltagirone, Carlo Cimbri, Giovanni
Consorte, Danilo Coppola, Antonio Fazio, Francesco Maria
Frasca, Giulio Grazioli, Divo Gronchi, Guido Leoni,
Ettore Lonati, Tiberio Lonati, Stefano Ricucci, Ivano
Sacchetti, Giuseppe Statuto e Giovanni Alberto Zonin, in
ordine al reato di cui agli artt. 110 e 112, c. 1, n. 1,
81 capoverso, c.p., e 185, TUF, così come a loro ascritto
al capo d’imputazione sub a) del decreto che dispone il
giudizio, emesso, in data 18 settembre 2009, dal Signor
Giudice per l’udienza preliminare, presso codesto
Illustrissimo Tribunale, condannarli alla pena ritenuta
di giustizia; voglia altresì condannare i predetti
imputati a risarcire la Parte Civile BBVA di tutti i
danni, patrimoniali e non patrimoniali, patiti e
patiendi, oltre a interessi e rivalutazione, da
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20225
liquidarsi in separato giudizio civile; voglia comunque
condannare i predetti imputati, ai sensi del secondo
comma dell’art. 539 c.p.p., al pagamento di una
provvisionale, immediatamente esecutiva, almeno pari a 70
milioni di euro; voglia infine condannare gli imputati al
pagamento delle spese, dei diritti processuali e degli
onorari di difesa, nel presente procedimento, come da
separata nota che si deposita.
Non mi resta, perciò, che consegnare le conclusioni
scritte e la nota allegata e depositare formalmente la
memoria, che depositiamo in originale e su supporto
informatico, nonché, per mera utilità del Collegio, in
tre copie della medesima, unitamente al supporto
informatico. Metteremo a disposizione, naturalmente, di
tutte le Difese questa stessa memoria e quindi non mi
resta che ringraziare e augurare a tutti buona Pasqua.
Si dispone il rinvio del procedimento all’udienza del
29.04.2011, alle ore 09:30, presso aula I sezione penale, per
conclusioni delle Parti Civili Bava e Zola e della Difesa
Stefanini.
Il presente verbale, prima dell’upload a Portale Giustizia perla documentazione e certificazione finale del computodei caratteri, risulta composto da un numero parziale dicaratteri incluso gli spazi pari a: 296742
Società Cooperativa ATHENA
N. R.G. TRIB. 14037/09 - 19926/08 R.G.N.R. - 21/04/2011 c/BERNESCHI GIOVANNI ALBERTO + 20226
Il presente verbale è stato redatto a cura di SocietàCooperativa ATHENA
L'ausiliario tecnico: Sig.ra Quadraccia Ornella
Il redattore: Sig.ra Scalise Loredana - Trascrittrice
Sig.ra Scalise Loredana - Trascrittrice ____________________