V Seminário do Conselho de Contribuintes do Estado de V Seminário do Conselho de Contribuintes do Estado de MGMG
Responsabilidade Tributária: AResponsabilidade Tributária: Anatureza jurídica do “interesse comum”, sua natureza jurídica do “interesse comum”, sua
abrangência e aabrangência e aresponsabilidade dos sócios e responsabilidade dos sócios e
administradoradministradoreses
Maria Rita Ferragut
Livre-docente em Direito Tributário pela USP
Mestre e Doutora pela PUC/SP
Advogada
Responsabilidade pessoal do
administrador
Atos ilícitos (ilícito não-tributário) = sim
Atos lícitos (atos regulares de gestão) = não
Solidariedade e interesse comum
• Pluralidade subjetiva e unidade objetiva
• Não comporta benefício de ordem
• Art. 124, I, do CTN - critérios para estabelecer vínculo de solidariedade: (i) interesse comum na situação que constitua o FJT e (ii) designação expressa em lei
• Interesse comum: ausência de interesses
jurídicos opostos na situação que constitua o FJT + proveito conjunto dessa situação
Interesse econômico X interesse jurídico
Interesse econômico - nas consequências advindas da realização do fato gerador
Interesse jurídico - quando as pessoas realizam conjuntamente o fato gerador
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO CONGLOMERADO FINANCEIRO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 124, I, DO CTN. NÃO-OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO.(....)2. Para se caracterizar responsabilidade solidária em matéria tributária entre duas empresas pertencentes ao mesmo conglomerado financeiro, é imprescindível que ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, sendo irrelevante a mera participação no resultado dos eventuais lucros auferidos pela outra empresa coligada ou do mesmo grupo econômico.3. Recurso especial desprovido. (REsp 834.044/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, 11/11/2008, DJe 15/12/2008)
Art. 135 do CTN
“São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I. as pessoas referidas no artigo anterior;
II. os mandatários, prepostos e empregados;
III. os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”
Como provar a intenção do agente?
Prova da intenção é impossível. Soluções propostas:
1. Opção do administrador entre praticar ou não a infração
2. Prova deverá recair sobre sucessão de atos
que resultaram na fraude, e não nela em si
Exemplos:
• Reiteração de conduta
• Gravidade do ato
• Interposta pessoa
• Simulação
• Informações divergentes Fiscos
• Estabelecimento fictício
Exemplos de provas de estabelecimento fictício:
• NF relativas à veiculação de anúncios emitidas em face do estabelecimento que não que ofereceu as receitas à tributação
• Cartões de visita dos funcionários indicando endereço diverso do informado pela empresa como estabelecimento prestador;
• Filial do Município “A” possui pequena estrutura, ao passo que do Município “B” a estrutura é grande
• Endereço do suposto estabelecimento sedia inúmeras empresas, sem que haja estrutura física para tanto
• Diligências in loco
A importância das provas
Se a prática de pelo menos uma das condutas típicas é pressuposto para a responsabilidade, a prova do fato ilícito é fundamental para legitimar a cobrança em face da pessoa física.
Linguagem deve ser clara e objetiva, a fim de permitir que (i) o julgador conheça os pressupostos fáticos identificados durante fiscalização e (ii) o contribuinte não alegue cerceamento de defesa.
Fisco tem que provar direta ou
indiretamente
Infração
NF subfaturada
Ocultação ou alienação de bens e direitos da PJ, com propósito de obstar ou dificultar a cobrança do crédito tributário
Aproveitamento de crédito fiscal indevido
Contabilização irregular de bens, direitos ou valores ou transferência desses para empregas coligadas, controladas, sócios ou interpostas pessoas
Condutas reveladoras de excesso de poderes, infração de lei, do contrato social ou estatuto, tais como:
Autoria
Infrator não é apenas quem pratica
materialmente o fato, mas quem com ele
colabora (partícipe) ou quem determina
execução (mandante)
Individualização do autor do ato infracional =
não basta indicar nomes constantes do contrato
social
B. Que nenhuma outra pessoa possuía os
mesmos poderes
A. Qual sócio geria a sociedade, e decidia
pela prática dos negócios empresariais e
Se autoria for desconhecida, apesar da tentativa
de identificação, demonstrar:
Interposta pessoa: atenção na construção das provas?
-Aspecto formal dos negócios/retirada do contrato social
-Simulação
-Capacidade econômica no tempo
-Representação perante instituições financeiras
-Abuso na tipificação
STJ = Administração não precisa provar que o agente cometeu algum ilícito previsto nos arts. 135 e 137 do CTN, caso seu nome conste da CDA (AgRg no REsp 1010661/RS; EREsp 702.2232/RS; AgRg no REsp 720.043/RS)
CDA= por deter presunção de validade, dispensa a produção de provas por parte do credor, invertendo ônus da prova
As provas e a jurisprudência do STJ
Compete a quem alega provar
Atos de má-gestão podem ser provados no
curso de uma fiscalização (da mesma forma
que contribuinte deve esclarecer lançamentos
contábeis, tempo e forma de integralização de
capital, localização de bens do ativo, depósito
bancários não-contabilizados etc.)
Críticas à jurisprudência do STJ
Críticas à jurisprudência do STJ
Prática de ilícito é condição de validade da
responsabilidade pessoal
Dispensar a prova é o mesmo que afirmar
que ilícito não precisa ter ocorrido, que mera
alegação basta!
Decadência
Crédito tributário é conceito relacional = constituir o crédito não significa apenas apurar o quantum devido, mas indicar o devedor
Decadência impede que novos sujeitos sejam incluídos na relação jurídica
Consequências decadência = administrador não poderá ser mais considerado responsável e débito não pode ser exigido da PJ (resp pessoal exclusiva)
Possibilidade de substituição da CDA até decisão judicial de 1a. Instância = não configura novo prazo decadencial para inclusão de terceiros.
Entender de forma diversa é aceitar que prazo de constituição do crédito é indefinido (p/ essas situações)
Substituição CDA = permite apenas inclusão de dados não decaídos
Inclusão do administrador no processo administrativo
Se ficar demonstrada a responsabilidade do administrador, o AIIM deve ser lavrado:
a) diretamente em face da pessoa física (resp. exclusiva); ou
b) em face da PJ e administrador (resp. não-exclusiva)
Caso durante o procedimento investigatório o Fisco obtiver provas não contundentes, de que houve responsabilidade pessoal do administrador, poderá incluí-lo para apresentação de defesa e provas
Todavia, se o AIIM for lavrado apenas em face da sociedade, e ficar demonstrada a responsabilidade pessoal, haverá nulidade (erro na identificação do SP)
Se o auto de infração for lavrado em face de mais de uma pessoa, todos os envolvidos (contribuintes/responsáveis) têm direito de defesa (impugnação e recursos)
A defesa de uma pessoa, física ou jurídica, só aproveita a outra no que diz respeito ao fato gerador/base de cálculo e demais aspectos inerentes à obrigação, que não a sujeição passiva
Dissolução irregular da sociedade
Súmula 435 do STJ – Presume-me dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.
-Presunção relativa
-Art. 137 CTN – autoriza responsabilização da pessoa física
-Prova da dissolução para STJ: certidão do Oficial de Justiça