Durkheim: das regras punitivas e das regras restitutivas Mariana Vilas Bas Mendes

Apresentao mile Durkheim pode ser considerado um dos fundadores da sociologia como cincia e foi o primeiro

professor dessa disciplina nas universidades. Filho de rabino, Durkheim nasceu em 1858 em pinal, na

regio da Alscia-Lorena, na Frana, regio de fronteira com a Alemanha e rica em carvo mineral, principal

combustvel da revoluo industrial, o que gerou muitas guerras entre os dois pases. O pensamento de

Durkheim ser fortemente influenciado pela devastao das guerras, pela insegurana gerada pela

Revoluo Francesa e pelo progresso e pelos conflitos advindos da Revoluo Industrial.

Preocupado com a manuteno da ordem social, mas ao mesmo tempo comprometido com os ideais

republicanos e com o pensamento cientfico, Durkheim buscou na sociologia a resposta seguinte questo:

qual o fundamento da coeso social? Ou: o que faz com que um conjunto de indivduos forme uma

sociedade?

Teoria e MtodoI Para responder a tal pergunta, Durkheim desenvolve um mtodo de abordagem sociolgica que parte do

princpio de que a sociedade anterior aos indivduos. Isso significa dizer que, para Durkheim a vida social

o que atribui humanidade aos homens, distinguindo-os de outros animais. A parte do homem que dispensa a

sociedade justamente aquela que ele compartilha com os animais e que o vincula natureza. Segundo o

autor, A sociedade a melhor parte de ns (...) na verdade, o homem no humano seno porque vive em

sociedade (cf. QUINTANEIRO: 2002, p.94)

O mtodo desenvolvido por Durkheim , portanto, um mtodo que parte das representaes coletivas como

determinantes das aes individuais, tambm conhecido como coletivismo metodolgico. O objeto da

sociologia ser definido pelo autor como sendo os fatos sociais ou as instituies sociais, que:

consistem em maneiras de agir, de pensar e de sentir, exteriores ao indivduo, e que so dotadas de um poder de coero em virtude do qual esses fatos se impem a ele. Por conseguinte, eles no poderiam se confundir com os fenmenos orgnicos, j que consistem em representaes e em aes; nem com os fenmenos psquicos, os quais s tm existncia na conscincia individual e atravs dela. Esses fatos constituem, portanto uma espcie nova, e a eles que deve ser dada e reservada a qualificao de sociais. Essa qualificao lhes convm; pois claro que, no tendo o indivduo por substrato, eles no podem ter outro seno a sociedade, seja a sociedade poltica em seu conjunto, seja um dos grupos parciais que ela encerra: confisses religiosas, escolas polticas, literrias, corporaes profissionais, etc. Por outro lado, a eles s que ela convm; pois a palavra social s tem sentido definido com a condio de designar unicamente fenmenos que no se incluem em nenhuma das categorias e fatos j constitudos e denominados. Eles so, portanto o domnio prprio da sociologia.

Quanto s regras relativas observao dos fatos sociais, Durkheim afirma que A primeira regra e a mais

fundamental considerar os fatos sociais como coisas.

Segundo Durkheim, para entender os fatos sociais,

preciso (...) considerar os fenmenos sociais em si mesmos, separados dos sujeitos conscientes que os concebem; preciso estud-los de fora, como coisas exteriores, pois nessa qualidade que eles se apresentam a ns.

Com efeito, reconhece-se principalmente a coisa pelo sinal de que no pode ser modificada por um simples decreto da vontade. No que ela seja refratria a qualquer modificao. Mas, para produzir uma mudana nela, no basta querer, preciso, alm disso, um esforo mais ou menos laborioso, devido resistncia que ela nos ope e que nem sempre, alis, pode ser vencida. Ora, vimos que os fatos sociais tm essa propriedade. Longe de serem um produto de nossa vontade, eles a determinam de fora; so como moldes nos quais somos obrigados a vazar nossas aes.

Mas tratar como coisas os fatos sociais no uma atitude natural do esprito humano. Justamente por

vivermos em sociedade, nosso olhar sobre tais fenmenos est contaminado pelas pr-noes e pelos

preconceitos presentes em nosso meio social. Portanto o socilogo deve proceder de modo a controlar tais

influncias e ater-se aos fatos tal como se apresentam. Deste modo, Durkheim formula dois corolrios a

serem seguidos na observao dos fatos sociais:

1 Corolrio: preciso descartar sistematicamente todas as pr-noes.

2 Corolrio: O segundo corolrio diz como se deve apoderar dos fatos para empreender um estudo objetivo

destes. Assim o cientista, aconselha Durkheim, no deve Jamais tomar por objeto de pesquisas seno um

grupo de fenmenos previamente definidos por certos caracteres exteriores que lhes so comuns, e

compreender na mesma pesquisa todos os que correspondem a essa definio.

3 Corolrio: O terceiro corolrio proposto por Durkheim o que diz respeito escolha dos caracteres

exteriores a partir dos quais o cientista deve definir seu objeto de pesquisa. De acordo com o autor: Pode-

se estabelecer como princpio que os fatos sociais so tanto mais suscetveis de ser objetivamente

representados quanto mais completamente separados dos fatos individuais que os manifestam.

No entanto, afirma Durkheim,

A observao, conduzida de acordo com as regras que precedem, confunde duas ordens de fatos, muito dessemelhantes sob certos aspectos: os que so o que devem ser e os que deveriam ser de outro modo, os fenmenos normais e os fenmenos patolgicos.

Com efeito, tanto para as sociedades como para os indivduos, a sade boa e desejvel, enquanto a doena algo ruim e que deve ser evitado. Se encontrarmos portanto um critrio objetivo, inerente aos fatos mesmos, que nos permita distinguir cientificamente a sade da doena nas diversas ordens de fenmenos sociais, a cincia ser capaz de esclarecer a prtica, sem deixar de ser fiel a seu prprio mtodo.

Podemos assim formular as trs regras seguintes:

1) Um fato social normal para um tipo social determinado, considerado numa fase determinada de seu desenvolvimento, quando ele se produz na mdia das sociedades dessa espcie, consideradas na fase correspondente de sua evoluo.

2) Os resultados do mtodo precedente podem ser verificados mostrando-se que a generalidade do fenmeno se deve s condies gerais da vida coletiva no tipo social considerado.

3) Essa verificao necessria quando esse fato se relaciona a uma espcie social que ainda no consumou sua evoluo integral.

Se h um fato cujo carter patolgico parece incontestvel, o crime. Todos os criminologistas esto de acordo com este ponto. Ainda que expliquem essa morbidez de maneiras diferentes, eles so unnimes em reconhec-la. O problema, porm, deveria ser tratado com menos presteza.

Apliquemos, com efeito, as regras precedentes. O crime no se observa apenas na maior parte das sociedades desta ou daquela espcie, mas em todas as sociedades de todos os tipos. No h nenhuma onde no exista uma criminalidade. Esta muda de forma, os atos assim qualificados no so os mesmos em toda parte; mas, sempre e em toda parte, houve homens que se conduziram de maneira a atrair sobre si a represso penal. (...) Certamente pode ocorrer que o prprio crime tenha formas anormais; o que acontece quando, por exemplo, ele atinge um ndice exagerado. No duvidoso, com efeito, que esse excesso seja de natureza mrbida. O que normal simplesmente que haja uma criminalidade, contanto que esta atinja e no ultrapasse, para cada tipo social, certo nvel que talvez no seja impossvel fixar de acordo com as regras precedentes.

Eis-nos em presena de uma concluso, aparentemente, bastante paradoxal. Pois no devemos iludir-nos quanto a ela. Classificar o crime entre os fenmenos de sociologia normal no apenas dizer que ele um fenmeno inevitvel ainda que lastimvel, devido incorrigvel maldade dos homens, afirmar que ele um fator da sade pblica, uma parte integrante de toda sociedade sadia. Esse resultado, primeira vista, bastante surpreendente para que tenha desconcertado a ns prprios e por muito tempo. Entretanto, uma vez dominada essa primeira impresso de surpresa, no difcil encontrar as razes que explicam essa normalidade e, ao mesmo tempo, a confirmam.

Em primeiro lugar, o crime normal porque uma sociedade que dele estivesse isenta seria inteiramente impossvel.

O crime, conforme mostramos alhures, consiste num ato que ofende certos sentimentos coletivos dotados de uma energia e de uma clareza particulares. Para que, numa sociedade dada, os atos reputados criminosos pudessem deixar de ser cometidos, seria preciso que os sentimentos que eles ferem se verificassem em todas as conscincias individuais sem exceo e com o grau de fora necessrio para conter os sentimentos contrrios. Ora, supondo que essa condio pudesse efetivamente ser realizada, nem por isso o crime desapareceria, ele simplesmente mudaria de forma; pois a causa mesma que esgotaria assim as fontes da criminalidade abriria imediatamente novas.

Assim, como no pode haver sociedade em que os indivduos no divirjam em maior ou menor grau do tipo coletivo, tambm inevitvel que, entre essas divergncias, haja algumas que apresentem um carter criminoso. Pois o que confere a elas esse carter no sua importncia intrnseca, mas a que lhes atribui a conscincia comum. Se esta mais forte, se tem suficiente autoridade para tornar essas divergncias muito fracas em valor absoluto, ela ser tambm mais sensvel, mais exigente, e, reagindo contra os menores desvios com a energia que manifesta alhures apenas contra dissidncias mais considerveis, ir atribuir-lhes a mesma gravidade, ou seja, ir marc-los como criminosos

O crime portanto necessrio, ele est ligado s condies fundamentais de toda vida social e, por isso mesmo, til; pois as condies de que ele solidrio so elas mesmas indispensveis evoluo normal da moral e do direito.

Assim, sendo,

Visto que um fato social s pode ser qualificado de normal ou de anormal em relao a uma espcie social determinada, o que precede implica que um ramo da sociologia dedicado constituio dessas espcies e sua classificao.

Feita a classificao dos fatos sociais, estes devem ser explicados causalmente a partir de outros fatos

sociais. De modo que a vida social no se explica, segundo Durkheim, a no ser a partir da prpria vida

social, tendo em vista que a sociedade uma realidade sui generis, que tem as suas prprias regras de

funcionamento.

Diviso do Trabalho e SolidariedadeII A discusso de Durkheim acerca dos tipos de solidariedade social e dos tipos de normas sociais que, na

perspectiva do autor so indicadores dos tipos de solidariedade, encontra-se principalmente em sua obra Da

Diviso do Trabalho Social. Nesta obra Durkheim apresenta as conexes existentes entre a diviso do

trabalho, os tipos de solidariedade social e o direito. Segundo o autor,

Uma vez que o direito reproduz as formas principais da solidariedade social, s nos resta classificar as diferentes espcies de direito para descobrirmos, em seguida, quais so as diferentes espcies de solidariedade social que correspondem a elas.

Para esse trabalho, no podemos utilizar as distines correntes entre os jurisconsultos. Imaginadas para a prtica, elas podem ser muito cmodas desse ponto de vista, mas a cincia no pode se contentar com essas classificaes empricas e aproximadas. A mais difundida a que divide o direito em direito pblico e direito privado. Ao primeiro caberia regular as relaes entre o indivduo e o Estado; ao segundo, as dos indivduos entre si. Mas quando se procura examinar os termos de perto, a linha de demarcao, que parecia to ntida primeira vista, se apaga. Todo direito privado, no sentido de que so sempre e em toda parte indivduos que se encontram em presena e que agem, mas, sobretudo, todo direito pblico, no sentido de que o direito uma funo social e de que todos os indivduos so, embora a ttulos diferentes, funcionrios da sociedade. As funes maritais, paternas, etc. no so nem delimitadas, nem organizadas de maneira diferente das funes ministeriais e legislativas, e no sem razo que o direito romano qualificava a tutela de munus publicum. Sabe-se quo controvertida essa questo; no cientfico fazer uma classificao fundamental basear-se numa noo to obscura e mal-analisada.

Para proceder de forma metdica, precisamos encontrar uma caracterstica que, ao mesmo tempo em que essencial aos fenmenos jurdicos, seja capaz de variar quando eles variam. Ora, todo preceito do direito pode ser definido: uma regra de conduta sancionada. Por outro lado, evidente que as sanes mudam segundo a gravidade atribuda aos preceitos, posio que ocupam na conscincia pblica, ao papel que desempenham na sociedade. Portanto, convm classificar as regras jurdicas de acordo com as diferentes sanes que so ligadas a elas.

H dois tipos de sanes. Umas consistem essencialmente numa dor, ou, pelo menos, numa diminuio infligida ao agente; elas tm por objeto atingi-lo em sua fortuna, ou

em sua honra, ou em sua vida, ou em sua liberdade, priv-lo de algo de que desfruta. Diz-se que so repressivas o caso do direito penal. verdade que as que se prendem s regras puramente morais tm o mesmo carter, s que so distribudas de uma maneira difusa por todo o mundo indistintamente, enquanto as do direito penal so aplicadas apenas por intermdio de um rgo definido: elas so organizadas. Quanto ao outro tipo, ele no implica necessariamente um sofrimento do agente, mas consiste apenas na reparao das coisas, no restabelecimento das relaes perturbadas sob sua forma normal, quer o ato incriminado seja reconduzido fora ao tipo de que desviou, quer seja anulado, isto , privado de todo e qualquer valor social. Portanto, devemos dividir em duas grandes espcies as regras jurdicas, conforme tenham sanes repressivas organizadas ou sanes apenas restitutivas. A primeira compreende todo o direito penal, a segunda, o direito civil, o direito comercial, o direito processual, o direito administrativo e constitucional, fazendo-se abstrao das regras penais que se podem encontrar a.

Das regras punitivasIII

I

O vnculo de solidariedade social a que corresponde o direito repressivo aquele cuja ruptura constitui o crime. Chamamos por esse nome todo ato que, num grau qualquer, determina contra seu autor essa reao caracterstica a que chamamos pena. Procurar qual esse vnculo , portanto, perguntar-se qual a causa da pena, ou, mais claramente, em que consiste essencialmente o crime.

H, sem dvida, crimes de espcies diferentes, mas, entre todas essas espcies, existe no menos seguramente algo em comum. O que o prova que a reao que eles determinam de parte da sociedade, a saber, a pena, , salvo diferenas de graus, sempre e em toda parte a mesma. A unidade do efeito revela a unidade da causa. No s entre todos os crimes previstos pela legislao de uma nica e mesma sociedade, mas entre todos os que foram ou que so reconhecidos e punidos nos diferentes tipos sociais, existem seguramente semelhanas essenciais. Por mais diferentes que possam parecer primeira vista os atos assim qualificados, impossvel no terem algum fundo comum. Porque, em toda parte, eles afetam da mesma maneira a conscincia moral das naes e produzem a mesma consequncia. So todos crimes, isto , atos reprimidos por castigos definidos. Ora, as propriedades essenciais de uma coisa so as que observamos em toda parte em que essa coisa existe e que s a ela pertencem. Portanto, se quisermos saber em que consiste essencialmente o crime, ser necessrio pr em evidncia as caractersticas que se revelam idnticas em todas as variedades criminolgicas dos diferentes tipos sociais.

O meio de encontrar esse elemento permanente e geral no , evidentemente, enumerar os atos que foram, em todos os tempos e em todos os lugares, qualificados de crimes, para observar as caractersticas que eles apresentam. Porque se, no obstante se tenha dito, h aes que foram universalmente consideradas criminosas, essas aes constituem uma nfima minoria e, por conseguinte, tal mtodo s poderia nos proporcionar do fenmeno uma noo singularmente truncada, visto que s se aplicaria a excees. Essas variaes do direito repressivo provam, ao mesmo tempo, que esse carter constante no se poderia encontrar entre as propriedades intrnsecas dos atos impostos ou proibidos pelas regras penais, j que esses atos apresentam tamanha diversidade, mas sim nas relaes que mantm com uma condio que lhes exterior.

De fato, a nica caracterstica comum a todos os crimes que eles consistem (...) em atos universalmente reprovados pelos membros de cada sociedade. (...) Ora, a realidade do fato que acabamos de estabelecer no contestvel; isso significa que o crime melindra sentimentos que se encontram em todas as conscincias sadias de um mesmo tipo social.

No possvel determinar de outro modo a natureza desses sentimentos, defini-los em funo de seus objetos particulares, pois esses objetos variaram infinitamente e ainda podem variar. (...) Logo, no seria possvel fazer uma lista dos sentimentos cuja violao constitui o ato criminoso; eles s se distinguem dos outros por esta caracterstica: a de que so comuns grande mdia dos indivduos da mesma sociedade. Por isso, as regras que probem esses atos e que o direito penal sanciona so as nicas a que o famoso axioma jurdico ningum pode ignorar as leis se aplica sem fico. Como esto gravadas em todas as conscincias, todo o mundo as conhece e sente que so fundamentadas.

isso que explica a maneira particular como o direito penal se codifica. Todo direito escrito tem um duplo objeto: impor certas obrigaes, definir as sanes ligadas a estas. No direito civil e, mais geralmente, em toda espcie de direito com sanes restitutivas, o legislador aborda e resolve separadamente os dois problemas. Em primeiro lugar ele determina a obrigao, com a maior preciso possvel, e s depois diz a maneira como ela deve ser sancionada. (...) O direito penal, ao contrrio, s edita sanes, mas nada diz das obrigaes a que elas se referem. Ele no manda respeitar a vida alheia, mas condenar morte o assassino. Ele no diz, em primeiro lugar, como faz o direito civil, eis o dever, mas de imediato: eis a pena. Sem dvida, se a ao punida, por ser contrria a uma regra obrigatria; mas essa regra no expressamente formulada. S pode haver um motivo para isso: o de que a regra conhecida e aceita por todos. Quando um direito consuetudinrio passa ao estado de direito escrito e se codifica, porque questes litigiosas reclamam uma soluo mais definida; se o costume continuasse a funcionar silenciosamente, sem provocar discusso nem dificuldades, no haveria motivo para ele se transformar. J que o direito penal s se codifica para estabelecer uma escala graduada de penas, porque apenas essa escala pode se prestar dvida. Inversamente, se as regras cuja violao punida pela pena no precisam receber uma expresso jurdica, porque no so objeto de nenhuma contestao, porque todo mundo sente sua autoridade.

(...) o funcionamento da justia repressiva sempre tende a permanecer mai sou menos difuso. Em tipos sociais bastante diferentes, ela no se exerce pelo rgo de um magistrado especial, mas a sociedade inteira participa numa medida mais ou menos vasta. Nas sociedades primitivas, em que, como veremos, o direito inteiramente penal, a assemblia do povo que administra a justia. o que acontece entre os antigos germanos. Em Roma, enquanto os casos civis dependiam do pretor, os casos criminais eram julgados pelo povo, primeiro pelos comcios por crias e a partir da lei das XII Tbuas, pelos comcios por centrias; at o fim da Repblica e conquanto, a verdade, tenha delegado seus poderes a comisses permanentes, o povo permanece em princpio o juiz supremo para essas espcies de processos. (...) Enfim, entre as naes germano-latinas, a sociedade intervm no exerccio dessas mesmas funes, representada pelo jri. O estado de difuso em que se encontra, assim, essa parte do poder judicirio seria inexplicvel se as regras cuja observncia assegura e, por conseguinte, os sentimentos a que essas regras correspondem no estivessem imanentes em todas as conscincias. verdade que, em outros casos, ele detido por uma classe privilegiada ou por magistrados particulares. Mas esses fatos no diminuem o valor demonstrativo dos precedentes, porque o fato de que os sentimentos coletivos no reagem mais a no ser

atravs de certos intermedirios, no resulta que tenham cessado de ser coletivos, para se localizarem num nmero restrito de conscincias. Mas essa delegao pode dever-se seja maior multiplicidade dos casos, que requer a instituio de funcionrios especiais, seja enorme importncia adquirida por certas personagens ou certas classes, que faz delas intrpretes autorizadas dos sentimentos coletivos.

Entretanto, no se definiu o crime quando se disse que ele consiste numa ofensa aos sentimentos coletivos, pois h, dentre estes ltimos, alguns que podem ser ofendidos sem que haja crime. (...) Os sentimentos coletivos a que corresponde o crime devem, pois, singularizar-se dos outros por alguma propriedade distintiva: devem ter uma certa intensidade mdia. Eles no so apenas gravados em todas as conscincias: so fortemente gravados. No so veleidades hesitantes e superficiais, mas emoes e tendncias fortemente arraigadas em ns. O que o prova a extrema lentido com a qual o direito penal evolui. No s ele se modifica mais dificilmente do que os costumes, mas a parte do direito positivo mais refratria mudana. Observe-se, por exemplo, o que fez o legislador desde o comeo do sculo nas diferentes esferas da vida jurdica: as inovaes nas matrias de direito penal so extremamente raras e restritas, enquanto, ao contrrio, uma multido de novas disposies introduziu-se no direito civil, no direito comercial, no direito administrativo e constitucional. Repare-se o direito penal, tal como a lei das XII Tbuas fixou-o em Roma, com o estado em que se encontra na poca clssica; as mudanas que se podem constatar so pouqussimas se comparadas com as que o direito civil sofreu durante o mesmo tempo. (...) Encontramos o mesmo fato por toda parte. Nas sociedades inferiores, o direito, como veremos, quase exclusivamente penal; por isso, sobremodo estacionrio. De modo geral, o direito religioso sempre repressivo: essencialmente conservador. Essa fixidez do direito penal atesta a fora de resistncia dos sentimentos coletivos a que corresponde. Inversamente, a maior plasticidade das regras puramente morais e a rapidez relativa de sua evoluo demonstram a menor energia dos sentimentos que so sua base: ou eles so mais recentemente adquiridos e ainda no tm tempo de penetrar profundamente nas conscincias, ou esto se arraigando e sobem do fundo para a superfcie.

Uma ltima adio ainda necessria para que nossa definio seja exata. Embora, em geral, os sentimentos protegidos por sanes simplesmente morais, isto , difusas, sejam menos intensos e menos solidamente organizados do que os protegidos pelas penas propriamente ditas, h excees. Assim, no h motivo algum para se admitir que a piedade filial mdia ou mesmo as formas elementares da compaixo para com as misrias mais aparentes sejam hoje sentimentos mais superficiais do que o respeito pela propriedade ou pela autoridade pblica; no entanto, o mau filho e mesmo o egosta mais empedernido no so tratados como criminosos. No basta, pois, que os sentimentos sejam fortes, necessrio que sejam bem precisos. De fato, cada um deles relativo a uma prtica bem definida. Essa prtica pode ser simples ou complexa, positiva ou negativa, isto , consistir numa ao ou numa absteno, mas sempre determinada. Trata-se de fazer ou no fazer isto ou aquilo, no matar, no ferir, pronunciar determinada frmula, cumprir determinado rito etc. Ao contrrio, sentimentos como o amor filial ou a caridade so aspiraes vagas por objetos bastante gerais. Por isso as regras penais so notveis por sua nitidez e preciso, enquanto as regras puramente morais tm, em geral, algo de impreciso. Sua natureza indecisa faz at que, com frequncia, seja difcil dar-lhes uma frmula taxativa. Podemos dizer, decerto, de maneira bastante geral, que deve-se trabalhar, deve-se ter piedade de outrem, etc., mas no podemos determinar de que maneira nem em que medida. Por conseguinte, h espao aqui para variaes e nuances. Ao contrrio, por serem determinados, os

sentimentos que encarnam as regras penais tm uma uniformidade muito maior; como no podem ser entendidos de maneiras diferentes, so os mesmos em toda parte.

Agora estamos em condies de concluir.

O conjunto das crenas e dos sentimentos comuns mdia dos membros de uma mesma sociedade forma um sistema determinado que tem vida prpria; podemos cham-lo de conscincia coletiva ou comum. Sem dvida ela no tem por substrato um rgo nico; ela , por definio, difusa em toda a extenso da sociedade, mas tem, ainda assim, caractersticas especficas que fazem dela uma realidade distinta. De fato, ela independente das condies particulares em que os indivduos se encontram: eles passam, ela permanece. a mesma no Norte e no Sul, nas grandes e nas pequenas cidades, nas diferentes profisses. Do mesmo modo ela no muda a cada gerao, mas liga umas s outras as geraes sucessivas. Ela , pois, bem diferente das conscincias particulares, conquanto s seja realizada nos indivduos. Ela o tipo psquico da sociedade, tipo que tem suas propriedades, suas condies de existncia, seu modo de desenvolvimento, do mesmo modo que os tipos individuais, muito embora de outra maneira. (...)

Portanto, resumindo a anlise que precede, podemos dizer que um ato criminoso quando ofende os estados fortes e definidos da conscincia coletiva.

A letra dessa proposio no contestada, mas costuma-se dar-lhe um sentido muito diferente do que deve ter. Costuma-se entend-la como se ela exprimisse no a propriedade essencial do crime, mas uma das suas repercusses. Sabe-se muito bem que o crime ofende sentimentos bastante gerais e enrgicos, mas cr-se que essa generalidade e essa energia provm da natureza criminosa do ato, que, por conseguinte, est inteiramente por ser definido. No se contesta que todo delito seja universalmente reprovado, mas d-se por admitido que a reprovao de que objeto resulta da sua delituosidade. No entanto, fica-se, em seguida, em grande embarao para dizer em que essa delituosidade consiste. Numa imoralidade particularmente grave? Admitamos. Mas isso seria responder pergunta com outra pergunta e pr uma palavra no lugar de outra, porque se trata precisamente de saber o que a imoralidade, e sobretudo essa imoralidade particular que a sociedade reprime por meio de penas organizadas e que constitui a criminalidade. Evidentemente, ela s pode provir de uma ou vrias caractersticas comuns a todas as variedades criminolgicas; ora, a nica que satisfaz essa condio essa oposio existente entre o crime, qualquer que seja, e certos sentimentos coletivos. Portanto, essa oposio que faz o crime, estando muito longe de derivar dele. Em outras palavras, no se deve dizer que um ato ofenda a conscincia comum por ser criminoso, mas que criminoso porque ofende a conscincia comum. No o reprovamos por ser crime, mas um crime porque o reprovamos.

H, no entanto, casos em que a explicao precedente no parece ser explicar. Existem atos que so mais severamente reprimidos do que fortemente reprovados pela opinio pblica. Assim, a coligao dos funcionrios, a invaso das competncias das autoridades administrativas pelas autoridades judicirias, das funes civis pelas autoridades religiosas so objeto de uma represso desproporcional indignao que provocam nas conscincias. O roubo de peas pblicas nos deixa indiferentes, e, no entanto recebe punies bastante elevadas. s vezes at acontece que o ato punido no ofende diretamente nenhum sentimento coletivo; nada h em ns contra o fato de pescar e caar em poca proibida ou contra veculos demasiado pesados trafegarem numa via pblica. No entanto, no h razo alguma para separar completamente esses delitos dos

outros; toda distino radical seria arbitrria, pois todos eles apresentam, em diversos graus, o mesmo critrio exterior. Sem dvida, em nenhum desses exemplos, a pena parece injusta; se ela no for repelida pela opinio pblica, esta, entregue a si mesma, ou no a reclamaria, ou se mostraria menos exigente. Portanto, isso se d porque, em todos os casos desse gnero, a delituosidade no deriva, ou no deriva integralmente, da vivacidade dos sentimentos coletivos ofendidos, mas reconhece outra causa.

De fato, certo que, uma vez que um poder governamental institudo, ele tem por si mesmo fora bastante para ligar espontaneamente a certas regras de conduta uma sano penal. Ele capaz, por sua ao prpria, de criar certos delitos ou de agravar o valor criminolgico de alguns outros. Por isso, todos os atos que acabamos de citar apresentam a caracterstica comum de serem dirigidos contra algum dos rgos diretores da vida social. Deve-se, ento, admitir que h dois gneros de crimes decorrentes de duas causas diferentes? No poderamos nos deter em semelhante hiptese. Por numerosas que sejam suas variedades, o crime , em toda parte, essencialmente o mesmo, pois determina em toda parte o mesmo efeito, a saber, a pena, que, se pode ser mais ou menos intensa, NE por isso muda de natureza. Ora, um mesmo fato no pode ter duas causas, a menos que essa dualidade seja apenas aparente e que, no fundo, ambas sejam uma s coisa. O poder de reao que prprio do Estado deve, pois, ser da mesma natureza do que aquele que difuso na sociedade.

E, com efeito, de onde ele viria? Da gravidade dos interesses que o Estado gere e que precisam ser protegidos de uma maneira de todo particular? Mas ns sabemos que apenas a leso de interesses, mesmo que estes sejam considerveis, no basta para determinar a reao penal; alm disso, ela precisa ser sentida de uma certa maneira. Por que, alis, o menor dano ao rgo governamental punido, ao passo que desordens muito mais temveis em outros rgos sociais so reparadas civilmente? A menor infrao ao cdigo de trnsito multada; a violao, mesmo se repetida, dos contratos e a constante falta de delicadeza nas relaes econmicas obrigam apenas reparao do prejuzo. Sem dvida, o aparelho de direo desempenha um papel eminente na vida social, mas h outros cujo interesse no dia de ser vital e seu funcionamento no , no entanto, garantido dessa maneira. O crebro tem sua importncia, mas o estmago tambm um rgo essencial, e as doenas de um so to ameaadoras para a vida como o outro. Por que esse privilgio concedido ao que s vezes chamado de crebro social?

A dificuldade se resolve facilmente se observarmos que, onde quer que um poder diretor se estabelea, sua primeira e principal funo fazer respeitar as crenas, as tradies, as prticas coletivas, isto , defender a conscincia comum contra todos os inimigos de dentro como de fora. Torna-se, assim, um smbolo, a expresso viva aos olhos de todos. Por isso, a vida que existe nela se comunica a ele, do mesmo modo que as afinidades das ideias se comunicam s palavras que as representam, e assim que ele adquire um carter que o torna mpar. No mais uma funo social mais ou menos importante, o tipo coletivo encarnado. Portanto, ele participa da autoridade que este ltimo exerce sobre as conscincias, e da que vem sua fora. Mas, uma vez constituda, sem se libertar da fonte de que mana e em que continua a se alimentar, esta autoridade se torna um fator autnomo da vida social, capaz de produzir espontaneamente movimentos prprios que nenhum impulso externo determina, precisamente por causa dessa supremacia que ela conquistou. Como, por outro lado, ela nada mais que uma derivao da fora imanente conscincia comum, ela tem necessariamente as mesmas propriedades e reage da mesma maneira, ao passo que esta ltima no reage totalmente em unssono. Portanto, ela repele toda fora antagnica, como a alma difusa

da sociedade faria, mesmo que esta no sinta esse antagonismo ou no o sinta de maneira to viva, isto , mesmo que a autoridade taxe de crimes atos que a ofendem sem, no entanto, ofenderem no mesmo grau os sentimentos coletivos. Mas destes ltimos que ela recebe toda a energia que lhe permite criar crimes e delitos. Alm de no poderem provir de outra fonte e de, no obstante, no poderem provir do nada, os fatos seguintes, que sero amplamente desenvolvidos em toda a sequncia desta obra, confirmam essa explicao.

O crime no apenas a leso de interesses, inclusive considerveis, uma ofensa a uma autoridade de certa forma transcendente. Ora, experimentalmente, no h fora moral superior ao indivduo, salvo a fora coletiva.

O que caracteriza o crime o fato de ele determinar uma pena. Portanto, se nossa definio do crime for exata, ela dever explicar todas as caractersticas da pena.

II

Em primeiro lugar, a pena consiste numa reao passional. Essa caracterstica tanto mais aparente quanto menos cultas so as sociedades. (...) Prova-o o fato de no procurarem punir de maneira justa ou til, mas apenas punir. (...) Mesmo que a pena seja aplicada apenas a pessoas, muitas vezes ela vai bem alm do culpado e atinge inocentes: sua mulher, seus filhos, seus vizinhos etc. Porque a paixo, que a alma da pena, s se detm uma vez esgotada. Portanto, se, depois de ter destrudo aquele que a suscitou de maneira mais imediata, lhe restarem foras, ela se estender mais longe, de uma maneira totalmente mecnica. Mesmo quando moderada o bastante para se ater ao culpado, faz sentir sua presena pela tendncia que possui a superar em gravidade o ato contra o qual reage. da que vm os requintes de dor acrescentados ao ltimo suplcio.

Mas hoje, dizem, a natureza da pena mudou; no mais para se vingar que a sociedade pune, para se defender. A dor que ela inflige no mais, em suas mos, seno um instrumento metdico de proteo. Ela pune, no porque o castigo lhe oferece, por si mesmo, alguma satisfao, mas para que o temor da pena paralise as ms vontades malignas. No mais a clera, mas a previdncia refletida que determina a represso.

A natureza de uma prtica no muda necessariamente porque as intenes conscientes dos que a aplicam se modificam. Ela j podia, com efeito, desempenhar o mesmo papel outrora, mas sem que isso fosse percebido. Nesse caso, por que se transformaria pelo simples fato de que se percebem melhor os efeitos que ela produz? Ela se adapta s novas condies de existncia que lhe so assim criadas sem mudanas essenciais. o que acontece com a pena.

Com efeito, um erro crer que a vingana seja apenas uma crueldade intil. bem possvel que, em si mesma, ela consista numa reao mecnica e sem objetivo num movimento passional e ininteligente, numa necessidade irracional de destruir; mas, de fato, o que ela tende a destruir era uma ameaa para ns. Ela constitui, pois, na realidade, um verdadeiro ato de defesa, conquanto instintivo e irrefletido. S nos vingamos do que nos fez mal, e o que nos fez mal sempre um perigo. O instinto da vingana nada mais , em suma, do que o instinto de conservao exasperado pelo perigo. Assim, a vingana est longe de ter tido, na histria da humanidade, o papel negativo e estril que lhe atribudo. (...) A estrutura interna dos fenmenos permanece

a mesma, sejam eles conscientes ou no. Portanto, podemos esperar que os elementos essenciais da pena sejam os mesmos de outrora.

E, de fato, a pena permaneceu, pelo menos em parte, uma obra de vingana. Diz-se que no fazermos o culpado sofrer por sofrer; no menos verdade, porm, que achamos justo que sofra. Talvez estejamos errados, mas no isso que est em questo. Procuramos, por enquanto, definir a pena tal como ou foi, no tal como deve ser. Ora, certo que essa expresso de vindita pblica, que retorna sem cessar na linguagem dos tribunais, no uma palavra v. Supondo-se que a pena possa realmente servir para nos proteger futuramente, estimamos que ela deve ser, antes de mais nada, uma expiao do passado. Prova disso so as minuciosas precaues que tomamos para proporcion-la, com a maior exatido possvel, gravidade do crime; tais precaues seriam inexplicveis se no acreditssemos que o culpado deve sofrer por ter cometido o mal e na mesma medida. De fato, essa graduao no necessria se a pena no for mais que um meio de defesa. (...) Portanto, a pena permaneceu, para ns, o que era para nossos pais: ainda um ato de vingana, j que uma expiao. O que vingamos, o que o criminoso expia, o ultraje moral.

H sobretudo uma pena em que esse carter passional mais manifesto do que em outras: a vergonha, que dobra a maioria das penas e que cresce com elas Na maioria dos casos, a nada serve. Para que estigmatizar um homem que no deve mais viver na companhia de seus semelhantes e que provou abundantemente, por sua conduta, que as mais temveis ameaas no bastam para intimid-lo? Compreende-se o estigma quando no h outra pena, ou como complemento de uma pena material bastante fraca; caso contrrio, ela suprflua. Pode-se mesmo dizer que a sociedade s recorre aos castigos legais quando os outros so insuficientes; mas, ento, por que mant-los? Eles so uma espcie de suplcio suplementar e sem finalidade, ou que no pode ter outra causa alm da necessidade de compensar o mal pelo mal. a tal ponto um produto de sentimento instintivos e irresistveis, que eles se estendem com frequncia a inocente; assim, o local do crime, os instrumentos que serviram a ele ou os parentes do culpado por vezes participam do oprbrio com que marcamos este ltimo. Ora, as causas que determinam a represso difusa tambm so as da represso organizada que acompanha a primeira. Basta, alis, ver nos tribunais como a pena funciona, para reconhecer que seu mvel totalmente passional; porque a paixes que se dirigem tanto o magistrado que acusa, como o advogado que defende. Este procura suscitar a simpatia pelo culpado, aquele, despertar os sentimentos sociais que o ato criminoso ofendeu, e sob a influncia dessas paixes contrrias que o juiz pronuncia sua sentena.

Podemos dizer, portanto, que a pena consiste numa reao passional de intensidade graduada.

Mas de onde emana essa reao? Do indivduo ou da sociedade?

Todo o mundo sabe que a sociedade que pune; mas poderia acontecer que no o fizesse por sua conta. O que pe fora de dvida o carter social da pena que, uma vez pronunciada, ela s pode ser suspensa pelo governo em nome da sociedade. Se fosse uma satisfao concedida aos particulares, estes sempre poderiam suspend-la, pois no se concebe um privilgio imposto e ao qual o beneficirio no possa renunciar. Se apenas a sociedade dispe da represso, porque ela atingida ao mesmo tempo que os indivduos, e o atentado dirigido contra ela que reprimido pela pena.

No se pode citar uma s sociedade em que a vendetta tenha sido a forma primitiva da pena. Muito ao contrrio, certo que o direito penal era, na origem, essencialmente religioso. (...) Ora, a religio coisa essencialmente social. Longe de perseguir fins individuais, ela exerce sobre o indivduo uma coero permanente. Ela o obriga a prticas que o incomodam, a sacrifcios, pequenos ou grandes, que lhe custam. (...) Portanto, se o direito criminal , primitivamente, um direito religioso, podemos estar certos de que os interesses a que serve so sociais.

Mas, ento, que so essas penas privadas (...)? Elas tm uma natureza mista e esto ligadas, ao mesmo tempo, sano repressiva e sano restitutiva. Assim, o delito privado do direito romano representa uma espcie de intermedirio entre o crime propriamente dito e a leso puramente civil. Ele possui traos de ambos e flutua sobe os confins dos dois domnios. (...) Do mesmo modo, a vendetta , evidentemente, um castigo que a sociedade reconhece como legtimo, mas que deixa aos cuidados dos particulares infligir. Portanto, esses fatos apenas confirmam o que dissemos sobre a natureza da penalidade. Se essa espcie de sano intermediria , em parte, uma coisa privada, na mesma medida no uma pena. Seu carter penal tanto menos pronunciado, quanto mais apagado o carter social, e vice-versa. Portanto, a vingana privada est longe de ser o prottipo de pena; ao contrrio, ela nada mais que uma pena imperfeita. Longe dos atentados contra as pessoas terem sido os primeiros a ser reprimidos, a princpio eles se encontram apenas no limiar do direito penal. S se elevaram na escala da criminalidade na medida em que a sociedade se apossou mais completamente deles, e essa operao, que no nos cabe descrever, decerto no se reduziu a uma simples transferncia. Muito ao contrrio, a histria dessa penalidade nada mais que uma srie contnua de intromisses da sociedade nas atribuies do indivduo, ou, antes, dos grupos elementares que ela encerra em seu seio, e o resultado dessas intromisses colocar cada vez mais no lugar do direito dos particulares aquele da sociedade.

Mas as caractersticas precedentes pertencem tanto represso difusa, que sucede s aes simplesmente imorais, quanto represso legal. O que distingue esta ltima , como dissemos, o fato de ser organizada; mas em que consiste essa organizao?

Quando pensamos o direito penal tal como funciona em nossas sociedades atuais, imaginamos um cdigo em que penas bem definidas so atribudas a crimes igualmente definidos. O juiz dispe, sim, de certa latitude para aplicar a cada caso particular essas disposies gerais; mas, em suas linhas essenciais, a pena predeterminada para cada categoria de atos defeituosos. No entanto, essa sbia organizao no constitutiva da pena, pois h muitas sociedades em que esta existe sem ser fixada de antemo. H na Bblia inmeras proibies que no poderiam ser mais imperativas e que, no entanto, no so sancionadas por nenhum castigo expressamente formulado. No obstante, seu carter penal no d margem a dvidas, pois, se os textos so mudos sobre a pena, ao mesmo tempo exprimem tamanho horror pelo ato proibido que no se pode suspeitar um s instante que ele permanecesse impune.

Portanto, no na regulamentao da pena que consiste a organizao distintiva desse gnero de represso. Tampouco na instituio de um procedimento criminal (...). A nica organizao que se encontra onde quer que haja pena propriamente dita reduz-se, pois, ao estabelecimento de um tribunal. Como quer que este seja composto, quer compreenda todo o povo ou apenas uma elite, quer siga ou no um procedimento regular, tanto na instruo da causa como na aplicao da pena, pelo simples fato de que a infrao, em vez de ser julgada por cada um, submetida apreciao de um

corpo constitudo, pelo simples fato de ter como intermedirio um rgo definido, a reao coletiva deixa de ser difusa: passa a ser organizada. A organizao poder ser mais completa, mas desde esse momento existe.

A pena consiste, pois, essencialmente, numa reao passional, de intensidade graduada, que a sociedade exerce por intermdio de um corpo constitudo contra aqueles de seus membros que violaram certas regras de conduta.

III

Todo estado forte da conscincia uma fonte de vida, um fator essencial de nossa vitalidade geral. Por conseguinte, tudo o que tende a enfraquec-lo nos diminui e nos deprime; resulta da uma impresso de confuso e de mal-estar anloga que sentimos quando uma funo importante suspensa ou retardada. inevitvel, pois, que reajamos energicamente contra a causa que nos ameaa com tal diminuio, que nos esforcemos por afast-la, a fim de mantermos a integridade de nossa conscincia.

Pode at acontecer que, se o socorro assim evocado supera as necessidades, a discusso tenha por efeito fortalecer-nos ainda mias em nossas convices, longe de nos abalar.

Portanto, dado que os sentimentos que o crime ofende so, no seio de uma mesma sociedade, os mais universalmente coletivos possvel, por serem inclusive estados particularmente fortes da conscincia comum, impossvel que tolerem a contradio. Se, sobretudo, essa contradio no for puramente terica, mas tambm por atos, sendo ento levada a seu auge, no poderemos deixar de nos elevar apaixonadamente contra ela. Uma simples restaurao da ordem perturbada no seria capaz de nos bastar: precisamos de uma satisfao mais violenta. A fora contra a qual o crime vem se chocar demasiado intensa para reagir com tanta moderao. Alis, ela no poderia faz-lo sem se enfraquecer, porque graas intensidade da reao que ela se recupera e se mantm no mesmo grau de energia.

Pode-se explicar, assim, um carter dessa reao que foi frequentemente assinalado como sendo irracional. certo que, no fundo da noo de expiao, h a ideia de uma satisfao concedida a alguma fora, real ou ideal, que nos superior. Quando reclamamos a represso do crime, no a ns que queremos pessoalmente vingar, mas a algo sagrado que sentimos de maneira mais ou menos confusa, fora e acima de ns. Esse algo, ns o concebemos de maneiras diferentes segundo os tempos e ambientes; s vezes, uma simples ideia, como a moral, o dever; mais frequentemente, representamo-lo sob a forma de um ou vrios seres concretos: os ancestrais, a divindade. A est por que o direito penal no s essencialmente religioso, em sua origem, como tambm guarda sempre certa marca de religiosidade: os atos que ele castiga parecem ser atentados contra algo transcendental, ser ou conceito. por essa mesma razo que explicamos a ns mesmos como eles nos parecem reclamar uma sano superior simples reparao com que nos contentamos na ordem dos interesses puramente humanos.

Seguramente, essa representao ilusria; em certo sentido, somos ns mesmos que nos vingamos, ns que nos satisfazemos, pois em ns e apenas em ns que se encontram os sentimentos ofendidos. Mas essa iluso necessria. Como, em consequncia da sua origem coletiva, da sua universalidade, da sua permanncia no tempo, da sua intensidade intrnseca, esses sentimentos tm uma fora excepcional, eles se separam radicalmente do resto da nossa conscincia, cujos estados so muito mais

fracos. Eles nos dominam, tm, por assim dizer, algo de sobre-humano e, ao mesmo tempo, nos prendem a objetos que se encontram fora da nossa vida temporal. Apresentam-se, portanto, a os como o eco em ns de uma fora que nos estranha e que, ademais, superior que somos. Necessitamos, assim, projet-los fora de ns, relacionar a algum objeto exterior o que lhes diz respeito (...). Essa miragem to inevitvel que, sob uma forma ou outra, ela se produzir enquanto houver um sistema repressivo. (...) Uma vez que esses sentimentos so coletivos, no a ns que eles representam em ns, mas sociedade. Portanto, vingando-os, a ela e no ns mesmos que vingamos; e, por outro lado, ela algo superior ao indivduo. Portanto erradamente que se ataca esse carter quase religioso da expiao para fazer dela uma espcie de redundncia parasitria. Ao contrrio, ele um elemento integrante da pena. Sem dvida, ele exprime a natureza de maneira apenas metafrica, mas a metfora no desprovida de verdade.

Por outro lado, compreende-se que a reao penal no seja uniforme em todos os casos, pois as emoes que a determinam nem sempre so as mesmas. Elas so, de fato, mais ou menos vivas, segundo a gravidade da ofensa sofrida. Um estado forte reage mais que um estado fraco, e os dois estados de mesma intensidade reagem desigualmente conforme sejam mais ou menos violentamente contraditos. Essas variaes se produzem necessariamente e, alm disso, elas so teis, pois bom que o apelo de foras seja proporcional magnitude do perigo. Fraco demais, ele seria insuficiente; violento demais, ter-se-ia uma perda intil. J que a gravidade do ato criminoso varia em funo dos mesmos fatores, a proporcionalidade que observamos em toda parte entre o crime e o castigo se estabelece, pois, com uma espontaneidade mecnica, sem que seja necessrio fazer sbias suputaes para calcul-la. O que faz a graduao dos crimes tambm o que faz a das penas; por conseguinte, as duas escalas no podem deixar de se corresponder, e essa correspondncia, por ser necessria, no deixa, ao mesmo tempo, de ser til.

Quanto ao carter social dessa reao, ela deriva da natureza social dos sentimentos ofendidos. Dado que estes se encontram em todas as conscincias, a infrao cometida provoca, em todos os que a testemunham ou que sabem da sua existncia, uma mesma indignao. Todo o mundo atingido, logo todo o mundo se eleva contra o ataque. A reao no s geral, como coletiva, o que no a mesma coisa; ela no se produz isoladamente em cada um, mas com um conjunto e uma unidade, variveis, por sinal, conforme os casos. De fato, do mesmo modo que sentimentos contrrios se repelem, sentimentos semelhantes se atraem, e isso com tanto maior fora quanto mais forem intensos. Como a contradio um perigo que os exaspera, ela amplifica sua fora de atrao. Nunca se sente tanto a necessidade de rever seus compatriotas como quando se est no estrangeiro; nunca o crente se sente to fortemente ligado a seus correligionrios como nas pocas de perseguio. Sem dvida, apreciamos em qualquer tempo a companhia dos que pensam e sentem como ns; mas no com paixo, e no mais apenas com prazer, que a buscamos ao sairmos de discusses em que nossas crenas comuns foram vivamente combatidas. Portanto, o crime aproxima as conscincias honestas e as concentra. Basta ver o que se produz, sobretudo numa pequena cidade, quando algum escndalo moral acaba de ser cometido. As pessoas se param na rua, se visitam, encontram-se nos lugares combinados. De todas essas impresses similares que se trocam, de todas as cleras que se exprimem, desprende-se uma clera nica, mais ou menos determinada, conforme o caso, que a de todo o mundo sem ser a de ningum em particular. a clera pblica.

S ela, alis, pode servir para alguma coisa. Com efeito, os sentimentos que esto em jogo extraem toda a sua fora do fato de serem comuns a todo o mundo, so enrgicos por serem incontestes. O que causa o respeito particular de que so objeto o fato de serem universalmente respeitados. Ora, o crime s possvel se esse respeito no for verdadeiramente universal; por conseguinte, ele implica que esses sentimentos no so absolutamente coletivos e compromete essa unanimidade, fonte de sua autoridade. Portanto, se, quando o crime se produz, as conscincias que ele ofende no se unissem para se atestar que permanecem em comunho, que esse caso particular uma anomalia, elas no poderiam deixar de ser abaladas a longo prazo. Mas preciso que elas se reconfortem, garantindo-se mutuamente que esto sempre em unssono; o nico meio para isso reagirem em comum. Numa palavra, j que a conscincia comum que atingida, cumpre tambm que seja ela que resista e que, por conseguinte, a resistncia seja coletiva.

Falta dizer por que ela se organiza.

Explicar-nos-emos essa ltima caracterstica se observarmos que a represso organizada no se ope represso difusa, mas distingue-se desta apenas por diferenas de graus: na primeira a reao tem maior unidade. Ora, a maior intensidade e a natureza mais definida dos sentimentos que a pena propriamente dita vinga explicam com facilidade essa unificao mais perfeita. De fato, se o estado negado for fraco ou negado apenas debilmente, s poder determinar uma fraca concentrao das conscincias ultrajadas; ao contrrio, se for forte, se a ofensa for grave, todo o grupo atingido se contrai diante do perigo e se agrupa, por assim dizer, em si mesmo. J no se contentam com trocar impresses quando tm oportunidade de faz-lo, com se aproximarem aqui e ali segundo os acasos ou a maior comodidade dos encontros, mas a emoo que foi crescendo pouco a pouco impele violentamente, uns em direo aos outros, todos os que se assemelham e os rene num mesmo lugar.

Muitos fatos tendem a provar que foi essa, historicamente, a gnese da pena. Sabe-se, de fato, que, originalmente, era a assemblia de todo o povo que exercia a funo de tribunal. (...) Depois, onde a assemblia se encarnou na pessoa de um chefe, este se tornou totalmente, ou em parte, rgo da reao penal, e a organizao prosseguiu em conformidade com as leis gerais de todo desenvolvimento orgnico.

Portanto, bem a natureza dos sentimentos coletivos que explica a pena e, por conseguinte, o crime. Ademais, v-se de novo que o poder de reao de que as funes governamentais dispem, uma vez que fizeram sua apario, nada mais que uma emanao do poder que est difuso na sociedade, pois dele que nasce. Um nada mais que o reflexo do outro; a extenso do primeiro varia de acordo com a do segundo. Acrescentemos, alis, que a instituio desse poder serve para manter a prpria conscincia comum, porque ela se debilitaria se o rgo que a representa no compartilhasse o respeito que ela inspira e a autoridade particular que ela exerce. Ora, ele no pode compartilhar sem que todos os atos que o ofendem sejam reprimidos e combatidos, assim como os que ofendem a conscincia coletiva, e isso mesmo que ela no seja diretamente afetada por eles.

IV

Assim, a anlise da pena confirmou nossa definio do crime. Comeamos estabelecendo, de foram indutiva, que este consistia essencialmente num ato contrrio aos estados fortes e definidos da conscincia comum; acabamos de ver que todas as

caractersticas da pena derivam, de fato, dessa natureza do crime. Portanto, isso acontece porque as regras que ela sanciona exprimem as similitudes sociais mais essenciais.

V-se, assim, que espcie de solidariedade o direito penal simboliza. Todo o mundo sabe, de fato, que existe uma coeso social cuja causa est numa certa conformidade de todas as conscincias particulares a um tipo comum que no outro seno o tipo psquico da sociedade. Com efeito, nessas condies, no s todos os membros do grupo so individualmente atrados uns pelos outros, por se assemelharem, mas tambm so apegados ao que a condio de existncia desse tipo coletivo, isto , a sociedade que formam por sua reunio. No apenas os cidados se amam e se procuram entre si, preferindo-se aos estrangeiros, mas amam sua ptria. Eles a querem como querem a si mesmos, desejam que ela dure e prospere, porque, sem ela, h toda uma parte da sua vida psquica cujo funcionamento seria entravado. Inversamente, a sociedade deseja que eles apresentem todas essas semelhanas fundamentais, porque se trata de uma condio de sua coeso. H em ns duas conscincias: uma contm apena estados que so pessoais a cada um de ns e nos caracterizam, ao passo que os estados que a outra compreendem so comuns a toda a sociedade. A primeira representa apenas a nossa personalidade individual e a constitui; a segunda representa o tipo coletivo e, por conseguinte, a sociedade sem a qual ele no existiria. Quando um dos elementos desta ltima que determina nossa conduta, no agimos tendo em vista o nosso interesse pessoal, mas perseguimos finalidades coletivas. Ora, embora distintas, essas duas conscincias so ligadas uma outra, pois, em suam, eles constituem uma s coisa, tendo para as duas um s e mesmo substrato orgnico. Logo, elas so solidrias. Da resulta uma solidariedade sui generis que, nascida das semelhanas, vincula diretamente o indivduo sociedade; poderemos mostrar melhor, no prximo captulo, por que propomos cham-la mecnica. Essa solidariedade no consiste apena num apego geral e indeterminado do indivduo ao grupo, mas tambm torna harmnico o detalhe dos movimentos. De fato, como so os mesmos em toda parte, esses mbiles coletivos produzem em toda parte os mesmos efeitos. Por conseguinte, cada vez que entram em jogo, as vontades se movem espontaneamente e em conjunto no mesmo sentido.

essa solidariedade que o direito repressivo exprime, pelo menos no que ela tem de vital. De fato, os atos que ele probe e qualifica de crimes so de dois tipos: ou manifestam diretamente uma dessemelhana demasiado violenta contra o agente que as realiza e o tipo coletivo, ou ofendem o rgo da conscincia comum. Num caso como no outro, a fora que chocada pelo crime e que o reprime , portanto, a mesma; ela um produto das similitudes sociais mais essenciais e tem por efeito manter a coeso social que resulta dessas similitudes. essa fora que o direito penal protege contra qualquer debilitamento, ao mesmo tempo exigindo de cada um de ns um mnimo de semelhanas, sem as quais o indivduo seria uma ameaa para a unidade do corpo social, e impondo-nos o respeito ao smbolo que exprime e resume essas semelhanas, ao mesmo passo que as garante.

Explica-se, assim, por que certos atos foram considerados criminosos e punidos como tais sem que, por si mesmos, sejam malficos para a sociedade. De fato, do mesmo modo que o tipo individual, o tipo coletivo formou-se sob o imprio de causas muito diversas, e at de encontros fortuitos. Produto do desenvolvimento histrico, ele traz a marca de circunstncias de toda sorte que a sociedade atravessou em sua histria. Portanto, seria milagroso se tudo o que nela se encontra fosse ajustado a algum fim til; mas no possvel que no se tenham introduzido nela elementos mais ou menos numerosos, que no tm relao alguma com a utilidade social. (...) No entanto, a

reprovao de que so objeto no deixam de ter uma razo de ser, porque, qualquer que seja a origem desses sentimentos, uma vez que fazem parte do tipo coletivo e, sobretudo, se so elementos essenciais deste, tudo o que contribui para abal-los abala, com isso, a coeso social e compromete a sociedade. No era em absoluto til que nascessem; mas, uma vez que duraram, torna-se necessrio que persistam, apesar de sua irracionalidade.

O mesmo se d com a pena. Muito embora proceda de uma reao totalmente mecnica, de movimentos passionais e em grande parte irrefletidos, ela no deixa de desempenhar um papel til. Mas esse papel no est onde costuma ser visto. A pena no serve, ou s serve de maneira muito secundria, para corrigir o culpado ou intimidar seus possveis imitadores; desse duplo ponto de vista, sua eficcia justamente duvidosa e, em todo caso, medocre. Sua verdadeira funo manter intacta a coeso social, mantendo toda a vitalidade da conscincia comum. Negada de maneira to categrica, esta perderia necessariamente parte de sua energia, se uma reao emocional da comunidade no viesse compensar essa perda, e da resultaria um relaxamento da solidariedade social. Portanto, necessrio que ela se afirme com vigor no momento em que for contradita, e o nico meio de se afirmar exprimir a averso unnime, que o crime continua a inspirar, mediante um ato autntico que s pode consistir numa dor infligida ao agente. Assim, ao mesmo tempo em que um produto necessrio das causas que a geram, essa dor no uma crueldade gratuita. o sinal a atestar que os sentimentos so sempre coletivos, que a comunho dos espritos na mesma f permanece ntegra e, com isso, repara o mal que o crime fez sociedade. (...) Pode-se dizer, portanto, sem paradoxo, que o castigo sobretudo destinado a agir sobre as pessoas honestas, pois, visto que serve para curar os ferimentos provocados nos sentimentos coletivos, s pode ter esse papel onde esses sentimentos existem e na medida em que so vivos. (...) Com efeito, certo que a pena tem como funo proteger a sociedade, mas isso porque expiatria; e, por outro lado, se ela deve ser expiatria, no porque , em consequncia de no sei que virtude mstica, a dor redima a falta, mas porque a pena s pode produzir seu efeito socialmente til sob essa necessria condio.

Resulta deste captulo que existe uma solidariedade social proveniente do fato de que certo nmero de estados de conscincia so comuns a todos os membros da mesma sociedade. ela que o direito repressivo figura materialmente, pelo menos no que ela tem de essencial. O papel que ela representa na integrao geral da sociedade depende, evidentemente, da maior ou menor extenso da vida social que a conscincia comum abraa e regulamenta. Quanto mais houver relaes diversas em que esta ltima faz sentir sua ao, mais ela cria vnculos que ligam o indivduo ao grupo; e mais, por conseguinte, a sua marca. Contudo, por outro lado, o nmero dessas relaes ele mesmo proporcional ao das regras repressivas; determinando que frao do aparelho jurdico representa o direito penal, mediremos, portanto, ao mesmo tempo, a importncia relativa dessa solidariedade. verdade que, procedendo dessa maneira, no levaremos em causa de sua menor energia ou de sua indeterminao, permanecem estranhos ao direito repressivo, ao mesmo tempo em que contribuem para garantir a harmonia social; so aqueles que so protegidos por penas simplesmente difusas. No h nenhuma delas que no seja completada por usos e costumes, e, como no h razo de supor que nessas diferentes esferas, essa eliminao no corre o risco de alterar os resultados da nossa comparao.

Das regras restitutivasIV

I

A prpria natureza da sano restitutiva basta para mostrar que a solidariedade social a que esse direito corresponde de uma espcie bem diferente.

O que distingue essa sano que ela no expiatria, mas se reduz a uma simples restaurao. Um sofrimento proporcional a seu malefcio no infligido a quem violou o direito ou o menospreza; este simplesmente condenado a submeter-se a ele. Se j h fatos consumados, o juiz os restabelece tal como deveriam ter sido. Ele enuncia o direito, no enuncia as penas. As indenizaes por perdas e danos no tm carter penal, so somente um meio de voltar ao passado para restitu-lo, na medida do possvel, sob sua forma normal.

A inobservncia dessas regras sequer punida por uma pena difusa. O pleiteante que perdeu seu processo no humilhado, sua honra no enodoada. Podemos at imaginar que essas regras sejam diferentes do que so, sem que isso nos revolte. (...) Como essas prescries no correspondem, em ns, a nenhum sentimento e como , em geral, no conhecemos cientificamente suas razes de ser, pois essa cincia no feita, elas no tm razes na maioria de ns. Sem dvida, existem excees. No toleramos a ideia de que um compromisso contrrio aos costumes ou obtido quer pela violncia, quer pela fraude, possa vincular os contratantes Por isso, quando se encontra em presena de casos desse gnero, a opinio pblica se mostra menos indiferente do que dizamos h pouco e agrava com sua crtica a sano legal. que os diferentes domnios da vida moral no esto radicalmente separados uns dos outros; ao contrrio, eles so contnuos e, por conseguinte, h entre eles regies limtrofes em que se encontram ao mesmo tempo caractersticas diferentes. (...) O direito repressivo corresponde ao que o cerne, o centro da conscincia comum; as regras puramente morais j so uma parte menos central; enfim, o direito restitutivo tem origem em regies bastante excntricas e se estende muito alm da. Quanto mais se torna ele mesmo, mais se afasta.

Essa caracterstica, alis, tornada manifesta pela maneira como funciona. Enquanto o direito repressivo tende a permanecer difuso na sociedade, o direito restitutivo cria rgos cada vez mais especiais: tribunais consulares, tribunais trabalhistas, tribunais administrativos de toda sorte. Mesmo em sua parte mais geral, a saber, o direito civil, ele s entra em exerccio graas a funcionrios particulares; magistrados, advogados etc., que se tornaram aptos a esse papel graas a uma cultura toda especial.

Mas, conquanto estejam mais ou menos fora da conscincia coletiva, essas regras no dizem respeito apenas aos particulares. Se assim fosse, o direito restitutivo nada teria em comum com a solidariedade social, pois as relaes que regula ligariam os indivduos uns aos outros sem vincul-los sociedade. Seriam simples acontecimentos da vida privada, como so, por exemplo, as relaes de amizade. Mas a sociedade no est ausente dessa esfera da vida jurdica, muito ao contrrio. verdade que, em geral, ela no intervm por si mesma e por sua iniciativa; ela tem d ser solicitada pelos interessados. Mas por ser provocada, sua interveno no deixa de ser uma engrenagem essencial do mecanismo, pois apenas ela que o faz funcionar. ela que diz o direito por intermdio de seus representantes.

Sustentou-se, contudo, que esse papel nada tinha de propriamente social, mas se reduzia ao de conciliador dos interesses privados (...). No entanto, nada mais inexato

do que fazer da sociedade uma espcie de rbitro entre as partes. Quando ela chamada a intervir, no para acordar interesses individuais; ela no procura a soluo mais vantajosa para os adversrios e no lhes prope compromissos, mas aplica ao caso particular que lhe submetido as regras gerais e tradicionais do direito. Ora, o direito uma coisa social por excelncia e tem um objeto bem diferente do interesse dos litigantes. O juiz que examina um pedido de divrcio no se preocupa em saber se essa separao verdadeiramente desejvel para os esposos, mas se as causas invocadas se enquadram numa das categorias previstas pela lei.

Todavia, para apreciar devidamente a importncia da ao social, preciso observ-la no apenas no momento em que a sano se aplica, em que a relao perturbada restabelecida, mas tambm quando elas e institui.

De fato, ela necessria seja para fundar, seja para modificar inmeras relaes jurdicas que esse direito rege e que o consentimento dos interessados no basta nem para criar, nem para mudar.(...) verdade que as obrigaes propriamente contratuais podem se fazer e se desfazer pelo simples acordo das vontades. Mas no se deve esquecer que, se o contrato tem o poder de ligar, a sociedade que lhe confere esse poder. Suponham que ela no sancione as obrigaes contratadas; estas se tornariam simples promessas sem mais nenhuma autoridade moral. Portanto, todo contrato pressupe que, por trs das partes que o estabelecem, h a sociedade pronta para intervir a fim de fazer respeitar os compromissos assumidos; por isso, ela s presta essa fora obrigatria aos que so conformes s regras do direito. Veremos inclusive que, por vezes, sua interveno ainda mais positiva. Portanto, ela est presente em todas as relaes que o direito restitutivo determina, inclusive naquelas que parecem o mais completamente privadas, e, mesmo que no seja sentida, sua presena, pelo menos no estado normal, no menos essencial.

J que as regras com sano restitutiva so estranhas conscincia comum, as relaes que elas determinam no so das que atingem indistintamente todo o mundo; ou seja, elas se estabelecem imediatamente, no entre o indivduo e a sociedade, mas entre partes restritas e especiais da sociedade, que ligam entre si. Por outro lado, porm, dado que esta no est ausente dessas relaes, necessrio que esteja mais ou menos interessada nelas, que sinta seus reflexos. Ento, segundo a vivacidade com que os sente, intervm mais ou menos de perto e mais ou menos ativamente, por intermdio de rgos especiais encarregados de represent-la. Essas relaes so, portanto, bem diferentes das que o direito repressivo regulamenta, pois ligam diretamente e sem intermedirio a conscincia particular conscincia coletiva, isto , o indivduo sociedade.

Mas essas relaes podem adquirir duas formas muito diferentes: ora so negativas e se reduzem a um apura absteno, ora so positivas ou de cooperao. s duas classes de regras que determinam uma se outras correspondem duas espcies de solidariedade social que necessrio distinguir.

II A relao negativa que pode servir de modelo para as outras a que une a coisa pessoa.

De fato, as coisas fazem parte da sociedade tanto quanto as pessoas e nela representam um papel especfico; por isso, necessrio que suas relaes com o organismo social sejam determinadas. Pode-se dizer, pois, que h uma solidariedade das coisas cuja

natureza bastante especial para se traduzir exteriormente por consequncias jurdicas de carter bastante particular.

De fato, os juristas distinguem duas espcies de direitos: eles do a uns o nome de reais, a outros o de pessoais. O direito de propriedade e a hipoteca pertencem primeira espcie, o direito de crdito segunda. O que caracteriza os direitos reais que s eles do origem a um direito de preferncia e de consequncia. Nesse caso, o direito que tenho sobre a coisa exclui qualquer outro direito que viesse se estabelecer depois do meu. (...) Ora, para que seja assim, preciso que o vnculo de direito uma diretamente, sem a intermediao de nenhuma outra pessoa, essa coisa determinada minha personalidade jurdica. Essa situao privilegiada , pois, a consequncia da solidariedade prpria das coisas. Ao contrrio, quando o direito pessoal, a pessoa que tem obrigaes para comigo pode, contraindo novas obrigaes, me dar co-credores, cujo direito igual ao meu e, conquanto eu tenha como garantia todos os bens do meu devedor, se ele os alienar, eles saem da minha garantia saindo do seu patrimnio. A razo disso est em que no h relao especial entre esses bens e eu, mas entre a pessoa de seu proprietrio e minha prpria pessoa.

V-se em que consiste essa solidariedade real: ela liga diretamente as coisas s pessoas, mas no as pessoas entre si. A rigor, podemos exercer um direito real crendo-nos sozinhos no mundo, fazendo abstrao dos outros homens. Por conseguinte, como apenas por intermdio das pessoas que as coisas so integradas na sociedade, a solidariedade que resulta dessa integrao totalmente negativa. Ela no faz que as vontades se movam em direo a fins comuns, mas apenas que as coisas gravitem com ordem em torno das vontades. Por serem assim delimitados, os direitos reais no entram em conflitos; as hostilidades so prevenidas, mas no h concurso ativo, no h consenso. Suponham um acordo assim, o mais perfeito possvel; a sociedade em que ele reina se reina s se reina s parecer uma imensa constelao em que cada astro se move em sua rbita sem perturbar os movimentos dos astros vizinhos. Portanto, semelhante solidariedade no faz dos elementos que ela aproxima um todo capaz de agir em conjunto; ela no contribui em nada para a unidade do corpo social.

De acordo com o que precede, fcil determinar qual o papel do direito restitutivo a que essa solidariedade corresponde: o conjunto dos direitos reais. Ora, da prpria definio que dele foi dada, resulta que o direito de propriedade seu tipo mais perfeito.

Mas h relaes de pessoa a pessoa que, apesar de no serem reais, so to negativas quanto as precedentes e exprimem uma solidariedade de mesma natureza.

Em primeiro lugar, so elas que o exerccio dos direitos reais propriamente ditos ocasiona. De fato, inevitvel que o funcionamento destes ltimos coloque em presena, por vezes, as prprias pessoas de seus detentores. Por exemplo, quando uma coisa vem se somar a outra, o proprietrio da que considerada a principal se torna, com isso, proprietrio da segunda, s que tem que pagar ao outro o valor da coisa que foi acrescentada (art.566) (...) Mas a solidariedade que essas relaes exprimem no difere da que acabamos de falar; de fato, elas s se estabelecem para reparar ou para prevenir uma leso. SE o detentor de cada direito real sempre pudesse exerc-lo sem nunca ultrapassar seus limites, cada um ficando em seus domnios, no haveria espao para nenhum comrcio jurdico. Mas, na realidade, acontece o tempo todo que esses diferentes direitos so to enredados uns nos outros que no se pode valorizar um sem invadir os que o limitam. Aqui, a coisa sobre a qual eu tenho um direito se encontra nas

mos de outro: o que acontece no caso do legado. Ali, no posso desfrutar de meu direito sem prejudicar o direito alheio: o caso de certas servides. Portanto, so necessrias certas relaes para reparar o prejuzo se consumado, ou para impedi-lo; mas elas no tm nada de positivo. Elas no fazem as pessoas postas em contato concorrerem; no implicam nenhuma cooperao, simplesmente restauram ou mantm, nas novas condies que se produziram, essa solidariedade negativa cujo funcionamento as circunstncias vieram perturbar. Longe de unir, elas s ocorrem para melhor separar o que est unido pela fora das coisas, para restabelecer os limites que foram violados e recolocar cada um em sua esfera prpria. Elas so to idnticas s relaes da coisa com a pessoa que os redatores do Cdigo no lhes criaram um lugar parte, mas trataram-nas ao mesmo tempo que os direitos reais.

Enfim, as obrigaes que nascem do delito e do quase-delito tm exatamente o mesmo carter. De fato, elas obrigam cada um a reparar o prejuzo que causou com sua falta, aos interesses legtimos de outrem. Portanto, so pessoais; mas a solidariedade a que correspondem evidentemente negativa, pois elas no consistem em servir, mas em no prejudicar. O vnculo cuja ruptura sancionam totalmente exterior. Toda a diferena que existe entre essas relaes e as precedentes esta em que, num caso, a ruptura provm de uma falta e, no outro, de circunstncias determinadas e previstas pela lei Mas a ordem perturbada a mesma; ela resulta no de um concurso, mas de uma pura absteno. Alis, os prprios direitos cuja leso d origem a essas obrigaes so reais, pois sou o proprietrio de meu corpo, de minha sade, de minha honra, de minha reputao, ao mesmo ttulo e da mesma maneira que das coisas que me so submetidas.

Em resumo, as regras relativas aos direitos reais e s relaes pessoais que se estabelecem em sua ocasio formam um sistema definido que tem por funo, no ligar as diferentes partes da sociedade umas s outras, mas, ao contrrio, pr umas fora das outras, assinalar nitidamente as barreiras que as separam. Portanto, elas no correspondem a um vnculo social positivo; a prpria expresso de solidariedade negativa de que nos servimos no perfeitamente exata. No uma solidariedade verdadeira, com uma existncia prpria e uma natureza especial, mas antes o lado negativo de toda espcie de solidariedade. A primeira condio para que um todo seja coerente que as partes que o compem no se choquem em movimentos discordantes. Mas esse acordo externo no faz a sua coeso; ao contrrio, a supe. A solidariedade negativa s possvel onde existe uma outra, de natureza positiva, de que , ao mesmo tempo, a resultante e a condio.

Com efeito, os direitos dos indivduos, tanto sobre si mesmos como sobre as coisas, s podem ser determinados graas a compromissos e a concesses mtuas, pois tudo o que concedido a uns necessariamente abandonado pelos outros. (...) De fato, para que o homem reconhecesse direitos a outrem, no apenas em lgica, mas na prtica da vida, foi necessrio que ele consentisse limitar os seus e, por conseguinte, essa limitao mtua s pde ser feita num esprito de entendimento e concrdia. Ora, se se supe uma multido de indivduos sem vnculos entre si, que motivo poderia lev-los a esses sacrifcios recprocos? A necessidade de viver em paz? Mas a paz pela paz no mais desejvel do que a guerra. Esta tem seus nus e suas vantagens. (...) Os instintos a que ela corresponde no so menos fortes do que aqueles que a paz satisfaz. (...) Os homens s necessitam da paz na medida em que j so unidos por algum vnculo de sociabilidade. Nesse caso, de fato, os sentimentos que os inclinam uns para os outros moderam naturalmente os arrebatamentos do egosmo e, por outro lado, a sociedade que os envolve, no podendo viver seno com a condio de no ser a cada instante abalada por conflitos, descarrega sobre eles todo o seu peso para obrig-los a se fazer as

concesses necessrias. verdade que vemos, s vezes, sociedades independentes se entenderem para determinar a extenso de seus direitos respectivos sobre as coisas, isto , sobre seus territrios. Mas, justamente, a extrema instabilidade dessas relaes a maior prova de que a solidariedade negativa no pode ser suficiente. Se hoje, entre os povos cultos, ela parece ter mais fora, se essa parte do direito internacional que poderamos chamar de direitos reais das sociedades europias talvez tenha mais autoridade do que outrora, porque as diferentes naes da Europa tambm so muito menos independentes umas das outras; porque, sob certos aspectos, todas elas fazem parte de uma mesma sociedade, ainda incoerente, verdade, mas que adquire cada vez mais conscincia de si. O que se chama equilbrio europeu um comeo de organizao dessa sociedade.

Costuma-se distinguir com cuidado a justia da caridade, isto , o simples respeito dos direitos de outrem, de qualquer ato que ultrapasse esta virtude puramente negativa. (...) Na realidade, para que os homens se reconheam e se garantam mutuamente direitos, preciso em primeiro lugar que se amem, que, por alguma razo, se apeguem uns aos outros e a uma mesma sociedade de que fazem parte. A justia cheia de caridade, ou, para retomar nossas expresses, a solidariedade de natureza positiva: a repercusso na esfera dos direitos reais de sentimentos sociais que vm de outra fonte. Portanto, ela nada tem de especfico, mas o acompanhamento necessrio de toda espcie de solidariedade. Ela se encontra necessariamente onde quer que os homens vivam uma vida comum, resulte esta da diviso social ou da atrao do semelhante pelo semelhante.

III

Se separarmos do direito restitutivo as regras de que acabamos de falar, o que resta constitui um sistema no menos definido que compreende o direito domstico, o direito contratual, o direito comercial, o direito processual, o direito administrativo e constitucional. As relaes a regulamentadas so de uma natureza totalmente diferente das precedentes; elas exprimem um concurso positivo, uma cooperao que deriva essencialmente da diviso do trabalho.

As questes que o direito domstico resolve podem ser reduzidas aos dois tipos seguintes:

1 Quem o encarregado das diferentes funes domsticas? Quem o esposo, o pai, o filho legtimo, o tutor, etc.?

2 Qual o tipo normal dessas funes e suas relaes?

primeira dessas perguntas que respondem as disposies que determinam as qualidades e as condies requeridas para contrair matrimnio, as formalidades necessrias para que o casamento seja vlido, as condies da filiao legtima, natural, adotiva, a maneira como o tutor deve ser escolhido, etc.

, por sua vez, a segunda questo que resolvida pelos captulos sobre os direitos e os deveres respectivos dos esposos, sobre o estado de suas relaes em caso de divrcio, de anulao do casamento, de separao de corpos e de bens, sobre o poder paterno, os efeitos da adoo, a administrao do tutor e suas relaes com o pupilo, sobre o papel do conselho de famlia em relao ao primeiro e ao segundo, sobre o papel dos pais nos casos de interdio e de conselho judicial.

Essa parte do direito civil tem, pois, como objeto determinar a maneira como se distribuem as diferentes funes familiares e o que elas devem ser em suas relaes mtuas, isso quer dizer que exprime a solidariedade particular que une entre si os membros da famlia em consequncia da diviso do trabalho domstico. verdade que no estamos acostumados a encarar a famlia sob esse aspecto, na maioria das vezes, acreditamos que o que faz a sua coeso exclusivamente a comunidade dos sentimentos e das crenas. De fato, h tantas coisas em comum entre os membros do grupo familiar, que o carter especial das tarefas que cabem a cada um deles nos escapa facilmente. (...) Mas a organizao jurdica da famlia, cujas linhas essenciais acabamos de lembrar sumariamente, demonstra a realidade dessas diferenas funcionais e a sua importncia dessas diferenas funcionais e a sua importncia. (...) Longe de no ser mais que um fenmeno acessrio e secundrio, essa diviso do trabalho familiar domina, ao contrrio, todo o desenvolvimento da famlia.

A relao entre a diviso do trabalho e o direito contratual no menos acentuada.

De fato, o contrato , por excelncia, a expresso jurdica da cooperao.

Cooperar, de fato, dividir uma tarefa comum (...).

De uma maneira geral, o contrato o smbolo da troca (...). Ora, claro que a troca sempre supe alguma diviso do trabalho mais ou menos desenvolvida. (...) Mas no se deve esquecer que o direito apenas afigura os contornos gerais, as linhas mestras das relaes sociais, as que se encontram identicamente em diferentes esferas da vida coletiva. Por isso, cada um desses tipos de contratos supe uma multido de outros, mais particulares, de que ele como que a marca comum e que, ao mesmo tempo, ele regulamenta, mas em que as relaes se estabelecem entre funes mais especiais. Portanto, apesar da simplicidade relativa desse esquema, ele suficiente para manifestar a extrema complexidade dos fatos que resume.

Essa especializao das funes , alis, mais imediatamente aparente no Cdigo Comercial, que regulamente sobretudo os contratos especficos do comrcio.

Quando o Cdigo Comercial no regulamenta contratos propriamente ditos, ele determina o que devem ser certas funes especiais (...) a fim de garantir a solidariedade de todas as partes do aparelho comercial.

O direito processual que ser trate de processo criminal, civil ou comercial desempenha o mesmo papel no aparelho judicirio. As sanes das regras jurdicas de toda sorte s podem ser aplicadas graas ao concurso de certo nmero de funes, funes dos magistrados, dos defensores, dos advogados, dos jurados, dos pleiteantes e dos defensores, etc. O processo fixa a maneira segundo a qual o papel de cada uma na vida geral do rgo.

Parece-nos que, numa classificao racional das regras jurdicas, o direito processual s deveria ser considerado como uma variedade do direito administrativo: no vemos que diferena radical separa a administrao da justia do resto da administrao. Como quer que seja, o direito administrativo propriamente dito regulamenta as funes mal-definidas ditas administrativas, do mesmo modo que o precedente faz no caso das funes judicirias. Ele determina seu tipo normal e suas relaes seja umas com as outras, seja com as funes difusas da sociedade. (...) Enfim, o direito constitucional faz o mesmo no caso das funes governamentais.

Talvez cause espanto ver reunidos numa mesma classe o direito administrativo e poltico e o que chamado, ordinariamente, de direito privado. Antes de mais nada, porm, essa aproximao se impe, se adotarmos como base da classificao a natureza das sanes, e no parece que seja possvel adotar outra, se quisermos proceder de forma cientfica. Ademais, para separar completamente essas duas espcies de direito, seria necessrio admitir que h verdadeiramente um direito privado, e acreditamos que todo direito pblico, porque todo direito social. Todas as funes da sociedade so sociais, assim como todas as funes do organismo so orgnicas.

Em resumo, as relaes que o direito cooperativo com sanes restitutivas regula e a solidariedade que elas exprimem resultam da diviso do trabalho social. fcil entender, alis, que, em geral, as relaes cooperativas no comportam outras sanes. De fato, pertence natureza das tarefas especiais escapar da ao da conscincia coletiva; porque, para que uma coisa seja objeto de sentimentos comuns, a primeira condio que seja comum, isto , que esteja presente em todas as conscincias e que todas possam represent-la de um s e mesmo ponto de vista. Sem dvida, enquanto as funes tm certa generalidade, todo o mundo pode ter algum sentimento a seu respeito; no entanto, quanto mais se especializam, mais tambm se circunscreve o nmero dos que tm conscincia de cada uma delas; e mais, por conseguinte, elas vo alm da conscincia comum. As regras que as determinam no podem, pois, ter essa fora superior, essa autoridade transcende que, quando ofendida, reclama uma expiao. tambm da opinio pblica que lhes vem sua autoridade, do mesmo modo que a das regras penais, mas de uma opinio localizada em regies restritas da sociedade.

Ademais, mesmo nos crculos especiais em que se aplicam e em que, por conseguinte, so representadas nos espritos, elas no correspondem a sentimentos vivos, nem mesmo, na maioria das vezes, a nenhuma espcie de estado emocional. Porque, como estabelecem a maneira pela qual as diferentes funes devem concorrer nas diversas combinaes de circunstncias que podem se apresentar, os objetos a que elas se referem nem sempre esto presentes nas conscincias. No se tem sempre de administrar uma tutela, uma curadoria, nem exercer seus direitos de credor ou comprador, etc. nem, sobretudo, de exerc-los nesta ou naquela condio. Ora, os estados de conscincia s so fortes na medida em que so permanentes. A violao dessas regras no atinge, pois, em suas partes vivas, nem a alma comum da sociedade, nem mesmo, pelo menos em geral, a desses grupos especiais e,por conseguinte, s pode determinar uma reao muito moderada. Tudo de que necessitamos que as funes concorram de maneira regular; portanto, se essa regularidade for perturbada, basta-nos que seja restabelecida. Isso no significa, por certo, que o desenvolvimento da diviso do trabalho no possa ecoar no direito penal. Como j sabemos, h funes administrativas e governamentais reguladas pelo direito repressivo, por causa do carter particular que marca o rgo da conscincia comum e tudo o que a ele se refere. Em outros casos ainda, os vnculos de solidariedade que unem certas funes sociais podem ser tais, que de sua ruptura resultam repercusses gerais o bastante para suscitar uma reao penal. Mas, pela razo que dissermos, esses reflexos so excepcionais.

Em definitivo, esse direito tem na sociedade um papel anlogo ao do sistema nervoso no organismo. De fato, este tem por tarefa regular as diferentes funes do corpo, de maneira a faz-las concorrer harmonicamente; ele exprime, assim, naturalmente, o estado de concentrao a que chegou o organismo, em consequncia da diviso do trabalho fisiolgico. Por isso, pode-se medir, nos diferentes nveis da escala animal, o grau dessa concentrao segundo o desenvolvimento do sistema nervoso. Isso quer

dizer que se pode igualmente medir o grau de concentrao a que chegou uma sociedade, em consequncia da diviso do trabalho social, segundo o desenvolvimento do direito cooperativo com sanes restitutivas. So previsveis todos os servios que esse critrio nos prestar.

IV

J que a solidariedade negativa no produz, por si mesma, nenhuma integrao e que, alis, ela nada tem de especfico, reconheceremos apenas duas espcies de solidariedades positivas, que as seguintes caractersticas distinguem:

1 A primeira liga diretamente o indivduo sociedade, sem nenhum intermedirio. Na segunda, ele depende da sociedade, porque depende das partes que a compem.

2 A sociedade no vista sob o mesmo aspecto nos dois casos. No primeiro, o que chamamos por esse nome um conjunto mais ou menos organizado de crenas e de sentimentos comuns a todos os membros do grupo: o tipo coletivo. Ao contrrio, a sociedade de que somos solidrios no segundo caso um sistema de funes diferentes e especiais unidas por relaes definidas. Alis, essas duas sociedades so uma s coisa. So duas faces de uma nica e mesma realidade, mas que, ainda assim, pedem para ser distinguidas.

3 Dessa segunda diferena decorre outra, que vai nos servir para caracterizar e denominar esses dois tipos de solidariedade.

A primeira s pode ser forte na medida em que as ideias e as tendncias comuns a todos os membros da sociedade superem em nmero e intensidade as que pertencem pessoalmente a cada um deles. Ela tanto mais enrgica quanto mais considervel esse excedente. Ora, o que faz a nossa personalidade o que cada um de ns tem de prprio e de caracterstico, o que nos distingue dos outros. Portanto, essa solidariedade s pode crescer na razo inversa da personalidade. H em cada uma de nossas conscincias, como dissemos, duas conscincias: uma, que comum a ns e ao nosso grupo inteiro e que, por conseguinte, no ns mesmos, mas a sociedade que vive e age em ns, a outra, que ao contrrio, s nos representa no que temos de pessoal e distinto, no que faz de ns um indivduo. A solidariedade que deriva das semelhanas se encontra em seu apogeu quando a conscincia coletiva recobre exatamente nossa conscincia total e coincide em todos os pontos com ela. Mas nesse momento, nossa individualidade nula. Ela s pode nascer se a comunidade ocupar menos lugar em ns. Temos a duas foras contrrias, uma centrpeta, e a outra centrfuga, que no podem crescer ao mesmo tempo. No podemos nos desenvolver ao mesmo tempo em dois sentidos to opostos. Se temos uma viva inclinao a pensar e agir por ns mesmos, no podemos ser fortemente inclinados a pensar e agir como os outros. Se o ideal ter uma fisionomia prpria e pessoal, esse ideal no pode ser parecer-se com todo mundo. Ademais, no momento em que essa solidariedade exerce sua ao, nossa personalidade se esvai, podemos dizer, por definio, pois no somos mais ns mesmos, e sim o ser coletivo.

As molculas sociais que s seriam coerentes dessa maneira no poderiam, pois, mover-se em conjunto a no ser na medida em que no tm movimentos prprios como fazem as molculas dos corpos inorgnicos. por isso que propomos chamar de mecnica essa espcie de solidariedade. Essa palavra no significa que ela seja produzida por meios mecnicos e de modo artificial. S a denominamos assim por analogia com a coeso que une entre si os elementos dos corpos brutos, em oposio que faz a unidade dos

corpos vivos. O que acaba de justificar essa denominao o vnculo que une assim o indivduo sociedade de todo anlogo ao que une a coisa pessoa. (...) Nas sociedades em que essa solidariedade muito desenvolvida, o indivduo no se pertence, como veremos adiante; ele , literalmente, uma coisa de que a sociedade dispe. Por isso, nesses mesmos tipos sociais, os direitos pessoais ainda no se distinguem dos direitos reais.

Bem diverso o caso da solidariedade produzida pela diviso do trabalho.