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죄형법정주의

I 의의

1 죄형법정주의의 의미(1) 형식적 의미 「법률 없으면 범죄도 형벌도 없다」(nullum crimen nulla poena

sine lege)는 원칙(「법률 없으면 불법 없다」와 「법률 없으면 책임 없다」는 의미 포함)(2) 실질적 의미

1) 법내용의 정당성을 지닌 불법구성요건을 법률로 보아 정당하지 않은 법률에 의해서는 국가형벌을 부과할 수 없다는 원칙

2) 실질적 불법개념과 형법의 보장규범적 기능을 강조한 의미를 가지며 「불법 없으면 형벌 없다」와 「필요 없으면 형벌 없다」는 원칙으로 표현될 수 있음

2 죄형법정주의의 필요성(1) 역사적 이유 국가형벌권의 자의적 남용(죄형전단주의)으로부터 시민의 자유와 권리

를 보호하기 위한 것(2) 죄형법정주의의 현대적 의의

1) 국가형벌권의 확장속성은 변함이 없으므로 국가형벌권을 법률에 구속시킴으로써 시민의 자유와 권리를 보장해야 할 필요성은 여전히 남아 있음(보장목적의 강조)

2) 죄형법정주의는 법률에 의한 국가형벌권의 형식적 구속이라는 의미 이외에 법률에 의해 시민에게 형벌이 부과되는 경우에도 「언제나 그 법률은 정당한 법률이어야 한다」(실질적 정의론 법률의 정법성 실질적 의미의 죄형법정주의)

죄형법정주의의 현대적 의의로 아래와 같이 적극적 일반예방을 들기도 함① 범죄와 형벌을 미리 규정함으로써 규범에 맞게 행위하도록 하는 사회교육적 학습효과를 기대

할 수 있음② 일반인의 법의식에 규범의 요구를 내면화시켜 사회질서안정에 이바지③ 예방의 적극적 기능을 강조함으로써 새로운 형사정책적 의미 발견 가능

II 법적 근거와 의미

1 법적 근거(1) 헌법 제12조 제1항 「누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포middot구속middot압수middot수색 또

는 심문을 받지 아니하며 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고 처벌middot보안처분 또는 강제노역을 받지 아니 한다」

(2) 헌법 제13조 제1항 「모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니 한다」

(3) 형법 제1조 제1항 「범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다」(4) 형사소송법 제323조 제1항 「형의 선고를 하는 때에는 법령의 적용을 명시하여야

한다」

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2 의미(1) 헌법과 형법의 동시규정의 의미 죄형법정주의가 헌법적 지위를 가짐으로써 형법적

용(법관의 구속)뿐만 아니라 형사입법(입법자의 구속)에 대해서도 타당(2) 형법 제1조 제1항의 lsquo행위시의 법률rsquo의 의미 죄형법정주의의 행위시법주의의 전제

조건이므로 죄형법정주의의 선언인 동시에 행위시법주의를 규정한 것

III 연혁과 역사적 배경

1 연혁(1) 영국 대헌장(Magna Charta 1215) 「모든 자유인은 그와 동등한 신분을 가지는 자

의 적법한 재판이나 국가의 법률에 의하지 않고는 체포middot구금 그리고 영지를 빼앗기지 않으며 기타의 법적 보호가 박탈되지 않고 추방되지 않으며 어떤 방법으로도 침해되지 않는다」

(2) 버지니아 인권선언 제8조(1776) 「누구든지 국가의 법률 또는 재판에 의하지 아니하고는 자유를 박탈당하지 않는다」

(3) 미합중국 헌법 제9절 제1조 제3항(1787) 「어떤 형사소급입법도 허용되지 않는다」(4) 프랑스 인권선언 제8조(1789) 「누구든지 범죄이전에 제정middot공포되고 적법하게 적용

된 법률에 의하지 아니하고는 처벌되지 않는다」(5) 기타 독일농민전쟁 중 공포된 12개 조항 제9조(1525) 영국의 권리청원(1628) 및

권리장전(1689) 나폴레옹 형법 제4조(1810) 등

2 사상적 배경(1) 계몽주의 절대국가권력에 대한 시민저항middot혁명의 산물이고 그 철학적middot정신사적 기초

는 17~8세기 서구 계몽주의(2) 대표 사상가

1) 홉스(Hobbes 1588~1679) 지배자의 자기구속에 의한 시민의 권리보장에 중점을 둠 「리바이어던 Leviathan」에서 사회방위를 위해 필요한 최소한도의 형벌을 법률로써 정해놓고 그 한계를 벗어난 자의적 형벌로부터 국민의 안전을 보호해야 한다는 안전국가사상을 전개

2) 몽테스키외(Montesquieu 1689~1755) 삼권분립론을 전개 사법부의 재판은 입법부가 제정한 법률을 전제하므로 제재의 전제가 되는 범죄와 형벌이 법률에 미리 규정되어야 한다는 죄형법정주의가 요구됨

3) 루소(Rousseau 1712~1778) 사회계약론을 전개 사회계약은 lsquo법적 자유rsquo의 토대가 되며 이는 개인자유의 극대화가 궁극적 목적 사회계약에 의해 창설된 국가는 이 목적을 위한 단순한 수단에 불과(국가의 수단성) 그러므로 국가와 개인은 일반의지에 따른 계약인 lsquo법의 지배rsquo를 받아야 함

4) 칸트(Kant 1724~1804) 인간은 그 자체로 목적이며 국가는 목적인 인간이 법칙 아래에서 결합한 것에 지나지 않으므로 국가는 어떠한 경우에도 법률의 구속을 벗어날 수 없음

5) 베카리아(Beccaria 1738~1794) 「범죄와 형벌」 법과 국가는 사회계약의 산물 형벌

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목적은 불법으로부터 범죄인을 격리하는 것이고 이러한 형벌집행에 의해 일반인은 위하를 받음으로써 범죄로부터 멀어진다고 함(위하이론 일반예방주의) 이는 범죄와 형벌이 법률에 미리 확정되어 있음을 전제 사형폐지론 죄형균형론 법적용의 엄격성 유추해석의 절대적 배격 등을 주장

6) 포이어바흐(Feuerbach 1775~1833) 심리강제설 인간은 이성적 존재이므로 범죄와 형벌을 미리 법률에 규정해 두면 일반인들이 범죄로 얻을 쾌락과 형벌로 받을 고통(불쾌)을 비교하여 범죄를 단념하게 만드는 심리적 강제로 작용할 수 있음(일반예방의 고전적 형태) 일반예방이론이나 심리강제설은 죄와 형이 성문화된 이후의 그 존재 또는 존재의 기능을

범죄예방의 측면에서 설명한 것이므로 죄형법정주의의 사상적 기초와는 거리가 멀다고 볼 수 있음

III 죄형법정주의의 구성middot내용

1 구성체계원 칙 구속의 대상

관습형법금지의 원칙(법률주의) 형사법관명확성의 원칙 형사입법자(1차적) 형사법관(2차적)소급효금지의 원칙 형사입법자 형사법관유추적용금지의 원칙 형사법관적정성의 원칙 죄형법정주의에 전제된 개념

2 관습형법금지의 원칙(1) 법률주의 범죄와 형벌은 국회가 제정한 성문의 법률에 의해야 한다는 원칙으로 동

시에 관습형법금지의 원칙을 내용을 함1) 법률주의의 위임입법 금지여부

① 백지형법(보기 형법 제112조)은 형벌구성요건만 있고 범죄구성요건은 다른 규범(보충규범)에 위임

② 범죄구성요건의 전부 또는 일부를 보충규범에 위임하는 위임입법은 입법기술상 불가피 다만 그 한계가 문제가 됨

2) 위임입법의 허용조건(판례)① 입법기술적 한계로 모든 금지내용을 예외 없이 형식적 의미의 법률에 담는 것이

사실상 불가능하고 실제에 적합하지도 않는 경우② 특히 긴급한 필요시 또는 법률로 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우③ 수권법률(위임법률)이 범죄구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 예측 가능할 정

도로 구체적일 것(포괄위임입법금지의 원칙)④ 형벌구성요건의 점에서는 형벌의 종류 및 범위를 명확히 규정할 것

(2) 관습형법금지의 원칙

1) 의미 법관은 구성요건과 형벌을 확정할 때 오로지 성문법을 기준으로 해야 하고 관습법으로 가벌성을 인정하거나 형을 가중해서는 안 됨(민법은 관습법의 법원성 인정)

2) 피고인에게 유리한 관습법적용이 허용되는가

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학 설 학 설 내 용 주장학자

긍정설

983791성문의 형법규정을 관습법에 의해 폐지하거나 구성요건을 축소 또는 형을 감경하는 것은 허용됨(관습법에 의한 정당화사유 면책사유 인적 처벌조각사유 객관적 처벌조건의 창설 또는 확대)

983791관습법이 보충적 해석의 기준이 되거나(보충적 관습법) 간접적 법원성이 인정되는 경우도 있음(보증인지위 수리방해죄의 수리권의 해석)

다수설

부정설 983791형법에는 관습법의 법원성을 인정하는 규정이 없으므로 피고인에게 유리한 관습법의 적용도 있을 수 없음

3 명확성의 원칙(1) 의의 입법자는 무엇이 범죄이고 그에 대한 형벌은 어떤 것인가를 가능한 한 명확하

게 규정해야 한다는 원칙(죄형법정주의의 중심원칙)(2) 내용

1) 구성요건의 명확성① 법률이 금지하는 행위내용을 분명히 알 수 있도록 범죄구성요건은 명확히 규정② 명확성의 기준은예견가능성 해석가능성 비례성원칙 입법기술상의 불기피성 등을

고려하여 구체적으로 결정해야 함2) 제재의 명확성 형벌의 종류와 범위는 예견가능한 범주 안에 있어야 함① 절대적 부정기형은 제재의 명확성 위반② 장middot단기가 특정된 상대적 부정기형은 형벌의 목적달성을 위해 필요하며 예견 가능한

범주 안에 있다고 봄(소년법 제60조)③ 절대적 부정기의 보안처분 역시 명확성 원칙 위반(다수설)

(3) 명확성원칙의 한계

1) 법률의 유동성요구를 총족시킬 수 없음 사안의 다양성에 따른 법관판결의 재량허용 시대변화에 따른 입법자의 의지에 대한 재해석

필요성 등을 충족시킬 수 없음 명확성원칙은 명확성과 유동성의 결합으로 받아들여야 함2) 형법의 규범적 개념은 현실 관련성 때문에 명확성 측면에서 한계가 있음

규범적 개념은 해석이 필요한 어의적 범주를 지니므로 현실 경험 상황과 관련하여 추상성을 띨 수밖에 없음 법률은 순수한 서술적 개념으로 구성될 수 없음

3) 형법개념의 다의성으로 인해 서술적 개념조차 해석의 문제에 부딪힘 다의적 개념의 보기 ① 모호개념(문서) ② 잠재적 모호개념(재물 업무 등 주로 미래에 개방

되어 있는 경험적 개념) ③ 가치개념(상당성 불법 비난가능성 정당성 등) ④ 성향개념(고의 과실 경향 자의)

4 소급효금지의 원칙(1) 의의

1) 입법자에 대해 형법의 소급입법을 금지하고 법관에 대해서는 형법의 소급적용을 금지하는 원칙

2) 사후적으로 제정되거나 적용된 법률은 형법의 평가규범 및 결정규범 기능 가운데 결정규범의 기능을 충족하지 못함

3) 법적 안정성 신뢰이익 예측가능성의 보장 및 명확성원칙에 대한 보충(2) 소급입법금지의 적용범위

1) 사후입법의 금지① 행위자에게 불리한 사후입법을 방지하는 것이 목적② 행위자에게 불리한 사후입법의 보기 위법성조각사유 객관적 처벌조건 인적 처벌

조각사유 등을 행위자에게 불리하게 소급 개정하는 경우

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③ 형을 배제하거나 완화하여 행위자에게 유리한 소급입법적용은 허용2) 보안처분에 대한 소급효금지원칙 적용여부


부정설

983791보안처분에 대해서는 소급효금지가 적용되지 않음983791보안처분은 장래의 범죄위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를

방위하기 위한 합목적적인 조치이므로 어떤 조치가 합목적적인지는재판시에 결정되면 족함

983791독일 형법 제2조 제6항은 보안처분에 대해 재판시법주의를 선언983791보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로 재판시

규정에 의해 보호관찰을 명할 수 있다고 보아야 하므로 형벌불소급의 원칙 내지 죄형법정주의에 위배되지 않음(97도703)

983791위치추적전자장치 부착명령기간 연장에 관해 전자발찌 부착의 보안처분성을 긍정하면서 소급입법금지원칙에 반하지 않는 것으로 봄(2010도11996)

판례

긍정설

983791보안처분이 형사제재의 하나(형벌이원주의)로 이해되는 한 소급효금지는 보안처분에 대해서도 적용됨

983791헌법 제12조 제1항이 근거조항다수설

가정폭력처벌법이 정한 보호처분인 사회봉사명령은 보안처분성을 가지기는 하지만 이는 형사처벌 대신 부과되는 것이며 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로 신체의 자유를 제한하게 되므로 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법이 적용된다고 함(2008어4)

판례

3) 소송법의 변경과 소급입법①소송법은 소급효금지가 보호하고자 하는 법적 안정성 신뢰이익 예측가능성과 무관

하기 때문에 소급적 변경이 허용됨(친고죄를 비친고죄로 개정하는 경우)② 공소시효를 연장하는 경우의 소급효 인정여부


긍정설

983791절차법적 사항에는 소급효금지원칙이 전면적으로 적용되지 않음(전면적 소급효 긍정설) 종래 통설

983791공소시효 진행 중 공소시효를 연장하여 소급적용하는 것(부진정소급효)은 원칙적으로 허용 공소시효 완성 후 공소시효를 연장하여 소급적용하는 것(진정소급효)은 허용되지 않음 다만 소급입법이 예상될 수 있었거나 법적 상태의 불확실성으로 인해 보호할 만한 신뢰이익이 적은 경우와 당사자 손실이 없거나 경미한 경우 및 신뢰보호에 우선하는 중대한 공익상 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 진정소급효도 허용됨

판례

부분긍정설

983791소송법규정이라도 가벌성이나 처벌 필요성과 관련된 경우에는 소급효금지원칙이 적용되어야 함

983791원칙적으로 소급효금지원칙이 적용되지 않지만 공소시효가 이미 완성되었거나 친고죄에서 고소기간이 도과한 것과 같이 소추 가능성 자체가 완전히 소멸되는 경우에는 예외적으로 적용될 수 있음

983791절차법에서도 피고인에게 불리한 소급효는 원칙적으로 인정하지 않되 정의의 회복 또는 중대한 공익상 사유를 위해서는 진정소급효와 부진정 소급효 모두를 허용함

다수설

특별법에 의한 공소시효의 배제middot정지 헌정질서파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법 5middot18 민주화운동 등에 관한 특별법 국제형사재판소 관할범죄의 처벌에 관한 법률은 특정범죄에 대해 공소시효를 정지하거나 배제하고 있다

3) 양형기준의 변경 양형기준은 소급효금지원칙의 적용대상이 아니므로 공소제기시 없었던 양형기준을 참고했더라도 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 것은 아님(판례)

4) 인지의 소급효와 친족상도례 父가 혼인외 출생자를 인지하는 경우 인지의 소급효(민법 제860조)는 친족상도례의 적용에도 미치므로 인지가 범행 후에 이루어진 경우에도 그 소급효에 따른 친족관계를 기초로 친족상도례 규정은 적용됨

(3) 소급적용금지의 범위

1) 의미 법관이 범죄구성요건과 형벌middot구성요건을 적용할 때 행위시의 법률에 의하지 않고 해우이자에게 불리한 재판시의 법률을 사후적으로 소급적용할 수 없음

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2) 범위 형법총칙과 각칙 특별형법의 범죄성립과 배제에 관한 모든 규정에 적용 새로운 종류의 제재나 가중처벌규정의 소급적용도 금지

3) 판례변경과 소급적용 판례를 변경하여 변경 이전에 행한 범죄를 처벌 또는 가중처벌할 수 있는가(사람의 시기middot종기 업무의 범위 등에 대한 판례변경)


소급효긍정설

983791판례는 행위시의 법률이 아니고 그 법률을 해석한 것에 불과하므로 판례를 변경하여 소급 처벌하는 것은 가능하며 종래의 판례를 믿은 행위자의 경우 정당한 이유가 있는 경우 법률의 착오로 해결하면 됨

판례

소급효부정설

983791법률의 형식적 문언보다 당사자에게 미치는 실질적 부담을 중심으로 판례변경에 의한 소급처벌이 사후입법에 의한 소급처벌과 동일한 효과가 있을 경우(법률보충적 판례)에는 소급효금지원칙이 적용됨

다수설

5 유추적용금지의 원칙(1) 의미

1) 법관이 가벌성과 형벌을 규정한 법률을 당사자에게 불리하게 유추적으로 확대해서는 안 된다는 원칙

2) 유추의 의미 관련사안에 대한 명문규정이 없는데도 유사한 사안을 규정한 법률을 적용하는 것

3) 명확성원칙이 법률적용실무로 연장된 것이며 명확성원칙은 유추적용금지원칙에서 실현된다고 할 수 있음

(2) 적용범위

유추금지 유추허용① 형법과 특별형법의 모든 범죄구성요건 형

벌보안처분을 비롯한 모든 제재(다수설)② 형법총칙의 가벌성근거와 형벌제한규정rarr

정당화사유 면책사유 인적 처벌조각사유 객관적 가벌조건 등의 피고인에게 불리한 유추적용

③ 명문 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리하게 확장해석하거나 유추하는 것(판례)

① 형벌배제middot감경사유 위법성조각사유 등의 범죄자나 공범자에 대한 유리한 유추

② 소송법규정(다만 당사자의 참여권 보장규정에 대해서는 유추금지)

양형규정(형법 제51조~제58조)에 대한 유추허용 여부 유추 허용(다수설)harr형벌의 정도는 가벌성 유무의 판단문제만큼 중요하므로 유추는 금지

허용되는 해석과 금지되는 유추의 판단기준① 유추를 확장해석과 같은 것으로 보고 제한해석만 허용된다는 견해가 있으나 죄형법정주의는

제한해석이 아니라 법률에 맞는 올바른 해석을 요구하고 있으므로 타당하지 않음② lsquo언어의 가능한 의미rsquo를 기준으로 이 의미를 넘어섰을 때 금지되는 유추가 되지만(다수설 판

례) 언어의 가능한 의미에 대한 판단기준이 없다는 문제점이 있음③ 형식적 개념틀로 해결될 문제는 아니고 법률개념의 명확성과 관련된 구체적 논증을 통해 판

단되어야 할 문제이며 구체적 논증을 통해서도 이해되지 않을 때 금지된 유추가 시작된다고 보아야 함

해석과 유추의 한계에 관한 대법원의 입장(94모32) 형법 제170조 제2항 실화죄의 해석① 다수의견(목적론적middot체계적 해석) 제170조 제2항의 lsquo자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제

167조에 기재한 물건rsquo은 lsquo자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 자기의 소유에 속하든 타인의 소유에 속하든 불문하고 제167조에 기재한 물건rsquo을 의미하는 것 이러한 해석이 법규정의 가능한 의미를 벗어나 법형성middot법창조행위에 이른 것이라고 할 수 없어 죄형법정주의의 원칙상 금지되는 유추해석이나 확장해석에 해당하지는 않음

② 소수의견(문리해석) 우리말의 보통의 표현방법으로는 lsquo자기의 소유에 속하는rsquo이라는 말은 lsquo제166조 또는 제167조에 기재한 물건rsquo을 한꺼번에 수식하는 것으로 볼 수밖에 없음 다수의견처럼 처벌의 필요성이 있다는 이유로 형법규정을 다른 의미로 해석하면 죄형법정주의에 반할 염려가 있다고 함

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6 적정성의 원칙(1) 의미

1) 죄와 형을 정하는 법률 자체는 올바른 법률(정법)이어야 한다는 원칙으로 죄형법정주의에 전제되어 있음

2) 헌법규정(제10조 인간의 존엄 제37조 단서 기본권의 본질적 내용의 침해금지 등)으로부터 도출되는 법치국가원칙 비례성원칙 과잉금지의 원칙 등이 법률적 근거

3) 현대적 의미의 죄형법정주의 실질적 죄형법정주의 실질적 법치주의 실질적 불법개념 등과 같은 내용

(2) 내용 국가형벌권의 실질적 한계와 관련되어 있으며 실질적 정당성을 가지는 국가형벌의 요건

1) 필요성의 원칙 ldquo필요 없으면 형벌 없다rdquo① 범죄구성요건의 보충성 형법은 다른 사회규범이나 법규범 등의 통제수단들이 해결

하지 못하는 상황에서 보충적으로 그리고 최후수단으로 투입되어야 함② 형벌구성요건의 최소침해원칙 형법은 형벌의 종류 법정형의 범위를 정할 때 국민

의 자유를 가장 적게 침해할 수 있는 형벌을 선택해야 함2) 실질적 불법성의 원칙 ldquo불법 없으면 형벌 없다rdquo

① 실질적 불법개념에 속하는 범죄구성요건을 만들어야 한다는 원칙(사회유해성 법익이 실질적 불법의 판단기준)

② 사회에 유해하지 않는 행위 타인의 법익을 침해하지 않는 행위를 처벌할 수 없음③ 피해자 없는 범죄 보편적 법익을 침해하는 행위의 범죄화에는 신중해야 함④ 법익침해 없이 단지 비윤리적 성격을 가질 뿐인 행위는 비범죄화하는 것이 바람직

3) 죄형균형성의 원칙 ldquo책임 없으면 형벌 없다rdquo① 형벌은 범죄의 불법과 책임에 비례해야 하며 그렇지 않을 경우 과잉형벌로서 비례

성원칙 책임원칙 실질적 죄형법정주의에 어긋남② 개별 구성요건에서보다 형법의 범죄유형 상호간 형법과 특별형법 또는 특별형법

상호간에서 문제될 수 있음③ 형법각칙은 불법성의 기본척도가 되며 특별형법에서 이것을 변형시키고자 할 때

충분한 규범적 근거가 제시되어야 함

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형법의 해석

I 형법해석의 의의

1 법률과 사안의 포섭 법률을 대전제 사건을 소전제로 하여 형식적 삼단논법에 따라 법률의 표지에 사건이 일치할 때 해당범죄에 해당한다는 결론을 이끌어내는 절차

2 포섭의 한계(1) 명확한 전제 규정 불가능 법적용행위가 단순 포섭과정에 의해 완수되기는 어려움

입법자는 모든 경우에 해당 가능한 명확한 전제(대전제인 법률)를 규정할 수 없기 때문

(2) 법률과 사안의 교호작용 법적용은 단순 포섭이 아닌 법률과 사안 사이의 교호작용 (=법률은 사안을 지향하고 사안은 법률을 지향하여 발전하는 이해과정의 소산)

법도그마틱과 법학방법론 법률과 사안을 접근시키는 법적용 수단으로는 (형법)도그마틱과 법학방법론이 있음 양자의 공통점은 법률내용을 구체화하여 사안판단의 준비작업을 하는 것 즉 법률논증을 위한 원칙 규칙 지침을 마련하는 것 양자의 차이점은 법률과 사안 사이의 간격을 메우기 위해 법도그마틱은 해당법률을 복잡middot명료한 지침을 가지고 구체화하면서 사건을 일반화시켜 해결하려고 하는 반면 법학방법론은 법률전체의 내용에 대한 적용지침을 연구하면서 주로 법적용절차를 세분하여 규율한다는 점에 있음

II 형법해석의 방법

1 의의1) 해석론은 법률의 추상적 내용을 구체적 사건에 적용할 수 있도록 법학방법론이 발전

시킨 수단(=법률의 의미를 명확하게 밝히기 위한 일반적 방법론)2) 모든 법률에 해석에 적용될 수 있는 보편적 성격을 지님

2 해석방법의 종류(1) 문리해석 법문의 언어적middot문법적 의미를 준수해서 판결을 내려야 한다는 언어학적

해석방법(ldquo법률이 규정하고 있는 언어의 의미에 따라서 해석하라rdquo)(2) 체계적 해석(논리적 해석) 해석대상이 되는 규범의 법률 전체에 대한 관계(문맥

맥락)을 고려해야 한다는 논리적 해석방법(ldquo법조문이 위치하고 있는 체계적 연관을 존중하라rdquo)

(3) 역사적 해석(주관적middot역사적 해석) 역사적인 입법자의 의사를 토대로 하는 주관적 해석방법(ldquo입법자가 달성하고자 했던 목표를 기준으로 해석하라rdquo)

(4) 목적론적 해석(객관적middot목적적 해석) 법규범이 추구하는 실제적 목적 즉 법률의 객관적 의미에 따라 해석하는 방법(ldquo법률을 그 객관적 의미에 따라 해석하라rdquo)

(5) 합헌적 해석 헌법의 가치결단 내에서 법률을 해석하는 방법(ldquo헌법의 한계를 벗어나지 마라rdquo)

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해석방법의 개별적 문제점① 문리해석 형법개념의 다양성과 그로 인한 불명확성 때문에 실무상 제한적 의미를 가짐② 체계적 해석 법률의 체계적 배열middot정리가 완벽하다는 전제에서만 가능③ 역사적 해석 입법자의 의사를 확인할 수 없는 경우가 있고 시간적 간극 때문에 현실에 부

합하지 못하는 경우 있음④ 목적론적 해석 해석자의 머리 속에 있는 법률의 객관적 의미를 반증할 수 없는 어려움이 있

어서 실무상 해석결과의 정당화수단으로 이용됨(lsquo해석의 왕관rsquo으로 불림)⑤ 합헌적 해석 한계를 넘지 말라는 부정의 내용을 담고 있어 적극적 기준을 제시하지 못함

3 해석방법의 문제점과 결론(1) 각각의 해석방법의 분명한 수직관계를 결정해 주는 해석이론의 메타이론이 없기 때문

에 법관은 결론을 뒷받침해주는 해석방법을 언제든지 임의로 선택 가능(2) 해석방법론은 판결결과를 좌우할 수 있는 해석의 힘을 가지고 있지 않으므로 판결의

정당성을 보장하는 지침이 될 수는 없음(3) 법관의 해석활동의 결과인 판결기준과 그 근거를 가능한 한 분명하고 세 한 언어로

설명하도록 함으로써 법률해석에서의 죄형법정주의 위반을 통제해야 함(4) 법률적용의 정당성을 문제삼을 때 법관에 대한 사실적 구속요소와 법문화 등도 함께

고려해서 판단해야 함

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형법의 적용범위

I 형법의 시간적 적용범위

1 원칙 행위시법주의(구법주의)(1) 행위시법주의 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다(제1조 제1항)(2) 신middot구법 사이의 형의 경중에 차이가 없는 경우 신법에 의해 형이 신설middot가중된 경우를

포함

2 예외 재판시법주의(신법주의)(1) 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다

경한 때에는 신법에 의한다(제1조 제2항)(2) 재판확정 후 법률의 변경에 의해 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의

집행을 면제한다(제1조 제3항)(3) 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지되었을 때에는 판결로써 면소선고를 한다(형사소송

법 제326조 제4호)(4) 예외적용의 요건

1) lsquo범죄 후rsquo① 구성요건에 해당하는 행위의 종료를 의미 결과발생은 포함하지 않음② 실행행위 중에 법률의 변경이 있으면 lsquo범죄 후rsquo에 해당될 여지가 없기 때문에 제1

조 제1항의 행위시법원칙에 따른 처벌을 받음2) lsquo법률의 변경rsquo

① 법률은 가벌성과 관련된 모든 법상태를 의미하며 명령middot규칙도 포함② 변경은 개정과 폐지를 의미(한시법의 유효기간의 경과에 따른 법률의 실효도 해당)

3) lsquo범죄를 구성하지 아니하는 경우rsquo 범죄구성요건의 폐지+총칙의 정당화사유middot면책사유middot형사책임연령 등의 변경으로 가벌성이 폐지된 경우

4) 경한 신법의 적용① 형의 경중은 제50조에 의하며 경중의 비교대상은 법정형(주형+부가형)② 형의 가중middot감면사유와 선택형의 가능성도 비교③ 범죄 후 여러 차례 법률변경에 있어 행위시법과 재판시법 사이에 여러 개의 중간

시법이 있으면 개폐된 모든 법률 가운데 가장 경한 법률 적용5) lsquo형의 폐지rsquo 명문으로 벌칙을 폐지한 경우+법령에 정해진 유효기간의 경과 전법과

후법의 저촉에 의해 실질상 벌칙의 효력이 상실된 경우

3 한시법(1) 개념

학 설 학 설 내 용 주장학자협 의 형벌법규에 미리 일정한 유효기간이 명시된 경우 다수설광 의 협의의 한시법+법률내용이나 목적이 일시적 특수사정에 대처하기 위

한 법률

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(2) 한시법의 추급효 인정문제

1) 의의 법률의 유효기간 또는 일시적 특수사정이 경과하고 난 후에 그 유효기간 중에 행해진 범죄가 적발되었을 때 이미 실효된 한시법으로 처벌할 수 있는가

2) 한시법의 추급효 인정여부

학 설 내 용 주장학자

추급효인정설

983791유효기간이 경과하더라도 그 기간 중의 행위를 처벌하는 것이 한시법의 본질에 합치

983791추급효를 인정하지 않으면 실효기간이 가까워질수록 위반행위가 속출할 염려가 있음

983791형법 제1조 제2항의 신법적용원칙은 lsquo범죄후 법률의 변경이rsquo이 있는 경우에 해당되는 규정이고 유효기간의 경과는 법률의 변경으로 볼 수 없으므로 한시법 추급효 인정은 이에 모순되지 않음

추급효부정설

983791형법에 추급효인정의 명문규정이 없는 한 유효기간경과도 제1조 제2항의 lsquo법률의 변경rsquo으로 보아 처벌하지 않는 것(면소판결)이 죄형법정주의에 합치

983791추급효부정이 범죄행위의 속출원인이 된다는 것은 정책적 이유에 불과 형법적 이유는 될 수 없고 입법적으로 해결할 문제

다수설

동 기 설유효기간에 대한 입법자의 동기를 분석하여 983791입법자가 법적 견해를 변경한 경우에는 추급효를 인정하지 않고983791사실관계가 변화된 경우에는 추급효를 인정

판례

4 백지형법(1) 백지형법의 의미 일정한 형벌(형벌구성요건)만을 규정하고 금지의 구체적 내용(범

죄구성요건)은 공백상태에 있어 다른 법률이나 명령middot행정처분middot고시(보충규범) 등에 위임하여 보충을 받아야 하는 형벌법규(제112조 중립명령위반죄 경제통제법령 등)

(2) 시간적 적용범위의 관련문제

1) 백지형법의 보충규범 개폐가 형법 제1조 제2항의 lsquo법률의 변경rsquo에 해당하는가


긍정설 983791보충규범의 개폐도 법률의 변경에 해당하기 때문에 경한 신법을 적용해야 함 다수설

부정설 983791보충규범의 개폐는 법률 전체의 변경이 아니라 범죄구성요건을 행정처분에 의해 변경한 것에 불과하므로 행위시법이 적용됨

절충설983791보충규범의 개폐가 구성요건 자체를 정하는 법규의 개폐이면 법률

의 변경이고 단순히 구성요건에 해당하는 사실 면에서 법규의 변경에 해당하는 때에는 법률의 변경이 아님

2) 보충규범의 개폐와 추급효 인정여부 보충규범의 개폐를 법률의 변경으로 볼 경우 개폐 전의 행위를 추급하여 처벌할 수 있는가

학 설 내 용 주장학자긍정설 983791한시법의 추급효인정설에 따른 결론부정설 983791보충규범의 개폐를 법률의 변경으로 보는 이상 추급효는 부정됨

(한시법의 추급효부정설) 다수설

II 형법의 지역적 적용범위

1 속지주의의 원칙(1) 속지주의 대한민국 영역 안에서 죄를 범한 내국인과 외국인 모두에게 적용됨(제2

조)

(2) 대한민국의 영역에서 죄를 범함

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1) 대한민국의 영역 영토 영해 영공 포함 헌법의 영토조항에도 불구하고 북한은 우리 형법의 지역적 적용범위에 포함시키기 힘듦(판례는 반대)

2) 죄를 범함 행위와 결과 어느 것이라도 대한민국 영역 안에서 발생하면 충분(3) 기국주의의 보충 대한민국 영역 밖에 있는 대한민국 국기를 단 우리 선박 또는 항

공기 안에서 죄를 범한 외국에게도 적용(제4조) rarr 속지주의의 연장

2 속인주의 대한민국의 영역 밖에서 죄를 범한 내국인에게도 적용(제3조) 국적은 행위시를 기준으로 함

3 보호주의(1) 의의 우리나라 또는 우리나라 국민의 법익을 보호하기 위해 범죄지 범죄자의 국적

을 묻지 않고 우리 형법을 적용(2) 규정

1) 우리나라 영역 밖에서 내란middot외환middot국기middot통화에 관한 죄 유가증권middot우표와 인지에 관한 죄 문서에 관한 죄 중 제255조~제230조 인장에 관한 죄 중 제238조의 죄를 범한 외국인에게도 적용(제5조)

2) 우리나라 영역 밖에서 우리나라 또는 우리나라 국민에 대해 제5조에 기재한 이외의 범죄를 범한 외국에게도 우리 형법이 적용 다만 행위지의 법률에 의해 범죄를 구성하지 않거나 소추 또는 형집행을 면제할 경우는 예외(제6조)

「국제형사재판소 관할범죄의 처벌 등에 관한 법률」의 보호주의 규정 국제형사재판소에서 수사middot재판 주인 사건과 관련하여 거짓증거를 제출하는 등 방해행위를 하면 사법방해죄로 처벌받는데(같은 법 제16조) 대한민국 영역 밖에서 대한민국 또는 대한민국 국민에 대해 이 법으로 정한 죄를 범한 외국에게도 적용함

4 세계주의(1) 의의 행위자의 국적이나 범죄행위가 발생한 지역을 불문하고 세계공동의 이익에 반

한다고 판단될 경우 자국의 형법을 적용하는 원칙(국제사회의 연대성의 표현)(2) 해당 범죄유형 선박 항공기 납치 국제테러 폭발물범죄 통화middot유가증권위조 마약

매 인종학살 인신매매 등(3) 우리 형법 규정 약취 유인 및 인신매매의 죄에 대해 세계주의를 도입(제296조의2)

5 외국에서 받은 형의 집행 범죄로 인해 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대해서는 형을 감경 또는 면제할 수 있다(제7조) 임의적 감면사유이므로 형을 다시 선고해도 위법은 아님(법원의 재량)

III 인적 적용범위

1 원칙 형법은 시간적middot지역적 효력범위 안의 모든 사람에게 적용됨

2 예외(1) 국내법상 예외

1) 대통령 내란 또는 외환죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사소추를 받지 않음(헌법 제84조)

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2) 국회의원 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관해 국회 밖에서 책임 지지 않음(헌법 제45조)

(2) 국제법상 예외

1) 국제법상 외교관계면제권을 가진 자 외국의 원수와 외교관 그 가족 및 내국인이 아닌 종사자 외국영사의 직무상 행위

2) 외국군대 한미간 군대지위협정(SOFA)에 의해 공무집행 중인 미군의 범죄에 대해서는 적용되지 않음

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2 의미(1) 헌법과 형법의 동시규정의 의미 죄형법정주의가 헌법적 지위를 가짐으로써 형법적

용(법관의 구속)뿐만 아니라 형사입법(입법자의 구속)에 대해서도 타당(2) 형법 제1조 제1항의 lsquo행위시의 법률rsquo의 의미 죄형법정주의의 행위시법주의의 전제

조건이므로 죄형법정주의의 선언인 동시에 행위시법주의를 규정한 것

III 연혁과 역사적 배경

1 연혁(1) 영국 대헌장(Magna Charta 1215) 「모든 자유인은 그와 동등한 신분을 가지는 자

의 적법한 재판이나 국가의 법률에 의하지 않고는 체포middot구금 그리고 영지를 빼앗기지 않으며 기타의 법적 보호가 박탈되지 않고 추방되지 않으며 어떤 방법으로도 침해되지 않는다」

(2) 버지니아 인권선언 제8조(1776) 「누구든지 국가의 법률 또는 재판에 의하지 아니하고는 자유를 박탈당하지 않는다」

(3) 미합중국 헌법 제9절 제1조 제3항(1787) 「어떤 형사소급입법도 허용되지 않는다」(4) 프랑스 인권선언 제8조(1789) 「누구든지 범죄이전에 제정middot공포되고 적법하게 적용

된 법률에 의하지 아니하고는 처벌되지 않는다」(5) 기타 독일농민전쟁 중 공포된 12개 조항 제9조(1525) 영국의 권리청원(1628) 및

권리장전(1689) 나폴레옹 형법 제4조(1810) 등

2 사상적 배경(1) 계몽주의 절대국가권력에 대한 시민저항middot혁명의 산물이고 그 철학적middot정신사적 기초

는 17~8세기 서구 계몽주의(2) 대표 사상가

1) 홉스(Hobbes 1588~1679) 지배자의 자기구속에 의한 시민의 권리보장에 중점을 둠 「리바이어던 Leviathan」에서 사회방위를 위해 필요한 최소한도의 형벌을 법률로써 정해놓고 그 한계를 벗어난 자의적 형벌로부터 국민의 안전을 보호해야 한다는 안전국가사상을 전개

2) 몽테스키외(Montesquieu 1689~1755) 삼권분립론을 전개 사법부의 재판은 입법부가 제정한 법률을 전제하므로 제재의 전제가 되는 범죄와 형벌이 법률에 미리 규정되어야 한다는 죄형법정주의가 요구됨

3) 루소(Rousseau 1712~1778) 사회계약론을 전개 사회계약은 lsquo법적 자유rsquo의 토대가 되며 이는 개인자유의 극대화가 궁극적 목적 사회계약에 의해 창설된 국가는 이 목적을 위한 단순한 수단에 불과(국가의 수단성) 그러므로 국가와 개인은 일반의지에 따른 계약인 lsquo법의 지배rsquo를 받아야 함

4) 칸트(Kant 1724~1804) 인간은 그 자체로 목적이며 국가는 목적인 인간이 법칙 아래에서 결합한 것에 지나지 않으므로 국가는 어떠한 경우에도 법률의 구속을 벗어날 수 없음

5) 베카리아(Beccaria 1738~1794) 「범죄와 형벌」 법과 국가는 사회계약의 산물 형벌

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긍정설



다수설



















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부정설






판례

긍정설




판례




긍정설



판례

부분긍정설




다수설






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소급효긍정설


판례

소급효부정설


다수설





(2) 적용범위















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형법의 해석
















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포함














한 법률

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추급효인정설




추급효부정설



다수설


판례















조)


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긍정설



다수설



















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부정설






판례

긍정설




판례




긍정설



판례

부분긍정설




다수설






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소급효긍정설


판례

소급효부정설


다수설





(2) 적용범위















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형법의 해석
















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포함














한 법률

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추급효인정설




추급효부정설



다수설


판례















조)


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긍정설



다수설



















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부정설






판례

긍정설




판례




긍정설



판례

부분긍정설




다수설






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소급효긍정설


판례

소급효부정설


다수설





(2) 적용범위















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형법의 해석
















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포함














한 법률

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추급효인정설




추급효부정설



다수설


판례















조)


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부정설






판례

긍정설




판례




긍정설



판례

부분긍정설




다수설






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소급효긍정설


판례

소급효부정설


다수설





(2) 적용범위















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형법의 해석
















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포함














한 법률

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추급효인정설




추급효부정설



다수설


판례















조)


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소급효긍정설


판례

소급효부정설


다수설





(2) 적용범위















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형법의 해석
















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포함














한 법률

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추급효인정설




추급효부정설



다수설


판례















조)


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형법의 해석
















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포함














한 법률

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추급효인정설




추급효부정설



다수설


판례















조)


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형법의 해석
















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포함














한 법률

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추급효인정설




추급효부정설



다수설


판례















조)


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포함














한 법률

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추급효인정설




추급효부정설



다수설


판례















조)


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포함














한 법률

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추급효인정설




추급효부정설



다수설


판례















조)


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추급효인정설




추급효부정설



다수설


판례















조)


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죄형법정주의 - kocwcontents.kocw.net/kocw/document/2014/deagucatholic/...공소시효 진행...

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