el arbitraje - fundamentos

El arbitraje

Mg. Héctor Martínez

• El arbitraje es un medio alternativo de solución de conflictos de intereses de carácter heterocompositivo.

• Ello se tuvo claro cuando se promulgó el CPC por el Decreto Legislativo 768, que tuvo dos Libros: Libro I (Justicia Judicial) y Libro II (Justicia Arbitral). No obstante, antes de la vigencia del CPC, el arbitraje tuvo una regulación independiente (Ley 25935).

13/04/23 Mg. Héctor Martínez 2

• La Ley 25935 fue derogada por la Ley 26572, Ley General de Arbitraje. A partir del 1/09/2008 rige el Decreto Legislativo Nº 1071, Ley de Arbitraje.

• En el Perú, el arbitraje ha sido regulado desde la Colonia y funcionó el Tribunal del Consulado.

• En la República, fue regulada por el Código de Enjuiciamientos Civiles y el Código de Procedimientos Civiles.

• El artículo 139 inciso 1º de la Constitución consagra de manera expresa a la jurisdicción arbitral. Antecedente: artículo 233 inciso 1º de la Constitución de 1979.


• La Ley de Arbitraje tiene como fuente las leyes arbitrales de Alemania (1998), España (2003), Austria (2006) y la actualización de la Ley Modelo de Arbitraje de UNCITRAL (2008).

• La fuente material es el Tratado de Libre Comercio suscrito por el Perú con Estados Unidos de Norteamérica. Por ello, se delegó al Ejecutivo que promulgue una nueva ley de arbitraje.


• La Primera Disposición Final consagra el arbitraje popular, a cargo del Ministerio de Justicia.

• Concordancias:• D.S. Nº 016-2008-JUS.- Crean el Programa de Arbitraje Popular (El

Peruano: 28/11/2008). Cuantía hasta 20 UIT; si la pretensión no fuera cuantificable, el Director del centro de arbitraje decidirá si en atención a la condición económica de la parte solicitante y a la naturaleza de la litis, la pretensión es admitida a trámite.

• R.M. Nº 0639-2008-JUS .- Aprueban Estatuto y Reglamento Arbitral del Centro de Arbitraje Popular del Ministerio de Justicia, así como Tabla de Aranceles (El Peruano: 04/12/2008).

• R.M. Nº 0655-2008-JUS.- Establecen requisitos y costos correspondientes al servicio de Arbitraje Popular y al servicio de suscripción de convenios arbitrales que prestará el Centro de Arbitraje Popular “Arbitra Perú” (El Peruano: 13/12/2008).


• La Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. 00142-2011-PA/TC, de fecha 21/09/2011, ha establecido un precedente vinculante en materia de arbitraje. Véanse los considerandos 20, 21 y 26 (ratio decidendi).

• Es materia de control de lectura.


• Hay diversas posiciones sobre la naturaleza jurídica del arbitraje:

• Teoría procesal.• Teoría contractual.• Teoría mixta.• Teoría autónoma.


• Teoría procesal.- Fue consagrada en el Código de Procedimientos Civiles. Un derivado es proponer al arbitraje como jurisdicción, según la Constitución de 1979 y la vigente.

• Según el TC: “el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que constituye una necesidad, básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo para la resolución para las controversias que se generen en la contratación internacional” (STC 6167-2005-PHC/TC, fundamento 10).


• Teoría contractual.- Derogados artículos 1906 a 1922 del Código Civil. Véanse comentarios de Carlos Cárdenas Quiros.

• Teoría mixta.- Posición doctrinaria; fusiona las dos teorías anteriores.

• Teoría autónoma.- Posición adoptada por la vigente Ley de Arbitraje.


Materias que pueden ser objeto de arbitraje

• Las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.

• Se amplía el criterio de lo estrictamente patrimonial con las restricciones que impone el sistema jurídico.

• Asimismo es posible el arbitraje proveniente de procesos de expropiación (Ley Nº 27117) o de la ejecución de sentencias de tribunales internacionales que disponen indemnizaciones (Ley Nº 27775).


• Se advierte, por otro lado, cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral.


Principios de la función arbitral

I. No intervención del Poder Judicial, salvo en los casos en que la Ley de Arbitraje lo disponga.

II. Independencia.III. Principio kompetenz-kompetenz. Exp. Nº 6167-

2005-PHC/TC, sentencia de fecha 28/02/2006.IV. No se puede dejar sin efecto el laudo arbitral,

salvo que se declare fundado el recurso de anulación del laudo arbitral.


Principales novedades de la Ley de Arbitraje

i. Tratamiento monista del arbitraje. A diferencia del anterior régimen, las normas de arbitraje son únicas tanto para el arbitraje nacional como internacional, aunque respetando los Convenios internacionales suscritos por el Perú (artículo 1). Asimismo se toma en cuenta la aplicación de normas especiales que consagren el arbitraje, por ejemplo, el arbitraje en la Ley de Contrataciones del Estado.


ii. El arbitraje de derecho es la regla y el de conciencia es la excepción (artículo 22.1). En el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser abogado, salvo acuerdo en contrario. En el arbitraje internacional, en ningún caso se requiere ser abogado para ejercer el cargo.


iii. Delimitación en las fuentes formales. En primer lugar, lo que las partes hayan acordado do especialmente para regir las actuaciones arbitrales, los reglamentos a que éstas se hayan sometido, las que hayan dispuesto los árbitros, la propia norma general de arbitraje, los principios arbitrales y la costumbre arbitral, excluyendo como fuente supletoria al Código Procesal Civil (artículo 34.3 y Décima Disposición Complementaria). Es un supuesto de autointegración (Carnelutti).


iv. Convenio arbitral. Mantiene la exigencia de forma escrita (artículo 13.2), seguidamente aclara que ese requisito se satisface “cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio” (artículo 13.3); esto último es la facta concludentia (manifestación de voluntad tácita).


• Asimismo el convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos (artículo 14).


v. Designación y recusación de los árbitros. Hay una amplia libertad en las partes para establecer las reglas acerca de la designación y la recusación de los árbitros (artículos 23 y 29). Asimismo de manera subsidiaria se establece que serán las Cámaras de Comercio las llamadas a nombrar a los árbitros y a conocer y resolver su potencial recusación. No se acude al Poder Judicial.


vi. Medidas cautelares. Se dicta a pedido de cualquiera de las partes una vez constituido el Tribunal Arbitral (artículo 47.1) y hasta antes de la emisión del laudo (artículo 47.2). Es necesario ofrecer garantías. Por otro lado, es posible la medida cautelar fuera de proceso, pero se tiene que pedir ante el Poder Judicial; una vez concedida, la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de los 10 días siguientes. Si no lo hace o no se constituye el Tribunal Arbitral dentro de los 90 días de dictada la medida, ésta caduca de pleno derecho (artículo 42.4).


• La parte afectada contra la resolución arbitral que concede la medida cautelar puede formular su reconsideración (artículo 47.3).

• El artículo 47.6 prescribe: “El tribunal arbitral está facultado para modificar, sustituir y dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado así como las medidas cautelares dictadas por una autoridad judicial, incluso cuando se trate de decisiones judiciales firmes. Esta decisión podrá ser adoptada por el tribunal arbitral, ya sea a iniciativa de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificación a ellas”.


vi. Laudos parciales. Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros puedan decidir la controversia en un solo laudo o en tantos laudos parciales como estimen necesarios (artículo 54). Por ejemplo, se discute el incumplimiento de un contrato y una indemnización; se puede resolver el primero y después la segunda pretensión.


vii. Ejecución provisional del laudo. El laudo se va ejecutando aún en el supuesto de que se recurra vía recurso de anulación al Poder Judicial, al señalar que la impugnación no suspende la ejecución del laudo a no ser que la parte perdedora otorgue fianza suficiente por el monto de la condena contenida en el laudo y las facilidades extraordinarias para que el vencedor tenga acceso a dicha condena (artículo 66.1).


viii.Establecimiento de condiciones para interponer el recurso de anulación. Además de proscribir el recurso de apelación, el recurso de anulación exige no haber consentido el vicio que se alega en el medio impugnatorio. Por ejemplo, si se aduce que el laudo se ha emitido fuera del plazo pactado, el recurrente tuvo que haberlo denunciado oportunamente ante el Tribunal Arbitral (artículo 63.4).


ix. Fortalecimiento del poder de los árbitros en la ejecución del laudo. A solicitud de parte, el tribunal arbitral está facultado para ejecutar sus laudos y decisiones, siempre que medie acuerdo de las partes o se encuentre previsto en el reglamento arbitral aplicable (artículo 67.1). Se exceptúa de lo dispuesto, el caso en el cual, a su sola discreción, el Tribunal Arbitral considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública. En este caso, cesará en sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregará a la parte interesada, a costo de ésta, copia de los actuados correspondientes para que recurra a la autoridad judicial competente a efectos de la ejecución (artículo 67.2). El laudo arbitral es un título ejecutivo judicial y el procedimiento está en el artículo 68.


x. El Estado y el arbitraje. El artículo 139 inciso 1 de la Constitución, no es la única norma constitucional que aborda el arbitraje. También lo encontramos en las controversias derivadas de los contratos que suscribe el Estado en general (artículo 63) y de los contratos ley de manera particular (artículo 62).


• También es materia de arbitraje otros actos que no son de origen contractual, pero que tienen contenido patrimonial. Así ocurre cuando lo puede disponer expresamente la ley o un convenio o acuerdo internacional suscrito por el Estado peruano, según lo prevé el artículo 2.1. Ejemplo: los arbitrajes para resolver el quantum de la cosa expropiada y de la indemnización por actos expropiatorios (Ley Nº 27227) y de las indemnizaciones originadas en la ejecución de sentencias proferidas por tribunales internacionales de los que el Perú forma parte (Ley Nº 27775).


• Por otro lado, la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Legislativo 1017, consagra la prevalencia de las normas de orden público en el arbitraje con el Estado por encima de las de naturaleza privada y obliga a que esta preferencia por lo público sea rigurosamente respetada.

• Es obligatorio incluir en las cláusulas contractuales que toda controversia surgida durante la etapa de la ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. El arbitraje se pide antes antes de la fecha de culminación del contrato, salvo el caso de vicios ocultos.


• El arbitraje es de derecho.• Cuando un arbitraje está en curso y surja nueva

controversia derivada del mismo contrato es posible la acumulación de pretensiones, siempre respetando el plazo de caducidad previsto en la Ley de Contrataciones del Estado.

• El laudo es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación.


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