el derecho :: cuaderno de familia de junio del 2010

1CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

DirectorLorenzo A. Sojo

Consejo de RedacciónJorge A. Mazzinghi (h)Alejandro C. Molina

Patricia Silvia Sanchez

Secretaria Académica Úrsula C. Basset

ColaboradoresPaola Amestoy

Cecilia H. Bonaverdi María Cecilia Burgos Baranda

Carina Inés ComitoNatalia I. Comito

Ma. de los Ángeles Ghía Salazar Jorge Nicolás Lafferrière

Clara MinieriAlejandro Molina (h)

Ana María OrtelliAnalía G. Pastore

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Agustín Sojo

Responsable NewsletterElisa Petrelli

Diseño y Diagramación

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Venta y sucripción:0800-222-1718 (línea gratuita)

4371-2004 (líneas rotativas)[email protected]

EDITORIAL

Estimado lector

A veces nada mejor que un breve alto en la labor diaria para reflexionar sobre los aspectos más trascendentes de nuestra vida y es por ello que lo invito a dejar por unos minutos la lectura y recordar el beso materno, la mano del padre en los primeros ca-minares, el abrazo de nuestro amor, la alegría de la llegada de los hijos y el transcurrir de la vida esta vez de la mano de los nietos.

Y si Ud. puede volar por la vida seguramente apreciara una vez más la importancia de cuidar a la familia y protegerla de aquello que pueda desestabilizarla.

En este sentido los doctores Caride y Laferriere reflexionan so-bre la importancia de proteger al matrimonio.

Tres trabajos tratan aspectos de uno de los peores flagelos de la vida familiar, me refiero a la comunicación de la Dra. Bonaverdi sobre el proceso de socialización primario y su relación con la vio-lencia familiar, y los trabajos de la Dras Basset y Bentivegna que integran el bloque temático sobre visitas y relaciones conflictivas.

También estimado lector Ud. encontrará en el índice otros tra-bajos muy interesantes que además tratan cuestiones originales sobre el derecho de familia.

En nuestro banco de datos especializado ya contamos con fa-llos judiciales y artículos de doctrina. Si Ud. es uno de los po-cos suscriptores que todavía no ha hecho uso del mismo, tómese unos instantes para familiarizarse con el mismo. Creo que vale la pena.

Hasta el próximo mes.

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COMUNICACIONESEL PROCESO DE SOCIALIZACIÓN PRIMARIO Y SU RELACIÓN CON LA VIOLENCIA FAMILIARCecilia Hebe Bonaverdi

AbANDONO VOLUNtARIO Y MALICIOSO COMO CAUSAL DE DIVORCIOReynaldo Tommasi

SUM

ARIO

Alimentos a cargo de los abuelos:

naturaleza de la obligación

Plazo de separación de hecho

que transcurre durante el juicio

Mayoría de edad

a los 18 años

Acuerdo de padres y el derecho

del menor a ser oido

FEBRERO 2010 - NÚMERO 3

4371-2004 (líneas rotativas)

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SUSCRIPCIONES

ALIMENtOS: EL EMbARGO PREVENtIVO POR CUOtAS ALIMENtARIAS FUtURASClaudio A. Belluscio

MAtRIMONIO: INEXIStENCIA DE MAtRIMONIO: REQUISItO DE DIVERSIDAD DE SEXOSEzequiel Caride

EL CONGRESO NACIONAL DEbAtE PROYECtOS DE LEY DE LEGALIZACIÓN DE UNIONES DE PERSONAS DEL MISMO SEXOJorge Nicolás Lafferriere

SUCESIÓN tEStAMENtARIA: CAPACIDAD PARA tEStAR Y CAPtACIÓN DE HERENCIA Natalia I. Comito

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JURISPRUDENCIA

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BLOQUE TEMÁTICOvISITAS y RELACIONES CONFLICTIvAS

RÉGIMEN DE VISItAS CUANDO MEDIA SOSPECHA DE AbUSO SEXUALUrsula C. Basset

CUEStIONES RELAtIVAS SObRE tENENCIA Y DERECHO DE COMUNICACIÓN EN EL MARCO DE LA VIOLENCIA FAMILIARSilvina Bentivegna


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EL PROCESO DE SOCIALIZACIÓN PRIMARIO y SU RELACIÓN CON LA vIOLENCIA FAMILIAR

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Cecilia Hebe Bonaverdi

I. La socialización. Concepto. Etapas

Para comenzar con el desarrollo del presente, po-demos decir que “socializarse” es “hacerse social” en la sociedad en que uno vive.

Así, definimos de manera general a la “socializa-ción” como el proceso de transformación del indivi-

duo biológico en un individuo social por medio de la transmisión y el aprendizaje de la cultura de la socie-dad; o, en otras palabras, la adaptación o acomoda-ción del niño a su medio.

Partiendo de esta primera aproximación, el “hacer-se social” se logra mediante un proceso de interacción entre la sociedad y el individuo, mediante el cual se interiorizan las pautas, las costumbres y los valores compartidos por la mayoría de los miembros de la comunidad. En este proceso, el individuo aprende a conducirse socialmente, se adapta a las instituciones, se abre y convive con los demás, recibe la influencia de la cultura, de modo que se afirma el desarrollo de la personalidad.

Ahora bien, en el proceso de socialización mencio-nado podemos destacar tres aspectos fundamentales, como: a) la adquisición de la cultura vigente en la so-ciedad, a través del conocimiento de valores y normas legitimadas; b) la integración de esos valores y normas en la estructura de la personalidad, lo que supone que el individuo se adapta al entorno social en el que ha de vivir, y c) la construcción de la propia identidad.

Estos tres aspectos fundamentales que menciona-mos se llevan a cabo en diferentes etapas del proceso de socialización referido.

Una primera, denominada de socialización prima-ria, supone el inicio de la socialización y tiene lugar en la familia. Una segunda etapa, prolongación de la primera, denominada de socialización secundaria, fi-naliza y corrige el proceso anterior, fortaleciendo las normas y los hábitos adquiridos en la familia. Tiene lugar en los grupos de amistad, instituciones esco-lares y medios de comunicación. Y por último, una tercera etapa, denominada de socialización terciaria, se produce con el desplazamiento de cultura o con el proceso de reinserción ante individuos mal socia-lizados, con el objetivo de conseguir una adecuada integración social.

Es así como –teniendo en cuenta las etapas de dicho proceso– podemos decir que la socialización implica

1 Bibliografía consultada que no fue citada en las notas del trabajo: Pérez, Aurora: El niño, la familia, el pediatra, Revista del Hospital de Niños, vol. XIX, N° 76, octubre 1977; Pareja conyugal, entregado por la Dra. Aurora Pérez en el posgrado en la especiali-zación en Derecho de Familia denominado “Psicología evolutiva del niño y el adolescente”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires; Aspectos psicológicos del niño maltratado y su familia, presentado en las V Jornadas Regionales de Pediatría de Mendoza, agosto de 1983; Jutorán, Sara B., De la familia en general a la familia para cada uno, ponencia en las Primeras Jornadas Interdis-ciplinarias de Psicología, Familia y Derecho; Andolfi, Maurizio, La familia como sistema relacional, Detrás de la máscara familiar, Amo-rrortu, 1985; Fried Schinitman, Dora, Paradigma y crisis familiar, en revista Psicoterapia y Familia, vol. 2, N° 2, 1989; Anderman, José Rubén, Abuso sexual infantil, en Revista del Hospital de Niños de Bue-nos Aires, vol. 40, agosto 1998; Minuchin, Salvador, Familia y terapia familiar, Barcelona, Gráfica Diamante, octubre 1979; Díaz Usandi-varas, Carlos María, El ciclo del divorcio en la vida familiar, Revista de Terapia Familiar N° 15 “Divorcio y nuevas organizaciones familiares”; Un modelo estructural, presentado como relato oficial en el Congreso de Terapias Sistémicas, organizado por la Asociación Española para la Investigación y el Desarrollo de la Terapia Familiar, Sevilla, Espa-ña, mayo 1998; El desarrollo socio-emocional parento-filial con especial referencia al proceso de socialización, suministrado por el Dr. Carlos Días Usandivaras en el posgrado en la especialización en Derecho de Familia denominado “Relaciones entre padres e hijos después de la separación o el divorcio con especial consideración del Síndrome de Alienación Parental”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires; La familia y la escuela ante la violencia en la sociedad contemporánea, en revista Novedades Educativas. Re-flexión y Debate, año 15, N° 156, diciembre 2003; Braga Menéndez, Miguel, La violencia familiar. Análisis jurídico-social de un problema de actualidad, en La Ley on line; Mangione, Mirta - Córdoba, Eduardo - Viñas, Raúl - Raffo, Héctor - Zaldarriaga, Jorge - D´Antonio, Daniel - Bossert, Gustavo - Borgonovo, Oscar - Cavallieri, Alyrio, Derecho de Menores, Juris, 1992; Mesterman, Silvia, La familia en crisis. Una aproximación conceptual, en Revista Terapias, septiembre 1992; Grosman, Cecilia y Mesterman, Silvia, Violencia en la familia, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1989; Tenti Fanfani, Emilio, Socialización, en Altamirano, Carlos (Ed.), Términos críticos. Diccio-nario de sociología de la cultura, Buenos Aires, Paidós, 2002.

4 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

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un componente básico de la educación. Pero habla-mos de una educación diversificada, que no se agota en la escuela, sino que abarca desde la familia, hasta los grupos de amigos y los medios de comunicación.

II. La familia como agente de socialización primario

Sabiendo que no existe una única definición de fa-milia, y sin entrar a analizar la concepción ius natu-ralista

2 y la concepción positivista 3, podemos decir

que la familia es el medio natural por el cual se gene-ra, organiza y mantiene la vida del ser humano.

Analizando a la familia como medio natural, po-demos ver que el ser humano nace prematuro, con un alto grado de indefensión fáctica. Al separarse del cuerpo de la madre, no está habilitado ni siquie-ra para sobrevivir por sus propios medios. Depende absolutamente de individuos maduros de la especie para preservar su vida.

Por todo ello, su inmadurez requiere de una se-gunda gestación, un segundo útero, que lo aloje y lo reciba, que no es ni más ni menos que la familia.

Por esta razón, se ha dicho que la familia cumple una función placentaria, ya que unida a la función primordial de mantener la supervivencia del recién nacido, se encuentra la función de suministrar el clima emocional y afectivo imprescindible para el vivir. De esta manera, la familia, especialmente la pareja de padres, se constituye a los fines de sol-ventar necesidades vitales en un sistema de matriz extrauterina proveyente y ligada al hijo por un vín-culo, connotado físicamente (lactancia), emocional y afectivamente

4.La familia moldea y programa, en su proceso de

aculturación, el sentido de identidad del niño. El sentido de pertenencia aparece cuando el niño se acomoda a los grupos dentro de la familia y asume diferentes patrones transaccionales que forman la estructura familiar. Por último, el sentido de auto-nomía se forma a través de subsistemas familiares diferentes, en diferentes contextos, como en la par-ticipación en grupos extrafamiliares.

Durante esta segunda gestación que lleva a cabo la familia, los progenitores cumplen y desarrollan una serie de funciones, denominadas parentales.

Así, podemos agrupar las funciones parentales en dos categorías: las que llamaremos funciones “nutriti-vas”, que son las primeras en orden de aparición e im-portancia, ya que de ellas depende la supervivencia del recién nacido; y las que llamaremos funciones “norma-tivas o de educación”, que son las normas o reglas que ordenan la convivencia en ese grupo familiar.

Las funciones “nutritivas” se relacionan con el afecto, el cuidado y la alimentación, así como con el abrigo y el sostén. Estas funciones son gratificantes para quien las administra y quien las recibe, y pueden ser ejercidas en forma independiente por cada uno de los progenitores.

Por su parte, las funciones “normativas o de educa-ción” son las que promueven la adaptación de los hijos a la realidad. Éstas son más difíciles de ejercer que las primeras, ya que se encuentran más ligadas al “no” que al “sí”, son frustrantes, y exigen más amor parental que las funciones nutritivas.

Estas funciones necesitan de la actuación conjunta de ambos progenitores, mediante acuerdos mínimos que tienen que lograr para establecer las reglas familia-res básicas.

Estas reglas familiares que se imponen en cumpli-miento de las funciones normativas, constituyen el pa-trón fundamental sobre el que se instalan las reglas que el hijo deberá conocer para moverse en el mundo. El aprendizaje de las mismas se conoce como “proceso de socialización”.

¿Y por qué la familia es el agente de socialización primario o natural?

Justamente, porque el proceso de socialización co-mienza desde el momento del nacimiento y continúa a lo largo de toda la infancia. En este proceso, es la familia el primer contexto social que acoge al individuo e inter-viene en primera instancia en su inmersión social en el contexto sociocultural.

El papel de la familia es incuestionable, siendo su contribución más importante la socialización a través de la transmisión de valores y actitudes, aunque en vin-culación con el conjunto de la sociedad.

Ahora bien, es importante mencionar que los padres ejercen su papel socializador por dos vías de actuación, como modelos (atractivos y afectuosos), y mediante las prácticas educativas que ellos mismos realizan.

De esta manera, todo el modelaje que realiza la fami-lia tiene que ver con la relación entre un sujeto y otro, madre, padre, hermanos, como también con otros vín-culos, como abuelos, primos, tíos. Esto trae como con-secuencia que el niño, por experiencia vivencial, sepa cómo actuar con figuras de autoridad, como son los padres; con pares, como son los niños como él; como integrante de un grupo, como individuo.

Por todo esto, la familia es la cédula fundamental de la sociedad, donde el niño debe aprender las normas y

2 Que la define como una institución basada en la naturaleza y entendida como sistema de normas que tienen el fin de asegurar la existencia y el desarrollo de la comunidad de personas, vinculadas por el matrimonio y la filiación, en orden a procurar a todos sus miembros el logro de su destino personal, terreno y trascendente (expuesta por Jorge A. Mazzinghi).

3 Que la define como el conjunto de personas con las cuales existe algún vínculo jurídico de orden familiar (expuesta por Augusto Be-lluscio).

4 Pérez, Aurora, Preparación del abogado en el tema de familia, pág. 106, material suministrado por la Dra. (sin estar referenciada su publicación) en el posgrado en la especialización en Derecho de Familia denominado “Psicología evolutiva del niño y el adolescente”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1er cuatr. de 2004.


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valores del medio en que vive; ella juega un rol decisi-vo en su desarrollo, al convertirse en su primer modelo producto de la interacción del grupo familiar

5.

¿Qué valores o creencias se transmiten en este proceso de socialización primario?

Cada unidad familiar posee una interpretación sin-gular de valores y creencias, una matriz propia para la formación de sus miembros. En función de ello, crea có-digos alrededor de los cuales se organizan las relaciones interpersonales.

Ahora bien, si esta familia está integrada con la socie-dad en la que vive, es como un modelo en escala de ella y las habilidades aprendidas son extensibles a ese mundo externo.

Por esto, se puede decir que quien aprendió a vivir satisfactoriamente en una familia bien integrada con su contexto social, sabrá también vivir y adaptarse con éxi-to en esa sociedad.

III. Su relación con la violencia familiar

En este apartado, y como primera medida, creemos importante explicitar qué es lo que entendemos por “violencia familiar”, para luego relacionar la misma con el proceso de socialización primario estudiado.

Podemos decir, de manera general, que la “violen-cia familiar” es la forma de relación donde por acción u omisión actual, física o verbal, de una o más partes se afecta la integridad física o psíquica de algún inte-grante del grupo familiar, o bien se genera un riesgo de afectarla.

Técnicamente, la violencia familiar comprende las relaciones cíclicas de abuso intrafamiliar, configuradas por acciones u omisiones de algún miembro del grupo familiar produciendo un daño físico y/o psicológico a otro miembro de la relación familiar.

En cuanto a las distintas formas de violencia que se pueden dar en el seno familiar, haremos una mención de las mismas, ya que no configuran el tema central de este trabajo. Así, podemos encontrar el maltrato por injurias físicas, el maltrato por abandono físico, el maltrato por abuso sexual y el maltrato por abandono emocional.

Siguiendo con este análisis, algunas de las condicio-nes de la estructura familiar que facilitan el surgimiento de la violencia dentro de la familia

6 son: una organiza-ción jerárquica fija e inamovible, basada en desigualda-des “naturalizadas”; un sistema de autoridad, en el que

la distribución del poder se organiza en concordancia con las jerarquías; una modalidad relacional, cercena-dora de la autonomía, en tanto los miembros de la fami-lia actúan rígidamente; un contexto de promoción de la violencia, donde las tendencias sociales premian estos hechos y legitiman el abuso, entre otras.

Teniendo en cuenta lo anterior, ¿por qué creemos que se relaciona la violencia familiar con el proceso de sociali-zación primario?

Justamente, porque es la familia, y específicamente los progenitores, los que ejerciendo las funciones “nor-mativas o de educación”, dentro del proceso de socializa-ción que llevan a cabo, promueven la adaptación de los hijos a la realidad y al medio social en el que se encuen-tran inmersos.

Los padres ejercen su papel socializador actuando como modelos para sus hijos. Es así que lo importante en la educación familiar no es tanto lo que los padres hacen a sus hijos, sino lo que hacen entre ellos.

Por esto, si en la familia las condiciones del ámbito del hogar son favorables, el niño tendrá la posibilidad de alcanzar un desarrollo físico y psíquico pleno, y cuan-do sea adulto podrá llevar a cabo una interacción social productiva.

Lo contrario ocurrirá con el niño que tuvo un proce-so de socialización disfuncional, ya que no se adaptará al medio, o lo hará en forma deficiente.

Y en este último punto encontramos el mayor pe-ligro, porque la violencia familiar se proyecta hacia la comunidad a través de innumerables manifestaciones, ya que estos niños que tuvieron un proceso de sociali-zación disfuncional, aprendieron modelos de relación violentos en su casa y van a reproducirlos a través de conductas delictivas o actos de maltrato.

De esta manera, como vimos, la familia puede estar integrada con la sociedad en la que vive, siendo un mo-delo en escala de la misma, o puede ser una escuela de la violencia, donde el niño, desde su nacimiento, apren-derá que las conductas agresivas son el modo habitual y eficaz para controlar a las demás personas y realizar sus propios deseos.

Importante es aclarar que las condiciones de la es-tructura familiar facilitadoras de la violencia, no apare-cen de la noche a la mañana, sino que vienen dadas por las familias de origen de cada uno de los miembros que conforman una nueva pareja.

De esta forma, el factor intergeneracional cumple un papel significativo en el estudio de la violencia fa-miliar, porque los padres que maltratan a sus hijos, o que se maltratan entre ellos, han sido socializa-dos en sistemas autoritarios y provienen de familias donde se ha vivido el maltrato.

Diversos autores 7 han dicho que en las familias en

las que circula la violencia, hay una serie de factores que se entrelazan y aparecen en forma simultánea

5 Levene, Ricardo, Familia y delito, en Revista Jurídica Argen-tina La Ley, 1991-D, 946-953.

6 Nos basamos en lo expuesto por la Lic. Mesterman, Silvia en Los contextos de la pareja violenta, en Revista Sistemas Familiares, abril 1988, pág. 52, y por Ravazzola, María Cristina en Violencia familiar. El abuso relacional como un ataque a los derechos humanos, en Revista Sistemas Familiares, noviembre 1998, pág. 32.

7 Como Grosman, Cecilia y Mesterman, Silvia, en Maltrato al Menor. El lado oscuro de la escena familiar, Buenos Aires, Edito-rial Universidad, 1998.


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o alternativa, como la historia personal de los pro-tagonistas, las condiciones de las estructuras de las familias de origen, las condiciones propias del siste-ma familiar, el sistema de valores y creencias que se tenga, el bajo nivel de tolerancia a las situaciones de estrés o cambio y el contexto socializador invisibili-zador que legitima la agresión.

En muy alto porcentaje, los padres que maltratan a sus hijos son personas que han sufrido malos tratos en su infancia y que reproducen el modelo en sus hijos. Como también, los hijos que vieron violencia entre sus padres probablemente reaccionen de la misma manera cuando formen pareja y conformen una familia.

Iv. Conclusión

Debemos reafirmar que el papel de la familia en la socialización de los hijos es incuestionable, ya que en sus manos está el transmitirles a los mismos los valores y actitudes que luego les servirán para manejarse en so-ciedad.

Ahora bien, si tenemos en cuenta que los padres so-cializan a través de sus actos y las prácticas educativas

que ellos realizan, o sea, actuando como modelos para sus hijos, consideramos primordial trabajar con los fu-turos padres, para que puedan ejercer el rol socializador esperado, siendo ejemplos en un clima de respeto, diá-logo, justicia y amor.

A los padres que tuvieron una socialización funcional les será más fácil impregnar a sus hijos de estos valores.

Pero el principal desafío lo hayamos en los padres que padecieron una socialización disfuncional. El obje-tivo a lograr en el trabajo que se lleve a cabo con estos padres es cortar, con ellos, el círculo de violencia que viene de generaciones pasadas, y evitar, de esta manera, que transmitan a sus hijos –como única forma de re-lacionarse– la agresión, pasando de ser víctimas de sus propios padres a victimarios de sus propios hijos.

En esta faz preventiva, el Estado debe promover po-líticas sociales que tiendan a asegurar los objetivos an-tedichos, involucrando a las escuelas y demás agentes socializadores, para así lograr –con la colaboración de todos– que las generaciones futuras vivan en un mundo sin violencia.

vOCES: FAMILIA – EDUCACIÓN

IV EncuEntro dE dErEcho dE FamIlIa“El Derecho de Familia ante el bicentenario patrio: tendencias, valores, propuestas”

Se realizará el día 25 de agosto de 2010, de 14:00 hs. a 21 hs., en la Universidad Católica Argen-tina, en aula a determinar. Se trata de una actividad no arancelada con inscripción previa. Para inscribirse, escribir a [email protected]

organIzan Facultad dE dErEcho (uca), El InstItuto guIllErmo a. Borda dE la unIVErsIdad dE mEndoza, El InstItuto dE BIoétIca (uca) y El InstItuto dE matrImonIo y FamIlIa (uca).

Se abrirá a concurso de ponencias sobre los dos temas siguientes: a) “Tendencias y propuestas en torno a los deberes per-sonales emergentes del matrimonio”; y, b) “La protección de la familia en el régimen económico matrimonial”. La fecha tope de presentación de las ponencias: 6 de agosto de 2010. Las ponencias podrán tener una extensión máxima de 5 carillas, A 4, Times New Roman, con Abstract y sin contar las citas al pie. Se ha designado un Jurado que las evaluará. Las tres mejores serán premiadas.


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El deber de convivencia

El art. 199 del cód. civil prescribe que los cónyuges deben residir bajo el mismo techo, salvo circunstan-cias excepcionales que ameriten lo contrario, como viajes, estudios, trabajos, etc. Dichas circunstancias deben ser temporarias y no definitivas. Asimismo, el juez puede relevar a los esposos del deber de convi-vencia en casos de urgencia.

En efecto, el art. 199 del cód. civil establece que “los esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por circunstancias excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas. Podrán ser relevados judicialmente del deber de convivencia cuando ésta ponga en peligro cierto la vida, o la integridad física, psíquica o espi-ritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos. Cual-quiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia inte-rrumpida sin causa justificada bajo apercibimiento de negarle alimentos”.

En caso de negarse a la cohabitación la ley ha pre-visto las siguientes sanciones:

1. Pérdida del derecho a alimentos;2. Divorcio por su culpa;3. Producida la separación de hecho, el cónyuge

culpable no tiene derecho a participar de los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable.

validez de los convenios entre esposos que exi-men del deber de convivencia

En tiempos pasados nuestra jurisprudencia 1 decía

que “el deber de cohabitación es indispensable para

1 CNCiv., sala A, abril 12 de 1984.

ABANDONO vOLUNTARIO y MALICIOSO COMO CAUSALDE DIvORCIO

Reynaldo Tommasi

los cónyuges y por lo tanto es nulo todo convenio o pacto por el que ellos se dispensen de convivir”.

Más recientemente se ha dicho 2 que “ambos cón-

yuges pueden sustraerse del cumplimiento de dicho deber en forma voluntaria, cuando deciden de co-mún acuerdo interrumpir la vida en común”.

“Aun cuando pueda encontrarse discutida la va-lidez de los convenios tendientes a eximir mutua-mente a los cónyuges de la convivencia, dado los términos del art. 199 del CC, ello no impide con-cluir que esos acuerdos –como ocurre en el caso de autos– puedan constituir una eficaz defensa contra una imputación de abandono voluntario y malicio-so, ya que justifica que no hubo abandono sino sepa-ración de común acuerdo. Por lo demás, aun cuando se entendiera –tal como lo sostiene Mazzinghi– que cualquiera de los cónyuges podría arrepentirse del convenio celebrado y reclamar del otro el restable-cimiento de la convivencia mediante intimación, lo cierto es que este autor reconoce la virtualidad del convenio para justificar la separación ya cumplida, impidiendo así que cualquiera de los cónyuges ale-gue dicha separación como abandono voluntario y malicioso...”

3.

La causal de abandono voluntario y malicioso

El abandono voluntario y malicioso es una de las cau-sales subjetivas de la separación personal y el divorcio vincular consagrada en el art. 202, inc. 5º del cód. civil.

El abandono es la supresión de la vida en común mediante el alejamiento, la expulsión del otro del hogar, o el hecho de no permitirle la entrada, con sustracción a los deberes y cargas resultantes del matrimonio, en especial al deber de cohabitar.

Tiene dos elementos:

2 Pérez Ballester, Ana Clara, Revalorización de la figura del abandono como causal de divorcio, EDFA, 1, noviembre 2009, pág. 13.

3 CNCiv., sala A, agosto 17 de 1999, “F.R.S. c. R.U.E. s/divorcio”.


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Objetivo: Actitud definitiva de sustraerse al cum-plimiento de los deberes matrimoniales, en especial convivencia y asistencia.

Subjetivo: Debe tratarse de un hecho voluntario y malicioso. La voluntariedad del abandono se confi-gura cuando no hay ninguna causa que lo justifique; la malicia implica sustraerse a la vida en común.

La carga de la prueba

En cuanto a la procedencia de la causal hay dis-tintas posturas:

a. La separación hace presumir el carácter voluntario y malicioso

Algunos sostienen que a quien pretenda invocar el abandono del otro como causal de divorcio vincu-lar sólo le basta con probar el alejamiento material del hogar, para que la acreditación de este hecho ge-nere la presunción de que el abandono es voluntario y malicioso. El que se fue del hogar puede desplazar esa presunción acreditando que el alejamiento no fue voluntario ni malicioso, es decir que obedeció a motivos serios, excepcionales y valederos, o que medió un acuerdo entre los esposos.

“El ‘abandono del hogar’ para constituirse en causal de divorcio, debe ser ‘voluntario’ y ‘mali-cioso’; voluntario en el sentido de que no haya sido determinado por causas atendibles y ajenas a la voluntad del que lo comete, y malicioso cuando haya sido premeditado con el propósito de elu-dir los deberes y responsabilidad recíproca que el vínculo impone. Acreditado el alejamiento del hogar conyugal por uno de los consortes, debe presumirse su condición de voluntario y malicio-so, a menos que el ausente pruebe con elementos de convicción claros y convictivos, que su deci-sión de abandonar el hogar obedeció a una causal seria y suficientemente justificada de su actitud” (CCApel CC Lab. 1era. Circ. Neuquén, sala I, 12/5/2009, “R. J. H. c. M. P., R. G. s/divorcio vin-cular con causa”, elDial-AA5498).

“Respecto al agravio formulado con relación al rechazo de la causal tipificada en el inciso 5º del artículo 202 del Código Civil, resulta menes-ter recordar, que, según la uniforme doctrina y jurisprudencia, el abandono del hogar hace pre-sumir su carácter voluntario y malicioso, corres-pondiendo al cónyuge que pretende que su ale-jamiento obedece a razones legítimas la carga de probar los motivos que lo impulsaron a tomar tal determinación, pues de lo contrario, cabe inferir su intención de sustraerse del deber de conviven-cia. De tal suerte, a quien invoca el abandono del

hogar le basta con acreditar el hecho material del alejamiento; al cónyuge que se retira le incum-be probar, a su vez, que tuvo causas legítimas y valederas para adoptar esa actitud (conf. Borda, G. A., ‘Tratado de Derecho Civil – Familia’, t. I, pág. 438, núm. 529; Belluscio, A. C., ‘Derecho de Familia’, t. III, pág. 306, núm. 756; Zannoni, E. A., ‘Derecho de Familia’, t. 2, págs. 96/97, núm. 689; CNCiv., esta sala, mis votos en Libres nº 106.197 del 28/5/1992 y nº 162.949 del 5/5/1995, public. en JA, 1997-I-332)”. (CNCiv., sala A, 4/9/2009, “C. F. A. c. C. T. E. s/divorcio Art.: 214, Inc. 2º”, elDial-AA5A6A).

“En la causal de divorcio, alejamiento volunta-rio y malicioso, el alejamiento se presume, juris tantum, voluntario y malicioso e incumbe acredi-tar a quien lo hizo que tuvo causas legítimas para ello, a fin de echar por tierra dicha presunción” (CApel.CC Azul, sala I, 22/10/2008, “L. W. N. c. S. V. R. (benef.) s/divorcio vincular contradicto-rio”, ED Digital 49188).

“Operado el abandono material, se presume su carácter voluntario y malicioso incumbiéndole al cónyuge que se ha alejado la carga de demostrar acabadamente la existencia de causas valederas para adoptar una actitud de esa naturaleza, caso contrario debe presumirse su culpa y la inocencia del abandonado” (CNCiv., sala J, 15/3/2007, “A. S. V. c. A. S. C. s/separación personal”, ED Digital 43831).

“Habiendo admitido la actora que se retiró del hogar conyugal, sin que lograra acreditar que su conducta obedeciera a causas imputables a su es-poso o que el retiro fuera consensuado, pues más allá de las ‘desavenencias’ que señalaran algunos testigos saber por comentarios de la propia vícti-ma, la valoración conjunta de la prueba arrimada al proceso revela la ausencia de situación extrema alguna que permita considerar justificado su ale-jamiento, corresponde concluir que el abandono ha sido voluntario y malicioso, causal por la que debe prosperar la reconvención” (CNCiv., sala A, 18/6/2003, “S., M. C c. G., M. A. s/divorcio”, ED, 206-518).

b. El abandonado debe demostrar que el abandono fue voluntario y malicioso

Hay quienes sostienen que la presunción fun-ciona a la inversa, que el alejamiento de uno de los cónyuges permite suponer que medió un acuerdo de separación, y que es el cónyuge abandonado quien debe demostrar el carácter unilateral o ilícito del abandono. Para esta tesis la presunción de culpabi-lidad debe funcionar en un ámbito muy restringido:


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cuando el retiro aparezca como irrazonable, injusti-ficado, es decir, aconteciendo cuando la pareja con-vivía en plena armonía conyugal.

“El hecho del alejamiento del hogar conyugal no puede generar automáticamente la presunción hominis tan difundida relativa a la voluntariedad y al carácter malicioso de tal alejamiento. Vale decir, que no debe interpretarse como suficiente para la operatividad de la presunción –como por el contrario lo hace erróneamente la juez de gra-do– la sola determinación de cuál de los esposos se ausentó del hogar, sino que además y fundamen-talmente corresponde analizar las circunstancias que mediaron en la supresión de la convivencia (ver, en tal sentido, Tribunal Superior de Cór-doba, Sala Civil y Comercial, 20-02-1996, LLC, 1996-1227, voto de la Dra. Kaller de Orchansky). Para decirlo en otros términos, la presunción del carácter voluntario y malicioso del hogar sólo ha de funcionar en un ámbito sumamente restringi-do; esto es, que su eficacia quedará limitada a los supuestos en que de las actuaciones se desprenda sin hesitación que el retiro del hogar por el cón-yuge aparezca a todas luces como irrazonable; por ejemplo, cuando el quiebre de la convivencia se produzca de un modo totalmente inesperado, injustificado e intempestivo; es decir, acontecido cuando la pareja se desenvolvía en un ambien-te de plena armonía conyugal” (CNCiv., sala B, septiembre/2006, “Y. A. M. c. V. D. s/divorcio”, elDial-AA3956).

“Relacionado con la causal de abandono refie-re que no se limita a la comprobación del aleja-miento del hogar común, sino que requiere una deserción premeditada de los deberes recíprocos con el propósito de eludirlos, provocando el des-amparo, lo que no resulta de autos, toda vez que del expediente por régimen de visitas surge que la demandada reconoció la separación de hecho suscribiendo convenios provisorios de alimentos y visitas, sin que en ningún caso hiciera mención de su voluntad de reanudar la convivencia, por lo que medió un consentimiento tácito de tal si-tuación. Por otro lado, dice, el actor nunca elu-dió su deber de asistencia, incluso hasta la fecha de presentación del memorial” (CNCiv., sala D, 11/5/2006, “A. H., A. C. c. L., E. M. s/divorcio art. 214, inc. 2º del cód. civil”, ED, 218-438).

c. La pasividad como aceptación tácita del abandono

Una tercera postura sostiene que para que se con-figure la causal, es necesario que el cónyuge abando-

nado haya intimado al abandonante a restablecer la convivencia. De lo contrario se estaría consintiendo tácitamente, con el silencio, la separación. Se ha sos-tenido que la pasividad durante cierto tiempo, sin el menor signo de reanudar la convivencia y de reque-rir el cumplimiento de los deberes conyugales, debe computarse como un signo de adhesión a la situa-ción existente, integrándose así en una bilateralidad que no existió inicialmente.

“No debe reputarse voluntario y malicioso el alejamiento cuando existían razones para ello, lo que implica aceptar la invocación de justa causa de alejamiento (conf. Zannoni, E., “Derecho de Familia”, t. 2, Buenos Aires, Astrea, 1989, pág. 94 y jurisprudencia allí citada, en especial, CNCiv., sala E, 29/7/74, JA, 24-1974-167). En el caso, no cabe sino coincidir con la magistrada de primera instancia cuando señala que toda la prueba indica la existencia de una prolongada separación que, si bien no fue consensuada –por no concurrir la voluntad de la demandada en su inicio–, fue aceptada por la demandada reconviniente. No debe olvidarse que tal aceptación tácita, confor-me señala la doctrina y la jurisprudencia, desti-tuye de malicia al abandono voluntario del hogar efectuado por el otro cónyuge (conf. Zannoni, ob. cit., y jurisprudencia allí citada: CNCiv., sala E, 19/4/74, LL, 156-193). En efecto, se produce lo que prestigiosa doctrina ha señalado como el “abandono recíproco no simultáneo”, que se con-figura cuando la separación es unilateral (porque la decide un cónyuge contra la voluntad del otro), pero se produce después una “bilateralidad”, al adherir el abandonado al estado de separación, lo que puede producirse por su mera pasividad durante cierto tiempo ante la situación existen-te (conf. Kemelmajer de Carlucci, “Separación de hecho entre cónyuges”, Buenos Aires, Astrea, 1978, pág. 142, nº 3)”. (CNCiv., sala M, 2/5/2008, “G., J. D. c. F., S. B. s/divorcio art. 214, inciso 2do., C. Civil”, elDial-AA49FD).

“La pasividad mantenida por el cónyuge aban-donado durante cierto tiempo, sin el menor signo que exteriorice la voluntad de reanudar la convi-vencia, se interpreta como adhesión a la situación existente, ingresándose así a una bilateralidad que tal vez no existiera inicialmente” (CNCiv., sala G, 31/7/2009, “M, I. L. c. O., J. O. s/divorcio”, ED Digital 51596).

vOCES: DIvORCIO – PRUEBA DE PRESUNCIONES


ALIMENTOSEL EMBARGO PREvENTIvO POR

CUOTAS ALIMENTARIAS FUTURASpor Claudio A. Belluscio *

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Tribunal: CNCiv., sala H, diciembre 29-2009, “b. O. M. M. c. A. M. E. A. s/ medidas precautorias”.

Hechos: Luego de que el requerido para la fijación de una cuota alimentaria no hubiera comparecido a la mediación, la alimentista solicita el embargo de un automóvil para garantizar el pago de las cuotas futuras.

* Abogado (Universidad del Salvador). Especialista en Derecho de Familia (Universidad Nacional de Rosario). Docente de la Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Docente de la Actualización de Posgrado en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Docente en la Carrera de Posgrado de Especializacion en Derecho de Familia, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La Plata. Docente del Curso de Posgrado Derecho de Familia y Sucesiones, Departamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur. Socio Honorario del Círculo de Abogados, Funcionarios e Investigadores del Derecho de Familia “Dr. Oscar Borgonovo” de la ciudad de Rosario. Miembro del Instituto de Derecho de Familia del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.

FALLO

Este tribunal no desconoce que, excepcionalmente, puede decre-tarse la traba de embargo en garantía de la percepción de cuotas alimentarias futuras cuando las circunstancias particulares del caso permitan inferir que no mediará cumplimiento voluntario por par-te del deudor, sea por haber incumplido reiteradamente el pago de cuotas alimentarias anteriores ya establecidas, sea por que ha pro-cedido al ocultamiento de bienes o ha intentado insolventarse o au-sentarse del país, o cuando por cualquier motivo pueda suponerse fundadamente que el cumplimiento forzado de la condena podría tornarse imposible (CNCiv., sala H, 2/11/2000, LL, 2001-B, 763). Pero tanto en el precedente citado como en múltiples otros en los que la jurisprudencia o la doctrina admiten el embargo por cuotas futuras, se da como presupuesto la existencia de condena al pago de una prestación alimentaria, lo que no debe confundirse o asimi-larse con una hipótesis como la traída a examen, en la que la actora aún no ha obtenido ni siquiera la fijación de una cuota alimentaria provisional ni ha promovido el juicio de alimentos y pretende, por el solo hecho de haber fracasado la mediación, embargar bienes del padre del menor titular del derecho alimentario. El texto completo del fallo puede consultarse en www.familia.elderecho.com.ar


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NOTA

El fallo de la CNCiv., sala H, de fecha 29/12/09, que motiva el presente comentario trata sobre un tema que, cada tanto, vuelve a reflejarse en los reper-torios jurisprudenciales: el embargo preventivo por las cuotas alimentarias futuras, es decir, por aquellas que todavía no se han devengado.

1. La traba de medidas cautelares por cuotas alimentarias futuras

Cuando las medidas cautelares (entre las que se encuentra el embargo preventivo del art. 209 y sigs. del cód. procesal civil y comercial de la Nación) son solicitadas para garantizar el cumplimiento de las cuotas alimentarias futuras, aquéllas se admiten con criterio restrictivo por parte de la jurisprudencia.

Como no existe una norma legal en nuestro cód. procesal civil y comercial de la Nación que disponga el embargo por cuotas futuras1, pues el art. 648 del Código precitado se refiere al embargo ejecutorio, se explica que el criterio jurisprudencial sea restrictivo –en cuanto a la admisión de esta medida– y sólo se autorice tal temperamento cuando existan circuns-tancias de cierta gravedad, a saber:

1°) Reiterados incumplimientos por parte del deudor alimentario2 o atrasos en el pago, que obli-garon a sucesivas intimaciones3, o cuando particula-res circunstancias permitan inferir que no habrá un cumplimiento voluntario4.

2°) Cuando es posible suponer –a través de las actitudes del alimentante– la intención de insolven-tarse5 a través de la enajenación u ocultamiento de sus bienes6 o menguar de tal manera su patrimonio que pueda hacer ilusorio el derecho del beneficiario de la pensión7, o el hecho de enajenar el único bien de su propiedad8 o de estar en tratativas para ello9, o disponer a título gratuito del bien más importante de su patrimonio10.

3°) También se admite la procedencia de esta medida cautelar cuando se presume la intención del deudor de abandonar el país11 y radicarse en el exterior, con la finalidad de no ser localizado y, por ende, evitar el pago de la cuota alimentaria12.

4º) Más allá de estos supuestos específicos, parte de la jurisprudencia13 entiende que se podrá aplicar el embargo de cuotas futuras, cuando la actitud del alimentante permita suponer que el cumplimiento forzado de la condena alimentaria podría tornarse imposible.

En estos casos, la admisibilidad de esta medi-da cautelar se encontraría justificada, en cuanto se cumplen los requisitos del peligro en la demora y la verosimilitud del derecho.

Sin embargo, este criterio no es pacífico, pues quienes se oponen al embargo preventivo por cuotas futuras, argumentan que con ello se afecta el dere-cho de propiedad del alimentante, pues la indisponi-bilidad de un bien debe fundarse en una obligación exigible a la fecha en que se produce la traba de la medida cautelar.

En tal sentido, se determinó14 que no resulta pro-cedente sostener un embargo por cuotas alimenta-

1 CNCiv., sala C, 1/9/65, LL, 120-930 (12.690-S) y Actualiza-ción en jurisprudencia, derecho de familia y derecho sucesorio, t. I, La Ley, Buenos Aires, 1972, pág. 51, sum. 157; ídem, íd., 19/9/57, LL, 90-519; ídem, sala D, 20/5/83, Rep ED, 20-A-215, sum. 367; ídem, sala F, 14/8/79, Rep. JA, 1980-65, sum. 56; ídem, sala K, 11/4/89, LL, 1989-E-94.

2 CNCiv., sala E, 30/11/64, LL, 118-898 (12.023-S) y Actuali-zación…, cit., pág. 51, sum. 155; ídem, sala C, 26/10/67, LL, 130-739 (17.239-S) y Actualización…cit., pág. 52, sum. 159; ídem, íd., 6/12/84, Rep. JA, 1985-78, sum. 38; ídem, íd., 23/4/93, JA, 1995-I-55; ídem, sala B, 31/7/61, LL, 106-982 (7744-S) y Digesto jurídico..., cit., pág. 141, sum. 1255; ídem, íd., 2/4/97, JA, 2001-IV-48 (índice), sum. 48; ídem, íd., 7/6/01, JA, 2002-III-39 (índice), sum. 38; ídem, sala K, 11/4/89, LL, 1989-E-94; ídem, sala H, 2/11/00, LL, 2001-B-763 JA, 2001-IV-35; ídem, sala A, 23/9/96, JA, 1997-IV-46; ídem, sala F, 25/6/76, ED, 74-608, sum. 227; ídem, íd., 5/9/78, LL, 1978-D-415; CApel. Concepción del Uruguay, sala II, Civ. y Com., 16/5/89, LL, 1995-D-880, sum. 380; ídem, íd., 28/12/94, JA, 1996-II-síntesis, sum. 56; CCiv. 2° Cap., 6/12/93, JA, 44-693.

3 CNCiv., sala C, 19/9/57, LL, 90-519; ídem, sala E, 30/11/64, LL, 118-898 (12.023-S).

4 CNCiv., sala K, 7/5/97, LL, 1998-D-934, caso 13.071, y JA, 1998-IV-síntesis, sum. 54; ídem, sala H, 2/11/00, JA, 2001-IV-sínte-sis, sum. 50, y JA, 2001-IV-35.

5 CNCiv., sala G, 31/7/89, LL, 1989-E-528.6 CNCiv., sala E, 30/11/64, LL, 118-898 (12.023-S), y Actualiza-

ción…cit., pág. 51, sum. 156; ídem, sala B, 31/7/61, JA, 1961-V-172, LL, 106-982 (7744-S); ídem, íd., 2/4/97, JA, 2001-IV-síntesis, sum. 48; ídem, íd., 7/6/01, JA, 2002-III-síntesis, sum. 38; ídem, sala G, 27/5/86, ED, 119-194, y Rep. ED, 20-A-215, sum. 369; ídem, sala H, 2/11/00, LL, 2001-B-763; ídem, sala F, ED, 74-608, sum. 227; CApel. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 28/12/94, JA, 1996-II-síntesis, sum. 56.

7 CNCiv., sala G, 27/5/86, LL, 1987-B-584 (37.577-S) y ED, 119-194; ídem, íd., 26/1/87, LL, 1989-A-722, sum. 76; ídem, íd., 31/7/89, LL, 1989-E-528.

8 CNCiv., sala H, 2/11/00, JA, 2001-IV-35.9 CNCom., sala C, 18/4/96, JA, 1996-IV-413.10 CNCiv., sala F, 16/3/83, ED, 117-302, sum. 327.11 CApel. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 28/12/94,

JA, 1996-II-síntesis, sum. 56; CCiv. y Com. Junín, 2/10/97, JA, 2001-IV-síntesis, sum. 55; CNCiv., sala B, 7/6/01, JA, 2002-III-síntesis, sum. 38.

12 CNCiv., sala H, 2/11/00, LL, 2001-B-763.13 CNCiv., sala H, 2/11/00, LL, 2001-B-763, y DJ, 2001-2-328.14 CNCiv., sala D, 11/2/97, LL, 1997-D-883, sum. 18 y JA, 2001-

IV-síntesis, sum. 49. En contra de los fundamentos aducidos por este fallo: C 1ª Apel. Mar del Plata, 6/7/70, ED, 38-552.


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IArias futuras, en razón de que la indisponibilidad de un bien –en el caso, un inmueble– sólo debe decre-tarse si existe una obligación exigible a la fecha en que se peticiona tal medida, no pudiendo basarse en una conjetura acerca de la conducta futura del alimentante.

De igual manera, se ha reputado improcedente el embargo por cuotas futuras15 al considerarse que no existe norma legal alguna que autorice en forma expresa ello16, pues el art. 648 del cód. procesal civil y comercial de la Nación –por el contrario– descarta la procedencia de tal medida antes de que se fije la cuota alimentaria17.

También se desestimó18 la petición de esta medi-da cautelar sobre los bienes del alimentante cuando se ha fundado en un cambio de situación laboral de aquél, si siempre había depositado la cantidad a la cual estaba obligado, y el mismo ha iniciado un inci-dente para fijar un nuevo porcentual sobre los ingre-sos que le depara su reciente actividad laboral.

2. El fallo de la sala H, del 29/12/09

El fallo de la sala H, que motiva el presente tra-bajo, rechaza la cautelar solicitada (un embargo pre-ventivo) en el entendimiento de que, en el caso, no se cumplía con todos los requisitos para la proce-dencia de aquella medida (en particular, con el peli-gro en la demora).

Asimismo, el fallo en cuestión señala que la si-tuación fáctica no se adecua a las situaciones pre-vistas por la jurisprudencia (que hemos enumerado ut supra) para habilitar a un embargo por cuotas futuras.

En tal sentido, este fallo es congruente con el cri-terio jurisprudencial descrito y, desde ese punto de vista, no le caben objeciones.

En cambio, no compartimos el criterio sustenta-do en este fallo, respecto de que, al no haberse fijado la cuota alimentaria ni promovido el juicio de ali-mentos (por encontrarse el reclamo alimentario en la etapa de mediación previa y obligatoria), no resul-ta procedente la traba de una medida cautelar.

Al respecto, cabe recordar que el art. 195 del cód. procesal civil y comercial de la Nación permite so-licitar las medidas cautelares (entre las cuales se encuentra el embargo preventivo) antes, durante o después de deducida la demanda.

Por ello, si se hubieran dado algunos de los pre-supuestos por los cuales la jurisprudencia habilita la traba de medidas cautelares por cuotas futuras, poco importaba que en el reclamo no hubiere intervenido todavía el juez actuante ni, tampoco, que la cuota no hubiera sido fijada en sede judicial.

De existir cualquier situación de suma urgencia, que el criterio jurisprudencial entiende que habili-ta a la admisión del embargo preventivo solicitado, poco importa la etapa del proceso en que se estu-viere transitando, habiéndose admitido19 –en tal su-puesto– el embargo preventivo sin monto con rela-ción a los bienes sobre los que recae.

Es que, “si existe un derecho en expectativa, éste puede tornarse ilusorio si se niega al solicitante la traba de una medida cautelar que conserve el patri-monio del eventual alimentante”20.

En consecuencia, negar la posibilidad de trabar un embargo preventivo cuando se acredite sumaria-mente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, más allá de la etapa procesal en que aquél se solicite, implicaría –a nuestro criterio– tergiversar la finalidad para la cual las medidas cautelares han sido impuestas por el legislador: asegurar el cumpli-miento de la sentencia a dictarse.

Y en la materia sobre la que versa el fallo precitado, asegurar la percepción de los alimentos por parte del hijo menor de edad.

vOCES: ALIMENTOS – PATRIA POTESTAD – MEDIDAS PRE-CAUTORIAS – MEDIACIÓN y CONCILIACIÓN15 CCiv. 2° Cap., 21/5/25, JA, 17-596; ídem, íd., 8/8/28, JA,

29-481.16 CCiv. 2° Cap., 2/9/41, LL, 24-142; ídem, íd., 17/10/24, JA,

14-503; ídem, íd., 30/6/41, JA, 75-76.17 CNCiv., sala D, 20/5/83, ED, 117-303, sum. 331 y Rep ED,

20-A-215, sum. 367.18 CNCiv., sala B, 4/7/91, LL, 1992-D-645, sum. 39.

19 CNCiv., sala E, 19/12/88, DJ, 1989-2-730.20 CNCiv., sala E, 19/12/88, DJ, 1989-2-730.


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MATRIMONIOINEXISTENCIA DE MATRIMONIO:REQUISITO DE DIvERSIDAD DE SEXOSpor Ezequiel Caride

Tribunal: Juzgado Nacional en lo Civil N° 85, noviembre 30 de 2009, “L., S. M. y otros s/Nulidad de matrimonio”

Hechos: En sede judicial se le reconoció al demandante suficiente legitimación activa para accionar, en atención a la legislación nacional e internacional aplicable en nuestro ordenamiento para el derecho de petición –arts. 14, 43 y 75, inc. 22, CN; art. 8º, inc. 1º del Pacto de San José de Costa Rica–, y la doctrina de la Corte Suprema de la Nación sobre derechos de incidencia colectiva.Asimismo, se admitieron los fundamentos de hecho y derecho del actor, en su correspondencia con las constancias de autos, y se declaró que la ceremonia im-pugnada se encuentra dentro de las causales previstas de matrimonios inexistentes, que consiste en la ausencia de alguno de los recaudos estructurales requeridos por el derecho para la celebración del casamiento, y por consecuencia: 1) no producirá efectos jurídicos aunque las partes hubieran actuado de buena fe; 2) impide su confirmación; 3) el juez sólo debe comprobar la falta de uno de los requisitos para considerar que el matrimonio no existe; y 4) si se hubiera labrado acta, comprobada la inexistencia del matrimonio, el juez deberá declararlo nulo de nulidad absoluta, inclusive de oficio.Además consideró que la ceremonia efectuada lesiona derechos fundamentales ga-rantizados por los tratados internacionales incorporados a la Constitución Nacional en la reforma constituyente del año 1994, como ser: 1) el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia; 2) el matrimonio como célula básica de la sociedad; y 3) las condiciones mediante las cuales la unión intersexual entre un hombre y una mujer será reconocida y protegida como tal, en razón del fin que tiene de perpetuar la especie en el orden natural, a través de la procreación, y que por ello es de interés público.3. Por ello, y valorando que no se debe exponer el país al desorden social, y el deber de los magistrados de hacer respetar las normas vigentes en la materia, resolvió –sin sustanciación– decretar la nulidad absoluta del acto realizado entre dos perso-nas del mismo sexo, ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.Por último, se aclaró que lo dispuesto no implica discriminación hacia la cohabita-ción estable entre sujetos del mismo sexo –protegida por la garantía de intimidad prevista en el art. 19 de la Constitución Nacional–, sino en resguardo del derecho que surge de la norma legal vigente, dictada en miras al orden social justo.


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IAFALLO

“Se trata de un acto cuyo objeto atenta contra los intereses genera-les o colectivos y en especial el orden público que impone el régimen del matrimonio, en forma ostensible, por no ajustarse a los requisitos que específicamente exige la norma para la existencia del matrimonio, objeto del acto cumplido. Lesiona los derechos fundamentales garan-tizados por nuestro Estado Nacional al incorporar los tratados inter-nacionales (Declaración Universal de los Derechos del Hombre, Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 17 y Pacto de Derechos Políti-cos, Económicos y Sociales en su art. 23), que garantiza el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia. El derecho recepciona la institución del matrimonio como célula básica de la sociedad y establece las condiciones mediante las cuales ha de ser legítima la unión intersexual entre un hombre y una mujer en el sentido de que ha de ser reconocida y protegida como tal con el fin de perpetuar la especie en el orden natural, a través de la procreación, por eso es de interés público y el acto jurídico que cumplido contravenga de manera manifiesta las normas que la regulan, es nulo de nulidad absoluta, y así debe ser declarado (arts. 1044, 1047 y concordantes del Código Civil)”.

NOTA

El derecho de familia asiste a un fenómeno de “pri-vatización”. Particularmente notable es que también el matrimonio, una institución que desde siempre fue considerada de orden público, se vea sujeta a una nor-matividad subjetiva. Se otorga prioridad axiológica a la voluntad de los contrayentes, y se le resta valor las limi-taciones de los derechos individuales de índole familiar derivadas del orden público. En última instancia, esto implica una primacía del individuo sobre el bienestar general, en orden a la institución matrimonial.

La percepción de que toda restricción a los dere-chos fundamentales es negativa, indica una posición ideológica, que no valora la finalidad positiva de la regulación de tutelar otros derechos o bienes jurídicos privilegiados por su relevancia social –v. gr. la familia matrimonial–, y de coordinar los derechos involucra-dos con los intereses generales.

Los derechos individuales no son absolutos –i. e. fuera de todo límite razonable impuesto por las ne-cesidades nacidas de la convivencia en sociedad–. La autonomía de voluntad de los contratantes fue feliz-mente dejada de lado en otras materias jurídicas –v. gr. derecho laboral, contratos civiles y comerciales, y derecho ambiental–

Es decir, el planteo que lleva a legitimar en cuestio-nes de familia “lo que quieren las partes”, desvincula-do del orden social, se presenta como un anacronismo jurídico que ignora el desarrollo de la regulación legal en las relaciones interindividuales, a fin de que se ri-jan por criterios de sustentabilidad ambiental, justicia

social, desarrollo humano, y defensa de los intereses económicos y culturales de la comunidad.

2. El fallo, que conforma el objeto del presente co-mentario fundamentó su resolución en la doctrina tradicional de los “matrimonios inexistentes”.

La mencionada doctrina nació en el derecho francés, mediante el aporte principal de Zachariae y Demolom-be, para darle una solución jurídica a las situaciones en que se diera la ausencia de alguno de los elementos fácti-cos que suponen la naturaleza del acto matrimonial, por lo que no solamente serán actos nulos, sino de imposible existencia en el mundo jurídico.

En nuestro ordenamiento jurídico positivo, la inexis-tencia como categoría distintiva de invalidez matrimo-nial fue prevista en el art. 14 de la ley 2393, y actual-mente se mantiene en el art. 172 del cód. civil –t. o. ley 23.515–.

La teoría de la inexistencia de los actos jurídicos es una noción del buen razonamiento y de la lógica, que preceden a cualquier precepto legal, ya que los hechos, más allá de la apariencia que tengan, no pueden ser ac-tos jurídicos cuando carecen de algún elemento vital para ello, sea en los sujetos, en el objeto o en las formas esenciales.

Siendo ello así, la declaración de un matrimonio como “inexistente” es un sincerarse de nuestro intelecto con la realidad, y un reconocimiento de la primacía de la verdad en el orden jurídico.

3. Una impugnación que se hace a la normativa que impide la unión matrimonial entre personas del mismo sexo se refiere al origen y concordancia de la prohibi-ción estatal con preceptos de una confesión religiosa,


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en contradicción al pluralismo que debe existir en una sociedad posmoderna.

Un sistema jurídico que desconozca las creencias y tradiciones religiosas de la sociedad puede ser tacha-do legítimamente de antidemocrático e intolerante.

Además, la institución matrimonial a lo largo de la historia tuvo como principio constitutivo a la religión y estableció con ella una vinculación constante.

Hay que decir que el requisito previsto en la ley de diversidad de sexo en los contrayentes tiene una justificación sin necesidad de acudir a argumentos de orden religioso. Se orden a la salvaguarda de la dignidad personal de los cónyuges y de la eventual prole y sus futuros derechos, y en la protección de las instituciones del matrimonio y la familia, como células básicas de la sociedad.

4. Por otra parte, no se verifica la supuesta vulne-ración que se provoca al derecho de contraer matri-monio de las personas “homosexuales”.

La mayoría de la doctrina actual de nuestro país, por diferentes razones y con distintos alcances, re-chaza el supuesto derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo.

Asimismo, en un reciente antecedente jurispru-dencial, se consideró que la exigencia del matri-monio entre personas de distinto sexo tiene una fundamentación objetiva, consistente en el interés público comprometido en privilegiar las uniones que tienden a continuar la especie y dan base a la familia, y que por lo tanto el distinto tratamiento se-ría proporcional con respecto a su finalidad social. También señaló que los impedimentos establecidos por ley –v. gr. que el padre no se pueda casar con su hija o la imposibilidad de la bigamia–, tampoco dis-criminan, sino que responden a tradiciones sociales de prohibición del incesto o la poligamia.

El recaudo de diversidad de sexo para contraer matrimonio surge como una regulación convenien-te, en orden a la protección de los objetivos estraté-gicos sociales del matrimonio: 1) la crianza, integra-ción social y educación de las nuevas generaciones, en un contexto de diversidad y relación intersexual; y 2) el mantenimiento de la situación demográfica del país y el afianzamiento de sus vínculos sociales, ante los desbordes del individualismo que lesionan al grupo familiar como institución.

5. De ahí que, la decisión jurisdiccional que co-mentamos aparece como una derivación concreta de principios jurídicos que nuestro Máximo Tribunal Nacional utiliza en forma reiterada y constante en sus resoluciones.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación con-sidera tan censurables los regímenes políticos que niegan el bienestar a los hombres como los que pre-tenden edificarlo sobre el desprecio o el quebranto de las instituciones, y sumado a ello, se establece que

no importa la calificación que se utilice para deno-minar la realidad de las cosas, si se advierte que las instituciones jurídicas no dependen del nomen juris que se le dé por los otorgantes del acto o el legisla-dor incluso, sino de su verdadera esencia jurídica, y entonces, cuando exista falta de correlación entre nombre y realidad, deberá desestimarse el primero y privilegiarse la segunda.

En síntesis, un fallo sensato que aplicó el ordena-miento jurídico correspondiente al caso –art. 172, cód. civil–, protegió la institución matrimonial, y privilegió el bien común comprometido en la causa, por sobre formas, intereses sectoriales o grupos de presión.

Mazzinghi, J. A., Derecho de familia, 3ª ed., buenos Aires, Ábaco, 1995, t. 1.zannoni, E. A., Derecho de familia, 4ª ed., buenos Aires, Astrea, 2002, t. 1.Fanzolato, E. I., Derecho de familia, 1ª ed., Córdoba, Advocatus, 2007, t. 1.Mizrahi, M. L., Familia, matrimonio y parentesco, 1ª reimp., bue-nos Aires, Astrea, 2001.Perrino, J. O., Derecho de familia, 1ª ed., buenos. Aires, 2006, t. 1.Belluscio, A. C., Manual de derecho de familia, 8ª ed., buenos Aires, Astrea, 2006, t. 1.córdoBa, Marcos M. y taMini, Martín A., Comentario al artículo 172 del Código Civil en bueres, A. J. (dir.), Highton, E. I. (coord.), Código Civil. Morello, A. M., Desvirtuación del matrimonio, LL, 2005-D-1471.Basset, U. C., Parejas del mismo sexo y derecho al matrimonio. Algunas consideraciones jurídicas, ED, 229-679.Basset, u. c., Derivaciones ante la inexistencia De matrimonio, rev. Jur. Personas y FaMilia, la ley, 2010, Mayo.chechile, A. M., Homosexualidad y matrimonio, JA 2000-II-1090.Sambrizzi, E. A., Los inexistentes matrimonios de Massachussets, ED, 208-621.gil doMínguez, A., FaMá, M. V. y herrera, M., Derecho constitucio-nal de familia, 1ª ed., buenos Aires, Ediar, 2006, t. 1.de Martini, S. M. A., Las hojas son verdes en verano, ED, 235-870.Perrino, J. O., El fácil argumento de que la heterosexualidad del matrimonio es una cuestión religiosa, ED, 235-339.conen, C., ortelli, A. M., El principio de no neutralidad del Estado en materia de derecho de familia, ED, 235-876.CNCiv., sala F, causa “R., M. de la C.” del 26.9.2007, voto de los Dres. J. L. Galmarini, E. A. Zannoni y F. Posse Saguier, ED,

225-33.

PARA LEER MÁS

vOCES: MATRIMONIO – AMPARO – MEDIDAS PRECAUTORIAS – LEGITIMACIÓN – CONSTITUCIÓN NACIONAL – INTIMIDAD – FAMILIA


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En el Congreso Nacional existen dos proyectos de ley con estado parlamentario que proponen una modificación sustancial del Código Civil, de tal ma-nera que se elimine el requisito de heterosexualidad para la celebración del matrimonio (exptes. Nº 574-D-2010 de Vilma Ibarra y otros y Nº 1737-D-2009 de Silvia Augsburger y otros). Además, se han pre-sentado otras iniciativas legislativas que propugnan la sanción de un régimen especial de “unión civil” (4385-D-09 y 1611-D-2010) o “enlace civil” (1678-D-2010).

Los proyectos de ley propugnan una amplia mo-dificación del Código Civil, que alcanza a numerosos artículos en los que se explicita la heterosexualidad propia del matrimonio, reemplazando los lugares donde se habla de “padre” y “madre” por “padres”, o de “marido” y “mujer” por “cónyuge”. El princi-pal cambio se propone en los artículos 172 y 188 del Código Civil

Numerosas voces se han levantado para señalar las objeciones que merecen estas iniciativas1. En un

sintético resumen, podemos reseñar algunos de los argumentos esgrimidos para sostener la improce-dencia de los proyectos de ley:

1) El matrimonio no es una simple etiqueta que se pone o se quita de ciertas formas de unión entre personas (como si lo pudiéramos llamar asociación u otro tipo de denominación), sino que expresa esa peculiar institución humana que ofrece el mejor ám-bito para la entrega mutua entre hombre y mujer que está en la base de la transmisión de la vida humana.

2) La sexualidad no reproductiva, más allá de las consideraciones de fondo que existen, no entra en la consideración jurídica de la institución matri-monial ni puede pretender una legitimación legal, justamente porque carece de la virtualidad de trans-mitir la vida. A su vez, la sexualidad reproductiva lleva implícita una normatividad y una juridicidad que sólo se expresa plenamente en la institución del matrimonio. Por eso, el matrimonio no es simple regulación jurídica de una relación afectiva. Es una unión mucho más profunda y totalizante, que de suyo está ordenada hacia el bien de la procreación, como así también hacia el bien de la unión entre los esposos.

EL CONGRESO NACIONAL DEBATEPROyECTOS DE LEy DE LEGALIZACIÓN DE UNIONES DE PERSONAS DEL MISMO SEXO

por Jorge Nicolás Lafferriere

1 Sambrizzi, Eduardo A., “El consentimiento matrimonial. Sobre la necesidad de que sea prestado por un hombre y una mujer”, El Derecho, Buenos Aires, tomo 235, 02/12/2009, nro. 12.393; Pastore, Analía G., “Reflexiones en torno a los Pro-yectos de Ley sobre Matrimonio Homosexual (Exptes. 1854-D-2008 y 1737-D-2009)”, El Derecho, Buenos Aires, tomo 235, 02/12/2009, nro. 12.393; Arias de Ronchietto, Catalina Elsa, “Cuestión de resguardo del orden público: La familia matrimo-nial: indisponible bien jurídico del varón y la mujer. El trato homosexual no constituye matrimonio ni funda una familia”, El Derecho, 15/12/2009, nro. 12.401, tomo 235; Basset, Úrsula C., “Parejas del mismo sexo y derecho al matrimonio. Algunas con-sideraciones jurídicas”, El Derecho, Buenos Aires, 2008, tomo 229, p. 1 a 5; Basset, Úrsula C., “Parejas de personas del mismo

sexo, derechos humanos y derecho civil”, La Ley, Suplemento de Actualidad, 01/12/2009; Lafferriere, Jorge Nicolás, “Los pro-yectos de ley de modificación del Código Civil y legalización de las uniones de personas del mismo sexo”, El Derecho, Buenos Ai-res, 29 de marzo de 2010, p. 1, tomo 236.


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3) Los proyectos de ley afectan la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional que recono-cen al matrimonio como la unión fundada entre un varón y una mujer, como surge de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) cuando re-conoce en el artículo 16.1: “Los hombres y las mu-jeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia...”; del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) en su artículo 23.2: “Se reconoce el derecho del hom-bre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia...” y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) en el artículo 17.2: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia...”.

4) La legalización de uniones de personas del mis-mo sexo incluye la pretensión de tener descenden-cia, ya sea por técnicas de procreación artificial o por adopción. En este sentido, se vulnera el interés superior del niño, criterio rector de la Convención sobre los Derechos del Niño, quien tiene derecho a crecer y desarrollarse en su dimensión psicosexual a partir de la complementariedad entre varón y mujer. Se alteran los principios civiles que regulan la filia-ción matrimonial y sus presunciones. Los proyectos pretenden eliminar todas las leyes donde se habla de “padre” y “madre”. No existen estudios suficien-tes sobre los efectos de estas uniones en la crianza de niños y se han señalado diversas consecuencias negativas que podrían derivar de la sanción de estos proyectos de ley. No puede experimentarse con los niños.

5) Los proyectos de ley pretenden reformar el ma-trimonio tal como está regulado en el Código Civil y ello proyecta sus efectos sobre todo el ordenamiento jurídico. Numerosos beneficios que se conceden le-

galmente al matrimonio fueron instituidos conside-rando su constitución por varón y mujer y sus fun-ciones intransferibles en la transmisión de la vida y la educación de los hijos. Estas uniones de personas del mismo sexo no cumplen tales funciones ni gene-ran esos beneficios.

6) Las disposiciones del Código Civil que estable-cen que el matrimonio es fundado por la unión de un hombre con una mujer resultan perfectamente razonables y ajustadas a la Constitución Nacional y a la ley natural. Por todo ello, no es admisible la imputación de que tales normas resultan “discrimi-natorias”. La discriminación requiere, para su confi-guración como una conducta jurídicamente repro-chable, que se formulen distinciones “arbitrarias”. Y no existe ninguna arbitrariedad en las distinciones que surgen de las normas sobre el matrimonio.

7) Los proyectos de ley proponen sustituir la ex-presión “hombre y mujer” del art. 172 del Código Civil por “contrayentes”. Esta expresión no define “contrayentes”, ni en sus características personales ni en su número. A la luz de los planteos actuales, algunos podrían pretender en el futuro celebrar un matrimonio con tres o más contrayentes, intentan-do forzar una interpretación en torno a un artículo que es clave en la concepción del matrimonio, que por otra parte no está definido ni en el Código ni en otras leyes. Por supuesto que una interpretación sistemática y coherente excluye totalmente esa po-sibilidad, pero se ha señalado que la fórmula es im-precisa y abundan las interpretaciones que fuerzan el texto legal para hacerle decir lo que no dice.

Este sintético resumen permite advertir la tras-cendencia del debate que está en curso y las proyec-ciones de estos proyectos de ley sobre la cultura, la convivencia y el ordenamiento jurídico.

Rechazo del pedido de inscripción de un matrimonio entre personas del mismo sexo ce-lebrado en el extranjero. Sentencia firme del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 10, del 12 de marzo de 2010, en autos “C., D.E. y P., S.M.C. s/ Información sumaria”. Encuentre el texto completo del fallo en nuestra base de datos: www.familia.elderecho.com.ar

JURISPRUDENCIA RELACIONADA


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IASUCESIÓN

TESTAMENTARIA CAPACIDAD PARA TESTARy CAPTACIÓN DE HERENCIA

por Natalia I. Comito

Tribunal: CNCiv., sala H, febrero 8-2010, “G. M., M. C. c. Á. S., V. S.”.

Hechos: La actora demanda la nulidad del testamento ológrafo mediante el cual su hermano instituía como heredera única y universal de sus bienes a la mujer con la cual convivía hacía dos años y legaba a sus dos sobrinas –hijas de la accionante– una porción indivisa de un inmueble. Para ello invoca la falta de capacidad del testador y la captación de voluntad. En primera instancia se rechaza la acción, por lo que se interpone recurso de apelación y la sala H de la Cámara Nacional Civil de Apelaciones confirma la sentencia del a quo.

FALLO

La Cámara reputa que el testador obró con capacidad al momen-to de otorgar el testamento puesto que la enfermedad terminal que lo aquejó no afectó su habilidad para testar, sino que “tanto su in-teligencia como su voluntad estaban incólumes”. La mera omisión de la hermana del de cuius como beneficiaria en sus disposiciones de última voluntad no empaña ni nubla su razón, máxime “si tenemos en cuenta que testó a favor de su compañera, o sea, su pareja en los últimos años de vida y que también reservó una parte de su patrimo-nio para las hijas de la actora”. Finalmente, rechaza el planteo de captación de voluntad aducido por la actora ya que incluso en el supuesto de que los cuidados de la demandada pudieran haber sido para obtener una ventaja en el testamento, “esta causal de nulidad de testamento es muy restrictiva, y únicamente se puede entender su exis-tencia en el supuesto de maniobras reprobables o alegaciones falaces, que en el proceso no se advierten”.

NOTA

El precedente en análisis trata dos temas centra-les relativos a la voluntad testamentaria: la capacidad para testar y la captación de herencia.

Todo testamento válido debe comportar un acto voluntario, lo cual implica que el testador deba ac-tuar con discernimiento –esto es, comprendiendo la conveniencia del acto y las consecuencias que éste le generará– y con su intención y libertad no viciadas.


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La regla general es la capacidad y se presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario (arts. 3606 y 3616 del Código Civil). Es por eso que quien alega la incapacidad del testador al momento de ejecutar el acto debe probarla –salvo que quien teste sea un demente interdicto–, y en caso de duda se resolverá a favor de la validez del acto en aplicación del principio de favor testamenti.

Paralelamente, el art. 3615 señala que para poder testar la persona debe estar en su “perfecta razón”, con la salvedad de los intervalos lúcidos para el caso de los dementes declarados en juicio. Existen dos co-rrientes al respecto: una sostiene que debe exigirse una conciencia más rigurosa que la requerida para los actos entre vivos; la otra –a la cual adherimos– que la norma no exige un discernimiento más cali-ficado que el necesario para realizar cualquier otro acto jurídico, sino que apunta a requerir una valo-ración más estricta de la prueba del discernimiento del disponente.

Por otra parte, debe tomarse en consideración que no toda alteración de las facultades mentales será suficiente para tener al testamento por inválido, sino que es imprescindible que tal anomalía com-prometa gravemente el discernimiento de la perso-na. Es decir que el concepto de “perfecta razón”, en principio, no se ve alterado por la ancianidad ni por la presencia de enfermedades físicas que no pertur-ben las facultades intelectuales de aquél. Además, la completa razón no debe contemplarse en abstracto sino en concreto, teniendo en cuenta la persona del testador. Finalmente, lo que interesa es que haya go-zado de cabal razón al tiempo en que se otorgó el acto (cfr. art. 3616 del mentado código), pese a que careciera de ella en otros momentos (anteriores o posteriores a la fecha del testamento).

En el caso en examen, la actora alega la falta de discernimiento de su hermano para efectuar el acto de última voluntad impugnado, atento a los efectos de la medicación recibida y el estado de intoxicación propio de la enfermedad hepática padecida; todo lo cual habría influenciado su salud psíquica y física, incapacitándolo para realizar tamaño acto de dispo-sición. Argumenta que esa falta de capacidad fue la causante de la captación de voluntad sufrida por el testador.

La Cámara comienza subrayando cuán áspero re-sulta el análisis de la capacidad del testador en for-ma retrospectiva, dado que la persona directamente involucrada (léase el testador) ya no está presente para defenderse. Luego resuelve que de la prueba producida en autos surge la lucidez del causante al momento de testar.

Cabe destacar que la historia clínica adjuntada en autos mostró que ni el dolor sufrido por el causan-

te, ni el suministro de fuertes medicamentos le pro-dujeron un estado que afectara su caudal psíquico. Asimismo, el dictamen del Cuerpo Médico Forense concluyó que en ningún momento el causante perdió su lucidez ni la integridad de sus funciones psíqui-cas, a pesar de la morfina que le era proporcionada. Por último, la firmeza de los trazos y la ausencia de cambios bruscos, alteraciones o mandas irrazona-bles en el testamento coadyuvan a la convicción de los magistrados, funcionando como otra pauta que hace al análisis de la validez del testamento.

El Tribunal sostiene que de las líneas del testa-mento no logran advertirse incongruencias, incohe-rencias o disposiciones de última voluntad inexpli-cables (por el contrario, el instrumento presenta una caligrafía correcta y una firma clara y legible del testador), dado que el causante instituyó como here-dera a su compañera y legó una parte de sus bienes a sus sobrinas “como algo natural”.

En cuanto a la supuesta captación de herencia, la Cámara no advierte que se hayan producido ardi-des o artimañas algunas por parte de la accionada dirigidas a torcer la voluntad del testador. Para arri-bar a tal conclusión, la sala valora ciertas circuns-tancias fácticas: 1. el causante era un hombre joven que gozaba de buena salud y nada hacía suponer que sufriría una enfermedad terminal; 2. la actora nunca fue alejada de su lado y estuvo presente en ese difícil trance; 3. el testador la benefició indirec-tamente a través de sus hijas, legándoles una porción de sus bienes; 4.- la demandada era la conviviente del causante desde varios años, y gozaba del trato de esposa de aquél; por ende, resulta evidente que no se testó a favor de una persona desconocida, sino por el contrario “a favor de quien compartía senti-mentalmente su vida y le prestaba asistencia”. Y ello torna razonable al testamento, máxime teniendo en cuenta que a la fecha de otorgamiento del acto ya se preveía un cuadro clínico de espinosa superación, y que en autos logró vislumbrarse una preocupación del causante por dejar a su pareja en una buena po-sición económica (al consultar a un abogado para que lo aconsejara en la redacción del testamento ológrafo).

Cuando se presentan disposiciones testamenta-rias que alteran el orden sucesorio establecido por nuestro ordenamiento civil, resulta habitual que los herederos legítimos desplazados procuren “endere-zar” la real voluntad del testador, para así sucederlo. No obstante, la doctrina y jurisprudencia coinciden en apuntar que para que se configure una captación de la voluntad no basta con comprobar la presencia de adulación, falso cariño o cuidados excesivos, sino que tiene que producirse un engaño tal al testador sin el cual no se habría producido la liberalidad. Es


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IAdecir que las maniobras dolosas de intriga o artificio de-ben ser graves y determinantes del acto de última dis-posición. Pero la mera proliferación de atenciones para lograr el afecto o el reconocimiento del enfermo no son causa de nulidad del testamento, aun cuando tales cui-dados no sean fruto de un auténtico cariño –sino que tengan sólo un fin especulativo–. Dichas actitudes, in-dudablemente, resultan reprochables desde el punto de vista moral, mas no conllevan una sanción jurídica.

De lo antedicho se desprende que la actora no logró acreditar de modo contundente y decisivo la incapaci-dad de su hermano al momento de otorgar el testamen-to, carga que recaía sobre ella al pretender impugnar la validez de tal acto. La afección padecida por el causante fue exclusivamente física, y tal circunstancia quedó ra-tificada por las pericias forenses. Y es que el solo hecho de padecer una enfermedad terminal y hallarse sujeto al tratamiento prescripto por los médicos no inhabilita de por sí al causante a testar conforme su anhelo. Caso contrario, se estaría creando un supuesto de incapaci-dad para testar no previsto por el codificador.

Mucho menos pudo probarse que la demandada haya desplegado una campaña para predisponer al testador contra sus herederos legítimos –difamándo-los o mostrándolos más distantes– bajo el propósito de aislarlo y constituirse ella misma en su único nexo con el mundo exterior.

Como bien lo estipuló la sala H, si bien el testa-mento frustró la expectativa de la actora al resultar ex-cluida como heredera, ello no implica que el causante haya actuado sin “perfecta razón”.

Doctrinasolari, Néstor E., Pericia médica “post mortem” y testamento por acto público, LL, 2009-A, 21; ugarte, Luis, Captación de la volun-tad testamentaria y ancianidad, Derecho de familia - Revista inter-disciplinaria de doctrina y jurisprudencia, Nº 40, págs. 144 a 155; di lella, Pedro, La capacidad para testar. La “perfecta razón”. Diferencia de capacidad para actos entre vivos y mortis causae, JA, 2005-III-799.

JurisprudenciaSCbA, 4/8/1998, “M., J. O. c. b., H. A.”, LLbA, 1998-1220 - DJbA, 155-6244; CNCiv., sala F, 15/7/1998, “Gerez, Alberto A. c. Herrendorf de baccetti, Olga F. y otros”, LL, 2000-b, 375; CApel.CC. y Cont.-adm. Río Cuarto, 8/11/1996, “Garbarino, Myriam y otros c. troxler de González, Nelly C. y otros”, LLC, 1997-65; CNCiv., sala L, 22/4/1996, “N. I. c. Lorea de Carozzo, Sara b. y otros”, LL, 1997-E, 1026; CApel.CC La Matanza, sala I, 27/11/2008, “Suárez Martínez, Asunción c. Martínez, Delfor y otros.”, LLbA, 2009 (febrero), 99; CNCiv., sala H, 3/11/2008, “Fierro de Mercante, Raquel Susana y otros c. Q., H. A.”, LL, 13/4/2009; CNCiv., sala G, 9/10/2007, “D. M., A. J. c. D., M. N.”, LL, 11/12/2008; CNCiv., sala E, 6/7/2007, “C., P. c. A., E. y otro”, LL, 2007-E, 568.

vOCES: SUCESIÓN – CAPACIDAD – ACTOS y HECHOS JURÍDICOS

PARA LEER MÁS

TRATADO DE LAS SUCESIONESJorge O. Maffía

Abeledo Perrot, 2010, segunda edición, 1308 páginas

En el mes de abril salió a la calle una nueva versión de este Tratado actualizado por la Dra. Lidia B. Hernández y el Dr. Luis A. Ugarte. Los dos tomos que componen la obra ostentan una encuadernación robusta propia de una obra destinada a perdurar en el tiempo. Con una presentación elegante, los actualizadores exhiben un importante respeto por el contenido y estilo del autor. Desde su vasta experiencia docente los actualizadores se introducen en los aspectos más complejos del derecho sucesorio y así nos muestran una visión actualizada de la legítima y de la colación que reflejan su experiencia en estos temas. Así, en cada explica-ción teórica se trasluce una respuesta útil a los casos de la vida diaria. La obra mantiene un lenguaje simple que acompaña al lector desde lo más básico a lo largo de todos los temas del derecho sucesorio desarrollados de manera concisa sin que falte la profundidad necesaria para encontrar las respuestas a las cuestiones más difíciles que puede enfrentar el jurista en temas sucesorios.

FICHA BIBLIOGRÁFICA


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ICOvISITAS

y RELACIONESCONFLICTIvAS

RÉGIMEN DE vISITAS CUANDOMEDIA SOSPECHA DE ABUSO SEXUALpor Ursula C. Basset

Tribunal: C. 1ª Apel. CC, Laboral y Minería Neuquén, sala II, octubre 26 de 2009, “K.,A. D. c/ S.,S. M. s/suspensión de visitas”

Hechos: Un padre es acusado penalmente de abuso sexual de su hija menor de edad por la madre. En sede civil, la madre requiere la interrupción del régimen de visitas, como medida cautelar. Ante la producción de prueba contradictoria en sede civil res-pecto del abuso, la juez de grado decide fijar dos encuentros entre la niña y su padre, en presencia del Gabinete Interdisciplinario del Juzgado. La Defensora de Menores está de acuerdo con el criterio de la juez. La madre apela, porque entiende que podría obstaculizar la evaluación de los factores de riesgo, y porque considera que se ha dado preferencia a los derechos del padre por sobre los de la niña, en aplicación de lo que ella denomina un “criterio predeterminado de preservación de los vínculos familiares”.

FALLO

“En esa senda, la Defensora de los Derechos del Niño aprecia como viable la modalidad establecida, entendiendo que ello se compadece con el interés superior de la niña. Por último, y respecto al reproche efectuado a que la a quo resolvió sin que se haya despejado la sospe-cha de la comisión de abuso, encuentro que el mismo halla respuesta en la propia resolución apelada, pues si el magistrado tuviera certeza absoluta de ello hubiera dispuesto dejar sin efecto la medida y no es lo que aconteciera en autos, habiéndose valorado expresamente las con-tradicciones que surgen de los diversos informes, aspecto este último sobre los cuales es importante señalar, nada dijera la apelante”.

NOTA

Ante los casos en los que media sospecha de abuso sexual, es harto compleja la posición en la que se en-cuentra el juez. Algo semejante sucede con los aboga-dos de las partes.

El dilema podría formularse así: De un lado, la de-nuncia podría ser falsa, y en ese caso se habrá produ-cido un daño al niño por interrumpir el contacto con uno de los progenitores con más el estigma de la duda, que habrá arrancado para siempre el candor del niño y la confianza básica en su progenitor. Del otro lado,

si no se admite la denuncia, y la acusación resulta ser verdadera, el niño podría quedar revictimizado por la inacción de los operadores jurídicos.

La situación se torna más difícil cuando se diri-men las cuestiones cautelarmente. Sin adecuada de-fensa del acusado de abuso y con escasa información, el juez se ve compelido a juzgar por apariencias.

La doctrina norteamericana se ha referido a falsos positivos y falsos negativos para calificar las dos op-ciones antecedentes. El falso positivo es la denuncia falsa que es tratada como verdadera; y el falso negativo


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es la denuncia verdadera que es tratada como falsa1. Se sostiene que el riesgo de un falso positivo es tan grave, que es preferible absorber varios falsos negativos con tal de que no se produzca un falso positivo2. ¿Es así?

1. Presunción de inocencia, riesgos y requisitos de las medidas precautelares y cautelares

El primer tópico a analizar, consiste en determinar si la denuncia de abuso transforma al abusador en pre-sunto culpable (en lugar de presunto inocente). El dere-cho contemporáneo plantea el derecho a solicitar me-didas “precautelares” y cautelares en caso de violencia. El abuso sexual infantil es una forma atroz de violencia. ¿Basta la denuncia para habilitar una presunción de cul-pabilidad que derive en medidas de urgencia? La buena práctica exige sin duda algo más que la mera denuncia. La interrupción del régimen de visitas siempre debe ser fundada.

Para dictar una medida “precautelar”, el juez tiene que formarse una convicción preliminar de que la denuncia tiene visos –aunque sea someros– de verosimilitud, aun cuando no califique para la verosimilitud del derecho requerida para las cautelares propiamente dichas3. Ade-más, el juez debe tener una convicción de que se produ-ce un grave peligro en la demora (el peligro en la demo-ra debe superar el estándar requerido para las cautelares comunes)4. La convicción del Juez puede derivar de un informe emanado de un equipo interdisciplinario que reciba preliminarmente la denuncia y dictamine sobre los indicadores de abuso que pueda manifestar el niño. Ese dictamen –bien que podría estar manipulado por un síndrome de alienación parental (PAS)– puede ope-rar como fundamento de una medida precautelar.

En caso de tratarse de una medida cautelar (y no “pre-cautelar”), la cuestión es distinta. En el caso de autos, se trataba de la modificación de una cautelar. El trámite ya llevaba un año. Había elementos novedosos en la causa, que indicaban contradicciones entre el único informe psicológico aportado por el psicólogo de la niña y los

1 Pezdek, Kathy, Avoiding False Claims of Child Sexual Abuse: Empty Promises, Family Relations, Vol. 43, No. 3 (julio, 1994), págs. 258-260, National Council on Family Relations, http://www.jstor.org/stable/585412, accedido el 17/5/08, 17:41.

2 Íbídem.3 Toribio E. Sosa señala las siguientes notas de las medidas pre-

cautelares (que proceden, en realidad, del proceso administrativo): “Entonces las medidas pre o subcautelares: a) requieren menos que las medidas cautelares –y entonces, por supuesto, menos también que las anticipatorias y autosatisfactivas– en punto a verosimilitud del derecho; b) exigen más que las medidas cautelares en punto a peligro en la demora, pues ha de tratarse de la posibilidad de un daño irreparable en la demora –aquí se acercan más a las anticipato-rias y autosatisfactivas–; c) brindan una tutela de menor intensidad, extensión y alcance, la mínima posible que no implique mayor per-juicio para el afectado que beneficio para el solicitante. Con menos verosimilitud, pero con más que un simple peligro en la demora, las precautelares protegen menos que las cautelares”, en Medidas pre o subcautelares en materia de violencia familiar, LL, 2005-C, 940-DJ, 2005-2,1.

4 Ibídem.

demás informes que obraban en autos. El fundamento para la interrupción del contacto no resultaba suficiente, como para no habilitar un reinicio del mismo.

En síntesis, tanto en las medidas “precautelares”, como en las “cautelares”, ante la denuncia de abuso, el juez debe evaluar la evidencia preliminar con la que cuenta. En función de ella, aplicando el principio de razonabilidad y extremando los recaudos, debe resolver entre: a) sus-pender todo contacto (evidencia consistente de abuso sexual, aunque algunos autores discuten la conveniencia de la interrupción total); b) habilitar visitas con super-visión (evidencia frágil, evidencia dudosa); c) habilitar visitas sin vigilancia (evidencia débil o muy contradicto-ria). Si la evidencia de la falsa denuncia es casi absoluta, hay precedentes de obstrucción o fuertes indicadores casi conclusivos respecto de una falsa denuncia, puede amenazar o incluso decidir la modificación de la tenen-cia. A continuación, analizaremos la solución dispuesta en el fallo en comentario.

2. Sobre las visitas con supervisión

No sabemos exactamente cuáles fueron las evidencias en el caso en análisis. En todo caso, resulta interesante el estándar de “contradictoriedad” en las mismas, puesto que este estándar actuó como fundamento de razonabi-lidad para habilitar dos encuentros bajo supervisión.

Por supervisión de las visitas se entiende un monito-reo especializado de las mismas, que permita recopilar datos de la interacción entre el niño y el adulto5. Tales datos son elevados a la consideración del tribunal inter-viniente, para que se elaboren las pautas de las visitas fu-turas. En Estados Unidos, disposiciones de diversos es-tados establecen la visita supervisada en estos casos, con agencias específicas estatales o privadas6. Existen moda-lidades no especializadas de monitoreo. Incluso aquellas en las que la supervisión corre por cuenta de un pariente del denunciante o del presunto abusador. Las visitas bajo supervisión de parientes son tenidas por inconvenientes porque con frecuencia resultan disfuncionales7.

El supuesto que analizamos se refiere a los casos en los que con mayor o menor evidencia, se sospecha un abuso. Ante la eventualidad de un abuso a un niño, cabe preguntarse el efecto que puede causar en él, que el juez ordene un régimen de visitas bajo supervisión. Una re-visión de diversos estudios sobre esta cuestión devuelve un panorama complejo. Nuevamente se presenta una aporía: si la denuncia es un falso positivo, el niño ten-drá diversos estigmas difíciles de salvar, en virtud de la supervisión; si la denuncia es un falso negativo o ha ocurrido realmente un abuso, el niño tendrá también

5 Hewitt, Sandra, Asessing allegations of sexual abuse in pre-school children, Sage, 1999, pág. 122 y ss.

6 Maclean, Mavis y Mueller-Johson, Kathrin, en Bainham, Andrew y otros (eds.), Children and their families. Contact, rights and welfare, Hart Publishing, 2003, pág. 121 y ss. Ver también: Hart, Barbara, State codes and domestic violence, Diane Publishing, pág. 34 y ss.

7 Hewitt, Sandra, ibídem, pág. 123.


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estigmas derivados de las visitas supervisadas. Veamos con más detalle.

a. El falso positivo: cuando la denuncia es falsa

Si es un falso positivo (es decir, no hubo abuso), ante la visita supervisada el niño confirmará –al menos par-cialmente– la hipótesis del falso denunciante (la madre, mayormente). Podrá considerar que si el juez dispone visitas bajo vigilancia, algo malo habrá hecho el proge-nitor acusado8. La duda es funesta. Se registran supues-tos de falsas memorias creadas por sólidas apariencias de verdad del abuso inducidas por el entorno. Algunos estudios9 han demostrado que uno de los aspectos trá-gicos del asunto es que la memoria de los eventos del niño puede ser alterada, de manera que las interacciones amorosas con un padre son olvidadas y reemplazadas por recuerdos negativos. Las interrogaciones, el hecho de escuchar hablar a otros (profesionales o familiares) sobre el abuso alegado, pueden ser incorporados en la memoria del niño produciendo una alteración, conta-minación o distorsión (Loftus y Ketcham, 1986). Schu-man (1986) observó que en evaluaciones múltiples y te-rapia de abuso sexual para un niño no abusado resultan eventualmente en que tanto el afecto como la memoria se acomodan a la acusación como si ésta fuera veraz10.

Ante la denuncia de abuso, el niño queda con un solo progenitor, al que, por autopreservación, con frecuen-cia se aferra. “¿Cuál es el daño al niño que no ha sido abusado, pero ha sido tratado por el servicio de justicia como si lo hubiera sido?”11, se pregunta un autor. (Para completar, ver el cuadro sobre prospectiva del síndrome de alienación en los niños12). ¿Cuál es el daño al proge-nitor falsamente denunciado? ¿Es el operador de justicia –el abogado del falso denunciante, el juez– igualmente responsable por esos daños, dados los presupuestos de culpa?

En todo caso, las visitas con supervisión, si bien son nocivas en los casos de falsa denuncia, sirven al menos para paliar el daño de la interrupción total de contacto.

b. El falso negativo y la denuncia veraz de abuso

En un falso negativo o en un caso de abuso acon-tecido realmente, la visita supervisada del niño con el abusador podría generar en él una sensación de impu-nidad del abusador, especialmente si no fuera conve-nientemente instrumentada. El niño podría pensar que su relato de abuso no ha sido tenido en cuenta por los

8 Ewing, Charles P., McCann, Joseph, Minds on trial: great cases in law and psychology, Oxford University Press, 2006, pág. 163 y ss.

9 Citados en el estudio de Deirdre Conway Rand, Munchausen Syndrome by Proxy: A Complex Type of Emotional Abuse Respon-sible for Some False Allegations of Child Abuse in Divorce, IPT, Vol. 5-1993, http://www.ipt-forensics.com/.

10 Ibídem.11 Ibídem.12 Atención: la falsa denuncia puede producirse con síndrome

de alienación parental o sin él. En el primer caso, supone una par-ticipación activa del niño en la falsa denuncia: el niño inviste la de-nuncia de su madre (que es la denunciante habitual).

adultos o los operadores jurídicos. Los autores parecen dividirse entre si conviene o no que haya un régimen de visitas con el abusador. Stahl sostiene que las visitas, aun con supervisión, son siempre revictimizantes, exponen al niño y son nocivas13. Faller sostiene que pueden ex-traerse algunas conveniencias para el niño. Entre ellas, entiende que cuando el niño deja de ver al progenitor abusador, fantasea con una figura que se idealiza (ya como un monstruo, ya como un héroe al que no puede ver). Ella entiende que el niño tramitará mejor el abuso si tiene visitas bajo vigilancia14. Nosotros no estamos en condiciones de pronunciarnos al respecto, sin perjuicio de la espontánea aversión que provoca la idea de que el niño deba encontrarse con su abusador, no advertimos qué pueda ser mejor y si es que acaso es posible encon-trar una regla única.

3. Recomendaciones de la literatura en caso de sospechas de abuso

En todos los casos en que medien sospechas de abu-so, es fundamental que el juez no prejuzgue al acusado. Si hay una denuncia por abuso, es una recomendación de buena práctica designar un tutor ad litem para el niño en forma inmediata. Particularmente si la denuncia se produce en el contexto de un juicio de divorcio, tenencia o régimen de visitas.

Se ha indicado incluso que es necesario que el juez advierta firmemente a los padres, las consecuencias que puede causar en el niño la falsa denuncia de abuso. Se sugiere que el terapeuta del falso denunciante no inter-venga en la denuncia. Podría ser instrumentado. Por la misma razón, se sugiere que los profesionales intervi-nientes (abogados, psicólogos, etc.) sean designados neutralmente por el tribunal.

Si se comprueba que la acusación es falsa, no es su-ficiente hacer borrón y cuenta nueva15. Hay un margen de irreparabilidad en la falsa denuncia que no llega a sal-darse nunca: ni para el progenitor falsamente denuncia-do, ni para el hijo que fue instrumentado en el evento.

4. Recomendaciones respecto de las visitas supervisadas

Para terminar, vale la pena señalar que se mencio-nan algunas recomendaciones para las visitas super-visadas. Se espera que el supervisor establezca pautas claras, de forma que no haya concesiones ni para el denunciante, ni para el sospechado de abuso.

13 Stahl, Philippe, Complex Issues in Child Custody Evalua-tions, Sage, 1999, pág. 67.

14 Faller, Katherine C., Understanding child sexual maltreat-ment, 1990, cit. por Stahl, ibídem.

15 Cfr. BERNET, William, Sexual abuse allegations in the context of child custody disputes, en International Handbook…, cit., pág. 242 y ss.


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5. Epílogo

No hay respuestas fáciles en estos casos. Todo está profundamente ligado a una cierta empatía del juez y los abogados con las circunstancias y evidencias de cada caso concreto. En todo caso, queda claro que es obligatorio extremar el rigor de análisis, poniendo bajo la lupa no sólo al presunto abusador, sino tam-bién al denunciante de abuso. También queda claro que siempre y de todas formas, tratándose de un fal-so positivo o un falso negativo, será el niño el que pague los platos rotos.

Alguna literatura específica: Ross, Karol L. y Blush, Gordon J., Sexual Abuse Validity Discriminators in the Divorced or Divorcing Family, Vol. 2, 1990, IPt, http://www.ipt-forensics.com/. conway rand, Deirdre, Munchausen Syndrome by Proxy: A Complex Type of Emotional Abuse Responsible for Some False Allegations of Child Abu-se in Divorce, IPt, Vol. 5-1993, http://www.ipt-forensics.com/. gard-ner, Richard A., Revising the Child Abuse Prevention and Treatment Act: Our Best Hope for Dealing with Sex-Abuse Hysteria in the United States, IPt, Vol. 5, 1993, http://www.ipt-forensics.com/. Pezdek, Ka-thy, Avoiding False Claims of Child Sexual Abuse: Empty Promises, Fa-mily Relations, Vol. 43, No. 3 (julio, 1994), págs. 258-260, National Council on Family Relations, http://www.jstor.org/stable/585412, accedido el 17/5/08, 17:41. ney, tara, True and false allegations of child sexual abuse, Brunner Maazel, 1995. hueBner, Robert G., The Tide Has Turned for The Falsely Accused of Sexual Abuse: A Christian Perspecti-ve, IPt, Vol. 9, 1997, http://www.ipt-forensics.com/. hewitt, Sandra, Asessing allegations of sexual abuse in preschool children, Sage, 1999. Maclean, Mavis y Mueller-Johnson, Kathrin, en bainham, Andrew y

otros (eds.), Children and their families. Contact, rights and welfare, Hart Publishing, 2003. colBourn Faller, Kathleen, Understanding and assessing child sexual maltreatment, Sage, 2003. gardner, Richard A., sauBer, S. Richard; lorandos, Demosthenes, International Handbook of Parental Alienation Syndrome, Charles S. thomas, 2006. ewing, Charles P., MCCANN, Joseph, Minds on trial: great cases in law and psychology, Oxford University Press, 2006. En la literatura local (sobre los diversos tópicos tratados): cár-denas, Eduardo A., El abuso de la denuncia de abuso, LL, 2000-E, 1043; laMBerti, Silvio A., Apreciaciones sobre la nota “El abuso de la denuncia de abuso” de Eduardo José Cárdenas, LL, 2001-A, 1018. wagMaister, Adriana, Acceso a ambos progenitores como un derecho humano de los niños, Sup. Const. Esp. 2003 (abril), 134-L L, 2003-C, 1212. díaz usandivaras, Carlos M., El síndrome de alienación paren-tal (SAP): una forma sutil de violencia después de la separación o el divorcio, RDF-24-140. alBarracín, Marta, cárdenas, Eduardo J., Pa-dres separados: cuando uno obstaculiza la relación del otro con el hijo. Experiencia y literatura local y extranjera, ED, 193-960. Basset, Ursula C., Tres supuestos de violencia familiar que merecen recepción jurispru-dencial, ED, 208-769. sosa, toribio E., Medidas pre o subcautelares en materia de violencia familiar, LL, 2005-C, 940-DJ, 2005-2, 1; ruFi-no, Marco A., Violencia familiar, L L, 26/10/05, 13-LL, 16/11/2005, 11-DJ, 02/8/06, 983. lóPez Faura, Norma, Síndrome de alienación parental: una oportunidad de encuentro entre el derecho y la psicología, X Encuentro Anual de Institutos de Derecho de Familia y Menores, Quilmes, 27 de abril de 2007, publicado en http://sindromedealie-nacionparental.apadeshi.org.ar/oport_encuentro_derecho_psicolo-gia.htm (29/4/10, 10:50 PM). Pedrosa, Delia S., Bouza, José, Síndro-me de alienación parental (SAP), buenos Aires, García Alonso, 2008. Basset, Ursula C., Abogado del niño, ED, 27/4/09; Basset, Ursula C., Abogado del niño: variantes en su designación, EDFA- 10/8/2009. díaz usandivaras, Carlos, Parada, Adriana, El cambio de tenencia como remedio en los casos de impedimento de contacto. Su correcta imple-mentación, ED, 12/4/10.

PARA LEER MÁS

SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL

ELEMENTOS DESCRIPTORES DE FALSA DENUNCIA DE ABUSO

Cuando se asocia a falsas acusaciones de violencia familiar, suelen encon-trarse los siguientes rasgos identificatorios:

1. El adulto sabe más sobre la acusación que el niño.

2. En casos manifiestos, el menor dice “Mamá me dijo que dijera que...”.

3. El adulto distorsiona, cambia, omite, oculta y tuerce la realidad, aportando datos inconclusos o erróneos sobre la historia médica, descubrimientos científicos, trabajo, escolaridad, etcétera.

4. El acusador está más interesado en forjar un caso que en ayudar al niño a salir del abuso y seguir adelante.

5. El niño es victimizado, y se van añadiendo detalles nuevos del hecho abusivo con el paso del tiempo.

6. El adulto presenta una historia de haber sido abusado él mismo en la niñez. A veces esta historia es inconsistente con lo que narra su propio entorno familiar e incluso puede resultar inconsistente respecto de la historia familiar, según pudo ser reconstruida por el perito.


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7. Las acusaciones de abuso están fácticamente contradichas. Alguno de los datos de la narración es contradictorio. (Existe bibliografía interesante respecto del análisis de las palabras usadas por los niños).

8. La acusación es bizarra o improbable, con numerosos miembros de la familia acusados de connivencia, por ejemplo, abuelos.

9. El niño no presenta la sintomatología de un abusado. Aparece el niño ajustado a la realidad en el período en el que supuestamente fue abusado.

10. El niño, en lugar de recuperarse durante la terapia, la vive como una ocasión de retroceso.

11. El niño recita las acusaciones de una manera tosca. El niño está deseoso de contar la historia del abuso o la cuenta sin dificultad, o usa lenguaje de adulto para narrarla.

12. El adulto acusador ha evaluado repetidamente al niño con diferentes profesionales y no le satisfacen nunca aquellos que le son adversos o que no repiten el discurso que espera.

13. El adulto acusador recibe con beneplácito exámenes médicos repetidos y frecuentes interrogaciones al niño, aun cuando puede perturbar o ser doloroso o perjudicial para el menor.

14. Hay una relación simbiótica y confusa entre la madre y el menor. La madre insiste en acompañar al menor a la evaluación psicológica.

15. El síndrome de alienación parental o bien está presente o en proceso, con el niño alejado o impedido de una vinculación normal con el padre acusado, acentuando la formación de un frente con el acusador. El acusador será remiso a permitir visitas frecuentes.

Fuentes: Conway Rand, Deirdre, Munchausen Syndrome by Proxy: A Complex Type of Emotional Abuse Responsible for Some False Allegations of Child Abuse in Divorce, IPT, Vol. 5-1993, http://www.ipt-forensics.com/; Burrill, Janelle, Descriptive statistic of the mild, moderate and severe characteristics of parental alienation syndrom, International Handbook…, cit., pág. 49 y ss.; Bernet, William, Sexual abuse allegations in the cotext of child custody disputes, en International Handbook…, cit., pág. 242 y ss.

PROSPECTIvA DEL SÍNDROME DE ALINEACIÓN PARENTAL CON FALSA DENUNCIA DE ABUSO. SÍNTESIS DE PREDICTORES SEGúN R. GARDNER

Si hubo síndrome de alienación parental, sin falsa denuncia de abuso

• Riesgo de desorden antisocial de conducta (borderline, psicopatías, diversas formas de imbecilidad moral)

- Ausencia de empatía o simpatía - Impulsividad - Incapacidad de relaciones afectivas estables - Deslealtad y engaño - Formas de sadismo - Diversas formas de doblez vital

• Desorden de ansiedad por la separación

• Síndromes disociativos de la personalidad (suelen ocurrir en los casos en que personas han sido largamente sometidas a períodos prolongados de persuasión coercitiva)

• Síndromes persecutorios

• Síndromes narcisísticos de personalidad (expectación desmesurada e irrazonable de tratamiento favorable, procura de diversas formas de explotación)


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ESTRATEGIAS DE LOS OPERADORES JURÍDICOS SÍNTESIS RELEvADA DE LITERATURA CIENTÍFICA

Fuente: GARDNER, Richard A., Future predictions on the fate of PAS children. What hath alienators wrought?, Gardner, Richard, Sau-ber, S. Richard, Lorandos, Demosthenes (eds.), The International Handbook of Parental Alienation Syndrome, 2006, Charles C. Thomas Publisher, pág. 179 y ss.

Respecto del progenitor alienante

•Será necesario advertir a los padres de las consecuencias del PAS (síndrome de alienación parental) y la falsa denuncia de abuso en los niños.

•Es necesario tener rigor y tomar la delantera: si los alienantes supieran que corren riesgo efectivo de perder la tenencia, probablemente correrían menos riesgos. (Barden, Christopher, Protecting fundamental rights of children and families…, en International Handbook of Parental Alienation Syndrome, pág. 424).

•Eventualmente, las medidas previstas por el art. 32, inc. e) de la ley 26.061 (personal coadyuvante el domicilio del alienante a expensas del alienante), puede ser una ayuda para regular las conductas. (por vía de las cautelares genéricas del art. 232, cód. procesal civil y comercial de la Nación (kielManovich, Jorge, Reflexiones procesales en torno a la ley 26.061, o Basset, Ursula C., Medidas de protección en la ley 26.061, Revista Jurídica La Ley).

•Las visitas sólo pueden ser interrumpidas en casos extremos y sólo con prueba contundente que acredite el riesgo y el motivo del incumplimiento.

•Sanciones: a) económicas (astreintes y otras semejantes) pueden amedrentar en algunos casos. b) Con asesoramiento, progresión en el tiempo de visitas. c) Eventualmente, visitas extendidas con profesional idóneo. d) Cuidado del menor en su propio hogar orientando a padres…, etcétera (art. 32, inc. e). e) Apercibimiento de modificar la tenencia (aun a favor de otro miembro de la comunidad familiar, si fuera posible).

•No es admisible el “borrón y cuenta nueva” luego del PAS. El progenitor alienante no es una víctima, es victimario de una forma de violencia contra el alienado, y de una forma de abuso contra un niño. Debe reparar, y puede ser susceptible de daños y perjuicios a favor del alienado y del niño. De todas formas, siempre hay un margen de irreparabilidad. El progenitor alienado tiene el deber de obrar con prudencia en torno a sus acusaciones. Podría incurrir en responsabilidad por infracción de los deberes emergentes de la patria potestad.

• Problemas de identidad sexual o de género

Si hubo síndrome de alienación parental, con falsa denuncia de abuso

• todos los riesgos de PAS sin falsa denuncia de abuso

• Riesgos más elevados de conducta antisocial y psicopática (ira)

• Hipervigilancia y temores. (El mundo es un lugar peligroso, calamidades pueden acontecer en cualquier instante)

• Promiscuidad (sexualización temprana de los niños)

• Residuos del abuso sexual en la actividad sexual subsiguiente (creación de falsos registros mnémicos que contaminan las experiencias sexuales)

• Creación de “víctimas profesionales”


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Respecto del niño

•Un cuestionario respecto del niño (MaJor, Helping clients to deal with PAS, International Handbook…, pág. 279):

A) ¿Demuestra ansiedad el niño cuando se le pregunta si disfruta su estancia con el padre alienado?B) ¿Demuestra racionalizaciones ansiosas para justificar sus juicios sobre el padre alienado?C) ¿Demuestra falta de ambivalencia: el padre alienado es totalmente malo y el alienante totalmente bueno?D) ¿Demuestra el niño falta de culpa, actitudes sádicas, respuestas desagra- decidas o demandas agresivas?E) ¿Repite el niño persistentemente las mismas frases para justificar sus conductas?F) ¿Rechaza el niño no sólo a su padre alienado, sino también a sus amigos, parientes y familia extendida?G) ¿Presenta el niño escenarios prestados?

•Es inmediatamente necesario designar tutor ad litem, y no admitir la elección del abogado del niño en estos supuestos (ver Basset, Ursula C., El abogado del niño…, cit. en bibliografía).

•El terapeuta también debe ser designado por el tribunal. Deben generarse espa- cios de revinculación, cuando un profesional especializado así lo recomiende.

•Es conveniente recurrir a “otros significativos” en el entorno familiar. La familia ampliada permite con frecuencia coadyuvar en la solución del conflicto parento- filial disfuncional. Particularmente ante la ruptura de la pareja parental, el contex- to de la familia extendida puede permitir obtener herramientas de contención (ver sauBer, PAS as a family tragedy. Roles…, International Handbook…, cit., pág. 12 y ss.).

vISITASy RELACIONESCONFLICTIvAS

CUESTIONES RELATIvAS SOBRE TENENCIA y DERECHO DE COMUNICACIÓN EN EL MARCO DE LA vIOLENCIA FAMILIARpor Silvina Bentivegna

1

Tribunal: CApel.CC Azul, sala II, febrero 23-2010, “S., S. M. c. M. M., A. L. s/tenencia-régimen de visitas”.

Hechos: La madre por su propio derecho y en representación de sus tres hijos pro-mueve demanda contra su esposo a fin de lograr la tenencia definitiva de los niños. Peticiona se ordene cautelarmente dicha tenencia de modo provisorio y la restitución de la guarda de su hijo mayor quien se encuentra conviviendo con el padre. Sustenta dicha pretensión en la violencia física y psíquica ejercida por el demandado contra ella y sus hijos. El juez de grado otorga la tenencia provisoria de los tres hijos a la madre fijando un régimen de visitas provisorio. Ante dicha sentencia, el padre interpone recurso de apelación solicitando el otorgamiento de la tenencia de su hijo mayor.

1 Abogada (UBA), especialista en violencia familiar, especialista en derecho de familia (UBA), docente de Derecho de Familia y Suce-siones (UBA).


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FALLO

La Alzada confirma la decisión otorgando la tenencia de los tres niños a favor de su madre, recomendando se evalúe la conveniencia de mantener o modificar el régimen de visitas del padre a favor del niño.

NOTA

Se plantean varias cuestiones a precisar, la violencia doméstica, el derecho de comunicación, la revincula-ción y la tenencia. La madre sustenta su pretensión en la violencia física y psicológica ejercida por el progenitor contra todos los integrantes del grupo familiar. No se observa que la progenitora hubiera formulado denuncia por violencia doméstica. La definición de violencia que trae el art. 4º de la ley 26.485/09 de Protección Integral de las Mujeres y el art. 1º de la ley 24.417/95 de Protec-ción contra la Violencia Familiar, nos ubica frente a una familia quebrantada por la violencia doméstica, donde el abuso de poder, la culpa, los celos, la creencia del casti-go como método educacional y las amenazas constantes son el vínculo comunicacional de funcionamiento fami-liar. Los niños crecen en un contexto familiar donde la violencia es “la manera inapropiada” –según ambas le-yes– de comunicarse, efecto de la forma “aprendida” de vincularse con el otro, con la posibilidad de repetir di-cho modelo de crianza basado en los malos tratos. Para la protección de estas familias se cuenta con los recursos de ambas leyes, cuya finalidad del legislador al sancionar la primera ley fue implementar un procedimiento para el dictado de medidas urgentes de amparo a las víctimas de la violencia familiar (CNCiv., sala A, 21/5/96, “B., M. J. c. R., O.”). Se busca la protección de las víctimas, el cese del riesgo sobre todos los integrantes del grupo familiar, evitándose los perjuicios derivados del maltrato, que es posible removerlos mediante la denuncia, aplicación de las medidas preventivas y la derivación a tratamientos.

En este caso, el juez de grado estableció cautelar-mente un régimen de encuentros entre los tres niños y el padre, llevado a cabo en el marco de un juzgado de familia con la supervisión de una psicóloga y de Trabajo Social. Se trata de un padre que ejerce violencia hacia sus hijos, donde no obra en autos, previa fijación de dichos encuentros, ningún informe que acredite trata-miento psicológico del progenitor. La medida cautelar es la respuesta que debe dar la jurisdicción a la víctima de la violencia familiar. El tratamiento psicoterapéutico es el derecho que tienen víctima y victimario a ser asis-tidos y recuperados. Una respuesta no inmediata desde el ámbito de la salud mental priva de eficacia a la solu-ción judicial2. Si tenemos en cuenta el art. 5º de la ley 24.417, el juez deberá instar al demandado a programas terapéuticos y el art. 32, inc. c, ley 26.485: el demandado deberá asistir obligatoriamente a programas terapéuticos tendientes a la modificación de sus conductas violentas. Se observa que en este marco de encuentros estamos frente a un progenitor transgresor a los imperativos éti-cos de no maltratar, porque no fue evaluado el nivel de riesgo, no consta derivación a tratamiento para el agre-

2 Aón, Lucas, Violencia familiar y abuso sexual, cap. IV, Edito-rial Universidad.

sor ni informe de interacción familiar, lo que hace pre-sumir la continuidad de los ciclos de violencia y seguir transmitiendo a su hijo modelos de conducta que son una clara violación a los derechos humanos. Si bien el art. 264, inc. 2º del cód. civil dispone que el ejercicio de la patria potestad corresponde en los casos de separación de la pareja parental al progenitor que ejerza legalmente la tenencia del hijo, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo; en casos como el presente dicha comunicación afectaría el principio del interés superior del niño contemplado en los arts. 3º, 5º, 7º, 8º y 9º de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 3º, ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. En otro orden vemos que el progenitor en su agravio sólo ataca el otorgamiento de la tenencia provisoria del hijo mayor a favor de la madre. El mismo reconoce y admite haber protagonizado hechos de violencia hacia su esposa e hi-jos destacando la negativa del hijo de vivir con la pro-genitora. Se desconocen los motivos por los cuales un hijo en estas organizaciones familiares elige quedar con el progenitor maltratante, ya que una gran variedad de sentimientos encontrados (celos, culpas, identificación, etc.) minan la claridad en la elección en un contexto de violencia intrafamiliar. Conforme al art. 12 de la CDN el niño fue escuchado, y se decidió en función del interés superior del mismo.

Es acertada la decisión de la Alzada otorgando la te-nencia provisoria a favor de la progenitora, que pretende para sus hijos una estructura vincular libre de violencia.

3 Mattiozzi, Raúl, Lamberti, Silvio, Violencia masculina: un abordaje institucional, cap. XVII, Editorial Universidad.

FICHA PRÁCTICA

Características del hombre violento:

•Minimización de sus actos•Recurrencia al castigo•No visualización de sí mismo como violento3, etcétera.

solari, Néstor, La autodeterminación del niño en el régimen de vi-sitas, JA, 2006-III-560; grosMan, c. P., MesterMan, s., adaMo, M. t., Violencia en la familia, Editorial. Universidad; Mattiozzi, Raúl, laMBerti, Silvio, Violencia familiar y abuso sexual, cap. XVII, Editorial Universidad; laMBerti, S., Maltrato infantil, Editorial Universidad, Conceptos básicos sobre maltrato infantil y juvenil.

vOCES: PATRIA POTESTAD – MENORES

PARA LEER MÁS

el derecho :: cuaderno de familia de junio del 2010

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