1CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

DirectorLorenzo A. Sojo

Consejo de RedacciónJorge A. Mazzinghi (h)Alejandro C. Molina

Patricia Silvia Sanchez

Secretaria Académica Úrsula C. Basset

ColaboradoresPaola Amestoy

Cecilia H. Bonaverdi María Cecilia Burgos Baranda

Carina Inés ComitoNatalia I. Comito

Ma. de los Ángeles Ghía Salazar Jorge Nicolás Lafferrière

Clara MinieriAlejandro Molina (h)

Ana María OrtelliAnalía G. Pastore

Diego Maximiliano Pignataro Verónica Polverini

María Angélica Sánchez del Río Natalia Torres Santomé

Agustín Sojo

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4371-2004 (líneas rotativas)ventas@el-derecho.com.ar

EDITORIAL

Estimado lector/a:

En este número continuamos con nuestra política de presentar trabajos redactados en forma concisa y con lenguaje llano, lo que no es óbice a su profundidad y acierto.

Los doctores Martín Galesio y Alejandro Molina (h) exponen con singular conocimiento sobre la legitimación activa en la im-pugnación de paternidad matrimonial.

El doctor Agustín Sojo se refiere a la impugnación del recono-cimiento de la filiación extramatrimonial.

El doctor Jorge Mazzinghi (h) trata la radicación de los hijos menores en el extranjero tema este que amplía con acierto una breve nota de nuestro número anterior.

Las doctoras Paola Amestoy, Natalia Torres Santomé y Rosalía Muñoz Genestoux abordan temas como la desafectación del bien de familia en la liquidación de la sociedad conyugal, la modifica-ción del nombre y la dispensa para contraer matrimonio ante la elevación de la edad núbil de la mujer.

Tres temas de mucho interés que nuestras colaboradoras anali-zan con toda precisión y sin agregados superfluos.

Por último, el doctor Carranza Torres reflexiona sobre un pro-nunciamiento atípico que trata la inconstitucionalidad del artí-culo 3576 bis del código civil.

Priorizamos el conocimiento y en beneficio de nuestros lectores planteamos una comunicación ágil y de fácil lectura.

Nuestro banco de datos especializado en derecho de familia y en derecho sucesorio está recibiendo innumerables visitas y es por ello que a veces se rebasa nuestra capacidad de atender simultá-neamente a tantas visitas. Si no lo utiliza todavía aproveche la oportunidad de formar parte de los que consultan frecuentemen-te ya que hoy integra la suscripción a esta publicación.

Hasta el próximo número.

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COMUNICACIONES

LEGITIMACIÓN ACTIVA EN LA IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD MATRIMONIALMartín Galesio y Alejandro Molina (h)

IMPUGNACIÓN DEL RECONOCIMIENTO DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIALAgustín Sojo

SUM

ARIO

Alimentos a cargo de los abuelos:

naturaleza de la obligación

Plazo de separación de hecho

que transcurre durante el juicio

Mayoría de edad

a los 18 años

Acuerdo de padres y el derecho

del menor a ser oido

FEBRERO 2010 - NÚMERO 3

4371-2004 (líneas rotativas)

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SUSCRIPCIONES

AUTORIDAD PARENTAL: RADICACIÓN DE LOS HIJOS MENORES EN EL EXTRANJERO Y LA PRESERVACIÓN DEL INTERÉS FAMILIARJorge Adolfo Mazzinghi (h)

BIEN DE FAMILIA: LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL Y DESAFECTACIÓN DEL BIEN DE FAMILIAPaola Amestoy

DERECHO AL NOMBRE: MODIFICACIÓN DEL NOMBRE DE PILANatalia Torres Santomé

MATRIMONIO: DISPENSA PARA CONTRAER MATRIMONIO Rosalía Muñoz Genestoux

SUCESIONES: EL DERECHO SUCESORIO, SU CONTEXTO CULTURAL Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE GÉNERO Luis R. Carranza Torres

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JURISPRUDENCIA

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JURISPRUDENCIA ONLINE

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DOCTRINA ONLINE

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LEGITIMACIÓN ACTIVAEN LA IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD MATRIMONIAL

Martín Galesio y Alejandro Molina (h)

I. Presunción de paternidad

Para determinar quiénes son los actores que gozan de legitimación para impugnar la paternidad matri-monial, antes es necesario conocer sobre quiénes re-cae la presunción de paternidad definida en el art. 243 del cód. civil, que dice así:

“Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescien-tos días posteriores a su disolución, anulación o la se-paración personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de los trescientos días de la inter-posición de la demanda de divorcio vincular, separa-ción personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario”.

El artículo es claro, si el hijo nace de mujer casada, la paternidad queda atribuida, ministerio legis, al marido de ésta, sin que exista necesidad de un reconocimien-to expreso. El orden público atribuye la paternidad de los hijos que tiene su esposa desde la celebración del matrimonio

1.La doctrina mayoritaria entiende, con razón, que

esta presunción está fuera del poder dispositivo de los sujetos, por lo tanto, sólo desaparecerá por medio de la acción del art. 259, cód. civil.

Siguiendo esta lógica, no sería necesaria la acción de impugnación de la paternidad matrimonial cuan-do se está en presencia de un hijo inscripto como hijo matrimonial del marido de la madre, a pesar de que el alumbramiento se produjo trescientos días después de acontecida la separación de hecho de los cónyuges2. En tal supuesto, bastará una acción judicial para la rectificación de la partida de nacimiento que acredite la situación fáctica, esto es, la separación de hecho ne-cesaria para el cese de la presunción legal.

Por la aplicación del mismo principio antes men-cionado, ha de regir la presunción de paternidad ma-trimonial del art. 243 del cód. civil, aunque la mujer casada inscriba a su hijo con el apellido de soltera sin

1 Bossert, Gustavo y Zannoni, Eduardo, Manual de derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, 2000, pág. 446.

2 Zannoni, Eduardo, Derecho civil. Derecho de familia, t II, As-trea, Buenos Aires, 1989, pág. 301.

consignar el nombre del padre, apareciendo entonces el niño emplazado como hijo extramatrimonial. Ello es así en razón de que la mera omisión de la madre de denunciar el nombre del progenitor no bastará para desvirtuar la mentada presunción legal, lo que conlle-va a la necesidad –del marido de la madre– de promo-ver, en primer lugar, la acción de impugnación del art. 259 si se pretende constituir un nuevo emplazamiento filial para el niño

3.

II. Legitimación. Alcance del art. 259

El art. 259 autoriza expresamente la impugnación de la paternidad matrimonial al padre legal (marido de la madre) y al hijo. La discusión se centra en si la enu-meración es taxativa o no, pues de ello depende la posi-ble legitimación de otros actores. Basta una sola lectura del art. 259, cód. civil para preguntarse: ¿Y la madre? ¿Y el padre biológico? ¿Y el Ministerio Público?

III. La acción de la madre

Muchos autores coinciden en que el art. 259 vul-nera, sin ningún basamento razonable, el principio de igualdad entre el hombre y la mujer, regulados por preceptos de jerarquía constitucional como el Pacto de San José de Costa Rica y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación de la Mujer

4.También se argumenta que el hombre puede im-

pugnar la maternidad pero la mujer no puede impug-nar la presunción de paternidad que la ley le asigna al marido y que ello es una discriminación evidente.

No obstante, en un criterio que compartimos, la Cor-te Suprema ha cerrado el camino para alegar una discri-

3 CS,.7/12/01, LL, 2002-D-347, “En contra, se ha entendido que no es necesario promover la acción de impugnación de la paterni-dad matrimonial si no se ha concretado la inscripción registral, al evaluar que es recién a partir de ésta cuando se produce el emplaza-miento en el estado de padre”.

4 Grosman, Cecilia, Los derechos del niño y la reforma de la Constitución, pág. 147; Varela, Florencio, Incostitucionalidad de la discriminación de la mujer en el art. 259, Código Civil.

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minación. El voto mayoritario dijo: “No todo trato ju-rídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva de la dignidad humana. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse en desigualdades jus-tificadas de tratamiento jurídico, que expresan una pro-porcionada relación entre las diferencias objetivas y los fines de la norma (...) La paternidad y la maternidad no son absolutamente iguales y por ello, el legislador puede contemplar razonables diferencias. El art. 259 del Códi-go Civil, que atribuye al marido y a la mujer la acción de impugnación de la paternidad, no se funda en un privile-gio masculino sino que suministra al marido la vía legal para destruir una presunción legal –que no pesa obvia-mente sobre la mujer, puesto que su maternidad queda establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido (art. 242, CC)– a fin de que el sujeto sobre quien opera la presunción tenga la posibilidad de desvir-tuar que sea el padre del hijo de su esposa (...)”5.

IV. La acción del padre biológico. Posesión de estado

El Dr. Mauricio Mizrahi suele diferenciar entre padre biológico y progenitor. La denominación “padre bioló-gico” de modo indiscriminado es incorrecta, porque no será tal aquel progenitor que no ha ejercido la posesión de estado respecto del hijo del cual reclama el emplaza-miento

6.Existen tres vertientes sobre este tema: 1) La primera

que dice que no sólo no es inconstitucional negarle le-gitimación activa al progenitor por considerar taxativa la enumeración del art. 259, sino que entiende que el derecho a la intimidad del niño queda resguardado con la identidad familiar que obtiene al nacer en tanto es un hijo matrimonial de un hombre y una mujer no divor-ciados, ni separados. Si ello no fuera así, y resultare per-judicial para el hijo, éste puede impugnar la paternidad en todo tiempo según el art. 259 del cód. civil.

2) La segunda postura entiende que el derecho a la verdadera filiación y el derecho a la identidad personal demandan que las normas jurídicas no obstaculicen que el ser humano sea tenido “legalmente” como hijo de quien “biológicamente” es hijo

7.3) Por último, existe una posición ecléctica donde

toma preponderancia como factor determinante la po-sesión de estado, es decir que se tiene en cuenta la situa-ción en que está inmerso cada niño. Si el menor tiene posesión de estado con el marido de la madre, la legi-timación al tercero debería ser negada. En cambio, si la posesión de estado faltase, entonces se abre la posibili-dad de accionar del padre biológico.

5 CSJN, voto de la mayoría, 1-11-99, d. 185-451; l. l. 1999, F. 670.

6 Mizrahi, Mauricio, Legitimados para impugnar la paternidad matrimonial, Derecho de familia, Revista Interdisciplinaria de Doc-trina y Jurisprudencia n° 36, 2007, pág. 121.

7 Bidart Campos, Germán, Las realidades biológicas y las nor-mas jurídicas, en ED, 157-881.

La tercera posición fue desarrollada por Kemelmajer de Carlucci en el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza el 12 de mayo de 2005 y logra cada día más adeptos entre los autores.

En su voto pareció contestar a quienes sustentaban sus razonamientos en un biologismo a ultranza. La regla de coincidencia entre filiación legal y biológica reconoce los límites que la ley le impone. Bien dijo Carbonnier que los terceros, incluido el presunto padre biológico, no tienen ni siquiera el derecho de criticar la actitud del marido que se abstiene de ejercer la impugnación.

Más allá de las diferentes opiniones acerca de si se discrimina o no a la mujer con la legitimación que plan-tea el art. 259 del Código Civil o qué alcances puede te-ner la acción del progenitor, la novedad más importante que introduce la ley 23.264, es el derecho inextinguible de impugnar la paternidad que le reconoce al hijo y la consecuente legitimación que surge a favor del Defensor de Menores. Dice expresamente el art. 259 citado en el final del primer párrafo, “El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo”.

V. La acción del hijo

Como se ha dicho, hasta la sanción de la ley 23.264, sólo el padre podía cuestionar e impugnar la paternidad de un hijo. La ley modifica los supuestos incorporando nuevos legitimados para iniciar la acción de impugna-ción y con fundamento en su derecho a la identidad, otorga al menor facultad para iniciarla en todo tiempo.

Surge de inmediato que en la confrontación entre el derecho a la identidad y el derecho a la intimidad y protección familiar, la ley se ha inclinado por el primero colocando al hijo, aunque no lo quiera, en la posición de juzgador y parte. En ese sentido, Belluscio ha expre-sado la inconveniencia de otorgarle al hijo facultades para iniciar la acción, al decir que “aun cuando respon-da al propósito de asegurar, en la medida de lo posible, la concordancia entre la realidad biológica y la realidad jurídica, es discutible el fundamento ético de conferir esta acción al hijo pues implica autorizarlo a discutir la conducta de su madre… máxime cuando la supresión de la presunción de paternidad en caso de separación de hecho implica que deba sostener que su madre fue adúltera mientras convivía con su marido, aún cuando éste no hubiere hecho cuestión alguna sobre la fidelidad de la esposa”8.

A su vez, no se puede negar la inestabilidad de la paternidad matrimonial que genera esta apertura en la legitimación. Como dice Mazzinghi, “el hijo puede, en cualquier momento de su vida, ya estén sus padres vivos o muertos, invocar el adulterio de la madre, al negar la paternidad del marido”9.

8 Belluscio, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. II, 8ª ed. act. y ampl., Astrea, Buenos Aires, 2006, pág. 267.

9 Mazzinghi, Jorge A., Tratado de derecho de familia, t. IV, 4ª ed. actualiz. y ampl., La Ley, Buenos Aires, 2006, pág. 37.

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Sin embargo, hay autores que celebran esta apertura y expresan al respecto que toda esta situación: “refleja los cambios socioculturales acontecidos en la familia en las últimas décadas. El paso de una organización fa-miliar “patriarcal” de estructura jerárquica cuya autori-dad máxima era ejercida por el padre/marido, hacia un modelo esencialmente democrático donde cada uno de sus integrantes ocupa un rol compatible con su consi-deración de sujeto de derechos, sumado a la creciente idea de compatibilizar el vínculo jurídico con la realidad biológica.

Ahora bien, en el afán por brindar un derecho supe-rior al menor, la ley le permite interponer la acción “en todo tiempo…”. Debemos interpretar entonces que no hay edad ni límite para el reclamo. Los inconvenientes surgen cuando nos preguntamos, en la práctica, como hace un menor impúber para iniciar esta acción si no puede contar con la representación de su madre que alegaría su propio adulterio ni la de su padre que defen-dería la impugnación de su propia paternidad. Los inte-reses estarían contrapuestos y el menor deberá recurrir indefectiblemente al aval y la protección del Defensor de Menores o de un tutor que se le designe. La acción de-berá interponerse contra ambos cónyuges. Para el caso de que se tratara de un menor adulto, la cuestión es más sencilla ya que éste podrá iniciar la acción con su propio letrado patrocinante sin perjuicio de la intervención que deba dársele al Ministerio Pupilar.

Toda esta discusión se dio en el marco de fallos y opi-niones doctrinarias que fueron dando luz a una norma que, como se ve, fue y es de aplicación compleja y dis-cutida.

VI. La acción del Ministerio Público

Por último y tal como se desprende del capítulo anterior, el Defensor de Menores se podrá presentar a iniciar la impugnación de la paternidad matrimonial en representación del menor que se lo solicita o podrá hacerlo por decisión del propio Ministerio en el caso de que tomara conocimiento de algún menor cuya situa-ción biológica no esté del todo clara y se pudieran estar afectando alguno de sus derechos esenciales.

La procedencia de la acción del Ministerio Público encuentra su fundamento en lo normado expresamente por el art. 54 de la ley 24.946, que no exige en modo al-guno la conformidad de todos los involucrados para dar curso a la demanda

10. Tal como surge del párrafo que antecede, es mayori-

taria la doctrina que le reconoce al Defensor de Menores esta posibilidad de asumir la representación directa del menor e iniciar la pertinente acción de impugnación de la paternidad del marido

11.

VOCES: FAMILIA – FILIACIÓN – LEGITIMACIÓN – MINISTERIO PÚBLICO

10 Fama, María Victoria, La filiación -régimen consitucional, civil y procesal-, Abeledo Perrot, 1ª ed., Buenos Aires, 2009, pág. 455.

11 Azpiri, Jorge O., La legitimación activa en la acción de impugna-ción de la paternidad matrimonial, Derecho de familia, Revista Inter-disciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia nº 17, 2000, pág. 25.

LA LEGITIMACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA

LEGITIMACIÓN FALLO TRIBUNAL

DEFENSOR DE MENORES

El Asesor de Menores, en uso de las facultades de representación que le confiere el art. 59, cód. civil –ver texto– puede impugnar la paternidad matrimonial durante la minoridad del hijo, de existir manifiesto interés respecto del menor.

CNCiv., sala B, 11/7/95 (O. S. S. V. O. C. H y otro) JA, 1998.

PADRE LEGAL

El marido, no obstante hallarse el hijo de su esposa recono-cido por un tercero, puede y debe promover acción para destruir la presunción del art. 243, cód. civil –ver texto– ya que ésta surge por imperio legal al establecerse el vínculo de maternidad y el del matrimonio anterior.

CNCiv. sala I, 15/9/94 (D. M. P V. S. D.) JA, 1998.

PADRE BIOLÓGICO(Fallo que adopta la posición ecléctica)

Cuando los jueces abrieron el camino al padre extramatri-monial existía, a la base, una realidad social consistente en verdaderos vínculos fácticos generados entre la niña y el padre biológico. En cambio, cuando esa realidad social está centrada en la familia legítima, inclino la balanza a favor de la interpretación estricta de la norma (voto en mayoría de Kemelmajer de Carlucci).

SC Mendoza, sala I, 12/5/05 (A. M. G. V. A. C. A. G. P. A.)11/1/06.

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IMPUGNACIÓN DEL RECONOCIMIENTODE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Agustín Sojo

El art. 263 del cód. civil establece que “el recono-cimiento que hagan los padres de los hijos conce-bidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los que tengan interés en hacerlo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados podrán ejercer la acción dentro de los dos años de haber co-nocido el acto de reconocimiento”.

La impugnación del hijo

La ley es clara al permitir que la acción de impug-nación sea instada por el propio hijo. Esta legitima-ción se reconocía desde tiempos de la sanción del Código Civil en el derogado art. 335. Sin embargo, el art. 4029 establecía que la acción prescribía a los dos años desde que el hijo llegaba a la mayor edad. La reforma de la ley 23.264 derogó el llamado plazo de prescripción que, de alguna manera, era incompatible con la imprescriptibilidad de las acciones de estado de familia. Más tarde alguna jurisprudencia lo declaró inconstitucional1.

Así el hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo y esta acción no caduca.

Los terceros legitimados

Pueden impugnar el reconocimiento todos aque-llos que “tengan interés en hacerlo”. De lo expuesto resulta que quien impugna debe acreditar un interés que puede ser moral (la madre que no quiere que se piense que ella ha tenido relaciones con este señor) o patrimonial (quien vea afectados sus derechos suceso-rios por la existencia de este descendiente). La doctri-

1 CApel.CC Azul, sala II, 25/3/08, RDF 2008-III-51; elDial - AA46AF; CApel.CC Concordia, sala III, 16/11/01,”C., M. A. c. C., J. M. y/o sus herederos - Impugnación de reconocimiento de paterni-dad y reclamac. de filiación extramatrimonial”, ED, 201-642.

na2 parece coincidir en que el interés podría ser futuro sin que resulte necesario que el mismo se presente al tiempo de promover la acción.

Se ha considerado que tienen interés en impugnar el reconocimiento la madre, la mujer de aquel que ha realizado el reconocimiento, los herederos del mismo y el padre biológico.

La acción caduca a los dos años de haber conoci-do el acto del reconocimiento, sin embargo alguna jurisprudencia ha interpretado que este plazo no corre cuando el interesado ignora la inexistencia de vínculo biológico entre el reconocido y quien lo ha reconocido3.

La impugnación por el sujeto que ha realizado el reconocimiento

La doctrina4 y la jurisprudencia rechazan la legiti-mación de quien ha realizado el reconocimiento para impugnar su propio reconocimiento. La ausencia de vínculo biológico no se considera suficiente para im-pugnar el propio reconocimiento.

2 Azpiri, Jorge O., Juicios de filiación y patria potestad, Buenos Aires, Hammurabi, 2ª ed., 2006, pág. 279; Famá, María Victoria, La filiación, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, pág. 553.

3 Cámara de Familia, Segunda Nominación, Córdoba, 7/10/09, “M., W. D. c. C. M. M. y otro s/impugnación de paternidad”, EDFA On Line (55114); CNCiv., sala J, 3/5/05, “M., C. A. c. M., C. y otro s/impugnación de paternidad” ED, 213-513.

4 Azpiri, Jorge O., Juicios…, cit., pág. 278; Famá, María Victo-ria, La filiación, cit., págs. 557-64. Bossert, Gustavo A. – Zannoni, Eduardo A., Régimen legal de la filiación y patria potestad, Buenos Aires, Astrea, 1985, pág. 248; Mazzinghi, Jorge A., Tratado de de-recho de familia, Buenos Aires, La Ley, 2006, t. IV, pág. 66; Méndez Costa, María Josefa – D’Antonio, Daniel H., Derecho de familia, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2001, t. III, pág. 218; Perrino, Jorge O., Derecho de familia, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, Lexis Nº 7003/005677. En contra: Levy, Lea, La filiación en el proyecto de reforma del Código Civil, RDF 18, pág. 54; Solari, Néstor, Legitima-ción activa del padre reconociente para impugnar el reconocimiento de la filiación extramatrimonial, DJ 2006-3-683.

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Así, el señor que ha reconocido un hijo ajeno sólo podría plantear la nulidad del acto jurídico por la pre-sencia de un vicio del consentimiento, por falta de capacidad para reconocer o por un vicio en las for-mas del reconocimiento. En la práctica, quien quiere impugnar su propio reconocimiento suele invocar el error excusable como vicio del consentimiento5. Sin embargo, nuestra jurisprudencia demuestra que di-cha acción no puede prosperar cuando quien realizó el reconocimiento sabe o debía saber que no es el padre.

Borda6 rechaza la idea de que exista una acción au-tónoma de nulidad del reconocimiento y señala que no va a ser el vicio el que acarree la nulidad del reco-nocimiento sino la falta de vínculo biológico, porque cuando éste exista no hay vicio alguno que pueda anu-lar el reconocimiento. Por ello no descarta la posibi-lidad de que una persona pueda impugnar el propio reconocimiento.

Sin embargo, el reconocimiento es irrevocable (art. 249 del cód. civil) y existe una opinión mayoritaria que señala que quien impugna su propio reconocimiento estaría yendo contra dicha irrevocabilidad. Al contra-rio, es necesario advertir que la propia ley contempla supuestos en los que el reconocimiento expreso puede ser dejado de lado por sus partícipes.

Así tenemos que en la filiación matrimonial, la ins-cripción de la paternidad realizada por el marido de la madre puede ser cuestionada por este mismo su-jeto alegando exclusivamente la ausencia de vínculo biológico. Claro está que en la filiación matrimonial la paternidad está presumida, por lo que la partici-pación del marido en el acto de emplazamiento nada aporta al acto en sí mismo. Aun así, en este caso en el cual el marido realiza la inscripción de la paternidad matrimonial, en los hechos, su conducta no difiere de aquella que despliega el padre que reconoce a un hijo extramatrimonial, sino que es la norma la que le otor-ga efectos diversos.

Sin embargo, el caso no guarda diferencias con aquel supuesto contemplado por el art. 260 del cód. civil que establece que extinguida la acción de ne-gación de paternidad matrimonial por el reconoci-miento expreso o tácito del marido, queda a salvo la acción de impugnación de paternidad matrimonial que la ley le reconoce al marido en el art. 258.

También advertimos que la madre es partícipe obligada en la inscripción del reconocimiento reali-zado ante los registros civiles de la provincia de Bue-

5 CNCiv., sala K, 11/6/01, “R, L. c. R. R., E. L. s/ordinario”, ED, 194-478; CNCiv., sala K, 13/4/00, “C., H. V. c. P., S. M. s/impugna-ción de paternidad”, ED, 190-127.

6 Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil – familia, Bue-nos Aires, La Ley, 2008, t. II, pág. 53.

nos Aires. Vale decir, la reglamentación provincial7 exige que ella acepte el reconocimiento y sin embar-go no queda luego impedida de impugnarlo por dicha aceptación.

Borda8 nos recuerda, con críticas, un caso de fi-liación matrimonial en la que ambos padres impug-naron la filiación del hijo ajeno que habían inscripto como propio.

Finalmente, nuestra ley contempla que la posesión de estado de hijo extramatrimonial tiene el mismo valor que el reconocimiento expreso siempre que no sea desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico. Por la forma en que ha quedado redactado el art. 256 del cód. civil, podríamos pensar que si hay posesión de estado y no hay prueba biológica existe re-conocimiento expreso. Si más tarde se realiza la prueba contraria sobre el nexo biológico por parte de aquel que aparentaba ser el padre, este reconocimiento que-dará sin efecto. Más allá de lo que la ley dice podría-mos pensar que estamos frente a una ficción legal y no frente a un reconocimiento expreso, todo lo cual lleva a criticar9 la norma que impone revocar un reconoci-miento inexistente.

Borda10, apartándose de la corriente mayorita-ria, nos advierte que el principio de irrevocabilidad del reconocimiento supone que la relación de filia-ción existe realmente y no obsta a la impugnación del mismo por el reconocedor. Por su parte, Famá11 nos informa sobre una sentencia del Tribunal Su-premo Español que distingue entre la impugnación del reconocimiento y la impugnación de la filiación entendiendo que existen dos acciones distintas, de manera tal que quien impugna la filiación no nece-sariamente revoca el reconocimiento. La misma au-tora también explica que la misma legitimación es expresamente reconocida en los códigos civiles de Francia, Portugal y Quebec. La misma respuesta en-contramos en el derecho inglés.

7 El decreto reglamentario (300/2005) de la ley 13.298 de la povincia de Buenos Aires establece que “… ante la presentación espontánea de quien alega la paternidad para formular su reconoci-miento, la Dirección Provincial del Registro de las Personas deberá notificar fehacientemente a la madre previamente a su anotación, y le hará saber el derecho que asiste al niño, en los términos del artículo anterior. Si la madre negase la paternidad invocada es obli-gación del mencionado organismo registral dar inmediata interven-ción al Asesor de Incapaces, mediante una minuta que deberá con-tener los datos completos del niño, de su madre y de quien alega la paternidad”. Ver también comentario crítico de Fernández, Silvia E., Protección integral de los derechos de infancia. Avances y retroce-sos de las leyes 26.061 y 13.298 en materia de derecho a la identidad y de acceso al conocimiento del origen biológico, LNBA, 2008-7-736, Lexis Nº 0003/800563.

8 Borda, Guillermo A., Tratado…, cit., t. II, pág. 54.9 Mazzinghi, Jorge A., Tratado, cit., pág. 64.10 Borda, Guillermo A., Tratado…, cit., t. II, pág. 54.11 Famá, María Victoria, La filiación…, cit., pág. 562.

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Otra razón que se ha dado para denegar la legitima-ción para impugnar el propio reconocimiento ha sido la teoría de los actos propios. El problema es que esta teoría resulta inaplicable cuando la primera conducta –en nuestro caso el reconocimiento– fue ilícita12. En este sentido, advertimos que durante mucho tiempo la ley penal exigió la posibilidad de un perjuicio para que el reconocimiento del hijo ajeno pudiera ser con-siderado un delito.

Sin embargo, nuestra legislación ha presenciado numerosos cambios en torno al derecho a la iden-tidad, que van desde su defensa y consagración en tratados internacionales, pasan por las reformas que la ley 23.264 introdujo en materia de filiación y se traducen, en el ámbito penal, con la ley 24.410 que reforma los delitos de supresión y suposición de es-tado civil, tipificando la acción delictiva de suprimir o alterar la identidad de una persona, sin requerir finalidad o perjuicio alguno.

En la actualidad, el reconocimiento falso de un hijo es un delito y desde que ha sido considerado un delito permanente13 admitir la teoría de los actos propios sería tanto como impedir al delincuente que cese en su accionar delictivo, prolongando la afecta-ción del derecho a la identidad del reconocido y de los demás perjuicios que este falso reconocimiento obliga a reparar14. El carácter delictivo expone la en-tidad del daño, no siempre valorado como tal.

La Convención sobre los Derechos del Niño ha incorporado en los arts. 7º y 8º la protección del de-recho a la identidad estableciendo la obligación de restablecerla rápidamente. La representación argen-tina tuvo un rol protagónico por la consagración de este derecho en la Convención.

En alguna oportunidad se dijo15 que “a la comu-nidad toda le interesa proteger y garantizar el dere-cho de un hijo a conocer la identidad de su padre”, y comentaba Birdart Campos que “la sociedad toda tiene interés en tutelar y hacer efectivo el derecho de los hijos a conocer la identidad de sus padres”.

En el ámbito civil, la jurisprudencia16 que fija in-demnizaciones por falta de reconocimiento volun-

12 Borda, Alejandro, El derecho de familia y la teoría de los actos propios, EDFA 3, pág. 3.

13 C. Nac. Casación Penal, sala 2ª, 8/9/09, “Rivas, Osvaldo A. y otros”, Lexis Nº 70056171.

14 Al respecto ver Galli Fiant, María Magdalena, Decir “no” al re-conocimiento complaciente, ED, t. 233, nro. 12.313 del 10-8-09, pág. 2.

15 CNCiv., sala M, julio 22-1991, “R. c. O.”, dictamen del Asesor de Menores de Cámara, Dr. Alejandro C. Molina, con nota de Bidart Campos, Germán J., El emplazamiento judicial de la paternidad y la filiación extramatrimoniales: sus perspectivas constitucionales, ED, 145-423; sobre el derecho a la identidad ver CNCiv., sala G, 5/9/08, “B. G., B. c. B. L. E. s/impugnación de paternidad”, ED Digital (47.234).

16 CNCiv., sala B, 30/3/98, ED, 159-183.

tario considera un agravante del daño, la demora en lograr el emplazamiento paterno, lo que de alguna manera revela que existiría un perjuicio en man-tener una situación que no se corresponde con la identidad biológica.

Aun así, existe cierta resistencia a hacer cesar los efectos del reconocimiento falso. Ello es entendible cuando se advierte que todos los deberes paternos hacia el hijo se estructuran sobre el vínculo de filia-ción, sin el cual cuesta concebir los derechos del hijo hacia aquel que lo ha reconocido. Pero, aun cuando se adopten las medidas necesarias para lograr el di-fícil cumplimiento de la prestación alimentaria, no es fácil conciliar un eventual beneficio económico con la postergación del derecho a la identidad, sobre todo si aquel beneficio económico se frustra en los hechos.

A todo evento, debe advertirse que aunque es ilícito reconocer como propio un hijo ajeno, no es ilícito obligarse a pasarle alimentos a un hijo ajeno. Este compromiso se puede asumir en forma expre-sa o a través de comportamientos que generan una razonable confianza en el otro de que va a continuar percibiendo la prestación alimentaria. Así podemos advertir la existencia de jurisprudencia que, aun ha-ciendo lugar a la impugnación del vínculo paterno filial, permite mantener el nombre17, o un derecho de visitas18, que no se explican fácilmente sin la exis-tencia de dicho vínculo.

Finalmente coincidimos con aquellos19 que seña-lan que el perjuicio económico causado por el falso reconocimiento debe ser resarcido.

Por el contrario, ello pone de manifiesto que las rela-ciones de familia deben estar gobernadas por el princi-pio general de la buena fe, principio éste que obliga a las personas a asumir una actitud de cooperación, de respe-to de la palabra empeñada y de confianza mutua20.

VOCES: FAMILIA – FILIACIÓN – LEGITIMACIÓN – ACTOS Y HECHOS JURÍDICOS

17 C2ªApel. Civ., Com., Minas, de Paz y Tributario Mendoza, 30/6/09, “A, C. c. C., M. N. p/acciones de filiación”, EDFA On Line (54.336); CNCiv., sala M, 24/10/03, “G. de M., A. A. c. M., G. s/impugnación de paternidad”, ED, 209-602.

18 C.Civ. Com. y Garantías Penal Zárate-Campana, 8/8/06, “P. A., G. A. c. J., D. H. s/filiación”, Lexis Nº 1/70036702-2.

19 Sambrizzi, Eduardo A., Daños en el derecho de familia, Bue-nos Aires, La Ley, 2001, pág. 177; Famá, María Victoria, La filia-ción…, cit., pág. 730; Azpiri, Jorge O., Juicios de filiación…, cit., pág. 306.

20 Borda, Alejandro, El derecho de familia y la teoría …, cit., EDFA 3, pág. 4.

9CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

Tribunal: CNCiv., Sala G, Marzo 10 de 2010, “L. L , P. F. y otro c/ V., R. A. s/ AUTORI-ZACIÓN”.

Hechos: La madre solicitó autorización para radicarse en España junto con su hija de 9 años. El padre se opuso.

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AUTORIDAD PARENTALRADICACIÓN DE LOS HIJOS MENORES

EN EL EXTRANJERO Y LA PRESERVACIÓN DEL INTERÉS FAMILIAR

por Jorge Adolfo Mazzinghi (h)

FALLO

La Cámara revocó la autorización otorgada en primera instancia con fundamento en que “la directiva dada por el art. 264 quater del Código Civil a los jueces en los casos en que se solicita su intervención con carácter supletorio de la voluntad de los progenitores, se orienta hacia la protección, no del interés de uno solo de ellos sino de lo que ‘convenga al interés familiar’. … Por consiguiente, frente a actos de ex-trema trascendencia como el planteado en autos, debe actuarse con suma cautela, ponderando adecuada y acabadamente todas y cada una de las consecuencias que podría acarrear el cambio que se pretende, sin perder de vista, precisamente, el carácter excepcional de la inter-vención judicial, que, como en el caso, invalidaría la oposición paterna … Es menester que aquellas medidas referidas a la familia sean zanja-das o, cuando menos, integren en su elaboración a la regla ‘favor filii’, el denominado mejor interés”.

NOTA

Los buenos fallos son los que deciden –con sensatez y justicia– el conflicto sujeto a la resolución judicial, y, al mismo tiempo, afirman la vigencia de ciertos postu-lados generales que sirven como guía para el abordaje de otras controversias similares.

La sentencia de la sala G de la Excma. Cámara Na-cional de Apelaciones en lo Civil, sobre la base de un excelente voto del Dr. Carlos Carranza Casares, reúne

ambos méritos: la prudente resolución del caso parti-cular, y la consagración de criterios de un innegable valor acerca del complejo tema del traslado y radica-ción de los menores en el extranjero.

1) La madre de una chiquita de pocos años –naci-da de su primer matrimonio–, plantea la necesidad de radicarse en España, junto con su hija, en razón de que su segundo marido tiene mejores perspecti-vas de ejercer su profesión de psicólogo en ese país.

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IAEl padre de la menor se opone al traslado, aducien-

do que la niña siempre vivió en la Argentina, y que la radicación en el extranjero importaría alejarla no sólo de su progenitor, sino del resto de sus relaciones y de sus afectos.

El Juzgado de 1ª Instancia admite la pretensión de la madre, autoriza la radicación de la menor en España, y establece que la niña tendrá que viajar a la Argentina para ver a su padre en las vacaciones de invierno y de verano.

Para decidir de esta manera, el juez se basa en que la peticionante había tenido un segundo hijo con su actual marido, en que ella estaba, en cierto sentido, obligada a seguir a su cónyuge, y en que la autoriza-ción del traslado contribuiría al “bienestar y tranquili-dad de la madre, lo que redundaría en el bienestar de la pequeña”.

El fallo de la sala G de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones revoca el pronunciamiento de 1ª Ins-tancia y, acogiendo la oposición del padre de la menor, niega la autorización para que ésta se radique en Espa-ña en compañía de su madre.

La sentencia se funda en la valoración de las cir-cunstancias de hecho del caso sujeto a resolución, y se apoya también en la fuerza innegable de algunos principios que es bueno resaltar.

2) En primer lugar, el pronunciamiento destaca el derecho que tienen los hijos a “una relación con am-bos padres”.

Recuerda lo establecido por el art. 9º de la Conven-ción de los Derechos del Niño, e insiste en que “esta normativa de jerarquía constitucional sustenta el de-recho de los hijos a mantener un vínculo directo, per-sonal, regular y pleno con sus padres”.

Estos principios derivan de la naturaleza misma, pues, si los hijos son el fruto del amor de sus padres, es obvio que tienen derecho a mantener un trato lo más fluido y estrecho posible con ambos, y a enriquecerse con los aportes complementarios de sus dos progeni-tores

1.En el caso, esta necesidad del contacto había sido

admitida por las partes en ocasión de requerir su di-vorcio, pues en aquella circunstancia se había pacta-do “un régimen de visitas amplio”, regulando algunos encuentros semanales “como mínimo”, y previendo la posibilidad de otras salidas del padre con la menor. Un tiempo después de decretado el divorcio, y en fun-ción de la mayor edad de la hija en común, los padres habían convenido una ampliación del régimen de vi-sitas inicial.

La sentencia de la Excma. Cámara tiene en cuenta esta realidad y, al desestimar la radicación en el ex-

1 En estos tiempos tan convulsionados, es importante insistir en que la formación de los hijos se enriquece con las características distintas y los rasgos de la personalidad del padre –varón– y de la madre –mujer–.

tranjero, preserva el derecho de la menor a crecer en compañía de sus padres.

El tema es de una trascendencia indiscutible. Los hijos no pertenecen al progenitor que ostenta su te-nencia. El divorcio de los padres importa una fractura de la relación conyugal, pero los hijos siguen siendo hijos de su padre y de su madre, y tienen derecho a contar con los dos, a estar cerca de ambos, y a enri-quecerse con todo lo bueno que tanto su padre como su madre pueden proporcionarles.

3) En segundo lugar, el fallo tiene el indiscutible mérito de considerar y resolver el caso a la luz del “in-terés familiar”.

En este sentido, la sentencia se eleva por encima de las pretensiones individuales y busca hacer resplande-cer el interés general de la familia como pauta objetiva y superadora

2.En el presente caso, más allá del interés de la madre

por concretar su traslado a España; más allá del interés de su marido actual por encontrar en aquel país las mejores perspectivas profesionales; más allá del deseo del padre por mantener a su hija cerca suyo; más allá de la conformidad de la propia menor con el viaje a España, el Tribunal pone el foco en la preservación del interés familiar.

Al mirar el asunto desde este punto de vista, la sen-tencia toma en consideración los compromisos recí-procos que los cónyuges asumieron al fundar la fami-lia y al tener hijos en común.

Es cierto que la realidad puede variar y poner en jaque la vigencia actual de aquellos compromisos.

De hecho, las partes se divorciaron, la madre con-trajo un nuevo matrimonio, tuvo un hijo con su se-gundo marido, y la evolución profesional de este últi-mo puso sobre el tapete la conveniencia de trasladarse a España.

La sentencia valora estas circunstancias, pero, en lugar de instalarse en la tensión de las distintas posi-ciones, las trasciende, y redescubre la importancia y el significado del compromiso inicial

3.

2 La idea no aparece muy clara en el texto del art. 3º de la ley 26.061. Allí se habla del respeto por “el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común”, del “pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar”, pero se termina disponiendo: “Cuando exista con-flicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescen-tes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, preva-lecerán los primeros”. Desde mi punto de vista, los jueces tienen que procurar una conciliación de los intereses, en procura del bienestar familiar, y no acatar ciegamente las exigencias de esta suerte de “su-perniño” creado por la ley.

3 Mazzinghi habla de una síntesis necesaria entre el interés co-munitario de la familia y los derechos de sus integrantes, y recuerda que “la plenitud personal de cada uno de sus miembros –marido y mujer, padres e hijos-, se logrará en la medida en que actúen soli-dariamente, y sepan anteponer el bien común familiar a las ocasio-nales conveniencias de cada uno” (Mazzinghi, Jorge A., Tratado de derecho de familia, tomo I, nº 20, pág. 27, La Ley, 2006).

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A pesar de las nuevas exigencias, la hija que las partes concibieron y criaron en conjunto, los sigue te-niendo a ambos como padres, y tiene derecho a refor-zar su identidad, a crecer y a moldear su personalidad a la sombra de sus dos progenitores.

La patria potestad está ordenada a la “protección y formación integral” de los hijos, y, a la luz de ese prin-cipio fundamental, es lógico que los derechos de los padres, –y, en el caso, el del actual cónyuge de la ma-dre–, se subordinen a los derechos que los hijos tienen desde el comienzo de sus vidas y mientras necesitan del cuidado y protección de sus padres.

El interés de la familia evoca el proyecto que movió a las partes a unir sus vidas y sus destinos

4.Este propósito inicial mantiene su fuerza y su vi-

gencia en relación con los hijos comunes, y se impone, de algún modo, a las peripecias sobrevinientes.

4) En tercer lugar, la sentencia considera y valora con prudencia lo atinente a la voluntad de la menor.

En el caso, ella fue escuchada en forma personal, y su opinión –favorable al viaje a España–, resulta tam-bién del informe de su terapeuta.

El Tribunal distingue con toda claridad entre el de-seo del menor y la satisfacción de su interés, al punto de que, en el considerando V, se afirma que el hecho de “oír a los niños no importa aceptar incondicional-mente sus deseos”.

Por lo general, son los padres los encargados de de-finir e interpretar lo que mejor conviene al interés de sus hijos.

Cuando los padres no coinciden, o tienen visiones contrapuestas, la responsabilidad de preservar el bien-estar de los menores recae sobre los jueces, por más que la ley 26.061 se empeñe en sustituirlos por orga-nismos administrativos.

En el caso que nos ocupa, el Tribunal tuvo princi-palmente en cuenta la necesidad de resguardar la rela-ción personal y fluida de la menor con sus dos padres, y consideró también oportuno conservar “su centro de vida, su residencia habitual o el centro de gravedad de su vida”, los vínculos con la familia extensa, “sus abuelos, tíos y prima, sus compañeros de colegio...”.

La vida de la menor, –y la de sus padres–, había transcurrido siempre en la Argentina. Y se había des-envuelto satisfactoriamente, pues la niña asiste “a un buen colegio, estudia francés y está bien integrada con sus compañeros, frecuenta un club los fines de semana y tiene un grupo de pertenencia”.

Las perspectivas de una mejor proyección profesio-nal para el nuevo marido de la madre no conforman

4 En cierto sentido, hay un orden de precedencia. Los vínculos que se constituyen después, asumen la realidad preexistente, y hay un compromiso tácito de respetar las relaciones que estaban establecidas con anterioridad.

una razón lo suficientemente poderosa 5 como para

dejar atrás esta realidad probadamente armoniosa ni para inscribir a la menor en un proyecto plagado de incertidumbres, y extraño a sus requerimientos y ne-cesidades.

5) Como dije al comienzo de esta breve nota, el fa-llo de la sala G de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil no sólo decidió, con lógica y buen sentido, un conflicto particular, sino que sentó y reafirmó la vigencia de algunos principios de trascendencia inne-gable.

Estos principios, –el derecho de los hijos a la proxi-midad con ambos padres, la preponderancia del inte-rés familiar, el sentido y los alcances de la voluntad del menor–, pueden suscitar una fácil adhesión cuando se formulan en abstracto.

Más difícil es sostener su vigencia en un caso con-trovertido y complejo.

La sentencia comentada lo ha hecho con valentía y decisión, plasmando, a la luz de los principios más sanos, una solución prudente del caso particular.

JurisprudenciaCNCiv., sala H, 17-12-09, “A., M. y otros c. R., L. s/ autorización”;CNCiv., sala G, 10-3-10, “L. L, P. F. y otro c. V., R. A. s/ auto-rización”;CNCiv., sala K, 30-3-10, “C., E. F. y otro c. M., P. L. s/ autorización”;CNCiv., Sala M, 16/02/2010. - C., M. c. Y., J. s/Autorización;Textos completos en http://familia.elderecho.com.ar.Cour d’Appel de Paris Pôle 3, Chambre 2, RG n° 2009/10149, diciembre 2 de 2009, Dalloz. http://tinyurl.com/Paris21209;Supreme Court of Judicature Court of Appeal (civil div.) Payne v. Payne [2001] EWCA Civ. 166 Case No: 2000/3457, febrero 13 de 2001. http://www.familylawweek.co.uk/site.aspx?i=ed24.

DoctrinaA. Vogado Cinco pronunciamientos judiciales sobre la autorización del traslado de la residencia de los niños al extranjero EDFA, 6, Mayo 2010, pág. 19;Belluscio, Claudio A. Traslado del menor de su lugar de residencia cuan-do ha sido fijado un régimen de visitas EDFA, 6, Mayo 2010, pág. 17.

VOCES: FAMILIA – PATRIA POTESTAD – DOMICILIO – MENORES

5 En un fallo de la sala M, se consagra un criterio restrictivo en materia de radicación de menores en el extranjero, admitiéndo-la sólo cuando “la radicación en el extranjero traiga a los menores tantas ventajas que superen con creces las pérdidas que ella implica” (CNCiv., sala M, 5 de mayo de 1993, “F. M.” en Código Civil de la República Argentina, Legis, nº 1131, pág. 162).

PARA LEER MáS

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IABIEN DE FAMILIA

LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL Y DESAFECTACIÓN DEL BIEN DE FAMILIA

por Paola Amestoy

Tribunal: CNCiv., sala H, diciembre 22-2009, “S., A. H. c. B., J. A. s/liquidación de sociedad conyugal”.

Hechos: La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda incoada por A. H. S. contra J. A. y en consecuencia se mandó a liquidar la sociedad conyugal respecto del único bien inmueble que integraba la masa ganancial. Dicho inmueble estaba afectado a bien de familia y constituía el hogar de la cónyuge y sus hijos mayores de edad.Contra dicha sentencia apeló la accionada. La Cámara declaró desierto el recurso y le impuso las costas.

FALLO

“Justamente, debe ponderarse que los efectos del bien de familia no pueden perdurar indefinidamente; los fundamentos de la insti-tución y su misma naturaleza, determinan la necesidad de que el régimen cese al producirse situaciones que revelan la ausencia de los elementos constitutivos esenciales (CNCiv., sala B, 26/12/1994, Expte. 157.041; ídem sala I, in re “CH., E. A.. c/ H., S. D. s/divorcio” del 14/3/2000, ver elDial - AE141F, elDial.com - editorial albremá-tica). Así, por ejemplo, sería procedente plantear la desafectación si, por las características del inmueble, el mismo excede notoriamente las necesidades de vivienda del grupo familiar (Areán, op. cit, pág. 429.). Debo marcar que dentro de ese contexto la Sra. Jueza a quo tuvo en cuenta, particularmente, las importantes dimensiones del inmueble; también ponderó los embargos que por deuda alimenta-ría trabó la demandada sobre la porción ganancial del alimentante, que los hijos ya habían alcanzado la mayoría de edad y la discapaci-dad del actor para conseguir empleo estable, como la intención de la accionada de cobrar el crédito por alimentos en base a la ejecución del único bien integrante de la masa ganancial. V- En conclusión, atendiendo a las características del bien, juzgo que la realización del inmueble no pone en riesgo las condiciones de habitabilidad de la accionada y de las de su grupo familiar conviviente, máxime porque la porción ganancial de la ex esposa se verá acrecentada con el in-mediato cobro de la deuda alimentaria cuya ejecución persigue en el expediente conexo (conf. art.163, inc. 5, CPCC).”

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NOTA

La doctrina nacional es conteste en que el divorcio en sí mismo no es causa de desafectación del bien de familia; el bien de familia no es particionable como el resto de los bienes que componen el acervo de la socie-dad conyugal; una vez pronunciado el divorcio, el desti-no del bien de familia debe resolverse más por las reglas propias del régimen del bien de familia caracterizado por la indisponibilidad y la indivisibilidad, que por las reglas disolutorias de la sociedad conyugal (Guastavino, Elías, Bien de familia, núm. 587, Buenos Aires, Omeba, 1962 y en Indivisión de gananciales y bien de familia, Rev. Jus, t. 2, págs. 105 y sigts.; conf. Méndez Costa, María J., Régimen sucesorio de los bienes gananciales, núm. 218, Buenos Aires, Ediar, 1977; Mazzinghi, Jorge Adolfo, De-recho de familia., t. II, núm. 372, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1972; Guaglianone, Aquiles, Disolución y liqui-dación de la sociedad conyugal, núm. 416, Buenos Aires, Ediar, 1965).

En el caso aquí comentado el a quo mencionó ra-zones por las cuales procedía a la desafectación del in-mueble, integrante de la sociedad conyugal, al régimen de bien de familia. Analizaremos detalladamente dicha razones:

Las importantes dimensiones del inmueble

Se ha dicho con acierto que la necesidad de proteger económicamente la familia es un problema viejo como la humanidad; Roma, dueña de una gran sensibilidad jurídica, se preocupó por brindar a las familias un techo seguro que pudieran poseer sin riesgos. La propiedad familiar estaba protegida por principios religiosos; la casa era un templo y por tanto, no se concebía su venta o cualquier otra forma de enajenación1. El juez de nues-tros días no necesita remontarse tan lejos; basta recordar que la familia y el bien de familia tienen, en nuestro país, rango constitucional, después del agregado introducido por la reforma de 1957 al art. 14: “En especial la ley es-tablecerá... la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso de una vivienda digna”2.

Cabe recordar que el art. 154 del decreto 2080/80 dispone que cualquiera sea la valuación se admitirá la constitución de un inmueble como bien de familia, siempre que estuviera destinado a vivienda del consti-tuyente o su familia3.

1 Petrocelli, Héctor B., Bien de familia, pág. 11, Buenos Ai-res, Arayú, 1954.

2 Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 22/2/1985, “B., J. J. c. B., A. A.”.

3 Art. 154: “Se admitirá la constitución como bien de familia de un inmueble y de las unidades de uso complementario o acce-sorio ubicadas en el mismo edificio, cualquiera sea su valuación fiscal, siempre que estuviere destinado a vivienda del constitu-yente o su familia, o cuando, además se desarrollare en el mismo actividad personal y lucrativa por cualquiera de los beneficiarios de ese régimen”.

Embargos que por deuda alimentaria trabó la demandada sobre la porción ganancial del alimentante

Recordemos una vez más que el bien de familia es inembargable. Es decir que para hacer efectivo el cobro de las cuotas alimentarias la demandada está obligada a desafectar el bien y proceder a la venta. Es decir que cualquier opción que tome la encuentra des-amparada. Si vende, porque pierde su hogar y el de sus hijos, lo mismo que si persigue el cobro de las cuotas alimentarias adeudadas por el progenitor.

Cualquiera sea la teoría que se sustente, no cabe duda de que el inmueble en sí mismo es un bien que está fuera del comercio en forma relativa, al que no se aplican los arts. 2612 y 2604 del cód. civil; que los beneficiarios no se limitan a adquirir expectati-vas, sino que se convierten en titulares de auténticos derechos subjetivos; y, en cuanto al instituyente, ha constituido un patrimonio de afectación que se con-creta por su inembargabilidad, relativa indisponibi-lidad, indivisibilidad, régimen sucesorio especial y tratamiento impositivo favorable (Guastavino, Elías, Bien de familia). Sea o no un dominio imperfecto (a la manera propiciada por Cifuentes, Santos, El bien de familia. Fundamentos. Naturaleza, Rev. La Ley, t. 108, pág. 1050), lo cierto es que la afectación im-plica someter el inmueble a un régimen especialísi-mo donde no sólo se tendrá en cuenta el interés del constituyente, sino el superior de la familia.

Que los hijos ya habían alcanzado la mayoría de edad

La convivencia con hijos menores patentiza cla-ramente el interés familiar; pero que los hijos sean mayores no lo excluye. Guastavino recuerda que la mera mayoría de edad de los herederos beneficiarios no es causal de desafectación, pues la subsistencia del bien de familia no se condiciona a la presencia de herederos menores o incapaces.

Discapacidad del actor para conseguir empleo estable

Es importante reconocer el derecho del cónyu-ge excluido del uso o de la explotación del bien de familia, a una compensación por su privación con-forme con los principios y reglas de las recompen-sas entre esposos. Es que, como dice Guastavino, la constitución del bien de familia implica sacrificar variados intereses: el de los acreedores del institu-yente (por el régimen de inembargabilidad), el del propio Estado (por las exenciones impositivas) el de los profesionales del derecho (ante la reducción de los honorarios) y el del propio titular del dominio (por su indisponibilidad).

14 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

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IACONCLUSIÓN

La desafectación del bien de familia en nuestro país integra un sistema exclusivo específico dispuesto en el art. 49 de la ley 14. El divorcio del propietario o de los cónyuges condóminos en el supuesto de un ganancial adquirido conjuntamente por ambos, no se encuentra incluido entre las causales legalmente previstas.

Dada la no desafectación ipso iure por el divorcio y la no concurrencia de los supuestos analizados que per-mitan conseguirla, subsiste la afectación del inmueble al régimen de bien de familia. Ello en razón de que con-flictos suscitados en esta materia deben decidirse por las reglas tuitivas de la familia.

En el derecho comparado encontramos países como Venezuela, donde se distingue y acepta como causal de extinción del bien de familia el caso de divorcio, en los casos de culpabilidad mutua e inexistencia de hijos, o Costa Rica, donde la afectación cesa, entre otras causas, por separación judicialmente decretada o por divorcio

pero puede disponerse la continuación por convenio de los cónyuges mientras haya hijos menores.

Como con todo acierto describe Kemelmajer de Carlucci en relación con la protección de la vivienda y la familia “con la vivienda no sólo se da amparo a su integridad física, pues la protege de los peligros de la naturaleza y de las amenazas de los malvivientes, sino que también es el espacio que garantiza la efecti-vidad de los derechos de la personalidad, es el centro de la esfera de su intimidad, es el santuario de su vida privada”4.

VOCES: FAMILIA – BIEN DE FAMILIA – SOCIEDAD CONYUGAL – DIVORCIO – DERECHO COMPARADO

4 Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, pág. 29, Hammurabi, 1995.

DERECHO AL NOMBRE MODIFICACIÓN

DEL NOMBRE DE PILApor Natalia Torres Santomé

Tribunal: CNCiv., sala I, diciembre 1-2009, “P. M. M. s/información sumaria”.

Hechos: El fallo en análisis trata de una persona mayor de edad que solicita el cambio de su nombre de pila, por uno muy similar (sólo cambia una letra) con el que ha sido conocida a lo largo de toda su vida, y al que la une un valor religioso trascendente para ella. La Cámara entiende que se encuentran configurados los “justos motivos” y revoca el fallo de primera instancia haciendo lugar al cambio solicitado.

FALLO

“Es cierto que como señala la a quo tal proceder no traspone el umbral de su propia voluntad. Sin embargo, la interpretación en estos casos no puede dejar de considerar la imposibilidad de que lo pedido ocasione un perjuicio social, lo cual ab initio auspiciaba el análisis con una mayor amplitud de criterio en la evaluación del “justo motivo” al que se refiere la norma transcripta arriba.

Véase que el caso se trataba de una diferencia con el nombre de inscripción que se asienta exclusivamente en un vocablo (M.-M.). Y aunque ello, en el contexto explicitado, resulte materialmente un ele-mento menor, en definitiva su modificación por el nombre con que es reconocida, obedece también a motivos de índole religiosa que no debieron ser soslayados habida su trascendencia”.

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NOTA

Este fallo se enmarca dentro de la habitual polémi-ca acerca de la extensión del concepto “justos moti-vos”, establecido en el art. 151 de la ley 18.248.

A diferencia de lo que ocurre en nuestro país, en el derecho comparado veremos, sólo a título de ejemplo, que Francia2 utiliza el concepto de “interés legítimo” y Chile3 acepta la adquisición de un nuevo nombre por el largo uso. En cambio, España4 utiliza el concepto de “justa causa”, similar al argentino pero con menor rigidez.

La definición que se ha transformado en la piedra basal de este concepto en nuestro país es aquella que aportara Pliner, hace ya más de tres décadas: “Justos motivos excluye por lo pronto toda razón frívola, toda causa intrascendente, toda justificación que no se fun-de en hechos que agravien seriamente los intereses materiales, morales o espirituales del sujeto que aspira a obtener una modificación de su nombre”5.

Como se trata de una definición negativa, da lugar al juego de la estimación de los valores en conflicto en el caso puntual. Es así que muchas veces aparecen diferentes soluciones para casos que podrían pensarse similares.

Al concepto de “justos motivos” aparece ligado el principio de inmutabilidad que surge del mismo artí-culo. Tal como lo señala la Cámara, el principio rector de nuestra ley es el de la conservación, y la excepción es el cambio.

Para comprender mejor esta concepción es nece-sario mirar la institución del nombre en su compleji-dad: por un lado como atributo de la personalidad; y por otro en su función como identificador social. La protección jurídica del nombre tiende, entonces, a un doble objetivo: el resguardo del interés privado y la salvaguardia del interés social.

El nombre es un derecho subjetivo6, un elemen-to primordial del derecho a la identidad personal. El nombre, como carta de presentación individual y social –“yo soy éste, ante mí y ante los otros”– es la cúspide del concepto de identidad, la cima del cami-

1 Ley 18.248, art. 15: Después de asentados en la partida de na-cimiento el nombre y apellido, no podrán ser cambiados ni modifi-cados sino por resolución judicial, cuando mediaren justos motivos. El director del Registro del Estado Civil podrá disponer de oficio o a pedido de parte, la corrección de errores u omisiones materiales, que surjan evidentes del texto de la partida o de su cotejo con otras. Sus resoluciones serán recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil correspondiente al lugar donde desempeña sus funcio-nes, dentro de los quince días hábiles de notificadas.

2 Código Civil Francés, art. 60.3 Chile, ley 17.344, art. 1.b).4 España, Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil.5 Pliner, Adolfo, El dogma de la inmutabilidad del nombre y los

“justos motivos” para cambiarlo en La Ley, 1979-D, Buenos Aires, 1979.

6 Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 18. Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 7º y 8º.

no identitario, conformado por múltiples factores en constante movimiento.

Junto a este aspecto, el nombre funciona también como una herramienta fundamental de individuali-zación social. El tener un nombre es inscribirse en la historia como sujeto.

Frente al conflicto de ambas esferas, nuestro orde-namiento hace primar, a través del art. 15, el interés social frente al interés privado. Sin embargo es el mis-mo artículo el que abre la puerta al cambio dando lu-gar a la excepción del principio.

Doctrina y jurisprudencia nacional son mayorita-riamente contestes en sostener el criterio restrictivo al considerar un pedido de modificación de nombre. Sin embargo, y tal como ya ha sido dicho: “Frente al orden y seguridad que inspira la regla de inmutabili-dad, pueden hallarse otros no menos atendibles, aun-que respondan tan sólo a intereses particulares, pero tan dignos de consideración que merezcan la tutela del orden jurídico, siempre que no se conmueva la esencialidad de la regla reputada fundamental en la materia” 7.

En el fallo que analizamos, el Tribunal de Alzada, siguiendo a Pliner, entiende el principio de inmutabi-lidad como el coto que impide “la arbitraria alteración por acto voluntario y autónomo del individuo” y la dimensión de este principio queda determinada por el “prudente arbitrio jurisdiccional”, garante de que se cumplan correctamente los fines de individualización e identificación.

Es que muchas veces la modificación resulta tras-cendente para la persona. Esto puede ocurrir por diversas razones, incluso íntimas o espirituales. Si de la modificación no resulta un perjuicio de orden social, no aparece como equitativo negar el derecho al cambio. Compartimos el criterio propiciado en el presente caso, ya que como claramente dice el fallo “la interpretación de estos casos no puede dejar de considerar la imposibilidad de que lo pedido ocasio-ne un perjuicio social”.

En este caso la actora sentía afectados grande-mente sus intereses espirituales. Esta afección ame-ritaba un difícil análisis integrador de ambas esferas, la privada y la pública. La Cámara, con su fallo, logra el delicado equilibrio en un tema de resoluciones no siempre afortunadas. Un fallo que pone la ley al ser-vicio del hombre.

VOCES: NOMBRE – FAMILIA – PERSONA

7 CNCiv., sala A, 26/9/2005, “C., E. A.”, JA, 2006-I-718; CNCiv.., sala C, LL, 1979-D-276.

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IAMATRIMONIO

DISPENSA PARA CONTRAER MATRIMONIO

por Rosalía Muñoz Genestoux

Tribunal: TColegFamiliaRosario, Nro. 5, mayo 22-2009, “G., V. A.” Publicado en LLLitoral 2009 (julio), 706 - DJ04/11/2009, 3166.

Hechos: Los padres de una joven de 17 años embarazada y que convive con su novio solicitan dispensa judicial para que la misma contraiga matrimonio. Atento a que la ley 26.449 que sustituye al art. 166, inc. 5º del cód. civil, eleva a 18 años la edad legal de la mujer para dicho acto.El Tribunal Colegiado de Familia Nro. 5 de Rosario, después de haber evaluado el caso, mantenido entrevistas personales con las partes y hecho observaciones pertinentes en relación con el caso, otorga la dispensa judicial.

FALLO

La ley 26449 sustituye el art. 166, inc. 5 del cód. civil y eleva la edad para contraer matrimonio a la mujer, de 16 a 18 años con fecha de pu-blicación en el B.O. el 15/1/2009. A partir de esta reforma, la edad legal para contraer matrimonio ha sido equiparada: tener menos de 18 años constituye un impedimento para contraer matrimonio, tanto para el hombre como para la mujer. La reforma choca con el principio de la capacidad progresiva de los niños que pretende explicitar la esfera de la autonomía de los sujetos en forma escalonada y paulatina, incorpo-rada a la Constitución Nacional art. 75, inc. 22 , por la Convención sobre los Derechos del Niño art. 5 , como una tendencia a quebrar la tajante división minoría-mayoría de edad y reemplazar esos concep-tos por aquella visión asimilable a la evolución psíquica-biológica de la persona. La citada norma también se enfrenta con las pautas para valorar el interés prevalente del niño conforme su edad, grado de ma-durez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales art. 3, inc. d, ley 26061.

NOTA

En el presente fallo debemos analizar distintas aris-tas de un mismo tema. Por un lado, lo referente a la modificación en la ley de mayoría de edad, por otro, en lo atinente a la ley 26.449 y finalmente las conse-cuencias del embarazo en la joven de 17 años, su ex-plicación desde la interdisciplina y su implicancia en el derecho.

Quiero destacar en breves líneas que la joven no ha actuado en el expediente por sí, lo ha hecho con la representación legal de sus progenitores, cuestión que podría haber sido diferente dado que la ley 26.061 en su art. 27, inc. c le otorga la facultad de designar a un abogado del niño que la represente.

Señala la doctrina: Lo primero que se advierte es que la evolución habida en la capacidad de derecho de niños y adolescentes tiene como finalidad ofrecer

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la posibilidad concreta de actuar por sí, aunque el art. 5º de la Convención dispone que las responsabilida-des entregadas deban ser orientadas, apropiadamente, por los padres, tutores, u otras personas encargadas le-galmente del niño. Pero la guía central de la amplitud cómo se inserta la legitimación individual del niño que no tiene aún 18 años, está en el art. 12 que alude a la necesidad de escuchar las opiniones de los niños “en condiciones de formarse un juicio propio”, “te-niéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de la edad y madurez”1.

Podemos interpretar que dado que en el caso que nos convoca los padres de joven estaban de acuer-do con el matrimonio de la misma y no habiendo un conflicto de intereses, a fin de acelerar el proce-so fueron ellos quienes, legitimados activamente, iniciaron los actuados, debiendo hacerlo, según mi criterio, la joven por derecho propio, prestando con-formidad en el expediente sus progenitores.

Para Pérez Manrique, quien sostiene una postura amplia al respecto: “…corresponde designar abo-gado aun en los supuestos en que existan intereses coincidentes entre el niño y sus progenitores. En-seña el jurista uruguayo que “en caso de intereses coincidentes entre representantes legales y el niño, niña o adolescentes, se mantiene en toda su plenitud la representación legal. No obstante, se mantiene en toda su plenitud el derecho a ser oído y a contar con un abogado cuando sus derechos puedan resultar afectados…”2.

El Dr. Dutto señala: “La ley a la cual refieren es la N° 26.449 que sustituye el inc. 5° del art. 166, del Có-digo Civil y eleva la edad para contraer matrimonio a la mujer, de 16 a 18 años con fecha de publicación en el Boletín Oficial el 15/1/2009. A partir de esta reforma, la edad legal para contraer matrimonio ha sido equiparada: tener menos de 18 años constituye un impedimento para contraer matrimonio, tanto para el hombre como para la mujer”.

Ahora bien, si analizamos los fundamentos de esta ley, que podríamos decir procura equiparar a los adolescentes hombres y mujeres en cuanto a la edad mínima para contraer matrimonio, teniendo en cuenta que con anterioridad al dictado de la mis-ma las mujeres podían hacerlo desde los 17 años, podemos señalar que la modificación ha sido con-traria al concepto de capacidad progresiva.

Dice Juan Navarro Floria en su reciente artículo: “En fecha reciente, la ley 26.499 introdujo de modo sorpresivo una modificación que rompió con la mi-lenaria y universal tradición de fijar edades mínimas

1 Gozaíni, Osvaldo Alfredo, La representación judicial de los menores, Sup. Esp. Mayoría de edad, 2009 (diciembre), 1/1/2009, 27 - DJ03/02/2010, 241.

2 Gil Domínguez, Andrés, Fama, María Victoria, Herrera, Marisa, Ley de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes, en Derecho constitucional de familia, Ediar, 2007.

para el matrimonio diferentes para varones y muje-res, al unificarla en dieciocho años para ambos. Se trata, como tantas veces ocurre últimamente, de otra modificación legal por razones ideológicas: alguien supuso que era “discriminatoria” para las mujeres la edad diferenciada. Es claro que la edad núbil dife-renciada para varones y mujeres no obedece a dis-criminación alguna, sino a un dato de la biología y aun de la psicología: las mujeres maduran antes y es-tán en condiciones de ser madres, en general, antes que los varones de ser padres. Por supuesto que la maternidad infantil o adolescente no es deseable por múltiples razones. Pero no es impidiendo casarse a mujeres plenamente desarrolladas y fértiles como se la evita, sino mediante la educación y otro tipo de contención familiar y social.

En este punto me coloco para concluir que “la ca-pacidad” que designa tanto entendimiento y comu-nicación como razonamiento y deliberación no sólo no es en sí misma absoluta (ya que puede verse afec-tada, por ejemplo, por demencia, estados tempora-rios de inconsciencia, medicamentos que la afecten o alteren, etc.) ni está determinada por la adultez, quedando claro, en virtud de lo hasta aquí desarro-llado, que en los períodos de la niñez y adolescencia se adquieren, progresivamente, aptitudes para reci-bir, elaborar y disponer de la información recibida relevante en la toma de decisiones autónomas y en la posibilidad de vislumbrar y proyectar un ideal de futuro al tiempo que también es posible elaborar un sistema de valores y una idea acerca del bien3.

Debemos recordar que, como señalan Bossert y Zannoni: “La dispensa en razón del embarazo de la menor que también permitía el art. 14 de la ley 14.394 constituiría también un resabio de la tutela –mal entendida– del interés del hijo por nacer, sig-nados por el estigma de la ilegitimidad”4.

La norma actualmente vigente no prevé supues-tos específicos, sino que con una fórmula genérica –“si el interés de los menores lo exigiese”– permite al juez apreciar las circunstancias particulares del caso y, previa audiencia con el o los menores, autorizar o no el matrimonio de los mismos.

Como vamos observando a lo largo del presente análisis, la determinación de la edad para contraer matrimonio, como el resto de los parámetros etáreos que encontramos en la legislación argentina, corres-ponden a un límite que estableció el legislador.

En la mayoría de los casos se corresponde a es-tudios psicológicos-sociológicos que con su ciencia establecieron características de las diferentes etapas evolutivas que transitaban los niños y adolescentes y que podían hacer presumir diferentes capacidades.

3 Lic. Cascino, Sandra, comunicación personal.4 Bossert, Gustavo – Zannoni, Eduardo, Manual de derecho

de familia, 6ta ed. actualizada, Astrea, 2008.

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IAEs indiscutible que algún tipo de límite en cuan-

to a la edad debemos constituir, con el objeto de no dejar a la discrecionalidad del juzgador un sinfín de posibilidades, pero debiéramos considerar, teniendo principalmente en cuenta el concepto de capacidad progresiva y toda la legislación pertinente incorpora-da a la Constitución Nacional en 1994, tomarlo como la edad mínima en la que están garantizados los dere-chos, no perdiendo de vista que podríamos evaluar, en cada caso particular, si el joven o niño se encuentra en condiciones de asumir la decisión que pretende.

En el caso que analizamos la dificultad se plantea porque la joven hasta hacía tres meses tenía aptitud nupcial, no existía un impedimento para que la misma contrajera matrimonio. Al aumentar la edad mínima para contraer matrimonio en la mujer, equiparándo-la a los 18 años requeridos para los hombres, deja de contar con tal derecho, debiéndose presentar ante el Poder Judicial requiriendo autorización.

Observamos que la joven y su familia, quien la acompaña en la decisión, la asiste, la aloja en su do-micilio junto a su futuro esposo pretenden mediante la celebración del matrimonio regirse por el ordena-miento legal vigente. Esto lo hacen en forma volunta-ria y podríamos presumir que con el objeto de darle al niño por nacer un ambiente familiar, basado en un acto jurídico que requiere compromiso por parte de los esposos.

La jurisprudencia ha tenido precedentes en CN-Civ., sala E, 8/9/04, “F. M. A. y F. J. M. s/autorización”. Si bien los hechos eran diferentes podemos señalar al-gunas cuestiones comunes en cuanto a la convivencia de las parejas con anterioridad a solicitar la dispensa, la conformidad de la familia, y la voluntad de los mis-mos de contraer matrimonio.

Dice el fallo: “En una época en que muchas perso-nas prefieren no asumir compromisos, mal puede la autoridad competente negar la dispensa sí, como en el caso, ha quedado ampliamente demostrada la fir-ma voluntad de la menor y de su novio de contraer matrimonio”

La edad para contraer matrimonio ha sufrido una progresiva elevación, siguiendo una tendencia contraria a la exteriorizada por la ley 26.579 y que tiene en cuenta las razones psicológicas y socioló-gicas apuntadas más arriba: la prolongación de la vida (individual y por lo tanto de las parejas), la más tardía incorporación a la vida laboral, la prolonga-ción de los estudios, las “adolescencias prolongadas”. Pero fundamentalmente, el aumento de edad para contraer matrimonio apunta a asegurar la madurez de una decisión de semejante importancia, el “pleno y libre consentimiento” para ese acto, tal como ex-presa el actual art. 172 del Código, tan bombardeado en estos tiempos por otras razones. La exigencia de “pleno y libre consentimiento” aparece ya en el art. 16 de la Declaración Universal de los Derechos del

Hombre; y el consentimiento no es libre ni es pleno si no se tiene la madurez necesaria

5.

CONCLUSIONES

Indudablemente la permanencia de los jóvenes en las casas paternas, la deserción escolar, la prolongación de la adolescencia o “adolescencia tardía” nos permi-ten cuestionarnos la efectividad de la ley o yendo más allá y según lo que opinan ciertos autores si esta ley debiera haberse dictado.

Considero que conforme ocurre la vida vemos muestras cada vez más inequívocas acerca de la canti-dad de actos y hechos jurídicos que realizan los jóve-nes y hasta los niños.

Podemos cuestionar si lo ideal para una adolescen-te de 17 años es contraer matrimonio, podemos hablar de su capacidad, evaluarla, etc., pero no podemos ne-gar los hechos, el derecho no puede vivir alejado de la realidad, mucho menos el derecho de familia.

Esta adolescente que solicita la dispensa alcanzaría en unos meses la mayoría de edad, no precisaría la dispensa judicial, ni la autorización de sus padres, tendría total li-bertad de contraer matrimonio. Que nos asegura que en unos meses, es más un día, se levante y esta capacidad, de un modo casi mágico, le sea conferida.

Entonces, como en el fallo de la niña gitana y en todos los casos de familia, los tiempos cuentan y ya el hecho de llevar a cabo el inicio de un expediente, de presentarse ante el juez a ratificar su pedido, de ser en los hechos pareja, creo, implica cierta capacidad.

Cuando una joven en las circunstancias de la que nos ocupa se acerca al órgano jurisdiccional y solicita la legalización de su modo de vida, de su familia, de-bemos, como hizo el Dr. Dutto, garantizarle la posibi-lidad de ejercerlo.

Creo que las últimas reformas legislativas en materia de niñez y adolescencia adolecen (por usar un término relacionado) de cierta falta de integralidad. Seguimos teniendo pendiente la realización, según mi criterio, de una revisión de todas las normas del Código Civil que están relacionadas, la adecuación del sistema normativo y las modificaciones necesarias para garantizar a los jó-venes el ejercicio pleno de sus derechos.

Dado que las últimas reformas son actuales no de-beríamos perder de vista los principios , un tanto tri-llados ya, y quizás por eso utilizados excesivamente, no siempre de modo adecuado, de capacidad progre-siva e interés superior del niño.

VOCES: FAMILIA – MATRIMONIO – CAPACIDAD – PATRIA POTESTAD

5 Navarro Floria, Juan G., Algunas observaciones a la nueva ley de mayoría de edad, DJ10/03/2010, 609.

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1. El fallo

En los autos “MORALEZ O MORALES, AGUSTI-NA- DECLARATORIA DE HEREDEROS- EXPTE. N° 1261142/36”, ante el planteo del yerno viudo que pretendía concurrir a la sucesión de sus suegros, el juz-gador ha expresado: “Hacer lugar al planteo incidental y declarar inconstitucional al artículo 3576 bis del C.C., porque discrimina arbitrariamente entre el hombre y la mujer, por razón de sexo, prohibido por el art. 16 de la C.N., y de todos los tratados y convenciones que han resultado jerarquizados como ley suprema de la nación, retaceándole a él, por omisión, lo que expresamente le confiere a la mujer, ambos en iguales condiciones frente a las sucesiones de sus suegros”.

2. Derecho civil y cultura

Que el derecho civil se halla influido por la cultu-ra, es un hecho que pocos se atreverían a negar.

Cierto es que se podría manifestar que es el or-denamiento jurídico “in totum” que se halla bajo dicha influencia, desde que intenta habérselas con determinados aspectos exteriores de la conducta humana, en su vida de relación comunitaria, es de-cir como ser cultural. Pero aun así, se evidencia el mucho mayor grado de la influencia de la cultura en la rama civil, que en otras, como por caso, la penal o el derecho aeronáutico o marítimo.

Decía Sigmund Freud que: “Los hombres viven, en general, el presente con un cierta ingenuidad; esto es, sin poder llegar a valorar exactamente sus conteni-dos”. Traducido a la materia jurídica, esto implica que aplicamos diversos elementos o institutos jurí-dicos sin reparar demasiado en su origen o sentido.

Esto es particularmente visible en el derecho suce-sorio.

Y en cuanto a la norma que nos ocupa, su primer antecedente es el art. 2001 del Proyecto del año 1936 realizado sobre la base del Anteproyecto Bibiloni, que le acordaba un derecho a la “cuarta parte de los bienes que hubieren correspondido a su esposo”, a la

SUCESIONESEL DERECHO SUCESORIO, SU CONTEXTO CULTURAL Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE GÉNERO

por Luis R. Carranza Torres

viuda “ que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo, no sobrevivieren en el mo-mento que se abrió la sucesión de los suegros”,

En el Anteproyecto de Reformas de 1954 se le acor-daba en su art. 723 la cuarta parte de los bienes que hu-bieren correspondido a su esposo a: “La viuda que per-maneciere en ese estado y no tuviere hijos o los hubiese perdido”.

¿En qué fuentes abrevan o se inspiran tales normas? Poco y nada es lo que puede verse a este respecto. Go-yena Copello lo entiende como una cuestión novedosa de nuestro derecho, y que probablemente respondió a cuestiones particulares, entendiendo que muy posi-blemente el origen de la disposición del Proyecto de 1936, “… se debería a la pluma de uno de sus miem-bros, el doctor Héctor Lafaille sobre quien habría in-fluido el doctor Gastón Federico Tobal, llevado por la intención de reparar en el futuro casos análogos a uno que conocía y que entrañaba una tremenda injusticia, y que de ese modo no volvería a repetirse”

1.

3. El principio de igualdad ante las cuestiones de género

El derecho a la igualdad, en lo relativo a las cuestiones de género, supone que los derechos, deberes, responsa-bilidades y oportunidades de las personas no dependan, ni puedan ser atribuidos o negados por el mero hecho de ser hombre o mujer.

La igualdad entres hombres y mujeres constituye, a estas alturas de nuestra cultura jurídica, un principio jurídico universal, aunque no siempre observado. La Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce la igualdad entre el hombre y la mujer

2, y prohíbe cual-quier tipo de discriminación por razón de sexo o cual-quier otra condición o circunstancia personal o social3.

1 Goyena Copello, Héctor Roberto: “Acerca del derecho confe-rido a la nuera viuda, sin hijos y de buena conducta por el art. 3576 del Código Civil”. LL. Tomo 135. Año 1969, pág. 1433.

2 art. 10.2.3 art.14.

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IASimilar derecho a la igualdad está consagrado en la

Convención Americana y en la Declaración Americana de derechos del hombre, y en ellas se prohíbe a los esta-dos toda discriminación por razones de sexo tanto en la ley como de hecho a través de sus agentes.

Y claro está, en nuestra normativa constitucional pri-migenia, se halla establecido en el art. 16 de la Consti-tución Nacional.

4. ¿Inconstitucional o no?

El concepto de la igualdad como valor primo de nues-tro derecho, es desde largo tiempo, y afortunadamente cada vez con mayor fuerza, una exigencia de cualquier tipo de normativa.

El derecho de familia no ha sido ajeno a ello en las conquistas jurídicas en pos de su afianzamiento y efec-tiva vigencia. Pero tampoco, en cuanto a las violaciones al mismo.

El caso en análisis es un tanto particular, por moti-vos varios. En primer término por resultar una regla discriminatoria en función de las mujeres y en contra de los hombres, cuando el común a nivel legislativo ha sido en sentido contrario. Un segundo aspecto es que la situación de desigualdad proviene de una norma legal expresa, y no de las pautas de aplicación de ella, extremo este último donde se da en el presente la ma-yoría de los quiebres al principio de igualdad en materia de género.

Evidentemente, el art. 3576 bis del C.C. consagra una diferenciación en el trato. Lo que debe verse es

que, el derecho que atribuye, sea cual sea su naturaleza (heredero, legatario de cuota ex-lege, representación anómala, sucesor universal no heredero, etc) si resulta atribuido en virtud del parentesco por afinidad, resulta-ría una norma discriminatoria pues excluye a quien sea halla en “idéntica circunstancia” (mismo tipo y grado de afinidad) de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte. En tal contexto, el yerno sería objeto de una discriminación irrazonable y la norma del 3576 bis es inconstitucional.

Pero si dicha norma se hubiese instituido, no en virtud de otorgar derechos en materia de sucesiones a ciertos parientes por afinidad, sino a fin de otorgar a la viuda cierto amparo, cambia tanto el análisis como sus efectos.

Si tal actitud “protectoria” fuera por entenderla una persona débil o calificación similar, en relación al varón, la norma sería igualmente discriminatoria e inconstitu-cional, pero con esta salvedad: no extendería derecho alguno al yerno.

Pero más allá de las circunstancias tenidas en cuenta al instituir la norma, tal como ella se halla redactada, no revela indicador alguno de tal carácter asistencial, como por caso el requerir la carencia de recursos económicos de la viuda.

Se trata pues de un supuesto de “heredación” espe-cialísimo, y por tanto no puede dejar fuera a quien se halla en igual posición de parentesco que la aludida en la norma.

VOCES: SUCESIÓN – CONSTITUCIÓN NACIONAL – FAMILIA – DERECHOS HUMANOS

IV EncuEntro dE dErEcho dE FamIlIa“El Derecho de Familia ante el bicentenario patrio: tendencias, valores, propuestas”

Se realizará el día 25 de agosto de 2010, de 14:00 hs. a 21 hs., en la Universidad Católica Argen-tina, en aula a determinar. Se trata de una actividad no arancelada con inscripción previa. Para inscribirse, escribir a encuentrofamilia@uca.edu.ar

organIzan Facultad dE dErEcho (uca), El InstItuto guIllErmo a. Borda dE la unIVErsIdad dE mEndoza, El InstItuto dE BIoétIca (uca) y El InstItuto dE matrImonIo y FamIlIa (uca).

Se abrirá a concurso de ponencias sobre los dos temas siguientes: a) “Tendencias y propuestas en torno a los deberes per-sonales emergentes del matrimonio”; y, b) “La protección de la familia en el régimen económico matrimonial”. La fecha tope de presentación de las ponencias: 6 de agosto de 2010. Las ponencias podrán tener una extensión máxima de 5 carillas, A 4, Times New Roman, con Abstract y sin contar las citas al pie. Se ha designado un Jurado que las evaluará. Las tres mejores serán premiadas.

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Divorcio: Efectos: disolución de la sociedad conyugal; retroactividad; determinación; fecha de notificación de la demanda.

SC Buenos Aires, 14/04/2010, “ R. S., M. C. c. S., J. C. s/divorcio vincular”.

La actora promovió demanda de divorcio vincular contra su cónyuge por las causales de abandono del hogar e injurias graves. El 24 de junio de 2004, el demandado se notificó es-pontáneamente del traslado de la demanda y reconvino por la causal de injurias graves. En la audiencia preliminar las partes arribaron a un acuerdo por medio del cual transformaron el presente proceso de divorcio en el previsto por la causal objetiva del art. 214, inc. 2 del Código Civil. La Presidente del tribunal hizo lugar a la pretensión deducida y decretó la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día 24 de noviembre de 2004, fecha en que las partes efectivizaron la presentación conjunta. Se revoca el fallo del tribunal de familia en cuanto determinó la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día 24 de noviembre de 2004, debiendo tenerse por tal fecha la del 24 de junio de 2004.

Sucesión: Testamento público: revocación por testamento ológrafo; requisitos; formalidad; testamento escrito con máquina de escribir; incumplimiento; improcedencia de la acción.

CNCiv., Sala E, 25/08/2009, “C., O. J. A. J. s/sucesión testamentaria”.

Se descarta la validez de un testamento realizado en parte a máquina y en parte manuscrito con firma del testador.

Menores: Declaración en juicios: delitos que atentan contra la integridad sexual; protección; interés superior del niño; Constitución Nacional y tratados internacionales; procedimiento especial; inconstitucionalidad; improcedencia; intervención del Ministerio Público.

CJ Salta, 06/10/2009, “Jozami de Fili, Nancy - Fiscal Civil, Comercial, Laboral y Administrativo Nº 1 s/

acción de inconstitucionalidad”.

La Fiscal Civil, Comercial, Laboral y Administrativo nº 1 de Salta promueve acción de in-constitucionalidad, contra la Acordada nº 9827 de la Corte de Justicia de Salta que establece, como práctica judicial conveniente, la recepción de declaraciones de niños víctimas y testigos de delitos que atentan contra la integridad sexual o de hechos que importen una grave afecta-ción a su integridad psicológica en la Cámara Gesell, instalada en la Ciudad Judicial del Distrito Judicial del Centro, o en ámbitos adecuados dispuestos tecnológicamente al efecto. La acción fue rechazada.

Adopción: Requisito del matrimonio entre adoptantes; inconstitucionalidad.

Juzgado de Primera Instancia de Familia Nº 1 Esquel, 09/02/2010, “G., P. A. y otro s/adopción”.

Dos hermanos y una pareja heterosexual de convivientes se ensamblaron en una relación filial y han adquirido una identidad familiar. La pareja solicita la adopción simple de los niños. El Juez declara la inconstitucionalidad de los arts. 312, primera parte y 337, inc. d) del cód. civil en tanto prohíben, por el solo hecho de no estar casados legalmente, la adopción que pretenden. Falla que dichas normas vulneran el derecho a la libertad, igualdad e intimidad, pues entiende

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Eque “si claramente el contraer matrimonio civil es un derecho, su no ejercicio no puede ser san-cionado con la exclusión de la posibilidad de ser padres a quienes biológicamente no lo son, sin incurrir –liminarmente– en violación del principio de igualdad y en violación de la intimidad, aunque sea indirectamente (al sentirse compelidos para…) lesionando la libertad de elección y proyecto vital, puesto que –para ellos– lo que es un derecho para otros, se convertiría en una obligación” y la protección constitucional de la familia se conforma “por la libre voluntad de sus componentes, en la que existan vínculos de afecto, solidaridad, unión intersexual y vocación de permanencia”.

Divorcio: Acusación de culpa sin reconvención: rechazo.

CApel.CC Mercedes, Sala III, 17/09/2009, “ S. E., A. T. c. F. M. R. s/divorcio contradictorio”.

El demandado al contestar demanda señalo infidelidades y el abandono del hogar por parte de su cónyuge, pero ni en el encabezado, ni en el cuerpo del escrito menciona que su intención era reconvenir, y en el petitorio solicita el rechazo de la demanda con costas, es decir, que no solicita se declare el divorcio por la exclusiva culpa de la actora. La ausencia de reconvención solo autorizó al juez a formular la declaración de culpabilidad del demandado, pues el único motivo de la litis es el creado por las causales invocadas en la demanda.

Insania: Conceptos generales; competencia; tutela efectiva; inmediatez

CNCiv., Sala G, 02/04/2010, “S. G., J. E. s/insania”.

En materia de conflictos de competencia en procesos donde se encuentra involucrada una persona sujeta a una internación forzada y declarada incapaz, el Supremo Tribunal Federal, con sustento en normas de tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional (y en las decisiones de sus órganos de control), ha sentado doctrina acerca de la necesidad imperiosa de jerarquizar los principios de la tutela efectiva y de inmediatez, a los que ha considerado como los cimientos fundamentales y básicos para la eficaz protección de los derechos de los pacientes con padecimientos mentales. En tal inteligencia, y no obstante debatirse en esos supuestos una cuestión estrictamente procesal, ponderó que debe extremarse la guarda de los principios apun-tados; así, bajo dicha óptica, la Corte Suprema no ha dudado en dejar de lado la jurisdicción del magistrado que previno en tanto esta obstaculice el eficaz control que debe ejercer la justicia sobre la situación personal y patrimonial del insano.

Menores: Guarda, interés del menor.

CNCiv., Sala G, 12/03/2010, “M., A. A., M., J. E. Y OTROS s/protección especial y C., M. A. S/protección

especial”.

En primera instancia se dispuso requerir la remisión de legajos de postulantes para la adop-ción al Registro único de adoptantes. La madre apela y la Cámara confirma atendiendo al pro-longado lapso trascurrido desde la institucionalización de las niñas, más de nueve años en un caso y casi siete años en el otro, sin que haya sido factible, pese a los esfuerzos realizados por la progenitora, establecer un acercamiento de modo regular y sostenido en el tiempo, habida cuenta la imposibilidad evidenciada para asumir la custodia de sus hijas y mantener un vínculo estable con ellas.

Competencia: Contienda negativa: causas de menores por delitos federales; competen-cia de los juzgados federales; fundamentación. Menores: Causas por delitos federales: competencia de la justicia federal, fundamentos.

CNCasación Penal, Sala IV, 11/11/2009, “F., M. s/recurso de casación”.

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Los jueces federales en lo criminal y correccional tienen, en cuanto a los delitos de su com-petencia en los que resultan imputados menores de edad frente a la ley penal, el carácter de ma-gistrados específicos, de modo que no se advierte que su intervención en tales casos transgreda normativa interna o supranacional alguna, ni que pueda acarrear responsabilidad del Estado argentino por incumplimiento de disposiciones convencionales de las que es parte (del voto de la mayoría).

Aun cuando el art. 34 de la ley 23.737 atribuya competencia a la justicia federal en todo el país en relación a los delitos que contempla, considero que la especial calidad de sujeto de la imputación que revisten los menores de edad debe privilegiarse a la hora de confrontarse con la materia de que se trata; por lo tanto, atendiendo al Superior Interés del Niño, considero que, en la jurisdicción nacional, debe ser la justicia minoril -especializada, que cuenta con secretarías tutelares y medios apropiados para propender a la finalidad singular que la nutre de contenido- la que debe entender en la tramitación de las causas seguidas a menores por infracción a la ley de estupefacientes (de la disidencia del Dr. Diez Ojeda).

Divorcio: Causales subjetivas: rechazo; apelación; introducción de la causal objetiva; procedencia; hecho nuevo; introducción defectuosa.

CApel.CC Azul, Sala II, 19/11/2009, “B., V. M. c. F., C. F. s/divorcio vincular”.

La Sala II de la Cámara en lo Civil y Comercial de Azul, con fecha 19/11/2009, resolvió decretar el divorcio de los cónyuges por la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse durante el plazo del art. 214, inc. 2, del Código Civil, en el caso en que fueron recha-zadas tanto lo acción como la reconvención por causales subjetivas, en virtud de tratarse de un matrimonio desquiciado y haber sido solicitado por una de las partes al fundar el recurso de apelación.

Divorcio: Causales: separación de hecho; inactividad del conyuge abandonado; aban-dono voluntario y malicioso; improcedencia; injurias graves; concepto; adulterio; improcedencia.

CNCiv., Sala C, 17/11/2009, “G., B. M. c. C., C. A. s/DIVORCIO”.

La inactividad del cónyuge abandonado llega a convertirlo en un copartícipe del estado de separación de hecho, en condiciones tales que permiten inferir la existencia de un acuerdo de voluntades respecto del alejamiento del cónyuge que, al margen de la discusión sobre la culpa de su origen, fue finalmente aceptado tácitamente por ambos.

Filiación: impugnación: art 259 Cód. Civ.; índice de paternidad probada; necesidad de la existencia de elementos de igual jerarquía para desechar la prueba pericial.

CApel.CC Azul, Sala II, 30/04/2010, “D., R. V. c. Sucesores de D., P. V. M. Y OTRO s/acción de impugn-

ación y de reclamación de filiación extramatrimonial”.

Si las conclusiones de las pericias arrojan un índice de paternidad probada (99% o más), es casi ocioso preguntarse acerca de otras circunstancias que, antes, permitían inferir sólo pre-sunciones hóminis. Para desechar la prueba pericial es necesario contar con la presencia de elementos de igual jerarquía que los invocados por el perito.

Menores: Derechos: Convención sobre los Derechos del Niño; derecho a la libertad de expresión; guarda; guardador. Medidas Precautorias: Requisitos; conceptos generales

CApel. Trelew, Sala A, 10/02/2010, “S., E. B. c. N., J. C. s/custodia y alimentos”.

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ELa madre promovió demanda contra su esposo, reclamando la custodia de los tres hijos

menores de ambos, así como alimentos para ellos y la atribución del hogar familiar. Contes-tada la demanda y tras los trámites de rigor, se dictó sentencia otorgando la custodia de dos de los niños a su padre y la de la otra niña a su madre. A la vez, fijó una cuota alimentaria a favor de los dos primeros menores a ser abonada por la demandante y otra en beneficio de la niña que deberá ser sufragada por el demandado. Por último, rechazó la pretensión de atribución del hogar conyugal a la actora. La Cámara confirmó señalando que había en la causa elementos de convicción que denotaban la existencia de un conflicto entre la actora y sus hijos varones, lo traumático de la convivencia y los beneficios que aportaba a los meno-res su custodia por el padre.

Insania: Inhabilitación Judicial: aplicación Art 152 bis CC; interdicción; padecimiento de sindrome de down; curatela.

CApel.CC Concordia, Sala I, 11/03/2010, “S., N. E. s/declaración de incapacidad”.

Comprobándose que la denunciada padece de un cuadro de oligofrenia moderada/severa y Síndrome de Down, con incapacidad para administrar sus bienes y comprender y dirigir sus ac-ciones, y que la paciente requiere tratamiento psiquiátrico, aunque no internación al momento del examen, se confirma la sentencia que declara la inhabilitación judicial de la paciente por ser una de las causas comprendidas en el art 152 bis.

Sociedad conyugal: partición privada: oponibilidad.

CNCom., Sala E, 09/02/2010, “Haras San Pablo s/concurso preventivo s/ incidente de verificación (G.,

C. A.)”.

La juez de grado consideró inoponible el convenio de adjudicación de bienes celebrado entre los ex cónyuges -mediante el cual se le concedió la totalidad de este bien a la apelante-, en tanto no se encontraba homologado por la autoridad judicial. La partición puede ser judicial o extra-judicial. No habiendo oposición de terceros la Cámara revoca la decisión apelada admitiendo la partición privada.

Alimentos: Finalidad del Instituto: cuota alimentaria; costas; casos excepcionales de costas al alimentado.

CApel.CC Concordia, Sala I, 26/03/2009, “R., L. F. y otro c. Z., A. y otro”.

En materia relacionada a juicios de alimentos sólo cabe apartarse total o parcialmente del orientador principio general que carga las costas al alimentante cuando de parte de los alimentados exista una actitud manifiestamente infundada o abiertamente obstruccionista que obligue a un dispendio jurisdiccional inútil o al desgaste gratuito de intervinientes y/o terceros. La cuota alimentaria que se fija al alimentado no puede ser disminuida por ningún concepto ni recaer sobre ella gasto alguno porque, de lo contrario, se desvirtuaría la finali-dad del instituto.

Divorcio: Vincular: Causal de adulterio; extremos; deber de fidelidad; situación ante sepa-ración personal y de hecho; causales de divorcio como ilícitos civiles indemnizables.

CNCiv., Sala A, 11/02/2010, “U., M. A. c. G.,G. E. O. s/divorcio”

La indemnización ha de quedar reservada sólo a conductas del cónyuge que, además de re-presentar la violación de deberes matrimoniales, implican auténticos agravios al otro cónyuge, sin limitarse a ser sólo expresiones de pérdida del vínculo afectivo.

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Divorcio: Divorcio por causal de injurias: Concepto y extremos.

CNCiv., Sala L, 15/02/2010, “V., R. O. c. M, M. E. s/divorcio”.

La injuria es una ofensa, un menoscabo de un cónyuge por el otro que puede provenir de actitudes, palabras, conductas que, en general, importan agravio a un esposo; pueden pro-venir del otro esposo o de un tercero, consintiéndolo aquél; pueden referirse a la persona de uno de los esposos, o a su familia, o a sus costumbres, a su forma de ser y de sentir. Para que se encuentre configurada la causal de injurias graves se requiere, en primer lugar, la volunta-riedad del acto por parte del cónyuge ofensor; es suficiente que su conducta ilícita encuadre en el concepto de culpa, y por otro lado, también se requiere gravedad, esto implica que debe tener la suficiente entidad para hacer intolerable la continuación de la vida en común para el injuriado y justificar así su separación, debiendo el juez debe apreciar la gravedad e intensidad de los hechos injuriosos, de conformidad a las características personales de los cónyuges de que se trate.

Bien de Familia: contrato de apertura de cuenta corriente, deuda exigible, momento de inscripción del bien de familia.

CNCom., Sala E, 22/12/2009, “Banco del Buen Ayre S.A. c. Milkovic, Julio Enrique y otro s/ejecutivo”.

Al momento de la apertura de la cuenta corriente no existe deuda exigible, pues sólo con el cierre de la cuenta corriente bancaria aparece cristalizado el saldo definitivo, que puede provenir de múltiples relaciones y que equivale al monto de la obligación de restituir que pesa sobre el cuentacorrentista. Antes de eso, no puede conocerse ese importe, ya que no debe confundirse saldo con “disponibilidad”, la que sólo podría ser considerada un saldo provisorio. Cuando el contrato de apertura de cuenta corriente, en cuyo marco se originó el crédito reclamado, se celebró con antelación a la constitución del bien de familia, considero que la mejor solución es la tutela al derecho constitucional de acceso a la vivienda digna y a la protección integral de la familia.

Sucesión: Inmueble situado en el exterior –Chile–: inclusión del bien en la declaratoria; último domicilio del causante en la Argentina; competencia de la justicia local; proce-dencia.

TSJ Neuquén, 22/06/2009, “K. S., H. s/sucesión”.

El Código Civil, en sus arts. 90, inc. 7º, y 3284, determina que la jurisdicción sobre la su-cesión corresponde a los jueces del último domicilio del causante –sistema de unidad de ju-risdicción–. La jurisdicción internacional argentina en materia sucesoria existe, desde luego, si el último domicilio del causante o el domicilio del único heredero que acepte la herencia se encuentra en la República. Estos principios pueden desprenderse de los arts. 90, inc. 7º, 3284 y 3285 del cód. civil.

Herederos: conservación de derechos hereditarios; procedencia.

CNCom., Sala C, 15/12/2009, “F. de V., A. c. V. SACIEI y otros s/ Exámen de Los Liros por el Socio”.

Ninguno de los herederos posee la facultad de administrar por sí los bienes de la sucesión (cfr. art. 3451, Código Civil), pero cada heredero puede, en el estado de indivisión, ejercer todas las acciones que tengan por fin conservar sus derechos sobre los bienes hereditarios.

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Igualdad salarial y discriminaciónMansueti, Hugo Roberto ED, [238] - (10/06/2010, nro 12.521) [Publicado en 2010]

En esta nota a fallo se analiza el derecho al trato igualitario en materia salarial respecto de un caso en el cual una señora se decía peor retribuida por su condición de tal. La existencia de hechos determinantes, que se tuvieron por acreditados, justificaron que el salario diferente responda a circunstancias diferentes y que, por lo tanto, el empleador no haya incurrido en infracción a su deber de otorgar igualdad de trato salarial.

Una cuestión de formasCabrera de Gariboldi, Cecilia ED, [238] - (08/06/2010, nro 12.519) [Publicado en 2010]

En esta nota a fallo la autora analiza las formas testamentarias y nos llama a reflexionar sobre el requisito de que el testamento ológrafo sea escrito de puño y letra por el testador, en tiempos en que existen aparatos de fax, grabadoras de sonido y video, internet, teléfonos celulares capa-ces de trasmitir no sólo sonidos sino también imágenes y textos escritos.

Prácticas Rurales FamiliaresBertossi, Roberto F. ED Digital, (08/06/2010, nro 08/06/2010) [Publicado en 2010]

En una breve reseña se analiza como ha quedado en un anuncio frustrado, el Decreto Nº 571 del 4 de abril de 2008, mediante el cual, entre otras medidas, se creó en la órbita de la Secretaria de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos del Ministerio de Economía y Producción de la Nación, una Subsecretaria de Desarrollo Rural y Agricultura Familiar.

Derecho a la unión entre homosexuales Strubbia, Mario Santiago

EDCO, [2010] - (04/06/2010, nro 12.517) [Publicado en 2010]

En este ensayo el autor hace un análisis de los derechos de las minorías y de los límites razonables a las mismas. Luego analiza algunos enfoques constitucionales sobre la noción de igualdad desde la doctrina de destacados autores, los tratados internacionales y la Constitución Nacional, para concluir con un análisis del derecho natural y de los derechos humanos.

Mató mal el juez LozadaHernández, Héctor H.

EDCrim, [237] - (02/06/2010, nro 12.515) [Publicado en 2010]

Carrera por la muerte: crónica de una sentencia injusta y su uso mediático Moia, ángel Luis

EDCrim, [237] - (02/06/2010, nro 12.515) [Publicado en 2010]

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Un indefenso con “esforzada” defensora(1). In memoriam Dr. Tomás Casares, defensor de menores en el período 1930-1943 Marrama, Silvia

EDCrim, [237] - (02/06/2010, nro 12.515) [Publicado en 2010]

En estas tres notas, se critica, con distintos enfoques, el fallo del juez que autorizó un aborto en una decisión que sería luego declarada nula por la Cámara.

El abandono paterno, ¿justifica el cambio del apellido? Chiappini, Julio

ED, [237] - (21/05/2010, nro 12.509) [Publicado en 2010]

En esta nota, el autor critica el fallo que permitió el cambio del apellido con fundamento en el abandono paterno. Al hacerlo nos recuerda los peligros que estos cambios pueden traer.

El cambio constitucional de Mayo de 1810 Palazzo, Eugenio Luis EDCO, [2010] - (20/05/2010, nro 12.508) [Publicado en 2010]

Luego de un interesante repaso histórico el autor nos señala que hay cuatro temas que hacen a la real consolidación de nuestra sociedad: la protección de la vida humana desde la concep-ción, la inclusión social, el fortalecimiento de la familia y la educación que permita el pleno desarrollo laboral, social y espiritual. Hay otros, pero éstos son esenciales.

Divorcio vincular y el principio iura novit curiaálvarez, Osvaldo Onofre

ED, [237] - (19/05/2010, nro 12507) [Publicado en 2010]

El autor anota el fallo de la Sala II, de Azul, que revocó la sentencia de grado que rechazara la demanda y reconvención de divorcio vincular, por no haberse acreditado las motivaciones subjetivas invocadas y decretó el divorcio con fundamento en la causal objetiva de la separación de hecho.

Concepción moderna del domicilio Salerno, Marcelo Urbano

ED, [237] - (18/05/2010, nro 12506) [Publicado en 2010]

El Dr. Salerno nos plantea que sería necesario ajustar la concepción del domicilio a los tiem-pos en que vivimos. En este contexto hace un profundo análisis de la noción de residencia y nos expone sobre planteos en torno a la pluralidad del domicilio.

Análisis crítico del proyecto de ley de pretenso matrimonio entre personas del mismo sexoLafferriere, Jorge Nicolás

ED, [237] - (13/05/2010, nro 12503) [Publicado en 2010]

Análisis del proyecto de reforma del cód. civil que recibió media sanción por la Cámara de Diputados.

Anticoncepción de emergencia. Estado de la cuestión en la Argentina Basset, Ursula C.

ED, [237] - (07/05/2010, nro 12499) [Publicado en 2010]

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El objetivo de este artículo consiste en describir un estado de la cuestión en la legislación argentina sobre el asunto de la píldora del día después. Se incluye un análisis de los protocolos que rigen en las distintas jurisdicciones.

Derecho penal mínimo y juez natural de familia: dos principios fundamentales en la aplicación de la ley 24.270Polverini, Verónica

ED, [237] - (06/05/2010, nro 12498) [Publicado en 2010]

Se anota un fallo en el cual el padre recurría a la denuncia de impedimento de contacto por quinta vez para obtener un régimen de visitas provisorio en lugar de activar el proceso civil. Desde allí, nos señala que la jurisprudencia ha ido delimitando la aplicación de la ley 24.270 de manera tal que la actuación penal en materia de familia debe ceñirse a supuestos de máxima gravedad y urgencia en los cuales la omisión de la actuación del juez correccional pueda generar mayor daño que el que de por sí ocasiona el sometimiento al proceso penal.

Implicancias de la ley 26.597 respecto de los alimentos debidos por los progenitores a sus hijos Belluscio, Claudio A.

EDLA, [2010 - A] - (05/05/2010, nro 1) [Publicado en 2010]

En este análisis de la ley, que redujo la mayoría de edad, se tratan las características de la obligación alimentaria, la extensión de la cuota alimentaria, la duración temporal de esta obli-gación alimentaria, la percepción de la cuota alimentaria por parte del hijo, la administración de esa cuota por parte del hijo, la coparticipación del progenitor que tenía atribuida la tenencia, la forma del aporte alimentario del progenitor que tenía atribuida la tenencia y la influencia del trabajo que desarrolla el hijo.

Restitución e interés superior del menor. Interpretación jurisprudencial del interés superior del niño en casos de arrepentimiento de los padres biológicos en la decisión de entregar al menor en guarda con fines de adopción Dopazo, Nancy M.

ED, [237] - (27/04/2010, nro 12491) [Publicado en 2010]

Expone sobre el arrepentimiento de los padres biológicos en la decisión de entregar al menor en guarda con fines de adopción, abordando su análisis a través de casos jurisprudenciales en los que se resolvió admitir o denegar la restitución, invocándose siempre el mismo fundamento: el interés superior del niño.

Un caso de derecho internacional privado argentino sucesorioSoto, Alfredo Mario

ED, [237] - (23/04/2010, nro 12.489) [Publicado en 2010]

Se anota un fallo del Superior Tribunal de Justicia de Neuquén con relación al pedido de inscripción de la declaratoria de herederos dictada en una sucesión abierta en la Argentina de un causante fallecido en Chile, con domicilio real en San Martín de los Andes, República Ar-gentina, respecto de un bien inmueble sito el lugar de fallecimiento.