el derecho :: cuaderno de familia de febrero del 2011

1CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

DirectorLorenzo A. Sojo

Consejo de RedacciónJorge A. Mazzinghi (h)Alejandro C. Molina

Patricia Silvia Sánchez

Secretaria Académica Úrsula C. Basset

ColaboradoresPaola Amestoy

Cecilia H. Bonaverdi María Cecilia Burgos Baranda

Carina Inés ComitoNatalia I. Comito

Ma. de los Ángeles Ghía Salazar Jorge Nicolás Lafferrière Julio A. Martínez Alcorta

Clara MinieriAlejandro Molina (h)

Ana María OrtelliVerónica Polverini

María Angélica Sánchez del Río Natalia Torres Santomé

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4371-2004 (líneas rotativas)[email protected]

EDITORIAL

En este cuaderno Julio Martínez Alcorta nos presenta al defensor del usuario del sistema de salud mental, la nueva figura incorporada por la reforma a la ley de internaciones.

El Dr. Alferillo analiza los requisitos para la configuración de la mala fe en las nulidades matrimoniales y su incidencia en los efectos de la nulidad matrimonial.

Nuestro bloque temático está dedicado a pensar sobre el divorcio. Nuestro director nos invita a reflexionar las tra-bas que existen en el procedimiento de divorcio, y Gowland instiga un debate sobre la fidelidad y las diversas corrientes de pensamientos sobre este deber del matrimonio. El bloque viene con dos informes: uno sobre los proyectos de reforma legislativa en materia de divorcio y otro analizando los argu-mentos contrapuestos en torno de la jurisprudencia plenaria de la Cámara Civil, que niega la posibilidad de decretar el divorcio por causal objetiva cuando no fue invocada expre-samente por las partes, y el fallo del Superior Tribunal de Jus-ticia de Corrientes, que asume la postura contraria. María Donato comenta un fallo del tribunal de La Plata que, de ofi-cio, prescinde de las audiencias del divorcio por presentación conjunta y Julio Chiappini analiza los celos que configuraron la causal de injurias graves en el fallo de la Cámara Civil.

Dejamos para el final la ponencia de la Prof. Diana Brus-tia, distinguida como la mejor del IV Encuentro Interuniver-sitario de Derecho de Familia.

2 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

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BLOQUE TEMÁTICO | DIVORCIO

LA NECESIDAD DE REPENSAR LOS PROCEDIMIENTOS DEL DIVORCIOLorenzo Sojo

INFORME SOBRE LA LEGISLACIÓN PROYECTADA EN MATERIA DE DIVORCIO

LO + DEBATIDO: ¿PuEDE DECRETARSE LA SEPARACIÓN PERSONAL O EL DIVORCIO VINCuLAR POR CAuSAL OBjETIVA CuANDO éSTA NO FuE INVOCADA ExPRESAMENTE EN LA DEMANDA, NI EN LA RECONVENCIÓN Y SE REChAzAN LAS CAuSALES SuBjETIVAS EN LAS quE LOS CÓNYuGuES SuSTENTARON SuS PRETENSIONES?

LA FIDELIDAD DEVALuADAAlberto Jorge Gowland

DIVORCIO: DIVORCIO VINCuLAR DEL 215 CC, ¿SIN LAS AuDIENCIAS DEL ARTÍCuLO 236 CC? ¿DE OFICIO?María Alicia Donato

DIVORCIO: LOS CELOS “ENFERMIzOS” COMO INjuRIA GRAVE EN EL juICIO DE DIVORCIOJulio Chiappini

COMUNICACIONES

EL DEFENSOR DEL uSuARIO DEL SERVICIO DE SALuD MENTAL Julio A. Martínez Alcorta

LA MALA FE EN LA NuLIDAD DEL MATRIMONIOPascual E. Alferillo

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JURISPRUDENCIA ONLINE

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DOCTRINA ONLINE

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NOTA BIBLIOGRÁFICALA CALIFICACIÓN DE BIENES EN LA SOCIEDAD CONYuGALÚrusula Basset

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PONENCIALA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA EN EL RéGIMEN PATRIMONIAL MATRIMONIALDiana Lidia Brustia


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EL DEFENSOR DEL USUARIODEL SERVICIO DE SALUD MENTAL

Julio A. Martínez Alcorta

En las primeras horas del 25 de noviembre de 2010 se sancionó la ley 26.6571, consagrándose en la primera Ley Nacional de Salud Mental “con el ob-jeto de asegurar la protección de las personas con padecimiento psíquico, y en particular de aque-llas que se encuentran internadas en instituciones psicosanitarias.”2

El controvertido proyecto del ex diputado Leo-nardo GORBACZ aborda muchas de las dificilísimas aristas de la problemática de la salud mental, pero en esta oportunidad me centraré en la figura del aboga-do de los pacientes con discapacidad psicosocial que se encuentran internados en forma involuntaria.

Sobre el particular, el artículo 482 del Código Civil, según la redacción de la ley 17.711, decía en su tercer párrafo: “A pedido de las personas enume-radas en el artículo 144 el juez podrá, previa infor-mación sumaria, disponer la internación de quienes se encuentren afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaración de demencia, alcoholistas crónicos y toxicómanos, que requieran asistencia en establecimientos adecuados, debiendo designar un defensor especial para asegurar que la internación no se prolongue más de lo indispensable y aun evitarla, si pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la prestación de alimentos.”

La ley 26.657 sustituyó la redacción de todo el ar-tículo 482, y en cuanto al referido tercer párrafo, le quito al juez la potestad de ordenar la internación, para limitarlo a disponer la evaluación interdisci-plinaria del sujeto; y eliminó la figura del Defensor Especial. Así quedó redactado el texto que se en-

1 Promulgada el 2-12-2010 y publicada en el Boletín Oficial el 3-12-2010.

2 Martínez Alcorta, Julio A. “Primera aproximación al impacto de la nueva Ley Nacional de Salud Mental en materia de capacidad civil” en “Diario La Ley”, Suplemento Actualidad, 7-12-2010, p. 1.

cuentra vigente desde el 11 de diciembre de 2010: “A pedido de las personas enumeradas en el artículo 144 el juez podrá, previa información sumaria, dis-poner la evaluación de un equipo interdisciplinario de salud para las personas que se encuentren afec-tadas de enfermedades mentales y adicciones, que requieran asistencia en establecimientos adecuados aunque no justifiquen la declaración de incapacidad o inhabilidad.”

A pesar de la supresión del Defensor Especial del Código Civil, la ley 26.657 no dejó vacante la fun-ción. La suplió en su art. 22 con la posibilidad de designar a un abogado sólo en los casos de institu-cionalizaciones en contra de la voluntad del pacien-te.3 En consonancia con los Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Men-tal4, en la nueva normativa “la persona internada involuntariamente o su representante legal, tiene derecho a designar un abogado. Si no lo hiciera, el Estado debe proporcionarle uno desde el momento de la internación. El defensor podrá oponerse a la internación y solicitar la externación en cualquier momento. El juzgado deberá permitir al defensor el control de las actuaciones en todo momento.”

La asistencia técnica subsidiaria a cargo del Es-tado fue asumida por iniciativa propia de la Señora Defensora General de la Nación, Dra. Stella Maris Martínez, como cabeza del Ministerio Público de la Defensa, por entender que es una función inherente a la defensa pública. Así, mediante resolución DGN

3 Superfluo es que la ley hubiera contemplado dicha posibilidad para las internaciones voluntarias dado que el art. 18 faculta a la persona internada bajo su consentimiento a dejar en cualquier mo-mento la internación. Además, nada obsta a que si lo desea también designe a su propio abogado.

4 Adoptados por la Asamblea General en su resolución nº 46/119 del 17-12-1991.


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1.728/105 les atribuyó a los Curadores Públicos, fun-cionarios de dicho Ministerio Público, aquella tarea puesto que eran quienes ejercían la defensa especial del artículo 482 en el ámbito de la Capital Federal según lo prescribe la ley Orgánica del Ministerio Público (ley 24.946, la cual no fue modificada).6

Como la protección de las personas es un tema de índole civil, la primera pregunta que me hago es de índole formal: si, en virtud de los artículos 56 y 57 del CPCC, este abogado requerirá de la firma de su asistido para todas las presentaciones judiciales, tal como ocurre en cualquier otro proceso civil sal-vo que se presente con poder suficiente; o si, por el contrario, y siguiendo la vieja lógica del defensor especial y la del actual defensor penal7, actúa a su sola firma.

La segunda cuestión sobre la cual reflexionar, versa sobre el nuevo rol del abogado de la persona internada. La ley trata con ahínco el carácter restric-tivo de la internación en pos de preservar el centro de vida del individuo, principio que de más está de-cir es inobjetable, para lo cual pone a disposición de dicho fin todos los recursos médicos, sociales y legales a su alcance. En consecuencia, el abogado del servicio de salud mental a partir de esta concep-ción más férrea toma distancia de su antecesor, el defensor especial, para convertirse en un quijote de la pretensión de su asistido. Debe dejar el ropaje tu-telarista del cual estaba imbuido el defensor especial –como una suerte de auxiliar del juez– para pedirle, y eventualmente exigirle, al magistrado todas aque-llas medidas tendientes a lograr la sustitución de la internación manicomial por alguno de los dispositi-vos comunitarios.

Más allá de que quizá muchos de esos recursos te-rapéuticos no existan en la realidad por carencia del Poder Ejecutivo local, lo que la ley generó es un cam-bio de enfoque en el nuevo abogado defensor. Esta nueva mirada probablemente al principio contraríe

5 Firmada y protocolizada el 14-12-2010.6 En la Provincia de Buenos Aires esta función es cumplida por

los Defensores Civiles de Pobres y Ausentes.7 La referencia analógica al defensor penal proviene del espí-

ritu del nuevo proceso de internaciones (artículos 14 y siguien-tes) que parecería estar inspirado en el procedimiento de habeas corpus.

al abogado civilista, incluido al funcionario, que por formación suele tener una visión más paternalista de la problemática, pero finalmente se verá forzado a migrar al paradigma social de la discapacidad en sintonía con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad8.

Como último interrogante queda flotando en el aire acerca de la conveniencia de que se haya permi-tido como regla general la posibilidad de designar el abogado particular. Si bien es cierto que el principio es la capacidad de hecho –concepto sobre el cual la ley 26.657 se ocupó de dejarlo bien en claro en su art. 3–, la experiencia indica que la gran mayoría de los usuarios que se internan durante una crisis agu-da al menos padecen de una incapacidad transitoria. ¿Es este el momento adecuado para dejar al sujeto librado a tomar una decisión tan importante?

Es cierto que luego el paciente podrá sustituir a su letrado, o incluso recurrir a la defensa pública, cuando recobre su lucidez. Sin embargo, en el in-terregno, ¿podemos dejar abierta la posibilidad de abusos por parte de parientes o allegados inescru-pulosos que le impongan su abogado? ¿Podría en tal sentido existir la posibilidad de que clínicas intere-sadas ejerzan su influencia?

Probablemente estas sean preguntas para mal pensados. No obstante, parecería que más pulcro y ordenado por parte del legislador hubiera sido la posibilidad de organizar en un plazo prudencial, y posterior a la sanción de la ley, un cuerpo de abo-gados especializados en el ámbito de la defensa pú-blica a fin de que asuman en todos los casos y sin excepción la asistencia técnica durante los primeros días de la internación. Además, quizá estos letrados tendrían que ser distintos de los Curadores Públicos (y de los particulares también) dado que deberán intervenir en la internaciones de los declarados in-capaces o inhábiles.

VOCES: ABOGADO – INSANIA – INhABILITACIóN – ABOGADO – MINISTERIO PúBLICO – DEFENSOR OFICIAL

8 Aprobada mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/61/106 el 13 de diciembre de 2006 y aprobada por nuestro país mediante ley 26.378.


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LA MALA FE EN LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

Pascual E. Alferillo

I. Introducción

La participación en un libro colectivo dedicado al estudio integral de la “buena fe” fue la causa que motorizó la inquietud por estudiar la “mala fe” dado que se advirtió que esta figura no había tenido tra-tamiento por la doctrina de los autores en igual di-mensión 1.

A ese estudio general de la dogmática argenti-na, luego profundizado con el análisis del derecho comparado, se fueron sumando argumentos para sostener la autonomía conceptual y funcional del instituto de la mala fe, en especial para resaltar su importancia en la resolución de conflictos propios de la post-modernidad jurídica que se caracteriza por el imperio del conocimiento 2.

Dentro de este marco investigativo se destaca, en la normativa reguladora del régimen del matrimo-nio, el art. 224, cuyo texto fue reformulado por la ley 23.515, donde se estatuye que la mala fe de los cónyuges consiste en el conocimiento que hubieren

1 Alferillo, Pascual Eduardo, “Reflexiones sobre la vincu-lación de la ‘mala fe’ con los factores de atribución subjetivos” en el libro Tratado de la buena fe en el Derecho, Director Marcos M. Córdoba – Coordinadoras: Lidia M. Garrido Cordobera - Viviana Kluger, La Ley, 2004, pág. 219; conferencia de ingreso como miem-bro correspondiente a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba dictada en fecha 9 de septiembre de 2003 bajo el título “Reflexiones sobre la mala fe”. Anales - Año Académico 2003 - Córdoba, pág. 151, publicado en Anales - Año Académico 2003, pág. 151, página web www.acader.unc.edu.ar y en Revista del Notariado, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, año CVIII, abril, mayo, junio 2005, pág. 23.

2 Alferillo, Pascual E., Una mirada desde el siglo XXI sobre la conexidad histórica entre los factores de atribución de respon-sabilidad y los regímenes socio-económicos, http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/una-mirada-desde-el-siglo-xxi-sobre-la-conexidad/?searchterm=alferillo. En el mismo sentido ver las Recomendaciones Conjuntas adoptadas por la Asamblea de la Unión de París para la Protección de la Propiedad Industrial y la Asamblea General de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en la trigésima sexta serie de reuniones de la Asamblea de los Estados Miembros de la OMPI, 24-9-01 hacen referencia concreta a la “mala fe” en el art. 4º.

tenido o debido tener, al día de la celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancias que causare la nulidad.

Esta norma es una puerta de ingreso de la mala fe a todo el derecho de familia, razón por la cual re-sulta de importancia en esta etapa examinar cuál ha sido el tratamiento dado por la doctrina judicial a su contenido.

Por cierto que la limitación impuesta a la presen-te investigación debe servir de motor para profundi-zar el estudio de la mala fe como mecanismo idóneo para sancionar con justicia este tipo de comporta-miento socialmente reprochable.

II. Concepto y funciones jurídicas de la “mala fe”. Breves referencias

La atenta lectura de las codificaciones civiles y de la avanzada legislación de los derechos intelectuales permite colectar los aspectos comunes para definir que la mala fe se configura cuando el sujeto tiene cono-cimiento o tiene el deber de conocer determinada situa-ción, circunstancias, datos, condiciones, calidades, etc., relevante para el derecho a la luz de las particularidades propias de cada acto jurídico, cuya utilización antifun-cional el ordenamiento jurídico reprueba.

Cuando se califica al conocimiento de relevan-te es para destacar que, de acuerdo a lo observado, no es cualquier circunstancia, condición, dato, etc., sino de uno realmente importante, trascendente, de-terminante teniendo en cuenta la naturaleza jurídica y rasgos tipificantes de cada acto.

En otras palabras, vislumbramos que la mala fe encuentra su perfil específico en el conocimiento que el sujeto tiene o debe tener de hechos, circuns-tancias, situaciones, datos, etc., relevantes para el derecho de acuerdo a las características de cada acto jurídico.


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Por ello, el individuo que tiene o debe tener ese saber significativo, frente al principio de la buena fe, si retiene ese conocimiento sin notificar al otro su-jeto del acto o culposamente no lo tiene al celebrar, ejecutar o interpretar el negocio, está transgredien-do la confianza y lealtad que debe primar en todos los actos jurídicos3.

En cuanto a las funciones que cumple el instituto de la mala fe se infiere, luego del exhaustivo análisis de las distintas hipótesis donde se la reguló en el Có-digo Civil, puede ser calificada como “no punible” o “punible”.

Esta última, a su vez, puede ser dividida en fun-ción de la clase de punición prevista:

a) Con la sanción civil de indemnizar los daños y perjuicios. Verbigracia, arts. 972, 1480, 2009, 2569, 2784, 2435, 3430, etc. del cód. civil.

b) Con la nulidad. Por ejemplo el art. 2099 del cód. civil sanciona con la nulidad de la convención que libre al enajenante de responder por evicción cuando ha existido mala fe de parte de éste, o art. 1741, primera parte, que establece que la renuncia de mala fe es nula respecto de los socios.

c) Con la privación de derechos, como es en los casos regulados por los arts. 222 (efectos de la nuli-dad del matrimonio), 1071 (pérdida del amparo le-gal cuando existe un ejercicio abusivo del derecho), 1742, segunda parte (pérdidas de las ganancias y ad-judicación de las mismas a la sociedad y asunción de las pérdidas por el socio renunciante de mala fe).

Este breve repaso por la teoría general del insti-tuto de la mala fe viene a colación para comprender adecuadamente las soluciones dadas por la doctrina judicial cuando, para dirimir las cuestiones someti-das a su jurisdicción, recurren a la figura de la mala fe para justificar sus pronunciamientos.

3 Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad contractual, 1ª ed., Madrid, Civitas, 1987, pág. 141. Este autor reconoce la existencia en el ámbito obligacional de los deberes de protección que son secundarios del deber de prestación (principal). Los pri-meros “fundamentalmente derivados de la idea de buena fe, se dirigen a preservar a cada una de las partes de los daños que les pueda derivar del cumplimiento de la obligación...”. Completa la idea expresando que “los deberes de protección tienen un con-tenido autónomo respecto al deber de prestación, de modo que, desde la perspectiva del deudor, estos deberes operan con inde-pendencia de que la prestación principal se haya cumplido...”.

III. La mala fe en la nulidad del matrimonio

Caracterización

El instituto de la mala fe tiene un especial prota-gonismo en la normativa reguladora de la nulidad del matrimonio, destacándose que el art. 224 del cód. civil define a la misma conforme fuere expre-sado ut supra.

En ese sentido la doctrina judicial anterior a la re-forma precisaba que “la ley no define la buena fe sino la mala fe que, según el texto del art. 90 de la ley 2393 (ADLA, 1881-1888, 497), consiste en el conocimiento que se hubiere tenido o debido tener del impedimen-to que causa la nulidad, el día de la celebración del matrimonio, descartando la buena fe cuando media-re ignorancia o error de hecho que no sea excusable. Pero de esta noción también surgen las pautas para definir la buena fe, que ha de consistir en el error o ignorancia excusables de que existía un impedimen-to para la celebración de las nupcias. A este respecto como dice un autor en realidad, lo que configura la buena fe, más que el error, es la honestidad y rectitud de propósito y conducta” 4.

Recientemente, en el mismo sentido se ha soste-nido que “el Código Civil, tanto en el viejo art. 90 de la ley 2393 como en el actual art. 224, no concep-tualiza la buena fe, sino sólo describe la mala fe de los cónyuges entendiéndola como el conocimiento que hubiera tenido, o debido tener, el día de la celebra-ción del matrimonio del impedimento o circunstancia invalidante que causare la nulidad. Establece igual-mente que no habrá buena fe por ignorancia o error de derecho o de hecho que no sea excusable, a menos que éste fuera ocasionado por dolo” 5.

Es por ello, que resulta acertado el criterio ex-puesto cuando se dijo que “si la actora se enteró de la subsistencia del vínculo matrimonial anterior de su cónyuge con posterioridad a la celebración del suyo, no cabe calificarla como cónyuge de mala fe por cuan-to lo que la ley exige es el conocimiento que antecede a la unión matrimonial” 6.

De igual modo al juzgar que “no existiendo prue-ba de hechos o circunstancias que demuestren que el contrayente conocía el impedimento de ligamen que pesaba sobre quien sería su consorte o de que pudo y

4 CNCiv., sala D, 30-9-82, “J. de R., M. c. R., J. A.”, LL, 1984-B-294, AR/JUR/826/1982; sala K, 23-9-99, “P., M. R. c. R., J. J.”, LL, 2000-C-445; DJ, 2000-2-679; ED, 186-415.

5 CC0001 MO 51012 RSD-235-5 S 29-9-05, “I. D. E c. P. P. F. s/nulidad de matrimonio”, Civil y Comercial B2300478.

6 CNCiv., sala K, 23-9-99, “P., M. R. c. R., J. J.”, LL, 2000-C-445; DJ, 2000-2-679; ED, 186-415.


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debió conocerlo, no cabe concluir sino con la inexis-tencia de mala fe de su parte, pues la buena fe existe mientras no se pruebe lo contrario” 7.

Casuística

La regulación de la nulidad del matrimonio no limita la posibilidad de configuración de un actuar de mala fe en cualquiera de las causales de nulidad previstas en los arts. 219 y 220 del cód. civil.

Sin perjuicio de esa factibilidad, en la doctrina judicial la figura ha tenido aplicación concreta en los casos de matrimonios celebrados existiendo el impedimento de ligamen.

Así a modo de ejemplo se puede citar el sumario, donde se marca que “resulta inaplicable la teoría de la buena fe al contraer el segundo matrimonio –en el caso, efectuado en el extranjero en violación de las leyes argentinas– y la teoría del matrimonio putati-vo, si se encuentra acreditado, por los mismos hechos narrados por la segunda esposa, al momento de pe-ticionar la herencia del causante, que ésta conocía el impedimento existente pues el art. 90 de la ley 2393 (ADLA, 1881-1888, 497), vigente al momento de ce-lebración del matrimonio, preceptuaba que la mala fe de los cónyuges consiste en el conocimiento que hubie-sen tenido o debido tener del impedimento” 8.

También se analizó la figura “cuando en los casos de nulidad de matrimonio se verifica un supuesto de impotencia psicológica por incompatibilidad sexual recíproca, no cabe imputarla a culpa o mala fe de nin-guno, desde que ni uno ni otro sabía ni podía saber que existiría tal imposibilidad, por lo que la nulidad debe declararse con buena fe de ambos” 9.

En el mismo sentido, se entendió que “en el su-puesto de nulidad del matrimonio por impotencia, debe considerarse al impotente de ‘buena fe’, a menos que se pruebe que conocía su deficiencia a la época de celebración del matrimonio, por lo que la mala fe resultará de la acreditación de dicho conocimiento. No habiendo sido probado dicho extremo corresponde hacer lugar a la nulidad del matrimonio con los efec-tos del art. 221 del cód. civil. En este caso la buena fe

7 CApel.CC San Isidro, sala I, 21-11-96, “B. de B., R. S. c. B. y D. M.”, LLBA, 1998-114, AR/JUR/1990/1996.

8 CNCiv., sala F, 5-9-01, “L. de G., N. c. M., M. E. u otra”, La Ley, 3-4-02, 14; LL, 2002-B-592, AR/JUR/1221/2001; sala M, 11-8-06, “C., G. A. c. G., G. M.”, La Ley, 29-12-06, 5; LL, 2007-A-311; DJ, 2007-I-28; La Ley, 24-5-07, 5; LL, 2007-C-492, AR/JUR/6707/2006.

9 SC Mendoza, sala I, expte. nº 64.461, “P. E. H. en J.: P. E. H. c. H. G. M. p/nulidad de matrimonio - Daños y perjuicios - Casación”, fallo nº 99199155, 16-6-99, Libro S288, fs. 497; LL, 1999-E-683; LL Gran Cuyo, 1999-739; DJ, 1999-3-578, AR/JUR/1892/1999.

juega como categoría residual, a falta de prueba de los hechos que infieren directamente en el obrar de buena o de mala fe” 10.

Consecuencias del actuar reprochable

El protagonismo de la mala fe se expresa en su mayor dimensión al momento de reglamentar los efectos de la nulidad del matrimonio dado que en los arts. 221 a 223 del cód. civil precisan el alcance de los mismos conforme sea la buena o mala fe con la cual actuaron los cónyuges.

En la primera norma, cuando ambos cónyuges actuaron de buena fe, se estatuye que hasta el día en que se declare la nulidad, producirá todos los efectos de un matrimonio válido, cesando a partir de ella todos los derechos y obligaciones emergentes del matrimonio y se prevé la aplicación del art. 1306 del cód. civil para la separación de los bienes.

En cambio, cuando existe mala fe de algunas de los contrayentes, el art. 222 del cód. civil, establece que se entenderá válido únicamente para el de bue-na fe. Por ello, podrá exigirse al de mala fe la pres-tación de alimentos, revocar las donaciones y le da opciones para definir el modo como desea realizar la división de los bienes.

La doctrina judicial ha considerado que “si bien cesan a partir de la sentencia que declara la nulidad del matrimonio todos los derechos y obligaciones que produciría una unión válida, el cónyuge de buena fe conserva el derecho alimentario. No expresa el artí-culo cuál es la medida de los alimentos que debe el contrayente de mala fe, pero no hay duda [de] que subsiste en caso de necesidad y en la medida de lo estrictamente necesario para la subsistencia” 11.

En sentido contrario, “la invalidación judicial del matrimonio hace cesar los alimentos fijados en favor de uno de los cónyuges, si es de mala fe, pero la sen-tencia de invalidación no obliga a restituir las presta-ciones alimentarias ya prestadas entre los supuestos cónyuges” 12.

En cuanto a la subsistencia de la vocación he-reditaria se entendió que “pese a la declaración de nulidad, y aun siendo ésta absoluta, el régimen ma-

10 Primera Cámara en lo Civil - Primera Circunscripción Judi-cial Mendoza, expte. 141.833, “V., H. c. C., F. - Divorcio vincular”, 8-5-95, LS153 - fs. 102.

11 CC0001 MO 11785 RSD-79-88 S 19-4-88, “Agente Fiscal N° 1 c. F., J. C. s/nulidad de matrimonio”. JUBA Civil y Comercial B2300282.

12 CNCiv., sala C, 14-9-82, “R., D. c. R. de D’A., E. ”, AR/JUR/2307/1982.


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trimonial contempla diversas hipótesis referidas a los bienes, las que deben ser analizadas respondiendo a la buena o mala fe de los cónyuges, como así tam-bién, lo que se refiere al derecho hereditario, razón por la cual, pierde vocación hereditaria, en aplicación de lo dispuesto por el art. 224 del cód. civil, el esposo, cuya unión fue nulificada, no pudiendo considerarse cónyuge de buena fe, cuando, al celebrarla, existía un vínculo matrimonial no disuelto” 13.

Además, el cónyuge de buena fe puede reclamar la indemnización de los daños y perjuicios al de mala fe, conforme pauta el art. 225 del cód. civil.

En cambio, cuando ambos cónyuges actuaron de mala fe el art. 223 del cód. civil entiende que la unión será reputada como concubinato y con los bienes se procederá como si fuera la disolución de una sociedad de hecho, razón por la cual se deberá acreditar la realización de los aportes.

Así ha sido entendido por la doctrina judicial cuando determinó que “habiéndose dictado senten-cia de divorcio, anulándose el matrimonio por mala fe de ambos cónyuges, la sociedad conyugal debe rea-lizarse como una sociedad de hecho, teniendo efectos desde el día de la notificación de la demanda” 14.

En sentido concordante, se dijo que “el matrimo-nio declarado nulo por mala fe de ambos cónyuges es juzgado por el art. 223 del cód. civil sin efecto civil alguno, lo cual implica que no exista suspensión del curso de prescripción entre cónyuges” 15.

Aspectos procesales: la carga probatoria

Para completar este breve acercamiento a la mala fe en la nulidad del matrimonio, se debe tener en cuenta que por imperio constitucional del principio de ino-cencia se presume que todos actúan de buena fe.

Así ha sido definido por la doctrina judicial cuan-do dijo que “la presunción de buena fe se admite con relación a quien contrae matrimonio con alguien que tiene un matrimonio anterior, en tanto se presume la mala fe del bígamo” 16.

13 CC0102 MP 104365 RSD-176-98 S 25-5-98, “L. A. c. C. K. s/nulidad de matrimonio”, Civil y Comercial B1351646.

14 CApel.CC Lomas de Zamora, sala II, 7-7-94, “C., H. c. U., J.”, LLBA, 1994-593, AR/JUR/1123/1994.

15 SC Mendoza, sala I, expte. nº 53.549, “Legizamon Teresa en J.: Legizamon c. Vicenta Videla de Di Calvo y otros p/ordinario - Casación”, fallo nº 96199200, 26-6-96, Libro S265, fs. 444.

16 CNCiv., sala G, 29-10-85, “C. de M., M. C. c. M., J. M.”, LL, 1986-B-408, AR/JUR/2129/1985; sala L, 28-4-95, “M., J. M. c. E., N. S.”, LL, 1996-A-329; CC0001 MO 51012 RSD-235-5 S 29-9-05, “I. D. E. c. P. P. F. s/nulidad de matrimonio”. JUBA Civil y Comercial B2300481, etc.

Es decir, en palabras de otro fallo, “el principio de que la buena fe se presume no significa que no se atienda a las alegaciones de las partes y a los hechos de la causa que en su invocación no quedan al mar-gen de la carga que impone el art. 377 del cód. proce-sal, porque la buena o mala fe son conformados por la confluencia de hechos que deben ser analizados según cada caso concreto que permiten, aun por presuncio-nes, concluir sobre el conocimiento o no, o el que se debió tener, de la causa de la nulidad del matrimonio existente en el momento de su celebración” 17.

En este punto, es oportuno resaltar que el art. 225 del cód. civil marca una diferencia al momento de precisar cuál es el factor de atribución exigible para reclamar la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la invalidación del matrimonio. Así, para el cónyuge exige acreditar la mala fe. En cambio, para los terceros se debe probar que han provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia.

Como se colige, la dogmática nacional ha diferen-ciado perfectamente el factor de atribución de res-ponsabilidad exigible al contrayente y a los terceros que han contribuido a la nulidad del matrimonio.

Y con ello, facilitan la prueba, pues para acreditar la mala fe se debe probar que el cónyuge tenía el conoci-miento de la causal de nulidad o debía tenerlo confor-me las circunstancias del caso. En cambio, para los ter-ceros se debe acreditar la intencionalidad de producir el daño; extremo de mayor exigencia de acreditar.

IV. Reflexiones finales

Este breve repaso por la normativa y doctrina que informa la figura de la mala fe en la nulidad del ma-trimonio, ratifica la importancia que tiene la misma dentro de la dogmática argentina.

El conocer en profundidad cuál es el concepto de mala fe y su alcance jurídico es trascendente, espe-cialmente, en el derecho de familia donde la con-fianza y el buen actuar debe ser la piedra angular de todos los comportamientos.

Por ello, estas reflexiones más que ser un ensayo son una invitación a la profundización del estudio del alcance del instituto de la mala fe, como único modo de moralizar efectivamente al Derecho.

VOCES: MATRIMONIO – ACTOS Y hEChOS JURÍDICOS – BUENA FE – NULIDAD – JURISPRUDENCIA – SOCIEDAD CONYUGAL – SUCESIóN – DAñOS Y PERJUICIOS – PRUEBA

17 CNCiv., sala H, 16-7-97, “L., J. P. c. A. B., F.”, LL, 1998-D-14 – DJ; 1998-2-1137.

DIVORCIO


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El debate actual sobre el divorcio se concentra en el daño que este proceso puede causar a las distintas personas que, de una forma u otra, se ven afectadas por la disolución del matrimonio.

Allí donde el divorcio se ha vuelto inevitable ¿Cuál es la regulación que mejor protege a la familia? La tendencia en materia legislativa y jurisprudencial marca un claro camino: vamos hacia un divorcio donde las personas no puedan hacerse daño y un divorcio que requiera de menos actividad judicial.

La preocupación por los hijos del matrimonio que se disuelve no tiene mucho lugar en nuestros de-bates sobre el divorcio. ¿Es un olvido o una consecuencia mas de aquellas tendencias individualistas? Es difícil decirlo, puesto que en la escena del debate predomina el trámite que debe tener el proceso de divorcio.

LA neCesIDAD De RepensAR LOs pROCeDImIentOs DeL DIVORCIO

InfORme: LA LegIsLACIón pROyeCtADA en mAteRIA De DIVORCIO

LO + DebAtIDO: ¿pueDe DeCRetARse LA sepARACIón peRsOnAL O eL DIVORCIO VIn-CuLAR pOR CAusAL ObjetIVA CuAnDO éstA nO fue InVOCADA expResAmente en LA DemAnDA, nI en LA ReCOnVenCIón y se ReChAzAn LAs CAusALes subjetIVAs en LAs que LOs Cónyuges sustentAROn sus pRetensIOnes?

LA fIDeLIDAD DeVALuADA

DIVORCIO VInCuLAR DeL 215 CC, ¿sIn LAs AuDIenCIAs DeL ARtíCuLO 236 CC? ¿De OfICIO?

LOs CeLOs “enfeRmIzOs” COmO InjuRIA gRAVe en eL juICIO De DIVORCIO

CONTENIDO


Hasta hace algunas décadas, los divorcios eran poco frecuentes, pero en casi todas las sociedades de culturas occidentales, gradualmente y desde media-dos del siglo pasado, las crisis matrimoniales se han ido progresivamente resolviendo a través del cese del vínculo matrimonial.

La introducción de los procedimientos de divorcio pasó por distintas etapas; primero sólo era factible ob-tener un divorcio que no habilitaba a contraer nuevas nupcias, luego se aceptó el divorcio solamente para supuestos tipificados en la ley, donde era necesario acreditar la existencia de culpa, y finalmente las dis-tintas legislaciones aceptaron ciertos supuestos donde los cónyuges podían, por mutuo acuerdo o decisión unilateral y con previa intervención jurisdiccional, obtener el cese del vínculo matrimonial.

Hoy coexisten en nuestra legislación y en la mayo-ría de las legislaciones comparadas distintos procedi-mientos de divorcio conocidos, en general, como: a) con culpa o subjetivo, b) por mutuo acuerdo y c) por casual objetiva.

Es probable que la coexistencia de distintos proce-dimientos de divorcio se deba más a un antecedente cultural histórico que a una necesidad de los cónyuges que quieren poner fin a su matrimonio.

La idea de que a través de un procedimiento judi-cial pueden determinarse las verdaderas causas del fracaso matrimonial, no parece compatibilizarse con las complejidades de la íntima relación personal que supone el matrimonio.

El procedimiento controversial es utilizado fre-cuentemente para exhibir de mal modo las debili-dades humanas y ,en este aspecto, tanto las falencias como los rencores de ambos cónyuges son ventilados en un procedimiento judicial muy próximo a ser esté-ril e innecesario.

La realidad es que cuando en un matrimonio uno de los cónyuges quiere poner fin al matrimonio no existen caminos que puedan impedirlo y, a lo sumo, el divorcio puede demorarse con complejidades de tra-mitación pero no evitarse.

El momento para evitar el conflicto matrimonial, cuando ello es posible, es muy anterior a la etapa judi-cial, y propio de una ayuda terapéutica o espiritual al inicio de las dificultades de relación.

Llegada la etapa judicial, con la consecuente ma-nifestación de una voluntad inequívoca de uno o de

ambos cónyuges de divorciarse, las trabas y dificulta-des agravan el conflicto y mantienen a los esposos en controversia sin un claro beneficio para nadie.

En el conflicto matrimonial, a las emocionalidades personales, se les une la necesidad de resolver aspectos patrimoniales relacionados al matrimonio que fue.

Muchas veces, la elección del procedimiento contro-versial se encuentra influida por aspectos relacionados al reparto de bienes y a la eventual cuota alimentaría.

Es probable que si pudiéramos encontrar respues-tas a estos aspectos materiales se podría lograr una mayor cantidad de divorcios no controvertidos.

La distribución de bienes siguiendo un criterio de equidad, y la fijación de cuota alimentaría con inde-pendencia del concepto de culpa, además de resolver de forma más justa los aspectos materiales del divor-cio, probablemente, podrían contribuir a simplificar los procesos de divorcio.

En nuestro medio, la mediación previa ha contri-buido significativamente a mejorar los diálogos y a en-cauzar los conflictos de divorcio. Habría que estudiar la posibilidad de que, producido el conflicto judicial, el juez pudiera designar a un experto a cargo de las partes que en función delegada pudiera tener inme-diatez con ellas para conciliar a las mismas.

Ante similar preocupación en algunos países, y espe-cialmente en Estados Unidos, se ha difundido impor-tantemente un sistema de resolución de conflicto matri-monial a través de profesionales que renuncian a actuar en el supuesto de controversia1.

En síntesis, los conflictos matrimoniales y los divor-cios son una realidad de las sociedades actuales y los procedimientos provenientes de otras situaciones histó-ricas necesitan cierta actualización que permita dismi-nuir parcialmente la incidencia de estos conflictos.

Seguramente el intercambio de ideas y opiniones po-dría contribuir a formular nuevas y mejores soluciones.

VOCES: DIVORCIO – MATRIMONIO – ALIMENTOS – SOCIEDAD CONYUGAL – MEDIACIóN Y CONCILIACIóN – DEREChO COM-PARADO

1 Al respecto puede verse Wagmaister, Adriana “Un novedo-so abordaje de los conflictos familiares en los Estados Unidos de Norteamérica: collaborative Law”, Derecho de familia, abeledo pe-rrot, Lexisnexis, nro. 30, pág. 299.

LA NECESIDAD DE REPENSAR LOS PROCEDIMIENTOS DEL DIVORCIO

Lorenzo Sojo


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LA NECESIDAD DE REPENSAR LOS PROCEDIMIENTOS DEL DIVORCIO

Lorenzo Sojo

INFORME SOBRE LA LEGISLACIóN PROYECTADA EN MATERIA DE DIVORCIO

El proyecto 0584-D-2010 reproduce un proyecto anterior de la diputada Marcela V. Rodríguez, ten-diente a dejar sin efecto el plazo mínimo exigido por los arts. 205 y 215 para solicitar el divorcio vincu-lar por mutuo acuerdo. La misma diputada propicia otro proyecto (0598-D-2010) tendiente a incorporar en el art. 237 la posibilidad de reconvenir a la recon-vención cuando el proceso de divorcio se inició por causal inculpable, recogiendo así la doctrina fijada por la Cámara Civil en pleno el 11 de agosto de 1998 (ED, 179-412).

A través del proyecto 0583-D-2010 la diputada Rodríguez propone modificar el Código Civil para establecer una compensación económica a favor del cónyuge dedicado al cuidado de los hijos o a las la-bores propias del hogar común.

Belous y Argumedo propician la modificación del Código Civil (3317-D-2010) incorporando el divorcio unilateral incausado en los arts. 205 y 215, permitiendo que cada cónyuge pueda solicitar, en forma individual, la separación personal o divorcio vincular. El proyecto no introduce modificación al-guna al art. 236, que tiene por ineficaz el pedido de divorcio frente a la incomparecencia de alguno de los cónyuges y regula las facultades judiciales frente a los acuerdos presentados.

El expte. nº 5692-D-2009 propiciado por siete diputados del Frente para la Victoria propone una modificación al Código Civil de manera tal de elimi-nar el requisito de duración de la separación de he-cho incluida en los arts. 204 y 214, inc. 2º. También se eliminaría el requisito de la segunda audiencia en el divorcio por presentación conjunta. Asimismo excluye de la liquidación de la sociedad conyugal los ganaciales adquiridos después de la separación de hecho, sea que exista o no inocencia de alguno de los cónyuges, y elimina la vocación sucesoria del cónyu-ge inocente de la separación personal.

En el expte. nº 4938-D-2009, ocho diputados de distintos partidos socialistas proponen la modifica-ción de los arts. 205 y 215 del cód. civil de mane-ra tal que los cónyuges, en presentación conjunta o individualmente, puedan manifestar al juez compe-tente que no subsisten las motivaciones que dieron origen al matrimonio. Aunque se reformaría el art. 236 eliminando el requisito de la segunda audien-

cia, la incomparecencia de alguno de los cónyuges a la audiencia dejaría sin efecto el pedido. Al mismo tiempo, se derogaría la causal del art. 204.

A través del expte. nº 4132-D-2009, cuatro dipu-tados del Frente para la Victoria proponen, entre otras modificaciones, la incorporación del divorcio de mutuo acuerdo –cuando no existen hijos ni liqui-dación de sociedad conyugal pendiente– ante el ofi-cial del registro civil. Asimismo reemplaza la causal objetiva del art. 204 por el divorcio incausado luego del año de celebrado el matrimonio.

Diputados radicales proponen, a través del pro-yecto 2564-D-2009, la reducción de los plazos míni-mos para solicitar la separación personal y el divor-cio por mutuo acuerdo en un año y a 30 días el plazo entre las dos audiencias.

A través del proyecto 1148-D-2009, la diputada Mabel H. Müller pretende que los acuerdos sobre tenencia, visitas, hogar conyugal y alimentos sean obligatorios en toda demanda de divorcio por pre-sentación conjunta.

En el senado, los proyectos son similares. En efecto, la senadora Bortolozzi propone reducir en un año el plazo de separación de hecho para configurar la causal objetiva del divorcio y la separación personal. Al mis-mo tiempo, pretende que los acuerdos del art. 236 del cód. civil sean obligatorios y que el proceso de presen-tación conjunta se realice en una única audiencia.

El senador Rached plantea una reforma tendiente a incorporar el divorcio por escritura pública siempre que no haya hijos menores o “con capacidades dife-rentes”. Este tipo de divorcio debería contener nece-sariamente distintos acuerdos, entre ellos, un régimen de alimentos a favor de cualquiera de los cónyuges.

La senadora Riofrío propone, a través del proyec-to de ley 133/2009, la obligatoriedad de los acuerdos del art. 236 del cód. civil y reemplazar la segunda audiencia del divorcio por presentación conjunta por un plazo de retractación de 30 días luego de los cuales se dictaría sentencia, salvo desistimientos.

VOCES: DIVORCIO – LEY – SOCIEDAD CONYUGAL – PODER LEGISLATIVO – ALIMENTOS – INSTRUMENTOS PúBLICOS


LO + DEBATIDO:

Un reciente fallo del STJ de Corrientes toma el rumbo contrario que el plenario de la Cámara Civil. A continuación repasamos los principales argumentos de cada uno de los pronunciamientos.Por la afirmativa: STJ Corrientes, 23-11-2010, “L. de F., G. E. c/M. J. F. s/Divorcio vincular”.

¿PUEDE DECRETARSE LA SEPARACIóN PERSONAL O EL DIVORCIO VINCULAR POR CAUSAL OBJETIVA CUANDO éSTA NO FUE INVOCADA ExPRESAMENTE EN LA DEMANDA, NI EN LA RECONVENCIóN Y SE REChAzAN LAS CAUSALES SUBJETIVAS EN LAS QUE LOS CóNYU-GUES SUSTENTARON SUS PRETENSIONES?

1. Conforme a la atribución del “iura novit curia” los jueces tienen no solo la facultad sino también el deber de discurrir y dirimir los conflictos litigiosos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad de hecho y subsumiéndola en las normas jurí- dicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes (CSJN, ED, 71-158).

2. El juez, como calificador e intérprete, debe analizar y determinar los efectos de los actos cuya existencia se invoque basado en la voluntad de aquellas y en la estructura jurídica de la hipótesis concreta en comparación con las leyes en vigor, con prescindencia de los planteos de los justiciables.

3. La identificación de las pretensiones se hace por los hechos afirmados y no por la califica- ción que los litigantes le hubieran dado.

4. El debido proceso repele la mecánica aplica- ción de los principios procesales, que se tra- duce en el proceder inaceptable de extender- los más allá de sus límites propios. Y en este orden de ideas, conviene recordar que el principio receptado tanto en el ordenamiento procesal, consiste en el límite que tiene la judi- catura de no introducir cuestiones de hecho sorpresivas, de manera que las partes no hayan tenido oportunidad de ejercer respec- to de aquellas su plena defensa. Es cuando se

supera este marco de operatividad que se produce el quebrantamiento del principio de congruencia.

5. Son ambas partes quienes pidieron el divorcio vincular, y afirmaron, entre otros factos, que están separados de hecho desde más de tres años. Luego, no sorprende ni en nada vulnera la garantía de la defensa que tras el rechazo de las causales culpables, la jurisdic- ción decrete el divorcio por la causal objetiva.

6. Hiere al sentido común que la jurisdicción apele a la solución de rechazar la demanda y la recon- vención para, sin más, mantener artificialmente un matrimonio.

7. Ni a los esposos ni a la comunidad en general les interesa que se mantenga la ficción de un vínculo conyugal que está absolutamente vacío de contenido.

8. La excesiva rigidez de la postura que se sostiene en una abstracta invocación de la congruencia también es contraria al principio de economía procesal. Porque rechazar la pretensión de divorcio vincular esgrimida por ambos cónyu- ges sin atender que los esposos no conviven des de hace más de ocho años y se trata de una pareja desquiciada en la que ya se quebrantó la unión conyugal, es por cierto una solución que no tiene ningún sentido, salvo el de obligar a las partes a iniciar el proceso de divorcio por mutuo acuerdo.


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Por la negativa: CNCiv. en Pleno, 28-10-2010, “M., I. L. c/O., J. O. s/Divorcio”.

1. La normativa específica de las vías por las que se formaliza la ruptura conyugal marca la diferencia sustancial habida entre las causales subjetivas y la causal objetiva.

2. Son los esposos quienes –en entera libertad– pueden invocar la o las causales que conside- ren adecuadas a sus intereses.

3. La acción de divorcio es de índole personal. Son las partes las que deciden de qué manera han de entablarla y los efectos a los que in- tentan someter sus pretensiones al optar por alguna de las vías que la ley les otorga.

4. La decisión sobre el modo de disolver el vínculo matrimonial puede conceptuarse dentro de las “acciones privadas de los hombres” (...) Es una zona propia de la au- tonomía del ser humano que excluye toda ingerencia de parte de otras personas o del Estado.

5. El tribunal que decidiera el divorcio encua- drando la o las pretensiones en la causal objetiva –no invocada por los propios interesados– con fundamento en el principio “iura novit curia” vulneraría la autonomía de la voluntad de los esposos. Se configuraría una indebida intromisión del Estado en la vida marital al imponer una sentencia con consecuencias ju- rídicas diferentes a las peticionadas.

6. Los esposos intervienen en el proceso con asesoramiento profesional y son sus letrados quienes les informan sobre las alternativas y estrategias procesales con las que cuentan para disolver el vínculo y los diversos efectos jurídicos que ellas les deparan.

7. Nada les impide proponer subsidiariamente la causal objetiva.

8. La diferencia en los efectos jurídicos que establece la ley para cada tipo de divorcio consti-

tuye una valla que el juzgador no puede sortear por las diversas consecuencias que ocasionan a cada uno de los cónyuges (alimentos, atribu- ción de vivienda, disolución de la comunidad patrimonial, daños y perjuicios).

9. La violación del límite legal apuntado, importa desconocer que en nuestro sistema procesal rige el principio dispositivo al ser las partes quienes aportan no sólo el material fáctico sobre el que gira la controversia, sino que –en el caso específico de un ámbito estrictamente personal e íntimo como el familiar– son quienes escogen el régimen al que suje- tan su pretensión de divorcio.

10. El juez, al suplir la voluntad de los interesados vulneraría el derecho constitucional de defensa en juicio (art. 18 de la CN.), porque impediría a los cónyuges alegar y probar su inocencia, tal como autoriza el art. 214 del Có- digo Civil con la virtualidad que ello apareja.

11. Los principios de celeridad y economía procesal, que se argumentan a favor de que el magistrado se pronuncie por la causal de se- paración de hecho no invocada por las partes cuando se rechazan las subjetivas, no pueden prevalecer por sobre la garantía de la defensa en juicio a que se hizo referencia anterior- mente.

12. Si se rechaza la demanda y, en su caso, la recon- vención, nada obsta a que se inicie una nueva acción por otras causales no juzgadas o por situaciones novedosas o desconocidas con anterioridad a las ya sentenciadas, las que le darían sustento al planteo ulterior.

VOCES: DIVORCIO – INTIMIDAD – COSA JUzGADA – DEMANDA – CONTESTACIóN DE LA DEMANDA – PODER JUDICIAL –

JURISPRUDENCIA


LA FIDELIDAD DEVALUADA

Alberto Jorge Gowland

“Y prometo serte fiel, tanto en la prosperidad como en la enfermedad…hasta que la muerte nos separe.” “Los esposos se deben mutuamente asisten-cia, fidelidad y alimentos” (art. 198, CC).

Bueno, parece que ya no es tan así. Distintas vo-ces, desde diversos tribunales, se levantan contra la subsistencia del tradicional deber de fidelidad ma-trimonial a partir del cese de la convivencia.

Los supuestos son varios:

I. Tesis tradicional: a) separación sin sentencia de divorcio: continúa el deber de fidelidad; b) con sen-tencia de separación personal continúa el deber de fidelidad, atenuado para algunos; c) con la separación de hecho, acordada formalmente o no, continúa el deber de fidelidad; d) el plazo de 3 años sin iniciar la acción de divorcio por la cau-sal objetiva, no hace cesar el deber de fi-delidad, porque si pudiendo hacerlo cesar liberándose del deber, mediante un divorcio objeti-vo, el interesado no lo hace, no puede invocar su propia torpeza.

II. Tesis moderada: a) separación sin sentencia, no hace cesar el deber de fidelidad, pero lo atenúa; b) separación personal con sentencia, hace cesar el de-ber de fidelidad; c) separación de hecho: el deber de fidelidad cesa a los dos años por cumplirse el plazo del art. 204, CC; d) cesa a los tres años, porque el art. 214, inc. 2), habilita la causal de divorcio objetiva

de interrupción de la convivencia, de donde, “el que puede lo más, puede lo menos”.

III. Tesis extrema: el deber de fidelidad cesa con la mera interrupción de la convivencia, sea la razón que fuese. Interrumpida la convivencia, aun unila-teralmente por abandono voluntario y malicioso, al haber cesado la cohabitación y el débito conyugal, cesa el deber de fidelidad.

Y así adelante, existen varios supuestos más, y va-riantes, según la separación de hecho esté acordada formalmente o no, sea expresa o tácita, se trate de un abandono, hayan transcurrido 4 meses de la separa-

ción o 25 años, con sentencias a favor y en contra de cada una de dichas posi-ciones.

También se anali-za y discierne sobre la libertad sexual del individuo, los ries-gos de enfermedad por el celibato, y muchos argumen-tos más. Algunos de ellos muy razona-bles por cierto.

Los problemas principales, a mi

modesto juicio, son: 1) el principio de identidad o de no contradicción. Esto es, no se puede ser y no ser al mismo tiempo. En nuestro caso no se puede ser culpable e inocente al mismo tiempo. O sea que se es culpable, durante dos o tres años, según el caso, y luego la culpa prescribe, caduca, se autoelimina, en fin desaparece. Con divorcio (art. 214, inc. 2º) se entiende, hasta cierto punto, sin divorcio se entien-de menos.

Pareciera que el matrimonio tal como lo conce-bimos en nuestro derecho es inconcebible sin la fidelidad. Y por cierto que comprendemos los matices: no es lo mismo fidelidad que adulterio, aunque uno sea una especie de un género; no es lo mismo la fidelidad del casado que la del sepa-rado de hecho, ni la del separado personalmen-te, o del divorciado, si es que este tiene alguna, como sostiene parte de la doctrina. Pero de allí a decir que no se comete adulterio, cuando todavía hay vínculo, hay un paso grave


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LA FIDELIDAD DEVALUADA

Alberto Jorge Gowland

2) Si el deber de cohabitación y el débito conyugal, como argumentan algunos, tiene como contrapartida el deber de fidelidad, por ende al cesar los primeros cesa el segundo, uno se queda reflexionando sobre los casos de enfermedad o accidente que impiden el contacto, y se pregunta, si autorizan el cese del deber de fidelidad ante esta suerte de ruptura del “sinalag-ma conyugal”, ya no contractual sino matrimonial, y cuales serán las consecuencias de esta proyección. Desde luego que la ley trae otros reme-dios para el ejemplo (art. 203), pero me limito al planteo teórico, para poder llegar a la situación del “inocente”. Me refiero al cónyuge fiel, al separado que mantuvo el celiba-to, al que asimiló al que se enfermó o se accidentó, es tan inocente el uno como el otro.

¿Está amenazada su inocencia?, y no me refiero a la co-rriente que dice que las culpas no exis-ten, no es mi intención incursionar en la psicología, le tengo demasiado respeto, concretamente me refiero a aquel que no violó los compromisos y obligaciones contraídas al celebrar el acto “jurídico matrimonial”.

¿Habrá quedado en igualdad de situación que su liberado cónyuge, al que le caducó el deber de fide-lidad por cese de la convivencia en algunos de los supuestos analizados?

Todos sabemos que en materia de derecho de fami-lia las situaciones fácticas concretas y particulares de cada caso, impiden formular fácilmente reglas gene-rales o aplicar las existentes en forma excesivamente rígida.

También es cierto que nos encontramos ante una crisis de valores, o ante el enfrentamiento entre va-lores que subyacen en la legislación vigente, y una corriente de pensamiento moderna, que se basa en la psicología, y que parece abrevar en corrientes ideológicas nuevas, algunas con base en principios constitucionales o internacionales devenidos consti-tucionales, otras fundadas en diferentes concepcio-nes del hombre, de la sociedad, la familia, el matri-monio y la niñez.

Había quienes encontraban el fundamento del matrimonio en el derecho natural, otros en la teoría

de la institución, otros en una mezcla de institución y acto jurídico, y también quienes creían al modo decimonónico en el fundamento contractual. Esta última postura siempre me pareció menor, subal-terna, parienta cercana de la compra de la mujer, o peor, cercana al pretium stupri, con el que se anu-laban muchos contratos. Totalmente contrarias a la dignidad de la mujer y al principio de igualdad de la misma.

Cuando me re-fería al “sinalagma conyugal” estaba pensando en esta concepción, que sostiene que si no hay techo ni lecho, no hay deber de fi-delidad, no se sabe bien cuanto tiem-po sin techo y sin lecho habilitan la violación del deber. Curiosamente esta doctrina, que lla-maremos contrac-tualista, o “toma y daca”, rompe tam-bién con la esencia del contrato, o sea el pacta sunt ser-

vanda, salvo que se pacte la no fidelidad.Pareciera que el matrimonio tal como lo concebi-

mos en nuestro derecho es inconcebible sin la fide-lidad. Y por cierto que comprendemos los matices: no es lo mismo fidelidad que adulterio, aunque uno sea una especie de un género; no es lo mismo la fide-lidad del casado que la del separado de hecho, ni la del separado personalmente, o del divorciado, si es que este tiene alguna, como sostiene parte de la doc-trina. Pero de allí a decir que no se comete adulterio, cuando todavía hay vínculo, hay un paso grave.

Efectos: volviendo al punto, diré que me preocu-pan los efectos.

Tengamos en cuenta que actualmente el que hu-biese dado causa al divorcio o la separación, debe continuar prestando al inocente los alimentos. El fundamento de esta obligación, además del moral, era el acto ilícito que significaba la ruptura de las obligaciones que supone el matrimonio.

Esta obligación, en las proporciones que corres-ponda y con las limitaciones que la moderna doc-trina impone en virtud de la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, podía tener su fuente en la ilicitud comentada, reflejada en una sentencia o en el acuerdo de voluntades donde se reconociera

Se dará la curiosa situación de que a los tres años de la separación se inicia el divorcio por la causal objetiva, y el inocente en la separación que desea reservar su derecho alimentario e invoca el adulterio del culpable, que arrancó 3 años atrás, y hoy se ha convertido en una pacífi-ca convivencia con la cómplice del adulterio, se verá en problemas. Porque 3 años después, el adulterio no será ya causal de divorcio, de donde la reserva de derechos patrimoniales propios de la inocencia en la separación serán discutidos en un momento en que el adulterio, de acuerdo a algunas de estas posturas dejó de ser tal, se invoca una causal que ya no existe


no ya la culpa, sino sus efectos, o sea el derecho a alimentos para uno de los esposos, como ocurre a menudo cuando se llega al divorcio por una presen-tación conjunta (arts. 205 y 215 del CC), donde se pactan alimentos para uno de los cónyuges, pese a que el divorcio o la separación tendrán los efectos de la culpa de ambos.

Lo interesante en torno al tema que nos ocupa, es el derecho que le otorgan al inocente en la separación los arts. 204 y 214, inc. 2º del CC. Esto es, si bien después de dos o tres años de interrupción de la convivencia, según el caso, no podrá evitarse una sentencia de separa-ción personal o di-vorcio vincular por la causal objetiva, aquel que se creyera inocente de la sepa-ración, podrá dejar a salvo sus derechos patrimoniales: ali-mentos, atribución del hogar conyugal, derecho a pedir que no se incluya este en la partición, voca-ción sucesoria (en el 204), entre otros.

Pero ante los nue-vos vientos que so-plan, pareciera que la culpa se referirá sólo al abandono, ya que el adulterio o las injurias graves producto de una relación con un terce-ro, habrán dejado de ser causal de divorcio. Se dará la curiosa situación de que a los tres años de la separa-ción se inicia el divorcio por la causal objetiva, y el inocente en la separación que desea reservar su de-recho alimentario e invoca el adulterio del culpable, que arrancó 3 años atrás, y hoy se ha convertido en una pacífica convivencia con la cómplice del adul-terio, se verá en problemas. Porque 3 años después, el adulterio no será ya causal de divorcio, de donde la reserva de derechos patrimoniales propios de la inocencia en la separación serán discutidos en un momento en que el adulterio, de acuerdo a algunas de estas posturas dejó de ser tal, se invoca una causal que ya no existe.

Otra preocupación en orden a los efectos de este debate, es la concerniente al art. 210 del CC: que expresa que toda obligación alimentaria cesará si el cónyuge que lo percibe vive en concubinato, o incu-rre en adulterio o injurias graves.

O el derecho que otorga al inocente el art. 211 a continuar ocupando la sede del hogar conyugal, o el cuarto párrafo del art. 3574, que habla de la pérdida del derecho hereditario por haber incurrido en con-cubinato o injurias graves.

La preocupación estriba en que, si prevalece al-guna de las tesis contrarias a la subsistencia del de-ber de fidelidad posterior a la separación de hecho, y el alimentado después de los 3 años de castidad decide vivir plenamente un romance con un tercero, no estará violando norma alguna puesto que ni el adulterio ni las injurias graves serán causal después

de los 2 o 3 años o del cese de la con-vivencia, según la tesis que se adopte. De donde parece que tendrá derecho a seguir percibien-do los alimentos que se pactaron al momento de la se-paración. Era ino-cente entonces, y lo es también ahora. Antes por ser fiel, y ahora, por “ca-ducidad” del deber de fidelidad, o por necesidad de salud sexual, o lo que fuese. Resulta cho-cante que se pueda ser inocente por ser fiel, e inocente –3

años después– viviendo el esperado romance. Pero más complicado es hacerle cesar los alimentos, o la vocación sucesoria, o el derecho al hogar conyugal, si no está cometiendo un ilícito.

Cierro estas breves digresiones, en torno al tema, con la preocupación frente a la aparición de criterios interpretativos o corrientes de pensamiento que no se adecuan bien al régimen del código civil.

Si ha llegado la hora de la reforma, abramos un am-plio debate sobre los principios y los valores que sos-tendrán la misma y legitimarán la nueva legislación por venir. Pero no sigamos forzando instituciones que tienen otro fundamento ético y jurídico, distinto de los que fundamentarían estas concepciones que deva-lúan el concepto de los deberes matrimoniales.

VOCES: DIVORCIO – ADULTERIO – MATRIMONIO – FAMILIA – ALIMENTOS – SUCESIóN – CADUCIDAD

Si prevalece alguna de las tesis contrarias a la subsistencia del deber de fidelidad posterior a la separación de hecho, y el alimentado después de los 3 años de castidad decide vivir plenamente un romance con un tercero, no estará violando norma alguna puesto que ni el adulterio ni las injurias graves serán causal después de los 2 o 3 años o del cese de la convivencia, según la tesis que se adopte. De donde parece que tendrá derecho a seguir percibiendo los alimentos que se pactaron al momento de la separación. Era inocente entonces, y lo es también ahora. Antes por ser fiel, y ahora, por “caducidad” del deber de fidelidad, o por necesidad de salud sexual


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TRIBUNAL: Tribunal de Familia Nº 2 de La Plata. 8/3/2010. Autos: “C.M.N. y R.A.F s/ Divorcio Vincular art. 215 del CC.”

hEChOS: En los autos mencionados supra, los cónyuges se presentan solicitando el divorcio vincular conforme lo dispuesto por el art. 215 del Código Civil. No se celebran las audiencias previstas por el art. 236 del mismo texto legal y se confiere vista al Sr. Agente Fiscal.

DIVORCIODIVORCIO VINCULAR DEL 215 CC, ¿SIN LAS AUDIENCIAS DEL ARTÍCULO 236 CC? ¿DE OFICIO?por María Alicia Donato

FALLO

El Tribunal entiende que los autos se encuentran en estado de dictar sen-tencia sin más trámite. Por lo cual falla, declarando la inconstitucionali-dad de oficio de lo prescripto en el artículo 236 CC en cuanto impone la doble audiencia ante el juez a fin de exponer las causas alegadas y hace lugar al divorcio de los cónyuges con los efectos de los arts. 217 y 218 del CC y disolviendo la sociedad conyugal desde la fecha de la presentación conjunta de las partes.

NOTA

El artículo 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil sos-tenía la necesidad del juez de intentar avenir a las partes a una conciliación en la primera y en la segunda audien-cia. Este deseaba impedir en el derecho argentino el di-vorcio por “mutuo consentimiento” de ahí la importan-cia de regular un régimen procesal con dos audiencias introducido en la ley de fondo, y por eso los pronun-ciamientos judiciales de aquella época insistieron en el sostenimiento del doble comparendo, sin admitir que la última audiencia fuera dejada de lado aunque el aveni-miento entre cónyuges resultara imposible, ni que fuera suplida por escrito de las partes1.

La reforma de la ley 23.515, en el artículo 236 del CC no consagró directamente el mutuo consentimiento, pero admitió cierta flexibilización al exigir que sólo la primera de las dos audiencias contara con la presencia de ambos cónyuges ante el juez, porque en esa ocasión éste debe ejercer la función valorativa propia de la judi-catura: ponderar la “entidad” de la causal de divorcio; por lo que la segunda audiencia puede celebrarse con mandatarios de la partes ya que “no es conciliatoria y la comparecencia de los cónyuges no es imprescindible” 2.

La primera audiencia tiene por objeto que el juez es-cuche a las partes para obtener los elementos de juicio

1 Cám. Nac. Civil Sala A, 15/3/79 ED 85-332 con nota crítica al fallo de Guillermo Borda, SCBA 23/11/76 ED 72-613. En el mis-mo sentido fallo del Tribunal de Familia Nº 2 de Mar del Plata del 17/7/2006 “B, R.B. y L, M.A.”

2 Méndez Costa, Maria J. D Antonio Daniel H, Derecho de familia T II. Rubinzal-Culzoni, B A 1990, p 359.-

que le permitirán ejercer el control de mérito que le exi-ge la ley y, en su caso, procurar conciliarlas. La segunda audiencia, en cambio, sólo tiene por fin recabar infor-mación sobre la eventual reconciliación de los cónyuges o el fracaso de ésta3. Por ello se puede suplir por poder especial, tal como lo prevé la norma.

La práctica judicial, ha permitido que esta segunda convocatoria se supla con un escrito suscripto por las partes y los letrados, manifestando que desisten de la ce-lebración de la segunda audiencia, por la imposibilidad de reconciliación.

Por lo tanto según el art. 236 CC4, la primera audien-cia resulta ineludible, allí se consagra el principio de in-mediatez, el juez escucha a las partes, intenta conciliarlas y de no ser posible los insta a fin de que refieran cuáles son las causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común. La segunda audiencia, en cambio, tie-

3 Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de Familia. T II. 3º Edición actualizada y ampliada. Astrea. Buenos Aires. 1998. Pág. 142 y 143.

4 Art. 236 CC: “… Presentada la demanda, el juez llamará a una audiencia para oír a las partes y procurará conciliarlas. Las manifesta-ciones vertidas en ella por las partes tendrán carácter reservado y no constarán en el acta. Si los cónyuges no comparecieran personalmente, el pedido no tendrá efecto alguno. Si la conciliación no fuere posible en ese acto, el juez instará a las partes al avenimiento y convocará a una nueva audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres, en la que las mismas deberán manifestar, personalmente o por apoderado con mandato especial, si han arribado a una reconciliación. Si el resultado fuere negativo el juez decretará la separación personal o el divorcio vin-cular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen mo-ralmente imposible la vida en común, evitando mencionar las razones que la fundaren”.


ne que ver con un período de reflexión de las partes que va de dos a tres meses, ya sea para seguir con el proceso de separación personal o divorcio vincular o bien para reconciliarse.

La Dra. Cecilia Grossman5 entiende que sostener la primera audiencia “puede ser útil para que los esposos ratifiquen su voluntad e invitarlos a resolver todas las cuestiones conexas al divorcio si no han llegado a un acuerdo sobre éstas. En cambio la tarea de conciliación dirigida a mantener la unión conyugal tiene escasas po-sibilidades de llegar a buen puerto, como lo ha demos-trado la larga experiencia judicial En verdad, la ley, obli-ga al tribunal a teatralizar una comedia inconducente, pues los jueces no cuentan con las herramientas necesa-rias para avenir a una pareja en crisis”.

La existencia de los plazos legales -doble audiencia, plazo de reflexión- en materia de divorcio ha sido la so-lución que encontró, la ideología reinante en la época de la reforma legislativa de la 23.515. Hoy su continuidad, luego de más de veinte años de aquella, resulta suscep-tible de revisión.

En la cotidianidad judicial los magistrados ya no in-dagan acerca de los graves motivos, y de ser así resultaría ilógico que el juez considere que las causas no sean sufi-cientemente graves para divorciarlos pero las partes aún así se quieran separar, ¿que pasaría entonces? ¿Deberían seguir casados? Parecería que está facultad excede al juez y que es propio de las partes decidir poner fin a su proyecto de vida en común.

En los últimos tiempos se ha reflejado un avance en la sociedad respecto de los divorcios por presentación conjunta a los fines de que la disolución del vínculo sea lo menos doloroso posible para ambos integrantes. Sin analizar las culpas, ni las razones de la ruptura matrimo-nial, ello refleja asimismo que las partes deberían dentro del marco de la autonomía de la voluntad lograr a través de un proceso interno y de madurez el tiempo necesario para poder llegar a un divorcio, sin necesidad de que la norma se lo establezca. Si la ley no se entromete para determinar el tiempo necesario que las partes debieran tener de noviazgo antes del matrimonio, no debería obligar a las personas a mantener un vínculo que no desean.

Creemos que con el primer escrito –petición mutua– de las partes debidamente representadas expresando su distanciamiento ineludible y en consecuencia la incom-patibilidad manifiesta para seguir conviviendo, el perío-do de reflexión de dos a tres meses para celebrar una segunda audiencia impuesto en el artículo 236 del Có-digo Civil constituye un rigorismo formal excesivo que violenta la capacidad de las partes para decidir la resolu-ción del trance, además del dispendio económico, afec-tación de tiempo y consecuente demora en el dictado de la resolución, al solo efecto de cumplir “una forma” legal y mantener a los cónyuges en una ficción jurídica.

5 Grosman, Cecilia P., “La separación y el divorcio en el Proyecto de Código Civil”, Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, 2001, n. 18, Ed. Abeledo-Perrot. Pág. 128.

A pesar de que creemos que la gravedad de los mo-tivos por los cuales dos personas deciden peticionar el divorcio pertenece a la órbita privada, dado que solo ellos saben, sienten y vivencian lo que ha ocurrido en su matrimonio, y como personas capaces que toman una decisión el derecho debe receptarla sin depender de un tercero imparcial que deba merituar acerca de ello, al decretarse de oficio la inconstitucionalidad de ambas audiencias se está dejando de lado el procedimiento aplicable en la materia, corriendo el riesgo de invadir funciones que son de la esfera del Poder Legislativo.

En el caso en análisis no se celebraron ninguna de las dos audiencias, sin que las partes hayan solicitado la omisión de ellas, por lo que se carece de un motivo para la no realización de éstas y la declaración de inconstitu-cionalidad de la norma, que siempre debe ser la –última ratio– , y si bien es una modalidad que la ley permite adoptar, no otorga per se seguridad plena en el ordena-miento legal.

El ritmo de las transformaciones, las valoraciones so-ciales, hace necesario revisar y reflexionar en torno a la temática, en consonancia con las modernas tendencias legislativas, el concepto de divorcio, plazos y audiencias, adecuando de esta forma la legislación a la realidad, evi-tando así que desde el Poder Judicial se “cree” una nueva forma para disolver el vínculo: divorcio por mutuo con-sentimiento. Porque si una pareja se divorcia en La Plata por el art. 215 CC, no van a tener que esperar ningún plazo, ni asistir a ninguna audiencia, pidan la incons-titucionalidad de la norma o no, ya que de no hacerlo lo hará el juez de Oficio, en cambio si se divorcian en otra provincia, tendrán que esperar los tres años y pa-sar ineludiblemente por al menos una audiencia. Estas soluciones “desparejas” de acuerdo “a quién sea el juez que lo mire”, es lo que queremos evitar, y lograr la misma solución legal para ese desavenimiento conyugal.

Obras específicas Azpiri, jorge. juicios de Divorcio Vincular y Separación Personal. hammurabi. Buenos Aires, 2005.Méndez CostA, Maria j. D´ Antonio Daniel h, Derecho de familia T II. Rubinzal-Culzoni, B A 1990.-MizrAhi, Mauricio. Familia, Matrimonio y Divorcio. 2º Edición ac-tualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires. 2006.zAnnoni, Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de Familia. T II. 3º Edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires. 1998.

Artículos de doctrinaGrosMAn, Cecilia P., “La separación y el divorcio en el Proyecto de Código Civil”, Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doc-trina y jurisprudencia, 2001, n. 18, Ed. Abeledo-Perrot. Pág. 128.

Jurisprudencia relacionadaCám. Nac. Civil Sala A, 15/3/79 ED 85-332. Tribunal de Familia Nº 2 de Mar del Plata del 17/7/2006 “B, R.B. y L, M.A.”.- Tri-bunal de Familia Nº 2 de Mar del Plata del 3/9/2008 “M.G. M. v. D.S.P”.- Tribunal Colegiado de Familia Nº 5 de Rosario del 6/10/2009 “P.P.j. Y P.S.I s/ Divorcio Vincular”.

PARA LEER MÁS

VOCES: DIVORCIO – MANDATO


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Tribunal: CNCiv., sala G, 28-06-2010, “M., A. M. c. C., E. L. s. Divorcio”.

DIVORCIOLOS CELOS “ENFERMIzOS”COMO INJURIA GRAVEEN EL JUICIO DE DIVORCIO

por Julio Chiappini

1. El caso

El autor de doctrina puede proponer supuestos, hipótesis (del griego “yo supongo”), cuestiones vir-tuales o académicas. O bien analizar las resultas de un proceso concreto, de esos que depara la vida forense.

En el trance, la ley es la fuente formal del derecho. Mientras que la jurisprudencia y la doctrina son las fuentes materiales de la interpretación del derecho. Bien que en rigor suele decirse que el derecho es lo que los jueces dicen que es. O que es la realización coactiva del derecho, el derecho “viviente”; al tiempo que “la ley reina pero la jurisprudencia gobierna”. Y de allí acaso el festejado dictamen de Oliver Wendell Holmes Jr., acaudalado y talentoso como Bentham y como nuestro Alberdi: “el derecho es una profecía de lo que harán los tribunales”.

Lo cierto es que la ley, siempre “más sabia que el legis-lador” (Soler), es lo más comprensiva que puede. Pero contingencias inevitablemente se le escapan: echa sus redes y peces, y hasta cardúmenes, quedaron al margen. Con lo cual la tesis de Husserl en el sentido de que los hechos siempre desbordarán la ciencia, la rebosarán o rebasarán. No “rebalsarán” pues rebalsar significa “hacer balsa”. De modo que no debemos alarmarnos cuando al-guien nos alerta que “el tanque rebalsa”.

Como consecuencia de que los hechos a menudo delatan leyes imprevisoras (lagunas), la frase de Osso-rio y Gallardo: “el derecho no es heraldo sino escolta de la realidad”. También dijo, y también ya hace una ponchada de años, que “en España son todos aboga-dos hasta que se pruebe lo contrario”. En la Argentina sucede algo parecido pese a que la ciencia jurídica es

la más ardua, sino ímproba, de las ciencias. En tanto, la denuncia de Ossorio patentiza que en todos lados se cuecen habas. El problema es cuando solamente se cuecen habas.

De todas maneras no debe asombrar (demasiado) que todo el mundo opine sobre el derecho. Es que cuanto más complicado resulta un asunto, más per-sonas aseguran contar con la solución. Se sucumbe así a la opinión, que Platón condenó de los sofistas, la doxa. Y no alcanzó la fervorosa reivindicación de Hegel respecto a esta escuela acaso con filósofos ge-niales. Si es que poseían la cuota de abstracción y de aridez del genio, cosa que también ignoramos.

Y tras tantas digresiones, urge acudir a lo prometi-do. Ya que el 28 de junio de 2010 y en los autos “M., A. M. c. C., E. L. s. Divorcio”, la Cám. Nac. Civ., sala G, interpretó que “Corresponde considerar como causal de divorcio por injurias graves, los celos enfermizos propinados por uno de los cónyuges a su consorte... La permanente custodia e inquisición configurativa de la celopatía, propinada por uno de los cónyuges a su consorte, atentan contra la consideración, confian-za y el decoro que es menester tener en las relaciones del matrimonio; provocando una suerte de maltrato psicológico en el otro cónyuge”: Zeus 114, 314.

En rigor la palabra “celopatía” es inexistente, es por ahora un barbarismo. Pero como se emplea mucho en los trajines psicológicos y psiquiátricos, resulta acomodado vaticinar que más temprano que tarde se convertirá en un neologismo.

Sí en cambio contamos con “celotipia”, pasión de los celos. Que, como toda pasión, se mide por su du-ración y por su intensidad.


2. La prueba

En el proceso se demostró fehacientemente, inclu-so con una paladina confesión del celoso (era el ma-rido), que maltrataba a su esposa con permanentes y vejatorios celos, que la degradaban. El demandado incluso negó que sospechara infidelidad. De modo que el tribunal atribuyó la celopatía a un “rasgo ne-gativo de la personalidad del esposo, generalmente producto de la propia inseguridad en sí mismo”.

Bien que, convengamos, a veces el consorte –com-partir la misma suerte– celoso exagera el asunto. Para así hallar justificación para su propio adulterio. “Yo no me quedaré atrás”. Pasa que el hombre es un ani-mal de excusas.

3. Las injurias graves

Las injurias graves son causal de divorcio: art. 214, inc. 1º, en función del art. 202, inc. 4, del Código Ci-vil, textos ley 23.515. Este tipo de injurias “es la que daña injustamente el honor, la dignidad, la afectividad legítima del otro cónyuge, en su condición de esposo o esposa; deben revestir gravedad y surgir con nítidos caracteres, esto es que deben implicar una manifiesta y evidente desconsideración de un cónyuge hacia el otro. No se requiere, en todos los casos, pluralidad. Puede ser un solo hecho determinante de esa causal”: Ricardo J. Dutto, Manual doctrinal y jurisprudencial de familia, Juris, Rosario, 2005, p. 201.

En cuanto a los celos furibundos, ¿pueden consti-tuir una injuria grave?

La sala coligió que sí. Y a nuestro juicio, desde lue-go irrelevante, atinó perfectamente.

De todas formas para calibrar estas injurias gra-ves “el juez tomará en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse”: art. 202, inc. 4 citado. Con esta redacción se advierte un elemento objetivo: “injurias graves”. Y otro subjetivo: “la educación, posición so-cial...”, etc. El juez deberá despejar esta ecuación. Sue-len acechar problemas teóricos del derecho de fondo; y procesales: la prueba.

Es decir, se ameritarán, además de la vejación gra-ve, las personas, su entorno, la entidad en este caso de los celos y algo nos parece que muy importante: su resonancia social. Porque una cosa es la repercu-sión en la brega matrimonial sin espectadores, y otra muy distinta si hay terceros: hijos, otros familiares, extraños a los esposos. Es que la injuria sobrelleva esa caja de resonancia: hay que distinguir entre el agra-vio que solamente escucha el ofendido, y el que oye medio mundo. El daño moral y el daño psicológico son distintos. No obstante, la ausencia de contertu-lios cuando los ataques de celos para nada obstan a la injuria grave. Sí, claro, el actor deberá prescindir

de ese medio de prueba, la testimonial, tan corriente en la causal.

En suma, los celos exacerbados son motivo de di-vorcio o de separación personal: Cám. Nac. Civil, sala D, La Ley 118, 627; Eduardo A. Zannoni, Derecho ci-vil. Derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, 2006, t. 2, p. 89; Guillermo R. Garbino, en Código Civil..., Astrea, Buenos Aires, 1985, t. 1, p. 713. Y ni hablar la imputación de adulterio, salvo que cuente con cierto andamiento: Ricardo J. Dutto, Divorcio y separación personal, Juris, Rosario, 1996, p. 103.

Y nos olvidábamos comentar, en tren más bien anecdótico, que las “llegadas tarde” son disparadores de los celos. Por desdicha hay ciudades como la Ca-pital Federal que con tanto corte de calles propician estas demoras. Otro “daño colateral” infligido por los piqueteros, que ciertamente antes cometen el delito de acción pública estatuido en el art. 194 del Código Penal.

Incluso la pregunta mejor intencionada, como ser “¿Qué hiciste hoy?”; o “¿Por qué tardaste?”, obligando al cónyuge a dar explicaciones, generan disgustos. Tal vez lo mejor sea adelantarse uno a contar qué suce-dió: in personam, al llegar al hogar dulce hogar; o pre-maturamente p. e. por teléfono; pues me dicen que las señales de humo o los tambores ya no se estilan.

Se evita así la consabida escena de celos latentes y latientes. Pero no la contestación de Voltaire cuando un discípulo le preguntó si había que casarse: “Hagas lo que hagas te equivocarás”.

Entretanto, se ha interpretado que estas “llegadas tarde” pueden configurar desatención: Cám. Nac. Ci-vil, sala C, La Ley 1985-D-589-Nº 5493. Ahora de allí a la injuria grave hay un paso. Posiblemente la reite-ración de estos hechos y respuestas beligerantes del demorado avancen en la mala dirección, lo colocan en la mala punta de la espada.

También podría sostenerse, aunque no lo haremos, que las “llegadas tarde” evocan la frase de Julio César cuando repudió a su esposa Pompeya: “La mujer del César no solamente debe ser honesta sino parecerlo”. No contento, tras propinarle el divorcio se apropió de su dote. Según una versión Pompeya había llegado tarde a palacio un par de veces. Y según otra Clodio la había visitado en secreto. Para pasar desapercibido, se vistió como una mujer. Posiblemente los celos ha-yan influido en Julio César, pese a que era harto cal-culador. Años luego los franceses acuñaron la mon-serga “piensa mal y acertarás”. Muy bien rebatida por Ventura de la Vega: “No se es hombre de mundo por pensar mal”.

4. Los celos

La palabra celo viene del griego “hervir”. Y en la acepción que nos ocupa es “Sospecha, inquietud y re-


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celo de que la persona amada haya mudado o mude su cariño, poniéndolo en otra”. En esta semántica el término debe decirse en plural, celos.

Esta celotipia (o celosía) puede exteriorizarse o no. Ciertamente que sólo en el primer caso es apta como causal de separación personal o de divorcio. En el matrimonio son algo corrientes incluso los ce-los recíprocos, ambos desconfían. Y lo expresan a las claras, desoyendo así a Guicciardini en carta a Maquiavelo: “Sé desconfiado; pero no lo des a en-tender”. Y también en otra carta al mismo ilustre destinatario, ahora retándolo: “Busca honor, no ho-nores”.

Ronald Reagan ingenió frases afines respecto a la suspicacia: “Confía; pero verifica”. O “Si no quieres que salga en los diarios, no lo hagas”. Y Perón, o Pé-ron si el apellido era francés y no sardo: “Los hombres son muy buenos. Pero si los vigilamos son un poqui-to más buenos”.

En psiquiatría, y reseñamos ahora patologías, no celos fundados, se discurre una expansión delirante del yo: megalomanía. Y una retracción: frecuente in-dignación moral, culpabilidad, sensación de frustra-ción, celos.

En cuanto al delirio celotípico, “Consiste en transformar la situación de la relación amorosa de la pareja en una situación triangular. El tercero introducido entre la pareja es un rival, y sobre su imagen se proyectan resentimiento y odio, acumu-lados por las frustraciones que ha sufrido, o sufre, el delirante celoso. Éste se siente trágicamente burlado y abandonado. La historia delirante labra todas las peripecias (mentiras, ardides) en torno a este tema fundamental, y el delirante contraataca con la ayu-da de todos los medios o de todas las estratagemas que le inspira la clarividencia que abre sus ojos. Esta perspicacia morbosa polariza su vigilancia, le hace sondear los sentimientos, descubrir las intenciones, desbaratar las artimañas. A través de un trabajo de encuesta y de reflexión, el delirante esclarece el mis-terio y llega a una verdad, para él absoluta. Cuando el delirio celotípico se ha formado, se sistematiza en un haz de “pruebas”, de “seudocomprobaciones”, de “falsos recuerdos”, de interpretaciones delirantes, de ilusiones de la percepción y de la memoria (falsos reconocimientos, ilusión de Fregoli, etc.)”: Henri Ey, P. Bernard y Ch. Brisset, Tratado de psiquiatría, Toray-Masson, Barcelona, 1978, p. 452.

Los celos espantosos atacan la convivencia, el equilibrio psíquico y la reputación del celado. Que incluso puede deleitarse: masoquismo. Pero no siempre sortear un aciago destino: lesiones y has-ta homicidios provocados por los celos, el llamado “drama de Otelo”. Y el de su desdichada esposa Des-démona: pues en los celos hay un tirano y un mutuo tormento. Y desde ya el primer fratricidio, el come-tido por Caín.

El celoso, acomplejado, desespera si no tiene el objeto amado bien a la vista: “Dondequiera que tú vayas yo iré”, Libro de Rut, 1, 16. Y si lo tiene a la vista, desespera además al otro: por lo que pasó, por lo que pasará, por las alucinaciones que le pasan por la cabeza. Descree del “todo pasa” y cree en el “pasa de todo”. Es una agonía sin fin, y por ello en ocasio-nes la ruptura de la pareja. Pues conforme a una de las reglas de Murphy, “es preferible un final horrible a cosas horribles sin final”.

Según La Rochefoucauld, en los celos hay más amor propio que amor. Y en general el hombre siente celos por amor o por orgullo, y la mujer, según algunos criti-cones que nunca faltan (misóginos o no), por cualquier cosa; pues siempre tiene, aducen, razones para todo. En ambos casos los celos son como una pared medianera entre el amor y el odio que se profesan los esposos. En tanto, a la mujer le disgusta que el hombre sea celoso. Pero también que no lo sea, toda una paradoja de las insolubles de verdad. Y no menos deletéreos son los ce-los terribles relativos al pasado del consorte antes que su media naranja lo conociera. Otro problema sin solución pues el pasado resulta inviable de variar: se nos exige una fidelidad profética que solamente un casto eremi-ta puede cumplimentar; y si es que lo prueba. Una de las pruebas antaño llamadas “diabólicas”; se solía poner como ejemplo demostrar que uno era soltero.

En su elaborada monografía titulada Los celos. Por qué existen y cómo dominarlos (Plaza & Janés, Barcelona, 1984), Paul Hauck alecciona: “Pocos problemas emocio-nales son tan dolorosos, constantes o autodestructivos como los celos... Tú tienes celos porque te educaron para tenerlos. Lo que aprendiste puedes desaprenderlo... Ya es hora de que dejes de pensar que tu celoso compañero tiene que hacerlo todo. A menudo no se consiguen me-joras con los celos si tú sigues tolerándolos. Si tú cam-bias, es posible que tu pareja también cambie, pero no antes. Los dos tenéis algunos de los elementos que nece-sitaréis para corregir esta situación” (p. 169).

5. Excurso: el agua de los celos

Se trata de un “Brebaje que el sacerdote hacía tomar a una mujer sospechosa de adulterio. Esa bebida con-sistía en agua santa a la que se había echado polvo del suelo del Tabernáculo, y una hoja con una maldición escrita y luego desleída en el agua. Si ese brebaje no hacía ningún efecto, la mujer era considerada pura; en caso contrario, su vientre debía hincharse y sus cade-ras adelgazarse”: Luis Alberto Ruiz, Diccionario de la Biblia, Mundi, Buenos Aires, 1964, p. 88.

El pasaje es Números 5, 12-31.

VOCES: DIVORCIO


LA PROTECCIóN DE LA FAMILIAEN EL RéGIMEN PATRIMONIAL MATRIMONIAL

Diana Lidia Brustia 1

Introducción

El derecho positivo argentino presenta diversas normas que tienen una finalidad tuitiva del patrimo-nio familiar. Hemos seleccionado para este trabajo sólo dos aspectos de esa tutela, que consideramos de suma importancia: la tipología misma del régimen patrimonial matrimonial y su imperatividad. Antes de abordarlos, haremos una breve referencia a la protección de la familia.

I. La protección de la familia

La protección de la familia constituye un princi-pio del derecho. Partiendo de un principio jurídico central, que es el reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, Ca-talina Arias de Ronchietto deriva dos principios: la protección integral de la familia y la protección del interés superior del niño. Méndez Costa, por su par-te, lo ubica dentro de los principios específicos, que comprenden la protección integral de la familia y los aspectos de esa protección en las diversas institucio-nes de esta rama; distinguiéndolo de los principios que el derecho de familia comparte con otras espe-cialidades del derecho, tales como la igualdad, la au-tonomía de la voluntad y la solidaridad2.

Este principio se encuentra reconocido a nivel nacional e internacional. Superada la visión priva-tista e individualista decimonónica, en el siglo XX la mirada del derecho se dirigió a la participación de la persona en diversos grupos dentro de la sociedad, y es así que la familia pasó a ser reconocida como una institución digna de tutela. Los tratados de derechos humanos, a la par de reconocer el derecho de toda persona a constituir una familia, elemento natural y fundante de la sociedad; reconocieron explícitamen-te el derecho a la “protección integral de la familia” por parte de la sociedad y el Estado3, otorgándole al principio validez universal. En el derecho interno, en la Constitución de 1853 la protección de la fami-lia encontraba su cauce en el art. 33; la Constitución de 1949 (art. 37) constituyó su primer reconoci-miento expreso; y la reforma de 1957 lo incorporó al texto superior, en el art. 14 bis. Asimismo, si bien los tratados internacionales antes referidos habían sido ratificados por nuestro país, puede afirmarse que su elevación a la jerarquía superior con rango constitucional en 1994 (art. 75, inc. 22), fortaleció el principio.

Como principio del derecho, la protección inte-gral de la familia cumple funciones interpretativas, directivas e integradoras, contribuyendo al esclare-cimiento del sentido de las normas vigentes, orien-tando al jurista en la creación de nuevas leyes y permitiendo resolver cuestiones que carecen de re-gulación normativa. Como principio, guía, orienta,

1 Abogada. Especialista en Derecho de Familia. Profesora Supe-rior en Ciencias Jurídicas. Profesora de Derecho de Familia, Princi-pios de Derecho Privado e Instituciones de Derecho Civil en la Fa-cultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario –UCA– y JTP de Derecho Civil V –Familia- en la Facultad de Derecho de la UNR.

2 Méndez Costa, María Josefa en Los principios jurídicos en las relaciones de familia, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2006. En nota 12-1 esta autora cita a Arias de Ronchietto, Catalina, Principios jurí-dicos en derecho de familia, Jornadas preparatorias del X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza, 1998.

3 Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU, 1948), art. 16.3; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948), art. VI; Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1969), art. 17.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Nue-va York, 1966), art. 10.1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 1966), art. 23.1; Convención sobre los Dere-chos del Niño (Nueva York 1989), preámbulo.

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LA PROTECCIóN DE LA FAMILIAEN EL RéGIMEN PATRIMONIAL MATRIMONIAL

Diana Lidia Brustia 1

encauza las decisiones y las conductas: la protección que se le debe a la familia debe hacerse efectiva en la legislación, la resolución de conflictos judiciales y la implementación de políticas estatales acordes con este principio.

Para finalizar esta breve referencia a la protección familiar como principio, cabe aclarar que afirmar que a la familia se le debe protección no significa que sea sujeto de derecho. Uno de los más grandes civilistas que ha tenido nuestro país, el Dr. Guiller-mo Borda, afirmaba que “el destinatario último y verdadero de los derechos y obligaciones es siem-pre el hombre porque el derecho no se da sino entre hombres…”4. Y es justamente la persona, miembro de una familia, la que resulta ser titular del derecho subjetivo familiar que le es reconocido en protección de su interés particular ordenado a la obtención del bien común. Por eso, la noción de derecho subjetivo familiar se relaciona con la de interés familiar: el de-recho se ejerce en orden al interés familiar, el cual no es ni la suma de los intereses particulares ni tampo-co un interés propio distinto de los particulares: es el interés de todos y de cada uno de los integrantes. De manera que si hay contradicción de los distintos intereses entre los integrantes de una familia en un caso concreto debe resolverse de la manera lógica, jurídica y éticamente más valiosa, que es la que res-ponderá al interés de todos5.

II. La protección en el régimen patrimonial matrimonial

En aras de la vinculación de los dos términos que componen el título de esta convocatoria, podemos afirmar que hay un mandato dado al legislador de protección integral de la familia, que debe hacerse efectivo tanto en las relaciones jurídicas familiares extra-patrimoniales como en las de contenido pa-trimonial. El matrimonio crea un vínculo tan im-portante y especial que las cuestiones que plantea no pueden resolverse por las normas generales del

derecho patrimonial, sino que es necesaria una re-gulación propia, que contemple las relaciones de los esposos entre sí y frente a terceros6. Esta regulación comprende aspectos diversos: su imperatividad o la posibilidad de convenirlo; la propiedad, administra-ción y disposición de los bienes; la contribución a las cargas del matrimonio; la responsabilidad frente a terceros; su disolución y liquidación. Seguidamen-te nos referiremos al tipo de régimen y su impera-tividad.

II.a. La comunidad de gananciales

En el Título II de la Sección III del Libro II del Código Civil “De la sociedad conyugal”, nuestro co-dificador adoptó un régimen legal, imperativo (art. 1218 y 1219 del cód. civil), de comunidad, funda-mentando sólidamente su elección en la extensa nota al Título. Se trata de una comunidad restringi-da a los bienes gananciales (art. 1271 y 1272 del cód. civil), que debe partirse por mitades al momento de la disolución (art. 1315 del cód. civil).

Hoy, a casi 140 años de vigencia del Código, y con las reformas que debieron hacerse dados los cam-bios sociales que derivaron en el reconocimiento jurídico de la capacidad de la mujer y del principio de igualdad de los cónyuges, nuestro régimen eco-nómico matrimonial sigue siendo el de comunidad. Y creemos que está bien que así sea, porque es más acorde con el principio de protección de la familia que otros regímenes, tal por ejemplo el de separa-ción de bienes, en el cual hay –en principio– una absoluta separación de propiedad, gestión y respon-sabilidad, o el de participación en las ganancias, en el cual el derecho de los cónyuges no se ejerce sobre los bienes sino que se reduce a un crédito.

El argumento de mayor peso para sostener la ga-nancialidad lo constituye su fundamento, que es el esfuerzo mutuo de los esposos. Justo es compartir lo que ambos contribuyeron de una u otra manera a generar durante la unión. Además, reconoce y pro-mueve valores esenciales del matrimonio, como son el amor, la solidaridad y la responsabilidad.

Zannoni argumenta que el régimen de comuni-dad es compatible con un modelo de familia en el cual predomina la empresa familiar conducida por el marido; en cambio, el acceso de ambos cónyuges de manera independiente al mercado productivo es más compatible con un modelo de separación7. Sin

4 Borda, Guillermo, Tratado de derecho civil. Parte general, 7ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1980, págs. 244 y 560. La Carta de los Derechos de la Familia (Pontificio Consejo para la Familia, 1983) expresa que “los derechos de la persona, aunque expresados como derechos del individuo, tienen una dimensión fundamen-talmente social que halla su expresión innata y vital en la familia” (Preámbulo, punto A).

5 Méndez Costa, María Josefa, Los principios…, cit., pág. 52. Ver también Perrino, Jorge O., Derecho de familia, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, t. I, pág. 83. Mizrahi, Mauricio, Interés familiar, en Enciclopedia de Derecho de Familia, dir. por Lagomarsino, Carlos y Salerno, Marcelo, Buenos Aires, Universidad, 1992, pág. 551 y sigs.

6 Vidal Taquini, Carlos, Regímenes matrimoniales, en Enci-clopedia de Derecho de Familia, Buenos Aires, Universidad, 1994, t. III, pág. 438.

7 Zannoni, Eduardo, Derecho de familia, Buenos Aires, Astrea, 1989, t. I, pág. 387.


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embargo, creemos que el hecho de que ambos cón-yuges trabajen y lo hagan de manera independiente no cambia el esfuerzo común, que sigue siendo tan común como antes y se presenta –se debe presentar– orientado en el interés de la familia.

En el derecho comparado la comunidad es régi-men legal supletorio en Italia, Francia y España (art. 1345, CC), Portugal (art. 1717, CC), Puerto Rico (art. 1267, CC), Brasil (art. 1640); convencional en México (art. 178, CC), Guatemala (art. 124, CC) y Alemania; y legal imperativo en Bolivia (art. 101, CC), Colombia (art. 180, CC) y Argentina (art. 1218 y 1219 del cód. civil).

II.b. La imperatividad del régimen patrimonial

Se plantea en doctrina la cuestión de la conve-niencia o no de mantener un régimen único impera-tivo o, por el contrario, dejar libradas las relaciones patrimoniales de los cónyuges a la autonomía de la voluntad. Algunos autores defienden la comunidad como régimen único8; otros plantean la necesidad de una reforma que recepte la autonomía de la volun-tad en esta materia, permitiendo a los contrayentes optar por uno entre varios regímenes regulados por la ley y aceptar el que esta misma establezca como legal supletorio para el caso de que no hagan uso de esa opción9.

Se argumenta a favor de la autonomía que la fa-milia ha cambiado, y actualmente hombre y mujer trabajan –argumento al que ya hemos hecho refe-rencia–; que quien desea contraer un segundo ma-trimonio no lo hace para evitar complicaciones; que en una sociedad pluralista y democrática hay que permitir que cada familia elija el régimen que considere conveniente, respetando la libertad de los contrayentes; y que no se debe imponer el régimen que la mayoría prefiere a la minoría, sino respetar el derecho de esta última.

A favor de la imperatividad se argumenta que el régimen patrimonial es un efecto del matrimonio, el cual a su vez se encuentra impregnado de imperati-vidad y orden público; y que el matrimonio es una institución, no un contrato, por lo cual la autonomía

de la voluntad imperante en el ámbito contractual no tendría cabida en el derecho matrimonial. A ello puede agregarse que un régimen único favorece la seguridad de las transacciones y relaciones econó-micas en general, ya que los terceros no deberían preocuparse por saber qué régimen tiene su co-contratante, o si lo ha cambiado. Tampoco resulta conveniente para quienes se disponen a iniciar una familia, discutir aspectos económicos, que en el ma-trimonio son secundarios y de menor relevancia que los personales.

El tema fue tratado en diversas Jornadas Nacio-nales de Derecho Civil. En las III (Tucumán, 1967) se entendió que “no es justo ni necesario ni conve-niente para la sociedad argentina, en la actualidad, la adopción de la separación de bienes como régimen convencional”; en las XI (Buenos Aires, 1987), por el contrario, que “debe posibilitarse a los futuros cón-yuges la adopción, mediante capitulaciones matri-moniales, de regímenes patrimoniales alternativos, que regulen las relaciones de los cónyuges con terce-ros. A falta de capitulaciones, se aplicará un régimen legal supletorio”. Las XXII Jornadas (Santa Fe, 1999) registraron despachos en ambos sentidos.

Los últimos proyectos de reforma al Código Civil admitieron la libertad de opción. El de 1992 (Comi-sión dec. 468/92) permitía a los contrayentes optar por los regímenes de comunidad, participación en las ganancias y separación de bienes, mantenién-dose como supletorio el de comunidad (arts. 495 y 514). El de 1998 limitó la opción al régimen de se-paración, manteniendo el de comunidad como legal supletorio (arts. 438 y 456).

En los ordenamientos jurídicos de otros países10 predominan los regímenes convencionales, perfi-lándose una clara tendencia a la libertad de opción, la cual puede ejercerse según los casos, entre tres regímenes: comunidad, separación y participación en las ganancias, variando las posibilidades en los distintos países. La libertad de opción es casi ge-neralizada11, llegando en algunos ordenamientos a permitirse que los cónyuges diseñen ellos mismos algunas normas12. Como excepción, estableciendo un régimen imperativo, pueden mencionarse Boli-via y Argentina.

8 Mazzinghi, Jorge A., Derecho de familia, Buenos Aires, 3ª ed., Ábaco, 1995, t. II, pág. 133. Perrino, Jorge O., Derecho de fami-lia, 1ª ed., Buenos Aires, LexisNexis, 2006, pág. 702. Fleytas Ortiz de Rozas, Abel y Roveda, Eduardo G. en Manual de derecho de familia, LexisNexis, pág. 202.

9 En este sentido Kemelmajer de Carlucci, Aída, Lineamien-tos generales del régimen patrimonial del matrimonio en el proyecto de reformas al Código Civil, JA, 1993-IV-842; Zannoni, Eduardo, Temas de derecho privado, Colegio de Escribanos de la Capital Fe-deral, Buenos Aires, 1990. Proyecto de reformas al Código civil de 1998 (decreto 685/95).

10 Sobre regímenes patrimoniales del matrimonio en el dere-cho comparado, puede consultarse Fanzolato, Eduardo, Régimen de bienes con especial referencia a la sociedad conyugal (Panorama general en el derecho comparado), en “Código Civil comentado. De-recho de familia patrimonial” (dir.: María Josefa Méndez Costa), Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2004, págs. 409 y sigs.

11 Código Italiano de 1942 (art. 215, Ley 151 de 1975), Código Civil francés, Alemania (1957), Uruguay (art. 1938), Paraguay (art. 203), Chile (art. 1715), Japón (art. 755, CC).

12 Así, El Salvador, República Dominicana y Nicaragua.


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No obstante, cabe señalar que los países que se abrieron a la autonomía de la voluntad debieron es-tablecer normas mínimas imperativas, tendientes a resolver cuestiones de la vida diaria, tales como la contribución a los gastos del hogar, la vivienda fa-miliar, los bienes muebles que constituyen el ajuar de la casa13.

Así, por ejemplo, en el derecho español, en el cual se regulan los regímenes de comunidad, separación de bienes y participación en las ganancias, siendo el primero el supletorio, hay disposiciones generales aplicables a todos los regímenes en las que se permite a cualquiera de los cónyuges realizar actos encami-nados a atender las necesidades del hogar, de lo cual se deduce que ambos deben contribuir a ese soste-nimiento (art. 1319); se dispone que la responsabi-lidad por las deudas así contraídas es solidaria (art. 1318); y que la disposición de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, requiere el consentimiento de ambos (art. 1320).

Finalmente, debemos destacar que países que han admitido la autonomía de la voluntad en esta materia, mediante un régimen de separación de bie-nes, han debido con posterioridad establecer insti-tutos tendientes a reparar, a la finalización de éste, situaciones de desigualdad entre los patrimonios de ambos cónyuges. Así, el Código Civil chileno prevé una compensación económica si, como consecuen-cia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remu-nerada o lucrativa durante el matrimonio, o hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declara la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa (art. 61). El Código Civil de España dispone a favor del cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la po-sición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, un derecho a obtener una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o

en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia (art. 97). Estas normas a que acabamos de hacer referencia, permi-ten alertar sobre las situaciones injustas que pueden generarse para los cónyuges y, en consecuencia, para su familia, si se adopta un régimen de separación de bienes.

III. Conclusiones

La protección de la familia constituye un princi-pio del derecho. Como tal, contribuye al esclareci-miento del sentido de las normas vigentes, orienta al jurista en la creación de nuevas leyes y permite resolver cuestiones que carecen de regulación nor-mativa. Guía, orienta, encauza las decisiones y las conductas: la protección que se le debe a la familia debe hacerse efectiva en la legislación, la resolución de conflictos judiciales y la implementación de polí-ticas estatales acordes con este principio.

Entendemos que la mayor protección de la familia en el ámbito patrimonial está dada por el tipo mismo de régimen vigente, que es el de comunidad y su im-peratividad. El matrimonio es comunidad de vida, en la que prevalecen el amor, la solidaridad y la respon-sabilidad como valores esenciales, y es justo que esa comunidad se traslade a la esfera patrimonial.

Ahora bien, si como consecuencia de las tenden-cias actuales favorables a la libertad de elección an-tes aludidas, en nuestro país una futura reforma per-mitiera la autonomía de la voluntad (lo cual aparece como bastante probable), la misma debería limitarse a la elección de uno entre varios regímenes regula-dos por la ley, manteniéndose la comunidad como legal supletorio y conservando un núcleo normativo mínimo imperativo de protección de la familia apli-cable, independientemente de cuál sea el régimen elegido.

Ese mínimo debe comprender la contribución de ambos a las necesidades del hogar y de los hijos, la solidaridad por las deudas que reconozcan dicha fi-nalidad, la afectación del patrimonio de los cónyuges al pago de esas deudas, y el otorgamiento conjunto de actos de disposición sobre la vivienda familiar.

VOCES: SOCIEDAD CONYUGAL – FAMILIA – MATRIMONIO – TRATADOS Y CONVENIOS – DEREChOS hUMANOS – CONSTI-TUCIóN NACIONAL – DEREChO – DEREChO COMPARADO – VIVIENDA

13 Pueden citarse también las siguientes normas: contribución de ambos cónyuges a las cargas del hogar (Italia, art. 143, CC; Que-bec, art. 396, CC; Brasil, art. 1568); responsabilidad de ambos cón-yuges por las deudas originadas en la atención del hogar y los hijos (El Salvador, art. 38). Sobre este punto puede consultarse Méndez Costa, María Josefa, Límites a la autonomía de la voluntad en las le-gislaciones de régimen matrimonial optativo, en RDF, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, 13-139.


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CA NOTA BIBLIOGRÁFICA

LA CALIFICACIóN DE BIENES EN LA SOCIEDAD CONYUGAL

Úrsula Basset

La doctora Úrsula Basset ha publicado recientemente una esclarecedora obra donde trata, en forma muy completa, la calificación de bienes en la so-ciedad conyugal.

Tal como expresara en el prologo de la obra, el doctor Augusto C. Belluscio, la autora aporta un enfoque original con ideas que llevan a pensar en nuevas posibilidades en este tema tan complejo.

El tratamiento de los temas es exhaustivo, con abundantes citas y mencio-nes de opiniones doctrinarias y además cuenta con una extensa bibliografía, todo lo cual convierte a esta obra en una referencia obligada.

En sus 800 páginas, la autora no deja de tratar ningún tema relacionado a los bienes matrimoniales, los por lo general finalizan con una recopilación o balance que facilita la comprensión y el estudio.

Quien realiza este comentario no sabe demasiado bien si ponderar el en-foque y la ubicación de los principios de derecho aplicables a las distintas situaciones de la sociedad conyugal, que además están acompañados por el análisis de criterios jurídicos universales - como por ejemplo los principios de igualdad, del favor al débil, de la equidad y el de no dañar- o, por el contrario, valorar más las respuestas prácticas a temas como, por ejemplo, el conflicto entre los aspectos relacionados a la ganancialidad y las sociedades comercia-les, la naturaleza del valor de la clientela de las profesiones liberales o el valor de las crías de ganado, y muchos más temas prácticos de la patrimonialidad matrimonial.

En síntesis, es una obra para tener de consulta tanto para tener la respuesta a una situación puntual, como para imaginar nuevas posibilidades.

Lorenzo A. Sojo

VOCES: MATRIMONIO – SOCIEDAD CONYUGAL – FAMILIA – DIVORCIO


JURISPRUDENCIA ONLINE

Alimentos: entre cónyuges: separados de hecho; criterio amplio.

CNCiv., Sala h, 22/12/2010. - F. B., M. A. z. c. C., N. R. s/alimentos

La Sala H expresa que actualmente predomina la tesis de que la cuota alimentaria entre esposos separados de hecho debe fijarse en correspondencia con las posibilidades del alimen-tante por subsistir plenamente el deber de asistencia material entre cónyuges en los términos del art. 198 del cód. civil. Por proyección, resulta entonces aplicable el régimen alimentario de los cónyuges que conviven, rigiendo el principio general contenido en el art. 207 del citado ordenamiento, referido al cónyuge inocente, que remite a la valoración de los roles durante la convivencia como pauta de análisis sobre la que encuentra basamento normativo la cuota alimentaria a establecerse.

Alimentos: Entre cónyuges: necesidad de indagar sus roles; separación de hecho; cese; improcedencia; carácter provisorio para permitir su reinserción laboral.

CNCiv., Sala B, 26/10/2010. - F., M. M. J. c. B., C. R. s/alimentos

La Sala B señala que no corresponde fijar a favor de la demandante una cuota alimen-taria con visos de permanencia, sino establecer una pensión por un período determinado de tiempo, que permita a la alimentada su reubicación en el mercado laboral. Se considera justo que, en casos de la naturaleza del presente, por aplicación del deber de solidaridad que emana de la institución matrimonial, el cónyuge colabore con su esposa durante el período de tiempo inmediatamente posterior al quiebre de la convivencia; de manera de ayudar a ésta a superar la crisis personal que importa el cese de la unión y el modo de vida transitado durante una gran cantidad de años. Es que debe evitarse la cristalización de los roles des-empeñados por los cónyuges durante la convivencia cuando –como aquí- se trata de dificul-tades de índole transitoria que, una vez superadas, no impedirán que la actora se provea su propio sustento mediante su inserción en el mercado laboral. El principio de justicia antes invocado impone a su vez el deber de cada cual de asumir la nueva situación que le toca vivir sin pretender descargar sobre el otro indeterminados y extensos compromisos alimentarios que exceden con creces el deber de solidaridad que el matrimonio impone a los que son o fueron cónyuges.

Alimentos: Obligación alimentaria: causa; obligado al pago; ambos progenitores; situa-ción del que ejerce la tenencia; cuota; determinación; inflación; efectos sobre la cuota; parámetro de adecuación.

CApel.CC Azul, Sala I, 13/07/2010. - G., E. M. c. D. S. R., J. s/alimentos

La Cámara de Apelaciones de Azul que establece que la cuota de alimentos a los hijos se incremente automáticamente conforme al aumento de los aranceles que disponga el colegio profesional que vincula al demandado con sus colegas.

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EAlimentos: cuota alimentaria; modificación de la cuota; mayor edad de los beneficiarios; situación patrimonial del progenitor; retroactividad de la cuota

CNCiv., Sala J, 25/06/2010. - P., A. S. c. R., C. A. s/Aumento de cuota alimentaria

Se revoca la decisión de primera instancia determinando que el aumento de la cuota alimen-taria debe regir desde el inicio del proceso de mediación.

Competencia: Tramite desistido en San Isidro. DIVORCIO: Juez competente.

CNCiv., Sala C, 14-10-2010, “S., E. A. y G., P. M. s/ divorcio”.

La esposa desistió del proceso de divorcio iniciado por ante el tribunal de familia de San Isi-dro y presenta una nueva demanda en la ciudad de Buenos Aires. El juez de primera instancia se declara incompetente por entender que la jurisdicción provincial era perpetua y la cámara revoca a partir del hecho de que ambos cónyuges tenían su domicilio actual en la ciudad de Buenos Aires.

Divorcio: Causal objetiva: cumplimiento del plazo durante el juicio. DIVORCIO: Sepa-ración de hecho bajo el mismo techo.

CNCiv., Sala h, 22-09-2010, “M., B. M. y I., h. O. s/ div. art. 214 inc. 2do. Código Civil”.

Se admite el divorcio por causal objetiva de separación de hecho entre cónyuges que vivían bajo el mismo techo y cuyo plazo de separación se cumplió durante el proceso de divorcio.

Medidas precautorias: Precintado de ataúdes: admisibilidad. FILIACIóN: Caducidad de la acción: Planteo diferido para la sentencia: inaptitud para impedir la prueba biológica

CNCiv. Sala K 20-10-2010 ” R., M. A. c/ R., W. E. y otros s/ medidas precautorias”.

El demandado alega que la acción de reclamación de paternidad se encontraría caduca por cuanto el accionante no tenía posesión de estado y el presunto padre había fallecido antes de la reforma de la ley 23.264. El juez de primera instancia difiere el planteo de cadu-cidad para el momento de la sentencia definitiva y manda a adoptar medidas precautorias tendientes a la realización de la prueba biológica. La Cámara confirma ya que estando firme la decisión que difiere la caducidad debería producirse la prueba biológica.

Patria Potestad: Responsabilidad por los actos de los hijos menores: delegación de custodia en la abuela; culpa in vigilando; eximente parcial de responsabilidad frente al autor del daño.

CNCiv., Sala J, 16/06/2010. - F., J. C. y otro c. Sanguinetti, María Cristina y otro s/daños y perjuicios

Se atribuye al padre el 50% de la responsabilidad del accidente sufrido por su hija al cruzar la calle indebidamente, sin que el mismo pueda desligarse por haber desligado la custodia en la abuela paterna, al momento del hecho.


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Recurso Extraordinario: Procedencia: menores; salida del país; radicación en el exte-rior; gravamen irreparable; doctrina de la arbitrariedad. Menores: Cuestiones susci-tadas en torno a ellos: resolución; interés superior del niño.

CS, 14/09/2010. - V., M. N. c. S., W. F. s/autorización

La Corte Suprema deja sin efecto una resolución de la Sala L de la Cámara Civil que había rechazado el pedido de la madre de autorización para radicarse con su hijo en España, frente a la oposición del padre.

Sociedad conyugal: Liquidación: crédito por asignaciones familiares impagas: ganan-cial. Intereses: Desde la interpelación.

CNCiv., Sala I, 10-06-2010, “B., G. L. c/ V., R. O. s/ liquidación de sociedad conyugal”.

El demandado percibió bonos en pago de un crédito por asignaciones familiares. Tiempo después los vendió a la mitad de su valor nominal. La actora pretende la mitad del valor nominal de los bonos. El demandado se defiende argumentando que no son gananciales por tratarse de aspectos no remunerativos. Primera instancia considera gananciales las asigna-ciones familiares por cónyuge excluyendo las que corresponden por hijo y manda a pagar por su valor nominal. Cámara considera que todas ellas son gananciales y manda pagar por su valor de realización.

Sociedad conyugal: Convenio liquidatorio que promete transferir inmueble a los hijos: ineficacia: Donación: Promesa.

CNCiv., Sala h, 17-08-2010, “h. R. F. y G. S. E. s/ DIVORCIO ART. 214 INC. 2DO. CóDIGO CIVIL”.

La esposa presentó un convenio de liquidación de la sociedad conyugal donde ambos cónyuges se comprometieron a que una vez cancelada la hipoteca, cederían a sus hijos su parte proporcional sobre el inmueble. La cámara revoca la resolución que había homologado el convenio al expresar que “el art. 1810 del Cód. Civil dispone que las donaciones de bienes inmuebles deben ser hechas ante escribano público en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad. Asimismo, la referida norma añade que en estos casos no rige el art. 1185 del mismo código que admite reclamar la escrituración de aquellas donaciones efec-tuadas por instrumento privado. Vemos así que la escritura pública es un requisito exigido por la ley como forma ad solemnitatem.

Sucesión: Acción de colación: naturaleza jurídica.

Cámara en todos los Fueros, IV Circunscripción Judicial, San Martín de los Andes, 29/04/2010. - M. B. y otros c. M. J. E. s/acción de colación

Se discute el valor a tener en cuenta para el cómputo de la colación de las donaciones.


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ESucesión: Cesión de derechos hereditarios: escritura pública; contradocumento; ins-trumento privado; validez; acción de petición de herencia; concepto; finalidad; bienes comprendidos; heredera aparente; buena o mala fe; efectos. Prescripcion: Acción de petición de herencia: plazo. Multa Procesal: Firma debitada: reconocimiento; false-dad de la firma.

CNCiv., Sala h, 14/05/2010. - T., C. E. y otro c. L., A. E. s/petición de herencia

Se discutía una acción de petición de herencia entablada entre herederos declarados tar-díamente y la coheredera que había realizado actos de disposición sobre los bienes de la herencia antes de la ampliación de la declaratoria. La demandada invoca prescripción adqui-sitiva decenal y la cámara rechaza la defensa con fundamento en que la acción de petición de herencia no prescribe o lo hace a los 20 años.

Sucesión: heredero indeterminado: validez: legado de beneficencia.

CNCIV., Sala C, 29-09-2010, “M. B. Y. S/ SUCESIóN TESTAMENTARIA”.

La causante testó mediante escritura pública. Luego de efectuar varios legados expresa: “Para la Asociación Civil Jesús Amigo con personería jurídica 544/88 y la Escuelita de la localidad de San Antonio de los Cobres, Provincia de Salta, todos los demás bienes que integran mi patrimonio...”. En primera instancia se declara la invalidez de la cláusula testa-mentaria que beneficia a la “Escuelita de la localidad de San Antonio de los Cobres” por in-determinación del beneficiario al existir tres escuelas en dicha localidad. La Cámara revoca al entender que tratándose de un legado de beneficencia no correspondía aplicar con rigidez ciertos principios que rigen para las demás disposiciones testamentarias

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Alimentos a cargo de los abuelos:

naturaleza de la obligación

Plazo de separación de hecho

que transcurre durante el juicio

Mayoría de edad

a los 18 años

Acuerdo de padres y el derecho

del menor a ser oido

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ALIMENTOS

Actualización de la cuota alimentaria a favor de los hijos Autor/es: Por Álvarez, Osvaldo Onofre. ED, [240] - (30/12/2010, nro 12.659) [Publicado en 2010]

En esta nota a fallo el autor critica la decisión de la Cámara de Apelaciones de Azul que establece que la cuota de alimentos a los hijos se incremente automáticamente conforme al aumento de los aranceles que disponga el colegio profesional que vincula al demandado con sus colegas.

FILIACIóN

Desplazamiento de la filiación extramatrimonial y permanencia en el uso del nombre Álvarez, Osvaldo OnofreED, [240] - (13/12/2010, nro 12.646) [Publicado en 2010]

Se anota un fallo de la Corte Suprema de Mendoza mediante el cual se hace lugar a la acción de nulidad del reconocimiento de paternidad extramatrimonial autorizando al mismo tiempo a que la hija conserve el apellido de quien dejaba de ser su padre.

MATRIMONIO

“homomonio”, Constitución y amparo (*) Autor/es: Por Arnossi, Carlos Gabriel y hernández, héctor h.. EDCO, [2010] - (10/11/2010, nro 12.625) [Publicado en 2010]

Matrimonio en el Distrito Federal (México): desilusión del siglo xxI Autor/es: Por Laurent Pavón, Angélica.ED, [240] - (09/11/2010, nro 12.624) [Publicado en 2010]

Analiza la reforma legislativa que introdujo el matrimonio entre personas del mismo sexo en México.

La reforma del matrimonio civil y las uniones de personas del mismo sexo (*) Autor/es: Por Laferriere, Jorge N.EDLA, [(Sin Asignar)] - (08/11/2010, nro 08/11/2010) [Publicado en 2010]

Es una síntesis del trámite parlamentario de la ley 26.618, que reformó el Código Civil y otras leyes complementarias con la pretensión de incluir como matrimonio a las uniones de personas del mismo sexo. Describe los alcances de la norma y aporta una apreciación crítica de algunos puntos que considera particularmente graves.

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El reciente fallo a favor del matrimonio entre personas del mismo sexo en el Estado de California, en el contexto de un progresivo avance de la Justicia Federal(*)

Autor/es: Por Marcilese, Sebastián y Tozzi, Piero A..ED, [240] - (24/12/2010, nro 12.655) [Publicado en 2010]

Se anota el fallo de un juez federal del Estado de California que ha declarado recientemente la inconstitucionalidad de una enmienda a la Constitución de dicho Estado, conocida como la Proposición 8 mediante la cual se disponía que “solamente el matrimonio entre un hombre y una mujer es válido o reconocido en California”.

SOCIEDAD CONYUGAL

La lesión en la transacción en general y en los convenios entre la víctima y el respons-able del daño o el aseguradorAutor/es: Por Tale, Camilo. ED, [240] - (04/11/2010, nro 12.621) [Publicado en 2010]

Analizando la lesión como vicio del consentimiento el autor dedica un apartado a las Tran-sacciones relativas a la distribución de los bienes de la sociedad conyugal, donde nos recuerda sobre distintos fallos y autores que tuvieron oportunidad de tratar el tema.

SUCESIóN

Acerca del cómputo de los valores colacionablesAutor/es: Por Álvarez, Osvaldo Onofre.ED, [240] - (28/12/2010, nro 12.657) [Publicado en 2010]

Se anota un fallo de la Cámara de San Martín de los Andes en el que se discute el valor a tener en cuenta para el cómputo de la colación de las donaciones.

El certificado sucesorio europeo y su posible transpolación al ámbito mercosureñoAutor/es: Por Acosta, Juan Francisco.ED, [240] - (07/01/2011, nro 12.665) [Publicado en 2011]

Se analizan las características más sobresalientes de la Propuesta de Reglamento Europeo de las Sucesiones Mortis Causa, elaborado por la Comisión Europea. Entre ellas las relaciona-das específicamente con la jurisdicción internacional, el derecho aplicable, el reconocimiento y ejecución de resoluciones y actos auténticos extranjeros, y el Certificado Sucesorio Europeo. Luego, se hace un estudio sobre la posibilidad de transpolar el certificado sucesorio europeo al ámbito del Mercosur, teniendo en cuenta el estado actual del Mercosur en cuanto al cumpli-miento de sus etapas y objetivos, y las simetrías y asimetrías de las legislaciones nacionales de sus Estados miembros.

Una sucesión de erroresAutor/es: Por Cabrera, María del Luján Cecilia.ED, [240] - (21/12/2010, nro 12.652) [Publicado en 2010]

Se critica un fallo de la Cámara Civil en el cual se discutía una acción de petición de herencia entablada entre herederos declarados tardíamente y la coheredera que había realizado actos de disposición sobre los bienes de la herencia antes de la ampliación de la declaratoria.

el derecho :: cuaderno de familia de febrero del 2011

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