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8. Seguros de crédito de exportación ...................... .. ...... ...... ..... .. .......... ....... ............ . . 9. Contrato de depósito ............... .. .......................... ................................. .... ..

9. 1. Generalidades y clasificación del contrato de depósito .................................. · 9.2. Precisiones doctrinarias sobre el contrato de depósito bancario ..... .. ............... . 9.3. Legislación sobre el depósito irregular de dinero ........ ... .. .... ..... ....... ......... .. .... . 9.3.1. Legislación comparada .. ........................................ .. .... .. ................................ . 9.3.2. Legislación nacional ..................................................... .... ............................. . 9.4. Criterios de la doctrina sobre el depósito .................. .. .. .. .............................. .. ..

Cambios introducidos en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de

Seauros v Oraánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley No 26702, por o J o el Decreto Legislativo N° 1028 .................................................................................... ..

Cambios introducidos en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley No 26702, por el Decreto Legislativo N° 1052 .. . .. ........................... ........ ................................ ..

GLOSARlO ................................... . ..

ANEXOS ............ .. ....... ........ .... ..... .. ················ ···· ····· ···· ····· ······ ········· ··· .............. . l . Análisis 2. Debate ........ 3. Comentarios ......... ...................... .

BIBLIOGRAFÍA ...... .. .. .... ....... ...... ....... .

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TÍTULO I EL DINERO, LOS BANCOS Y EL DERECHO BANCARIO

CAPÍTULO I

EL DINERO Y LA POLÍTICA MONETARIA

El dinero tiene por objeto esencial facilitar el intercambio de serví-cios.

l. BREVE HISTORIA DE LA MONEDA Y LA BANCA

Para el hombre que vivía en el clan o la tribu, totalmente aislado de sus semejantes, solo era importante alimentarse, abrigarse, protegerse, sobre­vivir, motivo por el cual no tenia urgencia ele contar con dicho instrumento monetario.

Al no tener ocasión ele intercambiar sus productos, mediante una división racional del trabajo y liD mecanismo de trueque equitativo, los seres humanos podían atender perfectamente sus necesidades, sin que les resul­tara imperativo contar con un medio de cambio ele sus bienes. Sin embargo. a medida que los grupos sociales se tornan numerosos y se incrementa la producción de bienes, es necesario recurrir a lm instrumento de acepta­ción general que represente el valor de estos, y posibilite su intercambio de manera rápida y simple, limitando de este modo las dificultades inherentes al trueque.

Es conveniente señalar que la finalidad del dinero en el sistema econó mico es facilitar la realización del intercambio, a tan bajo precio como sea posible, a fin de propiciar el aumento de la productividad y la mejora de las condiciones de vida.

En ese contexto, la actividad económica, la producción y cambio de bienes y servicios, por su masificación y creciente complejidad, requieren de lm valor ele cambio y de una lmielacl de cuenta uniforme. El trueque es posible, pero jamás se hubiera alcanzado un grado de desarrollo económico, si. no existiera el dinero, a través ele mercados monetarios organizados y de empresas profesionales que intermedien con los recursos financieros.

24 HERNÁN FrGUEROA BusTAM.i\NTE

En las sociedades primitivas solo existía el trueque de productos del suelo y del trabajo, el hombre vivía en reducidas comunidades. El dominio de la tierra posibilitó al hombre diferenciarse cada vez más de las rudimen­tarias organizaciones comunitarias. Lenta:nente, se produjo un proce~o de \ migración y asentamiento en poblados mas numerosos, ante la creaoon de organizaciones sociales más complejas y el intercambio con otras comuru- ' dades. Ello trajo aparejada la necesidad de una división más racional del trabajo para aumentar la productividad, llegando a diferenciarse marcada­mente las actividades profesionales, sociales y económicas de cada miembro del grupo o poblado.

Probablemente, ese proceso permitió al hombre descubrir que podia flexibilizar el intercambio, creando un medio que representara el valor de los cosas, en forma duradera , valiosa, fácilmente reconocible, escasa, fraccio­nable (o divisible en unidades), conocida y universalmente aceptada.

Entonces la circulación ele bienes comenzó a realizarse mediante el cambio de una cosa por dinero y de este por una cosa. Ello considerando que, en una econolT'ia organizada, todos los bienes y servicios exhiben una referencia ele valor al de la moneda.

La utilización de la moneda -al inicio un trozo irregular de metal, utilizado en la Babilonia ele Hammurabi, cerca ele 1800 a. C.- permitió el desarrollo de munerosas transacciones mercantiles: préstamos con garantía real o sin esta, estipulaciones de intereses, operaciones de cambio, financia­ción de construcciones navales, depósitos, etc. Es decir, evidencia tm impor­tantísimo avance en su desarrollo, imposible de concebir en las épocas en las que el cambio era simplemente manual, sin intervención de moneda alguna.

De esta manera, cada comunidad organizada comenzó a emitir su moneda y las transacciones entre las comunidades hicieron necesaria las operaciones de cambio a cargo de profesionales, a los que se podría encon­trar en sitios fijos.

Los cambistas griegos extienden rápidamente su ámbito ele influencia, instalándose en varios ptmtos de la cuenca mediterránea. De los cambistas derivan los argentari, verdaderos banqueros romanos que realizaban diversas operaciones: préstamos con interés, giros a otras plazas, depósitos, etc. Las enormes ganancias que obtenían atrajeron a todas las clases sociales, y los banqueros, como en la actualidad, constituyeron una suerte de aristocracia de la riqueza.

¿Por qué era tan remunerativa la banca? Muy pronto los banqueros primitivos descubrieron que no tenían necesidad de mantener líquidos los fondos que recibian, pues resultaba altamente improbable que todos los depositantes los reclamaran a la vez. Comenzaron a utilizar esos fondos en

· operaciones de toda índole, manteniendo en su poder solo tma razonable reserva líquida para atender los retiros de Jos depositantes. El dinero en ese

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO BANCARIO, FINANCIERO Y BuRSÁTIL 25

momento comienza a asegurar dlchos retiros, produciéndose tma relación entre el dinero que los depositantes entregan al banquero y el dinero de los depositantes que el banquero invierte. Tanto el depósito como la inver­sión constituyen activos remtmerativos para el depositante y el banquero. cuando los banqueros descubren que deben mantener líquido solo un efectivo mínimo razonable, además del dinero en sí mismo, aparece otra forma de dinero que coexiste y se superpone a este: el dinero creado por los bancos. Con la intervención ele los bancos, d dinero comienza a multipli­carse y a circular vertiginosamente.

Desde el siglo XIII, eventos importantes como la integración de los bárbaros, la expulsión de los árabes, el asentamiento del poder central en Europa, el consecuente incremento del comercio, las ingentes necesidades de dinero ele las ciudades y empresas, tales como las Cruzadas, dieron lugar a la aparición ele nuevos banqueros, judíos en casi su totalidad, pues estos no se hallaban alcanzados por las prohibiciones de la Iglesia católica ele cobrar intereses en los préstamos (establecidas en el Concilio ele Nicea -siglo IV p<tra los sacerdotes- , y de Letrán -siglo XII para los laicos).

El ingenio hmnano, estimulado por la necesidad, provocó la apari­ción de otras instituciones, las que escondian el costo del dinero, mediante mecanismos como la asociación en empresas comerciales para la obtención ele préstamos (commenda, que la Iglesia prohijó). Los préstamos a interés comienzan a ser 1ma práctica comt:m en banqueros no judíos, sobn' todo lombardos, hasta extenderse como actividad lícita y reconocida en todo el norte de la península itálica.

En el siglo XII se denomina banqueros a los genoveses que efectuaball operaciones ele cambio en los bancos de las plazas. En este siglo comienza a cliftmdirse el vocablo "banco" para designar a las i:nsrituciones que intenne­cUan en el clinero y el crédito. En los anales financieros se considera que el Banco ele San Jorge, ele Génova, fundado en 1407, es el primero ele la historia en sentido moderno y técnico .

l.l. Desarrollo de la banca

En el siglo XVI comienza la era de los descubrimientos de nuevos continentes. las colonizaciones, la consecuente irrupción de la moneda y una serie ele guerras que provocan la grandeza y decadencia de España.

Los países de Inglaterra, PQrtugal, Holanda y Francia inician su política expansionista al convertirse en potencias colonizadoras. El desarrollo de esas empresas de contenido político y económico, su asentamiento y consolidación, provocó grandes requerimientos finan­cieros . .fJ desarrollo del comercio marítimo internacional determinó el emp<Jl.iclec.irniento de lo que fue el centro financiero de Occidente. Las

26 HERNÁN FrGUEROI\ BusTAMANTE

ciudades del norte de Italia alejadas ele las grandes rutas marítimas no pudieron participar en ese movimiento expansionista.

Estos hechos trascendentes de la historia impactan en la banca, que comienza a tener liD rol protagónico en el desarrollo del colonia- í' lismo de los siglos XVI y XVII, ya que estos países requerían ingentes recursos para financiar sus expediciones, sumado este hecho a la ciretmstancia de la aparición de principios básicos de economía Y ' administración financiera.

Los banqueros facilitaron recursos para llevar a cabo esos emprendimientos, posibilitando que se divulgaran e impusieran los instnunentos específicos del crédito, los sucedáneos del metálico · (letras, pagarés, etc.) y perfeccionaron su actividad considerablemente, llegando a crear lma Cámara Compensadora de Pagos (clearing), basada en lma moneda de cuenta europea unificada, obra de los banqueros genoveses, hecho que, con significativa anticipación, presagia el Mercado Comím (hoy Unión Europea), lma unidad de cuenta uniforme, recientemente creada (el euro), y la famosa serpiente monetaria (lm sistema ele flotación conjunta de las monedas europeas).

Los políticos y gobernantes redujeron el contenido métalico de las monedas, deteriorando su valor, declarando moratorias lmilate­rales, emisiones incontroladas de moneda y toda clase de excesos.

Las aventuras políticas y la corrupción ele los Estados impac­taron proflmdamente en el sistema bancario, generando que bancos ele extraordinaria repercusión y poderío fueran afectados po!- quiebras severas.

Solo un país asimiló la experiencia ele estos dolorosos fracasos, que traían aparejados el escándalo y la miseria: Inglaterra, que desarrolló su propia banca, emancipándose del centro de influencia lombardo, promueve la formación de lma serie de bancos locales, con la finalidad implícita ele financiar al Gobierno. El sistema hmcionó ·con dificultades, pero la expansión del comercio y la necesidad de contar con lma organización técnica que pusiera orden a las finanzas públicas y privadas, impulsó la creación de liD nuevo banco, cuyo capital estaba constituido, casi exclusivamente por la deuda pública. Este banco tenía la facultad" de emitir promíssory notes, títulos-valores que pueden ser considerados los primeros billetes ele banco. Luego pasó a ser adminis­trador de la deuda del Estado, tesorero del Gobierno y depositario ele sus reservas.

Las crisis se fueron sucediendo una tras otra; pero, paralela­mente, avanzaba el conocimiento técnico y profesional que permitió capearlas sin heridas demasiado profundas. El gran aporte lombardo cristalizó, al amparo del orden en prosperidad y experiencia ele los

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I~JTRoouccróN AL DERECHO BANCARIO, FwMJCIERO Y BuRSÁTIL 2 7

ingleses, y a despecho ele todas las adversidades, en la ,,spiración ele convertir a Londres en el centro financiero de Occidente.

1.2. La banca central

Los primeros Bancos Centrales se organizaron con la finalidad de mantener reservas en oro y garantizar la convertibilidad del papel moneda, pero no tenían explicitadas sus funciones específicas en sus leyes orgánicas. Simplemente, junto a las flmciones operativas de cualquier banco comercial, tenían la prerrogativa emanada del poder central ~el Estado de emitir billetes en el ámbito territorial de aquél, con caracter de exclusividad.

El más antiguo Banco Central que subsiste en la actualidad es el Riksbank de Suecia, creado en 1668. Sinembargo, fue el Banco de Inglaterra el primer banco autorizado para emitir billetes (ello elata ele 1 694) y debe ser considerado como el primer Banco Central genuino de la historia, institución a la que se debe reconocer el indiscutible liderazgo de haber desarrollado e implementado lma banca al servicio ele la economía de tm país.

Originalmente, los Bancos Centrales fueron solo institutos ele emisión; privilegio que les conferían las Coronas por delegación de su autoridad. Tal función subsiste en la actualidad y es justo reconocer que es la que confiere a estas instituciones su nota característica.

Como ocurrió con el Banco ele Francia, flmdado en el año 1800 por Napoleón, el monopolio de emisión de moneda no excllúa la reali­zación de operaciones ordinarias, propias de la banca comercial, en concurrencia con estas. Este sistema subsiste en la actualidad en algunos países, pero la tendencia dominante es la del deslinde de activi­dades y campos de acción de acuerdo a la clasificación de la banca. Así, en la actualidad, el panorama del Derecho Bancario Comparado exhibe una tendencia dominante en la que los Bancos Centrales realizan funciones "puras", y no las propias ele una banca comercial comím. Tales funciones serían las ele emisión (ya comentadas), las de custodia de las reservas y depósitos superavitarios de los bancos integrantes del sistema, la compensación de cheques (clearing), las operaciones de reclescuento.

Un paso adelante en la implementación ele lma Banca Central institucionalizada se realizó en los Estados Unidos, donde se implantó, en la segtmda década de este siglo, una Banca Central compuesta por doce Bancos Centrales estacluales (Bancos ele Reserva Federal), con actuación coordinada por una ]lmta de la Reserva Federal establecida en Washington. Como se puede advertir, el sistema compatibiliza, con visible compromiso, la necesidad de centralizar la banca, con un

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sistema de Estado Federativo. Con el tiempo, la necesidad de implantar y mantener una política unificada provocó que los poderes de la Junta Federal fueran creciendo, en desmedro del regionalismo expresado en las reservas locales.

La concepción de la Banca Central como Banca de Reserva es sustancial, pues posibilita contar con una masa financiera para afrontar las crisis, sin recurrir al mecanismo de la emisión monetana, casi siempre inflacionaria.

El último paso de la evolución de la Banca Central consis~~ en su orientación como entidad directora y ejecutora de las polit1cas monetarias y cambiarías del Estado, así como de regulación del Sistema Financiero que complementa la actividad de supervisión y control que realiza la Superintendencia de Banca y Seguros.

En las últimas décadas se ha advertido una marcada tendencia a la cooperación y asistencia de las Bancas Centrales de diversos países. El Banco Internacional de Ajustes de Basilea constituye un eJemplo preclaro de ello, estableciendo normas y recomendaciones destinadas a favorecer el equilibrio monetario nacional e internacional, lo que se expresa en la expedición del Convenio ele Basilea de 1988 sobre super-visión bancaria.

Por último, es importante destacar que la creación e implementa­ción de la Banca Central permite que los bancos y las demás entidades financieras integren tm circuito institucionalizado, como úni~o medi~ que posibilita el funcionamiento adecuado y armónico del sistema, as1 como una política monetaria, financiera y crediticia coherente.

1.2.1. El Banco Central de Reserva

La legislación y doctrina comparadas le han asignado a la Banca Central tradicionalmente las siguientes funciones:

Guardián ele las reservas metálicas.

Prestamista ele ·última instancia.

Ser banquero del Estado y asesor financiero.

Regulador de la moneda y del crédito.

Supervisor del Sistema Financiero.

En el Perú, el Artínüo 84° de la Constitución Política del Estado, dentro del Capítulo sobre el Régimen Económico, establece que el Banco Central ele Reserva goza ele autonornia, encontrándose normada su actividad por su Ley Orgánica.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO BANCARIO, FrN.I\NCIE RO Y BuRSÁTIL 29

En atención a dicho marco general, el Banco Central ele Reserva tiene como principal función asegurar la estabilidad monetaria, para lo cual deben atenderse las siguientes actividades:

Regular el crédito y los medios ele pago, esto es, emitir moneda y expandir o contraer la base monetaria del país.

Diseñar y ejecutar la política cambiaría y custodiar las reservas en oro, divisas y otros activos externos del país.

Vigilar la liquidez y el buen funcionamiento del mercado finan­ciero.

Aplicar, cumplir y hacer cumplir la Ley General del Sistema Financiero y de Seguros en los fines que le son propios, como el curnpl.iJiljento de la política monetaria a través de instrumentos fundamentales como la tasa ele interés y el encaje.

La Ley Orgárüca del Banco Central considera como falta grave la concesión de financiamiento al sector público nacional, la constitución de fqndos para apoyar a un determinado sector de la actividad econó­mica; aprobar tipos de cambios múltiples o diferenciados, porque se considera que dichas decisiones financieras uueden afectar la estabi · lidad monetaria del país. ·

1.3. Evolución contemporánea

La banca inglesa fue desarrollándose con notable pujanza y prosperidad. No dejaron de influir en ello algtmos factores extrínsecos, tales como el crecimiento económico del siglo XIX, impulsado por la Revolución Industrial; las imposiciones e inversiones en el exterior y, finalmente, la afluencia de fondos ele todo el mundo al centro finan­ciero más importante del orbe.

El desarrollo financiero y bancario se encuentran vinculados al poderío político.

fn la actualidad, la potencia líder de Occidente, no es más Ingla­terra, y la moneda ele cambio por excelencia pasó a ser el dólar norte­americano.

Hasta hace muy pocos años, Londres segtúa siendo la metrópoli de las finanzas y la central de operaciones de tma unidad de cambio especial, el eurodólar, conjunto de dólares colocados a través ele centros financieros europeos.

Hoy, ese liderazgo es asumido por los Estados Unidos y en forma complementaria por Japón, quienes se han convertido en el centro ele las transacciones financieras internacionales.

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La problemática que aqueja actualmente al Sistema Finilllciero Internacionales: el desarrollo tecnológico, las endémicas caídas de alg¡_mos sectores productivos, las ingentes necesidades de la indus­tria bélica, el déficit presupuestario de los Estados (inclusive de los más poderosos), la competencia, las guerras de facciones y sectores, y, cuando no, la exorbitante deuda externa de los países en desarrollo; pueden provocar el temido crack de esa delicada estructura.

1.4. Aspectos fundamentales del Derecho Bancario

Se configura actualmente una importante tendencia a la intercommlicación de los mercados, incluso finilllcieros y de valores, fruto de la libre circulación de capitales, de bienes y servicios, como lo indican las directivas de la Unión Europea y los pactos del Tratado de Maastricht.

Claro está que la integración monetaria y financiera, hasta llegar a la moneda úr...:ica y a la autoridad monetaria central, representa la culrnit1ación de tm proceso de integración luego de haber alcanzado logros en otros campos prioritarios.

La definición del rol de los intermediarios financieros en los mercados a integrarse será una tarea importante para sentar las bases y los ritmos del proceso. De esta manera, las modificaciones inclivi­duales que los países vayan realizando, deberán mirar los contornos para armonizar sus regulaciones (aunque todavía se hallen regidas por soluciones comunes supranacionales).

El complemento natural, frente a los rápidos cambios obser­vados en el mtmclo financiero internacional est<'l constituido por los mercados ele capitales primarios y senmdarios. Este mercado posibili_ta la canalización transable de acciones, títulos de deuda e instrumentos ele cobertura financiera frente a los riesgos futuros. Sus ventajas están asociadas a la disminución de los costos de intermediación y la provi­sión ele liqtúdez, mayores rendimientos para el inversor, transparencia del riesgo crediticio y eficiencia en la asignación de recursos.

1.5. La actividad bancaria

En la evolución histórica que ha experimentado la actividad bancaria, se verifica que la misma se inicia como un negocio dedicado al tráfico monetario y en especial al contrato de cambio de monedas de distintos Jugares del mundo y que comercializaban los mercaderes en li1 t;poca griega y romana. Los romanos utilizaron la banca como tm m edio para facilitar el com·~rcio del Imperio y el intercambio de metales preciosos y monedas metálicas de la época, constituyendo la principal actividad cconórrüca.

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INmooucc róN AL DERECHO BMK.ü.RIO, FrN.ü.NCIE RO y BuRSÁTIL

Con posterioridad, los banqueros instalados en las ferias comer­ciales de la Edad Media dieron auge al contrato de cambio, la letra de cambio, el tráfico monetario y el nacimiento ele la intermediación financiera. El financiamiento de grandes actividades políticas como las Cruzadas, el apoyo a varias dinastías monárquicas y campañas militares fueron la causa de la bancarrota de muchas empresas banca­rias, por la imposibilidad fáctica y jurídica de obtener la devolución de créditos con destino a programas extramercantiles. Ante dichas situa­ciones, los italianos y los franceses consideraron con sentido preven­tivo que se debía controlar el ftmcionamiento de actividad de la banca para preservar su solvencia financiera. '

El fenómeno financiero con el transcurso del tiempo se organiza como una verdadera industria, donde la transformación de los recursos dinerarios lleva a la creación ele la moneda bancaria o escriiural. La intermecliación lucrativa del crédito es otro aspecto del mecanismo ele operaciones bancarias de los tiempos presentes y donde la clasifica­ción tradicional de operaciones activas y pasivas se integra con nuevos servicios, que empiezan con las cajas de seguridad y culminan con tma sofisticada y actual gama ele ma1:1.datos, conüsiones y negocios de diversa índole, tanto en el ámbito inmobiliario como mobiliario y en especial títulos valores, dentro ele un concepto de banca múltiple, que representa la alternativa moderna a la banca especializada.

· En el presente siglo se perfila una nueva banca prestadora de servicios, donde el márketing negocia] experimenta tm claro creci­miento de negocios vinculados al dinero, el crédito, los capitales y los títulos valores o ele crédito, los cuales representan el capitalismo moderno y donde las grandes empresas extienden su poder por el nnmclo de los papeles y ele los bienes y servicios.

Hoy más que nunca, frente a las privatizaciones y desregula­ciones ele la actividad económica, se puede apreciar la nueva función de la banca, en su actuación dentro del mercado ele crédito, del dinero Y ele los capitales. La actividad bancaria se perfila, cada vez más, nítida­mente como una ele naturaleza privada, mercantil, que cmnple una importante función social.

La banca moderna debe celebrar negocios de los intermediarios del capital y entrar en el mercado del dinero, para cumplir tma flmción crediticia con destino al crecimiento productivo de los sectores ele la actividad privada y lograr el bienestar general.

En esa línea ele pensamiento, la industria financiera debe quedar conformada en l:m sentido amplio por el Sistema Financiero Y el lVfercaclo Bursá til, por ser es te el orden j urídico que posibilita d

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ingreso al Mercado ele Capitales y es el canal actual ele las i.c"lversiones y del mercado de dinero, nacional e internacional.

1.6. Propuesta general sobre política monetaria. Generalidades

El dinero, las instituciones financieras y su práctica generali­zada, constituyen instrumentos apropiados y positivos para la imple­mentación de políticas públicas que redunden en la prosperidad y el bienestar general. No solo por el contexto normativo en que se hallan insertas, sino también porque cumplen un adecuado rol de gestión de intereses comprometidos en la racional utilización de recursos finan-cieros.

Por ello se debe diseñar una política monetaria coherente, permi­tiendo que las instituciones financieras, que constituyen 1-m vital instrumento para la realización de aquélla, hagan pleno uso ele sus recmsos para obtener 1-m progresivo grado ele estabilidad, desarrollo y prosperidad del cuerpo social, contribuyendo a la satisfacción de las necesidades hmnanas.

Los sistemas financieros y las políticas monetarias no son responsables ele la situación económica por sí solas, ya que eviden­cian in1potencia para mitigar las crisis de la hmnanidad. Resulta estéril para aumentar la productividad, la exclusiva referencia a la energía, el entusiasmo de los trabajadores, la inventiva de los científicos y la ferti.lidacl del suelo e inclusive, para influir sobre el adecuado compro­miso entre riesgo y prudencia, que debería caracterizar las decisiones ele los empresarios. La política monetaria y la búsqueda de soluciones pragmáticas, en desmedro ele l.f!S puramente mercantilistas, poclr~m contribuir a solucionar la crisis financiera internacional.

Es conveniente precisar que 1-ma deficiente política monetaria y financiera, como es natural, puede arruinar las economías más superla­tivas. Pero ninglma política financiera, cualquiera fuere el grado de excelencia de su diseño, puede llevar la prosperidad a una organiza­ción social apática, mal equipada, ignorante, egoísta o desinteresada crónicamente de toda forma de cooperación y solidaridad.

Sin perjuicio ele la limitación emmciada, el mlmdo del dinero y de la banca ha posibili.taclo que la humanidad alcance grados elevados de desarrollo y sofisticación.

1.6.1. Instrumentos de política monetaria

Permiten la aplicación de las medidas que tienen que ver con el manejo ele la moneda y que han demostrado ser efic;<ces en la lucha contra la ínHación.

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO BANCARIO, FrNANCIERO y BuRSÁTIL 33

, El Banco Central ele Reserva es el organismo constitucional autonomo responsable de la elaboración y ejecución de la política monetana, la cual tiene por objeto el control sobre el crecimiento d_e los medios de pago Y del cuasi-dinero a través del manejo de los sigwentes mstrumentos especiales:

1.6.1.1. Regulación de la Tasa de Interés

. El increment? o la disminución de las tasas de interés que de ter-roma el costo efectivo del dinero y cuya explicación motiva que ingrese al mercado nna mayor o menor cantidad de masa monetaria. En ese contexto, el ~cre~en~o d~ las tasas de interés origina que el costo del dinero sea mas s:gniflcativo, que menos personas accedan al crédito y, po; lo tanto, eXJ.sta menos presión monetaria. En cambio, una dismi­nucwn ele las tasas de int:rés permitiría un mayor acceso al crédito 0

mcre~ent_o de la Circulaoon monetaria, mayor capacidad adquisitiva y reacnvacwn empresarial.

1.6.1.2. El encaje bancario

Las reservas de efectivo o encajes bancarios son aquellos activos que las entidades deben mantener en dinero en efectivo o en depósito en el Banco Central, con la finalidad de poder expandir el crédito o hacer frente al reti~o ele los depósitos constituidos al producirse sus respectivos venclffilentos, o con anterioridad a que se cumplan los nusmos.

Las r:servas de efectivo en relación a los depósitos captados po~ las ~nt.ldades, e~ un principio configuraron una herramienta que responclia a la nece~1dacl de resguardar la liquidez de las entidades y proteger a los deposltantes. Constitlúan el límite de iliquidez permitido por elmercado, en el sentido que los compromisos asmnidos con los depositantes quedaban salvaguardados por estar controlado el riesgo de mcu_r;nplinliento. Representaban un simple medio de seguridad para l?s depos1tos que el pubhco en general confiaba a las empresas banca­nas.

Luego, los sistemas de encaje o efectivo mínimo constituyeron lm eftcaz mstrum_ento de política monetaria destinado a regular el volumen ele los creclitos y de los depósitos, comprendiendo el rol que el mvcl ele las rese!·vas t1ene en relación a los depósitos a la vista y a p~azo. Cuanto mas elevado sea el efectivo mínimo exigible, menor sera la capaodad _prestable y viceversa. En otras palabras, cuando se pers1gue dismmmr la cantidad de circulante, se aumenta el encaje; cuando se desea aumentar el circulante inyectando dinero, se dismi­nuye el encaJe. El efectivo mínimo actúa como mecanismo de seguridad

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34 HERNÁN FIGUEROA BusTAMANTE

del Sistema Financiero que la autoridad monetaria maneja según las circunstancias.

Las exigencias de reservas o encaje, de ser fijas pasaron a ser flexibles. Ello, en virtud de apreciarse que el sistema de porcentaJes fijos resultaba insuficiente para determinar la abundancia o escasez de fondos como base de una expansión o contracción crediticia. Surge entonces la corriente que observa en el mecanismo de las reservas de efectivo ¿ encajes de porcentajes flexibles, un mecanismo monetaria- , mente idóneo para regular el crédito. Esta corriente se afirma princi­palmente como consecuencia de las nuevas orientaciones económicas y sociales que adoptan los países a raíz de la crisis financiera de Wall Street en 1930 y de la evidencia respecto a que lo monetario se pone de manifiesto en las facultades de que han sido investidos los Bancos Centrales con el propósito de orientar el crédito bancario, así como regular y coordinar las operaciones del Sistema Financiero en armonía con los objetivos generales perseguidos.

Se impone así la utilización de las reservas o el encaje como instrumento de regulación crediticia destinado al control cualitativo del crédito y a su orientación selectiva, bajo dos modalidades bien definidas, ello permite la inclusión de los préstamos hacia fines promo­cionales, preferenciales o selectivos, entre los activos c:omputables para la integración de los encajes exigibles, mediante los siguientes mecanismos de disminución o eximición de las exigencias de reservas o del encaje para los fondos canalizados hacia ese tipo de préstamos, utilizándose para ello encajes básicos (sobre el total de los pasivos) Y adicionales o marginales (sobre incrementos de los pasivos a partir de fechas determinadas). En uno u· otro caso, ambas técnicas de aplica­ción persiguen la distribución del crédito entre aquellas actividades, sectores o regiones económicas que resulten de preferente apoyo por razones de conveniencia o necesidad, conforme al criterio de las autoridades responsables de la economía.

En ese sentido, las exigencias de reservas o encajes flexibles confirmaron ser más manejables en función de la defínición de las políticas crediticias. También influyó en ello la incidencia de la inf1a­ción en la economía y actividad financiera .

Asimismo, son importantes las facultades otorgadas al Banco Central, la de establecer encajes variables y regular la capacidad credi ­ticia ele las entidades actuantes. Con el objeto ele regular la cantidad de dinero y vigilar el buen funcionamiento del mercado financi ero, el Banco Central puede fijar los encajes exigibles, cuyo cumplimiento podrá ser o no remunerado. La prohibición ele la remuneración buscaría evitar incurrir en los déficirs fiscales.

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-----• INTROD UCCIÓN AL DERECHO BANCARIO, FINANCIERO Y BURSÁTIL 35

Respecto a qué activos deben tomarse en cuenta para la integra­dón del encaje efectivo mínimo, esta solo puede constituirse en dinero en efectivo o en depósitos a la vista en el Banco Central o, también en divisas, según se trate de pasivos de las entidades financieras denomi­nados en moneda local o extranjera, respectivamente.

1.6.1.3. Incumplimiento del encaje

A fin de asegurar el cumplimiento de la constitución de las reservas ele efectivo por cualquier deficiencia en la integración del efectivo minimo, la entidad infractora deberá abonar al Banco Central una multa proporcional al valor del encaje, el que es cuantificado ele tal manera que a ninguna entidad financiera le resultará ventajoso ampliar sus créditos más allá ele lo dispuesto por la autoridad monetaria.

Esta multa o interés moratoria implantado para los déficits ele los efectivos mínimos surge directamente y es de aplicación automá­tica por la sola circunstancia de verificarse el incumplimiento ele mecanismos técnicos bancarios.

Dicha modalidad se adecua al logro de la regulación del crédito y ele los medios de pago, tarea que coinpete al organismo de aplicación del Sistema Financiero, en tanto concurre a obtener una determinada conducta operativa de las empresas y entidades del Sistema Finan· clero.

Procurar desentrañar la naturaleza de la tasa de interés moratorio no es tarea simple. Estamos frente a un instrumento de regulación de la actividad de intermediación financiera, sin el cual la supervisión vería seriamente limitada su carácter coactivo. Por ello, no revisten, en modo alguno, carácter compensatorio, indemnizatorio o resarci­torio, sino, por el contrario, primordialmente intimida torio, correctivo, ejemplificaclor o represivo. En consecuencia, nos encontramos ante un hecho que el legislador ha tipificado como "ilícito" no con la idea ele obtener la reparación ele un perjuicio económico, ya que la víctima es esencialmente impersonal: la realización de medidas que afecten o comprometan el orden financiero o la fe pública.

Las multas tipifican un instrumento para el ejercicio del poder de regulación y supervisión a cargo del Banco Central y la Superinten­dencia de Banca y Seguros, cuya utilización debe hacerse dentro de los límites establecidos por la ley.

Las multas tienden a custodiar la fe pública y también son intirni­clatorias, ejemplificacloras, retributivas, propias ele la sanción penal y ele la sanción civil que es compensatoria, reparatoria y sustitutoria de la prestación debida.

36 HERNÁN fiGUEROA B usTAMANTE

Ahora bien, si se profundiza el análisis de estas multas, se advierte que ellas generan a favor del Banco Central y de la Superinten­dencia un importante crédito que ese organismo procede a cobrarse directamente de los fondos que las entidades tienen depositados en las cuentas corrientes ante el mismo Banco Central, mediante un débito en la respectiva cuenta. Ello las deja huérfanas de toda protección jurídica inmediata frente al organismo administrativo, quien aplica sanciones en forma autónoma.

Por otro lado, la determinación de dichas multas las hace el Banco Central, generalmente precedida de una "excluyente interpreta­ción" de las normas reglamentarias, sin admitir la interpretación que puede dar la entidad afectada. Al respecto, procede resal.tar que las normas que regulan la actividad bancaria revisten alta complejidad técnica en cuanto a su aplicación e interpretación para asegurar su cumplimiento adecuado .

Las multas por incumplimiento del encaje las aplican la Super­intendencia y el Banco Central en forma automática.

La evaluación de las multas se efectúa sobre apreciaciones exclusivamente "objetivas", en cambio, las sanciones responden a una evaluación predominantemente "subjetiva", atmque se utilicen elementos y datos que definan el alcance de las infracciones. Ello debe ser así, puesto que lo que realmente interesa es el carácter de las viola­ciones en sí, más que sus elementos objetivos.

La única exoneración a la aplicación de tales multas procede ante casos fortuitos o de fuerza mayor. Y esta posibilidad de éiclaración o descargo debe tener lugar en un.plazo breve.

1.6.1.4. El redescuento

Es la financiación que el Banco Central concede a los bancos o entidades financieras mediante el descuento de títulos representativos de créclito incrementando la base monetaria (depósitos en el Banco Central), pero para el Sistema Bancario se rd1eja en tm exceso ele encaje que permitirá generar nuevos medios de pago según el valor del multiplicador bancario.

Una elevación ele la tasa de reclescuento que fija el BCR dismi­nuye la presión del Sistema Bancario en la demanda por financiaciones del Banco Central.

1.6.1.5. Operaciones de mercado abierto

Cuanclo el Banco Central, por cuenta· propia coloca títulos r epresentativos ele valor en la comunidad, contrae medios de pago en

1

INTRODUCCIÓN AL DE RECHO BANCARIO, f iNANCIERO y B URSÁTIL 37

circulación. Si se implanta este mecanismo como norma ele control monetario se habla ele operadones de mercado abierto. Los títulos ofrecidos al público como pagarés bancarios, los bonos, deben ser comp~titivos con los demás papeles financieros para que tenga éxito la política de mercado abier to .

~_.7. Fenómenos financieros vinculados a la política monetaria

!.).

a) La inflación

Definición

Por inflación se entiende un proceso económico que consiste en una elevación persistente y sostenida en el nivel general de precws ele la comunidad.

Algunos autores definen también la inflación como "demanda de dinero a la caza de muy pocos bienes", tma definición basada en la causa Y no en su efecto. Suele identificarse con expresiones s1rnilares como aumento en el indice de precios, crecimiento del costo de vida, pérclida del poder adquisitivo, elevación del precio de la canasta familiar.

Causas

La inf1ación es tm desequilibrio entre la capacidad de compra ele la comUllldad y la producción final. La primera es la demanda agregada, o sea, el ingreso nacional desde el punto de vista monetario; la segunda es la renta nacional física, es decir, el volumen de la producción agregada.

¿Por qué se presenta dicho desequilibrio? Es muy fácil generarlo, bast_a que el Banco Central ponga a funcionar la máquina de fabncar billetes para financiar un déficit presupuestal o que el Gob1erno fije un aumento general del salario por ley o permitir una desmesurada expansión secundaria del sistema bancario.

El primer efecto es tm aumento en la capacidad nominal de compra que empieza a buscar la misma cantidad ele bienes. Al aumentar la demanda ele estos y no haber un corresponcliente aumento en la oferta total, irremediablemente se presenta la espiral alcista de precios o brecha inf1acionaria.

Categorías de la inflación

Inflación abierta: consiste en la elevación permanente del nivel de precios de la comunidad.

Inflación reprimida: cuando existiendo las causas que (>f'flf'Til]mpntP rwiain::>n -1 r ro"" inf · i ro i ,

3 8 H ERNÁN FIGUEROA BusTAMA.NTE

b)

no se incrementan porque el Estado ha establecido un efectivo control de ellos.

Inflación de demanda: se presenta por exceso de la demanda agregada (ingreso nacional monetario) sobre la oferta global corriente.

Inflación de costos: inflación de vendedores producida por el alza de precios de rm producto básico como materia prima en la producción nacional (petróleo, por ejemplo).

Inflación de salarios: rm aumento general de salarios es especialmente peligroso, porque a la vez que mejora la capacidad de compra conlleva igualmente rm aumento de los costos de producción. La presión de los precios al alza se produce por dos fuerzas: la mayor capacidad nominal de compra y la elevación de precios en los productos ofreCidos.

Política sobre la .inflación

Fl enfoque de la política económica se ha concentrado básica­mente en co11trolar la inflación y cada país pone en marcha las medidas que considera apropiadas según las circrmstancias. Hay oue diferenciar entre la brecha y el proceso inflacionista para aplicar las medidas más adecuadas. La primera puede. eliminarse con disminución en el gasto público, aumento de impuestos Y regulaciones monetarias y fiscales para desalentar la inflación; mientras que el segtmdo es más difícil de eliminar, pues la clave está en superar las perspectivas inflacionistas. Entonces se aplican medidas sobre directivas de salarios y precios, lo que suele denominarse como "er.:onomía concertada".

Para hacer frente a las dos situaciones, las medidas más comunes se pueden clasificar en tres categorías:

Medidas monetarias.

Medidas fiscales: buscando a través de tributos reducir la cantidad de dinero gastable que se encuentra en manos del público o la inversión del dinero en títulos de la deuda pública.

No monetarias: como elevación de aranceles, control de precios y ra cwnamiento del consumo, la elevación del tipo ele cambio, concertación social.

La hiperinflación

La acclcraciém de precios es ele tal magnitud que las autori­dades monetarias pierden por completo el dominio del sistema , monetario y se sienten imposibilitados para frenar el proceso int1acionario.

2.

----.1

INTRODUCCIÓN AL DERECHO BANCARIO, FINANCIERO Y BURSÁTIL 39

Inflación moderna: el desarrollo económico de rm país conlleva illl aumento en la demanda ele los factores de producción (mano de obra, bienes de capital, materias primas).

Como estos son limitados, es de suponer que sus precios tienden a subir a medida que crece su demanda y tengan cierta reper­cusión en los costos de producción y en los precios finales. Se acepta, entonces que el desarrollo económico implica rm cierto amnento en el nivel general de precios. Esta situación también es conOcida como estabilidad relativa.

e) Deflación

La situación opuesta a la inflación es la deflación, consistente en la carencia de dinero en el mercado, lo que afecta seriamente la actividad productiva de los agentes económicos. Se encuentra generalmente motivada en rma severa política financiera antin­flacionaria que reduce a niveles mínimos la liquidez existente. Ello afecra la cadena de pagos en la econornia, la atención de remrmeraciones, el consumo de bienes y servicios, etc.

d) La estanflación

La aparición de este concepto tuvo lugar en Gran Bretaña a principios de la década del setenta para explicar la existencia de

. la inflación simultánea con el desempleo. Es rma inflación con recesión.

Inflación autogenerada: cuando todos los estamentos de la sociedad piensan y actúan incrementando sus demandas y precios, se autogenera la inflación, anulando verticalmente la posible actuación del Estado para evitarla.

Inflación estructural: originada por fallas estructmales de la producción nacional y por severa restricción en la oferta por problemas energéticos, de transporte, etc.

EL DINERO Y LOS MERCADOS DE DINERO

2.1. El dinero

El dinero es el comtm denominador de la vida moderna, es rma fuerza invisible que permite intercambiar los bienes y servicios de la comunidad en tma forma ágil y precisa, es un poder que adquieren quienes lo poseen para conseguir más voltm1en de bienes y servicios que quienes carecen ele él.

El vocablo "dinero" describe varias cosas, en forma indiscrimi­nada. En tm sentido muy amplio y obvio, hablar de "dinero" implica

40 HERNÁN f rGUEROA BusTAMANTE

referirse al dominio que una persona ejerce sobre su patrimonio , el conjunto de bienes y servicios que determinan un nivel de vida Y los medios para producir ese patrimonio. Una visión más r es tric ti~a se limita a la porción de ese patrimonio de bienes o a la cancelac10~ de obligaciones , que estaría referida a la liquidez disponible Y ademas, a los valores inmediatamente realizables a precios corrientes de mercado (v. gr., títulos de la deuda pública que, en ra zón de cotizar en bolsa o mercados, tienen un valor cierto y son rápidamente transferibles).

Desde esta limitada visión, el dinero sería la porción de un patri­monio que es inmediatamente aceptada por cualquier tercero, para el cambio por bienes y servicios, o para la cancelación de obligaciones , sin que sea necesario determinar su valor de mercado, realizarlo, o constatar su idoneidad crediticia.

2.1.1. Origen y concepción

El dinero surgió por la especialización del trabajo . Cuando la comunidad empezó a crecer y sus componentes se dedicaron a producir distinto s bienes y servicios , se vieron en la obligación de int ercam­biarlos mutuamente para sa tisfacer sus n ecesidades.

Cuando su volumen se hi zo amplio y la comunid ~1cl fue cada vez más numerosa , se hizo prácticamente imposible la ampliación del trueque y hubo necesidad entonces de convenir que determinado bien fuera acept ado por todos, como mudad ele cambio y m edida ele valor, surgiendo así el concepto ele dinero. Aquellas personas q~e mayores bienes produjeran eran las que más dinero poseían, porque el ci_i:lero, en su forma precisa, es tm poder 'Cle compra dado por la producoon de los bienes y servicios, el cual constituye el concepto de renta r eal.

El cUnero se define como todo lo que siendo suscep tible de ser expresado en unidades homog éneas se acep ta de modo general en razón de determinadas cualidades intrínsecas a cambio de bienes Y servicios. Confiere el derecho a exigir ele la comunidad, bi enes Y servi­cios, el que se expresa en especies que son aceptadas en form a general como unidades de cambio y mecUclas del valor.

2 .1.2. Evolución del dinero

Se deben analizar las etap as por las que h a atravesado la moneda, es decir, las especies que han servido para expresar el dinero, pudiendo distinguirse las siguientes:

a) Dinero mercancía

En es ta e tapa el bien que sirvió como dinero tenía en sí un valor intrínseco y se utilizó tamhién para uso o consumo final, fue la

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b)

e)

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INTRODUCCIÓ N AL DERECHO BA~ICARIO, f iNANCIERO y BURSÁTIL 41

forma primitiva de las especies monetarias que terminaron con la economía del trueque. El tabaco, el cacao y la sal son ejemplos significativos utilizados por nuestros aborígenes. Igualmente el ganado fue por mucho tiempo el dinero de los antiguos romanos.

Teóricamente cualquier bien puede servir como dinero , en la medida que sea aceptado generalmente como medio de pago y medida de valor. Por ello, algunos tratadistas tratan ele identificar el dinero con una serie de características: escasez, transferencia, durabilidad, portabilidad , diversibilidad, fá cil reconocimiento, homogeneidad, utilidad y es tabilidad en su valor.

Dinero metálico

En esta época el dinero se eA'Presó en esp ecies metálicas y la moneda adquirió su verdadera naturaleza. El bien que se eligió fu e aceptado como representativo del cUnero, no porque era deseable por sí mismo, sino porque de acuerdo a sus caractP­rísticas tuvo aceptación general por la comunidad como especie monetaria. El bronce y los metales nobles sirvieron para fabricar (acuñar) las monedas basándose en su belleza, su materialidad, su incorruptibilidad y su escasez que le daba el atributo ele garan­tizar su poder de cambio más o menos constante .

Dinero signo o fiduciario

El desenvolvimiento del intercambio en la comtmidad fue cada vez más creciente y la cantidad de moneda m etálica existente no fue suficiente para abastecer los requerimientos de la economía. Ello ocasionó que para abas tecer a la comunidad tuvieran que hacerse aleaciones con otros me tal es en lo s cuales la cantidad el e metal precioso era cada vez m enor, perdiendo la moneda su valor intrínseco y aplicándose la llamada Ley ele Gresham, en vírtud ele la cual "en todos los países en que dos monedas legales están en circulación, la moneda mala le quita siempr e el puesto a la buena y es ta última desaparece".

Esta situación llevó a su vez a la aparición de la moneda ele papel (o papel moneda) que consiste en la expedición de documentos respaldados con cierta cantidad de m etal es preciosos. Los certi­ficados ele oro y plata, así como los billetes con respaldo en estos son los ejemplos básicos.

Las necesidades cada vez más crecientes ele especies monetarias le fuer on brindando respaldo metálico al papel moneda, hasta hacerlo desapar ecer y quedar sólo los billetes como símbolo ele papel moneda, que es reconocido como w1idacl mone taria

42 HERNÁN FIGUEROA BusTAMANTE

d)

e)

porque oficialmente el Estado así lo ha establecido Y cuya :azón de ser es su aceptabilidad general (cada cual acepta los billetes como moneda de respaldo metálico al papel moneda, desapare­ciéndolo poco a poco).

Dinero bancario

La intervención del Estado en la emisión de los billetes Y en la acuñación de las monedas exigió la creación de organismos estatales (Banco Central) que se encargarán de esta función de oferta primaria de dinero con carácter de monopolio.

En efecto, la expedición de esas especies monetarias por ~arte de ese organismo se hacía inicialmente basándose en la cant:dad de reservas de metales preciosos que mantuvieron en sus bovedas, configurándose entonces en sus balances tm pasivo (especies monetarias emitidas) y tm activo (valor de las reservas de metales preciosos). A su vez, esas especies monetarias llegaron. a los bancos quienes las recibieron como depósitos de sus clientes reflejándose en sus balances tm activo (especies monetarias recibidas) y tm pasivo (depósito).

Como consecuencia de ese depósito, los bancos entregaron a sus clientes un talonario de títulos con los cuales podí.an retirar las especies monetarias cuando bien quisieran. Además con ellos se podían intercambiar bienes y servicios porque son representa­tivos ele especies monetarias que los bancos mantienen en sus bóvedas. Esos títulos son los que se han venido conooendo en forma generalizada como cheques. ·

De otro lado así como los bancos ele emisión llegaron a expedir los billetes ~in respaldo en reservas de metales preciosos, la comunidad las acepta en forma generalizada como especies monetarias. Asimismo los bancos llegaron a generar nuevos depósitos (oferta senmdaria) sin haber recibido en su caja n:1evas especies monetarias; la generación ele esos nuev?s depos1tos surge simplemente cuando los bancos otorgan pres.tamos a su cJientela sin tener el respaldo en efectivo. Los benefloanos del crédito reciben su talonario ele cheques para que hagan sus pagos en la comunidad y esta los acepta como especies monetarias .

Las cuentas corrientes con r espaldo en efectivo y las generadas por el otorgamiento de crédito r eciben el nombre de dinero bancario.

Dinero electrónico

Mediante esta modalidad la comunidad efectúa todos sus pagos para el intercambio ele bienes y servicios, sin necesidad

INTRODUCCIÓN AL DERECHO BANCARIO, F INANCIERO Y BURSÁTIL 43

. ' .

de manejar especies monetarias (monedas, billetes, cheques), sino simplemente una tarj e ta de ciertas características que será recibida por un terminal de computadora quien aceptará o recha­zará el pago de la transacción que se pretenda hacer, según tenga o no, en la memoria del computador, dinero a su favor, previa suscripción de una orden de pago conforme a la capacidad de pago del deudor.

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Ya funcionan las tarjetas inteligentes con microprocesador incorporado que registran todas las transacciones hechas en un período y rechaza o acepta la compra, al instante que incorpora la tarjeta a una terminal para que la computadora central debite la cuenta del usuario . En realidad esta tarjeta funciona como una chequera electrónica. El concepto de dinero no desaparece porque el dinero es tm poder de compra y como tal las compu­tadoras tendrán tm importe grabado en su memoria en cinta o en discos magnéticos y ellos son quienes controlan sus pagos y determinan si la persona tiene o no poder ele compra.

2.1.3 . Características de la moneda

La flmción primordial, que si.1rge de su esencia, de la moneda es la de servir de común denominador para todas las transacciones económicas.

La moneda tiene los siguientes atributos o características:

a) La moneda es un medio de cambio

Con la existencia de la moneda el sastre sabe que con su trabajo incorporado en un vestido podrá adquirir los zapatos o cualquier otro bien o servicio que necesita sin tener que hacer el cambio directamente (trueque).

El uso de la moneda como medio de cambio tiene dos consecuen­cias inmediatas: hacer posibles los términos del intercambio (los precios) y permitir la división del trabajo y, por consiguiente, la especialización de la producción.

b) La moneda es una unidad de cuenta

e)

La moneda es una medida de valor. La can tidad ele moneda varía constan temen te con el tiempo. No todos los bienes cambian de valor en la misma proporción y por esto el intercambio real entre ellos también se modifica de período a período .

I.a moneda es sinónimo de liquidez

Es ta cualidad se deriva ele la misma definición ele la moneda, porque aunque todos los bienes que se producen en la comunidad

44 HERNÁN Fr GuEROA B usTAi'"lANTE

d)

e)

generan poder de compra, esta capacidad solo se hace efectiva al intercambiarse por otros bienes y servicios. Precisamente la moneda es la que logra con agilidad y precisión ese objetivo, ele a.lú entonces que se diga que la moneda tiene el atributo ele la liquidez, es decir, se hace adaptable a cualquier proceso ele cambio, de la misma manera que un liquido es adaptable a cualquier continente .

Han surgido así; los distintos grados de liquidez que se reflejan en los balances de las empresas modernas. Se empieza por el efectivo (especies monetarias en caja) hasta llegar a los bienes inmuebles que constituyen la liquidez mínima.

La moneda como depósito de valor

El dinero como tm poder de compra se expresa en las especies monetarias (moneda). Esa capacidad puede perderse en una sola . vez o mantenerse en forma liquida para futuras transacciones.

La moneda, al analizarla, tiene muchos competidores como el depósito ele valor, los títulos ele crédito, por ejemplo; pero se debe pensar que estos no tienen liquidez inmediata, atributo éste que solo posee la moneda. Asimismo son limitados los bienes que sirven como depósito de valor, pero todos con distintos grados de liquidez diferentes a la moneda. De ahí entonces que solo la moneda es un bien que teniendo la máxima liquidez sirve además como depósito de valor. No obstante, en circunstancias inflacionarias esta cualidad tiencfe a desapa­recer, por cuanto la emi&ión inorgánica de dinero motiva· su depreciación.

Poder liberatorio de la moneda

Este atributo es impuesto. por ley y consiste en obligar a los acreedores a aceptar el pago de sus obligaciones en especies monetarias emitidas por el Estado. Se suele llamar moneda de curso forzoso que comprende básicamente a la moneda fraccio­naria y los billetes.

Esta obligación se encuentra vinculada a la evolución económica y es así como los cheques, que no tienen curso forzoso, son en la práctica los instrumentos más aceptados para el pago ele acreen­cias. Por otra parte en épocas ele hiperinflación no hay poder coercitivo del Estado capaz ele ohligar a aceptar como pago nna moneda que se desvaloriza a cada instante. En esos momentos es cuando smge ele nuevo el trueque pues la moneda pierde su aceptación general.

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1

INTRODUCCIÓN AL DERECHO BANCARIO, FINANCIERO Y BURSÁTIL 45

Medios de pago y cuasidinero

Por este término se denominó a la moneda de curso legal y a la bancaria. Se dice entonces que los medios de pago los conforman la moneda metálica y los billetes agregándole las cuentas corrientes bancarias. Los medios de pago se suelen reemplazar con otra terminología como la de circulante, flujo monetario, oferta monetaria, circulación monetaria, numerario, etc., que son expresiones sinónimas.

Los medios de pago se registran en los balances del Banco Central de Reserva y en el Sistema Bancario como cuentas del pasivo. Son acreencias que posee la comunidad en esos organismos, expre­sados en moneda metálica y billetes y en cuentas corrientes (para la banca).

Además, existen otras acreencias a cargo ele los bancos y demás entidades financieras consideradas como cuasidinero (depósitos no retirables por cheques y remLmerados) que conforman la cuasimoneda; estos son: los depósitos de ahorro, los certifi­cados ele depósito a plazo. El cuasidinero primario representa el ahorro de la comunidad expresado en unidades monetarias· mientras que el cuasidinero secundario proviene ele los crédito~ otorgados por las entidades bancarias que son mantenidas en ellas como depósitos.

El cuasidinero no puede aceptarse como medio ele pago por no ser transferible directamente como los billetes o los cheques bancarios. No obstante, la aplicación ele la electrónica en la banca moderna ha variado esta característica tradicional. Así entonces, algunos depósitos a plazo o de ahorros se han convertido en trans­feribles, libremente aceptables entre las partes como si fueran depósitos en cuenta corriente. Igualmente las tarjetas de crédito son un cupo ele crédito (tm pasivo que genera el banco) para que el beneficiario (el tarj eta habiente) intercambie bienes y servicios. Por otra parte, esa capacidad de compra se materializa mediante una tarjeta que contiene los datos básicos para girar a cargo del banco el valor del pago expresado en tm comprobante, venta.

Es tal el volumen ele las transacciones ele las tarjetas de crédito y el avance de la electrónica que estas han sido aceptadas como nueva variable monetaria. Finalmente, conviene señalar que el dinero circulante o giral emitido por el Banco Central de Reserva repre­senta 1<1 opción más segura en las transacciones, por no registrar los problemas de pérdida, deterioro o extravío que acompañan a los títulos valores o por no encontrarse limitados en su utiliza­ción por la capacidad de pago como la tar.ieta de crédito.

58 HERNÁ~J FIGUEK.OA BusTAfVIANTE

las autoridades procuren un cierto control sobre el costo del capital otorgado por las empresas del Sistema Financiero y por las personas entidades ajenas al mismo.

Debe señalarse que en el Perú, la política monetaria sobre t de interés se distinguen de la siguiente manera:

De conformidad con el artículo go de la Ley General del Sistema Financiero y de Seguros, Ley N° 26702. Las empresas y entidades del Sistema Financiero pueden fijar libremente las tasas de interés que aplican en las operaciones y servicios que ofrecen, salvo que el Banco Central establezca tasas má.'<imas o minimas, lo que hasta ahora no se ha producido. En tal virtud dichas empresas no cometen delito de agio y usura.

En cambio, las personas y entidades ajenas al Sistema Finan­ciero no pueden, en las operaciones de préstamo de dinero que celebran, cobrar una tasa ele interés que resulte mayor a la establecida por la ley (tasas máximas establecidas por el Banco Central), ele conformidad con el artículo 1243° del Código Civil.

En la actualidad, la aplicación de la tasa ele interés por opera-ciones activas y pasivas se encuentra expresada en la fijación del TAMN y del TAMEX (tasa activa ele mercado en moneda n~cional Y en moneda extranjera) y del TIPMN y del TIPMEX (tasa de interés pasiva en moneda nacional y en moneda extranjera), que son promedios ponde­rados de las tasas ele interés que cobran las empresas bancarias en sus operaciones diarias.

Indudablemente, la política financiera sobre tasas de interés, motivará el incremento o la reducción de la masa monetaria, que tiene tma influencia significativa en el volumen ele circulante existente en el mercado.

I~1TRODUCCIÓN AL DERECHO BANCARIO, FrNMCIERO y BuRSÁTIL 59

CAPÍTULO II

NATURALEZA Y ROL DEL DERECHO BANCARIO

i. DERECHO BANCARIO

8 Derecho Bancario comprende el conjunto de normas que regulan los 'úiecahismos que permiten garantizar la eficiente asignación del ahorro a la ihversión, con especial incidencia en el mercado.

... Jl.

1.1. Bien jurídico tutelado

El bien jurídico tutelado por el Derecho Bancario es la preserva­ción del Sistema Financiero y, subsecuentemente, el orden económico nacional, a través del buen ftmcionamiento del mercado financiero.

1.2. Fuentes del Derecho Bancario

La Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y la Ley del Mercado de Valores son las principales fuentes legales del Derecho Bancario en el Perú, regulando el mer<;:ado del crédito y el mercado ele valores.

1.3. Partes del Derecho Bancario

·El estudio del Derecho Bancario comprende tres partes:

La primera, dedicada al objeto de la materia, los instrumentos financieros, el dinero y los títulos y los servicios de inversión, incluidos los de crédito que presta la banca.

La segunda, centrada en los sujetos del Derecho Bancario, las entidades de crédito, y en las empresas de servicios de inversión.

La tercera, dedicada a la contratación en el mercado financiero, es decir, a los negocios jurídicos que sirven a la realización ele la fl:mción inversora.

La n~cepción por el Derecho Mercantil y las modernas técnicas financieras es cada vez más intensa. Es precisamente la complejidad de este nuevo régimen lo que justifica desde el ptmto de vista didác­tico, tm tratamiento autónomo de la materia.

1.4. Derecho Bancario en el mercado financiero

El mercado financiero es el mecanismo previsto por la ley para la asignación del ahorro para atender las necesidades de financiación.

Se pueden clistinguir dos modalidades de asignación del ahorro:

60 HERNÁN FrGuEROA BusTAMANTE

Uno indirecto a través de la banca Y otro directo acudiendo

Mercado de Valores . A la Superintendencia ele Banca y Seguros y al B~nco Central

les ha confiado la defensa de importante_s mte:eses publicos, ? ele tienen facultades exclusivas ele superVlslOn, asl como el ;anejO

olítica monetaria Y crediticia sobre todos los mterme anos lLLlall·• ,.

~ieros, con exclusión de cualquier otra autondad. Entre esas facul se encuentra la sancionatoria, la que conjuntamente con la ..._,_,~,··~·­taria Y de control, conforman la supervisión in_tegral sobre la que entidad asienta el ejercicio del poder ele polioa fmanoero.

La Ley prevé taxativamente qué sanciones! puede aplicar la Super intendencia ele Banca y Seguros en ejercicio de es~ poder de P financiero en los supuestos de verificarse la corruswn de mfrac

e . , lum· . ento ele las normas legales y reglamentanas que pormcump . . la actuación ele los intermediarios fmanoeros.

Las facultades asigrladas a la Superintendencia ele Banca Y Se os quedarían incompletas si no fuera admltlcl_a por el _ordena· mi~to jurídico la atribución de imponer las sancwnes correspon·, dientes a las infracciones que se cometieron.

La ley tiene también carácter punitivo, a fin de establee:~ cma escala ele sanciones con un procedimiento espcoal pa:a e~t~· qu~ la función ele vigilancia del buen funcionarruento del Me:ca o man ciero en manos de la Superintcnclenoa ele Banca Y Seguros no se torne ineficaz por ausencia de poder sancionador.

El campo de acción del régimen sancionatorio previsto en la le:

d l ·rm· tado ., las infracciones a la normanva legal o reglamentan que a l e c. e . ·] · entos sin perjuicio de evaluar las transgresione_s a otras leyes ,Y reg ~m _ . ._ vinculados con la actividad financiera. Ello exphca que una L~tee::a nada conducta pueda configurar mfraccwnes ele distmto tlpo s J al) diferente régimen (financiero , sooetano, 1mpos1 uvo, concursal, pen e incluso las operaciones, evitando que se reallcen algunas con proveniente del narcotráfico.

Tradicionalmente, los bancos han observado un pleno acata· miento a este principio por razones de orden moral, buena fe :omero inclusive con anterioridad a que mercoera un tratarruento lcgJslatJvo.

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h.rrRoouccróN f\L. DERECHO BANC!l.RIO, FINANCIERO Y BuRs.ó.TIL ól

5 . Función bancaria: intermediación financiera J.. La función de la intermediación financiera es la captación de

recursos, su reintegro a través de pagos a terceros, y la obtención de

1, • recursos por negocios de crédito, para restituirlos en un determinado

•· l plazo de igual forma.

r

Los denominados "intermediarios finaiJcieros", bancos y finan· cieras propiamente dichas, lo son en el sentido técnico-económico, mas no jurídico. En este último sentido y salvo las operaciones en las que claramente el BaiJco sea cm mero comisionista o mandatario, el principio es que la entidad financiera desempeña el rol de interlocutor

-y de parte indispensable en las operaciones que le son propias. De allí la garantía estatal, el monopolio de hecho y de derecho que ejerce en ese mercado.

Se encuentran comprendidas en ellas las personas o entidades que realicen intermediación entre la oferta y la demanda pública de recursos financieros.

El concepto de intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros comprende todas las acciones y gestiones realizadas por personas (jurídicas y naturales) que se dedican a vincular inversores y tomadores de fondos.

.La actividad de tomar y colocar dinero puede asumir múltiples formas, entre las que no cabe excluir la de negociar títulos emitidos por otras entidades; máxime si se recuerda que las tradicionales opera­ciones bancarias (v. gr. el descuento), pueden concretarse sobre la base de donm1entos emitidos por terceros, así como las características ele la actividad desplegada por el sujeto, que aparece como centro en la capta­ción y colocación de dinero, la habitualidacl ele la misma, la frecuencia y velocidad ele las transacciones, y su efecto multiplicador, porque Jo que aqtü interesa primordialmente es la repercusión de esa actividad en el mercado financiero. Tal actividad específica afecta en cma u otra forma el espectro monetario y crecUticio, en el que se hallan involu­crados intereses económicos y sociales de los cuales se ha instittudo cm sistema ele control permanente cuya custoclia la ley ha delegado en la Superintendencia ele Banca y Sq,ruros, eje del Sistema Financiero.

l\.lás allá del nomen iuris que las partes utilicen en sus negocios jurídicos, y por encima del ropaje instrmnental al que ellas recurran, es tarea propia e indeclinable del intérprete calificar el vinculo según sus características propias y establecer sus notas relevantes en función de las normas ele cuyJ 3plicación se trata.

La legislación nacional y comparJda propician c¡ue la acrivirL1rl r l ,.., .; 1 · • • -

62

1.6.

HERNÁN FIGUEROI\ BusTAMANTE

competencia, como exige el fluido y adecuado funcionamiento del mercado, en el que resultan fundamentales la conciencia de los agentes económicos, la regulación estatal, etc.

La especialización rígida ele las entidades por clases de operati­vidad es un anacronismo que debe ceder ante el moderno enfoque de la actividad global.

Actualmente se adoptan los principios de la banca múltiple o universal, a fin de contar con 1.ma herramienta eficaz para ampliar la actividad del conjtmto de componentes del Sistema Financiero.

La adopción del principio de universalidad operativa permitirá sortear las dificultades coyunturales por las que atraviesan la gran mayoría de las entidades, aliviando las funciones de apoyo a cargo de la autoridad de control y posibilitando una mayor eficacia en la distribución y asignación de recursos entre todos los sectores ele la comunidad.

La integración operativa no implica el libertinaje financiero, sino que la ley, al asumir el principio de la banca múltiple o tmiversal, sustenta como hmdamento rector la autorización general para realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no sean prohi­bidas por norma legal expresa, conforme a un esquema modular de ' operaciones previsto en la ley, fórmula expresada en la respectiva distinción basada en la categoría ele las entidades y autorización especial, así como en el mayor grado de responsabilidad _patrimonial para poder acceder a la realización de determinadas operaciones que por su incidencia monetaria, r~percusión económica o complejidad técnica requieren ele condicionamientos específicos. ·

Actividad bancaria: mercado de crédito

El mecanismo bancario da lugar a la aparición del mercado del crédito. Se caracteriza por la interposición de la banca entre los deposi· tantes de fondos y las empresas necesitadas ele financiación.

La actividad bancaria supone la recepción de fondos reembolsa­bles del público vinculándolos a la concesión ele créditos por cuenta propia . En este mercado no se ponen en contacto directo los swninis· tractores de fondos con las personas necesitadas ele financiación. El simple crédito, no incorpon1clo a valores negociables, carece ele las características ele homogeneidad y ftmgibiliclacl necesarias para ser susceptible de tráfico generaliz<1clo e impersonal en el mercado finan· ciero. La asignación del ;.útorro a l<1 inversión en el mercado del crédito TL'lJLÜere contar con la mediación profesional ele las entidades banca·

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INTRODUCCIÓN AL DE REC' B ' r10 ANC.I\Rlü 1 FINANCIERO y B URSÁTIL

Estas _entidades se int erponen entre 1 ah . . .. tantes de credito ejerciendo el comerc· el b os orradores Y so11CI-econórnica ele vincular el ahorro recib -~ ; 1 ~~t Cumplen la fu~ción crédito. Precisamente el Derecho Bancl o be pu co Y la conceswn de

arw usca cumplir este rol. La empresa bancaria ope . . 1m

disponibles a la venta, con un gr:~;~~~;~ ente con fondos ajenos recursos muy superior al ele cual . eudarruento en este t1po ele como. consecuencia que la base cl~mer otra ~mpresa. Tal hecho tiene del público. Los ahorristas clan cr~dÍ~oCIO ancano s~a la confianza empresa bancaria cumplirá sus . . porque conf1an en que la la facultad ele disposición inmed·:~st~CI~ne~, Y esperan poder ejercitar lo requieran sus necesidades E l a e os onclo_s entregados cuando los cálculos técnicos del ban. s Cierto que en Sltuacwnes normales, ele los ahorristas pero la ex"pqeuero perllllten satisfacer las exigencias

' nenclél enseña que .··di empresas bancarias se enfrentan a .t . e peno camente las las previsiones técnicas son . . SI uaCione~ anormales en las que facultad ele dis · · · maplicables. El eJerciciO conjtmto de la

e POSlClOn con retrros ma ·v d f con independencia de su estad l 1 Sl o_s e ondos, determina la empresa. Esta circunstancia efer: _so ve?Cia, hqm?ez Y la crisis ele especial, cuyo ftmdamento es la est~~~ da apancwn ele Uil Derecho entre los objetivos empres·tri;le c el I l al 'entendida como armonía li] d S e e S e e SO venCia hqmclez ., t b' e a . e trata ele preservar 1 b ·¡· · . . y ren a 1-

u . e a esra I ldacl economica el · 1· b . mee ante normas pruclenci'll es el el .. l' · e a anca la actividad bancaria, nor~as ele ei lSClp l~a- Y ~ontrol del ejercicio de crisis Y normas contncruale ntervencwn dplicables en casos ele compromisos asurnidocs co~ l~ ci~~~t:~~guren el cmnplimiento de los

Tradicionalmente el com . 1 , b . ejercida con carácter ~xclusivo erCio e e anca ha Sido Lma actividad actualidad otras cnticlc:tdes ele _Pclor los bancos. Sin embargo, en la b e ere lto compiten en el .. el l

ancos en el ejercicio habitual ele . 1 . . mercd o con os ~esulta apropiado el término "m :sta e ase,de ~ome~CIO. Por esta razón, ambito en el que se des arrollo' 1 ercddod ele creclito para refenrnos al

e a actJVI ad bancana.

l. 7. Unidad del Derecho Bancario

E! Derecho Bancario surge el · 1 .. lmitario a los aspectos financi . e a necesidad ele dar Lll1 tratamiento la tradicional distinción . eJ os del Derecho Mercantil. Sin embargo, dejado ele estar justificac~~~~ ~Derecho Bancano Y Derecho Bursátil ha materias ba¡'o . e ~ aberse procluoclo Ja integración ele estas

c. unos mismos caracteres Y principios.

En el Derecho vigente b ·m . b 1 .. ele la eficiencia en u . .' le fea y osa partJctpan en ln búsqueda . , . ,. , , . . , , n nlei cae o In<~ncJero tran s aren! tP r) r P

1 1 1 1 1

64 H ERNÁN FrGUEROA BusTt-.M .<\~JTc

tienen orientaciones distintas, por cuanto la Ley General del Sistema Financiero y de Segmos y Orgánica de la Superintendencia de Banca y de Seguros tiene tma orientación preferentemente subjetiva, contra­puesta a la orientación objetiva de la Ley del Mercado de Valores. El Derecho del mercado del crédito es tm Derecho que tiene por objeto las entidades de crédito y su actividad. No obstante, el Derecho del mercado de valores tiene por objeto la regulación de los mercados primarios y secundarios de valores. Este rasgo no basta, sin embargo para justificar tm tratamiento separado de ambas materias. Tienen en común el objeto del mercado financiero, los instrumentos financieros : dinero y títulos, convertidos con avance técnico, en instrumentos escri­turarios, y el sujeto del mercado: la entidad financiera dotada de lill estatuto jurídico que en sus principios esenciales se aplica tanto a las entidades de crédito como a las de valores.

2. EL DERECHO ECONÓMICO FUENTE DEL DERECHO BANCARIO

El Derecho Económico es la clisciplina jurídica de la actividad desarro­llada en los mercados, encaminada a organizarlos bajo la inspiración dominante del interés social.

Teleológicamente orientado por los ideales del desarrollo y del bienestar, marcado por los métodos nacidos en el macroanálisis· de la evolu­ción delos mercados, preocupado por la disciplina de variables de compor­tamiento y de los instrumentos, constituye el Derecho Económico, lm tercer segmento jurídico, distinto del Derecho público y del Derecho privado.

Como parte de la ciencia que es,.el Derecho Económico ordena institu- . ciones y preceptos a partir de la observación de la realidad, ele la compara­ción y de la sistematización. Como circunscripción ele las ciencias cultmales, imposibilitada ele contar con valores propios de las técnicas de experimenta· ción, limitación afectada por la escasez de elatos cuantitativos, dedica extrema atención al valor de las soluciones institucionales y normativas recogidas en elementos cualitativos, que suspenden la observación del comportamiento del hombre y de sus sociedades.

Como rama autónoma ele la ciencia jurídica, por fin, el Derecho Econó­mico afirma su individualidad en los métodos ele recolección de elatos o en los ele elaboración legislativa, ya sea en el condicionamiento que impone a la propiedad y en el carácter que imprime al contrato, ya sea por la visuali­zación global ele los hechos sociales que comprende, ya por la especificidad de sus normas más características -comandos alternativos, criterios orien· tadores y recomendaciones diversas-, así como por el significado técnico de su sis tema de sanciones, ya por las peculiares prácticas administrativas y judiciales, ya por la utilización instrumental de la moneda y del créclito, va nor la tutela que asegura a la uwersión, ya por el arbitraje que insti.tu ye

INTRODUCCIÓN AL DERECHO BANCARIO, FINANCIERO y BURSÁTIL 65

entre los intereses de conswno y de ahorro a . . las cuales busca preservar el orden de la co~efe~c~:~ solucwnes mediante

El Derecho Bancario y el régimen eco - . . . nonuco constitucional El Derecho Bancario, como r el 1 D - .

de la disciplina jmídica de la mone~a el~ ~~cho Econolllco, cuida como objeto de sus negocios. Y e ere to, a los que considera

AlgLmos dentro de esos nuevos - ul d especiaJ..rnente del Derecho Bancario- e~aprt os e D~:echo -y muy normativos Y de ejecución en té . , g¡eron delegacwn de poderes instituciones técnicas organizada~~os ex7emfladarnente amplios, a de fuerza del mercado . ' orque os UJOS en los campos imposibles sin tales deleg:~;~~s ~~sp~testas ordenad_oras inmediatas, ciones, inaclmísibles en los cuad p ~~-La extenswn de esas delega­rica de los ordenamientos del< ros Jtrri cos clási~os, es la caracterís­el desarrollo. Derecho contemporaneo volcados hacia

Como sostiene Ascarelli t el l h ele abrir caminos en el l~ver's o. o~ ;rec o especial cumple la ftmción validez de la observación recla~;l~r Ico. Para el ?erecho Bancario, la la ideología del desarrollo revol ma _co¿r~nsi~n particular._ Es que la revísión de toda la disciplr·na JulciTwi_dno toL a a VIda sooal e unpuso

·-1 < rca. os comple¡os m · SOCld es que condujeron del E t d lib . . . ecarusmos impusieron la utilización del ~~ro h eBral al Estado de desarrollo, imprescindible. ec 0 ancano como mstrumento

. En el ordenamíento jurídico be · · · . Imperativas como dispositivas cuananc~no se utilizcm tanto normas permiten funcionar como f .. ' < IIca as por peculiaridades que les

e tcrentes mstrumentos.

Se presentan frecuentemente . . mandatos tmicos y absolutos sin . norma~ unperatlvas no como tamientos lesivos al orden so' .. l o con e caracte~ de _veto ele compor­

cra que perrruten la mioativa privada. Se utilizan ampliamente en 1 D h . .

alternativas, que abren directa e erec 0 Banc~w las ordenes acción phrralista, vedando ele fmente campo _a la eleccwn privada Y a la a los que la norma ad . ~rma_llllperatrva otros accesos distintos Bancario, de esta for~a ~~~n as ordenes alternativas del Derecho contenidas en las previ~tas po/lt~t~~n en veto a todas las acciones no

Se distinguen las nor ¡ 1 bilidacl que brota de la pe~~s e e D~rlecho B~ncario por la inesta-ahorro c·le las I·n . anente uctuaoon del consumo del

• e versiOnes del el ¡ 1 ' niveles ele empleo del est· el ~ua ro e e os almacenamientos, de los clamen te al sector' P .. l d . o e competencia. Para orientar adecua-

. nvac o dnte las osulacwncs coyunttrrales ele las

66 HERNÁN F IGUEROA BusTAMANTE

finanzas, debe el Estado alterar, momento a momento el condicio­namiento jurídico de algunas variables económicas especialmente significativas, tales como: la cantidad de IT10neda en circulación, la tasa de interés, el tipo de cambio, ciertos precios, plazos, estímulos, subsidios y garantías.

Por eso mismo, el Derecho Bancario tiende a acelerar el ritmo de promulgación y de sustitución de disposiciones reglamentarias, a fin de generar amplios poderes normativos en esferas tradicionalmente dotadas de una reducida facultad reglamentaria al motivar delega­ciones del Poder Legislativo . Se caracteriza igualmente el Derecho Bancario, por la creación de órganos destinados a emitir las disposi­ciones normativas y reglamentarias, así como por ejercer la actividad de control y de intervención financiera características del Estado dualista.

Existen soluciones técnicas de Derecho Bancario para la estruc­tura ele instituciones, cuyas actividades significan limitaciones ele los entes privados, preservando áreas para el ejercicio ele las manifesta­ciones de la voltmtad y ele la libertad contractual, ya sea cuidando ele la técnica de legislar, de la forma de ejecución y de juzgarniento. Los Bancos Centrales son, dentro de tales instituciones, la más caracterís­tica expresión.

Típicas del ~stilo de las instituciones orientadoras ele la actividad bancaria son las Recomendaciones, especie de norma que podríamos llamar ele cuasicumplimiento, desprovistas de sanción directa, pero cuyo incumplimiento repercute en el concepto ele que gozad infractor ante la autoridad, descalificándolo para obtener concesiopes y autori­zaciones LLlceriores, contenidas en la esfera de los poderes discrecio­nales ele la autoridad supervisora.

3. DELINEACIÓN DE LA AUTONOMÍA DEL DERECIIO BANCARIO

El origen del Derecho Bancario ha sido confuso, dependiendo ele épocas y circunstancias varias. Posibkmente la acuñacióll dr· la voz anglo­sajona banking, pueda corresponder con mejor contenido a una ac tividad que, si bien fue prilcticada desde los primeros tiempos históricos, evidenció particularidades y características lejanas de nuestrZI moderna concepción jurídico-financiera.

Lo importante y lo decisivo fue la creación ele la moneda por los bancos y cuando tal recompensa está a la espera, los hombres actúan con tm natmal instinto para la innovZición.

Es esta fuerza innovadora ele modo prevalcnte la que debemos analizar, en el sentido y con Ja finalidad de seíi.alar aqLtrllos avances provenie ntes del

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO BANCARIO, fiNANCIERO Y BURSÁTIL 67

Derecho Comparado con todos los inconvenientes que se dan, en una visión nacional, como la que propiciamos en materia bancaria, pero que nos insta

2, no cerrarnos en un aislamiento estéril; máxime si se tienen en cuenta los avances tecnológicos en la cuestión que en mayor o menor medida, inciden sobre la internacionalización bancaria.

8 advenimiento de lo intrínsecamente bancario en el Perú habría de concretarse hacia los años treinta del siglo XX, con la instamación del Banco Central de Reserva y la Superintendencia de Banca y Seguros.

Por tanto, asistimos en nuestra disciplina a tma suerte de saltos histó­ricos, donde aquéllos de la acuñación ele lil moneda fueron seguidos por la· naciente actividad bancaria creadora de moneda y más adelante por la influencia del Derecho Comercial que aptmtará de modo principal a la gestión ele los contratos b<mcarios.

Incluso cierto sector de lil doctrina italiana, después de hacer un análisis comparativo entre el Derecho Civil y el Derecho Bancario, llega a la conclusión que haCiendo abstracción de la autonomía ele este último, recibe la influencia de aquel "derecho comím" que le proporciona sus meccmismos jurídicos invalorables en la gestión de la producción técnico-jurídica-bancaria.

Sin embargo, consideramos que el Derecho Bancario, independiente­mente ele su autonomía, recibe adicionalmente la influencia de otras ramas del Derr.cho.

Además, en razón de la necesidad de contm con una organización profesional fuerte, el Derecho Bancario recoge también la influencia del Derecho Público, dependiendo ello ele la concepción política que ~e téngil sobre banca en cZida Estado, así como la gravitación de lo que se conoce como Bancé1 Estatal en el mercado financiero. En definitiva, aparece en el ptmto esa vinculación ele la legitL.'Tlidad ele los bancos centrales con el Estado.

Esta concepción doctrinaria, dotada ele cierta amplitud y proyección termina reconociendo asimismo el in1pZicto que se origina en otra derivación del Derecho Comercial, conocida como Derecho Económico. Pan nosotros se trZita de la cac\Zi vez más vigente vi~ión interclisciplinaria clrl problema, única vía por la CLlal el intérprete irá ZICercándose hacia tma VZilorizacion cabal que le permitirá aquilatar lZI recíproca interacción jurídico-económica frente a los nuevos hechos y circunstancias que se presentZin.

Part.iendo del punto de vista ele que el Derecho Bancario sucesivamente ha ido marcanclo hitos ele evolución podemos decir que asistimos a la gestión de un "nuevo" Derecho, posiblemente mZil definido aún, pero demostrativo de una constante r eZiliclacl histórica, plurivalente en razón ele lZis diferencias qne se exlüben entre países .

H;ty otro aspecto que dehe cl es tilcarse en este nuevo y cmnbiZinte Derecho: una cicrtil clcsjmiclizZición y un cierto sentido efímero ele s'1s