el principio de igualdad frente a la aplicaciÓn del
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I
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LA APLICACIÓN DEL
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN COLOMBIA
PROYECTO DE GRADO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL
BOGOTÁ D.C.
2018
II
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ D.C.
2018
PROYECTO DE GRADO
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LA APLICACIÓN DEL
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN COLOMBIA
III
Nota de Advertencia: Artículo 23 de la Resolución N° 13 de Julio de 1946
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus
trabajos de tesis. Solo velará por qué no se publique nada contrario al dogma y a la moral
católica y porque las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se
vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
IV
RESUMEN
En el presente trabajo se desarrollan dos problemas jurídicos fundamentales que tienen un vínculo
con el principio de igualdad. El primero deriva de la no aplicación del principio de oportunidad
para los procesos regidos por la Ley 600 de 2000. El segundo tiene origen en el empleo de
criterios de oportunidad por parte de los fiscales en el marco de los delitos insignificantes o de
bagatela en unos casos, en contraposición al ejercicio de la acción penal en otros. Para abordar
esos temas principales se hará una exposición completa sobre el principio de oportunidad en
Colombia y el principio de igualdad, teniendo en cuenta fuentes normativas, jurisprudenciales y
doctrinales.
Palabras clave: principio de oportunidad, principio de igualdad.
ABSTRACT
This paper develops two fundamental legal problems that have a link with the principle of equality.
The first derives from the non-application of the prosecutorial discretion for the processes
governed by Law 600 of 2000. The second, has its origin in the use of opportunity criteria by
prosecutors in the context or trifling crimes in some cases in opposition to the exercise of criminal
action in others. To address these main issues, a full presentation will be made on the regulation
of the prosecutorial discretion in Colombia and in the same sense the concept of equality will be
developed from a jusprudential and doctrinal level.
Keywords: prosecutorial discretion, principle of equality.
V
Contenido
pág.
Introducción 1
1.Principio de oportunidad en Colombia 4
1.1. Antecedentes 4
1.1.1. Constitución de 1186 4
1.1.2. El Decreto 2700 de 1991 5
1.1.3. El Código Penal Ley 599 de 2000 5
1.1.4. La Ley 190 de 1995 6
1.1.5. Ley 600 de 2000 6
1.2. El principio de oportunidad en la Ley 906 de 2004 7
1.2.1. Trámite 8
1.2.2. Modalidades de aplicación del principio de oportunidad 9
1.2.3. Causales 11
1.2.4. Control de Garantías en el marco del principio de oportunidad 13
2. Principio de igualdad en materia penal 16
2.1. Concepto de igualdad 16
2.2. Principio de igualdad penal en Colombia 19
2.3. Formas de vulneración del principio de igualdad 22
2.4 La vulneración de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con
normas penales 25
VI
3. Principio de oportuindad frente al principio de igualdad 31
3.1.Posición de la doctrina frente al principio de oportunidad e igualdad 31
3.1.1. Posiciones en contra 31
3.1.2. Posiciones a favor 35
3.1.3. La tutela como mecanismo para garantizar la igualdad 36
3.2. Principales eventos en los que el principio de oportunidad puede afectar el principio de
igualdad 37
3.2.1. Principio de oportunidad en casos en los que se aplica la Ley 600 de 200 37
3.2.1.1. Concepto de favorabilidad 37
3.2.1.2. Exposición general 39
3.2.1.3. El caso de Sandra Arabella 41
3.2.1.4. Análisis 43
3.2.1.5. Propuesta 50
3.2.2. Principio de oportunidad frente al principio de igualdad en el caso de los delitos bagatela o
insignificantes 50
3.2.2.1. Concepto de delito insignificante o de bagatela 50
3.2.2.2. Concepto de discrecionalidad 51
3.2.2.3. Exposición general 53
3.2.2.4. Análisis frente al delito de hurto. 56
3.2.2.5. Propuesta 63
4. Conclusiones 65
Referencias Bibliográficas 68
1
Introducción
El presente trabajo tiene por objeto realizar una reflexión jurídica sobre algunos aspectos
controvertidos de la aplicación del principio de oportunidad en relación con el principio de
igualdad. Específicamente se analizarán dos problemas jurídicos derivados del uso de este criterio
empleado para la suspensión, interrupción y renuncia de la acción penal.
El primero estará enfocado en determinar si la no aplicación del principio de oportunidad
para las personas que se rigen por el sistema procesal de la Ley 600 de 2000 constituye una
vulneración a la igualdad. El segundo va orientado a analizar si el empleo de este mecanismo
jurídico en el marco de los delitos insignificantes o de bagatela pueden vulnerar la igualdad,
teniendo en cuenta que los fiscales tienen la discrecionalidad para ejercer o no la acción penal en
estos casos, lo cual implica que unas personas se beneficien del principio de oportunidad y otras
no, dependiendo del funcionario al cual corresponda el caso.
Antes de abordar los dos problemas jurídicos mencionados anteriormente, se hará un
estudio teórico de los principios de oportunidad e igualdad. Lo anterior servirá como base
fundamental de la parte de análisis de la monografía. El desarrollo del trabajo estará comprendido
en tres capítulos que desarrollarán la temática que se señalará a continuación.
En el primer capítulo se realizará un resumen de los principales antecedentes del principio
de oportunidad, introducido mediante el Acto Legislativo 003 de 2002. Posteriormente, se
expondrá la regulación actual del principio de oportunidad a partir de la expedición de la Ley 906
de 2004, dentro de lo cual se abarcará el trámite requerido para la aplicación de este mecanismo,
sus modalidades (suspensión, interrupción y renuncia), las causales taxativas que dispone la ley
2
para poder emplear esta figura y por último se desarrollará la función que cumple el Juez de
Control de Garantías en este tema. El propósito principal de este capítulo es darle las bases teóricas
al lector sobre el principio de oportunidad para facilitar la comprensión del análisis de los
problemas jurídicos.
En el segundo capítulo se hará inicialmente un estudio del principio de igualdad como
valor, principio y derecho fundante de nuestro Estado Social de Derecho, para lo cual se citarán
pronunciamientos jurisprudenciales y doctrina sobre el tema. Después, la monografía se
concentrará principalmente en lo que es el principio de igualdad en materia penal utilizando la
misma metodología señalada previamente. Ahora bien, con el objetivo de darle respuesta a los dos
problemas jurídicos planteados en este trabajo, se realizará un estudio de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional sobre las formas de vulneración del principio de igualdad y posteriormente
se expondrá una línea jurisprudencial sobre la vulneración de la igualdad en relación con las
normas penales.
El tercer capítulo estará dividido en tres subcapítulos. El primero de ellos tiene como
objetivo o fin evidenciar las posiciones de la doctrina sobre el principio de oportunidad y el derecho
a la igualdad, tanto a nivel nacional como internacional. Básicamente la metodología que se
empleará para el desarrollo del mismo, será exponer inicialmente las ideas de autores que
consideran que el principio de oportunidad al tener criterios discrecionales para la aplicación
vulnera la igualdad, y posteriormente se presentarán los planteamientos de aquellos que consideran
que no existe tal vulneración.
El segundo subcapítulo comprende el primer problema jurídico que se señaló al inicio de
esta introducción. El objetivo es demostrar si la no aplicación del principio de oportunidad en uno
de los dos sistemas procesales vigentes (Ley 600 de 2000) va en contra vía o no del principio de
3
igualdad y de favorabilidad. En todo caso nos enfocaremos principalmente en la situación de los
aforados constitucionales que son investigados bajo los presupuestos de esta norma. La
metodología a emplear en el desarrollo de esta discusión será el análisis de pronunciamientos de
la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y la doctrina. Los planteamientos expuestos
en el capítulo dos serán la base fundamental para darle solución al problema junto con el análisis
del principio de favorabilidad del capítulo 3.2.
En el segundo subcapítulo el objetivo fundamental es determinar si la aplicación
discrecional del principio de oportunidad en torno a la comisión de delitos insignificantes puede
derivar en una vulneración de la igualdad ante la posibilidad de los fiscales de ejercer en ocasiones
la acción penal y lograr una condena y en otras emplear este mecanismo renunciando al ejercicio
de esta acción. La metodología a emplear sobre este punto será realizar inicialmente unas
precisiones relativas a los conceptos de discrecionalidad y los delitos de bagatela como ejes
fundamentales de esta discusión. Luego, la argumentación se centrará en el análisis de estadísticas
del uso del principio de oportunidad y tomando como ejemplo el delito de hurto se estudiarán
ciertos pronunciamientos jurisprudenciales y doctrina para darle solución a este problema jurídico.
4
1. El principio de oportunidad en Colombia
El presente capítulo tiene como objetivo principal abarcar toda la regulación básica del principio
de oportunidad en la legislación colombiana, la cual será base fundamental para el estudio de los
dos problemas jurídicos que se desarrollarán en el capítulo 3.2 y 3.3. El orden del capítulo será el
siguiente: i) inicialmente se señalarán los antecedentes del principio de oportunidad en Colombia
y una exposición sobre la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004 en cuanto a los beneficios para
los investigados; ii) posteriormente se hará un resumen breve del principio de oportunidad en
nuestro país; iii) luego se expondrá el trámite que debe realizarse para la validez de esta figura; iv)
se enunciarán y explicarán las modalidades de aplicación de esta figura; v) se mencionarán de
forma grupal las causales que permiten la aplicación del principio de oportunidad y, vi) por último,
el desarrollo del capítulo se concentrará en la función del juez de control de garantías frente a esta
figura.
1.1 Antecedentes
Si bien desde el punto de vista estricto, el principio de oportunidad solamente fue introducido en
Colombia a través de la Ley 906 de 2004, en normas anteriores se consagraron antecedentes que
permitían la renuncia a la persecución penal o la realización de negociaciones con el procesado.
1.1.1 Constitución de 1886. Quizá el primer antecedente de una discrecionalidad del
titular de la acción penal en esa época, en cuanto al ejercicio de la acción penal, se encuentra en la
Constitución de 1886, que en su artículo 143 señalaba: “corresponde a los funcionarios del
Ministerio Público defender los intereses de la Nación, promover la ejecución de las leyes,
5
sentencias judiciales y disposiciones administrativas, supervigilar la conducta oficial de los
empleados públicos y perseguir los delitos y contravenciones que turben el orden social”. La
alusión que se hace a perseguir delitos y contravenciones que turben el orden social, abría la puerta
a la discrecionalidad del ente acusador para únicamente investigar y juzgar aquellos delitos que
realmente desestabilicen a la sociedad. En virtud de lo anterior, Gómez Pavajeau señala que con
dicha Constitución era posible renunciar a la acción penal de delitos de gravedad mínima. (Gómez
Pavajeau, 2007)
1.1.2 El Decreto 2700 de 1991. Esta norma en su artículo 37, facultaba a la Fiscalía General
de la Nación para la celebración de una audiencia previa a iniciativa del investigado o fiscal, en la
cual se podía convenir la adecuación típica de la conducta, el grado de participación, si la conducta
era dolosa o culposa, las circunstancias de agravación punitiva, entre otros (Decreto 2700, 1991)
El acuerdo debía ser revisado por un juez de conocimiento, el cual tenía la facultad de
examinar su contenido y si lo encontraba acorde a la ley debía dictar sentencia condenatoria en los
días posteriores. En todo caso, para Forero Ramírez, la audiencia especial no podía entenderse
como la aplicación de un modelo de oportunidad, pues implicaba más una negociación, pero sobre
la base de una condena penal y no de una renuncia a la persecución penal (Forero, 2013)
1.1.3 Código Penal Ley 599 del 2000. El artículo 34 del Código penal establece que
cuando se presenten delitos cuya pena no sea privativa de la libertad y la conducta sea culposa,
podrá prescindirse de la imposición de una pena, cuando el afectado sea un pariente cercano del
que cometió la conducta punible si la misma no se considerará como necesaria. En todo caso, no
podría catalogarse esta norma como un modelo de oportunidad porque la aplicación de la misma
está en cabeza del juez y no de la Fiscalía (Forero, 2013). Sin embargo, una de las causales para la
aplicación del principio de oportunidad está dada por una situación fácticamente similar a la
6
descrita anteriormente, así lo dispone el numeral sexto del artículo 324 de la Ley 906 de 2004 que
permite la aplicación de esta figura para delitos de carácter culposos.
1.1.4 Ley 190 de 1995. Para Forero (2013), el artículo 24 de esta ley es el antecedente más
claro en la aplicación de un modelo de oportunidad en Colombia. El mandato legal dado por el
artículo mencionado anteriormente, establece que cuando en un delito de cohecho (tipo penal
plurisubjetivo), uno de los infractores proceda a poner en conocimiento de las autoridades y
denunciar los hechos que constituyen esta conducta punible, el Estado podrá extinguir la acción
penal contra éste, siempre y cuando denuncie los hechos dentro de los 15 días siguientes a su
ocurrencia. Sin embargo, la Corte Constitucional en la Sentencia C-709 de 1996 declaró
inconstitucional ese apartado normativo, al considerar que el beneficio para quien denunciara los
hechos conlleva a la impunidad, al extinguirse la acción penal para un partícipe o autor de un grave
delito (Sentencia C-709, 1996)
1.1.5 Ley 600 de 2000. El Código de Procedimiento Penal anterior, Ley 600 de 2000, que
sigue vigente para determinadas personas y conductas punibles ocurridas antes de la expedición
de la Ley 906 de 2000, no establece ni aplica la figura del principio de oportunidad. Ello podría
implicar, como más adelante se estudiará, una eventual vulneración a la igualdad que surge de la
aplicación de este beneficio para quienes rige la Ley 906 y no la Ley 600.
En la Ley 600, rige la figura de la sentencia anticipada, regulada en su artículo 40. Su
aplicación se da en dos etapas del proceso: la primera de ellas es antes del auto que da por cerrada
la fase de investigación, momento en el cuál la persona investigada al aceptar cargos tendría
derecho a una rebaja de hasta el 33 % de la pena por el delito cometido; la segunda abarca el
periodo comprendido desde el cierre de la fase de investigación hasta el auto que fija fecha para la
audiencia pública, en esa etapa procesal el indiciado tendría derecho a una rebaja de hasta el 12.5%
7
del total de la pena aceptando cargos en ese momento (Ley 600 de 2000)
En la tabla expuesta a continuación se evidencia de manera diáfana la gran desigualdad que
una y otra ley otorgan por la aceptación de cargos en etapas previas al juicio. La Ley 906 permite
obtener una rebaja en la pena de hasta el 50 % al iniciar la audiencia de imputación, mientras la
Ley 600 no prevé una disminución en ese momento probatorio ni en los posteriores como si lo
permite nuestro último Código de Procedimiento Penal (Ley 906, 2004)
Tabla 1. Diferencias cuantitativas entre la sentencia anticipada (Ley 600, 2000) y la
aceptación de cargos (Ley 906, 2004)
Momento Procesal Ley 600 de 2000 Ley 906 de 2004 sin
flagrancia
Ley 906 de 2004 con
flagrancia
Sentencia anticipada antes
de la ejecutoria del cierre de
la investigación
33.3 % NA NA
Sentencia anticipada antes
de la ejecutoria del auto que
fija fecha de audiencia
12.5% NA NA
Audiencia de imputación NA 50% 12.5%
Audiencia preparatoria NA 33.3% 8.33%
Audiencia juicio oral NA 16.6% 4.16%
Nota: Datos obtenidos de la Sentencia Corte Constitucional (C-240, 2014)
El uso de esta tabla se sustenta básicamente al tener relación con uno de los argumentos que se
desarrollarán en el capítulo número 3.2 de este trabajo académico.
1.2 El principio de oportunidad en la Ley 906 de 2004
El principio de oportunidad en Colombia tiene un fundamento de origen constitucional, que fue
introducido por el Acto Legislativo 003 del año 2002, mediante el cual se reformaron ciertos
8
artículos de la Constitución Política. Específicamente, el artículo 250 consagró la facultad
discrecional de la Fiscalía General de la Nación, para suspender, interrumpir, o renunciar a la
acción penal en los eventos en que la ley lo permita de forma taxativa. Pero fue por intermedio de
la Ley 906 del año 2004 (Código de Procedimiento Penal) que se desarrolló ese apartado normativo
en la legislación colombiana, modificándose algunas disposiciones posteriormente mediante la
Ley 1312 del año 2009.
La regulación del principio de oportunidad en el Código de Procedimiento Penal está
desarrollada en sus artículos 321 a 330. Debe precisarse que la facultad de la aplicación del
principio por parte del ente acusador está sujeta a las causales establecidas en el artículo 324, el
cual habilita la utilización de este modelo únicamente en las 18 hipótesis que tipifica esa norma.
Con lo anotado anteriormente se señala que el principio de oportunidad que rige en Colombia tiene
una discrecionalidad limitada o reglada, al ser únicamente factible darle aplicación bajo las
causales previstas en nuestra legislación.
En este orden de ideas, acorde a lo establecido en los artículos 321, 322 y 323 de la Ley
906 de 2004, la aplicación del principio de oportunidad es una excepción al ejercicio de la acción
penal por parte de la Fiscalía, que debe sujetarse concretamente a la política criminal del Estado
Social de Derecho. De lo anterior se concluye que el principio de legalidad es la regla que rige en
Colombia en materia del proceso penal. También, en aras de proteger las garantías mínimas de
cualquier persona, el artículo 327 establece que la aplicación del principio de oportunidad no puede
afectar la presunción de inocencia, esto es, la legalidad en el uso de esta figura está condicionada
a que exista un mínimo de pruebas contra el beneficiario que permitan concluir que la persona
puede ser responsable de la conducta punible (Ley 906, 2004)
1.2.1 Trámite. Respecto al trámite del principio de oportunidad deben distinguirse dos
9
situaciones fácticas: la primera es que su aplicación puede darse de forma autónoma en cabeza de
cualquier fiscal, siempre y cuando la pena privativa de la libertad máxima del presunto delito
cometido no exceda los 6 años acorde a lo señalado en el artículo 324 de la Ley 906, sin embargo,
para eventos donde ese mandato no se cumpla y la pena sea superior, será el Fiscal General o uno
de sus delegados quien deberá autorizar la aplicación del principio (Ley 906, 2004)
El principio de oportunidad podrá darse acorde a lo establecido en el artículo 323, tanto en
la fase de investigación hasta incluso en el inicio de la audiencia de juzgamiento. La Resolución
4155 del año 2016 expedida por la Fiscalía General de la Nación delimita el contenido que debe
tener la solicitud del principio de oportunidad, que deberá radicarse ante los jueces de control de
garantías, quienes son los competentes para el estudio de la legalidad de los acuerdos.
El contenido de esa solicitud, deberá identificar a la persona beneficiada, así mismo, habrá
de contener un resumen de las circunstancias fácticas y jurídicas que dieron origen a la aplicación
del principio, también cómo se anotó anteriormente, se requiere adjuntar los elementos materiales
probatorios con que cuenta la Fiscalía. Sin elementos materiales probatorios contra la persona es
inviable aplicar el principio de oportunidad, pues se atentaría contra sus derechos fundamentales
como la presunción de inocencia. En el mismo orden de ideas, deberá establecerse en la solicitud
la causal que permite la aplicación y la justificación (Fiscalía General de la Nación, 2016)
Por último, es indispensable que en la solicitud se haga alusión a la reparación e
identificación plena de la víctima o víctimas de la conducta punible acorde a lo expuesto en la
Sentencia C-095 de 2007 en el apartado 6.3. Posteriormente, un juez de control de garantías deberá
estudiar el principio de oportunidad como requisito indispensable para la validez del acuerdo.
(Sentencia C-095, 2007)
1.2.2 Modalidades de aplicación del principio de oportunidad
10
1.2.2.1 Suspensión de la acción penal. La suspensión de la acción penal consagrada por
vía constitucional y legal, es una facultad radicada en la Fiscalía, mediante la cual se imponen
ciertas obligaciones al investigado o imputado por un periodo determinado, con el fin de que el
cumplimento de las mismas conlleve a la renuncia de la acción penal, tal como se sostiene en la
Resolución 4155 del 2016 expedida por la Fiscalía (artículo 10). Sobre este tema la Corte
Constitucional señaló en el apartado 6.1 de la Sentencia C-387 de 2014 que la suspensión tiene
como fin la reducción del uso de la prisión, por intermedio de mecanismos sustitutivos tales como
las penas alternativas en el marco de conceptos como la reparación y compensación (Sentencia C-
387, 2014)
La misma Sentencia define a la suspensión de la acción penal en los siguientes términos:
La descripción conceptual de la suspensión del procedimiento a prueba permite señalar
que es un instrumento procesal que detiene el ejercicio de la acción penal en favor del
sujeto imputado por la comisión de un ilícito, quien se somete, durante un plazo, a una
prueba en la cual deberá cumplir satisfactoriamente con determinadas obligaciones
legales para el caso concreto, a cuyo término se declara extinguida la acción penal, sin
consecuencias jurídicas penales posteriores. En el evento de incumplirse la prueba se
tiene la facultad para revocar la medida y retomar la persecución penal contra el
investigado (Sentencia C-387, 2014).
Las condiciones que podrá imponer la Fiscalía durante el periodo de suspensión de la
acción penal están definidas en el artículo 329 de la Ley 906, estando sujetas evidentemente a los
hechos y condiciones fácticas de cada caso.
11
1.2.2.2 Interrupción de la acción penal. La Resolución 4155 del 2016, expedida por la
Fiscalía General de la Nación, define esta figura en el artículo 9º como una modalidad del
principio de oportunidad en la cual no se impone ninguna condición al procesado para darle
aplicación al principio de oportunidad. (Fiscalía General de la Nación, 2016)
1.2.2.3 Renuncia de la acción penal. La renuncia de la acción penal en el marco del
principio de oportunidad constituye de acuerdo a lo estipulado en el artículo 329 del Código de
Procedimiento Penal, la extinción de la acción penal en favor del autor o partícipe por la comisión
de uno o varios delitos. (Ley 906, de 2004)
1.2.3 Causales. Las causales que fundamentan la aplicación del principio de oportunidad
están en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004. Inicialmente debe precisarse que conductas punibles
qué sean infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad, crímenes
de guerra o genocidio no podrán ser objeto de perdón por intermedio de un principio de
oportunidad, ni tampoco podrá aplicarse para eventos en que un funcionario público se haya hecho
elegir con ayuda de bandas criminales o de narcotráfico y los cabecillas o determinadores de este
tipo de agrupaciones delictivas tampoco.
Bernal y Montealegre (2013) en su libro “El Proceso penal” agrupan las causales que
permiten aplicar este poder discrecional en cabeza de la Fiscalía, según cierto tipo de
características comunes que se señalarán a continuación:
1) En el primer grupo se incluyen las contempladas en los numerales 1, 10, 11 y 13,
fundadas en la poca relevancia o insignificancia para el Estado de determinadas conductas punibles
y abren la puerta para utilizar la oportunidad como mecanismo tendiente a garantizar la eficiencia
y economía del país, garantizando con ello la priorización en investigaciones penales dirigidas a
proteger bienes jurídicos de mayor importancia para el ordenamiento jurídico. Son causales
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similares a las establecidas en los ordenamientos jurídicos de Chile, Alemania y Perú. Dentro de
estas causales están los delitos cuya pena privativa de la libertad sea inferior a un año, cuando se
hacen atentados contra bienes de la administración pública insignificantes, también cuando haya
una afectación al patrimonio económico mínimo y por último para delitos de carácter culposo (Ley
906, 2004)
2) En el segundo grupo se introduce el evento en el cual con la comisión de una conducta
punible el autor o partícipe haya sufrido tal gravedad de daños que se hace innecesaria la
imposición de una pena (causal 7). Un ejemplo de ello sería un conductor que culposamente
ocasione lesiones personales leves a un peatón, pero a él como autor le queden graves secuelas
como podría ser la pérdida de un brazo o pierna (Ley 906, 2004)
3) El tercer grupo incluye aquellos eventos de colaboración eficaz con la justicia para el
desmantelamiento de organizaciones criminales y el compromiso de servir como testigo en otros
procesos judiciales bajo inmunidad total o parcial (causales 5 y 6), lo cual como se verá más
adelante genera polémica, pues sus autores o partícipes son reconocidos y la aplicación de este
sistema implica la suspensión y posible renuncia de la acción penal en delitos de suma gravedad
para nuestro ordenamiento jurídico (Ley 906, 2004)
4) El siguiente grupo está fundado en la aplicación del non bis in ídem (causales 2, 3 y 4).
Estas buscan proteger la garantía o derecho fundamental que tienen todos los ciudadanos de no ser
juzgados en dos ocasiones por las mismas conductas punibles. Puede en virtud de ello aplicarse el
principio de oportunidad a aquellas personas que serán juzgadas en otros países por los mismos
delitos que se adelantan en su contra en Colombia. Por ejemplo, cuando un delincuente cumplió
una pena determinada por narcotráfico en Estados Unidos y regresa a Colombia resulta contrario
a este principio que se le juzgue aquí por los mismos hechos (Ley 906, 2004)
13
5) Cuando la persecución penal genere problemas más significativos y exista otro medio
por el cual se pueda solucionar la controversia (causal 15). Mediante este punto se habilita al fiscal
a usar el principio de oportunidad cuando la persecución penal genere problemas más
significativos y exista otro medio por el cual se pueda solucionar la controversia (Ley 906, 2004)
6) Existe una causal que tiene que ver con la justicia restaurativa, es decir, la compensación
de la víctima por otros medios distintos a la sanción penal, puede ser por intermedio de la
reparación integral, el perdón, labores de índole social, entre otras (causal 8) (Ley 906, 2004)
7) El exceso de las causales de justificación. Es una aplicación un tanto compleja en la cual
el fiscal del caso deberá hacer un análisis de lo que es, por ejemplo, un exceso en la respuesta en
una legítima defensa, como herir de muerte a alguien que lo estaba golpeando en lugares donde
hubiese sido poco probable la muerte. Será entonces facultad discrecional del fiscal el
entendimiento que se haga de ese exceso en una causal de justificación por parte de un ciudadano
(Ley 906, 2004).
1.2.4 Control de Garantías en el marco del principio de oportunidad.
El Código de Procedimiento Penal dispone que todos los principios de oportunidad que
celebre la Fiscalía con imputados o acusados deben pasar por un control de legalidad ante el Juez
de Control de Garantías. Ese requisito es indispensable para que el acuerdo quede en firme. El
artículo 327 del Código que fue modificado por la Ley 1312 de 2009 señala expresamente: “el juez
de control de garantías deberá efectuar el control de legalidad de las solicitudes individuales o
colectivas respectivas dentro de los cinco días siguientes a la determinación de la Fiscalía de dar
aplicación al principio de oportunidad” (Ley 906, 2004)
El control de legalidad se realiza de forma obligatoria y automática acorde a lo dispuesto
en el artículo 327 de la Ley 906. La audiencia debe contar con la participación de la víctima del
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delito, el Ministerio Público y la defensa técnica del suscriptor del principio, tal como lo establece
el inciso segundo del artículo citado anteriormente. Así mismo, la decisión de la Fiscalía debe ser
motivada al ser el principio de oportunidad una excepción al principio de legalidad que rige el
Estado (Ley 906, 2004)
Sobre el control que realiza el juez, es importante aclarar que debe ser tanto de índole
formal como material. De ahí se desprende que dentro de esta audiencia la Fiscalía debe presentar
las pruebas que tiene contra la persona que suscribió el principio de oportunidad, teniendo una
labor que trasciende los requisitos formales que deben cumplirse y que están en la ley. Esto es, la
valoración de los elementos materiales probatorios, toda vez que el Juez de Control de Garantías
está facultado para rechazar o mejor no darle aplicación al principio de oportunidad, si encuentra
que los elementos probatorios aportados en la audiencia no comprometen la responsabilidad penal
del signatario del principio. (Aponte, 2008) o no haya un mínimo de prueba que desvirtúe en algo
la presunción de inocencia de la persona con base al artículo 327 (Ley 906, 2004)
Cuando el juez, en el ejercicio de control del principio de oportunidad, tenga conciencia de
la no responsabilidad penal del ciudadano que firmó ese principio, deberá solicitarle al Fiscal que
adelanta el acuerdo que requiera ante el juez de conocimiento la preclusión del caso por no existir
responsabilidad penal o delito. Incluso si el Juez tiene dudas sobre la causal invocada por la
Fiscalía en la aplicación del principio, podrá decretar pruebas de oficio como lo dispone el Manual
de los Jueces de Control de Garantías.
El juez cuenta con atribuciones para indagar sobre los aspectos relacionados con la
causal invocada y su prueba, correspondiendo en todo caso la carga de probar al fiscal.
Si existen dudas sobre la presencia de alguno de los elementos de la causal, es decir,
en relación con la adecuación típica que pueda influir en la pena, que a su vez incida
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en la procedencia del principio de oportunidad o acerca de la efectiva reparación del
daño, bien puede el juez ordenar la prueba de oficio, pues la restricción a que hace
referencia el artículo 361 del Código, se refiere a la prueba sobre la existencia o no de
responsabilidad penal (Aponte, 2008, p.113)
La audiencia de legalidad del principio de oportunidad es de carácter pública, e inicia con
la exposición del fiscal del caso donde debe hacer una narración de los hechos fácticos de la
comisión del delito, la tipificación del mismo, el grado de participación de la persona beneficiaria
y los elementos probatorios. En el mismo orden de ideas, el representante del ente acusador debe
invocar expresamente la causal bajo la cual se otorga este modelo de oportunidad, adicionalmente
debe señalar si se busca la interrupción, suspensión o renuncia de la acción penal. Cuando el
acuerdo derive en la interrupción o suspensión deberá señalarse por parte del Fiscal las
obligaciones que se le imponen al beneficiado. Finalmente, se requerirá que el fiscal sustente o
señale como se va a garantizar los derechos de las víctimas. (Bedoya, Guzmán y Vanegas, 2010)
Contra la decisión que aprueba la legalidad de un principio de oportunidad no procede
ningún tipo de recurso. Ello con fundamento en que es un convenio entre partes que no implica
una sentencia condenatoria (Aponte, 2008)
Otro aspecto muy importante que se desarrollará en el capítulo 3.3 de esta monografía,
tiene que ver con la incapacidad que tiene el juez de control de garantías de aplicar por sí mismo
y sin solicitud de la Fiscalía General de la Nación un principio de oportunidad en favor de un
acusado o imputado. Únicamente en el evento en el cual el delito deje de serlo el juez podrá
renunciar a la acción penal como lo establece el artículo 329 de la Ley 906.
16
2. Principio de igualdad en Materia Penal
En el presente capítulo se abordarán de manera cronológica los siguientes temas: i) se expondrá el
concepto general del principio de igualdad en el ordenamiento jurídico junto con la definición y
explicación de la Corte Constitucional y varios doctrinantes; ii) se abordará el tema del principio
de igualdad en materia penal empleando la misma metodología anterior; iii) se mencionarán las
formas de vulneración del principio de igualdad a partir de pronunciamientos jurisprudenciales y
iv) por último, se hará una línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la vulneración
del principio de igualdad en relación con las normas penales.
2.1 Concepto del principio de igualdad
El principio de igualdad es fundamental en el Estado Social de Derecho. Las legislaciones o leyes
de los distintos ámbitos del Derecho siempre deben tener en cuenta la igualdad como parte
fundamental y guía de las mismas, las políticas públicas del gobierno también deben estar acorde
con dicho principio. En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado mediante la Sentencia
C-530 de 1993 que debe entenderse no sólo como un derecho fundamental de las personas, sino
también como un valor fundante del Estado y como un principio de alcance constitucional. Dicha
Corporación señala a su vez, unos criterios bajo los cuales será admisible darle un trato distinto a
diferentes personas que serán analizados en los apartados 3.2 y 3.3 de este texto. Así mismo, en la
Sentencia C-104 de 2016, la Corte dispone que la igualdad carece de un contenido de carácter
material determinado, porque no protege ningún ámbito específico del desarrollo de la vida
humana, sino que puede ser demandado ante cualquier trato de carácter desigual injustificado.
17
Siguiendo con el desarrollo del principio de igualdad, debe recalcarse también que el
mismo se encuentra también reconocido por el artículo 24 de la Convención Americana de
Derechos Humanos que establece “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho, sin discriminación a igual protección de la ley”. Esta convención, hace parte del
bloque de constitucionalidad de Colombia por lo que hace parte de nuestra Carta Política.
Para la Corte Constitucional, el principio de igualdad es objetivo o material y no formal.
En este sentido la Alta Corporación considera que respecto a casos semejantes o análogos debe
darse una igualdad de trato. En la Sentencia T-432 de 1992 se dispuso lo anterior en los siguientes
términos:
No se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe
diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato
diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad
material, el igualitarismo o simple igualdad matemática. La igualdad material es la
situación objetiva concreta que prohíbe la arbitrariedad (Sentencia T-432, 1992)
En el mismo orden de ideas, Diez Picaso considera que el bien jurídico protegido por el
principio de igualdad es la dignidad humana de todo el conglomerado social. Para él, esa dignidad
que protege la igualdad no deriva sólo de criterios morales, sino además de la prudencia política.
Según el doctrinante si dentro de la sociedad no existiera la igualdad ante la ley, la sociedad se
dividiría en ciertos grupos de personas que reciben diferentes tratamientos de ley, lo que podría
conllevar a la no sujeción de las leyes ante el sentimiento de desigualdad (Díez, 2013)
Por su parte, para el español Gregorio Peces-Barba la idea de la igualdad debe entenderse
desde un criterio formal y otro material. Con relación a la primera concepción está la igualdad
18
como Derecho, que para él es ser igual ante la ley. Sobre ello considera que pretende proteger los
principios de seguridad jurídica y certeza, en el sentido que los ciudadanos deben saber qué esperar
con las normas. También, dentro del concepto formal considera que está inmerso la igualdad
procesal que se entiende como la existencia de un mismo procedimiento para todos, reglas
generales y concretas que garanticen la imparcialidad. Respecto del criterio material dispone que
tiene relación con la igualdad en la vida social y en la realidad entre las relaciones de los seres
humanos, teniendo como objetivo combatir las desigualdades principalmente de tipo económico
(Peces-Barba, 2004)
Mientras tanto, Markus González dispone que sobre el tema concreto de la igualdad
normativa, que es indispensable una comparación entre dos regímenes jurídicos, al respecto señala:
Un régimen jurídico no es, pues, discriminatorio en sí mismo, sino únicamente en
relación con otro régimen jurídico. La comparación intrínseca al principio de igualdad
no afecta, sin embargo, a todos los elementos de los regímenes jurídicos en cuestión,
sino únicamente a aquellos aspectos que son relevantes teniendo en cuenta la finalidad
de la diferenciación. Ello implica, por lo tanto, que la igualdad también constituye un
concepto relativo: dos regímenes jurídicos no son iguales o diferentes entre sí en todos
sus elementos, sino únicamente respecto del criterio utilizado para la comparación.
(González, 2010,p.22)
Lo anterior guarda una relevancia para el tema concreto sobre la aplicación del principio
de oportunidad únicamente para el sistema procesal de la Ley 906, pues uno de los argumentos
principales en el desarrollo de esta problemática girará en torno a una comparación entre los dos
19
sistemas procesales vigentes en Colombia.
2.2 Principio de igualdad penal en Colombia
El Código Penal Colombiano establece en su artículo séptimo:
Igualdad. La ley penal se aplicará sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las
establecidas en ella. El funcionario judicial tendrá especial consideración cuando se
trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurídicas del delito, en
relación con las personas que se encuentren en las situaciones descritas en el inciso
final del artículo 13 de la Constitución Política (Ley 599, 2000)
Igualmente, el principio se encuentra consagrado en los Códigos de Procedimiento Penal
(Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004) en los artículos 5 y 4 respectivamente.
Para Velázquez (2007), el principio de igualdad en materia de justicia debe ser entendido
como un derecho de carácter relativo, es decir, la igualdad impone un trato equivalente ante casos
análogos o similares, pero en todo caso, el trato será desigual ante casos distintos. Recalca
Velázquez que “no se trata pues del derecho a ser igual, sino del derecho a ser tratado
uniformemente ante situaciones similares” (p. 31) , ante lo cual surgen tres consecuencias jurídicas
importantes: la primera, la igualdad es un derecho subjetivo, que tiene todo ciudadano de exigir o
solicitar que se le trate de forma equivalente a los demás; la segunda, presupone el deber que tienen
las entidades públicas de garantizar ese trato uniforme y por último, la igualdad se enmarca como
principio constitucional acorde a nuestras normas.
20
Posteriormente Velázquez (2007), distingue entre tres etapas o momentos en la aplicación
del principio de igualdad en materia penal: primero, en materia sustantiva, el principio de igualdad
presupone un trato similar para todos los ciudadanos a la hora de aplicar la ley penal ante una
posible sanción o vulneración de la misma; segundo, señala que desde el punto de vista procesal
la igualdad se refleja en el hecho de que los habitantes tengan las mismas oportunidades que en
virtud del imperio de la ley y el principio de legalidad se les confieren; y en tercer lugar, desde el
ámbito de la ejecución penal presupone un trato idéntico para los que sean sometidos a sanción
penal; sin embargo, deben tenerse en cuenta criterios subjetivos de cada ser humano. Para
Velázquez, el principio de igualdad en materia penal debe ser sustancial y real por encima de un
criterio puramente formal.
Para Bustos (2017), la igualdad en materia penal es un desafío al señalar: “Por eso es que
la perspectiva político criminal de igualdad ante la ley penal se transforma en un desafío. Esto es,
lograr establecer conforme a cada realidad concreta, el máximo de garantías posibles con el fin
político de que la desigualdad y la discriminación frente a la ley penal sea la menor posible” (p.3).
Para Gómez Colomer (2012), la igualdad penal ante la ley es un logro del Estado de
Derecho. Para él en un proceso penal está en juego la libertad de una persona, por ello, la igualdad
en este ámbito debe ser mucho más estricta y de mayor relevancia que en otro tipo de procesos.
Por su parte Cafferata (2011) considera que la igualdad debe tener cabida en el ámbito
penal, de ahí se desprende la necesidad que para él suscita de evitar “excepciones a la prosecución
de causas, derivadas de motivos puramente personales, tolerándose sólo aquellos privilegios
derivados del ejercicio de la función pública, como los que se acuerdan a altos funcionarios” (p.43)
Suárez (1998) por su parte cree que en el marco del proceso penal la interpretación y
decisión de los jueces en casos fácticamente y jurídicamente idénticos debe ser en el mismo sentido
21
en aras de garantizar el principio de igualdad.
Mientras tanto Gómez (2012) señala en torno a los fines del Derecho Penal y la igualdad:
“Los propósitos del Derecho Penal de asegurar la convivencia pacífica de todos los asociados
parte, en consecuencia, de reconocer también en su aplicación e interpretación el principio de
igualdad” (p.132)
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha afirmado que en materia penal la igualdad
debe ser aún mayor o máxima que en otras ramas del Derecho, dispone textualmente la Sentencia
C-1112 de 2000:
Existe pues, una máxima específica de igualdad en materia penal, procesal y de acceso
a la justicia, razón por lo cual el control constitucional respecto de las diferencias de
trato establecidas en estos asuntos -i.e. en el procedimiento aplicable tanto a los delitos
como a las contravenciones- debe ser más estricto que el control ordinario para as
regulaciones legales en otros ámbitos. Esto, si bien no significa que el legislador se
encuentre imperativamente atado a disponer consecuencias idénticas para los
diferentes sujetos procesales, "pues su libertad para establecer las formas propias de
cada juicio [o procedimiento] autoriza la regulación de cargas jurídicas y efectos
diferentes para los distintos actores", sí exige un mínimo de coherencia en el diseño y
aplicación de las herramientas procesales, de tal manera que el tratamiento que se
dispensa tanto al contraventor como al delincuente sea consecuente con la naturaleza
de su conducta y permita, en uno y otro caso, gozar plenamente de las garantías
concedidas a todo procesado, v.gr.,el derecho a la defensa o la posibilidad de acumular
22
rebajas en la redención de la pena (Sentencia C-1112, 2000)
2.3 Formas de vulneración del principio de igualdad
La Corte Constitucional ha abordado el tema de la vulneración al principio o derecho fundamental
a la igualdad en numerosas sentencias. Para identificar y darle solución a los problemas jurídicos
que se plantean en esta monografía es de vital importancia citar jurisprudencia de esta Corporación
sobre la materia en mención.
La Sentencia C-1115 del 2004, hace un análisis claro de cuándo verdaderamente se puede
considerar que una norma jurídica puede ser considerada inconstitucional por violación del
principio de igualdad. La decisión judicial dispone que no es suficiente establecer que por un trato
diferente frente a un grupo de personas acorde al artículo 13 de la Constitución Política ello sea
violatorio de la igualdad, para establecer una inconstitucionalidad derivada de la norma es
necesario que se expresen razones de la presunta discriminación, toda vez que para la Corte el fin
de la igualdad no le impone el deber al poder legislativo de darle a todas las personas un mismo
tratamiento jurídico, pues entre ellos pueden existir diferencias personales e institucionales. Por lo
anterior, en el apartado 4.2 de la Sentencia mencionada, la Corte Constitucional considera que una
norma vulnera este principio cuando en ella se prevea circunstancias de un trato desigual, pero con
el requerimiento expreso de que éste sea arbitrario, sin justificación y no sea razonable. Acorde a
lo anterior esa Corporación señala “desde este punto de vista, puede afirmarse que el legislador
goza de un cierto margen de libertad de configuración normativa para regular de manera diferente
una determinada situación jurídica, diferencia que sólo resulta discriminatoria si no se encuentra
razonablemente justificada” (Sentencia C- 1115, 2004)
23
En consonancia con el fallo citado anteriormente, la Corte Constitucional en la Sentencia
C-114 del 2005, dispone que el principio de igualdad impone al Estado un deber de trato a los
individuos de forma equitativa. Principalmente sobre el tema de la vulneración de este principio
establece cuatro mandatos para el estudio de esta problemática, los cuales son:
1. Un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias
idénticas; 2. Un mandado de trato enteramente diferente a destinatarios cuyas
situaciones no compartan ningún elemento común; 3. Un mandato de trato paritario a
designatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las
similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia);
y, 4. Un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentre en una posición
en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más
relevantes que las similitudes (trato desigual a pesar de la similitud) (Sentencia C-114,
2005).
En ese mismo orden de ideas, la Sentencia C-864 del 2008, establece dos supuestos de
hecho que deben orientar al legislativo al momento de realizar normas que tengan disyuntivas
sobre la igualdad. Estos son: primero, otorgar un trato igual ante supuestos de hecho similares o
idénticos siempre que no haya razones para dar un trato desigual, y otorgar un trato desigual a
situaciones distintas. De estos supuestos de hecho derivan los cuatro mandatos citados en la
anterior Sentencia.
También la Sentencia C-057 del 2010, establece en concordancia con el primer fallo citado
en este subcapítulo, que los cargos de inconstitucionalidad de una norma con fundamento en
24
violación al principio de igualdad deben expresar con claridad los grupos involucrados, la
diferenciación del trato y la justificación del por qué ese trato distinto contraría la Constitución.
Adicionalmente, establece que para que una norma sea considerada violatoria de ese derecho debe
ser arbitraria y no tener una justificación.
Por su parte, la Sentencia C-818 de 2010 recalca que la igualdad es un principio, un valor
y un derecho fundamental y que por lo tanto debe irradiar a todo el ordenamiento jurídico.
Asimismo, destaca que la igualdad no tiene un contenido material específico, esto es, no protege
ningún ámbito específico, sino que puede ser alegado en cualquier trato diferenciado, de ahí se
subyace su carácter relacional. Al respecto dispone la Sentencia:
Dicho carácter relaciones es uno de los factores que explica la omnipresencia del
principio de igualdad en la jurisprudencia de esta Corporación, pues hace posible que
sea invocado frente a cualquier actuación de los poderes públicos con independencia
del ámbito material sobre el cual se proyecte (Sentencia C-818, 2010).
La Corte concluye el anterior análisis señalando que de los dos supuestos de hecho de la
igualdad se derivan los cuatro mandatos a los que se ha hecho alusión anteriormente (Sentencia C-
818, 2010)
Por último, la Sentencia C-220 de 2017, recalca el carácter relacional del principio de
igualdad, al siempre tener que analizarse frente a dos situaciones o personas que pueden llegar a
ser comparadas por tener algún elemento relevante o no en común. También el fallo explica que
el análisis de la igualdad no es en ningún caso aritmético, pues debe atender a los criterios
subjetivos de cada grupo poblacional. Para la Corporación:
25
Al ser necesario que el principio de igualdad tenga que ser concretado, la
jurisprudencia constitucional se ha aproximado al mandato de igualdad en la
casuística, de manera que ha advertido que no existen, en la práctica, situaciones
idénticas, ni supuestos absolutamente diferentes. Lo que se presenta, en cambio, son
supuestos (situaciones, personas, grupos) con igualdades y desigualdades parciales, así
que la tarea del juez consiste en determinar cuáles poseen mayor relevancia desde
criterios normativos contenidos en el ordenamiento jurídico, para concluir si deben o
no recibir el mismo tratamiento por parte del derecho. Lo anterior, ha llevado a
concluir a la Corte que no todo trato diferente es reprochable desde el punto de vista
constitucional (Sentencia C-220 , 2017)
2.4 La vulneración de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación
con normas penales
Durante toda su historia, la Corte Constitucional ha señalado la importancia del principio de
igualdad, resaltando que se puede vulnerar cuando se afecte cualquiera de sus facetas (igualdad
ante la ley, igualdad materia e igualdad de trato):
En primer lugar, debe destacarse la existencia de una clara línea jurisprudencial que
establece que las garantías, los subrogados penales, formas de terminación anticipada y
tratamientos favorables para el procesado deben aplicarse en procedimientos iguales o similares
para no vulnerar el principio de igualdad, reconociendo en materia penal la primera perspectiva de
este axioma (igualdad ante la ley):
26
- La Sentencia C-430 de 1996, declaró inconstitucional la exclusión de la condena de
ejecución condicional en los procesos contravencionales por violar el principio de igualdad, pues
este mecanismo sí puede aplicarse en relación con los procesos penales ordinarios, lo cual confirma
como se verá más adelante que vulnera el principio de igualdad negar injustificadamente un
tratamiento más favorable a 2 situaciones penales similares (como sucede con el procesamiento
por la Ley 600 de 2000 y por la Ley 906 de 2004).
- La Sentencia C-445 de 1998, exigió que la condena de ejecución condicional tuviera
una aplicación similar en el Código Penal y en el Penal Militar, pues de lo contrario se vulneraría
el principio de igualdad:
- La Sentencia C-368 de 2000, declaró la inconstitucionalidad de que existan
consecuencias dispares del desistimiento en materia penal ordinaria y en el campo penal militar:
- La Sentencia C-840 de 2000, declaró inexequible la limitación de la aplicación de la
indemnización integral a delitos contra el patrimonio económico, cuando la cuantía no exceda de
doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales contemplada en el Decreto Ley 2700 de
1991.
- En la Sentencia C-1112 de 2000, se declaró inconstitucional el artículo 37 de la Ley 228
de 1995 que señalaba que “En ningún caso la acumulación de rebajas de pena de que tratan los
artículos anteriores podrá exceder de la mitad (1/2) de la pena imponible" (Sentencia C-1112,
2000), pues vulneraba el principio de igualdad que este mecanismo sí pudiera aplicarse en la
jurisdicción ordinaria.
- La Sentencia C-179 de 2007, declaró la inconstitucionalidad de poder tener en cuenta
“la personalidad del transgresor simplemente apreciada” en la imposición de medidas
correccionales de policía. En esta sentencia, la Corte Constitucional realizó un análisis muy
27
completo sobre la forma como se vulnera el principio de igualdad en materia penal:
La Corte ha considerado también, que existe una máxima específica de igualdad en
materia penal, procesal y de acceso a la justicia, razón por lo cual el control
constitucional respecto de las diferencias de trato establecidas en estos asuntos -i.e. en
el procedimiento aplicable tanto a los delitos como a las contravenciones- debe ser más
estricto que el control ordinario para las regulaciones legales en otros ámbitos. Esto, si
bien no significa que el legislador se encuentre imperativamente atado a disponer
consecuencias idénticas para los diferentes sujetos procesales, "pues su libertad para
establecer las formas propias de cada juicio [o procedimiento] autoriza la regulación
de cargas jurídicas y efectos diferentes para los distintos actores", sí exige un mínimo
de coherencia en el diseño y aplicación de las herramientas procesales, de tal manera
que el tratamiento que se dispensa tanto al contraventor como al delincuente sea
consecuente con la naturaleza de su conducta y permita, en uno y otro caso, gozar
plenamente de las garantías concedidas a todo procesado, v.gr., el derecho a la defensa
o la posibilidad de acumular rebajas en la redención de la pena (Sentencia C-179, 2007)
- La Sentencia T-402 de 2008, ordenó resolver nuevamente la solicitud de redosificación
punitiva del accionante para aplicar la consecuencia de la aceptación de cargos contemplada en la
Ley 906 de 2004 y que es más favorable que la de la sentencia anticipada del régimen de la Ley
600 de 2000.
- La Sentencia C-792 de 2014, reconoció que la doble instancia debe ser una garantía para
todos los procesos y en este sentido señaló que ésta debería otorgarse: cuando la condena se diera
28
en segunda instancia y en los procesos de aforados constitucionales.
En virtud de lo anterior se puede concluir que la Corte Constitucional ha considerado que
la exclusión de beneficios o instituciones a favor del reo sin justificación puede vulnerar el derecho
a la igualdad, tal como se ha reconocido frente a la condena de ejecución condicional, el
desistimiento, la indemnización integral, la acumulación de rebajas de pena y la doble instancia,
criterio que podría aplicarse también al principio de oportunidad.
En segundo lugar, también existe una línea jurisprudencial destacada en torno a la
necesidad de dar un tratamiento penal proporcional a las consecuencias de las conductas punibles,
destacando entonces la aplicación de este principio al segundo enfoque de este axioma (igualdad
material):
- La Sentencia C-364 de 1996 declaró inexequible el artículo 10 de la ley 228 de 1995,
por violar el principio de igualdad al establecer una sanción más gravosa para la contravención, en
relación con la asignada a la misma conducta cuando tiene el carácter de delito.
- La Sentencia C-358 de 1997, declaró inconstitucional que el homicidio agravado en la
legislación penal militar tuviera menos pena que en la legislación penal ordinaria, pues viola el
principio de igualdad en materia punitiva.
- En la Sentencia C-355 de 2006, la igualdad fue esencial para hacer el test de ponderación
que permitiría contemplar los eventos en los cuales no es punible el aborto con consentimiento en
Colombia.
De esta manera, la Corte ha destacado la necesidad de aplicar la igualdad material para
el análisis de las consecuencias de las conductas punibles, lo cual como se verá más adelante se
vulnera si a delitos que tienen iguales consecuencias (delitos bagatela) se les aplica en algunas
ocasiones una condena y en otras un principio de oportunidad.
29
En tercer lugar, se debe destacar un bloque de la jurisprudencia que contempla la
necesidad de reconocer el principio de igualdad para dar un trato procesal especial a las víctimas
(igualdad de trato frente a situaciones similares):
- La Sentencia C-029 de 2009, declaró exequibles las normas del Código Penal que
agravan la pena cuando el sujeto pasivo es compañero permanente del sujeto activo, en el
entendido que incluye también a parejas el mismo sexo.
- La Sentencia C–297 de 2016, declaró la exequibilidad condicionada del delito de
feminicidio en el entendido que debería incluir cualquier homicidio por motivos de identidad de
género y no solo por ser mujer para no vulnerar el principio de igualdad.
- La Sentencia C-372 de 2016, declaró inconstitucional la norma del Código Penal Militar
que impedía que varias víctimas se pudieran participar en el proceso para defender sus derechos,
pues ello vulneraba el derecho a la igualdad.
- La línea jurisprudencial que ha venido otorgando a las víctimas el derecho de participar
en el proceso penal de la Ley 906 de 2004, se funda también en la necesidad de darles un trato
similar al de las partes para no vulnerar sus derechos: (i) a que se les comunique el archivo de las
diligencias (C-1154 de 2006); (ii) a que se les comunique la inadmisión de la denuncia (C-1157
de 2005); (iii) a intervenir en los preacuerdos y negociaciones (C-516 de 2007); (iv) a solicitar
pruebas (C-209 de 2007); (v) a solicitar medidas de protección o aseguramiento (C-209 de 2007);
(vi) a recurrir la providencia a través de la cual el juez de control de garantías decide aplicar el
principio de oportunidad (C-209 de 2007); (vii) a controvertir la solicitud de preclusión (C- 209
de 2007) y; (viii) a solicitar la suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro (C-
839 de 2013).
30
En conclusión, para la Corte Constitucional ha sido muy claro que el principio de igualdad
puede vulnerarse en los procesos penales, especialmente en 3 eventos: (i) cuando no se aplica la
igualdad ante la ley de personas que estando en la misma situación se les niega la aplicación de
garantías, subrogados penales, formas de terminación anticipada y tratamientos favorables; (ii)
cuando no se aplica la igualdad material, estableciéndose un tratamiento penal desproporcionado
a la conducta punible cometida y; (iii) cuando no se aplica una igualdad de trato sustantivo o
procesal a las víctimas de los delitos.
31
3. Principio de oportunidad frente al principio de igualdad
En el presente capítulo se desarrollarán tres temas fundamentales para la monografía: i)
inicialmente se abarcarán las distintas posiciones de doctrinantes internacionales y colombianos
en torno al tema concreto del principio de oportunidad e igualdad; ii) se desarrollará el problema
jurídico anunciado en la introducción que gira en torno a sí la no aplicación del principio de
oportunidad en los dos sistemas procesales vigentes vulnera la igualdad y iii) por último, se
abarcará el tema del principio de oportunidad en el marco de los delitos bagatela, entrando analizar
si la no aplicación en todos los casos de este mecanismo constituye una vulneración a la igualdad.
3.1 Posición de la Doctrina frente al principio de oportunidad e igualdad
En el presente subcapítulo se pretende evidenciar las posturas de la doctrina tanto nacional como
internacional, en torno al tema concreto del principio de oportunidad y el principio de igualdad.
Lo anterior es pertinente al hacer parte integral del problema jurídico planteado en la monografía.
Inicialmente se expondrán posiciones que consideran que los criterios de oportunidad pueden
derivar en una violación a la igualdad y posteriormente se mostrarán las posturas de quienes
consideran lo contrario. Por último, se hará alusión a la tutela cómo mecanismo para proteger la
igualdad en el empleo del principio de oportunidad.
3.1.1 Posiciones en contra
Para el tratadista italiano Luigi Ferrajoli, el principio de oportunidad atenta contra varios
principios como el de legalidad, indisponibilidad e igualdad. Sobre el primero señala que la acción
penal es un mecanismo de protección del sistema de garantías penales, con la oportunidad se
32
excluye su empleo por criterios puramente discrecionales y arbitrarios. En cuanto a la
indisponibilidad, el doctrinante considera que la disponibilidad en cuanto al ejercicio de la acción
penal impide por un lado que el imputado sea declarado inocente o culpable (Ferrajoli, 1995)
Concretamente sobre el principio de igualdad penal Ferrajoli (1995) señala que éste
excluye diferencias en el trato por consideraciones potestativas de los entes acusadores o
judiciales. Es por lo anterior, que con criterios de oportunidad se genera desigualdad, por cuanto
los funcionarios no están apegados a la ley sino a criterios discrecionales propios. A su vez
dispone:
El valor de igualdad de los ciudadanos frente a la ley, expresado en el apartado 36.2
con la prohibición de normas penales cuasi constitutivas, y el principio de
inderogabilidad del juicio, excluyen la legitimidad de todas las condiciones
subjetivas de procediblidad, es decir, de cualquier forma, de inmunidad en favor
de sujetos privilegiados (Ferrajoli, 1995,p.57)
Hassemer (2000), considera que si un Derecho penal en determinada sociedad es desigual,
produce consecuencias negativas en todo el sistema. Para él, las personas esperan que exista una
sujeción de las sanciones por parte del Estado a la ley, señalando expresamente sobre el principio
de oportunidad “transmite sobre todo cuando sus presupuestos de aplicación no están estrictamente
definidos una impresión de desigualdad, inconsecuencia y desilusión” (p.23). El mismo autor
piensa que la sujeción al principio de legalidad asegura la igualdad de los ciudadanos en materia
penal, al buscarse una aplicación igualitaria de las normas penales sin ningún tipo de razones por
fuera de ellas. Por el contrario, piensa que “el principio de oportunidad, por su parte, no puede
33
excluir con seguridad el que el poder social (político, financiero, personal) determine la aplicación
de normas penales y con ello lesione el mandato de la igualdad de trato.” (Hassemer, 2000, p.33).
Claus Roxin (2001) en su libro sobre el proceso penal, realiza un análisis detallado sobre
el principio de legalidad y oportunidad. Respecto al tema del principio de legalidad señala que:
“ha sido impuesto para alcanzar la seguridad de que la Fiscalía, como parte del ejecutivo,
subordinada al monarca y, por ello, observada con desconfianza, perseguiría cada hecho punible
sin consideración de la persona.” (p.56). Acto seguido señala que este principio responde a la
realización de la justicia absoluta, bajo cual el Estado deberá sancionar todo delito sin excepción
alguna.
Para Roxin el principio de legalidad ha perdido su fuerza por criterios de oportunidad, de
prevención general, pero aun así sigue siendo un eje fundamental de cualquier ordenamiento
jurídico. Sobre ello dice Roxin (2001):
La democracia, el Estado Social de Derecho, el principio de certeza y también el de
igualdad exigen que el legislador determine por sí mismo, de un modo general,
los presupuestos de sanción del Derecho Penal y que no deje a cargo de las
autoridades de la persecución penal de quien debe ser castigado en el caso
concreto (p.89).
Por su parte, Rodríguez (2004) al referirse al artículo 323 del Código de Procedimiento
Penal que faculta a la Fiscalía a ejercer el principio de oportunidad, realiza una crítica
específicamente a la palabra “podrá” en el sentido en que la renuncia, interrupción o suspensión
de la acción penal no es obligatoria, incluso cuando exista una causal legal que lo amerite. Por
tanto, para la autora, tal como se concibe el modelo de oportunidad en Colombia conlleva a una
34
vulneración del principio de igualdad, al permitir de forma discrecional que ante mismas
situaciones de hecho se produzcan decisiones distintas en cabeza del ente acusador. Al respecto,
Rodríguez con un ejemplo evidencia de forma clara cómo se daría está desigualdad. Si dos
personas son extraditadas a un mismo país bajo un mismo delito, un fiscal colombiano podría
discrecionalmente aplicarle el principio de oportunidad por la causal 3 o 4 a uno de los infractores
y al otro no. Para la doctrinante:
La inexistencia de una regulación penal acerca de un procedimiento que permita al
procesado o imputado la posibilidad de solicitar la aplicación del principio de
oportunidad, determina que se tenga que acudir a otras vías judiciales sobre todo para
preservar la igualdad cuando una persona se encuentre bajo un supuesto de aplicación
de la figura y aun así no se vea beneficiada (p.45).
Para Henao (2005) existe una notoria flexibilidad e impresión en la regulación normativa
del principio de oportunidad en Colombia, al establecer unas facultades discrecionales en favor de
la fiscalía muy amplias, abriendo el camino para:
Juicios puramente utilitarios a la conveniencia o inconveniencia de perseguir una
conducta. Se diluirán cada vez más en la práctica las posibilidades de control sobre las
decisiones de la Fiscalía, incrementándose a mediano plazo la sensación de
desigualdad, generando la contraposición entre la legalidad y la oportunidad (p.233).
Por eso Henao (2005) citando a Ibañez, recalca la importancia de tener una política criminal
35
clara, donde no exista un margen amplio de discrecionalidad por parte de la Fiscalía.
3.1.2 Posiciones a favor
Maier (2001) considera que teniendo como punto de partida el principio de igualdad, lo
ideal en un ordenamiento jurídico penal es que el legislador debe ser quien determine cuándo una
persona debe ser considerada como responsable de una conducta punible y cuándo debe pagar una
pena, en contraposición de que sean los funcionarios del ente acusador quienes de forma
discrecional tomen esas decisiones. Ese razonamiento busca evitar discriminaciones de tipo racial,
económico o político. Ahora bien, para Maier esta garantía funciona frente al poder penal del
Estado, sin embargo, el principio de oportunidad no busca someter a un ciudadano al poder
punitivo del Estado sino, por el contrario, liberarlo de él, evitando su persecución, por lo cual no
existe una vulneración a la igualdad al aplicar esta figura.
Para Mestre (2011), el principio de oportunidad no es un derecho de las personas, es un
mecanismo de carácter político y por lo mismo no jurídico, que se creó como una herramienta de
la Fiscalía y no como un beneficio para personas que sean objeto de investigaciones de carácter
penal. Así mismo, considera que al ser una facultad discrecional la que tienen los fiscales en la
aplicación del principio de oportunidad genera soluciones distintas a casos similares, pero ese
tratamiento distinto no puede constituir una discriminación “inadmisible o prohibida.”
En el mismo orden de ideas Mestre (2011), considera:
En todo caso, no se trata de hacer apología a la desigualdad. Se trata de reconocer que
el análisis debe ser especial y diferenciado, distinto del test de igualdad, a lo sumo
similar a un juicio débil o laxo. También debe tenerse en cuenta que la Fiscalía General
de la Nación, como todos los órganos públicos, tiene el deber de proceder con
objetividad en todas sus actuaciones. En consecuencia, sus decisiones, no por ser
36
discrecionales pueden ser caprichosas, arbitrarias o discriminatorias (p.163)
Para Forero (2013), el principio de oportunidad no quebranta el derecho fundamental a la
igualdad, sobre este argumento recalca: “la afirmación de que el principio de oportunidad
desconoce la igualdad, no tiene asidero, puesto que la tensión de principios debe abordarse desde
el prisma de la ponderación” (p.76).
Bernal Cuellar y Montealegre (2013) consideran que las normas que rigen el principio de
oportunidad, que otorgan facultades discrecionales a la Fiscalía, ya se encuentran limitadas por
valores constitucionales, dentro de los cuales está la igualdad. Con ello se busca proteger a los
ciudadanos de diferencias odiosas en la aplicación de normas y se señala además que cuando
existan discrepancias en el uso de esas normas debe haber una motivación de carácter objetiva.
3.1.3 La tutela como mecanismo para garantizar la igualdad
El Módulo de Formación para Fiscales, dispone expresamente que los mismos no están
obligados a aplicar los criterios de oportunidad, pero que sí existe una causal claramente
identificable con unos hechos facticos que se adecuen a la misma, por lo que resulta conveniente
darle aplicación al principio de oportunidad. Sin embargo, es difícil decir que el fiscal que omita
dicho acto pueda estar cometiendo un prevaricato por omisión porque se trata de una facultad
discrecional y no obligatoria. Finalmente, el módulo señala que si se viola el principio de igualdad
por el no uso de este mecanismo, el ciudadano podrá buscar su aplicación por intermedio del uso
de la tutela como herramienta para la protección de los derechos fundamentales, sin que de ahí se
desprenda una investigación contra el fiscal que discrecionalmente decidió no otorgar un principio
de oportunidad (Fiscalía General de la Nación, 2015)
37
3.2 Principales eventos en los que el principio de oportunidad puede afectar el principio de
igualdad
El primer evento en el que se podría presentar una vulneración de la igualdad por el empleo del
principio de oportunidad, se deriva de que únicamente en uno de los dos sistemas procesales
vigentes se puede aplicar el principio de oportunidad y lo que se pretende en el desarrollo del
mismo es determinar si esa restricción en el uso de esta figura para las personas que son
investigadas por la Ley 600 conlleva a una situación de desigualdad. Sobre este punto la
investigación se centrará principalmente en los aforados constitucionales a los que actualmente se
les aplica esta Ley. Ahora, sobre el segundo problema que se abordará en el apartado 3.3, la
discusión girará en torno a sí las decisiones discrecionales de los fiscales en la aplicación del
principio de oportunidad en el marco de los delitos insignificantes podría estar violando la
igualdad, al existir procesos fácticamente similares que derivan para los procesados en condenas
y en otros en el empleo de esta figura.
3.2.1 Principio de oportunidad en casos en los que se aplica la Ley 600 de 2000.
El problema jurídico se abordará en este capítulo de la siguiente manera: i) inicialmente se
desarrollaran los aspectos básicos del principio de favorabilidad que es indispensable para
argumentar la postura asumida; ii) se hará una exposición general del tema a tratar; iii)
posteriormente se expondrán los cinco argumentos que sustentan la vulneración de la igualdad
ante la aplicación del principio de oportunidad únicamente para los procesados por la Ley 906 y,
finalmente iv) se realizará una propuesta.
3.2.1.1 Concepto de favorabilidad. La favorabilidad encuentra su consagración en una
norma de carácter constitucional al señalarse en el artículo 29 de la Carta Política lo siguiente: “en
38
materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a
la restrictiva o desfavorable.” (Constitución Política de Colombia, 1991). También la Convención
Americana de Derechos Humanos dispone en el artículo 9: “Tampoco puede imponerse pena más
grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión
del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”
(Convensión Americana de Derechos Humanos , 1978)
En el mismo orden de ideas, la Ley 906 de 2004 en su artículo 6 reconoce el principio de
favorabilidad. Al respecto del principio de la favorabilidad la Corte Constitucional en la Sentencia
C-592 de 2005, ha señalado que puede aplicarse tanto para normas de carácter sustantivo, cómo
también para normas de carácter procesal, con relación a lo anterior dispuso la Corte:
El artículo 29 constitucional, ha concluido que independientemente del efecto
general inmediato de las normas procesales, el principio de favorabilidad debe operar
para garantizar la aplicación de la norma más favorable, sin que en materia penal pueda
hacerse distinción entre normas sustantivas y normas procesales que resulten más
benéficas al procesado (C-592, 2005)
Indudablemente, el principio de oportunidad está contemplada en una norma de carácter
procesal, pero tiene claramente efectos sustantivos. Igualmente, en Sentencia T-091 de 2006, la
Corte concibe al principio de favorabilidad desde un concepto amplio e incluyente, no sólo
aplicable para investigados sino también para condenados. A su vez, la Sentencia T-402 de 2008
reconoce que la favorabilidad es un principio ligado a los derechos fundamentales a la igualdad y
al debido proceso.
39
Incluso, la Corte Suprema de Justicia a partir de la Sentencia 35946 del 13 de abril del 2011
ha venido aplicando en diversos casos la extinción de la acción penal bajo el presupuesto del
artículo 42 de la Ley 600 en procesos regidos por la Ley 906. Tal apartado normativo dispone que
ante la indemnización integral por parte de quien cometió una conducta punible por delitos de
homicidio culposo, lesiones personales culposas y dolosas, o delitos contra los derechos de autor
y el patrimonio económico, puede extinguirse la acción penal. En el fallo proferido, la Corte decide
aplicar el principio de favorabilidad al no existir esa posibilidad en el Código de Procedimiento
Penal actual. Además, hace énfasis en que esos delitos están comprendidos por las causales que
permiten darle aplicación al principio de oportunidad, pero en el caso concreto al haberse logrado
la indemnización durante la fase de juicio ya no era jurídicamente viable utilizar este mecanismo,
razón por la cual la Corte permite el uso de la figura de la indemnización integral de la Ley 600.
(Sentencia 35946, 2011)
En el mismo orden de ideas, parte de la doctrina considera que por conducto del principio
de favorabilidad es posible aplicar figuras propias de la Ley 906 a la Ley 600, siempre y cuando
las figuras no sean propias del sistema acusatorio porque se desnaturalizaría el sistema procesal
(Bernal y Montealegre, 2012)
Con respecto al punto anterior vale la pena expresar los planteamientos de la doctrina sobre
si el principio de oportunidad pertenece a la esencia de un sistema procesal acusatorio, en nuestro
caso el de la Ley 906. Acorde a ello Ferrajoli señaló: “Por el contrario, entre el modelo teórico
acusatorio y la discrecionalidad de la acción penal no existe ninguín nexo, ni lógico ni funcional”
(Ferrajoli, 1995, p.563) de lo anterior se concluye que sería impreciso considerar al principio de
oportunidad como una figura únicamente diseñada para este tipo de procesos.
3.2.1.2 Exposición general. La Ley 600 del año 2000 sigue rigiendo en el ordenamiento
40
jurídico para delitos cometidos antes de la vigencia de la Ley 906 de 2004 y para aforados
constitucionales. Como se sabe, el anterior Código de Procedimiento Penal no tenía tipificado el
principio de oportunidad que introdujo el Acto Legislativo 003 de 2002. Por tanto, su aplicación
se ha visto restringida por parte de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, en sentencias que se citarán y analizarán a continuación. El punto central que
se desarrollará en este caso es la violación del principio de igualdad en virtud de la imposibilidad
de aplicar el principio de oportunidad para quienes son investigados por el sistema procesal de la
Ley 600.
Esa desigualdad se evidencia en la gran cantidad de posibilidades que otorga la Ley 906 en
materia de negociación, como los preacuerdos, los principios de oportunidad y la aceptación por
rebajas de pena. La Ley 600 es mucho más limitada en esta materia y los beneficios por
colaboración en temas de rebaja de pena son menores. Así mismo, no existe en esa normatividad
una figura asimilable al principio de oportunidad, que permite conseguir la renuncia, suspensión
interrupción de la acción penal conllevando si se cumplen las condiciones a la exoneración de una
sentencia condenatoria. Lo anterior, muestra una clara disparidad entre ambos sistemas, pese a que
los fines del principio de oportunidad se ajustan y contribuyen al desarrollo de los procesos regidos
por Ley 600 de 2000.
Por otro lado, la Corte Constitucional en aras de garantizar la igualdad ha considerado
inconstitucional que se restrinjan figuras a favor del reo en sistemas penales sin que exista una
razón justificada, tal como ha sucedido con la condena de ejecución condicional (Sentencia C-430,
1996), (Sentencia C-445, 1998), el desistimiento (Sentencia C-368, 2000), la indemnización
integral (Sentencia C-840, 2000), la acumulación de rebajas de pena (Sentencia C-1112, 2000) y
la doble instancia (Sentencia C-792, 2014), tal como se señaló en el capítulo anterior. En ese
41
sentido, se vuelve indispensable que en aras de garantizar la igualdad se permitido el principio de
oportunidad en la Ley 600.
3.2.1.3 El caso de Sandra Arabella. Mediante fallo proferido por la Corte Suprema de
Justica en el año 2011 niega la aplicación del principio de oportunidad en un proceso regido por
la Ley 600, la defensa había invocado una causal directa de violación de la ley sustancial en un
recurso de casación al no haber el fiscal del caso aplicado el principio de oportunidad pese a que
una causal se lo permitía. Sobre ese argumento señaló esa Corporación:
El razonamiento es desafortunado porque evidentemente el principio de oportunidad,
consagrado y desarrollado en el sistema acusatorio de la Ley 906 de 2004, no cabe
respecto de actuaciones procesales adelantadas bajo el imperio de la ley 600 de 2000,
menos aún por el principio de favorabilidad, pues éste supone necesariamente que una
cierta institución aparece regulada en el menos dos ordenamientos, en uno de ellos de
manera menos gravosa que el otro. Obviamente, no es el caso del principio de
oportunidad que no aparece consagrado en la ley 600 de 2000 (Sentencia 37321, 2011,
p.7)
Sandra Arabella Velásquez Excongresista, fue condenada por la Corte Suprema de Justicia
por el delito de falsedad ideología de documento público agravado en el año 2009. Ese mismo año,
previo a su condena, solicitó por intermedio de su defensa la aplicación del principio de
oportunidad toda vez que estaba acorde a la causal 14 del artículo 324 de la Ley 906, al señalar
que la afectación al bien jurídico de la fe pública cometido fue mínima. En ese orden de ideas
destacó la defensa que en aras de garantizar los imperativos constitucionales de equidad e igualdad
42
debía dársele aplicación a esta figura pese a ser investigada por la Ley 600 de 2000. Señaló también
que la Sala de Casación Penal está facultada para darle aplicación a este principio pese a la carencia
de fiscal, quien por ley es quien está facultado para emplear este mecanismo, porque en los
procesos contra aforados constitucionales la Corte cumple la función de investigación propia de la
Fiscalía en la nueva ley, lo que la faculta evidentemente a suspender, interrumpir o renunciar a la
acción penal.
Ante la solicitud presentada por el defensor de la Excongresista, la Corte Suprema
consideró:
En esa medida, implementar el principio de oportunidad por razones de equidad e
igualdad en los procesos seguidos contra miembros del Congreso, conforme sugiere el
defensor, no se ofrece viable en tanto, además de ser ajeno a la Ley 600 como similar,
al punto que los operadores llamados a ejecutarlo —fiscalía y juez de control de
garantías—, carecen, en estas actuaciones de cualquier función. Por esta misma causa,
la práctica pretendida resultaría, de igual forma, lesiva de la estructura básica de la Ley
906, pues sería necesario, en este escenario, adoptar un procedimiento acorde con el
fuero de los congresistas, no previsto por el constituyente ni por el legislador cuando
introdujo el sistema acusatorio (Sentencia 27339, 2009)
Siguiendo con esa línea argumentativa, la Corte señala que la igualdad debe aplicarse para
aquellos eventos en que las personas se encuentren en similar situación de hecho, siendo distintos
los sistemas procesales penales que rigen en Colombia, esto es, la Ley 906 del 2004 con tendencia
acusatoria y la Ley 600 de tendencia inquisitiva. Por tanto, la Corte consideró que no se vulnera el
43
principio de igualdad.
3.2.1.4 Análisis
3.2.1.4.1 Violación a la igualdad por la imposibilidad de aplicar el principio de
oportunidad a los aforados constitucionales. En atención del principio constitucional a la
igualdad considero que a los aforados constitucionales, a quienes les rige la Ley 600 del 2000 en
materia de investigación y juzgamiento penal se les debe aplicar el principio de oportunidad por
los siguientes argumentos:
I) El uso del principio de oportunidad en procesos judiciales contra altos
funcionarios del Estado. Evidentemente el principio de oportunidad no está regulado en la Ley
600 de 2000 como se ha evidenciado a lo largo de esta monografía jurídica, pero en mi criterio y
teniendo como base pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y al contrastar
la aplicación de esta figura a funcionarios del Estado, que incluso en ocasiones son juzgados por
la Corte Suprema, se considera que existe una vulneración evidente al principio de igualdad.
Acorde a lo señalado en la Sentencia C-1112 de 2000, el principio de igualdad en materia
penal exige un mínimo de coherencia en la aplicación y reglamentación de las normas procesales,
teniendo el deber incluso de tener un control más específico sobre las diferencias de trato
establecidas en las leyes. En países como Chile se prohíbe expresamente el uso de criterios
discrecionales para funcionarios públicos (Ley 19696, 2000), en el mismo sentido el ordenamiento
jurídico peruano contiene la misma prohibición (Decreto 957, 2004), caso contrario a lo que ocurre
en el país, en el cual los casos más sonados de corrupción por parte de funcionarios judiciales
conllevan o derivan en un principio de oportunidad para alguno de los involucrados.
Por ejemplo, Gabriel García Morales Exviceministro de Transporte, aceptó los delitos de
cohecho y celebración indebida contratos. Asimismo, firmó un principio de oportunidad con la
44
Fiscalía a cambio de colaborar como testigo en otros casos relacionados con la condena, hecho por
el cual el ente acusador suspendió la acción penal por la investigación de los delitos de lavado de
activos y enriquecimiento ilícito. El primero tiene una pena privativa de la libertad de entre 10 a
30 años y el segundo entre 8 y 15 (Fiscalía General de la Nación, 2017)
A estos casos se suma la firma del principio de oportunidad en favor del Exgobernador de
Córdoba Alejandro Lyons, a quien la Fiscalía le dio este beneficio por varios delitos. (Fiscalía
General de la Nación, 2018). Él debía incluso ser juzgado por la Corte Suprema de Justicia. El
beneficio lo obtuvo a cambio de testificar contra importantes funcionarios públicos, los recursos
que se perdieron durante su administración ascienden los 80.000 millones de pesos según cifras de
la Contraloría. También, el Exviceministro de Agricultura Juan Camilo Salazar fue cobijado por
este beneficio con la condición de colaborar eficazmente con la justicia en el caso de Agro Ingreso
Seguro (Fiscalia General de la Nación, 2011)
En este sentido, evidentemente es claro que la Fiscalía no puede aplicar criterios de
oportunidad para aforados constitucionales, pues la labor de investigación y juzgamiento radica
en cabeza de la Corte Suprema de Justicia, sin embargo, omitir su aplicación porque en el proceso
penal regido para este tipo de funcionarios no participa la Fiscalía y los jueces de control de
garantías como se señaló en decisión de la Corte citada en el comienzo de este capítulo, constituye
una interpretación restrictiva y poco garantista por parte del máximo ente jurisdiccional en lo
penal. En mi criterio, en virtud del principio de igualdad, la Corte se encuentra facultada para
emplear este mecanismo en casos de gran relevancia para los intereses de la nación.
Así mismo, no se considera acertada la posibilidad de otorgar este beneficio a personas con
cargos de vital importancia dentro de la estructura del Estado como ha ocurrido en los casos
mencionados previamente y por otro lado negarles la posibilidad a los aforados, máxime si la
45
información y colaboración con la justicia que pueden brindar tiene una relevancia tal, que estaría
acorde a lo que busca esencialmente el principio de oportunidad, sobre todo en los casos de
colaboración con la justicia.
II) La Corte Suprema ha utilizado figuras jurídicas de la Ley 600 en procesos de la
Ley 906. Desde el año 2011 esa Corporación ha venido utilizando la figura de la extinción de la
acción penal por indemnización integral propia del antiguo sistema procesal al actual en virtud del
principio de favorabilidad. De lo anterior, se desprende una clara contradicción en el sentido de
los fallos de la Corte, en donde, por un lado, señala una decisión que la aplicación del principio de
oportunidad no es posible para personas que son investigadas por la Ley 600, por cuanto esta figura
no existe en esa ley y el principio de favorabilidad solo se puede aplicar cuando existen figuras
semejables en dos ordenamientos y en uno de ellos es más favorable (Sentencia 37321, 2011)
En otra sentencia sobre el principio de favorabilidad, la Corte manifiesta algo totalmente
contrario, esto es, pese a que la figura de la indemnización integral no existe en la Ley 906, la
misma se puede aplicar en virtud de este concepto al haberse reparado a las víctimas en el marco
de la justicia restaurativa (Sentencia 35946, 2011)
Adicionalmente, los argumentos de la Corte para negar la aplicación del principio de
oportunidad en el caso de Sandra Areballa carecen de sustento, toda vez que por un lado señala
que no es factible emplear este mecanismo al ser la procesada investigada por un sistema procesal
que no contiene esa figura, mientras que por el otro decide hacer uso de la indemnización integral
en casos de la Ley 906, pese a no existir en esa norma.
En este sentido, en el mismo caso de la Excongresista se argumenta que el principio de
oportunidad es propio de un sistema procesal acusatorio y no inquisitivo como el de la Ley 600
para negar por vía de favorabilidad su aplicación, como se evidenció en el apartado 3.2.1.2, al
46
respecto debe considerarse que los criterios discrecionales dentro del ejercicio de la acción penal
no tienen relación alguna con el sistema procesal acusatorio (Ferrajoli, 1995). Para reforzar el
argumento anterior, es preciso referirse a lo que parte de la doctrina considera como requisito
esencial para la viabilidad en la aplicación por vía de la favorabilidad de figuras de la Ley 906 a
la Ley 600, esto es, que el mecanismo que se busca emplear no sea inherente al modelo acusatorio
(Bernal y Montealegre, 2012). De lo anterior se puede concluir que desde la doctrina, el principio
de oportunidad no es propio del sistema acusatorio y que por ende puede ser factible su empleo
para los procesos regidos por la Ley 600.
Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia recientemente cambió su jurisprudencia sobre
este tema en concreto en un fallo de gran trascendencia para el estudio del problema jurídico, al
permitir por vía del principio de favorabilidad la aplicación de los beneficios de colaboración
propios de la Ley 906 a la Ley 600. Al respecto dijo la Corte:
La coexistencia de dos sistemas procesales genera problemáticas como las siguientes:
dos personas, sujetas a procedimientos penales diversos, cometen delitos semejantes
en el año 2017 y ambas quieren colaborar con la administración de justicia a cambio
de beneficios. La que está bajo las regulaciones de la Ley 906 de 2004 tiene la
posibilidad de recibir prebendas respecto de aquella que queda cobijada por la ley 600
de 2000, así esa segunda persona entregue una colaboración igual o mayor.
Lo anterior genera reflexiones sobre la constitucionalidad de este trato diferenciado o
desde las posibilidades que tiene el Estado de acceder a la colaboración de los
procesados en ambos regímenes, en desarrollo del principio de eficacia de la
administración de justicia. Incluso el principio de favorabilidad entra también en esta
47
discusión, pues resulta indudable que los beneficios consagrados en la Ley 906 para el
procesado que presta colaboración eficaz son mucho más ventajosos que los previstos
en la Ley 600.
Por lo demás, como está visto, el instituto de la colaboración con la justicia no es
patrimonio de la Ley 906. Está modalidad de justicia premial también está prevista en
la Ley 600, sólo que con límites frente a beneficios y a las causales en que se aplica,
que por comportar regulación desventajosa para el procesado justifica entonces acudir
al principio de favorabilidad (Sentencia 50969, 2017)
La argumentación realizada en esta decisión adoptada por la Sala de Casación Penal es
precisa y coherente. Las diferencias entre los dos sistemas procesales vigentes son abismales, tal
cómo se evidenció en el apartado 1.1.5 de este trabajo y además por la existencia en la Ley 906 de
2004 de diversos sistemas de negociación, como los preacuerdos y el principio de oportunidad que
no tienen consagración en la Ley 600. Por eso y por los argumentos planteados previamente por
conducto de la favorabilidad deben poder emplearse criterios de oportunidad en ambas
disposiciones normativas.
III) Ni la Constitución ni las leyes prohíben la aplicación del principio de oportunidad
para aforados. El artículo 250 de la Constitución Política que fue modificado mediante el Acto
Legislativo 03 del 2002 introdujo la posibilidad de suspender, interrumpir y renunciar a la acción
penal por parte de la Fiscalía en los casos que la ley lo disponga. Acorde a esa disposición
normativa el uso del principio de oportunidad para aforados no se encuentra prohibido. Es por
ello que la interpretación del artículo no puede ser que al no señalarse expresamente esa posibilidad
la misma no se encuentre permitida. El proceso penal debe ser garantista y evitar hacer
48
diferenciaciones de trato tanto en las normas sustantivas como en las procesales. Por ello, se
considera que la Corte haciendo una interpretación amplia de ese apartado normativo y al tener la
facultad de ejercer la acción penal puede aplicar el principio de oportunidad en aras de garantizar
el principio constitucional a la igualdad cuando por razones de política criminal sea conveniente.
En este punto en particular vale la pena mencionar el estudio que realizó la Corte
Constitucional sobre la aplicación del principio de oportunidad en la Justicia Penal Militar en la
Sentencia C–326 de 2016, en donde se consideró inconstitucional el uso de esta figura en dicha
jurisdicción especial por no estar consagrada tal posibilidad en el artículo 250 de la Constitución,
la falta de mención sobre el tema fue para la mayoría de magistrados entendido cómo una
prohibición. Sin embargo, en el salvamento de voto de la Magistrada Gloria Ortíz se aparta de la
posición mayoritaria y considera que es posible darle vía libre al empleo de este mecanismo en esa
jurisdicción:
La Carta (Constitución) no se puede concebir mediante una aproximación que exija
una norma específica que regule expresamente cada circunstancia, pues esto atenta
contra el elemento de estabilidad de la norma constitucional. El segundo, que la
ausencia de una disposición habilitante particular no implica una prohibición
(Sentencia C-326, 2016)
Siguiendo con la argumentación, la magistrada se considera que el Congreso estaba
facultado para legislar sobre el tema y las normas han debido ser declaradas constitucionales.
Comparto esta interpretación del artículo 250 de la Constitución, pues no existe prohibición legal
que implique la imposibilidad del uso del principio de oportunidad en la Ley 600 de 2000, la
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interpretación del artículo debe tener en cuenta el principio constitucional a la igualdad y no puede
entenderse el silencio de la Constitución cómo una prohibición, menos cuando se trata de dar
garantías a las personas en el marco de un proceso del orden penal, tal como lo planteó la
Magistrada Ortíz en el salvamento de voto citado para sustentar este argumento.
IV) La búsqueda de la justicia amerita abrir la posibilidad de la aplicación del
principio de oportunidad para aforados constitucionales. Al margen de los argumentos
señalados anteriormente, se considera que permitir el uso del principio de oportunidad para
aforados constitucionales tendría amplias retribuciones para el Estado colombiano sobre todo en
materia de lucha contra la corrupción. Los beneficios que otorga al procesado el uso del principio
de oportunidad pueden ser la clave para conocer la verdad de grandes episodios de corrupción
como en el caso Odebrech, aunque los aforados se rijan por una ley especial, uno de los fines
últimos de la administración de justicia es llegar a la verdad. Mediante este tipo acuerdos en
especial a lo que concierne con la causal de colaborar con la justicia, se generan amplios incentivos
para que personas procesadas cuenten lo que saben sobre la comisión de conductas punibles de
otros altos funcionarios del Estado, logrando con ello la delación y procesamiento de personas y
obteniendo la verdad material de hechos de corrupción.
V) Recientemente la Corte Constitucional ha ampliado las garantías penales de los
aforados constitucionales. Mediante la Sentencia C-792 de 2014, la Corte Constitucional recalcó
la garantía de la doble instancia para todos los procesos del orden penal, en virtud de los principios
constitucionales al debido proceso y a la igualdad. La Corte en el tema de los aforados exhortó al
Congreso de la República para que por intermedio de una ley reglamentará dicha disposición. El
órgano legislativo mediante el Acto Legislativo 1 de 2018 aprobó la implementación de la doble
instancia para procesos contra aforados constitucionales. Si bien es cierto que la implementación
50
de la doble instancia no guarda relación con el principio de oportunidad, vale la pena hacer énfasis
en este tema por cuanto se les ampliaron garantías a personas que por su cargo no tenían derecho
a impugnar sus sentencias condenatorias, y el principio de igualdad jugó un papel fundamental en
la decisión adoptada por la Corte. El principio de oportunidad no es un derecho, pero considero
que acorde a unos lineamientos que debe señalar el legislador acorde a la política criminal de
Colombia, debería poder abrirse esa posibilidad.
3.2.1.5 Propuesta. Por las razones señaladas anteriormente, en mi criterio se debe dar
aplicación del principio de oportunidad para los procesos regidos por la Ley 600 cuando exista la
posibilidad de hacerlo de acuerdo a las normas, en aras de garantizar los principios de igualdad y
favorabilidad.
3.2.2 Principio de oportunidad frente al principio de igualdad en el caso concreto de
los delitos bagatela o insignificantes.
El presente capítulo desarrollará las siguientes temáticas: i) inicialmente se abordarán los
conceptos de delito insignificante y discrecionalidad, ambos claves para el desarrollo
argumentativo de esta problemática; ii) posteriormente se hará una exposición general sobre el
problema jurídico el cual incluirá pronunciamientos jurisprudenciales, citas a estadísticas y
doctrina; iii) después se realizará el análisis del tema tomando como referencia el delito de hurto
y se demostrará la vulneración al principio de igualdad con tres argumentos principales para el
caso concreto; y iv) por último, se harán unas propuestas tendientes a garantizar el respeto a la
igualdad.
3.2.2.1 Concepto de delito insignificante o de bagatela. Los delitos bagatela o
insignificantes, son considerados por la Corte Suprema de Justicia como aquellos que por su poca
51
lesividad para el bien jurídico hacen inútil e innecesaria la intervención del Estado. Aunque precisa
la Corte en que se deben proteger los derechos de las víctimas. (Sentencia 38103, 2013).
Adicionalmente, el Tribunal Superior de Bogotá con relación al concepto de delitos insignificantes
o de bagatela dispuso lo siguiente:
En el concepto delito de bagatela, que literalmente significa pequeño delito, no se
engloba una sola clase de delitos sino toda una serie de fenómenos. En la doctrina se
puede observar que por delito de bagatela se designa tanto al hecho que tiene poca
frecuencia, como el que resulta intrascendente respecto de la clase o cantidad de lesión
que recibe el bien jurídico penalmente protegido. También se tachan así aquellos
delitos contra los que no existe interés público en la persecución penal. Coinciden los
anteriores conceptos en cuanto a que si los efectos de la acción punible no repercuten
trascendentemente, la sociedad no palpa como graves sus efectos (Radicado
110016000019201309394, 2014)
Igualmente, sobre los delitos insignificantes debe señalarse que en varios países el principio
de oportunidad está básicamente diseñado para darle solución a estas problemáticas. Gómez
Colomer comenta que en Alemania el fin de este mecanismo es volver eficaz a la administración
de justicia, adelantando este tipo de procesos para delitos leves (Gómez, 2001). En igual sentido,
el Código de Procedimiento Penal Chileno dispone la aplicación del principio de oportunidad
únicamente ante la comisión de delitos cuya pena máxima no sea mayor a 570 días (Ley 19696,
2000)
3.2.2.2 Concepto de discrecionalidad. Sobre el concepto de discrecionalidad existen
varias definiciones y posturas a partir de lo señalado por la doctrina y la jurisprudencia. Para José
52
Fernando Mestre la discrecionalidad u oportunidad se refiere a un margen de libertad con el que
cuentan funcionarios en el ejercicio de sus funciones, que deben estar delimitados por vía
normativa. Por lo anterior, para el autor la discrecionalidad implica, pues, varias posibles
decisiones. Para él, concretamente la discrecionalidad en la aplicación del principio de oportunidad
debe ser de tipo político, esto es, cuando el legislador les da ciertos márgenes de acción a los
funcionarios para tomar decisiones teniendo en cuenta valores de esta índole. Los límites respecto
de este tipo de discrecionalidad son los principios y valores constitucionales junto con las normas
de carácter procesal (Mestre, 2011)
Manuel Rodríguez tiene una postura similar al autor citado anteriormente, al considerar
que la discrecionalidad política o de oportunidad es la posibilidad de ejercer o no la acción penal
por parte del Ministerio Público (Fiscalía) según criterios extrajurídicos, mediante los cuales en un
juicio de conveniencia se analiza si perseguir la conducta punible es conveniente de acuerdo a la
política criminal del Estado (Rodríguez, 2013)
En contraposición a esta postura, la Corte Constitucional en la Sentencia C-387de 2014,
apartado 9.2 recalcó que la discrecionalidad por parte del fiscal en la aplicación del principio de
oportunidad implica un ejercicio de “discrecionalidad reglada” que lo obliga a realizar un examen
sobre las causales de aplicación de este mecanismo sujetándose estrictamente a ellas. Así mismo,
señala la Corte que ante la generalidad y abstracción de las leyes que disponen las causales de
aplicación del principio se debe reconocer que existe un grado de discrecionalidad de los fiscales
al momento de determinar si ejercer o no la acción penal (Sentencia C-387, 2014)
En torno a la discrecionalidad reglada en el libro “Negociaciones y Preacuerdos” se expone
que las negociaciones propias del sistema acusatorio que rigen para Colombia deberán siempre
53
ajustarse a disposiciones normativas, por tanto los procedimientos son reglados y delimitan con
ello el poder de decisión e influencia del ente acusador (Garzón, Londoño, Martínez, 2007)
3.2.2.3 Exposición general. A través de la Sentencia C-112 de 2005, la Corte
Constitucional definió cuatro mandatos con el fin de determinar cuándo se encuentra ante un caso
de desigualdad con contenidos discriminatorios o injustificados y cuándo los mismos están
ajustados a la Constitución. En el presente apartado se demostrará que existe una violación al
principio de igualdad en virtud del mandato referido a que debe existir un trato igualitario a
personas que se encuentren en circunstancias idénticas, y un segundo mandato usado en el
problema jurídico anterior, referido a que cuando las similitudes son más importantes que las
diferencias se debe dar un trato igualitario en el caso concreto de la aplicación del principio de
oportunidad en los delito bagatela. Se dejará en evidencia la existencia de un trato discriminatorio
e injustificado, ya que a partir de criterios puramente discrecionales de los Fiscales se puede llevar
a condenar a una persona, pero también a otorgarle un principio de oportunidad a otra estando en
situaciones fácticamente iguales o similares. En unos casos, la persona puede quedar libre de
antecedentes (principio de oportunidad) y en el otro debe pagar pena privativa de la libertad y
tendrá una sentencia condenatoria, lo que le traerá consecuencias negativas para toda la vida.
Según cifras recopiladas por la Corporación Excelencia a la Justicia entre los años 2004 y
2014, sólo el 0.6 % de los procesos penales en Colombia fueron resueltos por vía del principio de
oportunidad. Para esta entidad, las posibles causas para que el uso de esta figura haya sido
prácticamente nulo, se debe: i) a la falta de regulación sobre su aplicación; ii) a la falta de
capacitación de los fiscales en cuanto a la interpretación de las causales; iii) a los excesivos trámites
que se necesita para que el acuerdo sea vinculante; iv) por último, a la creencia arraigada en ciertos
fiscales que consideran que el éxito de una investigación penal es culminar el proceso con una
54
condena (Corporación Excelencia a la Justicia, 2015). La misma Corporación mediante el análisis
y la búsqueda de información de la Fiscalía General de la Nación, determinó que los cinco delitos
por los que más se hace uso del principio son el hurto, la inasistencia alimentaria, la violencia
intrafamiliar, violencia contra servidor público y lesiones personales. Tal cómo se evidencia en la
figura 1:
Figura 1. Aplicación del principio de oportunidad por tipo penal (2008-2014). Datos obtenidos
de (Fiscalía General de la Nación (2015)
Evidentemente, de los resultados del empleo del principio de oportunidad por tipo penal,
se desprende que su uso se ha ido enfocando principalmente en delitos de poca lesividad dentro de
del ordenamiento jurídico. Sobre este punto en particular vale la pena hacer alusión a la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia, en Sentencia del 2008 por el delito
de tráfico de estupefacientes esa Corporación hizo el siguiente análisis:
55
Un diagnóstico oportuno de los aspectos que aquí quedaron expuestos, por parte de los
funcionarios judiciales, contribuiría a un mejor desenvolvimiento de la actividad
judicial estatal en la medida que sus recursos no se disiparían en asuntos insustanciales,
sino que se enfocarían en los que, por su magnitud y trascendencia social, realmente
requieran el ejercicio de la acción penal. Situación que nos conduce a recordar los
objetivos propuestos para una justicia mejor, a través de la implementación del sistema
acusatorio, en el Acto Legislativo 02 de 2003, desarrollado por la Ley 906 de 2004.
Consultadas las actas correspondientes, se observa que el propósito del
constituyente era dar a la Fiscalía la posibilidad de desbrozarse de la cantidad de
asuntos menores que desgastaban su actividad, para que pudiera concentrarse en lo que
verdaderamente ponía en peligro nuestra convivencia y por ello se concibió, entre otros
mecanismos, el del principio de oportunidad (Sentencia 29183, 2008).
Para la Corte, el principio de oportunidad es el mecanismo perfecto para resolver conflictos
menores que son los que se presentan con mayor frecuencia en la sociedad, congestionando
enormemente el sistema judicial y generando un desgaste innecesario del sistema (Sentencia
29183, 2008)
Siguiendo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en un fallo del año 2009
señala que el fiscal que adelante la investigación por un delito de carácter insignificante o poco
lesivo no debe solicitar la preclusión del procedimiento por atipicidad, sino que el mecanismo que
debe emplearse es el principio de oportunidad de acuerdo a los fines con los que fue creado, sobre
lo anterior dispone la sentencia:
56
Acerca de este último aspecto, es de destacar que fue desacertada en cuanto al factor de
competencia la actuación de la representante de la Fiscalía que en su momento elevó ante el
juez de conocimiento una solicitud de preclusión por atipicidad, pues si bien es cierto que
no contradice principio lógico alguno, la postura según la cual la afectación irrelevante del
bien jurídico es un asunto atinente al tipo objetivo (ya que incluso está en armonía con la
teoría de la imputación objetiva a la que tantas veces ha acudido la Sala), también lo es que
el juez natural para extinguir la acción penal en este caso era el de control de garantías y
medidas de seguridad, con base en la aplicación del principio de oportunidad (Sentencia
31362, 2009).
Por tanto, en términos de conclusión, la Corte en cuanto a los delitos bagatela considera que el
principio de oportunidad es el mecanismo idóneo para cesar el procedimiento penal y no desgastar al
sistema penal que debe enfocarse en los casos graves.
3.2.2.4 Análisis frente al delito de hurto. El hurto es el delito que más condenados tiene
en las cárceles de Colombia, se estima que más de 20 mil personas hoy en día se encuentran
recluidas por haber cometido esta conducta punible. (Diario El Tiempo, 2017). Así mismo, según
cifras de la Corporación Excelencia a la justicia, el 23 % de las sentencias condenatorias en el país
para el año 2009 fueron por el delito de hurto. Sin embargo, es uno de los delitos más utilizados
en la renuncia o suspensión de la acción penal con fundamento en el principio de oportunidad. Lo
que se pretende entonces en este apartado es identificar cómo la voluntad discrecional de los
fiscales puede vulnerar el principio a la igualdad tomando como eje central condenas e
investigaciones por la comisión de este delito exclusivamente.
En Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del año 2016, se estudió un recurso de
57
casación presentado por un fiscal ante el fallo absolutorio del Tribunal Superior de Pereira en favor
de una señora que había hurtado unas prendas de vestir del almacén Éxito por valor de 51.800
pesos. Este fallo guarda relación con el objeto de estudio en este capítulo, por cuanto
evidentemente se está ante la comisión de un delito bagatela, además se denota que el fiscal pese
a que la persona no tenía antecedentes penales y estando habilitado para aplicar el principio de
oportunidad de acuerdo a varias causales del artículo 324 de la Ley 906, decide no hacerlo,
desgastando como consecuencia de ello tiempo y recursos por un delito que no tiene mayor
relevancia para el ordenamiento, la Corte en este caso decide no casar la sentencia confirmando
la absolución de la señora (Sentencia 46110, 2016)
En otro recurso de casación que, aunque fue inadmito por no haberlo presentado conforme
a los estándares requeridos por ley y por ese Tribual, se estudia el caso de un señor que robo
mercancía de un establecimiento Jumbo en la ciudad de Bogotá por valor aproximado de 112.000
pesos, por ello en primera y segunda instancia fue condenado por el delito de hurto agravado
(Sentencia 51924, 2018). En este proceso se evidencia también que el fiscal del caso buscó la
condena del enjuiciado pese a que el delito tuviera la connotación de insignificante.
Por otra parte, en Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá del año 2014, se estudió en
segunda instancia el caso de un ciudadano que robó en almacén Éxito un frasco de aceite y una
colonia marca Johnson, hecho por el cual fue condenado en primera instancia por el delito de
tentativa de hurto agravado por un juez de la República. Sobre la apelación de la defensa, la
Fiscalía:
Solicitó tener incólume la decisión del despacho aduciendo que solo existe una
expectativa con el nuevo Código Penitenciario por lo que improcedente resultan las
apreciaciones del defensor, y adujo que de acuerdo al principio de legalidad es
58
necesario que el indiciado cumpla la ejecución de la pena en un centro
carcelario. Solicitó confirmar la decisión (Radicado 110016000019201309394, 2014,
p.3)
Pese a la solicitud de la Fiscalía, el Tribunal absolvió el acusado al considerar que la
conducta desplegada por el mismo no afectaba el bien jurídico del patrimonio económico,
protegido por el delito de hurto, al encuadrarlo dentro de los delitos bagatela. (Radicado
110016000019201309394, 2014)
Claramente, al analizar las estadísticas mostradas en el anterior subcapítulo, que señalan
que uno de los delitos por el cual se utiliza en mayor medida este mecanismo es el hurto y teniendo
en cuenta los casos citados anteriormente en los cuales la Fiscalía buscó condena en todos ellos,
pese a la poca lesividad o insignificancia de la conducta, se considera que tal cómo está concebido
el principio de oportunidad para este tipo de conductas punibles podría estar vulnerando la
igualdad por los argumentos que se expondrán a continuación:
I) Ante casos semejantes la decisión del fiscal que adelante el proceso puede variar.
Se estima que la poca lesividad de los delitos de hurto mencionados anteriormente en contraste
con la aplicación del principio de oportunidad en eventos similares por este delito genera una
desigualdad, toda vez que ante casos fácticamente parecidos la solución debe ser la misma en
atención al Artículo 13 de la Constitución Política. En el año 2014 se concedieron 1259 principios
de oportunidad cómo se evidencia en la gráfica al final de este argumento, de los cuales menos de
50 fueron por el delito de hurto acorde en las estadísticas citadas en el apartado 3.2.2.3,
adicionalmente, solo en el 2014 se presentaron 21.721 hurtos a establecimientos comerciales
(Policía Nacional, 2014). Por lo anterior, resulta claro que menos del 1 % de los investigados por
59
este tipo de conductas se benefician del principio de oportunidad.
La decisión de la Fiscalía en torno a la comisión de estos delitos debe ser uniforme y
buscando garantizar el derecho a la igualdad de los ciudadanos, no se explica que ante la ocurrencia
de hechos tan poco lesivos el ente acusador llegue incluso a casación para buscar la condena de
una persona, así quedó en evidencia en el apartado anterior. No existe desde la Constitución, ni
desde la Política Criminal del Estado una razón para condenar a unos y beneficiar por decisiones
netamente subjetivas de los fiscales a otros. De forma diáfana el modo no consistente de llevar este
tipo de procesos por parte de los fiscales vulnera los mandatos dados por la Corte Constitucional
en la Sentencia C-112 de 2005.
Razón tiene Gómez (2012), cuando señala que en los procesos penales entra en juego la
libertad de una persona y por ello el tema de la igualdad debe ser mucho más estricto. No es posible
sancionar con pena privativa de la libertad a quien se robe dos chocolatinas y a otro por un hurto
similar o incluso peor se le otorgue un principio de oportunidad. Debe existir unanimidad de
criterios en este tipo de conductas dentro de la planta de personal de la Fiscalía.
Tabla 2. Aplicación de principios de oportunidad desde 2005
Año número
2005 981
2006 2,004
2007 2,497
2008 1,699
2009 2,030
2010 1298
2011 1093
2012 1314
2013 1478
2014 1259
2015 1067
2016 855
2017 306
Nota: recuperado de estadísticas generales de la (Fiscalía General de la Nación, 2018)
60
II) La discrecionalidad de la Fiscalía genera que el ejercicio de la acción penal tenga
en cuenta criterios subjetivos afectando el principio de igualdad. Tiene razón Ferrajoli (1995)
al señalar que el valor de la igualdad excluye todo juicio tendiente a adoptar decisiones respecto a
la acción penal por criterios subjetivos. Teniendo como punto de partida el artículo 250 de la
Constitución y los artículos 322 y 323 de la Ley 906 de 2004, se observa que pese a que existen
unas causales expresamente definidas en la ley que habilitan a los fiscales a interrumpir, suspender
o renunciar a la acción penal, las mismas no son vinculantes para los mismos, ni existe una política
criminal definida en el Estado que permita evitar el uso de concepciones de tipo personal por parte
de los miembros del ente acusador sobre todo en lo que tiene que ver con los delitos bagatela.
Para Velásquez (2007), como se citó anteriormente en esta monografía la igualdad “no se
trata del derecho a ser igual, sino del derecho a ser tratado uniformemente ante situaciones
similares” (p.36), este precepto no se cumple, toda vez que en ocasiones existen fiscales que creen
que el éxito de su labor está en lograr condenas. Según el estudio de la Corporación Excelencia a
la Justicia citado previamente, por el contrario otros pueden creer que en el caso de los delitos
desarrollados en este capítulo la mejor solución es la preclusión por atipicidad o el mismo principio
de oportunidad. El elemento discrecional que otorga el artículo 323 a los fiscales es contrario a la
igualdad. Es un contrasentido que un fiscal pueda llevar a juicio a una persona que se robe comida
de un supermercado estando el juez facultado para condenarlo si lo encuentra culpable, mientras
que otro fiscal y ante el mismo comportamiento puede aplicarle el principio de oportunidad al
investigado, quedando exento de pena y evitando, porque no decirlo, antecedentes judiciales.
En comportamientos delictivos cómo las lesiones personales culposas, los hurtos leves y
los abusos de confianza, los fiscales deben tener criterios claros más allá de los que la Ley 906
dispone hoy en día para ejercer o no la acción penal. La discrecionalidad reglada que rige hoy en
61
el ordenamiento, no es lo suficientemente clara, ni genera seguridad jurídica, pues finalmente son
los fiscales quienes a motu proprio deciden qué hacer con los procesados, todo debido a que pese
a la existencia de esta figura, las normas de aplicación del principio de oportunidad no son
vinculantes para los representantes del ente acusador y por lo mismo genera que el ejercicio de la
acción penal tenga componentes subjetivos.
Incluso, en varios pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia se ha negado la
posibilidad de exigir vía tutela el amparo del derecho fundamental a la igualdad por la no
aplicación del principio de oportunidad. Esa Corporación señala que no existe una vulneración
porque el uso de este mecanismo es un poder discrecional y no obligatorio por parte de la Fiscalía.
Tal como se establece la Sentencia de Tutela de la Corte Suprema de Justicia con radicado 86070,
Sala de Casación Penal del 31 de mayo del 2016.
III) La carencia de una política criminal definida y clara conlleva también a una
vulneración del principio de igualdad. El artículo 323 de la Ley 906 (2004), dispone “El
principio de oportunidad es la facultad constitucional que le permite a la Fiscalía General de la
Nación, no obstante que existe fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla,
interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal” (p.5), al respecto, cabría
preguntarse ¿cuál es la política criminal de nuestro país en materia de delitos bagatela? ¿Es la
política criminal de nuestro Estado un criterio puramente subjetivo de nuestros fiscales?
En palabras del Exministro de Justicia Alfonso Gómez Méndez: “el país ha carecido de
una seria y verdadera política criminal, entendiendo por tal definición de las pertinentes instancias
relativas a los tres poderes, qué comportamientos deben ser objeto de sanción penal y, entre estos,
cuáles con privación de la libertad” (Gómez, 2017, p.1), en concreto sobre la política criminal y
los delitos menores señala: “errático ha sido el tratamiento de los llamados delitos menores, que
62
en ocasiones afectan más a la ciudadanía que los causados por la subversión. Unas veces se bajan
las penas. Otras se aumentan. A menudo se busca cárcel para todos los casos. O se excarcela de
modo casi general”. (p.1)
Comparto plenamente lo dicho por Gómez Méndez hace menos de un año. Colombia hoy
no tiene una política criminal definida en ningún aspecto dentro del sistema penal, menos aún
sobre el tema de delitos menores. Por ello, el precepto legal que faculta a los fiscales a hacer uso
del principio de oportunidad por las causales dadas por el artículo 324 y las razones de política
criminal, termina siendo empleado o no dependiendo únicamente de pensamientos de carácter
subjetivos de todos los fiscales que ejercen la acción penal a lo largo del territorio nacional.
Incluso, desde las reuniones de la Comisión Redactora del Código de Procedimiento Penal,
Ley 906 de 2004, se veía venir el problema que iba a traer el concepto de política criminal cómo
referencia en la toma de decisiones en el uso del principio de oportunidad. Al respecto Gustavo
Gómez hizo alusión a la carencia de política criminal de nuestro Estado, aduciendo que existe pero
que es imperfecta y sin desarrollo por lo cual no tiene ningún efecto para este tema. Por su parte
Jaime Granados con relación a la misma discusión señaló:
El contenido cierto de esa política criminal implica que efectivamente se trate de un
principio de oportunidad y no de legalidad. Precisó que se debe definir el criterio para
establecer qué casos se investigan y qué casos no, sin afectar el principio de igualdad,
el cual, en su concepto, debe ser la política criminal del Estado, que siendo movible
pueda determinar las prioridades para el país en algún momento. (Osorio y Morales,
2003)
63
Por todos los argumentos expuestos anteriormente, resulta claro que en los casos de delitos
insignificantes existe un trato que puede ser arbitrario e injustificado por parte de los fiscales en la
decisión de perseguir hasta el final un delito de esta índole, mientras en otros casos los fiscales
adoptan el principio de oportunidad. La amplitud de la norma para la aplicación de esta causal,
cómo también la falta de una política criminal clara y precisa sobre estos delitos, generan que la
adopción de la decisión de ejercer o no la acción penal se funde en criterios puramente subjetivos
contrariando el principio de igualdad y los mandatos dados por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-112 de 2005. Ante conductas similares o idénticas la decisión debe ser la misma, por
lo anterior haré a continuación una serie de propuestas en aras de mejorar y garantizar el respeto a
la igualdad en el marco de la aplicación del principio de igualdad.
3.2.2.5. Propuestas para garantizar el principio de igualdad en el marco de la
aplicación del principio de oportunidad en los delitos de bagatela. Indudablemente el principio
de oportunidad debe seguir siendo utilizado por parte de la Fiscalía General de la Nación en el
caso de los delitos Bagatela, en aras de que su aplicación atienda al principio de igualdad que como
se ha sostenido anteriormente se vulnera constantemente, se considera pertinente realizarle las
siguientes modificaciones:
I) Utilizarlo no como excepción, sino como regla en el caso de delitos leves o
insignificantes de personas que no tengan antecedentes penales. Teniendo como base el sistema
penal americano en el cual el principio es llegar a acuerdos o negociaciones en el marco de las
investigaciones (Forero, 2013), se considera entonces que se debería adoptar este sistema en el
tema de los delitos menores que tanto congestionan y generan ineficiencia en el sistema judicial.
El principio de oportunidad en la modalidad de suspensión ante la comisión de conductas punibles
de esta índole puede ser un mecanismo para combatir esas problemáticas. A su vez, deben
64
imponerse condiciones como la reparación efectiva de las víctimas y también la no reincidencia
durante un periodo prolongado de tiempo para que después del mismo la Fiscalía renuncie al
ejercicio de la acción penal. En todo caso, es necesario establecer una regla objetiva para
determinar la gravedad como la cuantía del perjuicio, pues de lo contrario la aplicación del
principio de oportunidad seguirá dependiendo de la mera discrecionalidad de la Fiscalía.
II) Por vía legislativa, delimitar la política criminal del Estado. Es indispensable en
atención al derecho a la igualdad buscar el trato igualitario de todos los ciudadanos en materia
penal ante la ley, para ello, se debe establecer una política criminal concreta por parte del Gobierno
y el Congreso de la República con el fin de eliminar los criterios subjetivos en lo que tiene que ver
con el ejercicio de la acción penal en los delitos de bagatela.
III) Permitir a los investigados por delitos menores elevar la solicitud del principio de
oportunidad directamente ante un juez de control de garantías, si el fiscal que lleva el caso se niega
a realizar un acuerdo de este tipo. También, abrirle la posibilidad al Ministerio Público de solicitar
igualmente al juez el uso de este mecanismo. En aras de garantizar la igualdad se considera
importante que por la comisión de delitos insignificantes se le abra la posibilidad al investigado de
buscar por otros mecanismos distintos al acuerdo con el fiscal que adelanta el caso la aplicación
del principio como medio para garantizar los derechos fundamentales del ciudadano.
IV) Adicionalmente y como último recurso, la acción de tutela debe ser una opción para
garantizar la aplicación del principio de oportunidad en el caso de los delitos bagatela o
insignificantes, para garantizar el derecho fundamental a la igualdad acorde al apartado 3.1.3.
65
4. Conclusiones
Con relación a todos los temas tratados a lo largo de esta monografía jurídica, se tienen las
siguientes consideraciones como conclusiones:
4.1. Previo a la expedición del Acto Legislativo 003 del 2002, que dio origen a la figura
del principio de oportunidad en nuestro país, han existido antecedentes en la legislación
colombiana que guardan relación con el ejercicio discrecional de la acción penal. Al respecto se
expusieron ciertos antecedentes dentro de la Constitución 1886, el Decreto 2700 de 1991, la Ley
599 del 2000 y la Ley 190 de 1995.
4.2. El principio de oportunidad en nuestro ordenamiento jurídico dispone de 3
modalidades de aplicación, la renuncia, suspensión e interrupción. Así mismo, las causales que
dan origen a su empleo son taxativas, es decir no puede otorgarse este beneficio si el
comportamiento delictivo no encuadra en ninguna de las causales. Adicionalmente, la validez de
los acuerdos de este tipo está supeditado a control automático por parte del Juez de Control de
Garantías, quien deberá realizar un control formal y material del principio.
4.2. Sobre la igualdad en materia penal acorde a la jurisprudencia y a la doctrina citada en
esta monografía jurídica, la exigencia es mucho mayor que en otras ramas del derecho, pues está
en juego incluso la libertad y dignidad de una persona. Por lo anterior, el Estado debe ser quien
garantice este principio a través de mecanismos idóneos tendientes a eliminar presuntas
vulneraciones a la igualdad dentro de los procesos penales.
4.3. La Corte Constitucional ha desarrollado en numerosas sentencias las formas de
vulneración del principio de igualdad, una de las más importantes es la llamada tesis de los
mandatos, la cual dispone que en virtud de este principio, el Estado debe tratar de garantizar un
66
trato equitativo entre las personas, para ello delimita el estudio de constitucionalidad de normas
que guarden relación con el tema, con fundamento en cuatro mandatos que fueron expuestos y
usados tanto en la parte teórica como analítica de este trabajo académico. Además, la Corte en
jurisprudencia reciente ha dispuesto que un trato diferenciado que no tenga justificación y razón,
y que además sea arbitrario conlleva la vulneración de la igualdad.
4.4. De acuerdo al análisis de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional realizada,
se puede concluir que la exclusión de prerrogativas o instituciones que deriven en beneficios para
personas inmersas en un proceso penal tiene como consecuencia la vulneración del principio de
igualdad, así se ha reconocido en temas como la condena de ejecución condicional, el
desistimiento, la indemnización integral, las rebajas de penas y la doble instancia. Sobre ello, la
Corte principalmente ha dispuesto que en los procesos penales existen tres formas principales en
los que puede vulnerarse la igualdad. Primero cuando no se aplica la igualdad ante la ley frente a
personas en la misma situación de hecho. Segundo cuando no se aplica la igualdad material y por
último cuando no se aplica una igualdad de trato sustantivo o procesal a víctimas de los delitos.
4.5. Los doctrinantes nacionales e internacionales tienen diferentes posiciones sobre el
principio de oportunidad y el principio de igualdad, como quedó evidenciado en el capítulo 3.1.
Luigi Ferrajoli y Hassemer, además de María Victoria Rodríguez y Luis Felipe Henao consideran
que la aplicación de criterios discrecionales puede derivar en la vulneración de la igualdad. Por el
contrario, Mestre, Mier y Bernal Cuellar tienen percepciones parecidas sobre la oportunidad en el
derecho penal y podría concluirse su postura a favor de este mecanismo.
4.6. Existe una evidente vulneración al principio de igualdad al impedirse que el principio
de oportunidad pueda aplicarse en el sistema procesal de la Ley 600 de 2000. Lo anterior como se
expresó en la parte de análisis de la monografía, tiene fundamento en argumentos como el uso del
67
principio de oportunidad contra altos funcionarios del Estado, la utilización de figuras de la Ley
600 para procesados de la Ley 906 por parte de la Corte Suprema, la no prohibición de la
Constitución Política al uso del principio de oportunidad para procesados bajo esta ley, además de
los reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional tendientes a eliminar las restricciones
o accesos a beneficios por parte de procesados.
4.7. Sobre la aplicación del principio de oportunidad e igualdad frente a los denominados
delitos de bagatela o insignificantes, se concluye que existe una vulneración al principio de
igualdad con fundamento a los postulados para el estudio de ese principio señalados en la sentencia
C-112 de 2005. Lo anterior, al evidenciar que existe un trato diferente e injustificado ante
circunstancias fácticas iguales y similares a partir del análisis de estadísticas y fallos judiciales.
Además, el uso del principio de oportunidad para estos delitos está supeditado a criterios
puramente discrecionales al no existir una política criminal clara. La decisión de ejercer la acción
penal no debe recaer en simples posturas personales de los fiscales sobre los casos.
4.8. En aras de garantizar el principio de igualdad en el uso del principio de oportunidad
para los delitos de bagatela, la aplicación de este mecanismo debería ser la regla y no la excepción
para personas que no tengan antecedentes penales. Además, la defensa de los procesados debería
tener la facultad de solicitar ante los jueces de control de garantías la aplicación del principio de
oportunidad en caso de una negativa por parte del Fiscal. Por último, el Ministerio Público con
fundamento en su labor de protección y garantía de los derechos de los procesados debería poder
presentar una solicitud de aplicación ante el juez.
68
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