el problema temporal en el inicio de los procedimientos concursales

7/21/2019 El Problema Temporal en El Inicio de Los Procedimientos Concursales

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Revista Ius et Praxis, Ao 18, N 1, 2012, pp. 315 - 346ISSN 0717 - 2877

Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurdicas y SocialesEl problema temporal en el inicio de los

procedimientos concursalesJuan L. Goldenberg Serrano

EL PROBLEMA TEMPORAL EN EL INICIO DE LOSPROCEDIMIENTOS CONCURSALES*

THETIMINGPROBLEMINTHEOPENINGOFABANKRUPTCYPROCEEDING

JUANL. GOLDENBERGSERRANO**

RESUMEN

La definicin del momento en que los interesados pueden dar inicio a unprocedimiento concursal es un asunto de la mayor trascendencia para su xito

como mecanismo de solucin al dilema de la insolvencia. El legislador, tomando

en cuenta los diversos intereses involucrados, no slo debe precisar el o los hechosque desencadenan tal apertura, sino configurar una serie de incentivos (positivos ynegativos) para ajustar la decisin del deudor y de los acreedores, a fin de que el

concurso no sea abierto cuando ya no existan bienes suficientes para el reparto, comopara que tampoco sea utilizado como una herramienta de amenaza y cobro cuandoan no es evidente su utilidad. El presente trabajo pretende dar algunas ideas sobrelas razones de este problema temporal, su magnitud e implicancias, y los medios

que se han tenido a la vista para resolverlo en nuestro ordenamiento y en el Derechocomparado.

ABSTRACT

The definition of the moment in which the stakeholders may initiate a bankruptcyproceeding is a matter of great importance for its success as a mechanism for

resolving the insolvency dilemma. The lawmaker, considering the different intereststhat are involved in this issue, not only must specify the fact or facts that trigger suchopening, but also must create a series of (positive and negative) incentives to adjust

the decision of the debtor and the creditors to ensure that the proceeding is notopened when there are no longer enough assets to be distributed, but it is not usedas a threat or collection tool when its utility is not evident. This article aims to give

some ideas for the reasons of this timing problem, its magnitude and implications,and the means that have been considered in order to solve it in our system and in

comparative law.

PALABRASCLAVESDerecho Concursal, Insolvencia, Apertura del Concurso

KEYWORDS

Bankruptcy Law, Insolvency, Opening of the Insolvency Proceedings

*Trabajo recibido el 27 de enero y aprobado el 20 de abril de 2012.**Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica de Chile; Doctor en Derecho por laUniversidad de Salamanca, Espaa. Correo electrnico: [email protected]


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ARTCULOSDEDOCTRINA- DERECHOCOMERCIAL Juan L. Goldenberg Serrano

316 Revista Ius et Praxis, Ao 18, N 12012, pp. 315 - 346

1. INTRODUCCIN

El asunto del que hablamos planteado formalmente por Jackson como

timing problem (o problema temporal)1

se refiere especficamente al mo-mento en que el legislador estima conveniente que se produzca la apertura delos procedimientos concursales. Se trata, entonces, de una cuestin de polticalegislativa que debe tener en cuenta los motivos que fundamentan la existen-cia del concurso (especialmente en comparacin con los medios comunes deejecucin forzada de las obligaciones), pero tambin, y muy particularmente,la determinacin estratgica del deudor y los acreedores.

Este tema ha sido analizado en nuestra doctrina principalmente desde laperspectiva de la amplitud y naturaleza jurdica de las causales de quiebra,en razn de la interpretacin del artculo 43 del Libro IV del Cdigo de Comer-

cio2. Mas no queremos profundizar en esta materia, sino en un cuestionamientoprevio respecto a las ideas que debe tener en cuenta el legislador al ofrecer elconcurso como medio de solucin de conflictos (en este caso, de aqul causa-do por la insolvencia) y sobre la conveniencia de fijar el momento en que stepuede (o debe) tener lugar.

Sobre el particular, creemos que este problema puede ser abordado desdedos perspectivas:

En primer lugar, debemos referirnos a la tardanza en la apertura del concur-so. Dado el estigma de la insolvencia, el deudor intentar esquivar el concursohasta donde sus fuerzas se lo permitan, al tiempo en que ste se transformaen poderosa arma de amenaza por parte de los acreedores para corregir elcomportamiento del deudor que se aprecia insolvente. El hecho de anticiparla entrada al concurso tendr las ventajas de evitar extender la agona de unaempresa que, racionalmente (al menos desde una perspectiva econmica), debe

1JACKSON, Thomas H., The Logic and Limits of BankruptcyLaw, Harvard University Press, Cambridge,1986, pp. 193 208.2Vid., PALMAROGERS, Gabriel, Legislacin de Quiebras, Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1959,

pp. 12 27; ZALAQUETTDAHER, Jos, La Causa de Declaratoria de Quiebra, Editorial Jurdica de Chile,Santiago de Chile, 1968, passim; PUELMAACCORSI, lvaro, Curso de Derecho de Quiebras, EditorialJurdica de Chile, Santiago de Chile, 1971, pp. 46-53; PUGAVIAL, Juan Esteban, Derecho Concursal. ElJuicio de Quiebras, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1999, pp. 33- 117; ROMNRODRGUEZ, Juan Pablo, Instituciones de Derecho Concursal. Las Causales de Quiebra. La Sentencia deQuiebra, LexisNexis, Santiago de Chile, 2007, pp. 7 246; SANDOVALLPEZ, Ricardo, Derecho Comercial.La Insolvencia de la Empresa. Derecho concursal: quiebras, convenios y cesiones de bienes, EditorialJurdica de Chile, Santiago de Chile, 2007, pp. 35 56; GMEZBALMACEDA, Rafael y EYZAGUIRRESMART,Gonzalo, El Derecho de Quiebras, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2011, pp. 133 169; CONTRERASSTRAUCH, Osvaldo, Insolvencia y Quiebra, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile,2010, pp. 89 114; BAEZAOVALLE, Jos Gonzalo, Derecho Concursal. Procedimiento de Liquidacinde Bienes. La Quiebra, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, pp. 511 568.


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salir del circuito a fin de que los bienes y servicios de ellas dependiente seanasignados a actividades de mayor valor.

El problema temporal, nos indica Beltrn, busca anticipar en el tiempo, en

beneficio de los acreedores y de la propia empresa, la apertura del concursoque suele abrirse cuando las posibilidades de cobro razonable de los acreedoresordinarios y de conservacin de la empresa son ya escasas3. Evita que, al tiempode ingresar al concurso, los acreedores se encuentren con una cscara vaca,despojada de todo activo de valor, sea por medios legtimos o ilegtimos4. Alivia,ya en trminos prcticos, la necesidad de revocar una serie de actos realiza-dos en tiempo de los estertores finales del deudor (ahora fallido), mediante elcomplejo expediente de las acciones paulianas y revocatorias concursales, queprecisamente parten de la idea de que ha existido una demora en la apertura del

concurso desde que ha tenido lugar la cesacin de pagos. En nuestro Derecho,Romn declara que Hay que reconocer que el sistema chileno muestra clara-mente un desfase temporal en la apertura de los procedimientos concursalesrespecto a sus sntomas, salvo que se recurra a los convenios extrajudiciales,que han quedado ampliamente liberalizados5.

En segundo trmino, el problema se plantea cuando hay una anticipacinexagerada en el tiempo de la apertura. La creacin de mecanismos que permitanel ingreso a concurso podr llevar a comportamientos estratgicos de las partesque pongan en peligro la lgica del sistema. Los procedimientos concursalesdeben servir como un medio de clausura, de ultima ratio, cuando ha dejado

de ser prudente seguir intentando soluciones por vas normales. Si no fuese deeste modo, el concurso se transformara en un mecanismo sumamente invasivoque se resolvera en un sistema adicional de cobro de crditos. Y, peor an, enun medio de amenaza, sea en contra del deudor (especialmente por las conse-cuencias del procedimiento), sea en contra de los acreedores (sometindolos alas reglas del concurso y prelacin de crditos).

El legislador debe moverse en este aspecto con suma cautela, pues el timingproblem no es una cuestin de fcil solucin. Son demasiados los intereses

3BELTRN, Emilio, La defectuosa concepcin del presupuesto objetivo, en AA.VV., Los Problemas de laLey Concursal. I Congreso Espaol de Derecho de la Insolvencia (dir. Emilio Beltrn y Pedro Prendes),Thomson Reuters, Cizur Menor, 2009, p. 71.4Sealaba Bisbal, bastante tiempo antes de que entrara en vigencia la Ley Concursal espaola, que(respecto a la legislacin anterior) se han mostrado los defectos de formulacin de nuestro Derechoconcursal que conducen a que slo proporcione un tratamiento de la crisis de la empresa cuando esacrisis es ya irreversible (BISBAL, Joaquim, La insoportable levedad del Derecho concursal, Revistade Derecho Mercantil, N 214, 1994, pp. 844 y 845).5ROMNRODRGUEZ, Juan Pablo, Proposiciones de convenio exigidas por el acreedor, Seminario deLey de Quiebras Convenios, celebrado el 14 y 16 de marzo de 2006, organizado por el Colegiode Abogados de Chile A.G, Santiago de Chile, 2006, pp. 7 y 8.


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a su respecto, por lo que los riesgos pueden ser directamente traspasados enlos acreedores, generando un problema de riesgo moral. En consecuencia, lossocios y accionistas intentarn dilatar la apertura del concurso7.

Los acreedores en el otro extremo del espectro de los stakeholders noparecen encontrarse en una situacin radicalmente diferente. Si se trata deacreedores valistas, la apertura del concurso podr implicar un bajo nivel derecuperacin de sus crditos, especialmente si el activo de la empresa est gra-vado con garantas reales o si son importantes los otros crditos que gozan depreferencias legales. Intentarn, en cambio, evitar la apertura del proceso, seapara anticiparse en el cobro individual de sus acreencias o para iniciar nego-ciaciones extrajudiciales que den mayor respiro a los deudores. Los acreedorespreferentes, por su parte, no estarn interesados en la apertura del concurso si

ste no afecta sus derechos de preferencia. Nada ganan con tal procedimiento,sino complejizar su ejecucin. A la inversa, si las reglas del concurso alterande cierto modo su preferencia, tampoco estarn interesados en la apertura sise desmejora su posicin, actuando en tal evento conforme a la misma lgicade los acreedores valistas8.

Pero mantener distante la solucin concursal puede provocar graves incon-venientes. Al decir de Jackson, el ordenamiento concursal debe resolver lasdificultades que provoca el sistema de cobro individual por parte de los acree-dores cuando se considera a la masa de acreedores como un grupo9. De estemodo, la solucin concursal se condiciona desde la ptica de la tragedia de

los recursos comunes10: la actuacin individual y separada de los acreedoresno slo reitera los costos de supervisin, sino que es ineficiente en tanto cadauno de ellos actuar sin considerar los intereses de los dems. Ello ocurrir

7Respecto a este ltimo punto, se cuestiona la necesidad de crear un incentivo mayor para el propiodeudor (o sus socios o accionistas), habida cuenta de que es ste quien goza de un mayor nivel deinformacin sobre la situacin desmejorada de la empresa. La solucin tcnica prevista por Jacksonsupone otorgar un cierto porcentaje del aumento del valor del activo al deudor, considerando quedicho incremento se ha producido por la oportuna presentacin a concurso por parte de aqul. Solu-

cin criticada normativamente por GARRIDO, El Privilegio, cit. nota n. 6., pp. 803 y 804) en cuantola formulacin de este incentivo seran excesivas: las frmulas imprecisas a las que necesariamentehabra que recurrir conduciran a la judicializacin del clculo.8BELTRNSNCHEZ, Emilio, El nuevo Derecho Concursal espaol, Anales de la Academia Matritensedel Notariado, Tomo XLIII, 2007, p. 488.9JACKSON, Logic, cit. nota n. 1, p. 10.10Para una explicacin de la regulacin concursal como forma de solucionar la tragedia de los recursoscomunes, vid. BAIRD, Douglas G. yJACKSON, Thomas H., Cases, Problems and Materials on Bankruptcy,Little Brown, Boston, 1985, pp. 31-35, y PEINADOGRACA, Juan Ignacio, Cooperacin y pillaje en elconcurso, Estudios de Derecho Concursal (coord. Juan Ignacio Peinado Gracia y Francisco JavierValenzuela Garach), Marcial Pons, Madrid, 2006, passim.


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de la situacin patrimonial del deudor, sino este ltimo, y es a ste a quien se ledebe incentivar para aliviar los problemas de asimetra informativa18.

La solucin intermedia, que es la finalmente prevista por el ordenamiento

espaol, consiste en otorgar preferencia al crdito del acreedor instante, perolimitada en cuanto a su monto. De este modo, los acreedores igualmentedebern moderar su estrategia considerando, por una parte, la posibilidad desatisfaccin de la porcin que resultar preferente, y, por la otra, el destino dela porcin valista de su crdito.

En nuestro ordenamiento jurdico, nos parece que existen dos incentivospositivos especficos para el acreedor instante del concurso, aunque en dife-rentes magnitudes:

El primero, de menor entidad, se refiere a la posibilidad de que el acreedor

peticionario seale el nombre del sndico titular y del sndico suplente en lasolicitud de quiebra (y, conforme al artculo 44 del Libro IV del Cdigo de Co-mercio, slo a ellos el tribunal deber designar en la sentencia que declare laquiebra), incentivo que no se traduce en una ventaja radical frente a los demsacreedores, sino en lo que se refiere a la confianza que el acreedor peticionariopuede tener en un sndico en relacin a otros. Recurdese, adems, que se tratade una designacin provisoria, que deber ser ratificada (o no) en la primerajunta de acreedores (artculo 108 del Libro IV del Cdigo de Comercio).

El segundo incentivo es bastante ms relevante, pero muy controvertidopor nuestra doctrina. Y se refiere a la posibilidad que ofrece nuestro ordena-

miento jurdico de que el deudor evite la declaracin de quiebra mediante laconsignacin de fondos suficientes para el pago de los crditos que hubierenservido de base a la solicitud de quiebra (artculo 45 del Libro IV del Cdigo deComercio)19. Al amparo de la ley N 4.558, se trataba sta de una forma de ponertrmino a la quiebra, aunque en trminos algo diferentes al sistema actual en

18BERMEJO, Crditos, cit. nota n. 16, p. 267.19En el sistema espaol, una norma similar (artculo 19.2 de la Ley Concursal) admite que el deudorconsigne el importe del crdito del acreedor instante. No obstante, y a fin de evitar la utilizacin de este

mecanismo como un medio expedito de cobro (de amenaza, ms bien), el I Congreso de los Jueces enlo Mercantil (de diciembre de 2004) aprob una recomendacin por la cual: En lo relativo al destinode la consignacin efectuada por el deudor cuando, una vez formulada la oposicin y convocadosa vista, el acreedor desiste, se entendi mayoritariamente que slo puede ser entregada al acreedorcuando se dicte acto de desestimacin de la solicitud o no declaracin de concurso, lo que implica quesi de las actuaciones resulta la existencia de otros posibles acreedores, habr de drseles el trmite deaudiencia para realizar las alegaciones que prev el art. 19.3 de la Ley Concursal. Porque si finalmentese declara el concurso, esa consignacin debera integrar la masa activa del concurso, sometida a lapar conditio creditorum, y no ser entregada al acreedor que se ha adelantado a los dems al pedir ladeclaracin de concurso necesario (Citada por ANTN, Javier, Los problemas en la declaracin delconcurso necesario, en AA.VV., Los Problemas de la Ley Concursal. I Congreso Espaol de Derecho dela Insolvencia (dir. Emilio Beltrn y Pedro Prendes), Thomson Reuters, Cizur Menor, 2009, p. 101).


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que la consignacin no produce su alzamiento, sino que evita su declaracin.Norma que el citado autor justificaba en una inadecuada comprensin de lapremisa del rebuc sic standibus, que slo hubiese admitido un alzamiento de

la declaracin de quiebra si hubiese llegado a ser cierto que, con motivo de laconsignacin, se demostrase ser efectivo que el deudor no se encontraba en unverdadero supuesto de insolvencia20.

Una circunstancia como tal admite que el propio Zalaquett estime que talalzamiento es una institucin que envuelve un error conceptual monstruoso,y contribuye determinadamente a que la quiebra se utilice como un mediode presin contra el deudor y degenere con frecuencia en una simple defensaindividual de la actuacin jurdica. Constituye una ruptura del principio deigualdad de los acreedores porque permite que uno o algunos obtengan un pago

ntegro de sus crditos en perjuicio de los dems

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. La doctrina, en general, harechazado esta posibilidad de evitar la declaracin del concurso22.Esta suerte de incentivos, ms all de las crticas conceptuales antes esbo-

zadas, peca de llevar el problema temporal al otro extremo, propiciando unaapertura temprana del concurso, especialmente para convertir la antesala de laquiebra en un medio de amenaza y mecanismo de cobro individual de pesos23.Pero, como tambin explica Silva Bascun, el acreedor est jugando con unarma de doble filo, porque si no logra su objetivo de pago anticipado, no podrdetener el procedimiento, y el tribunal se ver constreido a declarar la quiebrasi la causal est lo suficientemente acreditada. Y, declarada sta, se someter,

conjuntamente a los dems acreedores del deudor, a las reglas del concursopara el pago de sus crditos24.b. Incentivos directos negativos:Siguiendo los criterios de clasificacin antes indicados, los incentivos directos

negativos constituyen sanciones impuestas por el legislador a quienes no hansolicitado el pronto inicio del proceso concursal cuando ste tena razn de ser,esto es, cuando ya se haba manifestado su presupuesto objetivo. Esta clase deincentivos pueden resultar en igualmente eficaces a los directos positivos, pero

20ZALAQUETT, Causales, cit. nota n.2, pp. 148 - 150.21ZALAQUETT, Causales, cit. nota n. 2, pp. 156 y 157.22Vid., por todos, GMEZBALMACEDAy Eyzaguirre, Derecho de Quiebras, cit. nota n. 2, p. 178.23Vid., particularmente, SILVABASCUN, Alejandro, La quiebra como juicio de cobro de pesos, Revistade Derecho y Jurisprudencia,Tomo LV, 1958, pp. 5 8. Aunque obsrvese que pese a que el autorestima que, aunque controvertido, la razn de la ley no deja de ser slida. Es muy probable que lacesacin de pagos no corresponda a una efectiva insolvencia, sino que a un mero accidente ocurridoa un patrimonio saneado, o a precipitacin del acreedor peticionario; y es lgico que el deudor deseelibrarse en forma inmediata de sus deplorables efectos.24SILVABASCUN, La quiebra, cit. nota n. 23, p. 4.


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su intensidad debe ser considerada por el legislador a efectos de: (i) no anticiparinnecesariamente la apertura del concurso; y (ii) no imprimir al deudor de unestigma tal que rehya a su declaracin por medios ruinosos o incremente el

riesgo de fuga, entre otros.Incentivo comn de muchos ordenamientos jurdicos es el que consiste

en imponer al deudor que se encuentra en un supuesto de cesacin de pagosla carga de dar pronto inicio al procedimiento concursal. El sustento de estasnormas se revela en el hecho de que es el propio deudor quien tiene el mayoracervo de informacin que le permite conocer su situacin financiera, y, pesea no ser el ms interesado en el inicio del concurso, debe optar por este comomedida inevitable para esquivar las sanciones previstas en el ordenamiento25.

La lgica de los incentivos para compensar el esfuerzo cooperativo del deu-

dor (a primera vista, causante de la insolvencia) no parece permitir la creacinde beneficios (como incentivos directos positivos), sino slo medios para evitarun trato desfavorable. Ello, a menos que se modifique el planteamiento punitivodel Derecho concursal a un sistema ms benvolo26, como ligeramente puedeapreciarse en nuestro ordenamiento con las reformas impulsadas en materiade convenios por parte de la ley N 20.073. De este modo, se admite que, enlugar de solicitar la declaracin de su propia quiebra (que seguir un procedi-miento ms expedito dada su eficacia confesoria), el deudor puede proponerla celebracin de un convenio judicial preventivo, evitando por de pronto lacalificacin del concurso (artculo 176 del Libro IV del Cdigo de Comercio).

En el sistema chileno, tal carga se encuentra recogida en el artculo 41 delLibro IV del Cdigo de Comercio, aun cuando se refiere nicamente al deudorque ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola27. En cualquiercaso, su sustento jurdico parece encontrarse en que si se tolerase que unapersona en estado de cesacin de pagos dilatare indefinidamente su declara-

25PEINADO, Cooperacin, cit. nota n. 10, p. 33.26PEINADO, Cooperacin, cit. nota n. 10, p. 34.27Dicho deber provoca, como afirma Contreras, Insolvencia, cit. nota n. 2, p. 91, que respecto al

deudor calificado la ley opta por el concepto objetivo de la cesacin de pagos, por cuanto se requierede un hecho especfico que d el puntapi del cmputo del plazo para que el deudor calificado pre-sente la correspondiente solicitud de quiebra ante los tribunales. Y en este mismo sentido debe leersela jurisprudencia que slo admite la solicitud de quiebra por el deudor no calificado, al resolver queLuego, si bien la quiebra puede ser declarada a instancia de un deudor calificado comerciante, indus-trial, minero o agricultor o comn, esto es, que no desarrolla ninguno de estos cometidos, es requisitosine qua non para su procedencia que medie una obligacin de naturaleza mercantil incumplida, demanera tal que si la relacin jurdica que constituye su antecedente causal es civil, el presupuesto noconcurre (Sentencia de la Corte Suprema, de 20 de junio de 2011, bajo el Rol N 8489-2010, querechaza recurso de casacin en el fondo y confirma la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones deConcepcin relativa a los requisitos para que el deudor solicite su propia quiebra, disponible en labase de datos LegalPublishing bajo el nmero 49349).


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cin de quiebra, para seguir consumiendo su patrimonio, aparte de consagrarcomo legtimo el dao a los acreedores, importara alentar un grave atentado ala inexcusable buena fe que ha de existir, de modo que el deudor no agrave el

mal estado de sus negocios, ni se transforme en rbitro de intereses ajenos28.El plazo de quince das para solicitar la quiebra (contado desde la fecha

en que ha cesado en el pago de una obligacin mercantil) da lugar a lo queRomn refiere como quiebra subsanable, en tanto se le estara concedien-do al deudor un plazo legal para sanear la situacin producida o solicitar altribunal la quiebra29. Aun as, el propio autor explica que dicho trmino no seconcibe como un plazo de gracia, dado que an se permite a los acreedores laapertura del concurso por cualquiera de las causales previstas en el artculo 43del Libro IV del Cdigo de Comercio30. A nuestro juicio, el ordenamiento no

puede suponer una inmediatez en la actividad del deudor. No puede obligarlea lo imposible, como sera la solicitud instantnea de su propia quiebra, sobretodo si se consideran los antecedentes que debe presentar para tales efectos altribunal (artculo 42 del Libro IV del Cdigo de Comercio), lo que implicarauna necesaria calificacin criminal de dicho concurso. Ello especialmentesi se consideran las sanciones (incentivos negativos) previstos por la propia leya quien, encontrndose en el supuesto del artculo 41, incumple el deber desolicitar su propia quiebra: la presuncin de la quiebra culpable (artculo 219,nmero 4) y la prdida del derecho de alimentos (artculo 60).

Ahora bien, desde la perspectiva de los acreedores, el incentivo directo

negativo se referir, esencialmente, al riesgo de prescripcin de las accionespaulianas y revocatorias concursales. Conforme a la reforma introducida porla ley N 20.073, las referidas acciones, intentadas en el procedimiento dequiebra, prescriben en el plazo de dos aos contados desde la fecha del acto ocontrato, trmino an breve, pero no tanto al extremo del plazo de un ao queregulaba la norma anterior (y an lo hace el artculo 2468 del Cdigo Civil).Lo interesante a este respecto es que el incentivo directo negativo, consisten-te en la prescripcin de dichas acciones, es contrapuesto a partir de la leyN 20.073 con un incentivo positivo, como es la suspensin del plazo, a favorde los acreedores, por el lapso de otros dos aos desde la fecha de la resolucinque declara la quiebra (artculo 80 del Libro IV del Cdigo de Comercio). Enresumen, conocida la ruina patrimonial del deudor, y la eventual eficacia delas acciones revocatorias intentadas, los acreedores podrn estar incentivados(positivamente) a solicitar la quiebra del deudor, de modo de poder ejercer las

28GMEZBALMACEDAy Eyzaguirre, Derecho de Quiebras, cit. nota n. 2, p. 125.29ROMN, Instituciones, cit. nota n. 2, p. 128.30ROMN, Instituciones, cit. nota n. 2, pp. 128 y 129.


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citadas acciones31, y as tambin, evitar que tenga lugar la sancin (a modo deincentivo negativo) que importa su prescripcin.

c. Incentivos indirectos:

La idea de los incentivos indirectos se vinculan necesariamente con una delas finalidades ltimas (al menos desde la perspectiva econmica) del concurso,como es dejar a los acreedores (en conjunto) en una mejor posicin que aqullaque les correspondera de sujetarse a la lgica de la ejecucin individual. Ellose comportar de manera diferente en un escenario de quiebra que en uno deconvenio, como se explica a continuacin, dada la diferente finalidad especficade cada uno.

En cualquier caso, parece necesario advertir que los incentivos indirectosparecen ms difusos para los stakeholders, que en este caso se centran mayor-

mente en el grupo de acreedores. Al no referirse a un resultado que recaigadirectamente en ninguno de ellos, sino en la generalidad de los involucrados,la medicin de su eficacia depender de la construccin del sistema concursalcomo medio de reduccin de costos de transaccin (y ejecucin) y de incre-mento de valor de la masa activa.

(i) La regla de distribucin proporcional como incentivo para la aperturade la quiebra

Sobre este punto, la jurisprudencia ha indicado que El derecho de quiebrasegn este principio [de la par condicio creditorum] est al servicio de unafinalidad primaria cual es dar satisfaccin a los acreedores distribuyendo entre

ellos el producto de la realizacin de los bienes bajo una ley de igualdad32. Laregla de distribucin proporcional errneamente enunciada, a nuestro juicio,como par condicio creditorum explica las razones por las que un acreedorvalista puede encontrarse ms propenso a solicitar la apertura del concurso,que a seguir un modelo de ejecucin singular. Esta regla funciona a modode incentivo en tanto, por su intermedio, los acreedores se aseguraran de la

31Considrese especialmente que nuestra Corte Suprema ha fallado que Las acciones revocatoriasconcursales son para el juicio de quiebra una efectiva cuestin accesoria que por su naturaleza re-quiere pronunciamiento especial del tribunal. En efecto, nace la accin en razn de actuaciones yresoluciones dictadas dentro del juicio de quiebra, acta como sujeto activo el sndico de la quiebraen razn de la propia naturaleza y finalidad del cargo, o bien un acreedores interesado que, por sugestin, de resultar til, tiene derecho a honorario y a ser indemnizado con bienes de la quiebra(Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 7 de julio de 2003, Rol N 1.423-2002, que acoge recurso decasacin en el fondo en contra de la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago respectoal abandono del procedimiento en el ejercicio de las acciones revocatorias, disponible en la base dedatos LegalPublishing bajo el nmero 26738).32Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 16 de marzo de 2011, Rol N 5.775-2010, que acogerecurso de casacin en el fondo en contra de la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de San-tiago, relativa a la exclusin de acreedores en los convenios judiciales, disponible en la base de datosLegalPublishing bajo el nmero 48183.


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participacin en las resultas de la liquidacin (aunque sujetas a la regla de laproporcionalidad) ante la alternativa de llegar demasiado tarde como para noobtener nada en un procedimiento de ejecucin.

Jackson y Scott parten de la base que cada acreedor buscar la mayor sa-tisfaccin de su crdito, pero que habida cuenta las reglas de prelacin talinters se manifestar de modos diferentes segn la posicin que cada acreedorocupe en la escala de pagos33. Si los acreedores valistas saben que sus crditostendrn escasas posibilidades de solucin, estarn motivados a iniciar un proce-dimiento colectivo dado que al menos en la lgica econmica esta solucinest abocada a la maximizacin del cobro de todos los acreedores34.

Para estos efectos, debemos suponer tambin que todos los acreedores hansido conscientes del valor de sus crditos conforme a su orden de prelacin, de

manera que ya han internalizado el riesgo de insolvencia, al menos de acuerdo alos trminos y condiciones en los que el crdito fue contrado35. As, el acreedorvalista debe haber internalizado el mayor riesgo que supone la falta de preferenciade sus crditos, probablemente manifestado mediante una mayor tasa de inters,un menor plazo para el pago de la obligacin y menores costos de transaccin yde supervisin de las actividades del deudor y los dems acreedores. Aceptandoel menor valor a su crdito, lo lgico ser considerar que este acreedor estardispuesto a diluir su participacin en las resultas del procedimiento si ello implicaque, eventualmente, podr tener derecho a un residuo.

La regla de proporcionalidad resulta entonces en una suerte de seguro, en

que el riesgo a cubrir es la insolvencia del deudor y la prima es la prdida pro-porcional del valor de su crdito. Por ello, la racionalidad econmica indicaque los acreedores ordinarios preferirn una regla de distribucin proporcionalen cuanto sta supone una dilucin del riesgo de insolvencia36. stos deberanoptar por saber que tendrn la oportunidad de participar en el concurso, con

33JACKSON, Thomas H. y SCOTT, Robert E., On the nature of bankruptcy: An essay on bankruptcy sharingand the creditors bargain, Virginia Law Review, Vol. 75, N 2, Symposium on the Law and Economicsof Bargaining, 1989, p. 160.

34Aunque esta lgica puede ser desestimada para el caso que el acreedor ordinario conozca de antemanoque el grueso de la masa activa del concurso se encuentra sujeta a garantas reales y/o que los crditosprivilegiados son de tal entidad que no quede espacio para el pago de los crditos ordinarios. En este caso,salvo por el otorgamiento de la preferencia del acreedor instante del concurso (artculo 91.6 LC), no habrnmayores motivaciones para la solucin concursal. De hecho, BELTRNSNCHEZ, Emilio, La regularidad enel cumplimiento de las obligaciones, el estado de insolvencia y la funcin del concurso de acreedores,Anuario de Derecho Concursal, 2007, N 11, p. 31, ya da cuenta de que las soluciones propuestas por ellegislador espaol para aumentar el escaso grado de satisfaccin de los acreedores (la poda a los privilegiosy la creacin de la categora de los crditos subordinados) no ha dado los frutos esperados.35JACKSONy Scott, On the nature, cit. nota n. 33, pp. 160 y ss.36Vid.JACKSON, Logic, cit. nota n. 1, pp. 30 y 31, y BISBAL, Insoportable, cit. nota n. 4, p. 853.


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su crdito tal y como fue originalmente concebido, sin necesidad de incurriren grandes gastos de supervisin, aunque conozcan de antemano que no sernlos primeros en llegar a la meta, pero que tampoco sern arrancados fuera de

la pista.(ii) La regla de no discriminacin como incentivo a la solucin concorda-

tariaLa liquidacin del patrimonio aun a modo de unidad econmica puede

resultar en una solucin indeseable para los stakeholders. El deudor la evitaren los casos en que crea que el estado de insolvencia es una cuestin reversible,pero especialmente a efectos de evitar la persecucin criminal. Los acreedoresespecialmente los valistas pueden no verse satisfechos con la medida deproteccin que supone la regla de distribucin patrimonial en cuanto el pago

en moneda de quiebra puede ser insignificante.En el modelo anterior a la ley N 20.073, la iniciativa de las proposicionesde convenio judicial preventivo era dejada a la discrecin nica del deudor.Los acreedores, ante un supuesto de insolvencia, slo podan instar el inicio delconcurso a modo de liquidacin del activo. Esta situacin desconoca las ven-tajas de la solucin concordataria para todos los interesados, probablemente entanto se basaba en la idea del convenio como alivio de la posicin del deudor.As, el nuevo artculo 172 del Libro IV del Cdigo de Comercio dispone que el acreedor que se encuentre en alguno de los casos previstos en los nme-ros 1 y 2 del artculo 43, podr solicitar al tribunal competente que ordene al

deudor, o a la sucesin del deudor formular proposiciones de convenio judicialpreventivo dentro del plazo de 30 das contado desde la notificacin efectuadaen la forma prevista en el inciso final del artculo 45. La no presentacin delconvenio dentro de plazo acarrear, necesariamente, la quiebra del deudor yel tribunal la declarar de oficio. Ms all de ciertas deficiencias tcnicas dela norma (no es el acreedor, sino el deudor en que se encuentra en los casosprevistos en los citados nmeros del artculo 43), su finalidad es permitir a losacreedores solicitar el pronto inicio de un procedimiento concursal que no setraduzca necesariamente en la quiebra. Con ello agrega Romn obliga aldeudor a abrir su contabilidad, a ser intervenido durante el lapso de duracinde este procedimiento y presentar una estrategia de cmo enfrentar la crisisde la empresa37.

Ahora bien, el incentivo de la entrada en esta clase de concurso ya no serefiere a la aplicacin de una regla de distribucin proporcional. En este supuestotiene lugar la regla de la no discriminacin contemplada en el inciso segundodel artculo 178 del Libro IV del Cdigo de Comercio: El convenio ser uno

37ROMN, Proposiciones, cit. nota n. 5, p. 8.


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y el mismo para todos los acreedores, salvo que medie acuerdo unnime encontrario. Al respecto, Puga ha observado que esta norma implica, por unaparte, que el convenio deber ser uno para todos los acreedores, no pudiendo

un mismo deudor proponer varios convenios a sus acreedores, a la vez quesignifica que el convenio no puede discriminar entre ellos, a menos que secuente con la unanimidad38.

La norma funcionar como un medio de proteccin a los acreedores que,insertos en la lgica del concurso, no podrn ver desmejoradas sus posibilidadesde cobro en beneficio de otros acreedores. El incentivo indirecto se refiere eneste punto a que el concurso igualar las posibilidades de satisfaccin de losacreedores valistas, de modo similar al funcionamiento de la regla de distribucinproporcional. Cabe advertir, no obstante, que otros sistemas (hoy por hoy, en

trminos crecientes) admiten discriminaciones entre grupos de acreedores, enrazn de caracteres comunes, de modo de admitir un tratamiento diferenciadoentre ellos. En estos casos, el incentivo permanecer, aunque ms limitado,a la identidad de sacrificio entre los acreedores que forman parte del mismogrupo39.

2.3. El perfeccionamiento del presupuesto objetivo del concurso

Una solucin alternativa a los mecanismos de incentivos, aunque tambincomplementaria, se refiere a la modificacin (o, al menos, una aclaracin) delpresupuesto objetivo del concurso.

Al respecto, un primer problema que enfrenta el legislador se refiere a laamplitud del concepto de cesacin de pagos40. La teora que acoge una visinamplia de tal presupuesto aboga porque no se requiera de un incumplimientomaterial de las obligaciones del deudor para aquellos casos en los que es evi-dente que la regularidad de los pagos est siendo obtenida artificialmente41.En nuestro sistema, el problema ms grave redundar en la configuracin de lacausal contemplada en el nmero 1 del artculo 43 del Libro IV del Cdigo deComercio, que produce ciertos inconvenientes:

38PUGAVIAL, Juan Esteban, Derecho Concursal. El Convenio de Acreedores, Editorial Jurdica de Chile,Santiago de Chile, 2006, p. 180.39En relacin al paradigmtico Derecho norteamericano, vid. WARREN, Elizabeth, Chapter 11: Reorga-nizing American Business, Aspen Publishers, Nueva York, 2008, pp. 149-152.40Vid., especialmente, Zalaquett, Causales, cit. nota n. 2, passim,y PUGA, Derecho Concursal, cit.nota n. 2, pp. 33-69.41Vid., especialmente, PUGA, Derecho Concursal, cit. nota n. 2, p. 54 y siguientes; y SANDOVAL, DerechoComercial, cit. nota n. 2, pp. 42-44.


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(i) Esta causal restringida puede derivar en comportamientos estratgicosde los acreedores, especialmente si se considera que parte de nuestra doctrinaestima que, ocurrido el incumplimiento, el acreedor gozara paralelamente de

dos acciones para resguardar su inters42: la accin personal derivada de laobligacin incumplida, como tutela individual que persigue el cumplimientocompulsivo de sta mediante la ejecucin de ciertos bienes del deudor; y laaccin de peticin de quiebra, como tutela colectiva, que buscara la liquida-cin de todos los activos del deudor para proveer al pago de todas sus deudas.Acciones que, conforme concluyen Salas y Oberg, seran compatibles en cuantono existira una identidad de cosa pedida, en tanto la accin individual busca laobtencin mediante apremios del cumplimiento de la prestacin adeudada,mientras la accin de peticin de quiebra buscara activar la organizacin legal,

colectiva y general de los acreedores, que tiende, mediante una serie de provi-dencias administrativas y judiciales, a la liquidacin y a la satisfaccin en piede igualdad, de sus respectivos crditos sobre el patrimonio del deudor43.

(ii) La interpretacin material del concepto de cesacin de pagos impli-cara impedir la apertura del concurso a pesar de que estemos frente a casosen los que la crisis financiera del deudor fuese lo suficientemente alarmante,aun cuando no se haya verificado tal cesacin de pagos en trminos de in-cumplimientos efectivos. Al respecto, la jurisprudencia ha seguido un criterioms bien materialista en la lectura de este precepto, fallando que: En partealguna la norma transcrita precedentemente exige, para declarar la quiebra de

un deudor comerciante, que el incumplimiento de la obligacin que motiva lasolicitud obedezca a la imposibilidad del deudor de poder hacerle frente o queel cese en el pago deba tener su origen en un estado generalizado de insolvenciao que sea necesario ms de un incumplimiento. Por el contrario, el preceptoes en extremo riguroso con los deudores que ejercen actividades comerciales,industriales, mineras o agrcolas y se contenta con el cese en el pago de unasola y nica obligacin, por oposicin al deudor comn, respecto del cual elN 2 del mismo artculo 41 exige tres o ms ttulos ejecutivos vencidos y pro-venientes de obligaciones diversas, con ejecuciones ya iniciadas44.

42SALASV., Julio y OBERGY. Hctor, Accin Ejecutiva y Accin de Peticin de Quiebra (Compatibilidade incompatibilidad de su ejercicio), Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 182,1987, p. 11.43SALASy OBERG, Accin, cit. nota no. 42, p. 13, citando en este ltimo aspecto a Humberto Nava-rrini.44Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 30 de septiembre de 2010, bajo el Rol N 3.653-2010, queacoge recurso de casacin en el fondo en contra de la sentencia de la Iltma. Corte de Apelacionesde Santiago, relativa a la aplicacin del artculo 43, nmero 1, del Libro IV del Cdigo de Comercio,disponible en la base de datos LegalPublishing bajo el nmero 47038.


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(iii) La entrada al concurso, al menos respecto a los acreedores que ejercenuna actividad comercial, industrial, minera o agrcola, parece haberse facilitadoen trminos bastante amplios, bastando el cese en el pago de una obligacinmercantil con el solicitante. Su justificacin se resumira en que, dada la im-portancia econmica de las actividades desarrolladas por esta clase de deudor,cualquier incumplimiento de una obligacin indubitada sera suficiente comopara iniciar la marcha del concurso, dando pie a una interpretacin materialistade la cesacin de pagos45.

El problema temporal se presenta en cuanto ello puede implicar una anti-cipacin innecesaria del procedimiento concursal si el incumplimiento de queda cuenta la causal no supone realmente una situacin real de insolvencia. Re-curdese, como lo hace Sandoval, que Las defensas colectivas, por la gravedad

que revisten, slo pueden aplicarse para la proteccin de intereses mayores, ensubsidio y ante la insuficiencia de las tutelas individuales46.Bien podr sostenerse que el ordenamiento jurdico ordena al tribunal cer-

ciorarse, por todos los medios a su alcance, de la efectividad de las causalesinvocadas (artculo 45, inciso primero), admitir la consignacin por parte deldeudor de fondos suficientes para el pago de los crditos que hayan servido debase a la solicitud (artculo 45, inciso segundo) y que siempre cabe la posibi-lidad de recurrir de la sentencia que declara la quiebra del deudor por mediodel denominado recurso especial de reposicin (artculos 56 y siguientes). Perola cuestin permanece cierta por los estigmas de la quiebra, como tambin por

la posicin estratgica de los acreedores.Como ya adverta Varela, una interpretacin material de la cesacin de pagosen relacin al ahora artculo 43, nmero 1, del Libro IV del Cdigo de Comercio(posicin que, por cierto, rechaza), lleva al vicioso camino de forzar al deudora pagar lo que no debe que siguen algunos acreedores desaprensivos, general-mente usureros, mediante la amenaza de la quiebra47. O, como agrega Puga,que la conjuncin de la causal del N 1 del art. 43 de la ley con el instituto dela consignacin preventiva de quiebra establecido en el art. 45 inc. 2, ha llevadoa la utilizacin de la quiebra sustituyndola a la cobranza individual, por ser unmedio de presin ms idneo y eficaz para obtener el pago que la ejecucinsingular48.

45SANDOVAL, Derecho Comercial, cit. nota n. 2, p. 37, y CONTRERAS, Insolvencia, cit. nota n. 2, pp. 58 y 59.46SANDOVAL, Derecho Comercial, cit. nota n. 2, p. 37.47VARELAVARELA, Ral, De la insolvencia del deudor y de la legitimacin del demandante para accionar,como presupuestos necesarios de la declaracin de quiebra, Revista de Derecho y Jurisprudencia,Tomo LXVI, 1969, pp.153 y 154.48PUGA, Derecho Concursal, cit. nota n. 2, p. 91.


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Una segunda cuestin se refiere a la calificacin jurdica que se le otor-gue a las denominadas causales de quiebra previstas en el artculo 43 delLibro IV del Cdigo de Comercio. En este sentido, ha tendido a prevalecer

la idea de los hechos reveladores, en la que el legislador acepta la meracomprobacin de ciertos antecedentes de hecho (causales de quiebra) comopara provocar la apertura del concurso, dada la dificultad bsica de la pruebadirecta de la insolvencia49. Eso s, la doctrina ha llegado a un cierto consensoen determinar que las causales de quiebra se han propuesto como medios deprueba indirectos del estado insolvente del deudor, una manera de posibilitarla apertura del concurso ante la asimetra informativa50. Como indica Romn,Es imposible para un extrao a la empresa aquilatar un estado de insolvencia oque la empresa enfrentar una crisis51. Estas causales no son sino, entonces,

una forma de alivio para el acreedor que pretende la declaracin de quiebradel deudor en tanto los hechos en que ellas se basan seran lo suficientementegraves y convincentes como para hacer presumir, al menos, que el deudorestara atravesando un periodo de dificultades financieras.

Cabe indicar, en todo caso, que se ha indicado que se trata el nuestro de unmodelo que destaca por su rigidez, en tanto slo admite a los acreedores darinicio al procedimiento concursal por medio de las circunstancias de que dacuenta el artculo 43 del Libro IV del Cdigo de Comercio, sin que se admitaprueba de otros aspectos que puedan dar cuenta de la insolvencia del deudor52.Crtica esencial propuesta por Zalaquett, al tratarlo como un defecto de tcni-

ca legislativa que puede llevar a una equivocada interpretacin del sistema53,como tambin de Puga al sealar que La indicacin de hechos reveladores (ocausales) nunca debe ser taxativa54.

49Vid. especialmente, SANDOVAL, Derecho Comercial, cit. nota n. 2, pp. 41 y 42.50Agrguese la opinin de MOYAPLAZA, Wildo, Algunas consideraciones sobre el estado de insolvenciafrente a los procedimientos concursales, Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, No. 5, 2001,p. 116, para quien nuestra legislacin elude intencionalmente una definicin sobre el particular;ello se puede observar en nuestra Ley de Quiebras N 18,175, que no define el concepto en estudio [lainsolvencia], restringindose a enumerar las causales que pueden fundar la declaratoria de quiebra de una

persona, las que no necesariamente coincidirn con el estado de insolvencia qumicamente puro.51ROMN, Instituciones, cit. nota n. 2, p. 68.52Ello a diferencia de otros sistemas, como el italiano, en que la causa objetiva de la quiebra (fallimento)es el estado de impotencia patrimonial manifestado por incumplimientos y otros hechos exteriores.53ZALAQUETT, Causales, cit. nota n. 2, p. 153, quien aade un listado de crticas al sistema de aperturade la quiebra en nuestro ordenamiento jurdico, tales como la concurrencia indiferenciada de hechosreveladores determinantes y de otros que no lo son, la limitacin de los hechos reveladores, los de-fectos en la redaccin de ciertas causales, la insuficiente regulacin del papel del juez y la ruptura delprincipio de igualdad de los acreedores (pp. 154 157).54PUGA, Derecho Concursal, cit. nota n. 2, p. 91.


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Sobre el particular, nuestra jurisprudencia ha sido vacilante en torno alconcepto de cesacin de pagos, aunque ltimamente parezca ms proclive aaceptar una teora amplia en la que las causales de quiebra son realmente

hechos reveladores, aunque en numerus clausus. Al respecto, ha sealadoPara algunos la causa de la quiebra es la situacin de impotencia de pagar, queen forma generalizada y permanente afecta el patrimonio del deudor, lo que vams all del incumplimiento de las obligaciones, si se considera el carcter dedefensa colectiva que la quiebra involucra, ella no puede ser aplicada sino enlos casos en que efectivamente se presenta una situacin patrimonial crtica,en la que existen diversos intereses que proteger, y no por el hecho del simpleincumplimiento de parte del deudor, ante lo cual bastara el ejercicio de lasdefensas individuales. La ley 18.175 sigui a la 4.558 en cuanto para ella la

cesacin de pagos es la causa de la quiebra. En efecto, la ley vigente fija hechosreveladores absolutos y taxativos para acreditar la existencia de cesacin depagos55.

La existencia de un numerus claususde hechos reveladores se presentatambin en el sistema espaol actualmente vigente. Hay quienes lo estimanconveniente, tanto por ofrecer la certeza jurdica de que el acreedor slo puedefundamentar su solicitud en alguno de los hechos reveladores tipificados porel legislador, como un medio para evitar ejercicios abusivos para llevar a laapertura forzada del concurso56.

Las soluciones a estas cuestiones por parte del Derecho comparado son bas-

tante amplias, e incluso en algunos ordenamientos se pretende evitar el concurso(o, en su caso, propiciar su pronta apertura), mediante la creacin de ciertosmecanismos de alerta. Damos cuenta de algunos de ellos a continuacin:

(i) La ampliacin del presupuesto objetivo del concursoEn el ordenamiento italiano, el presupuesto objetivo est configurado lisa y

llanamente por la insolvencia, en trminos que el artculo 5 de la Legge Falli-mentare dispone: El empresario que se encuentra en estado de insolvencia esdeclarado fallido. El estado de insolvencia se manifiesta con incumplimientos uotros factores exteriores, los cuales demuestran que el deudor ya no se encuentraen situacin de satisfacer regularmente sus obligaciones propias57.

La Corte de Casacin italiana ha definido ms puntualmente la insolvenciacomo el estado de impotencia funcional y no transitoria de satisfacer las obli-gaciones contradas por la empresa y se expresa, segn una tipicidad deducible

55Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 9 de marzo de 2011, bajo el Rol N 8.057-2010, disponibleen la base de datos LegalPublishing bajo el nmero 48207.56ANTN, Los problemas, cit. nota n. 19, p. 89.57Traduccin del autor.


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de los datos de la experiencia econmica, en la incapacidad de producir bienescon suficientes mrgenes de rentabilidad para dar cobertura a las exigenciasde la empresa y, entre estas, en primer lugar, a la extincin de la deuda; y en la

imposibilidad de recurrir al crdito en condiciones normales y sin estar cons-treido a efectuar una reduccin patrimonial58.

El elemento a destacar de esta solucin se refiere no slo a la aceptacin deuna nocin muy amplia de la nocin de insolvencia y la superacin de todo eldebate doctrinal en torno a la idea de la cesacin de pagos59 sino tambin a laradical separacin entre el presupuesto objetivo y los medios para comprobar suexistencia. Como indica Fiale, la insolvencia slo adquiere relevancia jurdicacuando se manifiesta externamente, de modo tal que el procedimiento concursalno se inicia por la sola existencia de tal estado, sino por su manifestacin60. El

propio ordenamiento italiano da carta abierta a los acreedores para comprobarante los tribunales de la existencia de tal insolvencia, aunque el propio artculo5 de la Legge Fallimentareantes citado haga referencia especfica a los incum-plimientos por parte del empresario.

Ahora bien, y sin perjuicio del extenso debate sobre este punto en el Derechochileno, hay un nuevo ingrediente que cabe considerar en nuestro ordenamientojurdico: el artculo undcimo de la Ley N 20.416, de 3 de febrero de 2010,que Fija Normas Especiales para las Empresas de Menor Tamao, regula todo unsistema de reorganizacin o cierre de micro y pequeas empresas en crisis. Aeste respecto, por el momento slo nos interesa hacer referencia al presupuesto

objetivo que da lugar a la aplicacin de tal normativa, referido al estado deinsolvencia del deudor (artculo 2)61. Huyendo de la nomenclatura utilizadapor el Libro IV del Cdigo de Comercio, el legislador prefiere atender expresa-mente a la teora amplia de la cesacin de pagos, entendiendo por estado deinsolvencia, la imposibilidad de pagar una o ms de sus obligaciones.

No debe acreditarse, entonces, la existencia de incumplimientos, sino nica-mente la imposibilidad de pago, cualquiera sea su causa. Pero obsrvese que lainiciativa del procedimiento especial se entrega nicamente al deudor, a quiense le exige la presentacin de un requerimiento acompaado de uno o ms

58Sentencia de la Corte de Casacin de 28 de junio de 1985 (N 3.877).59Aunque SANDOVAL, Derecho Comercial, cit. nota n. 2, p. 41, advierta que No es esencialmentediferente el sistema italiano de la insolvencia del sistema francs de la cesacin de pagos, conformea la interpretacin o teora amplia, por cuanto en ambas la causa de la quiebra es un estado general:estado patrimonial.60FIALE, Aldo, Diritto Fallimentare, Edizione Giuridiche Simone, Npoles, 2010, p. 76.61Alguna referencia adicional debe hacerse a la idea de insolvencia planteada por el artculo 79 delDecreto con Fuerza de Ley N 251, sobre Compaas de Seguros, aun cuando ste no otorgue unconcepto acabado de la misma. Vid. ROMN, Instituciones, cit. nota n. 2, p. 121.


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antecedentes que acrediten que se encuentra en una situacin de insolvencia(artculo 16). A diferencia de un supuesto de insolvencia potencial, sin embargo,este procedimiento parece tener el carcter de obligatorio (el propio artculo 16

utiliza la palabra deber), y slo de este modo se suspende el inicio del plazoprevisto en el artculo 41 del Libro IV del Cdigo de Comercio.

(ii) La apertura del procedimiento en virtud de una insolvencia inminen-te

Una de las innovaciones de la InsolvenzOrdnungalemana de 1994 fue laintroduccin del concepto de la insolvencia inminente (18 InsO), a efectos depermitir al deudor solicitar anticipadamente la apertura del concurso, y as, enla lgica, evitar la ocurrencia de sus perniciosas consecuencias acudiendo a lasolucin concursal. Para estos efectos, existir amenaza de insolvencia (Drohen-

de Zahlungsunfhigkeit) cuando el deudor estime que no estar en condicionespara cumplir con sus obligaciones de pago a su vencimiento.Esta tcnica es replicada, en cierto modo, por el Derecho espaol, a modo

que el artculo 2.3 LC dispone que Si la solicitud de declaracin de concursola presenta el deudor, deber justificar su endeudamiento y su estado de insol-vencia, que podr ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvenciainminente el deudor que prevea que no podr cumplir regular y puntualmentesus obligaciones.

En ambos casos, se trata de una solucin slo abierta para situaciones deconcurso voluntario. La justificacin, indica Pulgar, se encontrara en que

nadie conoce mejor la situacin econmica del deudor que l mismo, deforma que, en un ejercicio de autoexamen, puede detectar la inminencia dela insolvencia62. Nos parece, conjuntamente con lo anterior, que el anlisisdebe ser un poco ms profundo dado que tal justificacin puede desvirtuaren el extremo todo supuesto de concurso necesario ante la imposibilidadde los acreedores de tener un conocimiento real y completo de la situacineconmica del deudor.

Creemos, entonces, que posibilitar la apertura del concurso basado en lainminencia de un estado patrimonial insolvente no puede ser dejado en manosde los acreedores, puesto que ello implicara ofrecer a stos una herramienta depresin en tiempos en los que el deudor an puede buscar medios alternativosde solucin (preventiva) de su situacin patrimonial. Ello justifica tambin quela apertura del concurso basada en una insolvencia inminente no se presentecomo una carga para el deudor, sino como una mera facultad. El deudor slobarajar el inicio del concurso para el caso que estime que no existen otras

62PULGAR, Juana, La Declaracin del Concurso de Acreedores, La Ley Actualidad, Madrid, 2005, p.381.


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alternativas viables (probablemente por medio de acuerdos extrajudiciales ode modificaciones en su estrategia de negocios), pero probablemente no sernaturalmente proclive a la solucin concursal por la radicalidad de sus efectos

y por la posible prdida de la administracin de su negocio.En el ordenamiento chileno, esta posibilidad slo ha encontrado expresin

en el procedimiento especial de reorganizacin de micro y pequeas empresasen crisis tratado en la referida ley N 20.416, al disponer que Si la persona ala que se le aplica esta ley estimare fundadamente que dentro de los tres mesessiguientes pudiese encontrarse en estado de insolvencia, podr someterse volun-tariamente a los procedimientos que se establecen en los artculos siguientes(artculo 2, inciso segundo).

La situacin de insolvencia potencial, a diferencia del estado actual

al que se refiere el primer inciso de la citada norma, queda nuevamenteentregada a la iniciativa exclusiva del deudor, pero tambin se agrega elcarcter facultativo de su ejercicio. En otras palabras, el deudor que atisbala posibilidad de insolvencia puede emprender medidas diferentes para susolucin, o someterse voluntariamente a este procedimiento especial. Ahorabien, elegido ste, agrega la propia norma, se considerar irrevocable paratodos los efectos legales.

(iii) Los sistemas de alertasSe trata de una solucin planteada con bastante insistencia en el ordena-

miento francs, especialmente a partir del denominado Informe Sudreau, de

1975, que termin plasmndose en la ley de 14 de marzo de 1984, en que sequiebra la tendencia del derecho concursal a efectos de poner especial aten-cin en la necesidad de crear un derecho de prevencin de la insolvencia.

Un sistema de alertas, nos advierte Romn, debe ser fruto de informacinadecuada, de manera de poder adoptar medidas correctivas antes de que lasdificultades se transformen en crisis63. Pero, precisamente por ello, y en respetodel secreto que normalmente rige la gestin comercial, la configuracin de estaclase de medidas debe construirse sobre una estructura bastante compleja derganos encargados de supervigilar las cuentas y actividad del deudor. Por ello,la legislacin francesa no inserta los mecanismos de alerta internos en el marcode los procedimientos concursales, sino, dado su carcter preventivo, en sedede regulacin del funcionamiento de las sociedades mercantiles (Libro II, TtuloIII del Captulo IV del Cdigo de Comercio)64.

63ROMN, Proposiciones, cit. nota n. 5, p. 6.64Para una explicacin general de este mecanismo, vid. CABELLO SANHUEZA, Soledad, Sistemas deprevencin de crisis en empresas concesionarias de obras pblicas, en AA.VV., Salvamento de lasEmpresas en Crisis, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2001, pp. 241-246.


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Una primera idea supone entregar la generacin de esta alerta a quienes seencuentran en posicin de conocer la existencia de la inminencia de los pro-blemas financieros (auditores de cuenta). Se pretende instaurar, en definitiva,

un sistema interno que genere un diagnstico de la situacin de la empresa(y, en razn de ste un movimiento a la solucin), normalmente dirigido a losrganos encargados de la gestin de la sociedad (artculo L. 234-1 del Cdigode Comercio francs)65. Sin embargo, el carcter necesariamente interno de laalerta ha sido modificado en el sistema francs a partir de las leyes de 10 dejunio de 1994 y de 26 de julio de 2005, en razn de la necesidad de informaral Presidente del Tribunal de Comercio, tanto de los acuerdos tomados por elconsejo de administracin o el consejo de supervisin (en razn de la alertadel auditor de cuentas) como de los resultados de la asamblea general, si el

auditor de cuentas compruebe que los acuerdos tomados no permiten asegurarla continuidad de la gestin66.Una segunda idea se refiere al presupuesto objetivo que puede dar lugar

a una alerta. El referido Captulo IV se refiere continuamente a la nocin delos hechos que puedan comprometer la continuidad de la explotacin, sindar mayores luces sobre su contenido. En cualquier caso, debemos asumirque estamos en una sede preconcursal, de modo que no debe esperarse estaren una situacin de cesacin de pagos, pero se ha pretendido crear un con-cepto lo suficientemente amplio (no necesariamente contable) a fin de queel auditor de cuentas considere que existan antecedentes que puedan hacer

razonablemente prever la existencia de un desequilibrio financiero que pongaen riesgo el valor del going concernde la empresa67.En nuestro Derecho, no parecen haber sistemas de alerta a supuestos de

potencial insolvencia para la generalidad de los deudores. Un rgimen par-ticular existe respecto a ciertas sociedades especiales que, por su magnitud,requieren de una mayor estabilidad financiera. En estos trminos deben leerse

65La legislacin francesa ha creado otros mecanismos de alerta, iniciados por el comit de empresa olos delegados del personal (artculo L. 432-5 del Cdigo del Trabajo francs), cuando se conocen hechos

que, por su naturaleza, pueden afectar de modo preocupante la situacin econmica de la empresa; yde los asociados en una sociedad de responsabilidad limitada, quienes, dos veces por cada ejercicio,pueden plantear por escrito preguntas al gerente sobre cualquier hecho que pueda comprometer lacontinuidad de la explotacin, cuya respuesta debe ser notificada al auditor de cuentas (artculo L.225 36 del Cdigo de Comercio francs).66Asimismo, el artculo L. 611-2 del Cdigo Comercio francs, ya en el marco de las reglas de prevencinde las dificultades de la empresa, confiere al presidente del Tribunal de Comercio la facultad de con-vocar a los dirigentes de una sociedad mercantil, una agrupacin de inters econmico o una empresaindividual, comercial o artesanal, cuando de un acto, documento o procedimiento se desprendiera queest atravesando dificultades susceptibles de comprometer la continuidad de la explotacin.67JACQUEMONT, Andr, Droit des Enterprises en Difficult, LexisNexis, Paris, 2009, p. 35.


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las normas del Decreto con Fuerza de Ley N 3, que fija el texto de la LeyGeneral de Bancos68, y el Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1931, sobreCompaas de Seguros69.

Pero no podemos estimar como tales las reglas del artculo 101 de la LeyN 18.046, sobre Sociedades Annimas. Dicho artculo slo supone el deberdel directorio de la sociedad que ha cesado en el pago de una o ms de susobligaciones (o que ha sido declarada en quiebra por resolucin ejecutoriada)de citar a junta de accionistas para informar ampliamente sobre la situacinlegal, econmica y financiera de la sociedad. Este deber de informacin seextender a dar cuenta de la cesacin de pagos a la Superintendencia, en casode tratarse de una sociedad annima abierta, deber que, en este caso, se radicaen el gerente y, slo a su falta, en el Directorio.

De la redaccin de la norma aparece de manifiesto que se trata de infor-macin que se da sobre hechos consumados, y, particularmente respecto a lassociedades annimas abiertas, la comunicacin a la Superintendencia de Valoresy Seguros ya no est dirigida como en el sistema imperante con anterioridada la ley N 18.046 a obtener un pronunciamiento sobre la solvencia de lasempresas y, de ningn modo, a consagrar un rgimen preventivo70.

3. LAAPERTURATEMPRANADELCONCURSO

3.1. Planteamiento del problema

A la inversa de lo que ocurre con la apertura tarda del procedimiento concur-sal, la cuestin sobre los problemas de un inicio temprano no ha tenido un intersmayor por parte de la doctrina comparada. Hay en ello una descompensacinevidente (que necesariamente se traslada a la extensin del presente artculo enlo que a ella se refiere), probablemente justificada en que, en los hechos, sonescasas las situaciones en las que el deudor o los acreedores se apresuran endar inicio al concurso (atendidas las circunstancias ya explicadas en el epgrafeanterior). Ello depender, nuevamente, de la forma en que se configura la causay procedimiento de entrada al concurso, y de si estos elementos se asociannecesariamente a una situacin de incapacidad objetiva de pagos.

Sobre el particular, cabe aclarar al menos dos aspectos: en primer trmi-no, que la anticipacin a la apertura normalmente se producir por la laxitud

68Bajo el Ttulo XV, denominado Medidas para Regularizar la Situacin de los Bancos y su LiquidacinForzosa. Vid. PUGA, Derecho Concursal, cit. nota n. 2, pp. 93-112.69Normativa que no slo reacciona en supuestos de insolvencia, sino previamente en casos de dficitpatrimonial (artculos 65 a 67), dficit de inversiones o sobreendeudamiento (artculos 68 a 71), oambos (artculos 72 y 74). Vid. ROMN, Instituciones, cit. nota n. 2, pp. 118 121.70PUGA, Derecho Concursal, cit. nota n. 2, p. 118.


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legislativa en solucionar los problemas de la apertura tarda. Sea porque sehan creado incentivos demasiados poderosos a las partes involucradas (quepreferirn la va concursal por las ventajas que de ella obtienen), sea porque

el presupuesto objetivo se ha ampliado de tal modo que cualquier alerta, pormnima que sea, puede dar origen a la solucin colectiva.

En segundo trmino, ello es probablemente un error por parte del legisladoren cuanto la solucin concursal slo debe presentarse, en lgica econmica,cuando por medio de la colectivizacin de los intereses se logra un mejorresultado que mediante la ejecucin individual (normalmente relativo a la pro-teccin de la empresa o proteccin del going concern), y, ya desde la lgicajurdica, como recurso de ltima ratio, a fin de no liquidar innecesariamenteuna unidad econmica o, con igual importancia, no someter al deudor a una

estigmatizacin innecesaria producto del concurso.As, las repercusiones de los procedimientos concursales son tan vastastanto legalmente como en los hechos que no parecen existir justificacionessuficientes como para abrir las puertas del concurso a cualquier situacin deincumplimiento (o potencial incumplimiento) de las obligaciones. Recurdesea este respecto que, pese a los intentos del legislador, el estigma de la insolven-cia es una realidad, de manera que propiciar aperturas de concurso antes detiempo puede terminar por hundir la reputacin comercial del deudor cuandoello an no es necesario.

3.2. Soluciones para evitar la apertura temprana del concurso

Conjuntamente con la idea de no generar supuestos jurdicos o incentivosdemasiado amplios como para promover la apertura de los procedimientosconcursales, nuestro legislador parece centrarse en este aspecto mediante lacreacin de sistemas de desincentivos para los acreedores. Usualmente noser el deudor quien desee promover el inicio de las soluciones colectivas (almenos en nuestro sistema, en que tan escasos incentivos se le otorgan paraello), sino los acreedores que podrn utilizar la amenaza del ejercicio de lasacciones concursales a efectos de presionar un determinado comportamiento

por parte del deudor.En nuestro ordenamiento jurdico, son al menos dos las herramientas a

las que echa mano el legislador para estos efectos: (a) la responsabilidad delacreedor instante del concurso, y (b) la exigencia de boletas de garanta o valevista.

a. La responsabilidad del acreedor peticionario del concursoAl respecto, el inciso tercero del artculo 45 del Libro IV del Cdigo de

Comercio, dispone que Si la solicitud fuere desechada en definitiva, el deudorpodr demandar indemnizacin de perjuicios al acreedor, si probare que ste


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ha procedido culpable o dolosamente71. Obsrvese que la accin de indem-nizacin de perjuicios derivada del ejercicio doloso o culpable de la accinde peticin de quiebra slo parece tener lugar para el caso en que la solicitud

sea rechazada72.El tenor literal genera una inquietud interpretativa puesta de manifiesto por

Gmez Pinto y, luego, por Gmez Balmaceda y Eyzaguirre, al declarar que estaaccin de perjuicios tendr lugar para el caso en que la quiebra, habiendo sidodeclarada, resulta finalmente revocada (entendemos, mediante el expedientedel denominado recurso de reposicin especial del que tratan los artculos 56y siguientes del Libro IV del Cdigo de Comercio)73. La argumentacin de losreferidos autores se basa principalmente en fundamentos histricos (de la com-paracin con la norma prevista en el artculo 1.351, inciso quinto, del Cdigo

de Comercio original)

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y del hecho de que los efectos nocivos del concurso(el estigma de la quiebra) slo se produciran a consecuencia de la sentenciade declaratoria de quiebra (especialmente si se considera el consenso sobre laausencia de una quiebra virtual en nuestro ordenamiento).

Sobre el particular, nos parece que dicha interpretacin parece restringirel alcance de esta accin. Al respecto, creemos que es posible concebir laexistencia de perjuicios al deudor por el slo hecho de la solicitud, inclu-so en el caso de que esta sea rechazada y la quiebra nunca sea declarada,aunque debamos coincidir con los citados autores en que los efectos mscruciales y definitorios de esta clase de concurso nacen de la declaratoria de

quiebra. Pero el problema se mantiene en cuanto al estigma: el slo hechode la solicitud de quiebra, aunque finalmente desechada, podr encenderlas alarmas del resto de los acreedores y podr dejar al deudor en mediode un crculo vicioso del que tardar en salir. Imagnense simplemente lasdificultades en conseguir financiamiento si se conoce la sola existencia deuna solicitud de quiebra.

71Para una revisin de soluciones comparadas sobre este punto, vid. GMEZPINTO, Rafael , El juicio

de quiebra en general, y de la responsabilidad del peticionario en nuestra legislacin y en el Derechocomparado, Actualidad Jurdica, 2003, N 7, pp. 138-140.72En comparacin, el sistema espaol ofrece una solucin de responsabilidad objetiva, sirviendo comoautntico factor disuasorio para el solicitante del concurso pues, al contrario de lo que ocurre conlas costas, su exigencia nace automticamente con la sola peticin del deudor Vid. ANTN, Losproblemas, cit. nota n. 19, p. 106.73GMEZPINTO, El juicio, cit. nota n. 71, pp.141 142, y GMEZBALMACEDAy Eyzaguirre, Derecho deQuiebras, cit. nota n. 2, pp. 202-204.74Norma que dispona lo siguiente: Desechada la solicitud de quiebra, el deudor podr demandarindemnizacin de daos y perjuicios al acreedor que hubiere provocado la declaracin de quiebra,probando que ste ha procedido culpable o dolosamente.


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Esta circunstancia de hecho debe ser de alguna manera apoyada por el textolegal: la norma original del artculo 1.351 del Cdigo de Comercio efectivamentese refera a la declaratoria de quiebra, pero slo a efectos de referirse al acreedor

que hubiese instado a ella (el acreedor peticionario), sin exigir que la quiebrahubiese sido declarada, sino slo que se hubiese desechado la solicitud. Por suparte, la ubicacin del artculo 45 del Libro IV del Cdigo de Comercio (que,dicho sea de paso, elimin toda referencia a la resolucin que declara la quiebra)se encuentra en el contexto de los trmites previos a tal declaracin, y no a lo queocurre una vez se haya dictado la correspondiente resolucin que, habida cuentade la reposicin especial, deja sin efectos la declaratoria de quiebra.

b. La exigencia de boleta bancaria o vale vistaEsta exigencia se encuentra contemplada en el inciso segundo del artculo

44 del Libro IV del Cdigo de Comercio, de modo que, para la procedencia delejercicio de la accin, el acreedor peticionario debe acompaar a la solicitudvale vista o boleta bancaria a la orden del tribunal por una suma equivalente acien unidades de fomento.

La razn de ser de dicha exigencia, nos indica la propia norma, es subvenira los gastos iniciales de la quiebra. Sin embargo, parece que, en su raz, seencuentra la idea de que slo los acreedores titulares crditos de determinadaenvergadura e importancia puedan dar inicio al procedimiento de ejecucincolectiva75. Ello porque la suma parece antojadiza, y no refleja necesariamentela entidad de los gastos iniciales, que variarn segn sea el tipo de deudor, y

porque aun cuando el propio legislador le otorgue a este nuevo crdito la pre-ferencia establecida en el nmero 4 del artculo 2472 del Cdigo Civil, ello noparece ser garanta suficiente para el acreedor instante.

Puga es an ms extremo en su juicio sobre este requisito, al sealar que Estaexigencia es un atentado contra los fines de la quiebra, una impudicia jurdica76.Y en ello estamos de acuerdo en tanto el propio legislador parece olvidar quedel ejercicio de la accin de quiebra trasunta un inters colectivo (se trata, comose seala frecuentemente, de una tutela colectiva), de modo que no parecen ha-ber suficientes argumentos como para cargar al acreedor peticionario con esterequisito, que lograr inhibir la puesta en marcha del concurso, aunque parezcaconveniente su inicio. Slo se entiende como un sistema de desincentivo, perocabe preguntarse si es el adecuado.

75Obsrvese adems que este requisito slo se plantea a ttulo de la solicitud de quiebra, y no es ex-tensivo a la solicitud del acreedor a efectos que el deudor presente proposiciones de convenio judicialpreventivo, en los trminos del artculo 172 del Libro IV del Cdigo de Comercio.76PUGA, Derecho Concursal, cit. nota n. 2, p. 267.


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