el proceso de inconstitucionalidad del expediente n° 00020
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Université d'Orléans
From the SelectedWorks of Luiggi V. Santy Cabrera
January, 2020
El proceso de inconstitucionalidad del expedienteN° 00020-2015-PI/TC que declarainconstitucional el artículo 46 de la Ley N° 27785,Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control yde la Contraloría General de la RepúblicaLuiggi V. Santy Cabrera, Université d'Orléans
Available at: https://works.bepress.com/luiggiv-santycabrera/199/
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REVISTA TOGA
Y BIRRETE
2
PRESENTACION
La Dirección de Comisiones y Consultas, se complace en presentar de manera digital la
Revista Toga y Birrete, hubiéramos querido que sea de manera física, pero por
economía lo hacemos de esta manera, este primer número recoge los 14 mejores
artículos de las diversas comisiones que han cumplido a cabalidad el trabajo
encomendado y los lineamientos de la dirección; sobre todo las direcciones de estudio,
que tienen que alcanzar un proyecto de Ley y un artículo de la especialidad, como en el
presenta caso.
Las diversas materias que se han abordado son en materias como derecho
constitucional, comercial, bancario, minero y sistema de administración de justicia, entre
otros, todas con mucha rigurosidad intelectual que espero, colme las expectativas de los
colegas pertenecientes a las diversas comisiones, situación que damos por descontada.
Aprovecho la oportunidad para comentar que existen 77 comisiones: 34 consultivas,
33 de estudio, 4 ejecutivas y 6 especiales esta última dependientes del Decanato,
agrupando a cerca de 600 abogados que se incorporaron a través de los procedimientos
respectivos, a todos ustedes mi saludo y a su vez aprovecho la oportunidad para
alcanzar la Resolución aprobada por la Junta Directiva, en señal de conformidad por el
trabajo realizado.
Finalmente, esperamos que este esfuerzo continúe por la nueva administración y la
revista se posicione como órgano de difusión de la Dirección de Comisiones y Consultas,
de ustedes depende.
ALBERTO BALLADARES RAMIREZ
Director de Comisiones y Consultas
Enero de 2020
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ÍNDICE
Aplicación de la expropiación indirecta en el derecho interno 4
Tratamiento de la norma societaria desde la perspectiva económica 10
Propuestas y necesidades para la educación inclusiva en relación
a las personas en condición de discapacidad 19
Legal Tech que protege el ambiente 30
Los retos del notario electrónico ante la era digital 37
El proceso de inconstitucionalidad del expediente N° 00020-2015-PI/TC que declara
inconstitucional el artículo 46 de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Control y de la Contraloría General de la República 45
Análisis de los elementos para la configuración del hostigamiento
sexual e implicancias de una acusación falsa 58
Conciliación extrajudicial un mecanismo de acceso a la justicia
en la sociedad moderna 69
Necesidad de innovar en el sistema financiero o sácate de la cabeza ir al banco…
porque llegaron la “FINTECH” (conocida como tecnología financiera) 78
Las reglas de Brasilia y su aplicación por el Poder Judicial peruano 83
Código de ética para el arbitraje en contrataciones del estado 94
Más allá de la consulta previa 107
La representación y la participación política (a propósito de la jurisprudencia del
tribunal constitucional peruano) 111
La abogacía y su rol en nuestra sociedad 135
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EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL EXPEDIENTE N° 00020-2015-
PI/TC QUE DECLARA INCONSTITUCIONAL EL ARTÍCULO 46 DE LA LEY N° 27785,
LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL Y DE LA CONTRALORÍA
GENERAL DE LA REPÚBLICA
Luiggi Victorio Santy Cabrera
Presidente de la Comisión de
Estudio de Control Gubernamental
SUMILLA
En el presente trabajo analizará el control gubernamental y la responsabilidad
administrativa funcional de la Contraloría General a partir de los efectos de la sentencia
del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional el artículo 46 de la Ley N° 27785,
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República,
incorporado por el artículo 1 de la Ley N° 29622, que determinaba las conductas
infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional.
I. EL CONTROL GUBERNAMENTAL
1. Aspectos generales
El control gubernamental constituye un proceso integral y permanente, que tiene como
finalidad contribuir a la mejora continua en la gestión de las entidades; así como en el
uso de los bienes y recursos del Estado10.
El control gubernamental se clasifica de las siguientes maneras11:
a) En función de quién lo ejerce: control interno y externo.
b) En función del momento de su ejercicio: control previo, simultáneo y posterior.
Asimismo, el control gubernamental interno a su vez puede ser previo, simultáneo y
posterior; su desarrollo es responsabilidad de las autoridades, funcionarios y servidores
de las entidades. Además, el control interno simultáneo y posterior también es ejercido
por los Órganos de Control Institucional, conforme a las disposiciones establecidas en
estas Normas Generales.
De otro lado, el control gubernamental externo puede ser previo, simultáneo y posterior;
y lo ejerce la Contraloría General de la República u otro órgano del Sistema por encargo
o designación de esta. Es importante precisar que, en el caso del control externo
posterior, puede ser ejecutado además por las Sociedades de Auditoría que sean
designadas por la Contraloría. También, un aspecto esencial es que el control
gubernamental externo posterior se realiza fundamentalmente mediante acciones de
control. Igualmente, para el ejercicio del control gubernamental externo se podrán llevar
10 Numeral 1.11 de la Resolución de Contraloría N°273-2014-CG, que aprueba las Normas Generales de Control Gubernamental. 11 Numeral 1.12 Numeral 1.11 de la Resolución de Contraloría N°273-2014-CG, que aprueba las Normas Generales de Control Gubernamental.
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a cabo inspecciones, verificaciones, diligencias, entre otros; cuya regulación se
desarrollará en la normativa específica que establezca la Contraloría.
De lo anteriormente expuesto, podemos decir que, en el ejercicio de sus atribuciones, los
órganos del Sistema Nacional de Control aplican de manera obligatoria los principios del
control gubernamental establecidos por la Ley N° 27785, que sirven como criterio
interpretativo e integrador para la aplicación de las Normas Generales y como
parámetros para la actuación del personal de los órganos del Sistema Nacional de
Control. Por último, el ejercicio del control gubernamental impone obligaciones
funcionales a quienes lo efectúan. En armonía con ello, los órganos y el personal del
Sistema son responsables de desempeñar sus labores y sujetar su comportamiento a las
normas de conducta, principios, procedimientos y demás disposiciones aplicables.
Adicionalmente, estas Normas Generales de Control Gubernamental son disposiciones
de obligatorio cumplimiento para la realización del control gubernamental bajo
estándares adecuados de calidad, que garanticen su ejercicio con eficiencia, objetividad
e idoneidad. Además, este documento normativo regula el ejercicio del control
gubernamental en todas sus formas (previo, simultáneo y posterior); introduciendo el
término “servicio de control” para referirnos a estas.
A fin de graficar lo descrito, podemos mostrar la clasificación del control gubernamental
de la siguiente manera:
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2. Los Servicios de Control
Respecto a los denominados “servicios de control”, estos constituyen un conjunto de
procesos cuyos productos tienen como propósito dar una respuesta satisfactoria a las
necesidades de control gubernamental que corresponde atender a los órganos del
Sistema. Asimismo, estos servicios de control son prestados por la Contraloría General
de la República y los Órganos de Control Institucional, conforme a su competencia legal
y funciones descentralizadas. También, los servicios de control posterior pueden ser
atendidos por las Sociedades de Auditoría, cuando son designadas y contratadas
conforme a la normativa sobre la materia.
Los servicios de control pueden ser de los siguientes tipos:
Fuente: Ley N° 27785 “Ley del Sistema Nacional de Control”, Resolución de
Contraloría N° 273-2014-CG que de las “Normas Generales de Control
Gubernamental”
Elaboración: Propia
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3. Los informes de control
Respecto a los informes de control12 emitidos en el marco del Sistema Nacional de
Control, es importante mencionar previamente que la acción de control es la herramienta
esencial del Sistema, por la cual el personal técnico de sus órganos conformantes,
mediante la aplicación de las normas, procedimientos y principios que regulan el control
gubernamental, efectúa la verificación y evaluación, objetiva y sistemática, de los actos y
resultados producidos por la entidad en la gestión y ejecución de los recursos, bienes y
operaciones institucionales.
Precisamente, como consecuencia de las acciones de control se emitirán los informes
correspondientes, los mismos que se formularán para el mejoramiento de la gestión de la
entidad, incluyendo el señalamiento de responsabilidades que, en su caso, se hubieran
identificado. Sus resultados se exponen al Titular de la entidad, salvo que se encuentre
comprendido como presunto responsable civil y/o penal13.
II. LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONAL DESDE LA
SENTENCIA RECAÍDA EN EL EXPEDIENTE N° 00020-2015-PI/TC
2.1. La responsabilidad administrativa funcional en la Ley Nº 27785,
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la
Contraloría General de la República
La Novena Disposición Final de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Control y de la Contraloría General de la República , nos dice en cuanto a la
“responsabilidad administrativa funcional”, que “(…) es aquella en la que incurren los
servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y
las normas internar de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el
vínculo laboral o contractual al momento de su identificación durante el desarrollo de la
acción de control. Incurren también en responsabilidad administrativa funcional los
servidores y funcionario públicos que, en el ejercicio de sus funciones, desarrollaron una
gestión deficiente (…)”.
En ese sentido, la Ley N° 27785 tuvo dos modificaciones relacionadas a la potestad
sancionadora:
i) La Ley N° 29622 en su artículo 45 sobre la competencia de la Contraloría
General, rotulaba lo sucesivo: “ (…) La Contraloría General ejerce la potestad
para sancionar por cuanto determina la responsabilidad administrativa funcional
e impone una sanción derivada de los informes de control emitidos por los
órganos del Sistema (…)”14, y, esta Ley N° 29622, fue reglamentada por el
Decreto Supremo N° 023-2011-PCM, Decreto Supremo que aprobó el
“Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabilidad administrativa
12 De acuerdo al numeral 7.34) y siguientes, de la Resolución de Contraloría N°273-2014-CG, que aprueba las Normas Generales de Control Gubernamental, utiliza el término “Informe de Auditoría”. 13 Artículo 10° de la Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.
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funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del Sistema
Nacional de Control”. Al respecto, a partir de ambas normas, la Contraloría
General tiene potestad sancionadora desde el 6 de abril de 2011-
ii) Otra modificación fue realizada al mencionado artículo 45 por parte de la Ley
Nº 30742, Ley de Fortalecimiento de La Contraloría General de la República y
del Sistema Nacional de Control, se ha mantenido la misma redacción: “(…) La
Contraloría General ejerce la potestad para sancionar por cuanto determina la
responsabilidad administrativa funcional e impone una sanción derivada de los
informes de control emitidos por los órganos del Sistema (…)”, por lo que, se
reafirma la responsabilidad administrativa funcional15 derivada de los informes
de control como resultado de una acción de control.
Sin embargo, una reciente sentencia del Tribunal Constitucional declaró inconstitucional
el artículo 46 de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la
Contraloría General de la República, incorporado por el artículo 1 de la Ley N° 29622,
que determinaba las conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa
funcional, y, en consecuencia, también inconstitucional el Decreto Supremo N° 023-
2011-PCM, Decreto Supremo que aprobó el “Reglamento de infracciones y sanciones
para la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los
órganos del Sistema Nacional de Control”, así como las demás normas que se hayan
emitido a partir de la Ley N° 29622.
También, es pertinente precisar que dicha sentencia solo ha declara inconstitucional las
infracciones contenidas en las normas antes citadas; no obstante, no se declaró
inconstitucional la potestad sancionadora de la Contraloría General, por lo que, dicha
potestad subsiste a la fecha, pero sin ningún efecto práctico; dado que, no se cuentan
con normas que regulen las infracciones y sanciones por responsabilidad administrativa
funcional.
2.2. Procedimiento administrativo sancionador por responsabilidad
administrativa funcional desde el Proceso de
Inconstitucionalidad del Expediente N° 00020-2015-PI/TC
Mediante Resolución de Contraloría Nº 198-2019-CG16, la Contraloría General de la
República aprobó la Directiva Nº 007-2019-CG/NORM “Servicio de Control Específico a
Hechos con Presunta Irregularidad”, que establece las disposiciones que regulan el
referido servicio como una modalidad de los servicios de control posterior, que consiste
en la intervención oportuna, puntual y abreviada, con el objeto de verificar la existencia
de hechos con evidencias de presunta irregularidad e identificar las posibles
responsabilidades civiles, penales o administrativas que correspondan.
15 Artículo 11 de la Ley N° 27785: “(…) Artículo 11.- Responsabilidades y sanciones derivadas del proceso de control Para la determinación de responsabilidades derivadas de la acción de control, deberá brindarse a las personas comprendidas en el procedimiento, la oportunidad de conocer y hacer sus comentarios o aclaraciones sobre los fundamentos correspondientes que se hayan considerado, salvo en los casos justificados señalados en las normas reglamentarias (…)”. 16 La Resolución de Contraloría Nº 198-2019-CG, que aprueba la Directiva Nº 007-2019-CG/NORM “Servicio de Control
Específico a Hechos con Presunta Irregularidad”, se publicó en el diario oficial El Peruano el 3 de julio de 2019.
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De otro lado, en atención a la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 25 de abril
de 2018, emitida en el Proceso de Inconstitucionalidad del Expediente N° 00020-2015-
PI/TC, publicada el 26 de abril de 2019, si bien reconoce que no es inconstitucional que
se atribuyan facultades instructoras y sancionadoras a la Contraloría General de la
República en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, declara
inconstitucional el artículo 46 de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Control y de la Contraloría General de la República, incorporado por el artículo 1 de la
Ley N° 29622, que determinaba las conductas infractoras en materia de responsabilidad
administrativa funcional.
Asimismo, ante un pedido de aclaración presentada por el apoderado especial del
Congreso de la República el 26 de abril de 2019 a la mencionada sentencia recaída en el
del Expediente N° 00020-2015-PI/TC, recién el Tribunal Constitucional emitió respuesta
a la referida aclaración, la misma que fue publicada en el diario oficial El Peruano el 11
de agosto de 2019:
Además, ante la publicación de citada sentencia del Tribunal Constitucional el 26 de abril
de 2019, la Contraloría General debía tomar medidas normativas que permitiesen su
labor en el marco del Control Gubernamental, por lo que, a través de la Resolución de
Contraloría Nº 202-2019-CG17 se dispuso que, no son de aplicación las disposiciones
sobre la identificación y desarrollo de la responsabilidad administrativa funcional, sujeta a
la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República, de la Directiva N°
007-2014-CG/GCSII “Auditoría de Cumplimiento” y el “Manual de Auditoría de
Cumplimiento”, aprobados por Resolución de Contraloría N° 473-2014-CG y sus
modificatorias, así como las contenidas en otros documentos referidos a las auditorías
de cumplimiento.
III. EL ESTADO ACTUAL LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
FUNCIONAL
a. Estado actual de la potestad sancionadora de la Contraloría
General por responsabilidad administrativa funcional
Tal como se mencionó inicialmente, el Tribunal Constitucional mediante Pleno
Jurisdiccional-Expediente N° 0020-2015-PI/TC de 25 de abril de 2018, publicado en la
página web del Tribunal Constitucional el 23 de abril de 201918, y publicado en el diario
oficial El Peruano el viernes 26 de abril de 2019, se trató como asunto la “(…) Demanda
de inconstitucionalidad interpuesta contra diversas disposiciones de la Ley 29622, que
modifica la Ley 27785, Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría
General de la República, y amplía las facultades en el proceso para sancionar en materia
de responsabilidad administrativa funcional (…)”.
De lo expuesto, el artículo 81 del Código Procesal Constitucional con relación a los
efectos de sentencias fundadas recaídas en un proceso de inconstitucionalidad señala:
17 Publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2019. 18 Recuperado de <<https://www.tc.gob.pe/consultas-de-causas/detalles-consulta/?id_exp=446726>>
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“(…)
Artículo 81.- Efectos de la Sentencia fundada
Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin
efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen
de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Oficial El Peruano y
producen efectos desde el día siguiente de su publicación.
(…)
(…)”. (El subrayado es nuestro)
Al respecto, la mencionada Sentencia fue publicada en el diario oficial El Peruano el 26
de abril de 2019, y, considerando el artículo 81 del Código Procesal Constitucional, sus
efectos eran aplicables a partir del 27 de abril de 2019; sin embargo, el mismo día que se
publicó la citada Sentencia, el 26 de abril de 2019, el apoderado especial del Congreso
de la República solicitó, formalmente, una solicitud de aclaración o pedido de aclaración
(con relación a las auditorías de cumplimiento en trámite antes de la emisión de la
Sentencia en cuestión, pedido que a la fecha no ha ameritado la emisión de una
resolución aclaratoria por parte del Tribunal Constitucional) ante el máximo intérprete de
la Constitución a efectos de que pueda precisar algunos aspectos de lo resuelto por el
Tribunal Constitucional en la presente Sentencia, en la cual se incluye un pedido de
evaluación sobre la posibilidad de otorgar una vacatio sententiae, a fin de establecer un
plazo a través del cual se permitiría resolver el vacío jurídico que sus efectos generarían
en los procedimientos administrativos sancionadores, en muchos de los cuales existen
hechos muy graves de naturaleza administrativa funcional que quedarían impunes por la
falta de una autoridad competente para sustanciarlos19.
Ante tal solicitud presentada por el apoderado del Congreso ante el Tribunal
Constitucional el 26 de abril de 2019, el diario Gestión20 informó el 27 de abril de 2019
que, el presidente del Tribunal Constitucional, Ernesto Blume, anunció: “(…) hoy que
queda suspendido el fallo de este organismo que declara inconstitucional las infracciones
sancionadoras por la Contraloría, establecidas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Control. Refirió que se tomó esa decisión luego de acoger a trámite el pedido de
aclaración formulado por la Contraloría contra el fallo publicado el último viernes en una
demanda del Colegio de Abogados de Arequipa contra la referida norma. “El Tribunal ha
acogido ese pedido y adoptará una decisión, mientras tanto la sentencia no tiene
carácter obligatorio, se suspende en sus efectos porque la aclaración formará parte de la
propia sentencia, ahí despejaremos las dudas”, afirmó (…)”. (El subrayado es nuestro)
19 Fundamento N° 3 de la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley que tipifica las conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional en el marco de la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República. Asimismo, dicho Proyecto de Ley fue presentada por la Contraloría General de la Pública ante el Congreso de la República mediante Oficio N° 000857-2019-CG/DC de 29 de abril de 2019. 20 Recuperado de << https://gestion.pe/peru/politica/tribunal-constitucional-suspende-fallo-deroga-infracciones-sancionadas-contraloria-nndc-265293?fbclid=IwAR0QLflmYXCWiX6WmgMVi_cQo-C02SPBUdIDu4ZXrtYG8UCrH5vs2IcAApM>> , de igual manera en <<https://www.expreso.com.pe/politica/contraloria-recupera-facultad-sancionadora/>> , << https://elperuano.pe/noticia-tc-suspende-fallo-sobre-facultades-de-contraloria-78020.aspx>> , << Recuperado de << http://www.elperuano.com.pe/noticia-contraloria-solicitara-aclaracion-sentencia-77965.aspx>>
52
Asimismo, se reafirma que “(…) El colegiado del Tribunal Constitucional estudiará este
pedido de aclaración y lo resolverá para disipar cualquier duda y quede claro que la
sentencia ratifica la lucha contra la corrupción y las competencias sancionadoras de la
Contraloría, y que no hay ningún problema porque la situación será superada (…)”21, por
lo que, el presidente del Tribunal Constitucional concluye, con relaciona a los efectos de
la Sentencia: “(…) “En tanto no se resuelva el pedido de aclaración, la sentencia, que ya
está publicada, queda suspendida de sus efectos y, por lo tanto, el colegiado del Tribunal
Constitucional va a estudiar como corresponde estos pedidos y los va a resolver”,
manifestó Blume (…)”22. (El subrayado es nuestro)
De lo expuesto, el Contralor General expresó que: “(…) Ha tranquilizado el hecho de que
el Tribunal Constitucional ha mencionado que con la aclaración que el Congreso ha
solicitado, los efectos de esta sentencia quedan en suspenso, con lo cual la Contraloría
va a poder continuar trabajando en tanto se resuelve el problema de fondo (…)”. 23 Por
tanto, los efectos de los fundamentos contenidos en la Sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional en el presente caso, hasta la fecha quedan suspendidos al aceptarse la
solicitud de aclaración por parte del apoderado del Congreso.
Sin embargo, a semanas de realizarse esta solicitud de aclaración, el Contralor General
precisó que“(…) Esperamos que el TC pueda resolver prontamente el recurso de
aclaración respecto de la sentencia emitida en la que, si bien reconoce la capacidad
sancionadora de la Contraloría, declara inconstitucional el catálogo de sanciones, para
que estén claras las consecuencias y la aplicación práctica de su sentencia (…)”24,
asimismo, agregó que: “(…) Han pasado tres semanas y aún no se ha emitido ningún
pronunciamiento formal sobre el tema (…)”25, por lo que, uno de los magistrados del
Tribunal Constitucional manifestó que:“(…) Esto (la aclaración) no debiera demorar más
que la primera semana de junio, en el peor de los casos, tendremos una respuesta al
respecto (…)”26,esto último, como se puede apreciar, confirmaría la suspensión de los
efectos de la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional.
En ese sentido, los efectos de la Sentencia quedaron suspendidos mediante la vacatio
sententiae del 27 de abril de 2019, según lo manifestado por el propio presidente del
Tribunal Constitucional. Al respecto, los efectos de la Sentencia debían aplicarse
precisamente a partir del 27 de abril de 2019 ( que es la fecha posterior a la publicación
de la Sentencia en el diario oficial El Peruano el 26 de abril de 2019) según lo
establecido en el artículo 81 del Código Procesal Constitucional; sin embargo, ese
mismo día en el que debía entrar en vigencia los efectos de la mencionada Sentencia, el
27 de abril de 2019, se suspendieron sus efectos, por lo que, dicha Sentencia en cuanto
a la inconstitucionalidad del artículo 46 de la LOCGR, incorporado por el artículo 1 de la
Ley 29622, en su totalidad, aún no era aplicable por dicha figura de la vacatio sententiae.
21 Recuperado de << http://www.elperuano.com.pe/noticia-contraloria-solicitara-aclaracion-sentencia-77965.aspx>> 22 Recuperado de << https://peru21.pe/politica/tc-dejara-suspenso-fallo-facultad-sancionadora-contraloria-474545>> 23 Recuperado de << https://peru21.pe/politica/shack-suspension-fallo-tc-deroga-facultades-tranquiliza-contraloria-nndc-474726>> 24 Recuperado de << https://peru21.pe/politica/contraloria-tc-nelson-shack-demora-aclarar-sentencia-incrementara-sensacion-impunidad-nndc-478631>>, 25 https://peru21.pe/politica/contraloria-tc-nelson-shack-demora-aclarar-sentencia-incrementara-sensacion-impunidad-nndc-478631 26 Recuperado de <<https://peru21.pe/politica/tc-aclarara-fallo-facultad-sancionadora-contraloria-junio-478944>> ,
<<https://larepublica.pe/politica/1471270-tribunal-constitucional-fallo-facultad-sancionadora-contraloria-sera-
aclarado-junio>>
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Posteriormente, el Tribunal Constitucional emitió la respuesta al pedido de aclaración
presentado por el apoderado del Congreso ante el Tribunal Constitucional el 26 de abril
de 2019, donde dicha aclaración fue publicada en el portal web del Tribunal
Constitucional el 1 de agosto de 201927 y publicada en el diario oficial El Peruano el 11
de agosto de 201928, por lo que, ahora, se puede afirmar que los efectos de dicha
sentencia (junto a su aclaración) tiene efectos a partir del 12 de agosto de 2019 (al día
siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano). Al respecto, la aclaración del
Tribunal Constitucional no ha contribuido a esclarecer el actual panorama por la cual se
encuentra la Contraloría General y los demás órganos conformantes del Sistema
Nacional de Control, además, dicho Tribunal ha ignorado los principios básicos que rigen
el Derecho Administrativo Sancionador, por lo que, en otro trabajo desarrollaremos las
limitaciones que ha origina la referida sentencia del Tribunal Constitucional.
b. La responsabilidad administrativa funcional y su aplicación en el
Servicio de Control Específico a Hechos con Presunta
Irregularidad
Tal como se indicó anteriormente, el Pleno Jurisdiccional-Expediente N° 0020-2015-
PI/TC de 25 de abril de 2018, fue publicado en el diario oficial El Peruano el viernes 26
de abril de 2019,y, considerando el pedido de aclaración de la misma fecha, pues, tal
sentencia resolvía declarar inconstitucional el artículo 46 de la Ley N° 27785, Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República,
incorporado por el artículo 1 de la Ley N° 29622, que determinaba las conductas
infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional.
De lo anteriormente expuesto, y en ese momento, la Contraloría General disponía
disposiciones específicas en la Directiva N° 007-2014-CG/GCSII “Auditoría de
Cumplimiento” y en el “Manual de Auditoría de Cumplimiento”, aprobados por Resolución
de Contraloría N° 473-2014-CG, y sus modificatorias, relacionadas a la responsabilidad
administrativa funcional sujeta a la potestad sancionadora de la Contraloría General de la
República, las cuales exigían identificar las conductas infractoras en las que incurren los
funcionarios o servidores públicos sujetos a dicha potestad sancionadora.
En ese sentido, con el propósito de que la Contraloría General asegure la oportunidad
en la emisión de los resultados del ejercicio del control gubernamental en el marco de la
Constitución Política del Perú y la Ley N° 27785, atendiendo a su vez a lo dispuesto por
la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 0020-2015-PI/TC,
y en tanto se emita la disposición legal que establezca las infracciones por
responsabilidad administrativa funcional en el ámbito de competencia de la Contraloría
General de la República, o de ser el caso lo que se resuelva respecto al pedido de
aclaración formulado ante el Tribunal Constitucional (la que fue-finalmente- resuelta y
publicada el 11 de agosto de 2019) , resultó necesario medidas que permitan dar
continuidad a la emisión de los informes resultantes de las auditorías de cumplimiento,
así como evitar posibles situaciones de impunidad frente a las responsabilidades que
27 Recuperado de <<https://www.tc.gob.pe/resolucion/publicadas-en-la-web/?action=detalle&dia=01&mes=8&anio=2019>> 28 Recuperado de <<https://www.tc.gob.pe/resolucion/publicadas-en-el-diario-el-peruano/?action=detalle&dia=11&mes=8&anio=2019>>
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deben asumir los funcionarios y servidores públicos por sus actos en la función que
desempeñan.
Por lo que- ante tal situación- la Contraloría General emitió Resolución de Contraloría Nº
202-2019-CG a través de la cual se “Disponen que no son de aplicación las
disposiciones sobre la identificación y desarrollo de la responsabilidad administrativa
funcional, sujeta a la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República,
de la Directiva N° 007-2014-CG/GCSII “Auditoría de Cumplimiento” y el “Manual de
Auditoría de Cumplimiento”, aprobados por Res. N° 473-2014-CG”, la misma que fue
publicada en el diario oficial EL Peruano el 12 de julio de 2019.
En ese sentido, la Contraloría consideró que, ante la necesidad de emitir disposiciones
referidas a los informes de control resultantes de las auditorías de cumplimiento a partir
de la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Proceso de Inconstitucionalidad
del Expediente N° 0020-2015-PI/TC, por lo cual resultó viable jurídicamente la emisión
del acto resolutivo correspondiente; donde resolvió lo siguiente:
“(…)
Artículo 1.- Disponer que, no son de aplicación las disposiciones sobre la
identificación y desarrollo de la responsabilidad administrativa funcional, sujeta a la
potestad sancionadora de la Contraloría General de la República, de la Directiva N°
007-2014-CG/GCSII “Auditoría de Cumplimiento” y el “Manual de Auditoría de
Cumplimiento”, aprobados por Resolución de Contraloría N° 473-2014-CG y sus
modificatorias, así como las contenidas en otros documentos referidos a las
auditorías de cumplimiento.
Para el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, así como del Manual de
Auditoría de Cumplimiento, aprobado por Resolución de Contraloría N° 473-2014-
CG y sus modificatorias, no son de aplicación el Oficio de remisión del informe de
auditoría al titular de la entidad (sujeto a la potestad sancionadora de la Contraloría)
del Apéndice N° 17, el Apéndice N° 19–Memorando de Remisión del Informe al
Procedimiento Sancionador, y el Apéndice N° 22–Documento que sustenta la
identificación de la presunta responsabilidad administrativa funcional sujeta a la
potestad sancionadora de la Contraloría General de la República.
Artículo 2.- Establecer que, como efecto de lo dispuesto en el artículo 1 de la
presente Resolución, para todos los casos de las auditorías de cumplimiento en las
que se identifiquen responsabilidades administrativas, sin perjuicio de las
responsabilidades civiles y penales a las que hubiere lugar, el procesamiento y
deslinde de responsabilidades administrativas corresponde a la entidad auditada;
para lo cual a su vez se aplica lo previsto en el Anexo que forma parte integrante de
la presente Resolución (…)”.
c. Argumentos jurídicos por presunta responsabilidad
administrativa funcional
Tal como se indicó inicialmente, mediante Resolución de Contraloría Nº 198-2019-CG,
se modificaron las NGCG y se aprobó la Directiva Nº 007-2019-CG/NORM “Servicio de
Control Específico a Hechos con Presunta Irregularidad”, considerándose al referido
55
servicio, como un servicio de control posterior29, asimismo, después de la publicación de
dicha resolución, se publicó la Resolución de Contraloría Nº 269-2019-CG a través de la
cual se modificó la Directiva Nº 007-2019-CG/NORM “Servicio de Control Específico a
Hechos con Presunta Irregularidad”.
Al respecto, la Resolución de Contraloría Nº 269-2019-CG incorporó -en su modificación-
el Apéndice N° 2 denominado “Argumentos jurídicos por presunta responsabilidad
administrativa”, el mismo que hace referencia a la Sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional en el Expediente N° 00020-2015-PI/TC a través de la cual declara
inconstitucional el artículo 46 de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Control y de la Contraloría General de la República, incorporado por el artículo 1 de la Ley
N° 29622, que determinaba las conductas infractoras en materia de responsabilidad
administrativa funcional.
En ese sentido, se consideró pertinente hacer referencia en el presente trabajo el citado
apéndice N° 2, el cual se muestra a continuación:
FORMATO N° 20:
Argumentos Jurídicos por Presunta Responsabilidad Administrativa
ARGUMENTOS JURÍDICOS POR PRESUNTA RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA EN “[SUMILLA DE LA IRREGULARIDAD]”
Se ha identificado presunta responsabilidad administrativa, derivada del deber
incumplido y la relación de causalidad previsto en la normativa señalada como criterio de
la Irregularidad n.° […] “[Sumilla de la Irregularidad]”, cuyos argumentos jurídicos
respectos de los partícipes identificados se exponen a continuación:
[Desarrollar la participación del funcionario o servidor público comprendido en los hechos
con evidencias de irregularidad respecto del cual se ha identificado presunta
responsabilidad administrativa a cargo de la Entidad].
Partícipe n.° 1
Nombres y apellidos [Indicar nombres y apellidos completos]
Documento de
identificación
[Número de Documento Nacional de Identidad (DNI), y en el
caso de extranjeros el número de carnet de extranjería u otro
documento oficial que lo identifique]
29 En el numeral 7.3 de las Normas Generales de Control Gubernamental se establece: “7.3 Los servicios de
control posterior pueden ser: auditorías, servicio de control específico a hechos con presunta
irregularidad y otros que establezca la Contraloría. Cada servicio de control posterior se regula por su
correspondiente normativa específica, con observancia de las disposiciones contenidas en estas Normas
Generales.”
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Cargo(s), periodo de
gestión y documento
que sustenta su
ejercicio
[Precisar el cargo que ha ejercicio el funcionario o servidor
público durante la ocurrencia de los hechos, seguido del
período y el documento que acredite su ejercicio]
Ejemplo:
− Gerente de Administración, de 10 de marzo al 25 de junio de
2016, designado con Resolución de Alcaldía N° XXXX de
fecha xxxx.
− Gerente General, de 26 de junio al 30 de septiembre de
2016, designado con Resolución de Alcaldía N° xxx de fecha
xxx.
[Con base en los hechos con evidencias de irregularidad, describir de manera objetiva y
concreta la conducta del funcionario o servidor público que da lugar a la presunta
responsabilidad administrativa, especificando la existencia de la transgresión al
ordenamiento jurídico administrativo.]
Partícipe n.° 2
[…]
Partícipe n.° “n”
[…]
Determinación de la responsabilidad administrativa a cargo de la entidad en el
marco de la Resolución de Contraloría N° 202-2019-CG
Consignar los párrafos siguientes:
“Mediante Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 25 de abril de 2018, emitida
en el Proceso de Inconstitucionalidad del Expediente N° 00020-2015-PI/TC, publicada
el 26 de abril de 2019, si bien reconoce que no es inconstitucional que se atribuyan
facultades instructoras y sancionadoras a la Contraloría General de la República en el
marco de un procedimiento administrativo sancionador, declara inconstitucional el
artículo 46 de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la
Contraloría General de la República, incorporado por el artículo 1 de la Ley N° 29622,
que determinaba las conductas infractoras en materia de responsabilidad
administrativa funcional.
Con fecha 26 de abril de 2019, a través del Apoderado Especial del Congreso de la
República se presentó un pedido de aclaración ante el Tribunal Constitucional, al
amparo de lo establecido en el artículo 121 del Código Procesal Constitucional,
respecto de los alcances y efectos de la Sentencia emitida por dicho organismo en el
Expediente N° 00020-2015-PI/TC, habiendo emitido dicho Tribunal el Auto 4 -
Aclaración de 04 de junio de 2019.
En ese sentido, con el propósito de asegurar la oportunidad en la emisión de los
resultados del ejercicio del control gubernamental en el marco de la Constitución
Política del Perú y la Ley N° 27785, atendiendo a su vez por lo dispuesto por la
Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 00020-2015-
PI/TC, y en tanto se emita la disposición legal que establezca las infracciones por
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responsabilidad administrativa funcional en el ámbito de competencia de la
Contraloría General de la República, se ha emitido la Resolución de Contraloría N°
202-2019-CG que establece medidas que permitan dar continuidad a la emisión de
los informes que identifican responsabilidad administrativa, así como evitar posibles
situaciones de impunidad frente a las responsabilidades que deben asumir los
funcionarios y servidores públicos por sus actos en la función que desempeñan, por lo
que la entidad o dependencia sujeta a control debe disponer en el ámbito de su
competencia, el deslinde de la referida responsabilidad y la imposición de las
sanciones que correspondan, conforme al marco normativo aplicable.”
CONCLUSIONES
Mediante Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0020-2015-
PI/TC, ha originado consecuencias-no tan positivas- en el ámbito de la responsabilidad
administrativa funcional, por lo que, la Contraloría General ha emitido disposiciones
relacionadas a dicha sentencia para poder adecuar sus labores de control a lo resuelto
por el Tribunal Constitucional.
BIBLIOGRAFÍA
Resolución de Contraloría Nº 202-2019-CG “Disponen que no son de aplicación las
disposiciones sobre la identificación y desarrollo de la responsabilidad administrativa
funcional, sujeta a la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República,
de la Resolución de Contraloría N° 273-2014-CG se aprueba las “Normas Generales de
Control Gubernamental”.