EL SISTEMA PENAL DE

EXCEPCINBreves reflexiones sobre la violencia ilegtima

Matas Calero Prez

4612195-3

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NDICE

CAPTULO I. EL DERECHO PENAL EN TIEMPOS DE EMERGENCIA....5

1. Poder punitivo y violencia.......................................................................................................5

2. La legitimidad como lmite......................................................................................................6

3. La emergencia de la excepcin................................................................................................8

4. La excepcin en la historia jurdica del Uruguay....................................................................12

5. De la excepcionalidad al autoritarismo: posdata a una tragedia recurrente............................14

CAPTULO II. EL FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA PENAL DE EXCEPCIN.....................................................................................................17

1. Incompatibilidad entre sistema liberal y sistema de excepcin................................17 2. Caractersticas del sistema penal de excepcin........................................................18

3. La disolucin del sistema penal de excepcin..........................................................20

CAPTULO III. DEFENDER LA SOCIEDAD: LA CULTURA DE LA EMERGENCIA.................................................................................................22

1. El subsistema penal de excepcin......................................................................................22

2. Defender la sociedad..........................................................................................................22

3. La legtimacin de la excepcin permanente.....................................................................24

Conclusiones.....................................................................................................28

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Prlogo

El tema objeto de estudio de este trabajo es sumamente controvertido: el sistema penal

del excepcin o de otra manera cmo funciona el derecho penal en tiempos

institucionalmente crticos. Este trabajo no es ms que un estudio del encuentro de un

poder punitivo desenfrenado con la vida no garantizada, con la vida desnuda, indefensa,

como consecuencia del despalzamiento del sistema jurdico democrtico. As como el

sistema penal liberal protege a los individuos mediante ciertas garantas irrenunciables,

dando una enorme prioridad a los medios legtimos por sobre los fines. El sistema penal de

excepcin realiza la operacin inversa, prioriza los fines (seguridad, paz pblica,

estabilizacin) por sobre los medios legtimos, generando un estado de indefensin

permanente ante el sobredimensionado poder punitivo.

El estado de excepcin reduce las estructuras estatales al sistema penal de excepcin.

La separacin de poderes se disuelve en la prctica y el Estado se transforma en una

gigantesca comisara. Todas las funciones pblicas se agotan en el ejercicio del poder

punitivo.

Los vicios propios del sistema penal de excepcin alcanzaron su climax durante el

gobierno nazi y hasta podramos decir que el rgimen nazi no fue ms que un continuo

estado de excepcin. Pero no es necesario ir a los extremos para comprobar la existencia

del sistema penal de excepcin, an dentro de un Estado de Derecho, el Estado policiaco

vive y late saludablemente. El discurso del enemigo constante, del sujeto peligroso y las

medidas penales administrativas, tales como las medidas de seguridad, conforman una

teora y una prctica punitiva al margen de las garantas inherentes a un sistema penal

democrtico. En otras palabras asistimos a diario a un ejercicio ilegal de poder punitivo;

un desfasaje entre el ser y el deber ser de la pena.

Sobre estos oscuros callejones transitarn las reflexiones de este modesto trabajo.

Matas Calero

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CAPTULO I

EL DERECHO PENAL EN TIEMPOS DE EMERGENCIA..............................................................................................................................................................

1.PODER PUNITIVO Y VIOLENCIA

a. La coercin penal como acto violento

La coercin penal es la consecuencia que el sistema punitivo le adjudica al delito

(aunque no es la nica consecuencia jurdica que posee), y es violenta en la medida que

significa la intervencin fsica de un individuo o grupo contra otro individuo o grupo (1).

El problema de la legitimidad de la violencia surge cuando se la toma no como algo

dado, sino como un dato histrico y por lo tanto arbitrario. Esta es la tesis de BENJAMN

ya que para l, en principio, la violencia slo puede encontrarse en el dominio de los

medios y no en el de los fines, y concluye que si la justicia es el criterio de los fines, la

legitimidad lo es el de los medios (2).

La violencia punitiva (coercin penal) adquiere legitimidad, en un Estado de Derecho,

en la medida que tenga un fin preciso: proveer a la seguridad jurdica, a la seguridad de la

co-existencia, previniendo la comisin de nuevas conductas afectantes de bienes jurdicos

con una accin resocializadora sobre el autor (3). ZAFFARONI entiende que el derecho

penal no puede tener otra funcin que la de la seguridad jurdica (4), es decir el

aseguramiento de la co-existencia, logrado a travs de la posibilidad de disponer ciertos

bienes jurdicos (5).

En un Estado democrtico de Derecho toda intervencin violenta del Estado debe estar

fundamentada en la mencionada conservacin, aunque esta no no puede realizarse de

1 "Violencia", Diccionario de Ciencia Poltica, Norberto Bobbio et. al, Siglo XXI, Buenos Aires,1991 p.16272 Benjamin, Walter, Para un crtica de la violencia y otros textos, Taurus, Madrid, 2003, p. 233 Zaffaroni, Eugenio, Tratado de Derecho Penal Parte general t.1, Ediar, Buenos Aires, 1998, p.634 Zaffaroni, Eugenio, op cit, p.445 Zaffaroni, op cit, p. 45

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cualquier forma sino que debe estar enmarcada dentro de los lmites legales.

2. LA LEGITIMIDAD COMO LMITE

BECCARIA escribe en su Tratado que todo acto de autoridad de hombre a hombre, que

no se derive de la absoluta necesidad, es tirnico (6). La necesidad oblig a los hombres a

renunciar a parte de su libertad en pos de la defensa de los intereses comunes, y el agregado

de todas estas pequeas porciones de libertad posibles forma el derecho de castigar: todo

lo dems es abuso, y no justicia (7).

El razonamiento de BECCARIA sigue teniendo un vigor estratgico debido a que el

poder punitivo debe estar siempre limitado, pero el punto de partida debe ser diferente.

Actualmente no podemos hablar de un ejercicio justo o injusto del poder punitivo, sino de

un ejercicio legtimo o ilegtimo.

Toda intervencin violenta del Estado debe estar justificada en la defensa de la

coexistencia pacfica de sus habitantes, pero esta intervencin (como apuntamos ms arriba)

no puede ser libre, sino que tiene tiene que estar sometida a ciertos lmites. Los lmites

pueden ser reducidos a dos: por un lado la proteccin de bienes jurdicos, y por otro el

respeto de las garantas negativas que el ordenamiento jurdico establece.

a. El primer lmite: el fin punitivo

El afirmar que la violencia siempre es un medio significa que debe estar subordinada a

ciertos fines. Con respecto a su finalidad, segn BENJAMN, la violencia como medio es

siempre, o bien fundadora de derecho o conservadora de derecho (8). La primera forma

aparece bajo el ropaje de la violencia revolucionara que aspira a fundar un orden jurdico

radicalmente diferente al existente. La segunda forma en cambio, aspira a mantener la

estabilidad de ciertas instituciones jurdicas.

La violencia punitiva legtima en un Estado de Derecho debe ser estrictamente

conservadora, ya que la misin del Derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos ante

6 Beccaria, Csar, Tratado de los delitos y las penas, Editorial Heliasta, Buenos Aires,1993, pp.59-607 Beccaria, Csar, ibidem8 Walter Benjamin, op cit, p. 32

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posibles lesiones o puestas en peligro (9). Bien jurdico sera la relacin de disponibilidad

de una persona con un objeto, protegida por el Estado, que revela su inters mediante

normas que prohben determinadas conductas que las afectan, las que se expresan con la

tipificacin de esas conductas (10). La disponibilidad de esos bienes debe entenderse como

un uso que de ciertos objetos hacen los ciudadanos para autorealizarse (11).

Segn la complejidad del sujeto que puede disponer el bien jurdico, podemos hablar de

bienes individuales y de bienes comunitarios (12). Las teoras monistas del bien jurdico

rechazan esta dualidad argumentando que debemos tomar un nico punto de partida para

analizar a los bienes jurdicos. O se considera que los bienes individuales son simples

atribuciones jurdicas derivadas de las funciones del Estado; o se entiende que los bienes

jurdicos universales slo son legtimos en tanto que sirven al desarrollo personal del

individuo (13).

Dejando la discusin entre monismos y dualismos, tomaremos como buena la distincin

entre bienes individuales y colectivos a fin de separar ntidamente dos tipos de violencia

punitiva. Los bienes individuales, entendidos como aquellos que pueden ser usados

libremente por una persona, son tutelados mediante una violencia conservativa concreta.

Los bienes colectivos, en cambio, son aquellos que no pueden ser usados por una persona en

concreto, sino que su titularidad reside en un colectivo determinado. Estos bienes estn

tutelados por una violencia conservativa difusa. En un Estado liberal el sistema penal debe

poner especial nfasis en la proteccin de bienes individuales, sin por ello abandonar la

proteccin de los colectivos. Siguiendo nuestro hilo argumentativo, podramos decir que en

un sistema penal liberal debe primar la violencia conservativa concreta por sobre la difusa.

b. El segundo lmite: las garantas

El ius puniendi dentro del marco institucional de un Estado de Derecho debe estar

limitado a su mnima expresin. En otras palabras en un Estado democrtico no debiera

existir ms violencia legal que la estrictamente necesaria para controlar otras formas de

9 Hassemer, Introduccin a la Crimonologa y al Derecho Penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1989 p. 10010 Eugenio Zaffaroni, Tratado d Derecho Penal-Parte General t.3, Ediar, Buenos Aires, 1981, p.24011 Eugenio Zaffaroni, ibidem12 Hassemer, op cit, p. 10713 Hassemer, op cit, p. 107-108

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violencia (14) que pongan en peligro la existencia de los ya mencionados bienes jurdicos.

La limitacin de la violencia punitiva se logra a travs de la existencia de garantas. En

palabras de FERRAJOLI una garanta es toda obligacin correspondiente a un drecho

subjetivo (15). Cuando esa obligacin consiste en la comisin de un determinado

comportamiento, estaremos ante una garanta positiva, en cambio cuando consista en una

omisin estaremos ante una garanta negativa (16).

Las garantas penales y procesales, son garantas negativas, ya que estn dirigidas a

limitar el poder punitivo en defensa de las libertades indiviuales (17). Su capacidad de

vincular a los poderes supremos depende de su cristalizcin en normas constitucionales.

El sistema penal liberal (desde la ptica de la violencia que hemos venido tratado) puede

definirse como aquel en el que el ius puniendi legtimo se exterioriza primordialmente

(aunque no nicamente) a travs de la violencia conservativa concreta, y respeta un sistema

de garantas negativas tanto procesales como sustanciales, determinadas de antemano.

3. LA EMERGENCIA DE LA PENALIDAD DE EXCEPCIN

a. Legalidad vs legitimidad

Hemos venido hablando de legitimidad y no de legalidad por una razn fundamental: un

ejercicio concreto de la violencia punitiva puede ser legal y a su vez, no ser legtimo. El

ejercicio de la violencia penal es legtimo siempre y cuando respete su finalidad

(conservacin de bienes jurdicos) y las garantas negativas existentes en el ordenamiento

normativo. La legalidad, en cambio, significa la regulacin jurdica de la violencia punitiva

mediante ley.

En una situacin de normalidad institucional los criterios de legitimidad y legalidad de

la violencia institucionalizada coinciden armnicamente en el concepto de legalidad

estricta, entendida como esa tcnica legislativa idnea para disciplinar y limitar lo ms

14 Ferrajoli, Luigi, Democracia y Garantismo, Trotta, Madrid, 2008 p. 17515 Ferrajoli, Luigi, op cit, p. 6316 Ferrajoli, Luigi, op cit, p. 6417 Ferrajoli, Luigi, op cit, p. 67

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rgidamente posible la violencia institucional y, en general, el ejercicio de los poderes

coercitivos a travs de la determinacin normativa de sus presupuestos (18).

La estricta legalidad, se materializa, siguiendo nuestro desarrollo, en la

predeterminacin del objeto de tutela de la violencia punitiva y las garantas negativas que

esta debe respetar. En otras palabras, la estricta legalidad de la que habla FERRAJOLI,

determina con anticipacin los elementos que hacen legtimo el ejercicio del poder punitivo.

La disyuncin entre legitimidad y legalidad aparece en tiempos de turbulencia poltica e

inestabilidad institucional, como se intentar demostrar en la siguientes lneas.

b. El riesgo de la mera legalidad en materia penal

FERRAJOLI habla de una mera legalidad en aquellos casos en donde la ley autorice la

utilizacin de la violencia, pero sin una rgida vinculacin a la ley misma (19). Esta dbil y

riesgosa forma de administrar y limitar el poder punitivo no tiene lugar en un Estado de

Derecho, como ya se vio, pero ello no significa que no haya existido histricamente o que al

menos no pueda ser concebida tericamente.

La situacin socio-poltica que se posiciona como terreno frtil para el establecimiento

de la mera legalidad como mecanismo de administracin y limitacin jurdica de la

violencia punitiva es el estado de excepcin o de sitio, es decir aquel rgimen jurdico

excepcional al cual una comunidad territorial es sometida temporalmente en consideracin

a un estado de peligro para el orden pblico, por efecto de una previsin de la autoridad

estatal que atribuye poderes extraordinarios a la autoridad pblica y que sanciona

correspondientes restricciones de las libertades de los ciudadanos (20).

El estado de emergencia representa o significa, en palabras de PREZ PREZ, una

ampliacin de poder o de facultades de los rganos encargados primordialmente de

mantener el orden que son fundamentalmente lo del Poder Ejecutivo y una suspensin o

debilitamiento de ciertas garantas de los derechos fundamentales de los individuos, para

que no se entorpezca innecesariamente la accin del Poder Ejecutivo, destinada a

mantener el orden (21).

18 Ferrajoli, Luigi, op cit, p. 17619 Ferrajoli, Luigi, op cit, p. 17720 " Estado de Sitio", Diccionario de Ciencia Poltica, Norberto Bobbio, et. al, Siglo XXI, Buenos Aires, 1991, p. 56021 Prez Prez, Alberto, Poderes de Emergencia, FCU, Montevideo, 1975, p. 2

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c. La constitucin del estado de excepcin: breves comentarios al decisionismo de

Schmitt

El estado de emergencia no nace espontneamente sino que es fruto de una decisin.

Pero esa decisin solo es eficaz si proviene del soberano ya que, segn SCHMITT, es quien

decide sobre el estado de excepcin (22). El soberano asume el monopolio de la ltima

decisin (23) que determina la existencia o inexistencia de la excepcionalidad.

El soberano es el encargado de restablecer la situacin dentro la cual puedan tener

validez los preceptos jurdicos (24), y tiene su campo de aplicacin en la extra-normatividad.

As lo explicita SCHMITT cuando escribe que ante un caso excepcional el Estado suspende

el derecho por virtud del derecho a la propia conservacin (25).

Ahora bien, la excepcin si bien no excluye al sujeto de la norma lo deja fuera de sta,

se relaciona en forma de suspensin. La situacin de excepcin no es ni de hecho ni es

jurdica. No es un hecho por que es producto de una decisin institucional jurdicamente

vlida, pero tampoco es jurdica por que est por fuera de sta. Esta es la paradoja de la

excepcin soberana (26). Y dentro de esta paradoja deber moverse el derecho penal, ya que

la decisin soberana que funda el estado de excepcin cae fuera del orden jurdico

normalmente vigente sin dejar por ello de pertenecer a l, puesto que tiene competencia

para decidir si la Constitucin puede ser suspendida in toto (27). El estado de excepcin al

habilitar la aplicacin directa del poder soberano, disuelve todas las garantas jurdicas que

protegen al individuo de la aribtrariedad del poder punitivo. Aquel que atenta contra las

bases fcticas del orden jurdico (el peligroso, el enemigo) se transforma en un ente a

destruir.

De la decisin soberana que articula el estado de excepcin surgen los poderes de

emergencia necesarios para reestablecer esa normalidad fctica de la que habla SCHMITT

(28). PREZ PREZ los define como: aquellos poderes jurdicos previstos en la

22 Schmitt, Carl, Teologa poltica, Trotta, Madrid, 2009, p. 1323 Schmitt, Carl, op cit, p.1824 Schmitt, Carl, op cit, p. 1825 Schmitt, Carl, op cit, p.1826 Agamben, Giorgio, Homo Sacer, Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2004, pp. 30-3127 Schmitt, Carl, op cit, p. 1428 Schmitt, Carl, op cit, p. 18

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Constitucin, por los cuales se autoriza al Poder Ejecutivo y/o Legislativo a tomar medidas

excepciones consistentes en la suspensin total o parcial de las garantas de los derechos

fundamentales y/o en la asuncin de las facultades extraordinarias, con miras a restablecer

el orden y la paz pblicos o a preservar la seguridad e integridad del Estado, alteradas o

puestas en peligro por un ataque exterior o conmocin interior (29).

Los poderes de emergencia, articulan una penalidad de excepcin, ya que de aqu en

ms, la violencia punitiva est justificada en una mera legalidad.

d. La fundacin del sistema penal de emergencia

El sistema penal de excepcin emerge cuando la violencia conservativa difusa, que en

un sistema penal democrtico estaba relegada a un plano secundario, monopoliza el accionar

el aparato punitivo, sumado a la anulacin temporal de las garantas penales sustanciales y

procesales como consecuencia del establecimiento expreso de un estado de excepcin. El

sistema penal deber proteger bienes tan generales como el orden pblico o la seguridad,

desmantelando la proteccin a bienes jurdicos individuales.

La funcionalidad de la violencia punitiva institucionalizada en un sistema penal de

excepcin ser asegurar las condiciones materiales de efectividad normativa o en sus

palabras que aquellas relaciones vitales a las cuales ha de ser aplicada efectivamente (la

norma) y que han de quedar sometidas a su regulacin normativa, tengan configuracin

normal (30).

4. LA EXCEPCIN EN LA HISTORIA JURDICA DEL URUGUAY

Realizar un desarrollo extenso de la historia de las prcticas de emergencia en nuestro

pas sera exceder, por mucho, el objeto de este trabajo. No obstante es ms que necesario

dar un panorama general de nuestra mecnica constitucional a fin de demostrar que las

reflexiones realizadas no han sido ni son extraas a nuestro sistema normativo.

Los poderes de emergencia y las medidas prontas de seguridad tienen un fuerte arraigo

29 Perez Perez, Alberto, op cit, p. 3130 Schmitt, Carl, op cit, p. 18

11

en la historia constitucional uruguaya. Se remontan al artculo 143 de la Constitucin de

1830 y se aplicaron por primera vez el 20 de noviembre de 1842, a solicitud del Ejecutivo,

siguiendo todas las solemnidades que impona la disposicin . Hasta 1968, los sucesivos

gobiernos adoptaron medidas prontas de seguridad en noventa y una oportunidades, cifra

que se vera largamente superada en los aos posteriores (31).

a. Los estados de excepcin en la Constitucin Uruguaya

Nuestra Constitucin regula tres situaciones que habilitan la utilizacin de los poderes

de emergencia (32):

a) El caso extraordinario de traicin y conspiracin contra la patria que habilita al

Ejecutivo, con la anuencia de la Asamblea General, a suspender las garantas individuales,

establecido en el artculo 31.

b) Los casos graves e imprevistos de ataque exterior o conmocin interior, que habilitan

la adopcin de medidas prontas de seguridad , en el artculo 168 numeral 17

c) El caso de estado de guerra, que habilita la ampliacin de la jurisdiccin militar segn

lo dispone en artculo 253.

Nos avocaremos muy someramente a esbozar un breve anlisis de la mecnica del caso

b, es decir de la aplicacin de medidas prontas de seguridad ante un situacin de

excepcionalidad.

b. Las medidas prontas de seguridad

El primer punto problemtico en este tema es la procedencia de las medidas. Segn se

desprende el texto constitucional, esas medidas slo proceden en casos graves e imprevistos

de ataque exterior o conmocin interior. Sin entrar en la discusin sobre el alcance de este

supuesto podemos puntualizar que, debido a la excepcionalidad de estas medidas, ellas

31 Gonzalo Aguirre Ramrez, La experiencia uruguaya en el ejercicio de los poderes de emergencia previstos en la Constitucin" en Revista de Derecho de la Universidad Catlica del Uruguay, 2003, Montevideo, Editorial Amalio Fernndez, p.181-186

32 Risso Ferrando, Martn, Los poderes de emergencia en la Constitucin uruguaya en Revista de Derecho de la Universidad Catlica del Uruguay, 2003, Montevideo, Editorial Amalio Fernndez, p.133

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deben ser interpretadas en forma restrictiva.

La nocin de gravedad e imprevisibilidad debe entenderse en funcin del extremo dao

al Estado y a la sociedad, adems de tornar ineficaces los mecanismos de respuesta que

normalmente dispone el Poder Ejecutivo (33).

Si bien la regularidad jurdica de las medidas prontas de seguridad depende de la

anuencia de la Asamblea General, el Ejecutivo ser el encargado de instrumentarlas. Este

punto tiene especial importancia para el estudio que hemos venido haciendo sobre la

violencia punitiva en tiempos de excepcionalidad, ya que se reporta urgente la delimitacin

del alcance de los poderes de emergencia. Estas limitaciones no pueden venir del sistema

normativo como tal, debido a que se encuentra temporalmente desmantelado. Las limitantes

deben venir concretamente desde la filosofa poltica de un estado democrtico.

Primero que nada el reconocimiento de la facultad del Ejecutivo de actuar mediante

medidas de seguridad, respaldadas en poderes de emergencia, est limitado por la

separacin de poderes y la respectiva imputacin orgnica de competencia. As, las

decisiones individuales no podrn tener efecto jurisdiccional, ni podrn imponer penas o

cualquier otro tipo de sancin (34).

En segundo lugar estas medidas excepcionales no pueden causar efectos permanentes o

irrevocables (35). Deber limitarse a contener y resolver la situacin concreta, y no podrn

convertirse bajo ningn punto de vista, en una herramienta de gobierno.

En tercer lugar el contenido de las medidas debe estar estrictamente delimitado. El

Ejecutivo deber especificar qu derechos se limitan, en qu grado y forma, adems de

estipular expresamente toda otra actividad que se realizar al amparo de las medidas (36).

En ltimo lugar podramos reconocer un lmite teleolgico. Las medidas de seguridad

tienen, como su nombre lo indica, una finalidad precisa. Por lo tanto, toda medida que

directa o indirectamente no se relacione con la seguridad del Estado de la sociedad, ser de

plano, inconstitucional (37).

33 Risso Ferrando, Martn, Los poderes de emergencia en la Constitucin uruguaya en Revista de Derecho de la Universidad Catlica del Uruguay, 2003, Montevideo, Editorial Amalia Fernndez, p.13434 Deus, Sergio, Medidas prontas de seguridad, Montevideo, Ediciones del Nuevo Mundo, 1969, p.2835 Deus, Sergio, op cit, p.3036 Deus, Sergio, op cit , p.3237 Deus, Sergio, op cit, p.33

13

5. DE LA EXCEPCIONALIDAD AL AUTORITARISMO: POSDATA A UNATRAGEDIA RECURRENTE

a. El riesgo de la excepcin

Si el soberano es el que decide el establecimiento de un estado de excepcin, es lgico

concluir que la duracin del mismo depender de una nueva decisin soberana. Este es el

estado de incertidumbre temporal en el que se sume una sociedad que vive un estado de

excepcin. Lisa y llanamente no se sabe con certeza cunto durar.

Cuando la excepcionalidad se extiende indefinidamente en el tiempo, el totalitarismo no

tarda en llegar. AGAMBEN lo define en ese sentido como la instauracin, a travs del

estado de excepcin, de una guerra civil legal, que permite la eliminacin fsica no slo de

los adversarios polticos sino de categoras enteras de ciudadanos que por cualquier razn

resultan no integrables en el sistema poltico (38) En un estado de excepcin el Estado

entiende que ciertos grupos o acontecimientos particulares ponen en peligro el orden

pblico y una vez disuelta la amenaza debe volverse a la legitimidad propia de un derecho

democrtico. En un estado autoritario, la totalidad de la sociedad representa una amenaza

para el Estado, lo que conlleva a un aumento de las penas y a la multiplicacin de las

figuras delictivas y sujetos del crimen (39), ya que el Estado es un fin en s mismo, y debe ser

protegido. Un ejemplo claro del abuso del estado de excepcin en pos de la instauracin de

un rgimen totalitario, es el Decreto para la proteccin del pueblo y del Estado, que Hitler

crea inmediatemente luego de tomar el poder. Mediante el mencionado decreto, suspende

los artculos de la Constitucin de Weimar que consagraban las libertades personales (40) .

b. La autoritarismo penal

El autoritarismo penal uruguayo se caracteriz, durante la dictadura cvico-militar, por

una Codigopenalizacin de la Constitucin al sustituirse los principios garantistas de la

38 Agamben, Giorgio, op cit, p. 2539 Alvaro Rico, Del Estado de Derecho al Estado de Polica, en Estado de Derecho y Estado de excepcin, Trilce,

Montevideo, 1999 p. 5940 Agamben, op cit, p. 25

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Constitucin por los del orden poltico y reducirse la generalidad y abstraccin del

ordenamiento legal a la particularidad de los casos concretos e individualizacin de los

sujetos, se establece una correspondencia que determina por sustituir los contenido de la

justicia de la ley por sus efectos penales inmediatos (41). El Cdigo Penal, se transforma en

la regla interpretativa de la Constitucin para el Poder Ejecutivo y verdadero lmite poltico

de su aplicacin legal (42).

A diferencia de la violencia conservativa de un estado de excepcin, la violencia

punitiva de un Estado autoritario ni siquiera tiene su fundamento en la conservacin de

bienes jurdicos, ya que protege instituciones que son indisponibles para el individuo o la

comunidad tales como el Estado o el partido oficial, o tan abstractos y lejanos como la

comunidad del pueblo.

El derecho penal fascista tena como caractersticas propias la existencia de gravsimas

penas para los delitos polticos; proteccin del partido oficial; amplio predominio de la

prevencin general mediante la intimidacin y relegamiento de la especial (43). El derecho

penal nacional-socialista, optando por conceptos ms irracionales como la comunidad del

pueblo, apela al mito de la raza (44). La raza aria era considerada la raza superior y

deba ser defendida de la contaminacin fsica y moral, particularmente de las especies

inferiores, en las que se incluan a los judos, gitanos y negros (45).

El sistema penal de excepcin contiene el embrin de un sistema penal autoritario si se

dan la condiciones necesarias. Prueba de ello es la implementacin abusiva de medidas

prontas de seguridad durante los aos 1967 a 1971 en Uruguay. En muchos casos, durante

esos aos se aplicaron las mencionadas medidas no para responder a los desafos al

monopolio de la violencia estatal provenientes de los grupos armados de izquierda, sino

tambin ante el reclamos de ciertos sectores sociales (46).

Durante este perodo las medidas prontas de seguridad se transformaron en una

herramienta de gobierno. Entre otros casos se aplicaron, por ejemplo, para decretar

intervenciones en directorios de Entes, establecimientos productores de leche, restricciones

41 Alvaro Rico, op cit , p. 5842 Alvaro Rico, op cit, p. 5843 Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal- Parte General, t.3, p. 37444 Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal- Parte General, t.3, ip. 38145 Zaffaroni, Eugenio, op. Cit, p. 38146 Rico, lvaro, op.cit, p.13-14

15

de energa elctrica, destitucin de funcionarios pblicos, entre otros (47).

Lo que queremos apuntar con estos datos es que las medidas de seguridad o cualquier

otro mecanismo que reduzca las garantas individuales en pos de la defensa de la seguridad

del Estado o alguna excusa similar, pueden ser objeto de un abuso, perdiendo su atributo de

excepcionalidad para convertirse en prcticas gubernamentales, dejando abierta la

posibilidad del ingreso de prcticas cada vez ms autoritarias.

47 Rico, lvaro, op. cit, p.14

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CAPTULO II

EL FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA PENAL DEEXCEPCIN

...................................................................................................................................................

1. INCOMPATIBILIDAD ENTRE SISTEMA LIBERAL Y SISTEMA DEEXCEPCIN

Hemos situado la situacin fctica sobre la que se estructura el sistema penal de

excepcin: el estado de sitio, de emergencia o de excepcin y la posicin del soberano

como garante de la estabilidad de las condiciones mnimas de efectividad jurdica. Resta

conocer cmo acta el derecho penal en una situacin socio-poltica de esas caractersticas.

Por derecho penal de excepcin entendemos dos cosas: la legislacin de excepcin

respecto a la Constitucin, y por otro el cambio legal del las reglas de juego y la jurisdiccin

de excepcin, como consecuencia de la misma legalidad alterada (48).

El derecho penal de emergencia o de excepcin viola todas las garantas de un derecho

penal liberal generando un sistema penal diferente al existente en tiempos de paz pblica o

estabilidad institucional. La cuestin es cabal ya que el estado de excepcin genera una

verdadera reconfiguracin del sistema penal, no tanto a nivel orgnico, debido a que los

agentes del sistema se mantienen invariables, sino concretamente a nivel competencial o

funcional, imputndole al segmento policial enormes potestades y haciendo del proceso

jurisidiccional un apndice de ste.

La esencial contradiccin entre el sistema penal propio de un estado de derecho y el

sistema penal de excepcin, se basa en las lgicas desde las cuales parte uno y otro. El

primero toma el Estado como medio para defender los derechos fundamentales de los

ciudadanos, mientras que el segundo defiende el planteo inverso, el Estado es un fin en s

mismo que utiliza los medios ms eficaces para alcanzar su estabilidad y continuidad (49).

48 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn, Trotta, Madrid, 1995 p. 80849 Ferrajoli, Luigi, op. cit, p. 814

17

Dijimos en el captulo anterior que el poder punitivo se ejerce con violencia, mas lo que

distingue la violencia punitiva de un sistema penal liberal (que, como vimos, se limita

primordialmente a una violencia conservartiva concreta) de la violencia ejercida por una

penalidad de excepcin, es que la primera est legitimada. Lo que es legtimo no es el

ejercicio de la violencia en s, si lo que se busca con esa violencia, es decir la seguridad

jurdica.

Una violencia punitiva est legitimada siempre y cuando se ejerza para permitir la

disponibilidad efectiva de ciertos bienes jurdicos tutelados en la norma penal (violencia

conservativa abstracta). Todo ejercicio de la violencia que exceda este lmite legal ser

violencia punitiva ms no poder punitivo. La nica violencia penal que puede verse como

poder punitivo es aquella que se aplica dentro de los estrictos lmites de la norma penal, es

decir la violencia punitiva ejercida dentro de un estado de derecho.

Lo dicho explica el papel preponderante de las agencias policiales en el ejercicio de la

violencia punitiva de excepcin ya que, por su propia naturaleza institucional, la polica

escapa al monopolio de la violencia institucional, reservada en un estado de derecho a la ley

penal y sus garantas (ya sean sustanciales o procesales) (50).

Poco importa que la Constitucin an mantenga ciertas garantas en pie, cuando a travs

de prcticas de mera legalidad le confiere a las agencias represivas del Estado amplios y

discrecionales poderes que transforman esas garantas en una mera declaracin de buenas

intenciones.

2. LAS CARACTERSTICAS DEL SISTEMA PENAL DE EXCEPCIN

Una vez aceptada la independencia sistmica del derecho penal de excepcin,

FERRAJOLI (51) enumera una serie de caractersticas propias:

a) Mutacin sustancialista del modelo de legalidad penal

Esta mutacin golpea en primera instancia la configuracin de los penales. El derecho

50 Ferrajoli, Luigi, op. cit, p. 76651 Ferrajoli, Luigi, op.cit, pp.820 y ss

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penal de la emergencia pone el foco ms en la personalidad del reo que en el delito en s. Se

configura tendencialmente como un delito de status ms que como un delito de accin o de

resultado.

ntimamente conectada con la distorsin antes mencionada se encuentra una concepcin

subjetivista y sustancialista de la verdad procesal, dando lugar a fuertes mtodos

inquisitivos en el proceso. Mientras que la jurisdiccin penal de un estado de derecho

persigue una verdad formal plegndose a la presuncin de inocencia, la carga de la prueba y

la estructura contradictoria, la jurisdiccin de excepcin persigue una verdad sustancial que

permite ser obtenida por mtodos inquisitorios (52). En una jurisdiccin de excepcin el

proceso se transforma en un terreno de combate y en donde se confunde con la pena gracias

a la irrestricta aplicacin de la prisin preventiva (53).

b) El gigantismo procesal y los maxiprocesos

FERRAJOLI contina su enumeracin de caractersticas del sistema penal de excepcin

con lo que l denomina gigantismo procesal organizado en tres dimensiones.

Horizontalmente representa la apertura de macroinvestigaciones contra centenares de

imputados, mediante redadas masivas basadas en frgiles indicios; verticalmente, con la

multiplicacin a cargo de cada imputado de los delitos adjudicados y por ltimo

temporalmente, con la prolongacin desmesurada de los procesos (54).

c. La deformacin policial de la jurisdiccin de emergencia.

Mientras que en un sistema penal liberal la funcin policial y la judicial estn

ntidamente diferenciadas, en un estado de excepcin ambas se confunden.

En un sistema penal de excepcin, la agencia policial ve incrementada

considerablemente su poder discrecional, entendido como cualquier toma de decisin que

no est estrictamente regida por reglas legales, sino que contiene ms bien un elemento

significativo de juicio personal (55).

52 Ferrajoli, Luigi, op. cit, p.81553 Ferrajoli, op. cit, p. 82254 Ferrajoli, op. cit, p. 82355 LAFAVE, W.R Arrest. The Decision to Take a Suspect into Custody Boston, Little, Brown, 1965, pag.63; citado en

19

Por otro lado, el proceso se transforma en una relacin desigual que se desarrolla en la

sombra y que vincula al investigado con el investigador en una dependencia recproca y

malsana (56).

3. LA DISOLCIN DEL SISTEMA PENAL DE EXCEPCIN

Debido al carcter transitorio del estado de emergencia, el sistema penal de excepcin

no puede perpetuarse en el tiempo, no puede transformarse en la estructura penal dominante.

La vida del sistema penal de excepcin depender de la duracin del estado de emegencia

que le da razn de ser.

El dilema aqu reside en que el lmite entre el estado de normalidad y el estado de

excepcin depende de decisiones polticas, ya que por definicin el estado de emergencia no

tiene una duracin limitada. En definitiva el lmite en los dos sistemas penales que hemos

venido contraponiendo depender de una voluntad soberana, en el sentido que el da

SCHMITT.

Puede darse la situacin de que el sistema penal de excepcin se perpete y se

transforme en un sistema penal autoritario. El autoritarismo nace cuando la violencia

ilegtima deja de tener su razn de ser en la defensa de la estabilidad del Estado, para

converitrse en terror.

El derecho penal autoritario es derecho penal mximo, por contraposicin al derecho

penal liberal que definde la mnima intervencin del poder punitivo. La diferencia entre un

sistema penal de emergencia y uno autoritario es muy fina.

Todo derecho penal autoritario tiene como antecendente alguna situacin de

excepcionalidad, pero mientras existe la excepcin la creencia en el sistema penal liberal se

mantiene, al menos formalmente. Es decir, la excepcin se instaura para salvar el orden

necesario en toda comunidad cuando este se ve amenazado seriamente. El sistema penal

liberal no puede responder eficazmente a estas circunstancias debido a las solemnidades y

garantas con las que carga. Por ello hay que aparatarse momentaneamente de la filosofa

liberal y aplicar violencia justificada siempre en la profunda afrenta al orden.

Pero cuando la excpecin se transforma en la normalidad y el sistema penal de

Polica y Sociedad Democrtica, comp. Jos Mara Rico, Alianza, Madrid 1983, p.21256 Ferrajoli, Luigi, op cit, p.826

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excepcin tiene a perpetuarse, el autoritarismo est a la vuelta de la esquina. La excepcin

se transforma en terror. La violencia justificada solo por un tiempo limitado si se dilata

puede generar prcticas terrorficas. En palabras de ARENDT el terror no es lo mismo que

la violencia; es, ms bien, la forma de Gobierno que llega a existir cuando la violencia,

tras haber destruido todo poder, no abdica sino que, por el contrario, sigue ejerciendo un

completo control (57).

Parafraseando a ARENDT podramos decir que el terror penal se instala cuando la

situacin de excepcin ha destituido cualquier posibilidad de vuelta al sistema penal liberal.

Se quemaron todos los puentes, es imposible volver las cosas atrs; la violencia se expande

y copta la totalidad del sistema penal.

57 Arendt, Hannah, Sobre la violencia, Alianza, Madrid, 2006, p.75

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CAPTULO III

DEFENDER LA SOCIEDAD: LA CULTURA DE LA

EMERGENCIA

..........................................................................................................

1. EL SUBSISTEMA PENAL DE EXCEPCIN

Apuntamos ms arriba que la violencia conservativa difusa adquiere cabal importancia

en una situacin de emergencia o excepcin siempre extrema o radical. Eso en teora, pero

como veremos ms adelante, podemos encontrar algo as como un estado de excepcin

permanente a partir del cual el poder punitivo sobrepasa los lmites propios de un derecho

penal garantista en pos de defender la sociedad de sus enemigos internos: los sujetos

peligrosos. Por ende, puede existir un subsistema penal de excepcin dentro de un sistema

penal liberal o garantista, generando y manteniendo una cultura de la emergencia, articulada

a travs de una polarizacin ciudadano-enemigo.

2. DEFENDER LA SOCIEDAD

Tanto positivistas como clsicos estaban de acuerdo en que se deba defender a la

sociedad mediante el ejercicio del poder punitivo. El punto de divergencia se encontraba en

la instrumenalizacin de la defensa o en otros trminos, cmo defender la sociedad. Los

clsicos aceptaban la pena como nico medio, los positivistas, en cambio, complementaban

la pena con medidas admistrativas de aseguramiento.

La idea de que la sociedad es algo digno de defender est sustentada por la presencia de

ciertos individuos que constantemente amenazan contra la estabilidad de sta. Tenemos pues

los sujetos peligrosos que ponen en cuestin permanentemente la tranquilidad y

22

coexistencia pacfica de los integrantes del cuerpo social.

En el ltimo tercio del siglo XIX la pena result insuficiente para la luchar contra el

Delito, debido a que el discurso liberal colocaba a la responsabilidad moral como nico

elemento a tener en cuenta a la hora de imputar una sancin penal.

Las palabras que FERRI escribe en su Sociologa Criminal son ms que ilustrativas:

La ineficacia de las penas para reprimir los delitos, a pesar del despilfarro de esfuerzos y

de gastos que provocan, el nmero siempre creciente de las reincidencias, el contraste

peligroso y en ocasiones absurdo entre las demostraciones de la psiqtemiuiatra y las

teoras msticas sobre la responsabilidad moral del hombre, la exageracin o la detencin

en el desarrollo de las formas del procedimiento, la introduccin en los ritos anticuados de

instituciones nuevas que no forman cuerpo con ellos, todo esto, con otras razones ms,

reclamaba y reclama ante la conciencia colectiva, un remedio cientfico y legislativo."(58).

El escepticismo creciente con respecto a la capacidad responsiva de la pena ante las

nuevas particularidades del fenmeno criminal desemboc en la adopcin de un nuevo

fundamento para la aplicacin del poder punitivo: la peligrosidad.

La peligrosidad garofaliana viene a combatir abiertamente a la circunstancia

legitimante de la aplicacin de la pena para la teora clsica: la responsabilidad moral. El

napolitano argumenta que dejando a un lado la verdadera locura, al considerar la

responsabilidad moral como fundamento de la imputabilidad y por lo tanto elemento

necesario del delito, se llega la impuuidad casi total aun cuando no se trate de verdadera

locura (59). En igual direccin FERRI seala que es menester encontrar otros fundamentos

subjetivos y objetivos para legitimar la intervencin del poder punitivo (60)

La doctrina penal necesita, pues, un material suplementario (61) para legitimar la

injerencia del aparato penal en la sociedad, que hasta ese momento estaba limitado por la

barrera de la legalidad impuesta por el liberalismo penal. Ese material suplementario son

justamente esos otros fundamentos de los que habla FERRI.

Tanto GAROFALO como FERRI coinciden en que esos fundamentos no se encuentran

dentro de los lmites dispositivos de los individuos, o si se quiere son ajenos a su voluntad.

Son circunstancias exgenas e imperativas que el sujeto no puede administrar pero que

58 Ferri, Enrico, Sociologa Criminal t1, Centro Editorial de Gngora, Madrid, 2004 p. 1059 Garofalo, Raffaele, Criminologa, Daniel Jorro Editor, Madrid, 1912, p. 31160 Ferri, Enrico, op cit, t2, p. 6561 Foucualt, Michael, La Vida de los hombres infames, Editorial Altamira, La Plata, 1996, p. 158

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inciden hondamente en su personalidad y que eventualmente pueden transformarlo en un

problema para la sociedad. Esos factores son , para la teora positiva, la herencia,

educacin, medio ambiente, sucesos particulares de la vida, clima, la alimentacin,

profesin, enfermedades, entre otros factores que si bien no supren la espontneidad del

individuo, la limitan hondamente (62).

Tenemos pues, que en el ltimo tercio del siglo XIX, la doctrina penal deba encontrar

un fundamento para la intervencin penal en la sociedad que excede los lmites de la

legalidad. Y ese fundamento fue la peligrosidad. FEUERBACH la defini en 1799 como:

La caracterstica de la persona en la cual exiete una base de probabilidad de que

efectivamente lesionar derechos (63). En igual sentido la define JIMNEZ DE ASA como

la probabilidad de que un individuo cometa o vuelva a cometer un delito (64). En definitiva

la peligrosidad viene a representar un pronstico basado en un clculo de probabilidades

respecto a un juicio sobre la naturaleza del sujeto en cuestin (65).

3. LA LEGITIMACIN DE LA EXCEPCIN PERMANENTE

La conceptualizacin de la seguridad como demanda difiere de la ya referida seguridad

como funcin del sistema penal, o en nuestros trminos, como finalidad legitimante del

ejericico de la violencia punitiva. La demanda de seguridad generada por al constante

presencia de individuos peligrosos en la sociedad es un fin en si mismo, y no est

condicionada a la efectiva disponibilidad de bienes juridicos. La seguridad como discurso

habilitante para las prcticas punitivas administrativas es puramente formal. La seguridad en

este sentido, es siempre accesoria en un sistema penal liberal.

Para responder a las demandas de seguridad generadas por la existencia de individuos

peligrosos, existe lo que FERRAJOLI llama subsistema de polica y orden pblico que se

mueve al margen de los principios bsicos de un derecho penal democrtico. Este

susbsistema es derecho penal y procesal administrativo y posee funciones de prevencin de

62 Garofalo, Raffaele, op. cit, p. 31363 Citado por Germn Aller, Reflexiones sobre peligrosidad, riesgo social y seguridad, en Criminologa y Derecho

Penal, Ediciones Del Foro, Montevideo, 2006, p. 90.64 Olesa Muido, Francisco, Las medidas de seguridad, Bosch, Barcelona, 1951, p. 6865 Aller, Germn, op cit, p. 94

24

los delitos y, ms en general, de las perturbaciones del orden pblico, a travs de medidas

de defensa social ante o extra delictum aplicadas por va administrativa a sujetos

"peligrosos" o "sospechosos" (66).

El reconocimiento de la existencia de sujetos peligrosos en el seno de una sociedad no es

suficiente para justificar los excesos punitivos del subsistema de polica. Es necesario dar un

pas ms, complejizar la construccin: el peligroso debe considerarse un enemigo de la

sociedad.

La subsistencia de este subsistema contradictorio con los principios del derecho penal

solo se explica a travs de la aceptacin generalizada de un discurso belicista intra-social.

Las prcticas de polica y disciplinarias propias del poder punitivo contemporneo se

legitiman en la presencia constante de enemigos de la sociedad que atentan contra la base de

sta: sujetos peligrosos que al ser inadaptados (segn la concepcin garofaliana) ponen en

cuestin el status quo de la totalidad del cuerpo social.

B. El nacimiento del enemigo

El desplazamiento del dao contra el soberano por el dao a la sociedad fue el paso

necesario para la construccin ideolgica y poltica del enemigo social y su ulterior

represin. El peligroso de por s no es enemigo si no le agregamos el plus de falta de

adaptacin a las normas sociales dominantes, y a su vez, que esa falta de adaptacin

signifique un riesgo para la estabilidad del cuerpo social.

El enemigo es un tipo especialmente calificado de peligroso. Segn GAROFALO

existen personas incompatibles con todo medio civilizado; sus instintos salvajes no pueden

someterse a las reglas de la actividad pacfica, necesitaran hacer la vida de la hordas

errantes o d ellas tribus primitivas. Para garantizar la sociedad contra stos, slo existen

dos medios, o el encierro perpetuo o la expulsin para siempre (67).El peligroso se

transforma en enemigo porque con sus actos enfrenta y niega el orden establecido de la

sociedad, no obstante ningn positivista acept esto tan literalmente.

GAROFALO, intent naturalizar la construccin arbitraria del enemigo mediante

apelaciones a circunstancias o estructuras que no estaban dentro del dominio del individuo.

66 Ferrajoli, op. cit, pp. 764-76567 Garofalo, Raffaele, op. cit, p. 273

25

Los positivistas afirmaban que los peligrosos eran enemigos sociales no por capricho o

arbitrariedad del aparato punitivo, sino por su propia naturaleza. Crearon pues, el enemigo

ntico (68) y esbozaron todo un arsenal de circunstancias indicativas de una naturaleza

peligrosa u hostil para todo el cuerpo social. Si el sujeto no se adapta la sociedad

reaccionar contra l, excluyndolo de su seno, en una especie de darwinismo social (69).

GAROFALO es el autor que tristemente logra una unin que tendr (y an tiene)

consecuencias trgicas para la humanidad: el peligroso como enemigo y el enemigo como

peligroso. Creo que uno de sus pasajes es prueba suficiente. Dice el italiano:

La necesidad de exclusin del individuo de la existencia colectiva, no se manifiesta

nicamente por el hecho de que el sentido moral comn hay sido ofendido por el delito;

tiene lugar tan slo cuando esta violacin es el sntoma de una anomala psquica

permanente que hace que el delincuente sea inadaptable para siempre para la vida social

(70).

El razonamiento garofaliano sigue este iter lgico: el peligroso es aquel que debido a

que no tiene las condiciones mnimas para vivir en sociedad es un inadaptado y su mera

existencia pone en peligro el orden social; es un enemigo interno. Para proteger la sociedad

en su totalidad hay que expulsar al peligroso.

En conclusin, la ontificacin del sujeto peligroso estructura una situacin de guerra

interna permamente, debido a que el enemigo en naturalmente enemigo y por lo tanto

siempre existir, y desde ah es que se justifica el estado de excepcin permanente y las

consiguientes medidas de seguridad. En palabras de JAKOBS el derecho penal del enemigo

es indicativo de una pacificacin insuficiente (71). El que produce el estado de excepcin no

es el ciudadano sino el enemigo y por eso debe responder el poder punitivo con un medio

diverso a la pena: la medida de seguridad.

C. El derecho penal del enemigo

El derecho penal de enemigo genera dos categoras. En palabras de JAKOBS el derecho

penal reconoce dos polos: por un lado el trato con el ciudadano ante el cual el Estado

68 Zaffaroni, Eugenio, El enemigo en el Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2007, p. 10169 Garofalo, Raffale, op. cit p. 26570 Garofalo, Raffaele, op. cit; p 26971 Jackobs, Gnther, Derecho Penal del Enemigo, Civitas, Madrid, 2003, p. 22

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reacciona cuando el hecho delictivo est consumado o exteriorizado, y por otro, el trato con

el enemigo,que es interceptado antes que cometa el ilcito y es combatido por su

peligrosidad (72).

El caracter de excepcionalidad con el que se combate al enemigo queda palmariamente

demostrado a travs de la anulacin de la personalidad jurdica de ste. La cultura de la

emergencia permite tratar al peligroso como individuo y no como persona. Segn JAKOBS

el Estado puede proceder de dos modos con los delincentes: puede ver en ellos personas

que delinquen, personas que han cometido un error, o individuos a los que hay que impedir

mediante coaccin que destruyan el ordenamiento jurdico (73). La lnea divisoria entre

ciudadanos y enemigos reside en si la personalidad del individuo representa una afrenta

profunda contra el sistema normativo.

El paradigma del enemigo legitma el discurso intra-belicista propio de las sociedades

occidentales a partir del ltimo tercio del siglo XIX en adelante. La aceptacin de la

existencia de una guerra interna contra los enemigos de la sociedad, es terreno frtil para el

sugrimiento de un estado de excepcin permanente que jusitifica medidas punitivas que

exceden la pena clsicamente concebida. La articulacin coherente de estos excesos

conforman una especie de sistema penal de excepcin de facto, que acta paralelamente al

sistema penal liberal, anulando garantas y derechos sin la existencia de una decisin

soberana (en trminos schmittianos) que justifique tal estado de indefensin ante la

violencia punitiva.

El estado de excepcin permanente, se presenta como la respuesta poltico-jurdica ante

el enemigo, aquel que pone en tela de juicio la ley y el orden. Pero la excepcin se aplica

ante aquel que no es persona, no es nosotros, sino que es un extrao.

72 Jakobs, Gnther, op. cit, p. 4273 Jakobs, Gnther, op. cit, p. 47

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CONCLUSIONES

......................................................................................................

Hemos recorrido un camino bastante sinuoso de violencia y crisis institucional con el

objetivo de demostrar los riesgos que traen aparejados el despertar a el Leviatn hobbesiano.

El poder punitivo debe estar estrictamente limitado y vigilado con la finalidad de reaccionar

rpida y efectivamente ante cualquier exceso de ste, pero en tiempos de crisis institucional

ese control de desarticula por las misma fuerza de la circunstancia, de aqu derive el riesgo

que representa la situacin de excepcin para los individuos.

La potencia coercitiva del Estado, como vimos, debe estar direccionada siempre en

beneficio de los individuos, nunca en contra de ellos.

La opinin pblica posiciona a los excesos de punitivismo en las pginas de la Historia,

o en caussticas de laboratorio. La realidad es otra, en la prctica corriente, las agencias

ejecutivas del Estado constantemente desbordan sus competencias en pos de combatir a los

enemigos de la sociedad; aquellos inadaptados que necesitan ser corregidos. Intentamos

demostrar, pues, que la violencia punitiva excesiva no es una caracterstica de los Estados

autoritarios, sino que la misma anida en el Estado de Derecho.

El estado de excepcin, en definitiva, no es ms que la radicalizacin de la tensin

propia de una sociedad que adopt para s un discurso intra-social belicista. Debemos

combatir el exceso, pero tambin la fuente que genera el exceso.

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