el tiempo de trabajo: una visión jurisprudencial

1. CARACTERIZACIÓN GENERAL

El factor temporal del contrato de tra-bajo es decisivo puesto que este con-trato es fuente de una relación jurí-

dica duradera, se trate de una duraciónpredeterminada o indefinida. De ahí que larelevancia del tiempo sobre el contrato detrabajo presente numerosas manifestacio-nes: de un parte, el principio de «conserva-ción del negocio» explica la resistencia de larelación laboral a extinguirse; de otra parte,la continuidad de la relación laboral es pre-supuesto lógico de numerosos derechos y de-beres característicos de la relación laboral, alo que se une la titularidad por el empresariode poderes (de dirección, disciplinario) queno son concebibles en el seno de una relaciónjurídica instantánea 1.

De las múltiples caras que presenta eltiempo de trabajo, dedicaremos nuestro estu-dio a la que denominaremos estricta regula-ción de la ordenación del tiempo de trabajo.

Como es sabido, en el plano legal, a la regu-lación del tiempo de trabajo el ET dedica cin-co artículos (del art. 34 al 38) integrados en la

Sección 5ª. Con origen en la ley irradia nor-mativa reglamentaria y convencional. Larazón de la primera estriba fundamental-mente en atender la diversidad de situacio-nes, sectores de trabajo cuyas necesidades enel marco de la ordenación del tiempo de tra-bajo resulta difícil contemplar unitariamenteen el marco legal. La razón de la segunda enla circunstancia de que la negociación colecti-va, sobre todo a partir de la reforma operadacon la Ley 11/1994, aparece muy potenciada yalcanza una gran virtualidad, de modo quebuena parte de las previsiones del ET son dis-positivas para aquélla 2. A ello se une el hechode que también en esta materia la autonomíaindividual, a diferencia de otros aspectos dela relación laboral, encuentra menos obstácu-los para su establecimiento 3. No obstante

67REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38

* Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Su-perior de Justicia de Castilla-La Mancha. Letrado delConsejo General del Poder Judicial.

1 MONTOYA MELGAR, ALFREDO, Derecho del Trabajo,ed. Tecnos, 22ª edición, Madrid, 2001, Cap XIV.

El tiempo de trabajo: unavisión jurisprudencial

JUAN MARTÍNEZ MOYA *

2 MONTOYA MELGAR ,GALIANA MORENO, SEMPERE NA-VARRO, RÍOS SALMERÓN. Comentarios al Estatuto de losTrabajadores, Ed. Aranzadi, 4ª Edición, 2001.

3 En la ordenación del tiempo de trabajo la articula-ción entre ley � autonomía colectiva- autonomía indivi-dual encuentra un banco de pruebas perfecto. La sen-tencia del Tribunal Constitucional 105/1992 de la SalaPrimera del Tribunal Constitucional de 1 de julio consti-tuye un claro ejemplo. Se trataba de determinar si eralícita o no la modificación de jornada continuada a par-tida, prevista en el convenio colectivo, por vía de pac-tos individuales ofrecidos mediante anuncio público alos trabajadores que quisieran acogerse a esa modali-dad. El pronunciamiento del Tribunal Constitucionalfue rotundo: «La respuesta ha de ser necesariamentenegativa, pues de lo contrario, de prevalecer la autono-mía colectiva plasmada en un convenio legalmente

pese a la flexibilidad interna que para la rela-ción laboral supone el vigente marco regula-dor del tiempo de trabajo, el desenvolvimien-to de la autonomía colectiva, y normalmentecon carácter subsidiario, la individual, semueve dentro de unos mínimos de derechonecesario radicados en el propio Estatuto delos Trabajadores, en legalidad variada (vgr.Ley de Prevención de Riesgos Laborales), yen normativa internacional (Convenios yTratados Internacionales) y comunitaria.

Esta rápida panorámica normativa sobreel tiempo de trabajo puede servir de basepara preludiar las líneas generales que cabeextraer del tratamiento cuantitativo y segúnmaterias que la jurisprudencia del TribunalSupremo (Sala Social) 4 le ha dedicado.

Varios rasgos fundamentales se despren-den del rastreo de las sentencias 5 directa-mente relacionadas con el tiempo de trabajo

en su dimensión o faceta de duración de laprestación:

a) Su conexión con lo retributivo y con laduración del contrato. Con fundamento, se haseñalado que no pocas cuestiones que tienenque ver con el tiempo de trabajo en cuantomedida de la prestación del trabajador, sesuscitan al tratar aspectos retributivos, pues,por ejemplo, un conflicto sobre el plus de noc-turnidad guarda inevitablemente relacióncon la jornada nocturna 6. Gráficamente se hadicho que duración, jornada y salario son lostres pilares estructurales de la relación jurí-dica laboral: están íntimamente trabadosentre sí y de su fortaleza depende la consis-tencia de todo el edificio 7. No es inusual quela constatación de excesos de jornada de tra-bajo o la realización de horas extraordinarias,condicione el contenido del pronunciamientoen un proceso por despido ya en su propiacalificación o en sus consecuencias económi-cas. O que las situaciones de suspensión quepuede atravesar el contrato de trabajo (porejemplo, la huelga) tengan directos efectossobre la retribución del trabajador 8.

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a partir del segundo volumen correspondiente al 2º se-mestre de 1996 hasta el año 2000 (dos tomos por año)la recopilación, notas, concordancias e índices han sidoelaborados por Salinas Molina, Fernando. También su-cesivas guías de recursos de casación para unificación dedoctrina elaboradas por GARCÍA DE PAREDES, Mª LUZ, ed,La Ley-Actualidad.

6 MONTALVO CORREA, JAIME «Tiempo de trabajo», enla obra Unificación de doctrina de Tribunal Supremo enmaterial laboral y procesal laboral, VVAA en estudioshomenaje al Profesor Doctor Efrén Borrajo Dacruz; ed,Tirant Lo Blanch, 1999.

7 ALARCÓN CARACUEL, MANUEL RAMÓN, «Duración delcontrato, jornada y salario», en la obra La Reforma La-boral de 1994, ed. Marcial Pons, Madrid 1995.

8 Véanse sentencias Tribunal Supremo (Sala de loSocial) de 26 de mayo de 1992 �Desdentado Bonete�RJ 1992\3605, 19 de octubre de 1993 RJ 1993\7841),18 de abril de 1994 (RJ 1994\3256). O más reciente-mente, sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo So-cial) de 13 de marzo de 2001 �Martín Valverde� RJ2001\3178-, y 19 de marzo de 2001 �Desdentado Bo-nete� RJ 20011\3386.

pactado entre los sindicatos y la representación empre-sarial, quebraría el sistema de la negociación colectivaconfigurado por el legislador cuya virtualidad viene de-terminada por la fuerza vinculante de los conveniosconstitucionalmente prevista en el artículo 37.1 CE ».En esta misma línea, más recientemente, véase la sen-tencia Tribunal Constitucional 225/2001, de 26 de no-viembre (RTC 225).

4 Centramos nuestro estudio en los pronunciamien-tos dictados por el TS (Sala Social), atendiendo al senti-do legal de jurisprudencia ex art. 1.6 del Código Civil.No es objeto de nuestro estudio la doctrina constitucio-nal recaída sobre la materia, si bien dejaremos constan-cia de ciertos pronunciamientos del Tribunal Constitu-cional. Orillamos en cambio las sentencias dictadas porla Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia,pues escapan al objetivo perseguido en este trabajo.

5 De imprescindible consulta son las obras genera-les de jurisprudencia social y unificación de SEMPERE NA-VARRO, ANTONIO V. y CAVAS MARTÍNEZ, FAUSTINO, sucesivosvolúmenes 1991/1992 (SEMPERE y GARCÍA LÓPEZ), y a par-tir de 1993/1994 (SEMPERE Y CAVAS), 1995, 1996, 1997,1998, 1999 y 2000; ed Aranzadi., y cuadernillos men-suales (el publicado más recientemente septiembre de2001). Colección de doctrina, jurisprudencia sobre uni-ficación de doctrina de la sala de lo social del TribunalSupremo, editada por el Consejo General del Poder Ju-dicial: año 1996 (dos volúmenes) recopilación de notasdoctrinales e índices MARTÍN MARTÍN, G. 1er volumen, y

b) La tendencia a la singularidad de lospronunciamientos. Característica que admiteser explicada desde varias perspectivas: 1)estrictamente sustantiva y encuadrada en elcampo de las fuentes del Derecho: la inciden-cia de la negociación colectiva o la normativaestatutaria; o 2) con un enfoque procesal: elsistema vigente de recursos extraordinarios(casación ordinaria y casación unificadora)aboca a un panorama de pronunciamientosque obliga a realizar un labor selectiva pues,de un lado, cuando se trata de analizar nor-mativa convencional —salvo excepcioness—se concentra en personal laboral con régimenespecífico 9; de otro lado, la inmensa mayoríade litigios que puede afectar a trabajadoresuti singuli desde el punto y hora en que apa-recen directamente conectada con la retribu-ción, son escasas las sentencias que acceden acualquiera de las vías casacionales ya que obien las previsiones suelen escapar al control,por problemas de legitimación, o bien estánasociados a procesos de modificación de con-diciones de trabajo sobre los que no caberecurso alguno (art. 138. 4 Ley de Procedi-miento Laboral), con la excepción claro estáde que provengan por el cauce del conflictocolectivo. Todas estas consideraciones justifi-can en buena medida un panorama no exentode acentuado casuísmo y dispersión.

c) Cuantitativamente, la tendenciajurisprudencial queda fragmentada por elámbito personal de afectación. Son numero-sos –o mejor reiterados– los pronunciamien-tos dictados sobre personal estatutario vin-culado a entidades sanitarias –estatales yautonómicas 10– . Por el contrario es escasa,

y asociada a fenómenos de subrogación en lotocante al personal laboral de Administra-ción Pública (central y autonómica), y resi-duales con relación al resto de personallaboral vinculado a empleadores privados, yrespecto de estos últimos siempre con res-pecto a empresas de notable dimensión.Nuevamente la clave la encontramos en elsistema de recursos, y en cierta medida alámbito funcional y subjetivo de la normaconvencional a interpretar.

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9 Son los supuestos de empresas de gran dimen-sión, que permiten ser encuadrados dentro de las rela-ciones laborales de régimen específico. Así sucede conRENFE, TELEVISION ESPAÑOLA, IBERIA, etc.

10 El TS �Social- ha resuelto litigios afectantes acuestiones de jornada y descansos, que cabría esque-matizarse, sin ánimo exhaustivo �y por citar las senten-cias correspondientes al último bienio�son: a) INSA-LUD: 1) respecto a médicos de la Seguridad Socialsentencia de 21 febrero 2000 en la que aborda la cues-

tión de guardias nocturnas en vísperas de fiesta y el de-recho al disfrute ininterrumpido de 36 horas de descan-so; o la sentencia de 18 febrero 2000 (RJ 2000/2051)sobre guardias nocturnas en vísperas de fiesta, y el de-recho al disfrute ininterrumpido de 36 horas de descan-so, marcando las diferencias según se trate de guardiasde presencia o de guardias localizadas; 2) en cuanto apersonal sanitario no facultativo, entre otras, la senten-cia de 28 mayo 2001, que deniega el complemento deatención continuada en festivos o días de libre disposi-ción, en trabajo nocturno, o las numerosas sentencias(que arrancan desde la sentencia de 26 diciembre 1997y han seguido con otras como las SSTS 26-12-1997, 6-5-1998, 6-6-1998, 8-7-1998 en el sentido de conside-rar «rotatorio» únicamente el cambio de horario de díaa horario de noche, pero no en el de mañana a tarde;3) o respecto a todo el personal estatutario rechazar elabono de horas extraordinarias, al estar sujetos a un sis-tema cerrado de retribuciones cerrado, únicamenteproceder el abono de estos excesos de jornada a travésdel complemento de atención continuada (entre mu-chas, sentencia TS �Social- 2 noviembre 1999 ). b) INS-TITUTO SOCIAL DE LA MARINA: respecto de este co-lectivo cabría citar una larga serie de sentencias (portodas, sentencia de 9 de julio 2001 RJ 2001\7433) queresuelven respecto de un colectivo específico (asesorestécnicos laborales marítimos) cuestiones relativas a laduración de la jornada y legislación aplicable. c) SERVI-CIO VALENCIANO DE SALUD, la sentencia 27 febrero2001 decide sobre la forma de retribución de las horasde localización en Equipos de Atención Primaria (ATS).d) INSTITUTO CATALAN DE LA SALUD cuando en di-versas sentencias (entre otras, de 16 de febrero de 2000analiza la procedencia del complemento de atencióncontinuada días de libranza o permiso en que procedesu abono. e) SERVICIO ANDALUZ DE LA SALUD: lasentencia Tribunal Supremo de 20 abril 1998 RJ1998/3482 recaída en el marco de un proceso de con-flicto colectivo resuelve análogo tema al ya citado sobrela necesidad de incluir la realización de noches para lainclusión en el turno rotatorio.

d) Cualitativamente, y como consecuen-cia de las notas anteriores, resulta complica-do trazar de forma sistemática las líneasconformadoras de una doctrina jurispruden-cial sobre la materia. El tiempo o la jornadade trabajo y su distribución resulta ser unacondición laboral que trasciende del ámbitoindividual de la relación de trabajo e incidetambién en otros aspectos también labora-les: en la organización productiva de laempresa, y en la política de empleo, y, desdeluego en los aspectos salariales directamen-te relacionados con la jornada, siempre pro-tagonista en la negociación colectiva 11. Aho-ra bien, como tendremos ocasión de reseñar,no faltan pronunciamientos que para afron-tar la resolución de los conflictos procuranclarificar conceptos (así sucede con la dife-renciación entre horario y jornada, o el dehora extraordinaria) o acuden, en el terrenode la interpretación de las normas legales yconvencionales (arts 1281 y ss y art. 3 delCódigo Civil) a las líneas esenciales que las

informan 12. No es infrecuente encontrarcitas literales de las exposiciones de motivosde la leyes (sobre todo a partir de la reformade 1994) insertadas en la parte razonada dela sentencia. El Tribunal con el auxilio deeste criterio de interpretación auténtica con-sigue así una guía segura sobre los princi-pios inspiradores del desenvolvimiento de larelación laboral en materia de tiempo de tra-bajo. Flexibilidad que, desde la reforma de1994, será término recurrente 13. Y, conmayor razón en materia de tiempo de traba-jo donde como reconoce el Acuerdo Intercon-federal para la Negociación Colectiva de

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11 GONZÁLEZ ORTEGA, SANTIAGO, SEQUEIRA DE FUENTES

y TEJEDOR REDONDO, en Derecho del Trabajo de la Em-presa, ed. Colex, Madrid 2001, pág 320.

12 Como recuerda la sentencia del Tribunal Supre-mo (Sala de lo Social), de 6 marzo 2000 (RJ 2000/2598)son muy numerosas las sentencias del TS (entre mu-chas, sentencias de 17 de diciembre de 1996 [RJ1996/9714], 20 de mayo [RJ 1191/4107], 4 de noviem-bre [RJ 1997/8028] y 15 de diciembre de 1997 [RJ1998/5263], 15 [RJ 1998/5263] y 29 de junio de 1998[RJ 1998/6426] y 29 de junio de 1999 [RJ 1999/5231])que establecen que la interpretación de los convenioscolectivos dada su integración en el sistema formal defuentes y su condición de acuerdo, ha de llevarse a ca-bo mediante la combinación de los criterios de inter-pretación de las normas legales, especificados principal-mente en los artículos 3 y 4 CC, y de los contratos,contenidos en los arts. 1281 y ss. CC. Añade aquellasentencia que « El punto de partida de la actividad her-menéutica habrá de ser, por consiguiente, la letra delConvenio a interpretar ya que los arts. 3.1 y 1281.1 CCordenan estar al sentido gramatical cuando los términosdel contrato o convenio sean claros y no dejen duda so-bre la intención de las partes. Pero el canon de la litera-lidad no es cláusula de cierre de dicha actividad. La exi-gencia de claridad la predica el Código Civil de «lostérminos del contrato», de modo que la apreciada en

una o varias cláusulas, en su consideración aislada, noes suficiente. Tendrán estas que soportar, conforme auna interpretación sistemática, la prueba de contrastecon las restantes cláusulas, y dejar patente la necesariaarmonía con ellas, pues en caso contrario predomina-rá, «ex» art. 1285, el sentido que resulte del conjuntode todas. Además, y de acuerdo con el párrafo segun-do del art. 1281 CC, habrá de profundizarse en la in-terpretación para descubrir, en todo caso, la verdaderaintención de las partes que debe prevalecer sobre elsentido literal de las cláusulas. Porque en definitiva, elobjetivo final de la interpretación de un Convenio, co-mo norma paccionada que es, no es otro que el de co-nocer esa voluntad de las partes para fijar el alcance ycontenido de lo pactado y para determinar las obliga-ciones asumidas por cada una de ellas». Y termina se-ñalando «que la interpretación es facultad privativa delos Tribunales de instancia, que son los únicos que pue-den percibir de manera inmediata, en la actividad pro-batoria, cuál ha sido la voluntad de las partes. Por talrazón su criterio, como más objetivo, debe prevalecersobre el del recurrente salvo que no sea racional ni ló-gico o ponga de manifiesto la notoria infracción de al-guna de las normas que regulan la exégesis contrac-tual».

13 Son elocuentes los títulos de los trabajos que ob-tuvieron el Premio Rafael Martínez Emperador 1997: Laflexibilidad en la nueva relación de trabajo NAVARRO NIE-TO, FEDERICO, SAEZ LARA, CARMEN; y El Derecho del Traba-jo tras las últimas reformas �flexibilizadoras� de la rela-ción laboral FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, JUAN J, MARTÍNEZ

BARROSO, Mª DE LOS REYES y RODRIGUEZ ESCANCIANO, SU-SANA; publicados por el Consejo General del Poder Judi-cial.- Véase en el terreno jurisprudencial los conceptosde flexibilidad horaria y sus interrelaciones con la jorna-da la sentencia Tribunal Supremo (Social) de 17 de julio2001 �Salinas Molina�.

2002 14 los convenios colectivos tienen lacapacidad de tratar un conjunto de elemen-tos, entre los que se encuentra la gestión deltiempo de trabajo que permiten avanzar ladirección lograr el equilibrio entre flexibili-dad y seguridad para defender el empleo yevitar ajustes traumáticos del mismo.

e) La influencia del tiempo de trabajo enla relación laboral tiene una intensa y exten-sa fuerza expansiva. Escapa de sus márgenesestrictos de regulación legal (arts 34 a 38 delET) y/o convencional, y es inescindible su con-sideración, por la dinamicidad propia de larelación laboral, a otros aspectos de la mis-ma. El régimen jurídico de las ausencias altrabajo 15 demuestra esta afirmación, puestoque inciden en el empleo, en el salario y en eldescanso vacacional. Hay ausencias queentrañan pérdida de empleo (tales como lasfaltas de asistencia o puntualidad al trabajocomo causa de despido disciplinario, o elabsentismo laboral, como causa objetiva deextinción contractual); las ausencias queimplican pérdida de empleo (la reserva delpuesto de trabajo, o el derecho al reingresopreferente); las ausencias que no aparejanpérdida del mantenimiento del salario, yotras se provocan se interfieren en el cómpu-to a efectos del descanso vacacional.

f) Se produce también el fenómeno de laconvivencia y/o interferencia entre los órde-nes jurisdiccionales social y contencioso-administrativo. La materia de infracciones ysanciones así como los aspectos de cotizaciónsiguen estando residenciados en los tribuna-les contencioso-administrativos lo que da piea que en dicho orden se lleven inevitablemen-

te enjuiciamentos de fondo sobre materiasestrictamente laborales (la materia de horasextraordinarias constituye un claro ejemplode ello). Si el «virtual» art. 3 de la LPL en suredacción dada por la disp. Adicional 5ª de laLey 29/1998 de la Ley Reguladora de la Juris-dicción Contencioso-Administrativa, a su vezredactada por la dis. 24ª.2 de la Ley 50/1998de 30 de diciembre de Medidas Administrati-vas, Fiscales y del Orden Social, se materiali-zara en una realidad material, despareceríaeste fenómeno.

El componente esencial de estas ideas loiremos desgranando en la andadura quecomenzamos siguiendo el cauce legal (arts 34a 38 del Estatuto de los Trabajadores) por elque viene discurriendo la doctrina jurispru-dencial sobre el tiempo de trabajo que segui-damente pasamos a exponer. Una adverten-cia antes de comenzar: el estudio del tiempode la prestación laboral muestra perfiles quese asemejan a un poliedro. Nos detendremosexclusivamente en aquellas resoluciones queafectan directamente a los aspectos de laduración de la prestación. Sabido es que–como ya avanzamos—que el factor temporalincide tanto en la duración del contrato (fun-damenta así la tipología de contratos ex art.15 del ET) como de la duración de la propiaprestación medida en unidades (jornada, des-canso semanal y vacaciones), y su inevitableincidencia en la retribución y en ciertos aspec-tos del estatuto jurídico del trabajador en elque tiene lugar destacado la antigüedad 16.

Por otra parte, ya hemos hecho referenciaal dato de que, más que por su diversidad porsu reiterada cantidad, el Tribunal Supremo(Social) ha resuelto litigios sobre aspectosrelativos a tiempo de trabajo (jornada, des-cansos, turnos y retribuciones asociadas aexcesos de jornada) que afectan a personalestatutario sanitario o no. Nótese, por tanto,que la normativa laboral no es aplicable a

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14 Por Resolución de 26 de diciembre de 2001, dela Dirección General de Trabajo se dispuso la inscrip-ción en el Registro y Publicación del Acuerdo Intercon-federal para la Negociación Colectiva 2002 (BOE de 17de enero de 2002).

15 Seguimos la clasificación trazada por Sala Franco,Tomás, en El régimen jurídico de las ausencias al trabajo,ed. Tirant lo Blanch, colección laboral núm 110, Valen-cia 2001.

16 MONTOYA MELGAR, ALFREDO, Derecho del Trabajo,ed. Tecnos 22ª edición, Madrid, 2001, Cap XIV.

este colectivo, como tampoco las modalidadesprocesales especiales 17, lo que permite quelleguen conflictos (vgr. sobre modificaciónsustancial de condiciones de trabajo que afec-ten, en lo que aquí interesa, a jornada o ahorarios) que de serles aplicable la legisla-ción laboral culminarían en instancia, lo quemuestra una vez más la extraña convivencia–múltiples veces denunciada— de aquelcolectivo en la jurisdicción laboral.

2. LA JORNADA DE TRABAJO

2.1. La jornada : hacia unadelimitación conceptual

Con referencia expresa al artículo 34 delEstatuto de los Trabajadores, no han faltadoensayos de delimitación del concepto de jor-

nada. Básicamente han venido por dos cami-nos. Normalmente se han formulado demanera anudada a la determinación de laconsideración de tiempo de trabajo efectivo–que trataremos más tarde—. En este senti-do, la jurisprudencia 18 ha enfatizado la ver-satilidad y amplitud del concepto de jornada,cuando señala que «El planteamiento delrecurrente parte del error de considerar queel concepto de «jornada» es unívoco y coinci-dente con el de «jornada de trabajo», siendoasí que es plural e indeterminado. Es ciertoque en su concepción jurídico-laboral estrictael concepto de «jornada de trabajo», que es eltérmino utilizado por el art. 34.1 ET, equiva-le al tiempo de servicios efectivamente pres-tados por el trabajador como pago de su deu-da de actividad. Jurisprudencialmente «Lajornada efectiva de trabajo es el tiempo que,en cómputo diario, semanal o anual, dedica eltrabajador a su cometido laboral propio»(Sentencia de 21-10-1994 ) y, en términos delart. 34.5, es el tiempo en que el trabajador «seencuentra en su puesto de trabajo». Desdeesa concepción es evidente que un descansono retribuido ni considerado tiempo de traba-jo, no puede entenderse incluido dentro de la«jornada de trabajo». «Pero los conceptos de«jornada de trabajo» y de «jornada» no soniguales. La noción sociológica de esta últimaes más extensa y equivalente a todo el tiempode presencia física del trabajador en laempresa o centro de trabajo. Y así es normalen el mundo del trabajo hablar de jornada detantas o cuantas horas de duración, aunqueen ese tiempo medien descansos no retribui-dos. Desde ese prisma, la jornada diaria, queno la «jornada de trabajo», viene a ser enton-ces la suma del tiempo de trabajo efectivo,más el tiempo de descanso». «Ese conceptoamplio de jornada puede inferirse incluso delnúmero 4 del art. 34 ET, como se admite en elrecurso, si se hace una interpretación literaldel mismo, pese a que el precepto estatutario

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17 Sentencia Tribunal Supremo �Social� de 5 de ju-nio de 2000 � Fuentes López� (RJ 20000\4649) que de-clara que el cauce procesal para reclamar modificacio-nes sustanciales de condiciones de trabajo no es elespecial sino el ordinario, puesto que «no es aplicableal personal estatutario de la Seguridad Social, (...) conindependencia de su sistema retributivo lo prevenidoen los art. 39 y 41 del ET pues como esta Sala ha decla-rado con reiteración, Sentencias de 4 de diciembre de1992 RJ (1992/10421), 22 de noviembre de 1993 (RJ1993/8922), 15 de julio de 1994 (RJ 1994/6669), 6 defebrero de 1995 (RJ 1995/780), 14 de octubre de 1996(RJ 1996/7624) y 29 de diciembre de 1999 (RJ2000/569), dicho personal no está vinculado a la Segu-ridad Social por una relación laboral, sino estatutaria, alencerrar su actuación una clara condición de DerechoPúblico, al intervenir y contribuir de alguna forma en lagestión, actuación y realización de un servicio público,como es el de la Seguridad Social, razón por la cual elart. 1.3 a) del ET, excluye explícitamente de su ámbito aeste personal, y por lo cual, con independencia delnombre que den las partes a la acción ejercitada, pre-tendido un restablecimiento de una situación estatuta-ria anterior, violentada por la demandada, las deman-das interpuestas, como la de autos, tienen que tratarsepor el procedimiento ordinario y no por el especial delart. 138.4 de LPL (...)»; «no es de aplicación el art. 138LPL, pues este precepto y los siguientes forman partedel marco legal introducido por la Ley 11/1994, que loestablece exclusivamente para analizar las reclamacio-nes por infracción de los arts. 31 y 41 del ET».

18 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social),de 6 marzo 2000 (RJ 2000/2598) �Ponente, SamperJuan�Recurso de Casación núm. 1217/1999.

hable en su número 1 de «jornada de trabajo».Pues si en la jornada continuada el descansodebe establecerse «durante» ésta, y dicha pre-posición denota simultaneidad de un aconte-cimiento con otro, no es ilógico hacerla equi-valer a «dentro de la jornada» como entiendela sentencia recurrida, y llegar así a la con-clusión de que la jornada mínima de 7 horasestablecida por el Convenio incluye, no sólo el«tiempo de trabajo efectivo», sino también eltiempo de descanso por bocadillo, que las par-tes negociadoras acordaron computar comode trabajo efectivo».

Se observa una línea de continuidad doc-trinal en orden a destacar la diferencia con-ceptual entre jornada y horario y prevalenciade aquel en casos de divergencia 19 : «Los con-ceptos de jornada, sea diaria, mensual oanual, y de horario son conceptos muy próxi-mos y vinculados entre sí, pero entre amboses la jornada la que presenta una mayor rele-vancia y transcendencia, por cuanto que ellaes la que determina nítidamente el númerode horas que se han de trabajar, dentro dellapso temporal de que se trate; el horario esuna consecuencia o derivación de la jornada,pues en él se precisa el tiempo exacto en quecada día se ha de prestar servicio, teniendosiempre a la vista y como norma a respetar laduración de la jornada estatuida. Por consi-guiente, en el radio de acción en que se mue-ven estos dos conceptos, hay, en principio,una cierta supeditación o subordinación delhorario a la jornada. De ahí que, cualquierdisparidad o divergencia que entre ellos surjaal ser aplicados en la realidad del tráfico jurí-dico, lógicamente haya de ser salvada yresuelta de modo que prevalezca y se respetela jornada establecida, aunque para ello ten-gan que sufrir alguna modificación o padeci-miento los horarios anteriormente marcados;sólo podría, en tales casos, mantenerse el pre-

dominio o preferencia del horario sobre la jor-nada, si así se dispusiese en norma legal oconvenida, o así se hubiese estipulado en elcorrespondiente pacto... ». La distinción entrejornada y horario, como ha reparado la doc-trina 20, no es inútil porque determinados pre-ceptos –por ej. el art. 41 del ET– otorgan untratamiento distinto a ambas instituciones, yno es simple toda vez que el uso coloquial deambos conceptos, su aplicación judicial, y lapropia no siempre las emplean con la sufi-ciente nitidez.

2.2. Limitación legal de la jornada:criterios sobre su fundamento

Si desde el punto de vista económico esesencial la determinación de una jornadamínima, por debajo de la cual decrece y llegaa anularse el beneficio empresarial, desde elpunto de vista social y jurídico se plantea elproblema de limitar la duración máximaposible de la jornada con el fin básico de tute-lar la salud psicofísica del trabajador 21. Estaexplicación doctrinal encuentra incontesta-ble reflejo en un caso 22 en que tras reafirmarla naturaleza laboral del contrato de losmédicos residentes, se declara la nulidad delas cláusulas de los contratos particularesque niega el descanso legal. Al respecto serazona lo siguiente: «No se puede negar queel art. 34.3 ET y las Directivas 93/104/CE y94/33/CE están presididos por unos princi-pios que actúan, en general, en forma demínimos, estableciendo limitaciones en la jor-nada de trabajo y garantizando unos descan-sos inexcusables, sin perjuicio de su regula-ción concreta en la negociación colectiva, pac-

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19 Sentencias de 22 de julio de 1995 (RJ1995/6325), �Gil Suárez�, de 26 junio 1998 �BotanaLópez� y de 19 febrero 2001 (RJ 2001/2805) �MartínezGarrido�.

20 GONZÁLEZ BIEDMA, EDUARDO, «La jornada (En tor-no al artículo 34)» en la obra colectiva El Estatuto delTrabajadores, Veinte años después. Revista Española deDerecho del Trabajo. Edición especial núm 100, Ed. Ci-vitas, Madrid 2000,. pág 732.

21 Tomamos literalmente estas palabras de MONTO-YA MELGAR, Derecho del Trabajo, op. cit.

22 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social),de 8 junio 2001 �Sampedro Corral�.

tos específicos o contrato de trabajo, perosiempre sometidos a aquellos límites indis-pensables. En el fondo lo que persiguen una yotra norma –Estatuto y Directiva– es velarpor la salud del trabajador –y, quizá, en elcaso concreto, también la atención de losenfermos– mediante la concesión de un perío-do de descanso que se considera necesariopara el restablecimiento físico y psíquico deltrabajador».

2.3. La jornada como trabajoefectivo

Los descansos durante la jornada de tra-bajo (art. 34.4 del ET) y la interpretación dela regla contenida en el artículo 34.5 del ETsobre de cómputo del tiempo de trabajo queintegra la jornada ha sido objeto de conside-ración por el Alto Tribunal en determinadossupuestos problemáticos. La solución de sideterminadas situaciones (los desplazamien-tos al lugar de trabajo, las pausas por bocadi-llo o las guardias de localización, o bien otrossupuestos más extremos como el tiempoempleado en la entrega de armas en los casosde vigilantes jurados, o el de aseo o vestuario)integran o no el tiempo efectivo de trabajorepercuten en diversas esferas de la relaciónlaboral como el cómputo máximo de jornada ode reputarse tiempo de trabajo la forma en sucaso de retribución, pero también proyectaneficacia en la relación obligatoria de Seguri-dad Social (pensemos, por ejemplo, en uninfarto de miocardio que sufre un trabajadordurante una guardia de presencia). Tiempode trabajo efectivo que no cabe confundir conel denominado tiempo de espera previsto enel RD 1561/1995 sobre jornadas especiales, elcual pese a ser remunerado no cuenta a losefectos de cómputo de jornada.

Si hubiera que establecer una regla gene-ral interpretativa que la jurisprudencia retie-ne podría resumirse diciendo, en estricta con-cordancia con la legalidad vigente, que parael cálculo de la jornada laboral máxima anual

sólo son computables las horas de «trabajoefectivo». El descanso compensatorio, por supropia naturaleza, no es tiempo de trabajoefectivo, regla que sólo cede si media acuerdoentre las partes. Sí lo es el exceso de trabajoque supera la jornada ordinaria, tanto si seretribuye económicamente como con descan-sos compensatorios, y por esa razón ese tiem-po trabajado se computa para determinar lajornada real anual y abonar el tiempo excedi-do 23.

Supuestos específicamente abordados –nomuy numerosos para la riqueza de situacio-nes que se pueden presentar– y que marcanpautas en el seguimiento interpretativo de lacuestión son los siguientes:

(a) Para el cómputo de la jornada anual dela empresa ha de tenerse en cuenta el trabajoreal y efectivo, sin que deba incluirse el tiem-po de descanso del bocadillo 24. En efecto: ladoctrina jurisprudencial establece sobre elparticular que el que la empresa venga retri-buyendo el tiempo de «toma de bocadillo»dentro de la jornada continuada de trabajo,no debe comportar de manera ineludible elque tal período de tiempo deba calificarsecomo de trabajo efectivo. Para que esto últimoacaeciera, es necesario que medie un acuerdoindividual o colectivo al respecto, por así exi-girlo, de modo ineludible, el mencionado art.34.4 ET. «De la retribución del expresado des-canso en jornada continuada no cabe, enmanera alguna, inferir una tácita voluntadconsensuada entre las partes en orden a laconfiguración como jornada efectiva de traba-jo del señalado descanso, que es lo exigido,

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23 Sentencias Tribunal Supremo (Sala de lo Social),de 24 enero 2000 �Samper Juan� y de 20 diciembre1999 �Samper Juan�.

24 Sentencias Tribunal Supremo (Sala de lo Social),de 6 marzo 2000 (RJ 2000/2598) �Ponente, SamperJuan�y de 15 de octubre de 2001 y (Gil Suárez). Conanterioridad pueden verse sentencias TS de 21 de octu-bre 1994 (RJ 1994/8102), 20 de diciembre de 1999�Samper Juan� RJ 1999/10036 y 3 de junio de 1999�Bris Montes�.

para ello, por el repetido art. 34 del Estatutode los Trabajadores». Además el Alto Tribu-nal refuerza esta regla general instaurandouna presunción que juega a favor del emplea-dor pues de prosperar de no ser así, se llega-ría a superar el tope de jornada anual, por loque no debe presumirse una voluntad empre-sarial que, además de abonar espontánea-mente ese descanso, se constituya en situa-ción de tener que abonar o compensar eseexceso de jornada anual».

(b) El distinto tratamiento que tiene laguardia de presencia física y la de localiza-ción 25. Las horas de guardia localizada, salvoque se demuestre en cada caso lo contrario,no son horas de trabajo que den derecho amayor retribución que la específicamenteprevista para ellas, ni a descanso compensa-torio.

(c) El tiempo invertido en los desplaza-mientos entre el depósito de armas y el centrodonde presta sus servicios el vigilante deseguridad es tiempo de trabajo 26. Ello es asíporque tales desplazamientos no son los pro-pios de ida y vuelta al trabajo desde el domi-cilio o residencia del trabajador, sino queestán determinados por un deber impuestopor la empresa en atención a necesidades oconveniencias del servicio. Esta afirmación asu vez queda apuntalada en un precedenteanterior 27, que ya indicaba que cuando «el

horario se anticipa para el trabajador a fin derealizar una actividad concreta en un deter-minado lugar» que no es el de trabajo el«tiempo dedicado a desplazarse desde el cen-tro de trabajo a distinto lugar» debe conside-rarse o computarse como «jornada de traba-jo». Problema más arduo es la forma de retri-bución de estos excesos de jornada, temáticaque tendremos oportunidad de analizar en elapartado correspondiente a las horasextraordinarias.

2.4. El establecimiento de lajornada y sus modificaciones

En línea de principio, muy interesanteresulta la reflexión atinente a la observanciade la autonomía negocial cuando los Tribuna-les se enfrentan a problemas de estableci-miento de jornada, cuando aquella, lógica-mente, no rebasa el derecho necesario. Laintervención judicial no puede suplir la acti-vidad negociadora de las partes sociales,cuando quienes han decidido fijar una jorna-da anual y una mensual, omiten la diaria. Lacuestión queda inmersa en el conflicto deintereses o de regulación ajeno al quehacer delos jueces sociales 28.

Cuando la Sala Cuarta se ha enfrentado asupuestos de decisiones empresariales demodificación de jornada (reducción de la máxi-ma legal) autorizadas en normativa conven-cional29 confirma el asiento legal de la decisiónen los siguientes términos: «en el art. 41 delET se alude a ciertas materias, en las cuales,la empresa lleva a cabo una alteración queequivale a un cambio sustancial de condicio-nes: jornada de trabajo, horario, régimen detrabajo a turnos. Pues bien: el aspecto colecti-

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25 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de10 marzo 1999 �Moliner Tamborero� RJ 1999/2125. Eneste sentido el TS ha mantenido tradicionalmente estadistinción entre guardias de presencia y localizadas tantopara resolver problemas de jornada TS 20 Feb. 1992(Rec. 1006/1991), 9 Jun. 1992 (Rec. 732/1991), 30 Jun.1994 (Rec. 3619/1993) o 24 Jun. 1996 (Rec. 1563/1995),como problemas de salarios TS 7 Feb. 1994 (Rec.434/1993), 11 Mar. 1994 (Rec. 1703/1993), 24 Jun. 1994(Rec. 3166/1993), 7 Oct. 1994 (Rec. 194/1994) o 22 Dic.1995 (Rec. 2036/1995).

26 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social),de 18 septiembre 2000 �Martín Valverde� RJ 2000/9667 recaída en recurso de casación para la unificaciónde doctrina núm. 1696/1999.

27 Sentencia de 24 de junio de 1992 (RJ 1992/1669).

28 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social),de 30 abril 2001 �Ríos Salmerón� . Recurso de Casa-ción núm. 3215/2000.

29 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social),de 17 julio 2000 �Ríos Salmerón�. Recurso de Casaciónnúm. 4155/1999.

vo del cambio, determinante del sistema deconsultas postulado, sólo hace aparición cuan-do la empresa modifica condiciones reconoci-das a los trabajadores en virtud de acuerdo opacto igualmente colectivo, con alegato de quehan sobrevenido probadas razones económi-cas, técnica, organizativas o de producción.Ahora bien: lo que la empresa está haciendo,que conste, es servirse cabalmente de la auto-rización que le confiere el Convenio Colectivo,para alterar los horarios, con el máximo deuna hora diaria. No se comprende, pues,ausente un hecho probado sobre que proyectarla afirmación, en qué manera cabe decir a laempresa, con eficacia de pronunciamientogeneral, que hace algo que el pacto colectivo noautoriza. Es más, el mencionado art. 32.1 seconstriñe a fijar una limitación: las alteracio-nes en los horarios no pueden sobrepasar unahora diaria. Y en la medida en que tal limita-ción se respete, tendremos que admitir, comoya dijo la Comisión Mixta, que no es necesariosujetarse a trámite adicional alguno».

2.5. Calendario laboral y horarios

En un pronunciamiento dictado en casaciónordinaria la Sala Cuarta ha tenido oportuni-dad de solventar un problema nada claro, puesla ley nada dice sobre el particular. Se tratabade determinar si el empresario está obligado ono a incluir en el calendario los horarios. Larespuesta, con la legislación vigente, fue nega-tiva 30. La obligación venía impuesta en el artí-culo 4 del RD 2001/1983 que regulaba la jorna-da de trabajo y jornadas especiales. Pero esteDecreto quedó derogado por la Ley 11/1994 ypor la Disposición Derogatoria Única del RD1561/1995. Este último Decreto es el que hapasado a regular la jornada y no contiene man-dato alguno que obligue al empresario aincluir los horarios en el calendario laboral. LaSala concreta esta decisión señalando que «El

artículo 34.6 del Estatuto de los Trabajadoresordena la publicación del calendario laboral.El problema litigioso se plantea sobre cuál seael contenido de esta obligación de publicación,referida a los horarios que se contemplan en elreferido precepto convencional. El Estatuto delos Trabajadores no obliga a la publicación delos horarios. Esta obligación venía impuestaen el artículo 4 del Real Decreto 2001/1983 queregulaba la jornada de trabajo y jornadasespeciales. Pero este Decreto quedó derogadopor la Ley 11/1994 y por la Disposición Dero-gatoria Unica del Real Decreto 1561/1995.Este último Decreto es el que ha pasado aregular la jornada y no contiene mandatoalguno que obligue al empresario a incluir loshorarios en el calendario laboral. Por tanto, esmás que dudoso que el empresario esté obliga-do a incluir los horarios en el calendario quehaya de publicar en cumplimiento del manda-to del artículo 34.6 del Estatuto de los Traba-jadores. Pero, en todo caso, esta obligación nopuede extenderse a aquellos trabajadores yhorarios que, por las características de suprestación, ya se ha previsto en el conveniocolectivo que realicen unas jornadas de difícildeterminación. Los trabajadores que han derealizar su función comercial fuera del centrode trabajo, y adaptados a las exigencias ynecesidades de clientes, no pueden ver encor-setado su horario, sin detrimento de la laborespecífica que les es encomendada. Igualmen-te puede predicarse respecto del personalauxiliar y conductores de los altos directivosde la empresa. La obligación de establecer enel calendario la precisión horaria de estos tra-bajadores supondría tanto como destruir elprincipio de libertad organizativa que el artí-culo 25.4 del Convenio concedió a la empresarespecto de estas especiales tareas y los traba-jadores que las realizan».

2.6. Cuestiones de legalidad en materiade jornadas especiales y calendarios

La materia de ordenación del tiempo detrabajo también ha sido objeto de tratamien-

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30 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de18 de septiembre de 2000 �Martínez Garrido� .

to por el orden contencioso-administrativo dela jurisdicción. Orillando los pronunciamien-tos judiciales que se producen fruto de lainevitable fractura que el sistema procesaltodavía permite para que cuestiones propiasde materia laboral pero vistas desde unaperspectiva sancionadora (el artículo 7.5 delRD Leg. 5/2000 de 4 de agosto, por el que seaprueba el TR de la Ley Sobe Infracciones ySanciones del Orden Social previene que laconculcación de las normas de jornada, asícomo vacaciones, descansos, permisos, etc.constituye infracción administrativa grave)sean conocidas por la jurisdicción contencio-so-administrativa 31, dicho orden ha tenidoocasión de decidir un tema circunscrito a laestricta legalidad.

En efecto, la cuestión versaba sobre la ade-cuación al ordenamiento jurídico la disposi-ción adicional tercera del Real Decreto núm.1561/1995, de 21 de septiembre sobre Jorna-das Especiales de Trabajo, recurso interpues-to por la Confederación Española de Organi-zaciones Empresariales (CEOE). Tal disposi-ción adicional, del siguiente tenor literal:«Competencia de los representantes de lostrabajadores en materia de jornada. Sin per-juicio de las competencias reconocidas a losrepresentantes de los trabajadores en mate-ria de jornada en el Estatuto de los Trabaja-dores y en el presente Real Decreto, éstos ten-drán derecho a: a) Ser consultados por elempresario y emitir informe con carácter pre-vio a la elaboración del calendario laboral aque se refiere el apartado 6 del art. 34 delEstatuto de los Trabajadores. b) Ser informa-dos mensualmente por el empresario de lashoras extraordinarias realizadas por los tra-bajadores, cualquiera que sea su forma decompensación, recibiendo a tal efecto copia delos resúmenes a que se refiere el apartado 5del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores»,fue declarada judicialmente adecuada al

ordenamiento jurídico 32. Para fundamentaresta decisión se indicaba lo siguiente: «El RD1561/1995, de 21 de septiembre recibe su fun-damento de la habilitación concedida alGobierno por el art. 34.7 ET, referido a jorna-da de trabajo, para que a propuesta delMinisterio de Trabajo y Seguridad Social yprevia consulta a las organizaciones sindica-les y empresariales más representativas,establezca ampliaciones o limitaciones en laordenación y duración de la jornada de traba-jo y de los descansos para aquellos sectores ytrabajos que por sus peculiaridades así lorequieran; así mismo el art. 36.1 ET, referidoal trabajo nocturno, en su párrafo cuartoestablece ser de aplicación a lo establecido enel precedente párrafo segundo (extensiónpromedia de la jornada nocturna que se deli-mita con referencia a un período de 15 días ycon prohibición de realizar horas extraordi-narias), lo dispuesto en el apartado 7 del art.34 ET referido, pudiendo establecer, igual-mente el Gobierno, limitaciones y garantíasadicionales a las previstas para la realizacióndel trabajo nocturno en ciertas actividades opor determinada categoría de trabajadoresen función de los riesgos que comporten parasu salud e integridad; y el art. 37.1 ET, alregular el descanso semanal mínimo en tér-minos de día y medio (dos días a menores de18 años) ininterrumpido, acumulable porperíodos de hasta catorce días, establece asímismo que resulta de aplicación al descansosemanal lo dispuesto en el apartado 7 del art.34 precedente en cuanto a ampliaciones yreducciones, así como para la fijación de regí-menes de descanso alternativos para activi-dades concretas.– Alega la Confederacióndemandante en el desarrollo de su impugna-ción, que las habilitaciones conferidas alGobierno por los arts 34.7, 36.1 (párrafo cuar-to) y 37.1 (párrafo segundo), que son el funda-mento y razón de la promulgación del RD1561/1995, de 21 de septiembre, se refieren a

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31 Véase la sentencia Tribunal Supremo (Sala de loContencioso�Administrativo, Sección 4ª), de 9 junio1999.

32 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Conten-cioso�Administrativo, Sección 4ª), de 9 de diciembrede 1998 (RJ 1999\708).

temas de jornada, trabajo nocturno y descan-so semanal, sin que exista habilitación algu-na al efecto en relación a la adicional terceradel expresado RD 1561/1995, pues su conte-nido no se corresponde con el de los relaciona-dos arts 34.7, 36.1 y 37.1 ET, ya que esta adi-cional tercera no se refiere a ampliaciones olimitaciones en materia de jornada, de des-canso semanal o de trabajo nocturno de espe-ciales actividades que así lo requieran; esta-bleciendo dicha adicional un derecho de con-sulta a los representantes de los trabajadoresen orden a la formación del calendario laboralpor el empresario y de otra parte, a ser infor-mados tales representantes, mediante larecepción de los correspondientes resúmenesestablecidos en el art. 35.3 ET, en materia dehoras extraordinarias; cuyos dos aspectos,señala la demandante, por hallarse fuera delas habilitaciones singulares conferidas alGobierno, determina que la adicional terceratenga difícil encaje en el RD 1561/1995; yacerca de lo cual estima la Confederacióndemandante que se infringe el principio dereserva legal y el de jerarquía dado que con-forme al art. 35.2 CE la regulación de lo per-tinente al Estatuto de los Trabajadores y enél el derecho a la información o consulta, esmateria que ha de ser regulada por ley, comoen su día lo fue por la Ley 1/1991, de 7 de ene-ro en lo referente a la información de losrepresentantes de los trabajadores de losmodelos básicos de contratos de trabajo deaplicación en la empresa. Señalando tambiénla Confederación demandante que el conteni-do de la adicional tercera del RD 1561/1995no constaba en el anteproyecto de Real Decre-to que se remitió a la demandante a los finesde consulta previa, sin que por ello haya sidoconocido de la parte hasta la promulgacióndel RD 1561/1995.». En su fundamento jurí-dico concluía que: «Ciertamente, el contenidode la representación unitaria de los trabaja-dores se regula en el art. 64 ET para el Comi-té de Empresa a cuya norma se remite para larepresentación sindical el art. 10.3.1 de laLey Orgánica de Libertad Sindical 11/1985,de 2 de agosto.– Pero no es menos cierto en

relación a la cita de la Ley 1/1991, de 7 deenero, sobre comunicación de los modelos decontratos básicos y usuales en la empresa a larepresentación de los trabajadores, que comoya se desprende del contenido de la mismaLey y ello se expresa también en la sentenciadel Pleno del Tribunal Constitucional142/1993, de 22 de abril (RTC 1993/142), lamateria regulada en aquella Ley afecta aaspectos reservados protegidos por el deberde guardar secreto que incumbe a los repre-sentantes de los trabajadores, aun no siendocontraria la regulación del art. 1.1 de la Ley1/1991 a los arts 18.1 y 28.1 CE; ajustándosedicha Ley en lo demás a lo establecido en losreferidos preceptos constitucionales; todo locual explica la regulación de su materia por laLey expresada 1/1991.– Sin embargo ésta noes la situación que afecta a la formación delcalendario, que por su naturaleza es un docu-mento dotado de la máxima publicidad en laempresa y sin límite alguno puede serlo fuerade ella, de donde se deduce que fuera de laregulación establecida en el art. 34.6 ET, enmodo alguno aspectos adjetivos como el regu-lado en la adicional tercera, pertenecen a lareserva legal del art. 35.2 ET, cuyo artículo36.4 ET ha optado por mantener la supresióndel visado previo de la Autoridad Administra-tiva Laboral, de larga tradición en el ordena-miento español y que aún tuvo su reflejo en lainicial redacción del Estatuto de los Trabaja-dores, cuya supresión se hizo en virtud de loestablecido en el Real Decreto-ley 1/1986;como tampoco se halla en este área de loreservado y necesariamente intraempresa-rial, la materia sobre la prestación de horasextraordinarias y antes bien, por su entidadningún obstáculo existe a que tenga, si noamplia publicidad, sí la acción pública nece-saria en el seno de la empresa, máxime cuan-do es un aspecto que hace referencia a unadecidida acción en función de los bienes a queafecta, desde el de la salud con todo lo impli-cado en la Prevención de Riesgos Laborales,hasta lo referente al cumplimento del ordena-miento de la relación de trabajo en condicio-nes de normalidad social.– Además de lo

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señalado, cabe expresar que lo establecido enla adicional tercera, impugnada, no es sinouna concreción singular, una integración delo establecido en art. 64.1.9 ET, cuando seña-la como competencia de la representaciónunitaria de los trabajadores vigilar el cumpli-miento de las normas legales en materialaboral sobre las condiciones de seguridad ehigiene, hoy más bien prevención de riesgoslaborales, a lo que contribuye precisamente elcontenido de la adicional tercera del RD1561/1995, cuya norma, sin desarrollar en lostérminos que autoriza el Estatuto de los Tra-bajadores en sus arts. 34.7, 36.1 y 37.1, tam-bién contribuye al adecuado cumplimiento dela normativa laboral en materia afectantetambién a las jornadas especiales de trabajo;es por ello, que la referida adicional tercera,no implica la necesidad de habilitación espe-cífica y previa de la ley, bastando acudir eneste caso a la disposición final quinta Estatu-to de los Trabajadores para hallar el caucelegal en que se producen estas singularesespecificaciones, cuyo carácter normativo deejecución no necesita por su fundamento ycontenido, de especiales mandatos legales dehabilitación como sucede en el caso del art.34.7 del Estatuto de los Trabajadores».

3. LAS HORAS EXTRAORDINARIAS

Con claridad, la doctrina 33 ha puesto demanifiesto que desde 1980 la institución delas horas extraordinarias ha sufrido profun-das modificaciones y que no es nada fácil con-ciliar con éxito las múltiples perspectivas(individuales y colectivas, del trabajador y dela empresa, de los empleados y de los para-dos, de control y de flexibilidad, laborales y decotización, de encarecimiento y de competiti-vidad, de voluntariedad y de necesidad, etc.)que en ellas confluyen. Aspectos tan trascen-

dentales como la voluntariedad, complicadospara otros ordenamientos nacionales dentrodel orbe comunitario 34, no nos afectan.

Pero el repliegue de la norma estatal afavor de la colectiva diversifica, y salvo míni-mos de derecho necesario, genera casuismoen el tratamiento. De esta última nota noestá exenta la aplicación judicial. Con todo,podemos extraer pocos, pero importantes, cri-terios jurisprudenciales sobre la materia quepasamos a exponer.

3.1. El reflejo jurisprudencial de lareforma de 1994

El impacto que produjo la nueva regula-ción del régimen jurídico de las horas extrasse dejo sentir temprano en algún pronuncia-miento del Alto Tribunal. Se afirmó entoncesque no existía laguna en la regulación de lashoras extraordinarias tras la reforma11/1994. Y concluía por la aplicación la Dis-posición Adicional Primera de la mencionadaLey así como la Disposición Adicional Cuartadel Estatuto de los Trabajadores hasta que nose pacte una nueva regulación mediante con-venio 35.

Por otra parte, expresamente la Sala Cuar-ta no ha dejado de recordar que la evoluciónlegislativa en torno a la remuneración de lashoras extraordinarias introducida por la Ley11/1994 atribuye a la negociación colectivauna amplia facultad para regular la remune-ración de las horas extraordinarias. Y que en

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33 SEMPERE NAVARRO, ANTONIO V., «El marco jurídicode las horas extras». Revista Aranzadi Social (número17-diciembre 2001).

34 La sentencia de 8 de febrero de 2001 del TJCEnos pone de relieve que «El empresario está obligado aponer en conocimiento del trabajador por cuenta ajenauna cláusula que tiene el carácter de elemento esencialdel contrato de trabajo o de la relación laboral en virtudde la cual el trabajador está obligado a realizar horas ex-traordinarias a petición del empresario en virtud de lodispuesto en el artículo 2.1 de la Directiva 91/533/CEE».

35 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social)de 2 de octubre de 1996 �Campos Alonso�RJ 1996\7439.

atención a lo dispuesto en el convenio de apli-cación, en el que caso que resolvía concluíaseñalando que no son horas extraordinariaslas que excedan de las nueve diarias sino lasque superen las treinta y cinco semanales36.

3.2. Sobre el concepto de horaextraordinaria: como exceso de lajornada ordinaria pactada

El artículo 35.1 del ET dispone que «ten-drán la consideración de horas extraordina-rias aquellas horas de trabajo que se realicensobre la duración máxima de la jornada ordi-naria de trabajo, fijada de acuerdo con el artí-culo anterior ». Estamos ante una cataloga-ción relacional 37. Sólo una vez conocida la jor-nada ordinaria (completa o parcial, continuao discontinua, ordinaria o reducida) puedeentenderse de qué hablamos. Lo decisivopara saber si una hora puede ser consideradacomo extraordinaria es la delimitación de lajornada ordinaria. Y esta premisa ha sidoférreamente asumida por la jurisprudencia.Así se ha afirmado que:

a) Son horas extraordinarias las que reba-sen la jornada máxima pactada en conveniocolectivo, aunque se encuentren por debajo deltope de la jornada máxima legal 38. La simpli-cidad del criterio no era más que aparente enel caso planteado. Se trataba de la cuestión desi la remuneración del tiempo invertido en losdesplazamientos para recogida y entrega dearmas (asunto del que no hicimos eco a pro-pósito de la jornada como trabajo efectivo) esla de las horas ordinarias, o la de las extraor-dinarias, que es lo que resolvió la Sala de

suplicación. Magistralmente, la Sala Cuarta,tras recordar los mandatos del artículo 35.1 y34 del (ET), que contiene, el primero, la defi-nición legal de las horas extraordinarias, y elsegundo ordena por una parte que la «dura-ción máxima de la jornada ordinaria de tra-bajo será de cuarenta horas de trabajo efecti-vo de promedio en cómputo anual», y disponepor otra que la «duración de la jornada de tra-bajo será la pactada en los convenios colecti-vos o contratos de trabajo», se plantea la dudaque surge a la vista de los preceptos legalesanteriores sobre si deben calificarse comohoras extraordinarias sólo las que exceden dela jornada máxima legal (cuarenta horas), otambién las que, como sucede en el caso, sinllegar a dicho límite, rebasan las jornadasmáximas pactadas en convenio colectivo, ocontrato de trabajo, debe ser despejada enfavor de este segundo término de la alternati-va. Y extrae una primera conclusión diciendoque : «Así resulta de la utilización de distintoscriterios o cánones de interpretación. Y así loviene entendiendo también mayoritariamen-te la doctrina científica.– Los cánones de lainterpretación gramatical y de la interpreta-ción finalista apuntan en el sentido indicado,ya que la idea de horas extraordinarias surgepor contraposición a la de trabajo ordinario uhoras ordinarias, y es más lógico referir éstasen concreto a las practicadas en las distintasempresas y sectores de actividad que almódulo legal abstracto establecido con carác-ter general. A ello debe añadirse, por vía deinterpretación sistemática, que el propiolegislador utiliza esta referencia de la jorna-da convencional o pactada, y no la de la jorna-da legal, en la definición del trabajo a tiempoparcial (art. 12.1 del ET), e implícitamente enla prohibición en el mismo de las horasextraordinarias (art. 12.4.b ET). La delimita-ción del concepto de horas extraordinariaspor referencia a las horas ordinarias acorda-das en convenios colectivos es también latónica en Derecho comparado». Para final-mente concluir que, resolviendo el supuestoconcreto analizado que «la delimitación ante-rior del concepto de «hora extraordinaria» lle-

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36 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de17 de noviembre de 1998 RJ �Marín Correa� RJ 1998\9753.

37 Seguimos en este punto a SEMPERE NAVARRRO, AN-TONIO V, «El marco jurídico de las horas extras», Op, cit.

88 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de18 de septiembre de 2000 �Martín Valverde� RJ 2000\9667.

va necesariamente en el presente caso a cali-ficar como tales las realizadas por los vigilan-tes de seguridad en el tiempo de desplaza-miento para la recogida y entrega de lasarmas de fuego fuera de los centros de traba-jo en que prestan servicios. De acuerdo conlos hechos probados, dicho tiempo, que es detrabajo efectivo como se ha señalado, no redu-ce la jornada ordinaria de trabajo de vigilan-cia realizada, sino que se añade a la misma.El desplazamiento para la recogida del armase hace antes del inicio del tiempo de vigilan-cia, y la entrega de la misma al final del ser-vicio de vigilancia encomendado».

b) En el marco normativo anterior a lareforma operada por Ley 11/1994, la décimahora de trabajo realizada en un mismo díasiempre es extraordinaria, aunque no sesupere la jornada máxima de cuarenta horassemanales 39, salvo que, con la legalidadvigente, hubieran mediado convenio o acuer-do colectivo que así lo hubiere previsto.

c) Interesante resulta una decisión 40 dic-tada en casación ordinaria en la que se con-firma el carácter de horas extraordinariastodas aquellas horas de trabajo que se reali-cen fuera de la jornada ordinaria en los servi-cios de incidencias y en el grupo de plena dis-ponibilidad del Parque Móvil del Estado delMinisterio de Economía y Hacienda, pese a

declarar que «posiblemente (sea) cierto quedeterminados servicios de los desarrolladospor el personal afectado permitirían una dis-tinción entre «tiempo de trabajo efectivo» y«tiempo de presencia» y que quizá este último,dentro de ciertos límites, no debiera compu-tarse a efectos de la duración máxima de lajornada ordinaria de trabajo ni para el límitemáximo de las horas extraordinarias, almodo que se establece, por imperativo de lodispuesto en el art. 34.7 ET en relación con elReal Decreto 1561/1995, de 21-9, en la nor-mativa sobre jornadas especiales de trabajo yen concreto en el sector de transporte, pero noexiste desarrollo reglamentario análogo y conlas formalidades y garantías «ex» art. 34.7 ETcon relación al trabajo que realiza el personalafectado por el presente conflicto no sujeto ala normativa del sector del transporte, por loque la Administración empleadora no puedepor sí adoptar medidas que puedan implicarla inaplicabilidad del Convenio ColectivoUnico para regular sus posibles peculiarida-des por muy justificadas que pudieran pare-cerle».

Por el contrario también ha forjado crite-rios de incompatibilidad retributiva en detri-mento del devengo hora extraordinaria cuan-do establece que los trabajadores que recibenel plus de disponibilidad no pueden ser retri-buidos por el concepto de horas extraordina-rias 41.

3.3. Compensación

El nuevo régimen legal instaurado tras laLey 11/1994 sobre el valor de la hora extraor-dinaria, de un lado, claramente relegado alpacto colectivo o individual, y de otro lado,favorecedor del descanso frente al componen-te económico, ha tenido proyección en la doc-trina jurisprudencial. En este sentido, se hasentado la consecuencia de que la previsión

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39 SSTS 22 diciembre 1994 (RJ 1994, rec. 40/92)(Alvarez Cruz); 27 febrero 1995 (RJ 1995, 1262); 4 julio1995 (RJ 1995, rec. 166/95).

40 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de18 de septiembre de 2001�Salinas Molina� RJ2001\7931. Sobre el concepto y legislación aplicableen transportes terrestres a la figura de horas de presen-cia, véase la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de loSocial) de 22 de diciembre de 2000 �Salinas Molina� RJ20011\1872 que sienta el criterio de que la retribuciónde horas de presencia no puede compensarse con horasde trabajo efectivas no realizadas. También cf. Senten-cia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 23 de octu-bre de 1998 �Salinas Molina�RJ 1998\9043, interpre-tando los conceptos de horas de presencia y espera enun convenio colectivo de empresa dedicada al sectorde transportes.

41 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de26 de septiembre de 2001. García Sánchez.

convencional de abonar la hora extra condeterminado recargo sobre su precio ordinariono excluye que se compense con descanso 42.

Para personal laboral con régimen especí-fico (vgr. RENFE) el Tribunal Supremo (Salade lo Social) ha decidido sobre el incrementoaplicable a las horas extraordinarias trabaja-das en días festivos o de descanso 43, conclu-yendo que «si se tiene en cuenta que los exce-sos de jornada correspondientes a jornadasordinarias de trabajo ya tienen previsto enlos arts. 223 a 229 del Convenio un incremen-to retributivo, quedaría fuera de toda lógicaentender que estas horas doblementeextraordinarias no tuvieran ningún incre-mento, por el solo hecho de que constituyen elapéndice de una jornada laboral ordinariacompensada con descanso. Ello con indepen-dencia de que lo que realmente pactaron laspartes, como se ha visto, es la retribución delas mismas en todo caso, con su recargocorrespondiente».

Respecto de otros colectivos como el perso-nal estatutario ya avanzamos más arriba 44

que por estar sujetos a un sistema de retribu-ción cerrada, ajena a la legislación laboral,los excesos de jornada nunca se abonan comohora extraordinaria sino a través del comple-mento de atención continuada.

3.4. La prueba de las horasextraordinarias

Tradicionalmente viene sosteniéndose quecorresponde al demandante la prueba de loselementos constitutivos de lo reclamado y enmateria de horas extraordinarias, la interpre-tación de la doctrina jurisprudencial ha sido

la de requerir una estricta y detallada pruebade la realización, del número de ellas 45.

Quizá sea el tema probatorio de la carga dela prueba de las horas extraordinarias uno delos aspectos más necesitados de clarificacióny reflexión por parte de la Sala Cuarta. Aunsiendo conscientes de la dificultad de que estamateria pueda ser objeto de unificación dadala angosta puerta de tal tipo de recurso, toda-vía más estrecha si se trata de cuestiones deespecífico calado procesal, varias razonesavalarían esta propuesta: la excesiva rigidezde esta regla resulta en ocasiones difícilmen-te conciliable con la riqueza de matices que sesuelen presentar en los juicios laborales laprueba de la realización de unos excesos dejornada. A ello se une el juego que podríandar los nuevos principios inspiradores de lacarga de la prueba –facilidad y disponibilidadprobatorias— contenidos en la Ley de Enjui-ciamiento Civil de 2000 (art. 217).

4. TRABAJO NOCTURNO, TRABAJOA TURNOS Y RITMO DETRABAJO

Pronto se puso de relieve por la doctrina 46

que las normas sobre trabajo nocturno, traba-jo a turnos y ritmo de trabajo del artículo 36del Estatuto de los Trabajadores habíanpasado casi inadvertidas en los comentarios yestudios sobre la reforma de la legislación detrabajo. Esta falta de atención se decía que nodebía sorprender demasiado, si se tenía encuenta que la reforma laboral aludida teníavarios ejes o líneas de desarrollo –supresión

ESTUDIOS


42 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de15 de diciembre de 1997 �Bris Montes� RJ 1997\9477.

43 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de7 de febrero de 2001 �Moliner Tamborero� RJ 2001\2147

44 Véase nota 10.

45 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de11 de junio de 1993 � De las Cuevas González� RJ19933\4665.

46 MARTÍN VALVERDE, ANTONIO «Trabajo nocturno,trabajo a turnos y ritmo de trabajo», en la obra Otrasmodificaciones del Estatuto de los Trabajadores.Extin-ción Individual y extinciones colectivas del contrato detrabajo, VV.AA. Coord. RAFAEL MARTÍNEZ Emperador; ed.Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General delPoder Judicial, 1995, pág 92.

del monopolio público de la colocación, movi-lidad interna de la empresa, liberalizaciónmoderada del despido, potenciación y reorga-nización de la negociación colectiva–. Al tiem-po se aludía a la paradoja –explicada desde laóptica de atender a compromisos normativoscomunitarios (Directiva 93/104, de 23 denoviembre de 1993) 47— que producía laintroducción de un reforzamiento de garantíay derechos individuales de los trabajadoresque implicaba ir contracorriente frente a lasideas de flexibilidad imperantes.

Esta menor atención doctrinal, y sobretodo la circunstancia de que el alcance delcontenido normativo de la mayoría de previ-siones (el ritmo de trabajo, por ejemplo)encuentran su contexto natural en la prácticade empresa, y son ideas-fuerza inspiradorasque deben estar presentes en la negociacióncolectiva para concretar determinados aspec-tos retributivos, amén de que tienen otrosreflejos normativos en las de seguridad ysalud laborales, también generan una parale-la proyección de baja intensidad en la esferajurisdiccional.

Sin duda, las definiciones legales que con-tiene el precepto facilitan la labor del aplica-dor de la norma y del intérprete judicial. Asíha constatado que la modificación que del tra-bajo nocturno ha realizado la Ley 11/1994sobre el artículo 34.6 del ETT conduce aentender que el artículo 36 del Estatuto dis-pone en definitiva que no se abonará comotrabajo nocturno al que no trabaje de formahabitual de noche más de tres horas o un ter-cio del cómputo anual. Distinto es el plus denocturnidad, como la misma sentencia expre-sa que una cosa es el período nocturno y otro elnúmero de horas que se trabaje durante eseperiodo. El plus de nocturnidad, complemento

funcional, de puesto de trabajo y no consolida-ble no retribuye una jornada nocturna sino lashoras trabajadas durante el periodo legal-mente calificado como de nocturno 48.

Por otra parte, como con anterioridad rese-ñamos, en el ámbito extralaboral normativoque protagoniza el personal estatutario segeneran gran parte de los conflictos concer-nientes a sistema de turnos y complementos.Botón de muestra son las numerosas resolu-ciones que han sentado el criterio de que elturno rotatorio obligatoriamente tiene queincluir la realización de noches, esto es, consi-derar «rotatorio» únicamente el cambio dehorario de día a horario de noche, pero no enel de mañana a tarde 49.

En fin, la nocturnidad viene fuertementevinculada a aspectos retributivos. El TribunalSupremo (Sala de lo Social) ha centrado suatención básicamente: a) en cuestiones sobrecompatibilidad o no de pluses. Es el caso de ladeclaración de incompatibilidad el plus deprogramación con el de nocturnidad 50; b) cál-culo del complemento de nocturnidad 51 o c)en discusiones acerca de la inclusión del plusde nocturnidad en retribuciones correspon-dientes por trabajos en festivos, en pagasextraordinarias o su terminante exclusión enretribución correspondiente a vacaciones 52

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47 La sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo So-cial) de 4 de octubre de 2001 �Iglesias Cabero�afrontadirectamente la aplicación del Derecho Comunitario(Directiva 103/94/CE) del Consejo en una reclamaciónformulada por médicos de atención primaria.

48 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social)de 1 de diciembre de 1997 � Campos Alonso� RJ 1997\8921.

49 Las ya citadas sentencias del Tribunal Supremo(Sala de lo Social) 26 de diciembre de 1997 [RJ1997/9633], 6 de mayo de 1998 [RJ 1998/4100], 6 dejunio de 1998 [RJ 1998/5096], 8 de julio de 1998 [RJ1998/6259], entre otras muchas.

50 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de10 de abril de 2001 �Desdentado Bonete�RJ 2001\4904, para personal de Radio televisión. Recurso de ca-sación para unificación de doctrina.

51 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de5 de julio de 1999 �Marín Correa�RJ 1999\5273, res-pecto de la empresa Fasa Renault. Recurso de casaciónordinario.

52 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de27 de mayo de 1999 �Bris Montes� RJ 1999\4998.

en el Convenio Colectivo de Empresas deSeguridad, por ser función típica del conveniocolectivo la previsión salarial en dicho perío-do, ante la falta de previsión del art. 38 LET,por no figurar en el mismo convenio colectivola previsión retributiva para dicho tiempo y síotros conceptos salariales y extrasalariales yporque el plus de nocturnidad es difícilmentetrasladable a las vacaciones.

5. DESCANSO SEMANAL, FIESTASY PERMISOS

Sobre esta materia, regulada en el artículo37 del Estatuto de los Trabajadores, se ha lle-gado a decir que nuestra jurisprudencia enunificación de doctrina no contiene grandesaportaciones conceptuales 53. Además, en lasescasas sentencias que cabe traer a colaciónla problemática jurídica sobre las normas dedescanso viene asociada a cuestiones retribu-tivas. Cabría añadir a este análisis que es encasación ordinaria donde encontramos elmayor número de sentencias sobre estosaspectos, y necesariamente una visión inte-gradora de esta materia aboca a reparar enlos pronunciamientos recaídos en la jurisdic-ción contencioso-administrativa, y aisladadoctrina constitucional 54.

Un sucinto muestrario de las sentenciasmás recientes permite efectuar las siguientesconsideraciones, que en su mayoría son cons-tatación de mandatos legales.

1. El descanso, como no podía ser de otraforma, es contemplado como condición esen-cial del trabajo. El Tribunal Supremo (Salade lo Contencioso-Administrativo) es conclu-yente al afirmar que el cambio de los días dedescanso semanal supone una modificaciónsustancial de las condiciones de trabajo 55.

2. La retribución de los períodos de des-canso computables como trabajo (arts. 37 y 38ETT) integran el concepto de salario, y comotal, se computan en la base de cotización paratodas las contingencias y situaciones ampa-radas por la acción protectora del RégimenGeneral, incluidas las de accidente de trabajoy enfermedad profesional 56.

3. Descansos y distribución irregular dela jornada y días feriados. En el sector deGrandes almacenes se suscita la controver-sia sobre abono o compensación de los díasde balances e inventarios. Se decide en elsentido de que al haberse establecido unaduración anual de la jornada no cabe distin-guir entre días feriados y laborables: el art.34 del Convenio Colectivo autoriza a esta-blecer la distribución irregular de la jornadaa lo largo del año, y como el art. 37 del Esta-tuto añade que los trabajadores tienen dere-cho a un descanso semanal acumulable porperíodos de catorce días, ello significa laposibilidad del traslado del descanso a díasno feriados 57.

ESTUDIOS


Respecto a la exclusión del plus de nocturnidad envacaciones como refiere la sentencia del Tribunal Su-premo (Sala de lo Social) de 3 de diciembre de 1998�Fuentes López�RJ 1998\10195 es criterio reiterado,entre otras, en sentencias de fechas 29 octubre 1996(RJ 1996/8181) y 9 noviembre 1996 (RJ 1996/8181),entre otras.

53 MONTALVO CORREA, JAIME, en «Tiempo de trabajo»,en Unificación de doctrina del Tribunal Supremo en ma-teria laboral y procesal laboral, op. cit. supra.

54 De obligada cita es la sentencia del TribunalConstitucional 19\1985, de 13 de febrero (RTC 1985,19) sobre la posibilidad de descanso alternativo porconvenio o contrato para determinadas confesiones re-ligiosas. O la sentencia del Tribunal Constitucional7\1985, de 25 de enero (RTC 1985, 7) que sobre festi-vidades confirma que el sistema de calendario adopta-do no invade competencias autonómicas.

55 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Con-tencioso�Administrativo) de 29 de mayo de 2000 �Gar-cía� Ramos Iturralde�.

56 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Con-tencioso�Administrativo) de 17 de febrero de 1997�Fernández Montalvo�.

57 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de2 de febrero de 1998 �González Peña� RJ 1998\ 1246,dictada en recurso de casación ordinario.

También respecto del Convenio Colectivode Comercio de Baleares el Tribunal Supre-mo (Sala de lo Social) se ha pronunciadoacerca de la licitud de la materia, entre otras,de la distribución irregular de la jornadalaboral pactada en lo atinente a respeto dedescansos 58. Y sobre el particular ofrece unafundada argumentación. Se impugnaba elartículo 29 del Convenio Colectivo, en cuantoexpresa que: «La jornada máxima laboralanual se establece en 1.819 horas de trabajoefectivas. La distribución de la jornada podráefectuarse de forma irregular siempre que nosupere en computo anual la jornada máximaestablecida y respetando los descansos míni-mos establecidos legalmente o en el presenteConvenio Colectivo, debiendo de mediar undescanso mínimo, entre jornada y jornada de12 horas... La distribución de la jornada detrabajo se realizará por el empresario demanera que los trabajadores con caráctergeneral, conozcan con una antelación mínimade 10 días naturales, la fijación del momentode la prestación de su trabajo. Las facultadesde distribución de la jornada no podrán, enningún caso, vulnerar el límite máximo dediez horas diarias de trabajo efectivo, en jor-nada ordinaria. Podrán producirse cambiosen la jornada planificada, sin el preavisocorrespondiente, que serán de obligatoria eje-cución, por causas organizativas en base aimprevistos, ausencias de otros trabajadores,o acumulación de clientes...». A juicio de losrecurrentes, estas reglas establecen unaindeterminación total de la jornada que esincompatible con los artículos 34 y 35 delEstatuto de los Trabajadores, puesto que laduración de la misma y, por tanto, la constan-cia del inicio y finalización, es un dato deinexcusable cumplimiento jurídico, y por ello,la variabilidad de la jornada y horario de tra-bajo en atención a la decisión que en cadamomento acuerde la empresa, es incompati-

ble con esta certeza y determinación legal-mente exigida». Pero concluye la sentenciaseñalando que «no existe la pretendida incom-patibilidad, pues las discutidas reglas, res-ponden a la facultad que confiere el artículo34.2 del Estatuto, al disponer que «MedianteConvenio Colectivo o, en su defecto, por acuer-do de la empresa y los representantes de lostrabajadores, se podrá establecer la distribu-ción irregular de la jornada a lo largo del año.Dicha distribución deberá respetar en todocaso los períodos mínimos de descansos diarioy semanal previstos en esta ley». Pues estanorma, autoriza que el Convenio Colectivocon los límites que señala, establezca la dis-tribución irregular de la jornada a lo largo delaño siempre que respete los períodos míni-mos de descanso dispuestos legalmente. Loque no significa, que el empresario puedahacer uso de esta facultad a su capricho, arbi-trariamente o de manera irracional, como engeneral, no puede hacerlo con ninguna de lasfacultades en que se vertebra el poder dedirección de la actividad laboral. Ningúnpoder jurídico tolera ser ejercitado con abuso(artículo 7.2 Código Civil), cosa que sucedecuando su titular lo emplea, con daño de ter-ceros, para fines ajenos a los que determina-ron su concesión. La decisión empresarial defijar el horario de trabajo, siempre habrá defundarse en causas conectadas con la utilidady necesidades del funcionamiento de laempresa, la concurrencia de las cuales esaspecto susceptible de someterse al controljudicial, caso de discrepancia. Entendido deesta suerte –como así lo hizo la sentenciacombatida–, el artículo 29 del Convenio notransgrede el artículo 41 del Estatuto de losTrabajadores, cuyas disposiciones en punto alas acciones individuales y colectivas que lostrabajadores tienen a su alcance en lossupuestos de producirse una modificaciónsustancial de su horario de trabajo continúanplenamente en vigor».

4. Como dejamos constancia al principiode este trabajo, las situaciones de suspensiónque puede atravesar el contrato de trabajo

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58 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de15 de diciembre de 1998 �Botana López�RJ 1998\10510.

–en particular la huelga— tienen directosefectos sobre la retribución del trabajador.Con todo conviene salvar que con relación a lahuelga lícita, en el caso de las vacaciones, jue-ga el conocido principio de impermeabilidad(el tiempo de suspensión por causa legal secomputa a efectos del cálculo de vacaciones yretribución). Ahora bien, existe un cuerpo dedoctrina jurisprudencial dictada en casaciónunificadoraa 59, que sienta criterios en mate-ria de retribución de los descansos cuando hamediado huelga lícita: a) el descuento dehaberes por huelga afecta tanto al salariobase del día o día no trabajado como a la par-te proporcional de las pagas extraordinarias(o de la participación en beneficios), y de laremuneración del descanso semanal o díasfestivos, pero sólo de los correspondientes a lasemana en que se haya producido el paro 60; b)el aumento de retribución o descanso com-pensatorio para la jornada de trabajo que hade desarrollarse durante un festivo interse-manal decae caso de que se lleve a cabo en elmismo una huelga 61; c) no surge el derecho alcobro por los días de descanso semanal com-prendidos dentro del periodo de la huelgaconvocada en una empresa donde se ha esta-blecido un régimen de trabajo a turnos, quedetermina la rotación sucesiva del descansosemanal de los trabajadores a lo largo detodos los días de la semana, sin limitarse alsábado y al domingo 62; y d) desde la óptica desus consecuencias sobre las retribuciones deltrabajador, la huelga y el cierre patronal noson necesariamente equiparables 63.

5. Ejemplo del casuismo imperante en lamateria, cuya causa eficiente se halla en quela norma a interpretar es fruto de la negocia-ción colectiva, es la sentencia que aborda lainterpretación de un precepto del ConvenioColectivo de la Comunidad Autónoma de lasIslas Baleares sobre recuperación de festivoscuando se produce la coincidencia con días deinactividad laboral, en la que condena a laAdministración Autonómica a conceder a sustrabajadores que prestan sus servicios en tur-no fijo de mañana, entre lunes y viernes, undía libre para recuperar cada uno de aquellosfestivos que caen en sábado y que, por lo tan-to, coinciden con su día libre semanal, a tenorde lo establecido en el último párrafo del art.35 del Convenio 64. O su directa vinculacióncon cuestiones retributivas. Así se es doctrinareiterada que las dietas por destacamentoprevistas para el personal laboral de RENFEno se abonan en los días de descanso 65.

6. Los permisos. Nuevamente hemos deremarcar que la doctrina jurisprudencial enesta materia no admite una fácil sistematiza-ción, por su escasez y en todo caso dispersión–la interpretación de concreta regulación denormativa convencional es la fuente princi-pal de los litigios. Un tema estelar cual era elreconocimiento expreso del permiso porsufragio activo que algunas sentencias (prin-cipalmente del orden contencioso-adminis-trativo 66) no hace mucho tiempo venían fun-damentando, por claro desfase de vigencia dela normativa al tiempo de incoación del pro-ceso, ha dejado de tener interés tras la regu-lación expresa de este derecho (art. 37. 3 d/del ET). Con todo unas pinceladas sobre lassentencias más relevantes nos llevarían aresaltar:

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59 Seguimos la sistematización elaborada por SEMPE-RE NAVARRO, ANTONIO V. «Cuadernillo marzo 2001 Juris-prudencia Social Unificada», Aranzadi Editorial, pág 18.

60 Véanse sentencias Tribunal Supremo (Sala de loSocial) de 26 de mayo de 1992 �Desdentado Bonete�RJ 1992\3605, 19 de octubre de 1993 (RJ 1993\7841),18 de abril de 1994 (RJ 1994\3256).

61 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de18 de marzo de 1996 � Cachón Villar� RJ 1996\2078.

62 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de13 de marzo de 2001 �Martín Valverde�RJ 2001\3178

63 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 19de marzo de 2001 �Desdentado Bonete� RJ 2001\3386.

64 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de2 de noviembre de 1999 �Martínez Garrido� RJ 1999\7840.

65 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de17 de septiembre de 1998 �Fuentes � RJ 1998\7294.

66 Vgr. la Sentencia Tribunal Supremo (Sala Conten-cioso�Administrativo)de 24 de febrero de 1998, Mar-tí�García.

a) Aunque el Tribunal Supremo (Sala delo Social) inadmitió el recurso casación paraunificación de doctrina por falta de contradic-ción, y la normativa a aplicar era la prece-dente, resulta útil reparar en las considera-ciones que se efectúan acerca de permiso porguarda legal, sobre su fundamento y la con-creción horaria 67 en cuanto pueden servir depauta interpretativa para la resolución deeventuales litigios sobre la materia (adviérta-se que en lo tocante a la concreción horaria–creemos que no a la procedencia del derecho,o si se invocan vulneración de derechos fun-damentales— y determinación de permisos,el art. 138 bis de la Ley de ProcedimientoLaboral veda el acceso al recurso). Se tratabaen efecto del modo de ejercicio del derecho delos padres a reducción de jornada por guardade menor de seis años, regulado en el artículo37.5 del Estatuto de los Trabajadores, antesde la reforma efectuada por la Ley 39/1999 deConciliación de la vida familiar y laboral. Lacuestión litigiosa se planteaba por pretenderla demandante que se le otorgue la posibili-dad de elegir turno, cuando en la empresaexisten tres y la madre no tiene posibilidad deatender adecuadamente a sus dos hijos másque en el turno de mañana. La empresa ale-gaba que el precepto regulador únicamenteconcede el derecho a la reducción de jornada,pero no a la elección de turno entre los exis-tentes, con variación del régimen de jornadaque afectaba a la madre trabajadora antes dela reducción de su duración. Y entre sus con-sideraciones recordaba que «en la aplicaciónde las reducciones de jornada que establece elartículo 37.5 ET había de partirse de la basede que tal precepto forma parte del desarrollodel mandato constitucional (art. 39) que esta-blece la protección a la familia y a la infancia,finalidad que ha de prevalecer y servir deorientación para la solución de cualquierduda interpretativa. Por otra parte, nadaestablece el precepto legal en orden a la con-

creción horaria de la reducción de jornada, nisi en tal actuación ha de prevalecer el criterioo las necesidades concretas del trabajador olas organizativas de la empresa. Aparentelaguna legal, posiblemente dejada de propósi-to, con el fin de que se compatibilicen los inte-reses del menor (y por tanto del padre o lamadre trabajadores), con las facultadesempresariales de organización del trabajo ».

b) No falta una miscelánea de pronuncia-mientos en los que se dilucida la procedenciade diversas clases de permisos contempladosen la normativa convencional y que se refie-ren a permisos de diez días contempladospersonal adscrito al centro base de atención aminusválidos de la Comunidad Autónoma deCanarias 68, para exámenes del personal labo-ral del Patrimonio Nacional 69, o requisitospara ser beneficiario de los mismos (por ejem-plo: qué debe entenderse por cargos sindica-les 70, o sobre el alcance personal de la rela-ción o vínculo de afinidad, al que el art. 37.3,b) del Estatuto de los Trabajadores reconoce,junto con el parentesco de consanguinidad, yhasta el segundo grado de uno y otro, la con-dición de causa de la atribución al trabajadorde determinados permisos retribuidos en elsector de Grandes Almacenes 71).

6. VACACIONES ANUALES

Pese a que las oportunidades que se le hanpresentado al Tribunal Supremo (Sala de loSocial) han sido escasas debido esencialmen-te –insistimos— al sistema legal de recursos,

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67 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de20 de julio de 2000 �Martínez Garrido� RJ 2000\7209.

68 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de19 de marzo de 2001 �García Sánchez� RJ 2001\3389.

69 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de15 de julio de 1998 �Desdentado� RJ 1998\6208.

70 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de25 de octubre de 1999 �Martín Valverde�RJ 1999\8405.

71 En dos sentencias Tribunal Supremo (Sala de loSocial) de 18 febrero 1998 � Martín Valverde�, con vo-to particular, (RJ 1998/2209) y 27 de mayo de 1998�Salinas Molina�RJ 1998\4932.

no puede negarse el esfuerzo desplegado poraquél para ofrecer una construcción doctri-nal, que aunque no comporte elementos nove-dosos, resulte clarificadora y generadora deseguridad jurídica, sobre todo en orden agarantizar la igualdad judicial en aplicaciónde la ley.

Un intento de sistematización de las cues-tiones tratadas por la jurisprudencia nos lle-varía a dejar constancia de los siguientesextremos:

6.1. Clarificación de las fuentesnormativas reguladoras de lamateria

En el esbozo del sistema de fuentes: ejem-plo de este esfuerzo clarificador queda puestode manifiesto aprovechando la resolución deun litigio que afectaba a trabajadores portua-rios que demandaban la inclusión en la retri-bución de vacaciones del plus de turnicidadvariable por domingos y festivos trabajados.Señalaba esta sentencia 72 que es doctrinamuy reiterada la que establece que las vaca-ciones se han de regir, a falta de concreciónlegal de los conceptos comprendidos en lamisma: a) por la norma del art. 7.1. del Con-venio OIT núm. 132 que establece el principiode remuneración con arreglo a la «remunera-ción normal o media»; y b) por las disposicio-nes complementarias de los convenios colecti-vos, a cuyas precisiones y especificacionesremiten más o menos directamente el art. 38

del ET (Estatuto de los Trabajadores) y elpropio art. 7.1 del Convenio OIT núm. 132.

Pero cuando ha tenido que resolver sobrela preferencia de las fuentes normativas no loha dudado. Ha dado preferencia a lo estable-cido en Convenio Colectivo sobre las normasde la OIT 73 también en cuestión vinculada ala retribución razonando lo siguiente: «el artí-culo 38 del Estatuto de los Trabajadores, seremite en materia de vacaciones a lo estable-cido en Convenio Colectivo dictando normassobre el mínimo de días que deben abarcar, elcalendario que las distribuya y la antelacióncon que debe ser conocido por los trabajado-res el inicio de las mismas. Es pues un pre-cepto que en sí nada resuelve sobre la mate-ria litigiosa, de si su retribución debe com-prender el plus de ventas y retribución de lashoras nocturnas. Por su parte el artículo 7.1del Convenio 132 de la OIT dispone que en eldisfrute de las vacaciones se percibirá por lo«menos la remuneración normal o media»,pero esta disposición de acuerdo con lo preve-nido en el propio artículo 1 del citado Conve-nio 132 que dispone «la legislación nacionaldará efecto a las disposiciones del presenteConvenio en la medida en que esto no se hagapor medio de contratos colectivos, laudosarbitrales, decisiones judiciales, procedi-mientos legales para la fijación de salarios ode otra manera compatible con la prácticanacional que sea apropiada a las condicionesdel país», sólo tiene aplicación en defecto de loacordado en Convenio Colectivo, como lo vie-ne declarando esta Sala de modo reiterado enlas Sentencias que cita el recurso a saber 13de abril, 8 de junio y 19 de octubre de 1994(RJ 1994/2994, RJ 1994/5411 y RJ 1994/8057)y 21 de octubre y 9 de noviembre de 1996 (RJ1996/9061 y RJ 1996/8414), en consecuenciaregulada la retribución de las vacaciones enel artículo 60 del Convenio Colectivo de 1963aplicable y vigente al tiempo de resolverse elConflicto Colectivo, a él ha de estarse».

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72 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de30 de mayo de 2000 �Martín Valverde�RJ 2000\5975�.Las resoluciones que han establecido esta consolidadalínea jurisprudencial son numerosas. Entre ellas, limi-tando la cita a sentencias de unificación de doctrina, lasde 20 y 23 de diciembre de 1991 ( RJ 1991/9093 y RJ1991/9097); 21 de enero, 30 de septiembre, 6 de no-viembre y 29 de diciembre de 1992 (RJ 1992/59, RJ1992/6829, RJ 1992/8786 y RJ 1992/10373); 1 de fe-brero de 1993 (RJ 1993/721); 14 de febrero de 1994(RJ 1994/1044); 29 de octubre y 17 de diciembre de1996 (RJ 1996/8181 y RJ 1996/9717).

73 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social)de7 de julio de 1999 (Bris Montes) RJ 1999\6797.

2. Cuantía: el mantenimiento de laregla de remuneración normal omedia

Como hemos reseñado la mayoría de deci-siones son inescindibles a la retribución ytambién, en ocasiones, al juego de la doctrinasobre condiciones más beneficiosas.

La regla de la remuneración normal omedia es una constante para aquellos concep-tos salariales integrantes de la retribuciónnormal. Manifestaciones concretas son:

a) Respecto del personal de puertos yautoridades portuarias establece 74 que: 1) elplus de turnicidad variable es un conceptoretributivo de la jornada ordinaria que debemantenerse durante las vacaciones, dandovalidez al Convenio de la OIT sobre lo esta-blecido en el Convenio Colectivo, lo que pare-ce contrario a lo establecido por la Sentenciade 21 de enero de 1992 –Unificación de Doc-trina– que establece que no parece posiblenegar validez a las cláusulas colectivas quesustraigan de la retribución a las vacaciones,componentes salariales de la regla de laremuneración normal o media (Cv 132 OIT),siempre y cuando se respeten en cómputoanual los mínimos indisponibles de derechonecesario. Y añade que 2) «El complementoremuneratorio cuestionado en el presentecaso tiene sin duda carácter de «retribuciónnormal» para los trabajadores que realizantrabajo en turnos de domingos y festivos. Elcarácter variable de dicho incremento retri-butivo no comporta la calificación de comple-mento salarial excepcional o extraordinariopara quienes de manera habitual prestanservicios en tales condiciones».

b) Y expresamente la Sala Cuarta sientacriterios generales al indicar que en la remu-neración de las vacaciones deben integrarselos distintos conceptos salariales de la jorna-

da ordinaria, siempre que no hayan sidoexcluidos por el convenio 75. Y en la mismasentencia resalta que «el plus que reciben lostrabajadores asignados al turno de manteni-miento preventivo, cuando su turno de traba-jo sea coincidente con sábado, domingo o fes-tivo, debe repercutir en la retribución de lasvacaciones, pues el plus de referencia no res-ponde a servicios extraordinarios si no quesupone la compensación económica de la jor-nada normal de trabajo», pero la anotadasentencia no considera como computable aefectos de vacaciones «la cantidad que los tra-bajadores perciben «en compensación portransporte», por tratarse de un concepto cla-ramente indemnizatorio y no salarial».

6.3. Duración: el principio deproporcionalidad

a) No hay fisuras en el criterio jurispru-dencial acerca del mantenimiento del princi-pio de la proporcionalidad, si bien se admiteel pacto en contrario, a favor de la retribucióntotal, siempre y cuando se establezca unaretribución específica. Así se ha destacadoque la regla de la reducción proporcional esaplicable tanto en virtud de lo dispuesto porla normativa estatal como internacional.Cabe la mejora en virtud de Convenio Colec-tivo, en virtud de la cual no se aplique talproporcionalidad, pero sólo es válida en elcaso de que se retribuya el exceso, lo que nohace el convenio de aplicación 76. De estamanera se ratifica el carácter esencialmenteretribuido de las vacaciones.

JUAN MARTÍNEZ MOYA


74 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de30 de mayo de 2000, cit. nota 72

75 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de19 de abril de 2000. �Iglesias Cabero� RJ 2000\4245(recordando sus precedentes como sentencias de20�12�1991 [RJ 1991/9093], 20�1 y 9�3�1992 [RJ1992/52 y RJ 1992/1632] y 2�11�1993 [RJ 1993/8341],14 de octubre de 1992 (RJ 1992/7631), 13 de abril de1994 (RJ 1994/2994) y 7 de julio de 1999 (RJ1999/6797).

76 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de14 de julio de 1997 � Marín Correaa�RJ 1997\6263.

b) La misma resolución refiere que es doc-trina judicial consolidada, aunque inicial-mente vacilante, de acuerdo con la cual elperíodo no trabajado por suspensión de con-trato autorizada en expediente de regulaciónde empleo da lugar a la reducción proporcio-nal de la duración de las vacaciones anuales.

c) Y en cuanto a su conexión con los per-misos (extremo sobre el que reparamos en unapartado precedente en nuestro estudio), elAlto Tribunal ha considerado que : 1) No pro-cede el abono de la parte proporcional corres-pondiente a la última anualidad cuando en lamisma se ha disfrutado de permiso retribuidode larga duración, unilateralmente concedidopor la empresa «empalmando» el fin de talpermiso con la extinción de la relación labo-ral, producida por despido colectivo debida-mente autorizado 77. 2) No hay derecho al dis-frute de vacaciones cuando el periodo trans-currido del año natural ha sido ocupado porpermiso retribuido. La finalidad del derechoa vacaciones retribuidas es procurar unperiodo retribuido de descanso y tiempo libreque permita al trabajador recuperarse deldesgaste psicológico y fisiológico del trabajoprolongado; no se cumple, por tanto el presu-puesto del disfrute de las vacaciones en elsupuesto como el de autos en que el trabaja-dor ha permanecido en situación de licenciaretribuida, con apartamiento de la prestaciónde servicios, durante el tiempo de la relaciónde trabajo al que pretende imputar el períodovacacional 78.

d) En cuanto a criterios más específicos lajurisprudencia considera que el disfrute esta-blecido en «un mes» se computa de fecha afecha, cualquiera que sea el día de inicio 79.

6.4. Momento de disfrute: laprevalencia de las necesidadesobjetivas de la empresa en laconfección de cuadros devacaciones. La regla decaducidad

a) La voluntad de las partes actúa comoprimera fuente de establecimiento. Pero no esinusual que se planteen conflictos en defectoo no fructificación de un acuerdo. La jurispru-dencia (casación ordinaria) viene otorgandoal empresario el derecho de condicionar eldisfrute de las vacaciones en determinadasfechas por parte de la plantilla a la plena efec-tividad del servicio, siempre en concordanciacon los convenios colectivos de aplicación 80.Textualmente explicita este criterio en lossiguientes términos: « (...) la pauta básicaque, con respecto a la confección de los cua-dros de vacaciones se ha de aplicar, es la deque los servicios queden debidamente cubier-tos, pauta que prevalece claramente sobre losdeseos e intereses de los empleados, los cua-les debe procurarse que sean atendidos, peroestando siempre supeditados a la coberturade los citados servicios». Con todo, la tenden-cia jurisprudencial apuntada ha de entender-se en su justa dimensión pues se refiere siem-pre a aspectos del disfrute de las vacacionesque quedan apartados de la negociación, no aincumplimiento del calendario pactado, quedifícilmente podría admitirse, ni aun en casode circunstancias productivas sobrevenidasque ab initio sí tendrían justificación exclu-yente del periodo.

b) No parece haber perdido vigencia el cri-terio jurisprudencial que dispone que en casode establecimiento de un momento determi-nado caduca el derecho una vez transcurridoel mismo 81. Se resuelven de este modo las

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77 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de30 de abril de 1996 �Martínez Emperador�RJ 1996\3627.

78 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de13 de febrero de 1997 �Martín Valverde�RJ 1997\1267.

79 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de18 de enero de 2000 �González Peña� RJ 2000\955.

80 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de12 de marzo de 2001 �Gil Suarez� RJ 2001\3174.

81 Por todas, sentencia Tribunal Supremo (Sala de loSocial) de 30 de noviembre de 1995 �Fernández Ló-pez�RJ 1995\8771�.

controversias surgidas cuando se produce lacoincidencia entre el periodo legal de mater-nidad y las fechas establecidas para el disfru-te de las vacaciones pactadas colectivamente.La trabajadora no tiene derecho a que se lefije individualmente una época distinta devacaciones, una vez concluido el período dedescanso por maternidad, ni, en su caso, areclamar indemnización por daños y perjui-cios de no ser posible su disfrute en el añonatural correspondiente.

6.5. Procedimiento aplicable

Con prontitud la Sala Cuarta dejó claro elobjeto del proceso especial de vacaciones alestablecer que esta modalidad procesal espe-cial está únicamente concebida para litigiosreferente a fecha de disfrute pero no al dere-cho ni duración 82.

7. EL TIEMPO DE TRABAJO YOTROS ASPECTOS LABORALES,DE SEGURIDAD SOCIAL YPROCESALES ALEDAÑOS

Seguros de que algunas referencias juris-prudenciales que abordan la temática deltiempo de trabajo han podido quedar preteri-das, circunstancia que, como venimos repi-tiendo, responde a la dificultad de sistemati-zar esta materia debido a múltiples factoresya destacados a lo largo de esta exposición(casuismo, el fuerte juego de la negociacióncolectiva, el sistema de recursos, etc.), cerra-mos este estudio con una breve noticia sobrecriterios jurisprudenciales recientes en losque el tiempo de trabajo se halla involucradoe inciden sobre otros aspectos aledaños delcontrato de trabajo, de la relación de seguri-dad social y de instrumentación procesal.

Así ha declarado en orden a la fijación delsalario regulador de la indemnización pordespido que debe ser el anterior por jornadacompleta aunque en el momento del cese secobrara el inferior correspondiente a la jorna-da por reducción por guarda de hijo menor deseis años 83.

Se ha pronunciado por la inexistencia deaccidente de trabajo en un supuesto en que eltrabajador sufre un infarto de miocardio ensu domicilio encontrándose éste en situaciónde guardia localizada o disponibilidad perma-nente, pero sin prestar servicios, al conside-rar que no quedaba acreditado el nexo causal,toda vez que la presunción de laboralidad noalcanza a estas situaciones 84.

La jurisprudencia unificadora ha descar-tado la figura del despido parcial en el caso enque la pérdida de una contrata de un centrode trabajo para una empresa de limpieza y lacorrelativa reducción de horario que la traba-jadora sufre que en el mismo prestaba servi-cios, manteniendo el resto de la jornada paradicha empresa, supone una modificación sus-tancial de las condiciones de trabajo 85.

Directamente asociado al tiempo de traba-jo, el criterio jurisprudencial que consistía enreputar situación legal de desempleo lareducción de jornada pactada sin términofinal, instrumentada por la vía de la modifi-cación sustancial de condiciones de trabajo 86

encontró de inmediato una respuesta legisla-tiva con la Ley 66/1997, de 30 de diciembre deMedidas Fiscales, Administrativas y del

JUAN MARTÍNEZ MOYA


82 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de29 de marzo de 1995 �Martín Valverde� RJ 1995\2349.

83 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de11 de diciembre de 2001 �Samper Juan�

84 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de7 de febrero de 2001 �Iglesias Cabero� RJ 20011\2148.

85 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de20 de noviembre de 2000 �Fernández López� RJ2000/10294, citando precedente originario (sentenciade 7 de abril de 2000 �Gullón Rodriguez� RJ 2000/3287).

86 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de24 de febrero de 1997 �Martín Valverde� RJ 1997\1579.

Orden Social (art. 40) añadiendo un párrafoal art. 203 del Texto Refundido de la LeyGeneral de la Seguridad Social (RDLeg1/1994, de 20 de junio) contrarrestando aque-lla doctrina al disponer que «A estos efectos,se entenderá por reducción temporal de la

jornada ordinaria aquella que se autorice porun periodo de regulación de empleo, sin queestén comprendidas las reducciones de jorna-das definitivas o que se extiendan a todo elperíodo que resta de la vigencia del contratode trabajo».

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JUAN MARTÍNEZ MOYA


RESUMEN: Varios rasgos fundamentales se desprenden del rastreo de la jurisprudencia aproximadamen-te del último lustro directamente relacionada con el tiempo de trabajo (art. 34 al 38 del ET ) ensu dimensión o faceta de duración de la prestación: a) Su conexión con lo retributivo y con laduración del contrato. b) Casuísmo y la dispersión, lo que dificulta, salvo quizás en lo referen-te a vacaciones anuales, una construcción sistemática de la materia. La dimensión que cobrala negociación colectiva con fuente normativa de regulación justifica esta realidad, al tiempoque explica que la mayoría de conflictos resueltos por la Sala Cuarta se dicten en el marco dela casación ordinaria. La casación unificadora en cambio es terreno propicio para los conflictosdel personal estatutario. c) Desde la reforma de 1994 el término flexibilidad constituye un refe-rente interpretativo, teniendo su contrapartida en la rigurosa observancia de las normas dederecho necesario. d) El fenómeno de fragmentación de jurisdicciones (social y contencioso-administrativa) sigue sin resolverse. e) En el haber de la jurisprudencia social cabe reseñar,sin duda, la claridad conceptual. Así, en cuanto a la jornada, su delimitación conceptual, sudistinción con el horario, la acomodación del significado y consideración o no como tiempo efec-tivo de trabajo a las situaciones singulares que se le han planteado –el descanso por bocadillo,las guardias localizadas y de presencia, el tiempo empleado en la entrega de armas. En cuan-to al calendario ha señalado que no es obligación del empresario incluir los horarios. Respectoa las horas extraordinarias: ha calado hondamente el espíritu de la reforma de 1994; cons-ciencia de la amplitud del concepto de hora extraordinaria, pero siempre con referencia a lajornada ordinaria. Quizás se echa en falta una pronunciamiento, con carga doctrinal, sobre elimportante tema de la prueba de las horas extraordinarias, máxime teniendo en cuenta laentrada en vigor de la LEC de 2000 que en su art. 217 regula con extensión la carga de la prue-ba. Con relación al trabajo a turnos y nocturno: por una parte, ha definido con claridad (fun-damentalmente para personal estatutario –y por tanto, con normativa ajena al ET—) que elturno rotatorio necesariamente tiene que incluir las noches. Por otra parte, ha sentado pautassobre incompatibilidad de percepción de determinados pluses con el de nocturnidad, ha resuel-to sobre el cálculo de éste y su inclusión o no en la retribución de festivos. Sobre descansosemanal, la mayoría de cuestiones afectan a la retribución, y ha declarado que no surge elderecho al cobro por los días de descanso semanal comprendidos dentro del periodo de la huel-ga convocada en una empresa donde se ha establecido un régimen de trabajo a turnos, quedetermina la rotación sucesiva del descanso semanal de los trabajadores a lo largo de todos losdías de la semana, sin limitarse al sábado y al domingo. En materia de vacaciones se produceuna línea clara de consolidación doctrinal en cuanto al sistema y prelación de fuentes regula-doras del derecho, el mantenimiento de la reglas de proporcionalidad en la duración y del cri-terio de la remuneración normal o media. Ha tenido también ocasión de pronunciarse sobrecómputo de fechas de disfrute, y se observa una tendencia a la prevalencia de las necesidadesobjetivas de la empresa en la confección de cuadros de vacaciones. En el terreno procesal des-tacar que la jurisprudencia unificadora ha descartado la figura del despido parcial en el casoen que la pérdida de una contrata de un centro de trabajo para una empresa de limpieza y lacorrelativa reducción de horario, entendiendo que supone una modificación sustancial de lascondiciones de trabajo.

el tiempo de trabajo: una visión jurisprudencial

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