encontro dos ouvidores públicos do rio de janeiro
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Profa Cristina Ayoub RicheOuvidora Geral da UFRJUFRJ, 07/04/2009
ENCONTRO DOS OUVIDORES PÚBLICOS DO RIO DE JANEIRO
Ouvidoria Pública, um direito de quarta geração.
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“ A arquitetura como construir portas, de abrir; ou como construir o aberto; construir, não como ilhar e prender, nem construir como fechar secretos; construir portas abertas, em portas; ...o que abre para o homem... Portas por-onde, jamais portas-contra; por onde, livres: ar luz razão certa.”
João Cabral de Melo Neto
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Indagações para reflexão Modismo x Realidade ? Por que? Para que serve? Como atuar?
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Não há sociedade sem direito. O direito é um fenômeno simbiótico, dialético de todos os conhecimentos humanos, é o resultado de toda e qualquer atividade cultural humana; seu critério teleológico é a composição justa da paz social.
É um sistema de normas obrigatórias de conduta social, imposto à observância de todos e mobilizado à realização da justiça, da segurança e do bem comum.
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A referência do Direito é o homem na sua evolução psicofísica, "existencial", que se transforma em história na sua relação com outros homens. Como pessoa o homem apresenta dois interesses fundamentais:
Como indivíduo, o interesse a uma existência livre;
Como partícipe do consórcio humano, o interesse ao livre desenvolvimento da vida em relações.
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Na existência de fato há não somente velhas estruturas a serem modificadas, mas também exigências - práticas e ideais - que precisam de satisfação. A norma que se propõe à função inovadora é sempre fruto de necessidades, de estímulos preexistentes, de anseios de uma determinada sociedade.
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Preâmbulo
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil.
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Visando a construção de uma sociedade mais igualitária, em 1988, a Constituição da República Federativa do Brasil, Constituição Cidadã, ao promover políticas universais de garantia à saúde, à educação e à previdência adotou uma política de bem-estar social.
Isso porque, sem uma sociedade igualitária não há desenvolvimento sustentável.
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Título I – Dos Princípios FundamentaisArt. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela
união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;II – a cidadania;III – a dignidade da pessoa humana;IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;V – o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
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Seção I – Disposições Gerais
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (EC no 18/98, EC no 19/98, EC no 20/98, EC no 34/2001, EC no 41/2003 e EC no 42/2003)
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§ 3o A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:
I- as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;
II- o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5o, X e XXXIII;
III- a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública.
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Evolução do Direito
A era dos direitos (Norberto Bobbio)
A Ouvidoria no Direito Contemporâneo◦ Direito de Primeira Geração◦ Direito de Segunda Geração◦ Direito de Terceira Geração◦ Direito de Quarta Geração
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O Direito que se segue à Revolução
Francesa (1789-1799) tem um caráter individualista; trata do indivíduo como tal, independente de todos os outros, apesar de conviver com os outros.
Acima de tudo, o indivíduo é ele mesmo, podendo agir de moto próprio e tem a obrigação de assumir as responsabilidades pelo que faz.
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A Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, aprovada na França pela Assembléia Nacional, em 26 de agosto de 1789, tem uma concepção individualista, cf art 2°, O fim de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Tais direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão
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O ombudsman tem sua origem na Suécia, em
26 de outubro de 1713, como supremo representante do rei, a quem competia vigiar os funcionários do governo na execução das ordens e leis por ele baixadas. Posteriormente, em 1776, com o declínio da realeza e o fortalecimento do Parlamento, torna-se um mandatário deste, controlando em seu nome a administração da justiça. Contudo, somente a partir de 1809 que o instituto passa a ser previsto na constituição sueca.
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O capitalismo na Europa do século XIX gerou um alto nível de injustiças sociais, sendo a classe trabalhadora submetida às mais degradantes condições de vida. Sem férias, a jornada de trabalho se prolongava por 16 a 18 horas; não havia nenhum tipo de benefício social; crianças e mulheres eram levadas para as fábricas por serem mão de obra mais barata; os ambientes de trabalho eram sujos e desagradáveis e os salários nada compensadores. Era nula a participação do homem comum na vida política, a despeito dos ideais de liberdade, igualdade e direito à privacidade, proclamados pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão e pelo Código de Napoleão.
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As transformações produzidas pelos reclamos da sociedade levaram a novos parâmetros jurídicos, capazes de atender à nova ordem social. À dogmática jurídica foram acrescidos elementos de ordem ética e social, possibilitando acompanhar o ritmo da economia de mercado e a nova realidade do trabalhador, enquanto integrante da classe média, usufruindo dos benefícios da riqueza.
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Mesmo mantendo alguns elementos do Código Civil Francês de 1804, o Código Civil Alemão, datado de 1900, marca o início da segunda era do direito moderno, caracterizada pela socialização do direito. A ampliação da Doutrina Social da Igreja com a Encíclica Quadragésimo anno ( Pio XI- 1934), a política de intervenção assistencialista do Estado de bem-estar social na Inglaterra e o New Deal de Roosevelt nos Estados Unidos foram empreendimentos reveladores da nova visão da necessária ação do Estado.
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A política do Welfare state entendia que o Estado deveria assegurar ao cidadão o direito ao emprego, salário mínimo, alimentação, educação, habitação, seguro contra invalidez, licença maternidade, aposentadoria, assistência médica, entre outros benefícios. O Estado do bem-estar, ou Estado Assistencial, pode se definido, no entender de H. L. Wilensky, à primeira análise, como Estado garantidor de "tipos mínimos de renda assegurados a todo o cidadão não como caridade, mas como direito político". O New Deal introduziu o dirigismo estatal, além de confirmar algumas das conquistas sociais.
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Da preocupação do Estado em garantir melhores condições para as classes menos favorecidas em suas relações de trabalho com os empregadores surgiu o Direito do Trabalho. E, como a procura da socialização acabou transformando a socialidade em estatalidade, surgiu uma outra área jurídica: O Direito Tributário. Em suma, a segunda era foi marcada por uma tendência para a socialização do direito e, enquanto tal, produziu o Direito do trabalho e o Direito Tributário.
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Quanto ao instituto do Ombudsman, no período que vai de 1953 a 1990, ocorre a sua segunda fase que se caracteriza como instrumento de defesa do cidadão, iniciando com a primeira manifestação constitucional de um Estado de Bem Estar Social e findando juntamente com a expansão do gerencialismo inglês na década de 80.
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A terceira era, que se desenvolveu essencialmente a partir da década de 70 e, no Brasil, em fins dos anos 80, se notabiliza em tornar o Direito em um instrumento de fato a serviço do bem estar social do homem. Sua característica é a preocupação em amparar interesses e direitos metaindividuais, aqueles que dizem respeito a categorias ou grupo de pessoas, não sendo nem públicos nem privados
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Não são públicos porque não se referem ao interesse geral comum a toda a sociedade, nem tratam das relações entre Estado e indivíduo. Não são privados porque não cuidam de relações interindividuais de pessoa para pessoa. Tais interesses e direitos são individuais, porém observados numa dimensão coletiva.
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A proteção aos direitos difusos e aos direitos coletivos marca a terceira era do Direito. O Direito Ambiental e o Direito do Consumidor constituem-se em suas grandes criações. Consequentemente, o Direito Processual de Terceira Geração dá ênfase à necessidade de se prestigiarem as ações coletivas.
Bobbio refere-se a esses direitos como os “direitos de terceira geração": nascem da valorização da pessoa humana, através da evolução dos direitos diante da ampliação da proteção de âmbitos de sua vivência, anteriormente não protegidos ou não privilegiados pelo direito.
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Norberto Bobbio, em sua obra A era dos direitos, destaca a crescente preocupação nos debates internacionais com a questão dos direitos do homem. Tal debate ocorre num plano interdisciplinar, envolvendo juristas, políticos, cientistas, filósofos, teólogos, historiadores, educadores, etc A leitura da referida obra permite o redimensionamento do significado e da abrangência dos direitos da pessoa humana.
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No fim do século XX surgiram os chamados direitos de quarta geração. O clima favorável pela retomada das discussões sobre os direitos humanos permitiu que a sociedade, em geral, e as classes política e jurídica, em particular, apresentassem respostas aos novos impasses que vêm ocorrendo. Busca-se nessa era o revigoramento do Direito Internacional.
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Nos recentes debates jurídicos, um conceito quase esquecido em todo o Direito Moderno tem sido retomado: o conceito de felicidade. Ainda que Kant e os filósofos franceses do século XVIII insistissem na idéia de que o fim do Estado fosse garantir a felicidade de seus súditos, a idéia de felicidade teve uma presença pouco expressiva no preâmbulo da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, sendo praticamente esquecida em toda a trajetória da política e do direito modernos.
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Assim se posiciona Bobbio "... O que era felicidade, e qual a relação entre a felicidade e o bem público, fora um dos temas debatidos pelos philosophes; mas, à medida que tomou corpo a figura do Estado liberal e de direito, foi completamente abandonada a idéia de que fosse tarefa do Estado assegurar a felicidade dos súditos.
Hoje o tema da felicidade vem sendo retomado, no entanto, é preciso ter muito cuidado em se fazer uma distinção entre a felicidade e o capricho dos súditos. A felicidade não consiste na perfeição física ou na inteligência avantajada, mas sim num valor de ordem espiritual, constitui-se na sabedoria.
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É nesse contexto do direito de quarta geração que a Ouvidoria Pública hoje se insere, não somente sob a ótica política, representando, nas sociedades abertas, um instrumento democrático que consagra os princípios da autonomia da vontade, da boa-fé, da transparência, da ética, da eficiência e da equidade, mas também sob a ótica jurídica, como remédio constitucional e meio alternativo capaz de atender às necessidades urgentes vividas pelo homem em sociedade, que espera ao procurar o Estado uma resposta célere, justa e eficaz para a solução de sua demanda.
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Disponibilizar os serviços de uma Ouvidoria Pública é, na verdade, uma das possibilidades concretas que o Estado tem de difundir remédios legítimos que permitam ao cidadão, no âmbito da administração pública, acesso pleno aos seus direitos, exigindo, por meio do controle social, a eficiência e o aperfeiçoamento constante desses serviços.
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Diga-me por favor que caminho devo tomar para sair daqui?”, perguntou Alice.
“Isso depende muito para onde você quer ir”, disse o Gato.
“Não faz diferença para mim”, disse Alice.
“Então não faz diferença que caminho você deve tomar”, disse o Gato.
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BRASIL. Constituição Federal, Código Civil, Código de Processo Civil. Org. Yussef Said Cahali. 2 ed. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
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RICHE, Cristina Ayoub, A Lei de Arbitragem 9307/96 - Uma solução Alternativa para os Conflitos de Ordem Jurídica, Rio de Janeiro: Editora UniverCidade, 2001
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