entscheidungen des militãrkassationsgerichtes aus den

..... Schweizerisc. he Eidgenossenschaft

V Confédération suisse

Confederaz1one Svizzera

Confederaziun svizra

Reglement 67.015.03 dfi

Schweizer Armee Armée suisse Esercito svizzero

Entscheidungen des Militãrkassationsgerichtes aus den Jahren 2010-2011

(Band 13, 3. Heft)

Arrêts du Tribunal militaire de cassation des années 2010-2011

(Vol. 13, 3eme fascicule)

Sentenze del Tribunale militare di cassazione dall'anno 2010-2011

(Vol. 13, 3° fascicolo)

Stand am 01.01.2013

Reglement 67.015.03 dfi MKGE l ATMC l STMC 13, 3. Heft

li

Verteiler:

Persõnliche Exemplare:

- Angehõrige der Militarjustiz - Amtliche Verteidiger

Verwaltungsexemplare:

- Generalsekretariat VBS - Oberauditorat (5) - Kanzleien der Militargerichte (5)

Dritte:

Zu bestellen beim BBL, Vertrieb Publikationen, Fellerstrasse 21, 3003 Bern; E-Mail: verkauf [email protected]. eh;

Distribution:

Exemplaires personnels:

- Membres de la justice militaire - Défenseurs d'office

Exemplaires de service:

- Secrétariat général du DDPS - Office de l'auditeur en chef (5) - Chancelleries des tribunaux militaires (5)

Tiers:

À eommander à I'OFCL, Díffusion des publieatíons, Fellerstrasse 21, 3003 Berne; E-Mail: verkauf. militaer@bbl. admin. eh;

Distribuzione:

Esemplari personali:

- Membri della giustizia militare - Difensori d'ufficio

Esemplari dell'amministrazione:

- Segreteria generale del DDPS - Ufficio dell'uditore in capo (5 esemplari) - Cancellerie dei tribunali militari (5 esemplari)

Terzi:

Da ordinare ai/'UFCL, Distribuzione de/le pubblicazíoni, Fellerstrasse 21, 3003 Berna; E-Mail: [email protected];


Das vorliegende Heft enthalt 11 Entscheidungen des Militarkassationsgerichtes. Die Grundsatze, die für die Veroffentlichung der bisherigen in den Banden 1-12 enthaltenen Urteile massgebend waren, blieben unangetastet.

Die Sammlung sowie weitere wesentliche Urteile kon nen ebenfalls auf dem Internet konsu/tiert werden; sie sind dort laufend nachgeführt (www.oa.admin.ch > Militarjustiz-Entscheidungen).

Le présent fascicule comprend 11 arrêts du Tribunal militaire de cassation. Les principes qui ont régi le choix des arrêts publiés dans les précédents volumes 1 à 12 ont été appliqués sans modifications.

Le recueil ainsi que d'autres arrêts essentiels peuvent également être consultés s ur internet, ou iis son t actualisés au fur et à mesure (www.oa.admin.ch >Tribunal militaire- Jurisprudence).

11 presente fascicolo contiene 11 sentenze pronunciate da/ Tribuna/e militare di cassazione. l criteri seguiti per la see/ta de/le sentenze pubblicate nei dieci precedenti volumi sona rimasti immutati.

La raccolta, nonché ulteriori sentenze importanti possono pure essere consu/tate in internet; la stessa viene continuamente aggiornata (www.oa.admin.ch > Tribuna/e militare- Giurisprudenza)

Seite/ Page /Pagina

l. Entscheidungsliste na eh Nummern ................................................ 81 Liste des arrêts selon les numéros ................................................. 83 Lista delle sentenze ordinate per numero ...................................... 85

11. Gesetzesregister ............................................................................ 87 Répertoire des articles de loi .......................................................... 87 lndice delle leggi ............................................................................. 87

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ACF AS ATF ATMC BBI BGE

B G er BRB BÜPF

BV cc

CEDH CEDU Cons. Cost. CPC CPM

CPP

CP

Cst. DCF Div Ger DR DTF E. EMRK EVG FF

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IV

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Abkürzungen - Abréviations - Abbreviazioni

Arrêté du Conseil fédéral Amtliche Sammlung des Bundesrechts Arrêts du Tribunal fédéral suisse. Recueil officiel Arrêts du Tribunal militaire de cassation Bundesblatt Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichtes. Amtliche Sammlung Bundesgericht Bundesratsbeschluss Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und F ern meldeverkeh rs Bundesverfassung Code civil suisse Codice civile svizzero Convention Européenne des Droits de I'Homme Convenzione Europea dei Diritti dell'uomo Considérant Costituzione federale Code de procédure civile Code pénal militaire Codice penale militare Code de procédure pénale suisse Codice di diritto processuale penale svizzero (Codice di procedura penale) Code pénal suisse Codice penale svizzero Constitution fédérale Decreto del Consiglio federale Divisionsgericht Dienstreglement Decisioni del Tribunale federale. Raccolta ufficiale Erwagung Europaische Menschenrechtskonvention Eidgenõssisches Versicherungsgericht Feuille fédérale Foglio federale Fiches juridiques suisses lnformationsblatt der Militarjustiz Bulletin d'information de la Justice militaire Bollettino d'informazione della Giustizia militare Journaldestribunaux Lo i fédérale s ur l'armée et l'administration militaire (Lo i s ur l'armée) Loi fédérale sur la circulation routiêre Legge federale sulla circolazione stradale Legge federale sull'esercito e sull'amministrazione militare (legge militare) Loi sur le service civil Legge federale sul servizio civile sostitutivo (Legge sul servizio civile)


LSCPT = Loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication

= Legge sulla sorveglianza della corrispondenza postale e del traffico delle telecomunicazioni

MAG = Militãrappellationsgericht MDV = Verordnung über die Militãrdienstpflicht MG = Militãrgesetz Mii Ger = Militãrgericht MStG = Militãrstrafgesetz MKG = Militãrkassationsgericht MKGE = Entscheidungen des Militãrkassationsgerichtes MStP- = M ilitarstrafprozess MStV = Verordnung der Militãrstrafrechtspflege OCoM = Ordonnance sur les contrôles militaires

= Ordinanza sui controlli militari OGPM = Ordinanza concernente la giustizia penale militare OJPM = Ordonnance concernant la justice pénale militaire OM = Organisation militaire

= Organizzazione militare OOmi = Ordonnance concernant les obligations militaires OOPSM = Ordinanza concernente l'obbligo di prestare servizio militare OSCI = Ordonnance sur le service civil

= Ordinanza sul servizio civile PPM = Procédure pénale militaire

= Procedura penale militare RO = Recueil officiel du droit fédéral RPS = Revue pénale suisse RS = Rêglement de service

= Regolamento di servizio RS = Recueil systématique du droit fédéral

= Raccolta sistematica del diritto federale RSJ = Revue Suisse de Jurisprudence RU = Raccolta ufficiale delle leggi federali SR = Systematische Sammlung des Bundesrechts SJZ = Schweizerische Juristen-Zeitung StGB = Schweizerisches Strafgesetzbuch StPO = Schweizerische Strafprozessordnung (Strafprozessordnung) STMC = Sentenze del Tribunale militare di cassazione SVG = Bundesgesetz über den Strassenverkehr TFA = Tribunal fédéral des assurances

= Tribunale federale delle assicurazioni TM = Tribunal militaire

= Tribunale militare TMA = Tribunal militaire d'appel

= Tribunale militare d'appello TMC = Tribunal militaire de cassation

= Tribunale militare di cassazione Trib div = Tribunal de division

= Tribunale di divisione Trib mii = Tribunal militaire

v


VmK ZDG ZDV ZGB ZPO ZStR

V l

= = = = = = =

Tribunale militare Verordnung über das militarische Kontrollwesen Bundesgesetz über den zivilen Ersatzdienst (Zivildienstgesetz) Verordnung über den zivilen Ersatzdienst (Zivildienstverordnung Schweizerisches Zivilgesetzbuch Schweizerische Zivilprozessordnung (Zivilprozessordnung) Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht

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Entscheidungen des MKG, 13. Band l Arrêts du TMC, 13àme volume l Sentenze del TMC, 13° volume

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Art. 157 Abs. 2 lit. b MStP; Verzicht auf Aufhebung des Abwesenheitsurteils im Wiederaufnahmeverfahren (Rekurs).

Der Entscheid über das unentschuldigte Fernbleiben von einer Hauptverhandlung im Wiederaufnahmeverfahren (Art. 157 Abs. 2 lit. b MStP) obliegt zwingend dem Gesamtgericht (im Sinne von Art. 8 MStP); Feststellung der Nichtigkeit einer entsprechenden Prasidialverfügung von Amtes wegen und Rückweisung zum erstmaligen Entscheid.

Art. 157 al. 2 let. b PPM; renonciation au relief (recours).

La décision sur une absence nan excusée à l'audience de relief (art. 157 al. 2 let. b PPM) incombe de maniêre contraignante au tribunal dans son ensemble (au sens de l'art. 8 PPM); constatation d'office de la nullité d'une décision présidentielle correspondante et renvoi pour nouvelle décision de premiêre instance.

Art. 157 cpv. 2 lett. b PPM; rinuncia alia revoca della sentenza contumaciale nell'ambito della riapertura della procedura (ricorso).

La decisione sull'assenza ingiustificata ad un dibattimento nell'ambito della riapertura della procedura (art. 157 cpv. 2 lett. b PPM) ê di competenza cogente del tribunale completo (ai sensi dell'art. 8 PPM); accertamento ex officio della nullità di una relativa decisione presidiale e rinvio per una prima decisione.

Das Militãrkassationsgericht hat festgestellt:

A. Am 1 O. J uni 2009 sprach das Militargericht 5 F w M. H. in Abwesenheit d er Militardienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b MStG schuldig und verurteilte ihn - nach Umwandlung von zwei früheren, am 29. Mai 2007 bzw. am 4. Juni 2007 bedingt ausgesprochenen, auf Geldstrafe lautenden Vorstrafen - im Sinne einer Gesamtstrafe zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten. Gleichzeitig widerrief es den bedingt gewahrten Strafvollzug der beiden obgenannten Urteile sowie eines weiteren, auf eine Gefangnisstrafe von 30 Tagen lautenden Urteils vom 12. Dezember 2005. Schliesslich schloss das Mii Ger 5 Fw M. H. aus der Armee aus und auferlegte ihm die Verfahrenskosten von Fr. 870.-.

B. Am 30. September 2009 ersuchte Fw M. H. um Aufhebung des Abwesenheitsurteils vom 1 O. J uni 2009. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2009 bezeichnete der Prasident 11 Mii Ger 5 den 9. Dezember 2009 als mõglichen Termin für eine Wie-

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deraufnahme des Verfahrens, worauf Fw M. H. mit Verfügung vom 4. November 2009 auf dieses Verhandlungsdatum vorgeladen wurde. Die Zustellung der Vorladung erfolgte polizeilich erst am 30. November 2009, nachdem Fw M. H. der postalischen Abholungseinladung keine Folge geleistet hatte.

Mit per Fax übermitteltem Schreiben vom 7. Dezember 2009 ersuchte Fw M. H. u.a. um Verschiebung der Hauptverhandlung vom 9. Dezember 2009. Zur Begründung führte er gestützt auf eine Bestatigung seiner Arbeitgeberin aus, wider Erwarten finde vom 5. bis 31. Dezember 2009 in England eine Konzerttournee von Miley Cyrus statt, wo er als Fahrer wie auch als Tontechniker unabkõmmlich sei; deshalb sei die Verhandlung auf de n Januar 201 O zu verschieben.

Der Prasident 11 Mii Ger 5 wies dieses Verschiebungsgesuch gleichentags mit der Begründung ab, es treffe zwar zu, dass Miley Cyrus im Dezember 2009 in England auf Tournee sei. Dies habe jedoch keinen direkten Einfluss auf die Frage, ob Fw M. H. deshalb "mit genügendem Grund" nicht an der Wiederaufnahmeverhandlung vom 9. Dezember 2009 teilnehmen kõnne. Er habe spatestens seit dem 8. Oktober 2009 vom neuen Verhandlungsdatum wissen müssen, weshalb er sich rechtzeitig mit seiner Arbeitgeberin hatte in Verbindung setzen kõnnen. Angesichts seines Gesuches um Wiederaufnahme habe er mit einer bald erfolgenden Verhandlung rechnen müssen. Das Verschiebungsgesuch zwei Tage vor der Verhandlung sei ungenügend und darüber hinaus angesichts der Umstande verspatet.

C. Am 9. Dezember 2009 erschien Fw M. H. nicht zur Hauptverhandlung. In einem als "Protokoll" dieser Verhandlung betitelten Dokument, das einzig vom Gerichtsschreiber unterzeichnet ist, wurde Folgendes festgehalten:

"1. Der Prasident erõffnet die Verhandlung in Sachen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, vertreten durch den Auditor Maj M. L., gegen den Angeklagten Fw M. H., amtlich verteidigt durch RA B. M., und stellt fest, dass der Angeklagte selbst nicht erschienen ist.

2. D er Prasident führt aus, dass d er Angeklagte a m 7. Dezember 2009 e in Verschiebungsgesuch für die heutige Hauptverhandlung gestellt habe. Der Prasident führt weiter aus, dass er dieses Gesuch nicht als genügend erachtet habe. Das heutige unentschuldigte Fernbleiben von der Hauptverhandlung müsse daher als Verzicht auf Aufhebung des Abwesenheitsurteils angenommen werden.

2. (recte: 3) Die Verhandlung wird geschlossen.

Mündlich erõffnet: 16:45 Uhr."

D. Mit Verfügung vom 10. Dezember 2009 wertete der Prasident 11 Mii Ger 5 die Abwesenheit von Fw M. H. als unentschuldigtes Fernbleiben von der Verhandlung, das nach Art. 157 Abs. 2 lit. b MStP als Verzicht auf Aufhebung eines Abwesenheitsurteils gilt. Gleichzeitig stellte der Prasident 11 Mii Ger 5 fest, das Abwesenheitsurteil vom 1 O. J uni 2009 sei in Rechtskraft erwachsen.

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Zur Begründung führte er aus, am 9. Dezember 2009 sei Fw M. H. im Rahmen des Wiederaufnahmeverfahrens der Hauptverhandlung ferngeblieben. Die im Verschiebungsgesuch vom 7. Dezember 2009 geltend gemachte Unabkõmmlichkeit sei bei einem Weltkonzern, wie er hinter der Arbeitgeberin von Fw M. H. stehe, unglaubwürdig. Dieser hatte bei den heute bestehenden Flugverbindungen ganz

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leicht zu günstigen Preisen für ein oder zwei Tage von England in die Schweiz reisen konnen, um an der Hauptverhandlung teilzunehmen. Die Begründung des Verschiebungsgesuches sei deshalb ungenügend, weshalb Fw M. H. der Verhandlung unentschuldigt ferngeblieben sei.

E. Mit Rekurs vom 30. Dezember 2009 gelangte Fw M. H. an das Militarkassationsgericht mit den Hauptantragen, es sei - unter Erteilung der aufschiebenden Wirkung - "der Entscheid des Militargerichts 5 vom 1 O. Dezember 2009 betreffend Wiederaufnahme i.S. Fw M. H. (Mii Ger 5 08 223) aufzuheben" und "eine neuerliche Hauptverhandlung zur Neubeurteilung des Abwesenheitsurteils vom 1 O. J uni 2009 betreffend Militardienstversaumnis i.S.v. Art. 82 Abs. 1 MStG und Widerruf des bedingten Strafvollzuges (Mii Ger 5 08 223) anzusetzen".

Zur Begründung führt der Rekurrent im Wesentlichen aus, angefochten sei der vom Prasidenten li des Mii Ger 5 stammende Entscheid vom 1 O. Dezember 2009, der ausnahmsweise mit Rekurs ans MKG weiterziehbar sei. Durch diesen Entscheid werde er unmittelbar beschwert, da er bei Rechtskraft des Abwesenheitsurteils den Strafvollzug antreten müsste. In materieller Hinsicht substanzierte der Rekurrent im Einzelnen die Gründe für die geltend gemachte Unabkommlichkeit wahrend der Konzerttournee von Miley Cyrus.

F. Wahrend der Auditor Mii Ger 5 auf eine Vernehmlassung verzichtete, bestatigte der Prasident li des Mii Ger 5 in seiner Stellungnahme vom 26. Januar 2010 seine Auffassung, wonach die vom Rekurrenten vorgebrachten Beteuerungen weder nachvollziehbar noch glaubhaft seien.

Dazu nahm d er Rekurrent am 2. Februar 201 O unaufgefordert Stellung. Auf Einladung des Prasidenten des Militarkassationsgerichts reichte er am 25. Marz 201 O eine ausführliche Replik ein.

G. Mit Verfügung vom 12. Februar 2010 erteilte der Prasident des Militarkassationsgerichts dem Rekurs antragsgemass die aufschiebende Wirkung.

Das Militãrkassationsgericht hat erwogen:

1. Das Militarkassationsgericht prüft von Amtes wegen und mit voller Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen für die Behandlung der bei ihm eingereichten Rechtsmittel gegeben sind (Art. 13 MStP).

a) Nach Art. 157 Abs. 2 lit. b MStP wird der Verzicht auf Aufhebung eines Abwesenheitsurteils angenommen, wenn der in Abwesenheit Verurteilte einer Vorladung des Gerichts zur Hauptverhandlung im Wiederaufnahmeverfahren unentschuldigt keine Folge leistet.

Nach Art. 195 lit. b MStP (gemass Fassung vom 3. Oktober 2008; vormals lit. d) kann bei einer Verweigerung der Wiederaufnahme des Verfahrens, wie sie hier streitig ist, gegen Entscheide der Militar- und der Militarappellationsgerichte, sofern die Appellation oder die Kassationsbeschwerde nicht zulassig ist, Rekurs an das Militarkassationsgericht erhoben werden (vgl. MKGE 12 Nr. 8 E. 1a und Nr. 31 E. 1).

b) Vorliegend hat der Rekurrent aber nicht den Entscheid eines Militargerichts angefochten, dessen Spruchkorper nach Art. 8 Abs. 1 MStP aus einem Prasiden-

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ten sowie aus vier Richtern und einem Gerichtsschreiber zusammengesetzt sein müsste.

Anfechtungsobjekt ist hier einzig die Verfügung des Prãsidenten 11 Mii Ger 5 vom 10. Dezember 2009, wonach die Abwesenheit des Rekurrenten anlãsslich der Hauptverhandlung vom Vortag mangels Entschuldigung nach Art. 157 Abs. 2 lit. b MStP als Verzicht auf Aufhebung des Abwesenheitsurteils vom 1 O. Juni 2009 zu gelten habe (und dieses Urteil deshalb in Rechtskraft erwachsen sei).

Zu Recht macht keiner der Verfahrensbeteiligten geltend, dass die a m 1 O. Dezember 2009 (d.h. ein Tag nach der Hauptverhandlung) erlassene ·Verfügung des Prãsidenten li Mii Ger 5 eine allfãllige Meinungsbildung des Mii Ger 5 widerspiegeln würde. Den Akten lassen sich jedenfalls keine Anhaltspunkte entnehmen, dass am 9. Dezember 2009 das Mii Ger 5- als Spruchkõrper- angesichts des Fernbleibens des Rekurrenten die Frage der Verweigerung der Wiederaufnahme des Verfahrens nach Art. 157 Abs. 2 lit. b MStP erõrtert und darüber einen Entscheid gefasst hãtte, der - aus welchem Grund auch immer - in die Form einer "Prãsidialverfügung gegossen" worden wãre. lnsbesondere das als "Protokoll" dieser Verhandlung betitelte (und - in Abweichung von Art. 39 Abs. 3 MStP - nur vom Gerichtsschreiber unterzeichnete) Dokument erlaubt keinerlei verlãssliche Schlüsse hinsichtlich dieser Frage, welche eine Zurechnung der angefochtenen Verfügung zum Mii Ger 5 erlauben würde. In diesem "Protokoll" ist ausschliesslich von den Meinungsãusserungen des Prãsidenten die Rede.

e) Angesichts des Wortlauts von Art. 195 lit. b MStP, d er d en Entscheid eines al s Spruchkõrper gemãss Art. 8 Abs. 1 MStP zusammengesetzten Gerichts voraussetzt, stellt sich vorab die Frage, ob der Prãsident li Mii Ger 5 überhaupt befugt war, als Einzelrichter die Entschuldbarkeit der Absenz des Rekurrenten anlãsslich der Hauptverhandlung vom 9. Dezember 2009 im Lichte von Art. 157 Abs. 2 lit. b MStP alleine zu würdigen und in der angefochtenen Verfügung zu beurteilen.

aa) Diese Frage ist zu verneinen. Angesichts der prozessualen Tragweite und der materiellen Folgen, welche ein solcher Entscheid für in Abwesenheit Verurteilte bedeuten kann (i.c. der sofortige Antritt einer lãngeren Freiheitsstrafe ), obliegt d er Entscheid über di e Entschuldbarkeit des Fernbleibens von einer Hauptverhandlung im Wiederaufnahmeverfahren nach Art. 157 Abs. 2 lit. b MStP zwingend dem Gesamtgericht, das alle ihm (in diesem Zeitpunkt) bekannten relevanten Umstãnde sorgfãltig zu würdigen und abzuwãgen hat. Deshalb wird in Art. 195 lit. b MStP auch der Entscheid des Gerichts (un d ni eh t eines Einzelrichters) als mit Rekurs an s Militãrkassationsgericht weiterziehbar erklãrt. Diese Kompetenzzuordnung entspricht, wenn auch nie explizit thematisiert, fester Rechtsprechung (vgl. für viele: MKGE 12 Nr. 8 E. 1a; 11 Nr. 86 E. 2; 11 Nr. 81 E. 1; 11 Nr. 62 E. 2b; 10 Nr. 105 E. 1 b; 10 Nr. 81 E. 2; im gleichen Sinn auch: ANTONIO ABA TE, in: Wehrenberg/Martin/Fiachsmann/Bertschi/Schmid [Hrsg.], Kommentar zum Militãrstrafprozess, Zürich 2008, N 16 zu Art. 157 MStP; ANDRÉ W. MOSER, Kommentar MStP, a.a.O., N 37 zu Art. 184 MStP). Es wãre mit dem System des Militãrstrafprozesses nicht zu vereinbaren, wenn - wie hier - in einer Streitfrage, die anlãsslich einer Hauptverhandlung dem tagenden Militãrgericht vorlag, nicht das Gesamtgericht, sondern einzig dessen Prãsident als Einzelrichter zum Entscheid befugt wãre.

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bb) Somit überschritt der Prãsident 11 Mii Ger 5 mit dem Erlass der angefochtenen Verfügung die in den Art. 157 Abs. 2 lit. b MStP und Art. 195 lit. b MStP vorgezeichnete Kompetenzordnung.

Nach Auffassung des Militãrkassationsgerichts ist die angefochtene Verfügung - im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 132 li 342 E. 2.1, S. 346; BGE 118 la 336 E. 2a, S. 340, je mit Hinweisen)nicht nur als anfechtbar, sondern als nichtig zu erachten, weil der ihr anhaftende Zustandigkeitsmangel besonders schwer und zudem leicht erkennbar ist, wobei die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefãhrdet wird. Dieser Verfügung geht somit jede Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit ab (für viele: MKGE 11 Nr. 31 E. 2a, S. 127 f., sowie 1 O N r. 2 E. 1 c/bb, S. 8; BGE 132 11 342 E. 2.1, S. 346, je mit Hinweisen).

2. Zusammenfassend war der Prasident 11 Mii Ger 5 nach der gesetzlichen Ordnung in zumindest leicht erkennbarer Weise nicht zustandig, anstelle des Militargerichts 5 gestützt auf Art. 157 Abs. 2 lit. b MStP die Frage eines allfãlligen Verzichts auf Aufhebung des Abwesenheitsurteils vom 1 O. J uni 2009 zu prüfen und darüber einen Entscheid zu fallen.

lnsofern erweist sich die von ihm am 10. Dezember 2009 erlassene Verfügung als nichtig, was das Militãrkassationsgericht von Amtes wegen festzustellen hat (vgl. BGE 132 11 342 E. 2.1, S. 346, mit Hinweisen). Damit fehlt im vorliegenden Verfahren ein vom zustandigen Militargericht 5 getroffener Entscheid im Sinne von Art. 195 lit. b MStP zur Frage, ob der Rekurrent der Hauptverhandlung im Wiederaufnahmeverfahren unentschuldigt fern blieb, was nach Art. 157 Abs. 2 lit. b MStP die Annahme des Verzichts auf Aufhebung des Abwesenheitsurteils rechtfertigen kõnnte. Angesichts d er in de r Replik vom 25. Mãrz 201 O neu vertieft vorgetragenen Argumenta bedarf diese Frage sorgfãltiger Prüfung.

Kann mangels Anfechtungsobjekt der Rekurs vom Militãrkassationsgericht materiell nicht überprüft werden, wie dies Art. 198 MStP voraussetzt, muss die Sache zum erstmaligen Entscheid an das zustandige Militargericht 5 zurückgewiesen werden.

3. Bei diesem Ergebnis gehen die Kosten des Verfahrens vor dem Militarkassationsgericht zu Lasten des Bundes (Art. 199 MStP in Verbindung mit Art. 183 Abs. 1 MStP).

Das Militãrkassationsgericht hat erkannt:

1. Es wird festgestellt, dass die Verfügung des Prasidenten 11 Mii Ger 5 vom 1 O. Dezember 2009 nichtig ist.

2. Die Sache geht zum Entscheid an das Mii Ger 5 zurück.

3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Militarkassationsgericht gehen zu Lasten des Bundes.

(N r. 819, 25. J uni 201 O, M. H. g. Mii Ger 5)

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Art. 81 al. 6 let. a CPM; refus de servir, suspension de la procédure suite à l'introduction d'une demande d'admission au service civil (pourvoi en cassation).

Si un accusé de l'infraction de refus de servir requiert une suspension de la procédure devant le Tribunal militaire (d'appel) jusqu'à décision sur une demande d'admission au service civil dont le dépôt a été prouvé, il convient de faire droit à cette requête de suspension.

Art. 81 Abs. 6 lit. a MStG; Dienstverweigerung, Aussetzen des Verfahrens nach eingereichtem Gesuch um Zulassung zum Zivildienst (Kassationsbeschwerde).

Beantragt ein der Militãrdienstverweigerung Angeklagter in der Hauptverhandlung vor Militãr(appellations)gericht unter Hinweis auf ein nachweislich eingereichtes Gesuch um Zulassung zum Zivildienst das Aussetzen des militãrstrafrechtlichen Verfahrens, bis über dieses Gesuch entschieden ist, muss diesem Antrag stattgegeben werden.

Art. 81 cpv. 6 lett. a CPM; rifiuto del servizio, sospensione della procedura a seguito della presentazione di una domanda d'ammissione al servizio civile (ricorso per cassazione).

Se, durante i l dibattimento davanti al tribunale militare (di appello ), un a persona accusata di rifiuto del servizio richiede di sospendere la procedura penale militare facendo riferimento a una domanda d'ammissione al serv1z1o civile comprovatamente presentata e cià fino a decisione sulla domanda medesima, la richiesta va accolta.

11 résulte du dossier:

A. Par jugement du Tribunal militaire 1 re n du le 1 O octobre 2008, le cpl S. C. a été reconnu coupable de refus de servir au sens de l'art. 81 al. 1 CPM, a été exclu de l'armée et condamné à une peine privative de liberté ferme de 60 jours, les frais de la cause, arrêtés à 850 fr. étant mis à sa charge. Ce jugement faisait suite au défaut d'entrer en service du condamné, qui ne s'était pas présenté au SIC du 12 avril au 13 avril 2007 à Lattingen, au SIF 2007 du 29 aoOt au 21 septembre 2007, au SIF 2008 du 26 mai au 13 juin 2008, ainsi qu'aux tirs obligatoires 2006 et 2007.

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Entendu par le Juge d'instruction le 28 mai 2008, l'accusé a affirmé que sa philosophie de vie avait changé et qu'il ne souhaitait plus effectuer de service militai-

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re. 11 a également justifié les défauts précités par le fait que, dans sa profession de dessinateur en construction métallique, il lui était difficile de rester concurrentiel en effectuant trois semaines de service militaire par année.

Malgré un délai accordé par le Juge d'instruction au 30 juin 2008 pour déposer une demande de service civil, l'accusé n'a entrepris aucune démarche. 11 a par ailleurs confirmé lors de l'audience du 1 O octobre 2008 devant le Tribunal militaire 1 ne plus vouloir effectuer de service militaire. 11 ressortait de l'extrait PISA que le cpl S. e., alors âgé de 31 ans, avait encore 11 O jours de service à effectuer. li avait été déjà condamné en 2003 pour insoumission et inobservation des prescriptions de service à 25 jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.

B. Le cpl S. e. a formé appel du jugement rendu à son égard par le Tribunal militaire 1 oralement le 1 O octobre 2008 et par écrit le 13 octobre suivant, so us la plume du major L., son défenseur d'office. Lors de l'audience du 15 mai 2009, il a confirmé au Tribunal militaire d'appel 1 qu'il ne voulait plus effectuer de service militaire pour les motifs déjà évoqués. 11 a toutefois requis la suspension de la cause d'une part pour des motifs médicaux, soit un problema orthopédique depuis sa naissance, et d'autre part en raison d'une demande de service civil qu'il expliquait avoir déposée deux jours auparavant. Par décision figurant au procesverbal, le Tribunal militaire d'appel 1 a rejeté la requête de suspension précitée, estimant que le problema médical allégué n'avait jamais été évoqué jusque-là et que l'accusé n'avait pas été en mesure de produire un certificat médical. Quant à la demande de service civil, outre qu'elle était tardive, un délai ayant été expressément imparti à l'accusé à cet effet par le Juge d'instruction, elle apparaissait douteuse dans la mesure ou la piêce produite était datée de deux jours avant l'audience d'appel et ne comportait pas l'annexe mentionnée.

eonsidérant alors sur la base des faits évoqués ci-dessus que le cpl S. e. s'était rendu coupable de refus de servir, le Tribunal militaire d'appel 1 a rejeté l'appel, confirmé la peine privative de liberté ferme de 60 jours ainsi que l'exclusion du condamné de l'armée. 11 a par ailleurs condamné ce dernier aussi bien aux frais de premiere instance, par 850 fr., qu'aux frais d'appel, par 850 fr. également.

e. Par la voix de son défenseur d'office, le condamné a déclaré le 19 mai 2009 se pourvoir en cassation.

Dans son mémoire du 15 décembre 2009, le cpl S. e. conclut à ce que le jugement rendu par le Tribunal militaire d'appel 1 soit annulé, et que la cause soit renvoyée au Tribunal militaire d'appel 1 pour nouvelle instruction et nouveau jugement. A l'appui de ces conclusions, il invoque un préjudice subi en raison d'une violation de dispositions essentielles de la procédure (art. 185 al. 1 let. e PPM), une violation du droit d'être entendu (art. 29 est), une motivation insuffisante du jugement entrepris (art. 185 al. 1 let. e PPM), une violation de la loi pénale (art. 185 al. 1 let. d PPM) et, finalement, des constatations de faits essentielles du jugement en contradiction avec le résultat de l'administration des preuves (art. 185 al. 1 let. f PPM). 11 produit en outre une piece nouvelle, soit un courrier du 12 aoat 2009 de l'organe d'exécution du service civil ZIVI, attestant de l'admission du recourant au service civil des le 24 juillet 2009. ee fait a encore

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été confirmé par le même service dans sa correspondance adressée le 21 septembre 2009 au greffe du Tribunal militaire de cassation.

Dans son écriture du 7 janvier 201 O, I'Auditeur du Tribunal militaire 1 a conclu, avec suite de frais, au rejet du pourvoi du cpl S. C .. P ar courrier du 14 janvier 201 O, le Président du Tribunal d'appel 1 a pour sa part informé l'office de I'Auditeur en chef qu'il renonçait à se déterminer sur le recours et se référait au jugement re n du.

En date du 1 O mars 201 O, le recourant a déposé u ne réplique complétant la motivation précédemment exposée au sujet de la suspension requise lors de l'audience devant le Tribunal militaire d'appel 1.

Considérant :

1. La voie de la cassation est ouverte contre les jugements rendus par les Tribunaux militaires d'appel (art. 184 al. 1 let. a PPM). L'accusé ou son défenseur peuvent se pourvoir en cassation par annonce écrite adressée dans les cinq jours dês la communication orale du jugement au tribunal qui a statué (art. 186 al. 1 et 2 PPM). Le recourant dispose ensuite d' un délai de vingt jours pour motiver par écrit son pourvoi, dês notification du jugement motivé (art. 187 al. 1 PPM).

En l'espêce, le pourvoi a été déposé quatre jours aprês qu'ait été prononcé le jugement attaqué, et a été dOment motivé dans le délai de vingt jours fixé en application de l'art. 187 al. 1 PPM. Les conditions de recevabilité des art. 185 ss PPM sont donc réunies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matiêre.

2. Le recourant fait tout d'abord valoir que le Tribunal militaire d'appel 1 a violé une rêgle essentielle de la procédure au sens de l'art. 185 al. 1 let. e PPM dans ce sens ou il a rejeté sa requête de suspension déposée lors de l'audience du 15 mai 2009 en vue de permettre au tribunal de se prononcer aprês que l'autorité compétente ait statué sur sa demande de service civil. Selan lui, il existait un doute sérieux et non théorique sur un élément de fait essentiel qui empêchait l'autorité intimée de se prononcer valablement sur l'accusation de refus de servir. Ce refus de suspension constitue ainsi aux yeux du recourant une irrégularité dans l'administration des preuves, qui lui cause un préjudice manifeste.

8

Pour sa part, I'Auditeur du Tribunal militaire 1 estime dans sa réponse du 7 janvier 201 O que, en refusant cette requête de suspension, le Tribunal d'appel 1 a fait correctement application de son pouvoir d'appréciation, l'art. 188 al. 1 PPM ne prévoyant selan lui qu'une simple faculté en faveur du Tribunal.

Selan l'art. 81 al. 6 let. a CPM, l'auteur d'un refus de servir ne sera pas punissable s'il est admis au service civil. La décision prise à cet égard par l'autorité com-

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pétente suite au dépôt d'une demande de service civil constitue donc à l'évidence un élément de fait essentiel dans le cadre de l'infraction qu'a retenue l'autorité intimée à la charge du recourant. Pour cette raison, les autorités d'instruction pénale militaire ont pour instruction de suspendre la procédure déjà lorsque l'inculpé déclare de maniêre crédible qu'il a l'intention de déposer une telle demande (INFOA 2009, p. 7). En l'espêce, le recourant n'a pas seulement, lors de l'audience du 15 mai 2009, fait état de son intention de déposer prochainement une telle demande, mais a établi par piêce qu'il l'avait effectivement déposée deux jours auparavant. C'est dire que l'on comprend mal comment le Tribunal militaire d'appel 1 pouvait qualifier cette démarche de douteuse, sauf à considérer la piêce produite comme un faux, ce qu'il n'a par d'ailleurs pas soutenu.

Par ailleurs, le Tribunal militaire d'appel 1 a fondé son refus de suspendre l'audience en raison du fait que l'accusé avait déjà évoqué par le passé vouloir déposer une demande de service civil, sans jamais concrétiser cette intention. Cette argumentation part du principe que la loi fixerait un délai à l'accusé pour déposer une demande de service civil en vue de l'application de l'art. 81 al. 6 let. a CPM ou que, à tout le moins, cette disposition serait inapplicable si le délai fixé par le Juge d'instruction pour déposer une telle demande n'a pas été respecté. A l'évidence, une telle rêgle légale n'existe pas et le Tribunal militaire d'appel 1 devait examiner la requête de suspension en tenant compte de tous les éléments objectifs versés au dossier, à commencer par la demande de service civil effectivement déposée deux jours auparavant.

L'autorité intimée pouvait d'autant moins fonder son refus de suspendre la cause sur les déclarations d'intention avortées du recourant que la rêglementation régissant l'admission au service civil venait d'être sensiblement allégée au 1er avril 2009. En effet, des cette date, le législateur a supprimé l'exposé et l'examen du conflit de conscience comme condition d'admission au service civil, pour se contenter d'une simple déclaration de l'existence d'un tel conflit, adoptant ainsi la solution dite de la preuve par l'acte, le service civil étant d'une durée nettement plus longue que le service militaire (voir la modification du 3 octobre 2008 de la LSC, RO 2009 1093, ainsi que le message du Conseil fédéral du 27 février 2008, FF 2008 2379). Par ailleurs, cette novelle du 3 octobre 2008 et son ordonnance d'application permettent le dépôt d'une demande de service civil, selan des modalités beaucoup plus simples, le cas échéant par voie électronique (art. 23 al. 4 OSCi). Les délais entre le dépôt de la demande et la réception de la décision d'admission ont été notablement raccourcis, et on ne parle maintenant plus que de quatre à cinq jours (INFOA 2009, p. 7).

Dans ces conditions, le Tribunal d'appel 1 ne pouvait pas simplement qualifier la démarche du recourant de douteuse, mais devait examiner en détail si les conditions récemment allégées posées par le législateur en matiêre d'admission au service civil n'avaient pas précisément motivé le recourant à finalement effectuer les démarches qu'il avait évoquées à plusieurs reprises. Lors de l'audience du 15 mai 2009, le cpl S. C. a par ailleurs précisément expliqué qu'il n'avait pas fait de demande de service civil auparavant, car il pensait ne pas remplir les conditions à tort. On comprendrait dês lors que les modifications importantes apportées par le législateur au printemps 2009 au régime du service civil aient fini de le convaincre.

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En eonséquenee, en rejetant la requête de suspension déposée par l'aeeusé lors de l'audienee du 15 mai 2009, l'autorité intimée a violé une rêgle essentielle de la proeédure, dans ee sens ou elle a refusé d'instruire la eause sur un élément objeetivement essentiel. La suspension s'imposait d'autant plus que la eondamnation de l'aeeusé en applieation de l'art. 81 CPM, alors même qu'il allait être admis quelques semaines plus tard au serviee eivil, débouehe sur un résultat insoutenable et elairement eontraire à la réeente volonté du législateur. Ce risque d'un résultat arbitraire était à l'évidenee pereeptible pour le Tribunal militaire d'appel 1, qui aurait dO l'éearter d'emblée en donnant suite à la requête de suspension déposée par le reeourant.

En eonséquenee, le grief du reeourant fondé sur l'art. 185 al. 1 let. e PPM est bien fondé. Pour ee seul motif, le pourvoi doit être admis et le jugement annulé, la eause devant être renvoyée au Tribunal militaire d'appel 1 pour nouvelle déeision.

Cela étant, il n'est pas néeessaire d'examiner les autres griefs soulevés par le reeourant.

3. Au vu de l'issue de la présente proeédure, les frais de la proeédure de eassation doivent être laissés à la eharge de la Confédération (art. 193 et 183 al. 1 PPM).

Le Tribunal militaire de cassation prononce:

1. Le pourvoi est admis et le jugement du Tribunal militaire d'appel 1 du 15 mai

2009 est annulé.

2. La eause est renvoyée au Tribunal militaire d'appel 1 pour nouvelle décision.

3. Les frais de la proeédure en eassation sont supportés par la Confédération.

(N r. 820, 25 j u in 201 O, S. C. e. TMA 1)

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Art. 36 Abs. 1 und Art. 81 Abs. 1 und 1bis MStG; Gewahrung des bedingten Strafvollzugs bei Militardienstverweigerung (Kassationsbeschwerde).

Die Grundsatze betreffend Gewahrung des bedingten Strafvollzugs nach neuem Sanktionenrecht (insbesondere Vermutung einer günstigen Prognose über das künftige Legalverhalten) gelten auch in Bezug auf den Straftatbestand der Militardienstverweigerung (E. 3). Die Prognose ist auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstande vorzunehmen. Soweit es um die Beurteilung der Frage geht, ob der Verurteilte den Dienst künftig wieder verweigern würde, darf di e günstige Prognose ni eh t mehr von ei n em eigentlichen (Gegen-) Beweis des Verurteilten abhangig gemacht werden; ein besonderer Tatbeweis kann aber geeignet sein, das Gericht vom ernsthaften Willen zu einem künftigen Wohlverhalten zu überzeugen (E. 4 ).

Art. 36 al. 1 et art. 81 al. 1 et 1 bis CPM; octroi du sursis à l'exécution de la peine en cas de refus de servir (pourvoi en cassation).

Les principes concernant l'octroi du sursis à l'exécution de la peine selan le nouveau droit des sanctions (en particulier la présomption d'un pronostic favorable sur le comportement futur) valent aussi dans le domaine de l'infraction de refus de servir (consid. 3). Le pronostic doit se faire sur la base d'une appréciation d'ensemble de toutes les circonstances essentielles. En ce qui concerne l'appréciation de la question de savoir si le condamné fera à nouveau défaut au service à l'avenir, le pronostic favorable ne peut p l us dépendre d'une véritable ( contre-)preuve apportée par le condamné ; une preuve par l'acte peut cependant être de nature à convaincre le tribunal d'une volonté sérieuse d'adopter un bon comportement à l'avenir (consid. 4).

Art. 36 cpv. 1 e art. 81 cpv. 1 e 1 bis CPM; riconoscimento de lia sospensione condizionale in caso di rifiuto del servizio (ricorso per cassazione).

l principi del riconoscimento della sospensione condizionale secondo il nuovo diritto delle sanzioni (in particolare la presunzione di una prognosi favorevole circa un comportamento legale futuro) valgono an eh e per quanto riguarda la fattispecie penale di rifiuto del servizio (consid. 3). La prognosi va effettuata sulla base di una valutazione complessiva di tutte le circostanze rilevanti. Nella misura in cui si tratta di valutare se il condannato rifiuterà di nuovo il servizio in futuro, la prognosi favorevole no n deve dipendere da un'effettiva ( contro-)prova de l condannato; tuttavia, una prova di fatto particolare puà essere atta a convincere il tribunale dell'intenzione seri a di mantenere un buan comportamento futuro (consid. 4 ).

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A. Mit Urteil vom 13. Februar 2009 fand das Militargericht 6 A. T. der Militardienstverweigerung gemass Art. 81 Abs. 1 lit. b MStG schuldig, weil er nicht in die Uem/Fu RS 62-3 vom 29. Oktober 2007 bis 4. April 2008 eingerückt sei, und bestrafte ihn mit acht Monaten Freiheitsstrafe. Den Vollzug der Strafe schob es auf und setzte die Probezeit auf zwei Jahre fest. Gegen dieses Urteil reichten sowohl der Angeklagte wie auch der Auditor die Appellation ein.

Anlasslich seiner Hauptverhandlung vom 24. Juni 2009 stellte das Militarappellationsgericht 2 fest, dass die Appellation des Angeklagten zufolge Ausbleibens trotz ordnungsgemasser Vorladung verwirkt sei. Hinsichtlich der Appellation des Auditors bestatigte es mit gleichentags ergangenem Abwesenheitsurteil den Schuldspruch und die Strafe der Vorinstanz, ohne jedoch den Vollzug der Freiheitsstrafe aufzuschieben.

B. Hiegegen liess A. T. am 29. Juni 2009 Kassationsbeschwerde anmelden. Nachdem er am 29. Juli 2009 beim Militarappellationsgericht 2 zudem um Aufhebung des Abwesenheitsurteils vom 24. Juni 2009 und Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren ersucht hatte, setzte der Prasident des Militarkassationsgerichts dieses Kassationsbeschwerdeverfahren mit Verfügung vom 18. August 2009 aus.

C. a) Mit Beschluss vom 2. Oktober 2009 hob das Militarappellationsgericht 2 sein Abwesenheitsurteil vom 24. Juni 2009 bezüglich der Appellation des Auditors auf, wogegen es ein Begehren des Angeklagten um Widerruf der Verwirkung bezüglich der von ihm erhobenen Appellation abwies. Gleichzeitig erwog es, dass die Neubeurteilung der Appellation des Auditors, die sich einzig gegen die Gewahrung des bedingten Strafvollzugs richte, im ordentlichen Verfahren stattfinde (Art. 180 i.V.m. Art. 156 Abs. 3 MStP).

b) Mit Urteil vom 2. Oktober 2009 i m ordentlichen Neubeurteilungsverfahren stellte das Militarappellationsgericht 2 fest, dass Ziff. 1 und 2 des Urteils des Militargerichts 6 vom 13. Februar 2009, wonach A. T. sich der Militardienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b MStG schuldig gemacht habe und mit acht Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen sei, in Rechtskraft erwachsen sei en (Rechtsspruch Ziff. 1 ). De n Vollzug d er Freiheitsstrafe von acht Monaten schob es in Bestatigung des Urteils des Militargerichts 6 bedingt auf, dies bei einer Probezeit von zwei Jahren (Rechtsspruch Ziff. 2).

D. Gegen dieses Urteil meldet der Auditor des Militargerichts 6 am 6. Oktober 2009 Kassationsbeschwerde an, die er mit Eingabe vom 28. Dezember 2009 begründet. Dabei beantragt er, das Urteil des Militarappellationsgerichts 2 vom 2. Oktober 2009 sei mit Ausnahme von Rechtsspruch Ziff. 1 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Militarappellationsgericht 2 sei anzuweisen, A. T. zu einer unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von acht Monaten zu verurteilen.

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In seiner Vernehmlassung vom 29. Januar 201 O schliesst A. T. auf Abweisung der Kassationsbeschwerde

Der Prãsident des Militãrappellationsgerichts 2 verzichtet in seiner Eingabe vom 11. Februar 201 O auf e ine Stellungnahme zur Sache. Ergãnzend weist er darauf hin, dass der Beschluss des Militãrappellationsgerichts 2 vom 2. Oktober 2009, mit welchem dem Antrag auf Widerruf der Verwirkung der Appellation des Angeklagten nicht stattgegeben wurde, offenkundig in Rechtskraft erwachsen sei. Eine Kopie der Eingabe wurde dem Privatverteidiger von A. T. und dem Auditor a m 18. Februar 201 O zur Kenntnisnahme zugestellt.


1.

1.1 Die Kassationsbeschwerde ist zulãssig gegen Urteile der Militãrappellationsgerichte (Art. 184 Abs. 1 lit. a MStP). Auf die fristgerecht angemeldete und begründete (Art. 186 Abs. 2 sowie Art. 187 Abs. 1 MStP), den Formerfordernissen entsprechende Beschwerde des zur Ergreifung dieses Rechtsmittels legitimierten Auditors (Art. 186 Abs. 1 MStP) ist einzutreten. Zustãndig für die Behandlung des Rechtsmittels ist das Militãrkassationsgericht (Art. 13 MStP).

1.2 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet - wie zuvor im angefochtenen Urteil des Militãrappellationsgerichts 2 bezüglich der nur auf diesen Punkt beschrãnkten Appellation des Auditors - einzig die Frage der Gewãhrung des bedingten Strafvollzugs; die rechtliche Würdigung des Verhaltens des Angeklagten sowie die Dauer der Strafe stehen nicht zur Diskussion.

2.

Unter Berufung auf den Kassationsgrund von Art. 185 Abs. 1 lit. d MStP rügt der Auditor die Verletzung von Art. 36 Abs. 1 MStG. In diesem Fali ist das Militãrkassationsgericht nicht an die Beschwerdebegründung gebunden (Art. 189 Abs. 4 MStP).

2.1 Gemãss Art. 36 MStG in der vorliegend anwendbaren, seit 1. Januar 2007 geltenden Fassung gemãss revidiertem Allgemeinen Teil des Militãrstrafgesetzes schiebt das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und hochstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Tãter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Abs. 1 ). Wurde d er Tãter innerhalb d er letzten fünf Jahre vor der T at zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessãtzen verurteilt, so ist der Aufschub nur zulãssig, wenn besonders günstige Umstande vorliegen (Abs. 2).

Unbestritten ist, dass der Angeklagte die objektiven Voraussetzungen für die Gewãhrung des bedingten Strafvollzugs gestützt auf Art. 36 Abs. 1 MStG erfüllt,

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wurde er doch innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat nicht zu einer Freiheits- oder Geldstrafe verurteilt. Zu prüfen bleibt somit einzig, ob eine unbedingte Strafe notwendig erscheint, um ihn von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.

2.2 Unbestritten ist der Sachverhalt insofern, als es sich beim Angeklagten im Zeitpunkt des Aufgebotes um einen Totalverweigerer handelte, der im zivilen Leben einen tadellosen Leumund geniesst. Weiter steht fest, dass der Angeklagte, welcher die Rekrutenschule noch nicht bestanden hat, mittlerweile aufgrund seines Alters von Gesetzes wegen nicht mehr Militardienst leisten muss (Art. 49 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 3. Februar 1995 über die Armee und di e Militãrverwaltung [Militãrgesetz, MG; SR 510.1 0]).

Das Militãrappellationsgericht 2 hat dem Angeklagten im Einklang mit dem Militãrgericht 6 - allerdings im Gegensatz zu seinem eigenen Abwesenheitsurteil vom 24. Juni 2009 - den bedingten Strafvollzug im Wesentlichen mit folgender Begründung gewãhrt: Da der Angeklagte in den letzten fünf Jahren weder zu einer Freiheits- noch zu einer Geldstrafe verurteilt worden sei, erfordere die Gewãhrung des bedingten Strafvollzugs keine besonders günstigen Umstãnde (Art. 36 Abs. 2 MStG). Vielmehr sei die Strafe - ·in Anlehnung an den Gesetzeswortlaut (Art. 36 Abs. 1 MStG)- als Regelfall aufzuschieben, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheine, um den Angeklagten von weiteren Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. lm Rahmen des ordentlichen Verfahrens habe es einen persõnlicher Eindruck des Angeklagten gewonnen, was für die Beurteilung der Voraussetzungen für die Erteilung des bedingten Strafvollzugs von wesentlicher Bedeutung und bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen sei. Der Angeklagte habe das Gericht von seiner positiven Einstellung gegenüber dem Militar überzeugt. lnsbesondere habe er glaubhaft machen kõnnen, dass seine Auffassung, im Alter von 26 Jahren nicht mehr dienstpflichtig gewesen zu sein, für seinen Entschluss, nicht in die Rekrutenschule einzurücken, den Ausschlag gegeben habe. Überdies sei er bereit, ein Gesuch um freiwilliges Leisten der Rekrutenschule als Durchdiener einzureichen; darauf wolle er sich auch behaften lassen. Schliesslich berücksichtigte das Militãrappellationsgericht 2 das bis anhin tadellose Vorleben sowie den Charakter des Angeklagten, woraus sich unter diesen Umstãnden eine günstige Prognose ableiten lasse.

2.3 In seiner Beschwerdebegründung rügt der Auditor die Sachverhaltsdarstellung im angefochtenen Entscheid grundsãtzlich nicht. Er tragt zur Hauptsache indes vor, es kõnne beim Angeklagten nicht von einer guten Prognose ausgegangen werden, welche die Gewãhrung des bedingten Strafvollzugs ermõgliche. Das Militãrappellationsgericht 2 habe sich nicht zur Frage geaussert, unter welchen Voraussetzungen unter der Herrschaft des neuen Allgemeinen Teil des MStG der bedingte Strafvollzug gewãhrt werden kõnne. Der Auditor rãumt in der Folge ein, dass Art. 36 Abs. 1 MStG - so wie Art. 42 StGB - das Vorliegen einer günstigen Prognose vermute. Bei Militãrdienstverweigerern kõnne diese Vermutung aber nicht Geltung beanspruchen. Nach dem Willen des Gesetzgebers müsse die an sich zu vermeidende kurze unbedingte Freiheitsstrafe bei Militãrdienstverweigerern angewendet werden. Bei diesen sei die unbedingte Freiheitsstrafe - insbesondere auch die kurze - gerade nicht die ultima ratio, wie im übrigen Strafrecht seit der Revision des Allgemeinen Teils. Totalverweigerer würden nach der Rechtsprechung in der Regel aus der Armee ausgeschlossen, weshalb

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gestützt auf Art. 81 Abs. 1 bis MStG nu r e ine Freiheitsstrafe ausgesprochen werden kõnne. Da diese von Gesetzes wegen bis zu sechs Monaten einzig unbedingt ausgesprochen werden kõnne, sei es· der Wille des Gesetzgebers, Totalverweigerer mit einer unbedingten Freiheitsstrafe zu bestrafen. Der Ausschluss aus der Armee nach Art. 49 Abs. 2 MStG und die damit verbundene Befreiung von künftigen Dienstleistungen andere nichts an der weiterhin schlechten Prognose eines Dienstverweigerers. Damit vergleichbar sei die Situation des Angeklagten: Aus der Tatsache, dass dieser aufgrund seines Alters nicht mehr militardienstpflichtig sei, dürfe nicht auf das Vorliegen einer guten Prognose geschlossen werden, zumal er bei bestehender Dienstpflicht mit grõsster Wahrscheinlichkeit aus der Armee hatte ausgeschlossen werden müssen. Somit werde bei Dienstverweigerung eine schlechte Prognose vermutet, was einzig durch das Vorliegen besonderer Umstande beseitigt werden kõnne. Solche seien beim Angeklagten nicht auszumachen. Er habe einzig mündlich dargelegt, einem künftigen Aufgebot Folge leisten zu wollen. Der gute Leumund sei kein taugliches Kriterium zur Beseitigung der schlechten Prognose, zumal im vorliegenden Fali der Angeklagte immer wieder den Vorrang der zivilen Karriere betont habe. Einen Tatbeweis für seine angeblich bestehende künftige Einrückungsbereitschaft sei angesichts der bloss mündlichen Beteuerung nicht erbracht. Einzig unter dem Eindruck der Appellationsverhandlung habe er im nachhinein ein Gesuch um nachtragliches Leisten der Rekrutenschule gestellt. Er habe sich überdies nie um Zivilschutz- oder andere Leistungen im Dienste der Allgemeinheit bemüht.

Dem halt der Angeklagte zusammengefasst entgegen, mit der Ânderung des Militarstrafgesetzes sei der frühere Art. 32 Ziff. 1 durch Art. 36 Abs. 1 MStG ersetzt worden. Diesem sei der Vorrang der Spezialpravention und - im Gegensatz zum alten Recht- die Vermutung der guten Prognose zu entnehmen. Es komme dazu, dass die Praxis bereits unter der Herrschaft des alten Rechts bei Militardienstverweigerern eine bedingte Strafe habe aussprechen kõnnen. Es sei durchaus denkbar, dass der Tater im Zeitpunkt des Nichteinrückens eine Verweigerungsabsicht gehabt habe, er danach aber seine Einstellung geandert ha be. D er vom Audita r angerufene Art. 81 Abs. 1 bis MStG sa g e nichts über di e Frage des bedingten Strafvollzugs aus und komme mangels Ausschlusses des Angeklagten aus der Armee nicht zur Anwendung. Da vorliegend eine Freiheitsstrafe von acht Monaten zur Frage stehe, sei nicht weiter zu prüfen, ob kurze Freiheitsstrafen bis zu sechs Monaten nur noch unbedingt zu vollziehen seien. Die Vorinstanz habe ihm zu Recht eine günstige Prognose gestellt und mit guten Gründen auf seine mündlichen Beteuerungen abgestellt, in Zukunft Militardienst leisten zu wollen. Ein gewisser Vorrang für seine zivile Ausbildung kõnne ihm nicht vorgeworfen werden. Er habe seine Bereitschaft, in den Dienst einzurücken, durch sein schriftliches Gesuch vom 5. Oktober 2009 um nachtragliche Leistung der Rekrutenschule untermauert.

3. Einer naheren Überprüfung zu unterziehen ist zunachst die Frage, ob die Revision des Allgemeinen Teils des Militarstrafgesetzes Auswirkungen auf die Gewahrung des bedingten Strafvollzugs hat, insbesondere wenn es um Falle von Militardienstverweigerung geht.

3.1 Nach bisherigem Recht konnte der Richter den Vollzug einer Freiheitsstrafe aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten liessen, er

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werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten (Art. 32 MStG in der bis Ende 2006 gültigen Fassung). Die Rechtsprechung hat daraus geschlossen, dass bei einer Dienstverweigerung grundsatzlich von der Regel einer ungünstigen Prognose im Fali einer inskünftig zu befürchtenden Widerhandlung gegen irgendeine Strafbestimmung der gesamten Rechtsordnung auszugehen sei, indes die Mõglichkeit des Gegenbeweises offen bleiben müsse (vgl. MKGE 12 N r. 30 E. 4b, N r. 26 E. 8, N r. 7 E. 3a, N r. 6 E. 3.1; 11 N r. 26).

3.2 Nach dem seit 1. Januar 2007 in Kraft stehenden neuen Art. 36 MStG schiebt das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und hõchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Tater von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum gleich formulierten Art. 42 StGB genügt heute das Fehlen einer ungünstigen Prognose, wahrend früher eine günstige Prognose erforderlich war. Dies komme einer Vermutungsumkehr gleich, mit der das Hauptgewicht weiter zu Gunsten des bedingten Vollzuges verlagert werden solle. Nach der Auffassung des Bundesgerichts setzt die Gewahrung des Strafaufschubes nicht mehr die positive Erwartung voraus, der Tater werde sich bewahren, sondern es genügt die Abwesenheit der Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Der Strafaufschub sei deshalb die Regel, von der grundsatzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden dürfe (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2 S. 6 mit Hinweisen).

Auch das Militarkassationsgericht hat si eh in ei n em Entscheid vom 1 O. Dezember 2009 in Bezug auf den neurechtlichen Art. 36 MStG zu diesen Grundsatzen bekannt. Dabei hat es - in einer ebenfalls eine Dienstverweigerung betreffenden Sache - festgehalten, dass die Gewahrung des bedingten Strafvollzugs auch nach neuem Sanktionenrecht eine Prognose über das künftige Verhalten des Taters voraussetze, welche aufgrund einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstande vorzunehmen sei. Neurechtlich bilde der Strafaufschub die Regel, von der nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden dürfe, da ein künftiges Wohlverhalten gesetzlich vermutet werde. Dabei kõnnten aber wesentliche Sachumstande diese Vermutung im Einzelfall widerlegen (MKGE 13 Nr. 18 E. 3; vgl. au eh bereits MKGE 13 N r. 12 E. 2b ).

3.3 Der Auditor stellt sich aut den Standpunkt, dass im Fali von Dienstverweigerern grundsatzlich von einer ungünstigen Prognose auszugehen sei. Er raumt zwar ein, dass Art. 36 MStG mit seiner gleich lautenden Formulierung wie Art. 42 StGB das Vorliegen einer günstigen Prognose vermuten lasse, doch sei diese "Regelvermutung" im Militarstrafrecht gerade bei Dienstverweigerern ausser Kraft gesetzt. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden.

3.3.1 Dass der fehlende Wille zum künftigen Wohlverhalten bezüglich militarischer Pflichten - wie der Auditor vorbringt - ein subjektives Tatbestandselement der Militardienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 MStG darstellt, andert nichts am klaren Wortlaut des Gesetzes, welches - wie zu zeigen sein wird - für Dienstverweigerer keine spezielle Regelung zur Frage des bedingten Strafvollzugs kennt. Dies ergibt sich entgegen der Auffassung des Auditors auch

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nicht aus Art. 81 Abs. 1 bis MStG. Gemãss dieser Bestimmung ist für ei ne strafbare Handlung nach Absatz 1 eine Geldstrafe oder eine gemeinnützige Arbeit bei gleichzeitigem Ausschluss aus der Armee nach Art. 49 MStG ausgeschlossen. Der Angeklagte ist vom Militãrappellationsgericht 2 nicht aus der Armee ausgeschlossen worden, wovon hier einzig auszugehen ist. Es ist unzulãssig, zu seinen Lasten darüber zu spekulieren, ob er mit grõsster Wahrscheinlichkeit aus der Armee auszuschliessen wãre, wenn er nicht bereits aufgrund seines Alters von d er Dienstpflicht befreit wãre. Art. 81 Abs. 1 bis MStG ist deshalb auf den Fali des Angeklagten von vorneherein nicht anwendbar. Es kommt hinzu, dass sich vorliegend die Frage einer moglicherweise unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten (Art. 34a MStG) nicht stellt, da der Angeklagte vom Militãrappellationsgericht 2 zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt worden ist und dieses Strafmass nicht Gegenstand der Beurteilung vor dem Militãrkassationsgericht bildet.

3.3.2 An dieser Stelle stellt sich die grundsãtzliche und sinngemãss auch vom Auditor aufgeworfene Frage, ob es dem gesetzgeberischen Wille entspricht, den bedingten Strafvollzug im Militãrstrafrecht - zumindest bei Dienstverweigerern -anders zu handhaben als im bürgerlichen Strafrecht. Der Auditor geht zutreffend davon aus, dass der Gesetzeswortlaut von Art. 36 Abs. 1 MStG und Art. 42 Abs. 1 StGB übereinstimmt. Für eine anders lautende Auslegung besteht hingegen kein Anlass. lm Gegenteil ist der bundesrãtlichen Botschaft zur Ànderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militãrstrafgesetzes vom 21. September 1998 das Bestreben zu entnehmen, die Übereinstimmung der beiden Gesetze so weit als moglich zu bewahren. Abweichungen sind bloss dort vorgesehen, wo sie wegen militãrspezifischer Normen- wie z. B. Ausschluss aus d er Armee oder Degradation - nicht zu vermeiden sind (BBI 1999 S. 2201 ). Di e Kommentierung der einzelnen Bestimmung des Militãrstrafgesetzes erfasst in der Folge einzig diejenigen Bestimmungen, die vom bürgerlichen Strafgesetzbuch abweichen. Bezeichnenderweise erübrigen sich in der Folge bundesrãtliche Ausführungen zur Frage des bedingten Strafvollzugs; vielmehr wird ausführlich begründet, dass der Primat der Freiheitsstrafe im Militãrstrafrecht zurückgedrãngt werden soll und vermehrt dem Gesichtspunkt der Spezialprãvention Beachtung zu schenken sei (BBI 1999 S. 2206 ff.). Daran vermag auch die nachtrãglich seitens der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats auf Vorschlag des Oberauditorats eingebrachte Bestimmung von Art. 81 Abs. 1 bis MStG (eingefügt gemãss Ziff. IV lit. b der Gesetzesãnderung vom 3. Oktober 2003 [Revision der Disziplinarstrafordnung], AS 2004 921; vgl. die betreffende Botschaft vom 13. November 2002, BBI 2002 S. 7892, Fn. 8) nichts zu ãndern, wonach Geldstrafen oder gemeinnützige Arbeit bei gleichzeitigem Ausschluss aus der Armee (Art. 49 MStG) ausgeschlossen sind. Die erwãhnte Bestimmung, welche nach dem Gesagten in der vorliegenden Konstellation mangels eines solchen Ausschlusses ohnehin nicht zum Tragen kãme, ãussert sich lediglich zur Strafart, nicht aber dazu, ob die zu verhãngende Freiheitsstrafe zu vollziehen ist. Steht eine Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten - und damit keine kurze unbedingte Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 34a (Abs. 3 in Verbindung mit Art. 81 Abs. 1bis) MStG - zur Diskussion, bliebe die Gewãhrung des bedingten Strafvollzugs in Anwendung von Art. 36 Abs. 1 MStG auch in einem solchen Fali moglich. lnwiefern Art. 81 Abs. 1 bis MStG i m Bereich der Dienstverweigerung insofern zu einer Abkehr von der in Art. 36 Abs. 1 MStG allgemein vorgesehenen Vermutung einer günstigen Prognose über das künftige Legalverhalten führen

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sollte, ist nicht ersichtlich. Die gegenteilige Auslegung des Auditors findet weder im Wortlaut der erwahnten Bestimmungen noch im gesetzessystematischen Kontext ei ne Stütze.

3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der neurechtliche Art. 36 MStG mit dem Wortlaut von Art. 42 StGB übereinstimmt und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, denen zufolge die Frage des bedingten Strafvollzugs im Militarstrafrecht im Allgemeinen oder in Bezug auf den Straftatbestand der Militardienstverweigerung (Art. 81 MStG) im Besonderen anders zu beurteilen ware als im bürgerlichen Strafrecht. Damit liegen in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2 S. 6) die Anforderungen an die Prognose der Legalbewahrung für den Strafaufschub unter neuem Recht tiefer; das Wohlverhalten wird vermutet. Deshalb stellt der Strafaufschub die Regel dar, von der grundsatzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf. Die in zwei jüngeren Entscheiden eingeleitete diesbezügliche Rechtsprechung des Militarkassationsgerichts (MKGE 13 Nr. 18 E. 3b un d N r. 12 E. 2b) ist insofern zu bestatigen.

4. lst nach dem Gesagten davon auszugehen, dass einer Gewahrung des bedingten Vollzugs der achtmonatigen Freiheitsstrafe des Angeklagten von Gesetzes wegen nichts entgegen steht, ist im Folgenden zu prüfen, ob die Vorinstanz das Vorliegen der betreffenden subjektiven Voraussetzungen im konkreten Fali zu Recht als gegeben erachtet hat.

4.1 Auch nach aktuellem Sanktionenrecht setzt die Gewahrung des bedingten Strafvollzugs gemass Art. 36 Abs. 1 MStG eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Taters voraus, welche vom Sachrichter auf der Grundlage einerauch unter neuem Recht unabdingbaren - Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstande vorzunehmen ist (MKGE 13 Nr. 18 E. 3b; BGE 134 IV 1 E. 4.2.1 S. 5). Dass ein künftiges Wohlverhalten gesetzlich vermutet wird, darf insbesondere nicht dazu führen, dass erhebliche Sachumstande, welche geeignet waren, diese Vermutung umzustossen, unberücksichtigt bleiben (MKGE 13 Nr. 18 E. 3c). Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewahr bietet, ist da bei von d en bisherigen Prognosekriterien auszugehen.

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Nach der Rechtsprechung des Militarkassationsgerichts darf die Frage des bedingten Strafvollzugs nicht schematisch beantwortet werden. Vielmehr sind die konkreten Umstande des Einzelfalles gegeneinander abzuwagen, weshalb das Ergebnis einer umfassenden und ausgewogenen Gesamtwürdigung aller massgeblichen Umstande den Ausschlag für die Beantwortung der Frage nach dem bedingten Strafvollzug gibt (vgl. bereits MKGE 9 Nr. 146). Dabei ist u.a. dem Vorleben und dem Leumund des Verurteilten Rechnung zu tragen, d.h. jeder Tatsache, aus welcher zuverlassige Rückschlüsse auf seinen Charakter und die Mõglichkeit seiner Besserung gezogen werden kõnnen (MKGE 12 Nr. 7 E. 4a). Die günstige Prognose muss in Bezug auf das ganze Rechtsleben positiv ausfallen und setzt mithin voraus, dass sich der Verurteilte in Bezug auf die Gesamtheit der strafrechtlich sanktionierten Rechtsordnung gesetzeskonform verhalten wird (MKGE 12 Nr. 7 E. 3a, Nr. 26 E. 8; 11 Nr. 26 E. 4 und 5; THEODOR WYDER, Wehrpflicht und Militardienstverweigerung, 2. Aufl., Bern 1988, S. 177).

Nr. 21

lm Falle der Dienstverweigerung muss ein Gericht auch eine Prognose darüber machen, ob der Verurteilte den Dienst künftig wieder verweigern würde. Dabei ist die Erfüllung des subjektiven Tatbestandselements im Zeitpunkt der Tatbegehung (Handeln in d er Absicht, d en Militardienst z u verweigern) zu unterscheiden von der Prognose bezüglich eines allfalligen künftigen Wohlverhaltens im Zeitpunkt der Urteilsfallung. Ergibt sich auch in letztgenannter Hinsicht aufgrund einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstande, dass der Verurteilte den Dienst erneut (umfassend) verweigern würde, ist -unabhangig vom künftigen Legalverhalten in der übrigen Rechtsordnung -grundsatzlich auf eine ungünstige Prognose zu schliessen und von einer Gewahrung des bedingten Strafvollzugs abzusehen. Eine strenge Haltung erscheint namentlich auch insofern gerechtfertigt, als eigentliche Hartefalle, wie si e früher bei Dienstverweigerern aus schwerer Gewissensnot auftraten ( dazu eingehend: MKGE 11 Nr. 26 E. 4 und 5), dank der heute bestehenden Mõglichkeit, anstelle des Militardienstes einen zivilen Ersatzdienst zu leisten, zum Vornherein vermieden werden kõnnen. Eine ungünstige Prognose, welche darauf beruht, dass der Verurteilte einen Dienst auch künftig wieder verweigern würde, bleibt zudem grundsatzlich auch dan n bestehen, wenn der Tater im Sinne von Art. 49 MStG aus der Armee ausgeschlossen wird (zur Neuausrichtung dieser Nebenstrafe im neuen Sanktionenrecht: MKGE 13 Nr. 16 E. 5; vgl. zum Ganzen auch die Überlegungen in MKGE 12 N r. 26). Dass sich der Verurteilte in einem sólchen Fali einzig aus objektiven, von ihm nicht beeinflussbaren Gründen keiner Dienstverweigerung mehr schuldig machen kann, bietet für sich allein keine genügende Gewahr für ein dauerndes künftiges Wohlverhalten, solange Anhaltspunkte dafür bestehen, welche gegen eine gleichzeitige innere Umkehr in Bezug auf das fehlbare Verhalten sprechen.

4.2 Das Militarkassationsgericht greift in das dem Sachrichter in diesem Zusammenhang zustehende Ermessen nur ein, wenn er dieses überschritten oder missbraucht hat, indem er sich nicht auf sachlich haltbare Gründe gestützt oder willkürlich streng bzw. milde entschieden hat, oder indem er von rechtlich irrelevanten Gesichtspunkten ausgegangen ist respektive in der Norm selbst liegende Grundsatze ausser Acht gelassen hat (MKGE 12 Nr. 6 E. 3.2.c, Nr. 7 E. 4c; 10 Nr. 14 E. 1).

4.3 In seinem ersten Abwesenheitsurteil vom 24. Juni 2009 hielt das Militarappellationsgericht 2 noch unter Hinweis auf MKGE 12 Nr. 26 E. 8 dafür, vor dem Hintergrund der vermuteten schlechten Prognose vermõge der Angeklagte keine besonderen Umstande für die Gewahrung des bedingten Strafvollzugs geltend zu machen. Nach der zweiten, in Anwesenheit des Angeklagten durchgeführten Verhandlung vom 2. Oktober 2009 und aufgrund des von ihm gewonnenen persõnlichen Eindrucks kam es insofern zu einem gegenteiligen Schluss, als es die günstige Prognose nunmehr bejahte.

Der Auditor rügt das Vorgehen der Vorinstanz. Diese habe zu Unrecht einzig auf die mündlichen Beteuerungen des Angeklagten abgestellt, wonach er einem künftigen Aufgebot zum Militardienst Folge leisten würde; vielmehr sei ein darüber hinausgehender Tatbeweis zu verlangen. Zudem stellt der Auditor sich auf den Standpunkt, der gute zivile Leumund des Angeklagten, der seiner zivilen

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Nr. 21

Karriere stets den Vorrang gegeben habe, sei kein taugliches Kriterium. Damit kõnne er die Vermutung der schlechten Prognose nicht umstossen.

4.4 Entgegen der Auffassung des Auditors ist - unter Hinweis auf E. 3 hievor -vorweg festzuhalten, dass die gute Prognose gemãss Art. 36 Abs. 1 MStG zu vermuten ist und es nicht (bzw. nicht in erster Linie) Aufgabe des Angeklagten ist, sie durch ei nen (Gegen-)Beweis erst noch zu begründen. E in vom Angeklagten erbrachter besonderer Tatbeweis kann aber geeignet sein, das Gericht vom ernsthaften Willen zu einem künftigen Wohlverhalten zu überzeugen und allfãllige Zweifel am Vorliegen einer günstigen Prognose zu zerstreuen.

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Das Militãrappellationsgericht 2 hat sich anlãsslich seiner dreieinhalb Stunden dauernden Verhandlung vom 2. Oktober 2009 überaus einlãsslich mit dem Angeklagten befasst, wovon das Befragungsprotokoll zeugt. Dem von der Vorinstanz vom Angeklagten gewonnenen subjektiven Eindruck durfte ohne Weiteres eine grõssere Bedeutung für die Entscheidfindung beigemessen werden (vgl. MKGE 11 N r. 21 ). Kein Ermessensmissbrauch kan n ihr insbesondere insofern vorgeworfen werden, als sie der Beteuerung des Angeklagten, die Rekrutenschule- allenfalls auch als Durchdiener- nachtrãglich zu absolvieren, als Kriterium für eine günstige Prognose Rechnung getragen hat. Wohl wãre unter dem Gesichtspunkt der Prognosestellung zu begrüssen gewesen, wenn ein entsprechender Tatbeweis schon im Vorfeld der vorinstanzlichen Verhandlung oder in einem noch früheren Zeitpunkt (und nicht erst durch Einreichung eines solchen Ersuchens im Anschluss an die Verhandlung des MAG 2) erbracht worden wãre. Von zentraler Bedeutung ist hier aber die für die Vorinstanz glaubhaft versicherte Bereitschaft. Sein Angebot ist denn auch kein leeres Wort, sondern rechtlich mõglich: Gemãss Art. 27 Abs. 4 der Verordnung vom 19. November 2003 über die Militãrdienstpflicht (MDV; SR 512.21) bewilligt der Führungsstab der Armee Rekrutierten, die am Ende des Jahres, in dem sie das 26. Altersjahr vollendet haben, die Rekrutenschule noch nicht bestanden haben, die spãtere Absolvierung, sofern die Gesamtdienstleistungspflicht noch erfüllt werden kann und ein Bedarf der Armee gegeben ist. lm vorliegenden Zusammenhang unerheblich ist, ob die Militãrverwaltung seinem Ersuchen tatsãchlich stattgeben wird. Eine allfãllige Ablehnung kann dem Angeklagten nicht angelastet werden. Durch die nach den Feststellungen der Vorinstanz glaubhaft versicherte (und alsdann auch durch entsprechende Gesuchseinreichung bekundete) Bereitschaft, di e bis an h in ni eh t absolvierte militãrische Grundausbildung nachzuholen und sich damit den diesbezüglichen Entfall der Dienstpflicht aufgrund seines Alters (Art. 49 Abs. 2 MG) gerade nicht zu Nutze zu machen, durfte der Tatbeweis vom Militãrappellationsgericht 2 ohne Verletzung von Bundesrecht als erbracht erachtet werden. lm Übrigen kõnnte sich der Angeklagte, wenn seinem Ersuchen stattgegeben würde, einem Aufgebot nicht einfach wieder entziehen, lebt doch i m Falle der Bewilligung der spãteren Absolvierung der Rekrutenschule durch die Militãrbehõrden die Militar- mitsamt der Ausbildungsdienstpflicht wieder auf.

Nicht zu beanstanden ist sodann, wenn die Vorinstanz den unbestritten guten zivilen Leumund des Angeklagten in die Gesamtwürdigung mit einbezogen hat (vgl. MKGE 12 N r. 7 E. 4 ). Dass d er Angeklagte bis anhin sein er zivilen Laufbahn gegenüber der militãrischen Pflichterfüllung den Vorrang einrãumte und seiner Wehrpflicht auch nicht in Form des Zivildienstes nachzukommen versuchte, ist

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wohl aktenkundig und unbestritten. Dieser Umstand musste aber nicht als sonderlich schwerwiegend eingestuft werden, nachdem der Vorinstanz mit dem angebotenen Tatbeweis ernsthafte lndizien vorlagen, welche den Schluss zuliessen, der Angeklagte habe seine diesbezügliche Haltung im für die Prognosestellung massgeblichen Zeitpunkt der Urteilsfindung grundlegend geandert.

4.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass das Militarappellationsgericht 2 insgesamt weder sein Ermessen überschritten oder missbraucht noch in anderweitiger Weise das Strafgesetz verletzt hat, wenn es dem gut beleumundeten Angeklagten aufgrund des von ihm gewonnenen personlichen Eindrucks eine günstige Prognose stellte bzw. die in Art. 36 Abs. 1 MStG vermutete günstige Prognose insofern bestatigt sah.

5. Nach dem Gesagten ist die Kassationsbeschwerde des Auditors als unbegründet abzuweisen.

Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Verfahrens vor Militarkassationsgericht zu Lasten des Bundes. Dieser hat zudem den privat verteidigten Beschwerdegegner angemessen zu entschadigen (Art. 193 in Verbindung mit Art. 183 Abs. 1 und 2 MStP).


1. Di e Kassationsbeschwerde wird abgewiesen.


3. De r Bund hat d en Beschwerdegegner mit F r. 1 '500.-- zuzügl. MWST zu entschadigen.

(N r. 821, 25. J uni 201 O, A. T. g. MAG 2)

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Art. 151 in Verbindung mit Art. 117, Art. 195 lit. d MStP; Parteientschãdigung für Verteidigungskosten, Honorar des Privatverteidigers {Rekurs).

Legitimation des Privatverteidigers zur Anfechtung von Entscheiden über Entschadigungsbegehren, soweit eigene Honorarforderungen im Streit stehen (E. 1 und 6). Grundsatze für die Bemessung des Honorars eines Privatverteidigers (E. 2). Der gewahlte Stundenansatz von Fr. 250.-- erscheint auch bei komplexeren Straffallen als angemessen (E. 3). Nicht zu beanstandende Reduktion des Honorars

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Nr. 22

im Falle des Beizugs von zwei Verteidigern auf ein durch Vergleich mit der Honorarnote des Privatverteidigers des zweiten Angeklagten im selben Verfahren ermitteltes Mass (E. 4/5). Entschãdigung des Privatgutachters; Ausklammerung zusãtzlichen Beratungsaufwandes (E. 6).

Art. 151 en relation avec les art. 117 et 195 let. d PPM; indemnité de partie pour les frais de défense, honoraires du défenseur privé (recours).

Légitimation du défenseur privé pour contester des décisions sur les indemnités de défense, pour autant que ses propres prétentions d'honoraires soient litigieuses (consid. 1 et 6). Principes pour l'appréciation des honoraires d'un défenseur privé (consid. 2). Le tarif horaire fixé à 250 fr. apparait aussi adapté pour des affaires pénales plus complexes (consid. 3). Réduction insoutenable des honoraires dans un cas de rémunération de deux défenseurs sur la base d'une comparaison de la note d'honoraires du défenseur privé du deuxiême accusé dans la même procédure (consid. 4/5). lndemnisation de l'expert privé ; exclusion de frais de consultation supplémentaires (consid. 6).

Art. 151 in connessione con art. 117, art. 195 lett. d PPM; indennità per i costi della difesa, onorario del difensore di fiducia (ricorso).

Legittimazione del difensore di fiducia ad impugnare le decisioni sulle domande di indennità, nella misura in cui sona contestate le sue pretese di onorario (consid. 1 e 6). Principi per il calcolo dell'onorario di un difensore di fiducia (consid. 2). La base di calcolo applicata di Fr. 250.-- all'ora risulta adeguata anche in casi penali piu complessi (consid. 3). In caso di intervento di due difensori, non puó essere contestata la riduzione dell'onorario ad un importa risultante dai confronto con la nota d'onorario del difensore di fiducia dell'altro accusato nella stessa procedura (consid. 4/5). lndennità del perito di parte; esclusione dell'ulteriore dispendio per consulenza (consid. 6).


A. lm Zusammenhang mit dem Gebirgsunfall an der Jungfrau vom 12. Juli 2007 sprach das Militãrgericht 7 am 20. November 2009 die Angeklagten P. R. und Adj Uof R. W. vom Vorwurf der mehrfachen fahrlãssigen Tõtung und der fahrlãssigen Nichtbefolgung von Dienstvorschriften frei. Gleichzeitig sprach es ihnen Entschãdigungen für ihre Verteidigungskosten zu:

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a) Der Privatverteidiger des Angeklagten P. R. wurde mit Fr. 75'000.- (inkl. MWSt) entschãdigt, wovon ein Teilbetrag von Fr. 24'561.- als Anteil für ein Privatgutachten gesprochen wurde. Der in der Kostennote geltend gemachte Stundenansatz von F r. 300.- wurde auf F r. 250.- gesenkt; ferner wurden lediglich die eigentlichen Gutachterkosten anerkannt, nicht aber die weitere "Beratungstãtigkeit" der Privatgutachter.

Der Angeklagte P. R. war vom 31. Juni 2007 bis zum 20. November 2009 durch Fürsprecher F. M. privat verteidigt worden; vom 28. September bis zum 19. No-

Nr. 22

vember 2009 war er zusatzlich amtlich verteidigt worden durch Fürsprecherin S. L. (wahrend 44 Stunden ).

b) Dem Angeklagten W. wurde für Anwalts- und Gutachterkosten eine Entschadigung von Fr. 90'000.- (inkl. MWSt) zugesprochen, wobei auch hier der Stundenansatz von Fr. 300.- auf Fr. 250.- gekürzt wurde. Ferner hielt das Militargericht 7 fest, die Qualitat der Verteidigung P. R. sei mit jener der Verteidigung W. vergleichbar gewesen, weshalb unter dem Gesichtspunkt der notwendigen Verteidigung ein 30 °/o übersteigender Mehraufwand selbst bei einer Berücksichtigung des Verteidigerwechsels al s unnõtig erscheine. Ausgehend von d er d em Angeklagten P. R. zugesprochenen Entschadigung von Fr. 50'000.- (inkl. MWSt, ohne Honoraranteil Privatgutachten) wurden an Verteidigerkosten Fr. 65'000.- (inkl. MWSt) zugesprochen, zuzüglich der halftige Anteil des Honorars des Privatgutachtens von Fr. 24'561.-, mithin gerundet Fr. 90'000.-.

Vom 22. Oktober 2007 an war der Angeklagte W. durch RA Dr. M. R. vertreten. Nachdem dieser am 3. Februar 2009 sein Mandat niedergelegt hatte, weil er nur noch beratend tatig sein wollte, übernahm vom 28. Januar bis zum 20. November 2009 RA T. G. die Privatverteidigung. RA Dr. M. R. hatte für seine bis zum 20. November 2009 erbrachten Bemühungen Fr. 87'089.05 (inkl. Barauslagen und MWSt) geltend gemacht, RA T. G. Fr. 79'391.70 (inkl. Barauslagen und MWSt), zuzüglich Fr. 30'747.80 für Gutachterkosten (entsprechend der halftigen Rechnung der Privatexperten). RA T. G. hatte eine Entschadigung für 235.17 Stunden zu einem Ansatz von Fr. 300.- beansprucht, RA Dr. M. R. 263.5 Stunden zum gleichen Ansatz (91.9 Stunden für die Zeit vor seiner "Mandatsniederlegung" sowie 172.1 Stunden für die Zeit danach).

B. Gegen diesen Kostenspruch erhoben die Rechtsanwalte Dr. M. R. und T. G. am 22. Februar 201 O Rekurs an das Militarkassationsgericht. Dari n beantragen sie die Aufhebung der Ziffer 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils und die Zusprache einer Entschadigung für die Kosten der Verteidigung an den Angeklagten W. entsprechend den anlasslich der Hauptverhandlung eingereichten Honorarnoten, unter Kosten- und Entschadigungsfolge (zuzüglich 7.6 % MWSt) zu Lasten des Staates.

C. Der Prasident des Militargerichts 7 verzichtete in seiner Überweisungsverfügung vom 23. Februar 201 O auf e ine Stellungnahme.

Am 24. Februar 201 O reichte RA T. G. ei nen Nachtrag zu lit. b Ziff. 2 sein er Rekursbegründung ein.


1. Gegen den Entscheid über Kostenauflage und Entschadigungsbegehren steht gestützt auf Art. 195 lit. d MStP der Rekurs an das MKG offen.

Auf den rechtzeitig erhobenen Rekurs der Privatverteidiger, RA Dr. M. R. und RA T. G., ist gestützt auf Art. 196 MStP grundsatzlich einzutreten, soweit deren eigene Honorarforderungen im Streit liegen (vgl. E. 6).

2. Für die Bemessung der Verteidigerentschadigung ist auf Art. 151 Abs. 1 (e contrario) und Abs. 3 i.V.m. Art. 117 MStP abzustellen (GERRITT GORLICH, in:

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Nr. 22

Wehrenberg/Martin/Fiaehsmann/Bertsehi!Sehmid [Hrsg.], Kommentar zum Militarstrafprozess, Zürieh 2008, N 11 und N 13 zu Art. 151 MStP): "Sowohl mit Bezug auf die zu honorierenden Bemühungen als aueh auf den Honoraransatz ist Mass zu halten; zu entsehadigen ist der Aufwand, der naeh den konkreten prozessualen Umstanden und den persõnliehen Verhaltnissen des Mandanten angebraeht ist, zu einem Ansatz, der freiberufliehen Anwalten für Mandate dieser Bedeutung üblieh ist" (MKGE 12 Nr. 9 E. 2, zitiert in: GóRLICH, a.a.O., N 11 zu Art. 117 MStP). Diese den Anwalten übertragene Aufgabe, beim Verteidigungsaufwand Mass zu halten, ergibt sieh aueh aus dem Grundsatz der Verhaltnismassigkeit (HAUSER/SCHWERI/ HARTMANN, Sehweizerisehes Strafprozessreeht, 6. Aufl., Basei/Genf/Münehen 2005, § 109 Rz. 5, S. 570). Zu bezahlen ist somit eine angemessene Entsehadigung (Art. 117 Abs. 3 lit. e MStP), die zwar eine volle Entsehadigung umfasst, allerdings nur für denjenigen Aufwand, der naeh dem Verhaltnismassigkeitsgrundsatz notwendig erseheint, und zu einem Ansatz, dessen Mass im Auge zu behalten ist. Wird ein Entsehadigungsbegehren nieht vollumfanglieh gutgeheissen, ist dieser Entseheid zu begründen (MKGE 11 Nr. 45 E. 1d).

Wie die naehfolgenden Erwãgungen zeigen, gibt die zu beurteilenden Streitsaehe keinen Anlass, die Praxis des MKG im Sinne der Rekurrenten zu andern.

3. Vorab werfen diese der Vorinstanz Willkür vor bei der Kürzung des Stundenansatzes von Fr. 300.- auf F r. 250.-.

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a) lm Kanton Zürieh - so die Rekurrenten - liege der Stundenansatz des amtliehen Verteidigers bei Fr. 200.-, gemass Anwaltstarif zwisehen Fr. 150.- und Fr. 350.- (zuzüglieh MWSt); im erstinstanzliehen Verfahren vor Bundesstrafgerieht würden amtliehe Verteidiger mit Fr. 220.- bis Fr. 300.- entsehadigt. Das Bezirksgerieht Zürieh eraehte bei komplexen Straffallen einen Ansatz von Fr. 300.-/h bis Fr. 400.-/h als angemessen. Das strittige Militarstrafverfahren habe man sieh komplexer fast nieht denken kõnnen; die Hauptverhandlung sei über weite Streeken ein Kolloquium der Experten gewesen. Sehon bald zehn Jahre zurüekliegende Untersuehungen des Anwaltsverbandes bezifferten die Selbstkosten des Anwalts auf Fr. 150.- pro verreehenbare Stunde. Ein Ansatz von Fr. 200.-/h sei bei einer Kanzlei mit mehreren Angestellten und professionellem Sekretariat knapp kostendeekend. Reehtsanwalt T. G. habe 1985 - bei Erõffnung seiner Kanzlei - Fr. 250.-/h verreehnet.

b) Die Begründung in der Erwãgung 20.1.1 des angefoehtenen Urteils fallt zu dieser Frage in der T at kurz aus, indem lediglieh vermerkt wird, es werde der Stundenansatz "auf den einer Strafverteidigung in einem solehen Fali angemessenen Ansatz von CHF 250" reduziert. Naehfolgend ist somit zu prüfen, ob diese Kürzung im Ergebnis haltbar ist oder ob sieh eine Korrektur aufdrangt. Eine Rüekweisung gestützt auf Art. 198 MStP ersehiene jedenfalls dann als verziehtbar, wenn sieh das MKG zum Mass einer allfalligen Korrektur ausspreehen würde, was eine genaue Erreehnung des Ergebnisses erlauben würde.

e) Di e von d en Rekurrenten behauptete Übliehkeit von Stundenansatzen von Fr. 300.- bis F r. 400.- für komplexe Straffalle ist nieht offensiehtlieh. Selbst das Bezirksgerieht Zürich bezeiehnet in seinem Urteil vom 30. Februar 201 O d en Ansatz von Fr. 300.-/h als an der oberen Limite liegend. Somit ist auch im Kantan Zürich ein Honorar von Fr. 300.-/h keine Selbstverstandliehkeit (vgl. aueh Art. 3 Abs. 1 des Reglements vom 26. September 2006 über die Entschadigungen in Verfahren vor dem Bundesstrafgerieht [SR 173.711.31], wonach für das

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Honorar [für notwendigen, ausgewiesenen Zeitaufwand] ein Stundenansatz von mindestens Fr. 200.- und hõchstens F r. 300.- zu Grunde zu legen ist).

Berücksichtigt man die nachfolgenden Überlegungen, vermõgen die Rekurrenten aus der von ihnen angerufenen Gerichtspraxis nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.

d) Die Komplexitat des Falles mag wohl bemerkenswert gewesen sein. Allerdings ist anzumerken, dass sich das Verfahren des Militargerichts 7 im Kern um zwei Sachverhaltsfragen drehte, von denen der Vorwurf der Fahrlassigkeit abhing: Die Schneeverhaltnisse aut dem Unfallhang sowie die Beurteilung bzw. Beurteilbarkeit der Lawinensituation. Die Würdigung dieser Fragen war sicher nicht einfach, doch darf die enorme Tragik des Unfalls nicht mit den Schwierigkeiten juristischer Beurteilung verwechselt werden. Die prozessualen Antrage, welche die Rekurrenten für den Angeklagten W. gestellt hatten, waren nicht mit überdurchschnittlichem Aufwand verbunden; zudem wurden diese Antrage von der Vorinstanz zu Recht mit kurzer Begründung abgewiesen. Das Verfahren war anspruchsvoll, dennoch wurden die denkbaren Limiten der Komplexitat entgegen der Auffassung der Rekurrenten nicht gestreift.

Zu beachten ist ferner, dass die Arbeit an einem solchen Fali eigenen Gesetzmassigkeiten folgt; sie konzentriert sich im Vergleich zu anderen eher stochastisch ablaufenden Mandaten aut schwergewichtige Termine wie UREinvernahmen, Ausarbeitung von Beweiserganzungsantragen (mit entsprechendem Aktenstudium), der Vorbereitung der Hauptverhandlung und deren Durchführung. Am Beispiel der Kostennote von Fürsprecher F. M., der den Angeklagten P. R. verteidigte, ergibt sich, dass für UR-Einvernahmen (24. Juli 2007 und 23. J uni 2009), die Vorbereitung der Hauptverhandlung (30. Oktober-11. November 2009), die Ausarbeitung von Beweiserganzungsantragen (14. August 2008) und die Hauptverhandlung (vom 16. - 20. November 2009) insgesamt 104.2 Stunden angefallen waren (von insgesamt 176.6 geltend gemachten Stunden; entsprechend knapp 60 °/o des gesamten Aufwandes). Derart intensives und andauerndes Arbeiten am selben Fali hat auch Vorteile, indem nicht die unvermeidbaren Leerzeiten anfallen und weil auch üblicherweise nicht verrechenbare Zwischenphasen entfallen (wie Weglegen des Dossiers, erneutes Einlesen nach Unterbrüchen, ete.). Diese zum Teil durch die Prozessordnung bedingten Eigenheiten des Falles und die damit verbundenen Vorteile bei dessen Bearbeitung lassen den Entscheid der Vorinstanz als plausibel erscheinen.

e) Ke i nen anderen Schluss erlaubt au eh di e Untersuchung des Anwaltsverbandes, die- entgegen der Behauptung der Rekurrenten- nicht schon bald zehn Jahre alt ist, sondern aus dem Jahre 2005 stammt. Angesichts der hier vernachlassigbaren Teuerung seit dem Erscheinen ist sie als durchaus aktuell einzustufen. Gemass dieser Studie fallen Stundenkosten bei geringer forensisch amtlicher Tatigkeit von Fr. 146.- an (S. 36). Es verbleibt ein ,Nettoeinkommen" von rund F r. 1 00.-/h, wenn de r Stundenansatz d er Vorinstanz übernommen wird. Wiederum ist darauf hinzuweisen, dass der Ablauf eines solchen Verfahrens mit den obgenannten arbeitsintensiven Zeitraumen auch eine Kostenoptimierung in der Kanzlei ermõglicht.

f) Somit lasst sich der vom Militargericht 7 seinen Berechnungen zu Grunde gelegte Stundenansatz nicht beanstanden.

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Nr. 22

4. Ferner rügen die Rekurrenten, die Reduktion auf das von der Vorinstanz als ausgewiesen bezeichnete Mass der Bemühungen sei ungerechtfertigt. Unzulassig sei der Vergleich, der zum Verteidiger des Angeklagten P. R. gezogen worden sei, da Fürsprecher F. M. wahrend zwei Verhandlungstagen gefehlt ha be, weshalb e ine amtliche Verteidigung habe bestellt werden müssen, deren Stundenaufwand zum "gerechtfertigten" Aufwand von Fürsprecher F. M. dazugezahlt werden müsse. Angesichts der praktisch identischen lnteressenlage ihrer Klienten hatten die drei Verteidiger das Mandat in weiten Teilen gemeinsam geführt. Wenn ein Hauptverteidiger die Hauptarbeit leiste und ein anderer davon profitiere, bedeute dies nicht, dass eine gleich effektive Verteidigung gewahrleistet sei. Vielmehr sei entscheidend, ob der von einem Verteidiger geltend gemachte Aufwand angemessen sei. RA Dr. M. R. habe die Federführung der Verteidigung W. und P. R. übernommen und so auch deutlich mehr Aufwand betreiben müssen; aus gesundheitlichen Gründen habe er für Einvernahmen bzw. die Hauptverhandlung einen Kollegen beiziehen müssen. Ungerechtfertigt sei die erfolgte Kürzung seiner Honorarnote. Das vorinstanzliche Urteil habe zur Folge, dass die Entschadigung des "Verteidigers 1" (RA T. G.) Nu li Franken betragen würde, obwohl er als Einziger ohne Unterbruch an der Hauptverhandlung und an diversen Einvernahmen teilgenommen ha be.

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a) Dazu ist unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit (als Element der Verhaltnismassigkeit) vorab die - von den Rekurrenten freilich nicht erorterte - Frage aufzuwerfen, weshalb eine angemessene Verteidigung hier den Beizug von zwei Verteidigern erforderte.

Wohl mag es als wünschenswert erscheinen, dass neben RA T. G., einem durchaus bekannten Strafverteidiger, ein zweiter Strafverteidiger mandatiert wird. Nachdem sich aber RA T. G. ohnehin vollstandig in den Fali einarbeiten musste, bleibt die Rolle von RA Dr. M. R. nach der Mandatierung von RA T. G. am 28. Januar 2009 unklar. In seinem Schreiben, das die Vorinstanz als "Mandatsniederlegung" bezeichnet, ist nur noch von "beratender Tatigkeit" die Rede. lnwiefern eine solche wirklich notwendig war, wird nicht naher begründet. Der geltend gemachte Umstand, RA Dr. M. R. habe die eigentliche Strategie entwickelt, erforderte jedenfalls nicht, dass dieser weiterhin den anderen Verteidigern beratend vollumfanglich zur Seite stand, zumal diese fachlich ohne weiteres in der Lage waren, die als richtig erkannte Strategie umzusetzen. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht den nach dem 3. Februar 2009 angefallenen Aufwand von RA D r. M. R. nicht mehr berücksichtigt.

b) Zum Argument, di e d re i Verteidiger hatten unter d er Federführung von RA D r. M. R. das Mandat gemeinsam geführt, fallt bei einer Analyse der drei Honorarnoten auf, dass der Verteidiger des Angeklagten P. R., Fürsprecher F. M., Aktivitaten von ru n d 5. 7 Stunden ausweist, di e ei nen erkennbaren Bezug z ur Arbeit von RA Dr. M. R. haben; die erkennbaren Kontakte zwischen Fürsprecher F. M. und RA T. G. betragen rund 15.6 Stunden. Zumindest aus der Sicht von Fürsprecher F. M. kann kaum von einer eigentlichen Kooperation ausgegangen werden, ansonsten nicht lediglich 1 O 0/o sein er Aktivitaten ei nen erkennbaren Bezug zu den beiden andern Verteidigern hatten. Auffallend ist in diesem Zusammenhang auch, dass keine Kongruenz zwischen den Kostennoten der drei Verteidiger besteht, will doch RA Dr. M. R. wahrend 9.9 Stunden mit Fürsprecher F. M. zusammengearbeitet haben, RA T. G. wahrend 19.8 Stunden.

Nr. 22

Dass Fürsprecher F. M. lediglich ein "Profiteur" gewesen sei, wie dies die Rekurrenten unterstellen, ist durch nichts belegt und angesichts der ausgewiesenen Kontakta (auch jener der beiden Rekurrenten) nicht glaubhaft. In diesem Zusammenhang erklarte das Militargericht 7 die Honorarnote von Fürsprecher F. M. zur Vergleichsbasis für die Qualitat der Verteidigung beider Angeklagten. Die Rekurrenten zweifeln diesen - vom MKG nur eingeschrankt überprüfbaren - Vergleich nicht im Grundsatz an. Auch bestehen keinerlei Anhaltspunkte, die diesen Vergleich als unhaltbar erscheinen lassen würden. Namentlich spricht auch eine Plausibilitatskontrolle hinsichtlich der gesprochenen Entschadigung für diesen Vergleich: Ein Honorar von insgesamt Fr. 65'000.- ist auch in einem sich über zweieinviertel Jahre hinziehenden, komplexen Straffall als stattlich, wenn nicht sogar als überdurchschnittlich einzustufen.

5. Der Einwand, wonach der Aufwand der amtlichen Verteidigerin, Fürsprecherin S. L., zu jenem des an zwei Hauptverhandlungstagen abwesenden Privatverteidigers hinzuzuzahlen sei, ist insofern zutreffend, als der von Fürsprecher F. M. ausgewiesene Zeitaufwand die beiden Abwesenheitstage nicht umfasste. Zwar ist nicht bekannt, wann genau Fürsprecher F. M. abwesend war. lm Durchschnitt war Fürsprecherin S. L. acht Stunden pro Tag in Chur anwesend, weshalb der Aufwand von Fürsprecher F. M. um 16 Stunden, mithin auf 192.6 Stunden (vgl. E. 3 d), zu erhohen ist. Dies führt dazu, dass das Militargericht 7 zu Recht einen entsprechenden Zuschlag bewilligt hat. l m angefochtenen Urteil hat es ein gegenüber Fürsprecher F. M. um 30 o/o erhohtes Honorar (zum selben Stundenansatz) für angemessen erachtet, weshalb zu den von ihm geltend gemachten 176.6 Stunden weitere 52.98 Stunden hinzugeschlagen wurden. Somit erachtete die Vorinstanz für die Verteidigung des Angeklagten W. einen Aufwand von insgesamt rund 230 Stunden als angemessen. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden, zumal in erkennbarer Weise Zusatzaufwand einzig durch den Anwaltswechsel anfiel, der mit diesem Zuschlag in ausreichendem Masse berücksichtigt wurde.

Auch unter diesem Blickwinkel lasst sich das angefochtene Urteil nicht beanstanden.

6. Schliesslich verlangen die Rekurrenten, dass - zusatzlich zum Honorar der Privatgutachter - au eh noch dere n Beratungstatigkeit von F r. 12'37 4.- (in ki. MWSt) entschadigt werde. Die Vorinstanz lehnte eine Entschadigung mit dem Hinweis ab, eine neben dem Privatgutachter erbrachte Fachberatung der Verteidiger sei nicht notwendig gewesen (E. 20.1.1 des angefochtenen Urteils).

An dieser Stelle kann offen bleiben, ob die Rekurrenten hinsichtlich dieser Rüge überhaupt rekurslegitimert sind, was zweifelhaft ist. In der Sache bleibt lediglich anzumerken, dass die Angeklagten mit Hilfe eines Privatgutachtens letztlich wesentliche Elemente des gerichtlichen Gutachtens aushebeln konnten und für den entsprechenden Aufwand zu Recht angemessen entschadigt worden sind. Jedoch würde es den Rahmen des Zulassigen sprengen, wenn Privatexperten, die vom Militargericht 7 bereits als sachverstandige Zeugen einvernommen wurden, zusatzlich noch Beratungsaufwand für die Angeklagten geltend machen würden. Diesbezüglich liesse sich wohl fragen, ob das Militargericht 7 in Kenntnis einer solchen Beratungstatigkeit die Glaubwürdigkeit dieser Zeugen (bzw. ihrer Aussagen) kritischer hatte würdigen müssen (als Privatgutachter hatten diese Personen eine definierte Rolle; zudem traten sie als Zeugen auf, wofür sie gestützt auf Art. 83 MStP zu entschadigen waren ).

27

Nr. 23

7. Zusammenfassend erweist si eh d er Rekurs als unbegründet, weshalb er abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.

8. Da die Rekurrenten unterliegen, haben sie solidarisch haftend die Gerichtskosten zu übernehmen; eine Parteientschãdigung steht ihnen nicht zu (Art. 199 i.V.m. Art. 183 MStP).

Das Militarkassationsgericht hat erkannt:

1. Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Gerichtskosten von F r. 1 '000.- werden den Rekurrenten unter solidarischer Haftung überbunden.

3. Eine Parteientschãdigung wird nicht zugesprochen.

(N r. 822, 23. September 201 O, M. R und T. G. g. Mii Ger 7)

23

Art. 34a al. 1, art. 36 al. 1, art. 81 al. 1 et al. 1 bis CPM; octroi du sursis à l'exécution de la peine en cas de refus de servir (pourvoi en cassation).

Possibilité d'une courte peine privative de liberté ferme (consid. 2.1 ). Confirmation de la jurisprudence sur l'octroi du sursis à l'exécution de la peine en cas de refus de servir (consid. 2.2 et 2.3); il n'est pas admissible d'exiger du condamné d'apporter un e contre-preuve (consid. 2.4 ). Pronostic favorable nié à bon droit à un accusé qui a laissé reconnaitre par son comportement qu'il ne voulait pas se conformer à son obligation de servir à l'avenir (consid. 2.5).

Art. 34a Abs. 1, Art. 36 Abs. 1 sowie Art. 81 Abs. 1 un d Abs. 1 bis MStG; Gewahrung des bedingten Strafvollzugs bei Militardienstverweigerung (Kassationsbeschwerde ).

Mõglichkeit ei n er kurzen unbedingten Freiheitsstrafe (E. 2.1 ). Bestãtigung d er Rechtsprechung zur Gewãhrung des bedingten Strafvollzugs bei Militãrdienstverweigerung (E. 2.2/2.3); es ist unzulãssig dem Verurteilten einen Gegenbeweis abzuverlangen (E. 2.4 ). Z u Recht verneinte günstige Prognose bei ei n em Angeklagten, der durch sein Verhalten zu erkennen gab, seiner Dienstpflicht auch künftig nicht nachkommen zu wollen (E. 2.5).

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Art. 34a cpv. 1, art. 36 cpv. 1 e art. 81 cpv. 1 e cpv. 1bis CPM; riconoscimento della sospensione condizionale in caso di rifiuto del servizio (ricorso per cassazione).

Possibilità di u na pena detentiva di breve du rata senza condizionale (consid. 2.1 ). eonferma della giurisprudenza relativa al riconoscimento della sospensione condizionale in caso di rifiuto del servizio (consid. 2.2/2.3); inammissibilità di chiedere una controprova al condannato (consid. 2.4). Prognosi favorevole negata a giusto titolo nel caso di un accusato che dimostra con il proprio comportamento di non voler adempiere, anche in futuro, al proprio obbligo di prestare il servizio (consid. 2.5).


A. Par jugement du Tribunal militaire 3 du 23 octobre 2008, le sdt J. e. a été reconnu coupable d'inobservation de prescriptions de service au sens de l'art. 72 ePM et de refus de servir au sens de l'art. 81 ePM, a été condamné à une peine privative de liberté de trois mois, sans sursis, a été exclu de l'armée et a été astreint aux frais de la cause. Un sursis antérieur, prononcé par ordonnance de condamnation de l' Auditeur du Tribunal militaire 3 le 3 octobre 2006 pour insoumission, n'a pas été révoqué, mais le délai d'épreuve a été prolongé d'une année.

Le 20 septembre 2007, J. e. est entré en service, en tenue civile, au SIF 2007 de son unité, qui se déroulait dés lors jusqu'au 12 octobre 2007, aprés avoir déjà fait défaut au SIF 2006 pour des motifs professionnels. 11 a jeté son livret de service au sergent-major et déchiré son ordre de marche avant de quitter la troupe sans autorisation, demeurant sourd à tout appel au dialogue. 11 n'a pas non plus pu être joint ultérieurement par les cadres de son unité. Selan un rapport de service rédigé par le sergent-major W. le 20 septembre 2007, le sdt J. e. a manifesté son refus de servir pour ce cours de répétition et pour toute activité relative à l'armée, et déclaré qu'il n'accepterait plus aucun ordre provenant de la eonfédération.

lnterpellé par le Juge d'instruction militaire, aprés une premiére convocation restée sans suite, J. e. a écrit à ce magistrat en date du 20 décembre 2007, précisant qu'il refusait «absolument et définitivement de servir au sein de l'armée suisse» et qu'il ignorerait et continuerait d'ignorer tout ordre émanant de cette institution. Entendu finalement par le Juge d'instruction le 23 janvier 2008 au sujet des motifs pour lesquels il avait quitté la troupe le 20 septembre 2007, J. C. a invoqué des motifs d'ordre professionnel, expliquant avoir tenté de demander sans succés le report du SIF 2007, qui tombait sur une três mauvaise période pour lui. 11 a néanmoins admis qu'il était finalement entré en service, en civil, avec l'intention d'informer le commandement de la troupe qu'il refuserait à l'avenir de servir et n'accepterait plus aucun ordre provenant de l'armée. 11 a confirmé à cette occasion le rapport établi par le sergent-major W.

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Par la suite, quoique réguliêrement convoqué, le sdt J. e. ne s'est pas présenté au SIF 2008, qui s'est déroulé du 16 juin au 4 juillet 2008, à ehiêtres. Toutefois, par courrier électronique du 5 juin 2008, il avait préalablement sollicité un report de son entrée en service, expliquant que, sur conseil de son avocat, il avait finalement décidé de participer au cours de répétition 2008. Dans ce même courriel, le sdt J. e. demandait un congé de 24 heures à partir du 25 juin 2008 en raison de son propre mariage. eette demande ayant été refusée, il a envoyé un nouveau courrier électronique, déclarant en substance que l'armée suisse continuait à ses yeux d'être en dehors de la réalité et qu'il ne participerait pas à ce qu'il qualifiait de « grande fête de la bêtise humaine ».

eonvoqué par le Tribunal militaire 3 à une audience de jugement le 23 octobre 2008, le sdt J. e. a écrit à son défenseur et à la ehancellerie du Tribunal qu'il persistait à refuser tout ordre émanant de l'armée suisse et de la justice militaire, et qu'il ne se présenterait dês lors pas à l'audience précitée. 11 en a profité pour répéter le mal qu'il pensait de l'armée suisse et déclaré préférer la prison au service militaire. 11 a été finalement amené aux débats par la police, débats au cours desquels i l a confirmé son intention de ne plus accomplir de service.

11 a encore été reproché à J. e. d'avoir omis d'annoncer son déménagement antérieur de Sion à Grône, ce qu'il a admis.

Dans son jugement du 23 octobre 2008, le Tribunal militaire 3 a refusé d'assortir du sursis la peine prononcée, estimant que les conditions subjectives de son octroi n'étaient pas remplies. En effet, selan les premiers juges, en cas de refus de servir, il faut généralement poser un pronostic défavorable, la possibilité étant laissée au condamné d'établir qu'en ce qu'il le concerne, des éléments spéciaux justifient un pronostic favorable. En l'espêce, selan le Tribunal de premiêre instance, il n'existe aucun élément spécial de ce type.

B. Le sdt J. e. a déposé un appelle 27 octobre 2008 contre le jugement précité. 11 a contesté la quotité de la peine et le refus de servir.

Lors de l'audience d'appel du 18 septembre 2009, il a confirmé son intention de ne plus accomplir de service militaire, tout en exposant ses activités dans le domaine associatif et détaillant partiellement son activité professionnelle, qui exige selan lui un investissement personnel important, peu compatible avec les obligations militaires à certaines périodes de l'année. 11 a déclaré regretter ses mots peu amênes envers l'armée, sans pour autant contester les faits retenus en premiêre instance.

Par jugement du 18 septembre 2009, le Tribunal militaire d'appel 1 a rejeté l'appel interjeté par J. e., et l'a reconnu coupable de refus de servir et d'inobservation de prescriptions de service. 11 l'a ainsi condamné à une peine privative de liberté ferme de trois mois, l'a exclu de l'armée, n'a pas révoqué le sursis accordé par ordonnance de condamnation du 3 octobre 2006, a prolongé le délai d'épreuve d'une année et l'a condamné aux frais de premiêre et de deuxiême instances.

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Outre les faits rappelés ci-dessus, le Tribunal militaire d'appel 1 a retenu que les renseignements civils recueillis à l'égard de l'accusé étaient mitigés alors que, sur le plan militaire, il était décrit par son commandant de compagnie comme u ne personne égo'lste et égocentrique, insolente et peu sympathique, déloyale envers ses camarades et n'ayant aucun sens des responsabilités. Dans ces circonstances, les juges d'appel, tenant compte à sa décharge de la situation professionnelle stable de l'accusé, ont considéré qu'une peine privative de liberté de trois mois était adéquate, une peine pécuniaire n'entrant pas en .ligne de compte eu égard à l'exclusion de l'armée, conformément à l'art. 81 al. 1 bls CPM.

Quant au sursis, le Tribunal militaire d'appel 1 a fait application du nouveau droit, retenant que celui-ci était moins sévêre que l'ancien quant au pronostic à poser par le juge. 11 a exposé que la nouvelle législation instaurait certes une présomption légale de pronostic favorable en faveur de l'accusé, mais que, en matiêre de refus de servir, la jurisprudence rendue sous l'ancien droit gardait toute sa pertinence et que, pour des motifs de prévention générale, le sursis ne pouvait en pareil cas être envisagé que si l'intéressé apportait une contre-preuve au pronostic défavorable, en se prévalant d'éléments particuliers. En l'occurrence, les juges d'appel ont retenu que l'accusé avait déjà été condamné pour insoumission, qu'il avait ensuite encouru deux défauts à un SIF, qu'il s'en était pris violemment à l'armée et qu'il avait fait part d'une décision irrévocable, ces éléments conduisant à un pronostic clairement défavorable. lis ont exposé en outre que l'accusé n'avait pour le surplus allégué aucun élément de nature à fonder une quelconque contre-preuve à un tel pronostic, l'appartenance à une association d'étudiants et à deux fondations culturelles étant à cet égard tout à fait insuffisante.

e. J. e. s'est pourvu en cassation contre ce jugement par déclaration de son défenseur du 21 septembre 2009, motivée le 31 mars 2010. 11 invoque la violation de la loi pénale dans l'application des conditions d'octroi du sursis et conclut au renvoi du dossier au Tribunal d'appel pour nouveau jugement.

lnvité à se déterminer sur le pourvoi déposé par le sdt J. e., I'Auditeur du Tribunal militaire 3 s'est référé aux jugements du Tribunal militaire d'appel 1 et du Tribunal militaire 3. Le Président du Tribunal d"appel 1 s'est référé lui aussi intégralement au jugement entrepris.

Considérant:

1. La voie de la cassation est ouverte contre les jugements rendus par les Tribunaux militaires d'appel (art. 184 al. 1 let. a PPM). L'accusé ou son défenseur peuvent se pourvoir en cassation par annonce écrite adressée dans les cinq jours dês la communication orale du jugement au tribunal qui a statué (art. 186 al. 1 et 2 PPM). Le recourant dispose ensuite d'un délai de vingt jours pour motiver par écrit son pourvoi, dês notification du jugement motivé (art. 187 al. 1 PPM).

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Nr. 23

En l'espêce, le pourvoi a été déposé trois jours aprês qu'ait été prononcé le jugement attaqué, et a été dOment motivé dan s le délai de vingt jours fixé en application de l'art. 187 al. 1 PPM. Les conditions de recevabilité des art. 185 ss PPM sont donc réunies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matiêre.

2. 2.1.Selon l'art. 81 al. 1 CPM, le refus de servir est puni d'une peine privative de

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liberté de dix-huit mais au plus ou d'une peine pécuniaire, cette derniêre sanction étant exclue par l'art. 81 al. 1 bis CPM si le juge prononce aussi l'exclusion de l'armée au sens de l'art. 49 CPM. La durée de la peine privative de liberté est en rêgle générale de six mais au moins (art. 34 CPM).

En matiêre de peine privative de liberté de moins de six mois, le juge ne peut prononcer une peine ferme que si les conditions du sursis à l'exécution de la peine au sens de l'art. 36 CPM ne sont pas réunies et s'il y a lieu d'admettre que ni une peine pécuniaire ni un travail d'intérêt général ne peuvent être exécutés (art. 34a al. 1 CPM). Le recourant ayant été exclu de l'armée par les juges de premiêre instance, seule une condamnation à une peine privative de liberté entre en ligne de compte en l'espêce, conformément à la disposition rappelée ci-dessus. Des lors, en application de l'art. 34a al. 1 CPM, il convient d'examiner si les conditions du sursis à l'exécution de la peine sont réunies, une peine ferme étant exclue en pareil cas, et si, en l'espêce, le Tribunal militaire d'appel 1 a effectivement violé la loi pénale en refusant d'assortir du sursis la peine privative de liberté ferme de 3 mais.

2.2.Conformément à l'art. 36 al. 1 CPM, le juge suspend en rêgle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mais au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne parait pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits. Cette disposition présente ainsi la même formulation que la rêgle du droit pénal ordinaire posée à l'art. 42 al. 1 CP. Elle implique également, comme le faisait l'ancien droit, que le juge établisse un pronostic sur le comportement futur de l'auteur. 11 doit à cet égard procéder à une appréciation générale de toutes les circonstances essentielles du cas d'espêce, en prenant garde à ne pas donner à certaines d'entre elles une importance prépondérante ou à en négliger d'autres, voire à ne pas toutes les prendre en considération (ATMC 13 no 18 consid. 3b; no 12 consid. 2b).

La jurisprudence du Tribunal fédéral et la doctrine admettent que les conditions posées par le nouveau droit quant au pronostic à poser par le juge sont moins sévêres que précédemment. Alors qu'auparavant un pronostic favorable était nécessaire, i l suffit aujourd'hui qu'un pronostic défavorable fasse défaut. On peut donc considérer qu'il y a ici une présomption légale de l'existence d'un pronostic favorable et que cette présomption doit être renversée par le juge pour exclure le sursis (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.2; ATMC 13 no 12 consid. 2b, y compris les références; no 18 consid. 3b; ATMC 13 no 21' consid. 3.2).

2.3.Dans u ne récente jurisprudence du 25 j u in 201 O (ATMC 13 no 21 ), le Tribunal militaire de cassation a confirmé que le nouvel art. 36 CPM correspond dans sa rédaction à l'art. 42 CP et qu'il n'existe aucune raison de traiter la question

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du sursis de façon différente en droit pénal ordinaire et en droit pénal militaire, que ce soit en droit pénal militaire en général ou plus particuliêrement en relation avec le refus de servir défini à l'art. 81 CPM (consid. 3.4). En cas de refus de servir, le Juge doit également établir un pronostic sur le fait de savoir si le condamné risque de refuser à nouveau de servir à l'avenir. Dans ce cadre, la réalisation de l'élément subjectif de l'infraction au moment de l'acte punissable, soit le fait d'agir dans le dessein de refuser le service militaire, doit être distingué du pronostic posé au moment du jugement concernant le comportement futur du condamné. S'il apparait à cet égard, sur la base d'une appréciation générale de toutes les circonstances essentielles du cas d'espêce, que ce dernier refusera le cas échéant de nouveau à l'avenir tout service militaire, il convient en principe d'émettre un pronostic défavorable -indépendamment du comportement futur du condamné dans les autres domaines du droit - et de refuser le sursis. Un pronostic défavorable fondé sur le fait que le condamné risque de refuser à nouveau à l'avenir d'accomplir un service militaire reste ainsi en soi fondamentalement possible, même si l'auteur a été exclu de l'armée en application de l'art. 49 CPM (ATMC 13 no 21, consid. 4.1 ). En d'autres termes, le seu l fait que le condamné n'ait objectivement plus la possibilité, pour des raisons qui ne dépendent pas de sa volonté, de commettre un nouveau refus de servir, n'est en soi pas une raison suffisante pour admettre un comportement irréprochable à l'avenir, et cela d'autant plus s'il existe des indices permettant de considérer que le condamné n'a pas changé d'état d'esprit en relation avec le comportement incriminé.

En résumé, le nouveau droit en matiêre d'octroi du sursis ne prévoit pas d'exception en matiêre de refus de servir, si bien que la présomption légale de l'existence d'un pronostic favorable prévaut également dans le cadre de cette infraction. Cependant, on ne saurait en déduire que le sursis doit être systématiquement accordé à chaque fois que le condamné est exclu de l'armée ou que, comme en l'espêce, il a atteint au moment du jugement l'âge limite de l'obligation de servir.

2.4.Sous cet angle, force est de constater avec le recourant que les juges d'appel ont violé l'art. 36 al. 1 CPM dans la mesure ou iis ont considéré que, même sous l'empire du nouveau droit, des motifs de prévention générale font qu'un sursis ne peut être envisagé en matiêre de refus de servir que si l'intéressé apporte une contre-preuve au pronostic défavorable présumé, en se prévalant d'éléments particuliers. Cette façon de voir revient à nier la présomption légale d'un pronostic favorable qui, comme rappelé ci-dessus, s'applique de façon générale pour toutes les infractions du droit pénal militaire.

2.5. Cela étant posé, i l convient d'examiner encore si, dan s le cas d'espêce, le Tribunal militaire d'appel était en possession de tous les éléments nécessaires pour poser un pronostic concernant le comportement futur du condamné et si, au vu de ces éléments, il était en droit de retenir, comme il l'a fait, un pronostic défavorable.

On relêvera tout d'abord à cet égard que le dossier à disposition du Tribunal militaire d'appel 1 était suffisamment complet pour Iu i permettre de poser va-

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lablement un pronostic qui tienne compte de toutes les circonstances essentielles du cas d'espêce. Le recourant ne soutient d'ailleurs pas qu'une instruction complémentaire eOt été nécessaire pour lui permettre d'établir d'autres éléments susceptibles d'être déterminants s'agissant de l'octroi éventuel du sursis. Tout au plus considêre-t-il que le Tribunal d'appel aurait dO tenir davantage compte de certaines circonstances relatives à sa vie civile, circonstances dont l'existence n'est en soi pas contestée par les juges d'appel.

Dans le cas particulier, le Tribunal militaire d'appel 1 pouvait à l'évidence sans excéder son large pouvoir d'appréciation, retenir que J. e. n'avait absolument pas changé d'état d'esprit en relation avec son obligation de servir, ce qui constitue, comme rappelé ci-dessus {ATMe 13 no 21, consid. 4.1 ), un élément particuliêrement important devant en principe amener le juge à retenir un pronostic défavorable.

En effet, le recourant a fait preuve depuis le SIF 2007 d'une régularité et d' u ne constance exceptionnelles dans son refus d'obéir à tout ordre émanant de la eonfédération et d'accomplir encore le moindre service militaire. 11 s'est à cet égard exprimé en termes particuliêrement directs, par écrit et lors de son audition, à l'égard du Juge d'instruction et a ensuite réitéré son refus de servir en juin 2008, suite à la convocation qu'il avait reçue pour le SIF 2008. Par ailleurs, il a dO être amené par les services de police aux débats du 23 octobre 2008, débats au cours desquels il a déclaré préférer la prison au service militaire. eette position a été encore confirmée lors de l'audience d'appel du 18 septembre 2009, même si, manifestement sur les conseils de son avocat, il a déclaré alors regretter ses mots peu amênes envers l'armée. Un changement d'état d'esprit concernant son obligation de servir fait donc manifestement défaut dans le cas du condamné.

Outre cet élément central, le Tribunal militaire d'appel 1 était en droit de retenir à l'appui d'un pronostic défavorable une premiêre condamnation militaire en 2006, son défaut répété aux SIF 2007 et 2008, ainsi que des renseignements militaires défavorables recueillis auprês de son commandant.

Sachant, comme il a été rappelé ci-dessus, que la jurisprudence considêre qu'une impossibilité objective de commettre un nouveau refus de servir n'est pas en soi une raison suffisante pour admettre un comportement irréprochable à l'avenir, c'est à bon droit que les juges d'appel ont considéré que l'appartenance du recourant à des associations culturelles n'était en soi pas suffisante pour écarter le pronostic défavorable qu'impliquent en principe les éléments négatifs rappelés ci-dessus. Formellement, il ne s'agissait pas pour le sdt J. e. d'apporter une contre-preuve dans le cadre d'une présomption légale de pronostic défavorable, mais d'amener des éléments permettant de contrecarrer les faits concrets qui, dans son cas, pouvaient légitimement amener le tribunal à refuser le sursis. La bonne intégration du recourant dans la société civile et dans son activité professionnelle alléguée dans le cadre du présent pourvoi en cassation ne permet pas davantage de renoncer au pronostic défavorable en pareil cas. Une telle façon de faire reviendrait à donner trop peu d'importance aux motifs de prévention générale et à faire fi du refus concret d'amendement dont a fait preuve l'accusé, qui a maintenu

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jusqu'au bout son refus de tout service militaire. Une bonne intégration dans la vie civile est en effet extrêmement courante chez les auteurs de refus de servir et ne témoigne en aucun cas d'une quelconque prise de conscience de la faute commise, ce qui est également un élément déterminant en matiêre de sursis (voir notamment l'arrêt nan publié du Tribunal fédéral 68_171/2007 du 23 juillet 2007, consid. 4.2). Dans de telles circonstances, une intégration normale dans la vie civile n'est pas suffisante en l'absence d'éléments concrets particuliers, comme par exemple un engagement humanitaire ou bénévole au service de la communauté qui sortirait de l'ordinaire.

En résumé, le Tribunal militaire d'appel 1 était en droit, sans violer la lai pénale, de poser un pronostic défavorable dans le cas du recourant, et de refuser ainsi de lui octroyer le sursis. Mal fondé, le pourvoi en cassation doit don e être rejeté.

3. Les frais de la procédure de recours seront mis à la charge du recourant, qui succombe, conformément aux art. 183 al. 1 et 193 PPM. 11 convient en l'espêce de les arrêter à 500 francs.


1. Le pourvoi est rejeté.

2. Les frais de la procédure en cassation, arrêtés à 500 francs, sont mis à la charge du recourant.

(N r. 823, 23 septembre 201 O, J. C. e. TMA 1)

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Art. 31, 34a e 82 CPM; pena detentiva di breve du rata senza condizionale in caso di omissione del servizio, ordine di un lavoro di pubblica utilità (ricorso per cassazione).

Condizioni di ammissibilità di una pena detentiva di breve durata senza condizionale secondo la nuova parte generale del codice penale militare (consid. 3a). A differenza d ei rifiuto de l servizio (ne l caso dell'art. 81 cpv. 1 bis CPM), ne l caso di omissione de l servizio nan ê escluso per principio l'ordine di un lavoro di pubblica utilità. Cià stante, prima di pronunciare una pena detentiva di breve durata senza condizionale, secondo l'art. 34a cpv. 1 CPM il tribunale deve valutare se, in considerazione delle circostanze concrete del singolo caso, l'esecuzione di una tale pena (o di una pena pecuniaria) sembri possibile (consid. 3c).

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Art. 31, 34a un d 82 MStG; Kurze unbedingte Freiheitsstrafe bei Militãrdienstversãumnis, Anordnung gemeinnütziger Arbeit (Kassationsbeschwerde).

Voraussetzungen, unter denen der neue Allgemeine Teil des Militãrstrafrechts eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe zulãsst (E. 3a). lm Unterschied zur Militãrdienstverweigerung (i m Fal le von Art. 81 Abs. 1 bis MStG) ist bei Militãrdienstversaumnis die Anordnung gemeinnütziger Arbeit nicht von vornherein ausgeschlossen, weshalb vor Ausfãllung einer kurzfristigen unbedingten Freiheitsstrafe gemãss Art. 34a Abs. 1 MStG vom Gericht zu prüfen ist, ob ein Vollzug dieser Strafart (oder einer Geldstrafe) unter Berücksichtigung d er konkreten Umstãnde des Einzelfalles al s mõglich erscheint (E. 3c).

Art. 31, 34a et 82 CPM; courte peine privative de liberté ferme en cas d'insoumission, travail d'intérêt général (pourvoi en cassation).

Conditions auxquelles la nouvelle partie générale du droit pénal militaire permet une courte peine privative de liberté ferme (consid. 3a). A la différence de ce qui prévaut en matiére de refus de servir (dans les cas de l'art. 81 al. 1 bis CPM) la condamnation à un travail d'intérêt général n'est pas d'emblée exclue, c'est pourquoi avant d'ordonner une courte peine privative de liberté ferme selan l'art. 34a al. 1 CPM, il appartient au tribunal d'examiner si une mesure de ce type (ou une peine pécuniaire) apparait possible selan les circonstances concrétes du cas d'espéce (consid. 3c).

Ritenuto in fatto:

A. 11 sdt F. L., nata il 7 gennaio 1981 a Basilea, ha trascorso la sua infanzia a Gordola nel Cantone Ticino dove ha svolto il ciclo scolastico obbligatorio e dove, dopo il tirocinio, nel 2003 ha ottenuto il diploma di montatore sanitario. In seguito, nella primavera del 2003 egli ~a prestato servizio senz'arma svolgendo la scuola reclute a Melz (SG) presso la SR fest 59 in qualità di meccanico di installazione; ha pai regolarmente svolto i SIF 2005 e 2006.

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Negli anni dai 2003 al 2008 la sua vita privata, già segnata dai divorzio dei genitori verso la fine degli anni '80 e dai disinteresse di questi per la sua persona, é stata caratterizzata da diversi cambiamenti di posti e di tipo di lavoro in Ticino, dall'accumulo di debiti, sino alia recente dichiarazione di insolvibilità attestata da numerosi atti di carenza beni, da continui cambiamenti di abitazione anche presso amici e parenti, nonché da soggiorni fuori dai Cantone, dapprima all'estero in Brasile con il fratello per un paio di mesi fino al febbraio 2007, subito dopo a Basilea presso il fratello per qualche tempo e fino al ritorno in Ticino, dapprima ospite presso un amico ed in seguito dai settembre 2008 presso il padre.

Nel periodo dai 2003 al 2007 egli ha anche subito diverse condanne in ambito civile: 1'11 dicembre 2003 di 8 mesi di detenzione sospesi per 4 anni per titolo di ripetuto furto, danneggiamento, infrazione alia LStup e ripetuta contravvenzione alia LF sul trasporto pubblico; il 31 ottobre 2005 di 90 giorni di detenzione sospesi per 4 anni per ripetuto furto e ripetuta contravvenzione alia LStup, con prolun-

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go di 1 anno del precedente periodo di prova; infine il 4 dicembre 2007 di 8 giorni di detenzione, che ha scontato, per tentato furto, danneggiamento, violazione di domicilio e contravvenzione alia LF sul trasporto pubblico, con ulteriore prolungo di 6 mesi per entrambe le precedenti sospensioni condizionali.

B. Con sentenza del 15 maggio 2009 del TM 8 il sdt L. C. e stato condannato ad una pena detentiva di 40 giorni per ripetuta omissione del servizio, abuso e sperpero di materiale e inosservanza di prescrizioni di servizio. 11 TM 8 ha deciso di non revocare la sospensione condizionale della pena decretata dai giudice civile per le condanne pronunciate nel 2003 e nel 2005 e di pronunciare, per contro, l'ammonimento.

C. Con la sentenza qui impugnata del 15 ottobre 2009, accogliendo parzialmente l'appello del sdt F. L., il quale in sede dibattimentale ha dichiarato la sua disponibilità a prestare un lavoro di pubblica utilità in sostituzione della pena privativa di libertà, il TMA 3 ha riformato la pronuncia del TM 8 dai canto suo pronunciando, per gli stessi capi d'accusa ritenuti dai giudice di prima istanza, u na condanna alla pena detentiva di 30 giorni da scontare.

D. Contro la sentenza d'appello, le cui motivazioni sono state notificate il 16 febbraio 201 O, con atto 8 marzo 201 O i l sdt F. e insorto con ricorso per cassazione preannunciato per iscritto il 19 ottobre 2009. Con il suo gravame il ricorrente ha chiesto che la pena detentiva di 30 giorni pronunciata nei suoi confronti venga, con l'annullamento del dispositivo n. 2.2 della sentenza d'appello e la sua relativa riforma, commutata in condanna al lavoro di pubblica utilità per la durata di 120 o re.

A mente del ricorrente, che non ha contestato i fatti cosl come accertati dai TM 8 prima e dai TMA 3 in seguito, né la commisurazione della pena in quanto tale con la mancata concessione della sospensione condizionale, i giudici d'appello avrebbero violato le norme penali escludendo il lavoro di pubblica utilità e pronunciando in sua vece la pena detentiva. 11 ricorrente assevera in particolare che, basatosi sulle Raccomandazioni deii'Uditore in capo per giungere a tale esclusione, il TMA 3 avrebbe violato l'art. 34a CPM; norma, questa, la cui corretta applicazione avrebbe necessariamente per contro dovuto portare la corte d'appello a condannarlo alia pena del lavoro di pubblica utilità.

E. Con osservazioni 2 a pri le 201 O I'Uditore de l TM 8 ha chiesto la reiezione de l gravame. Secondo I'Uditore, in sostanza, la semplice dichiarazione di assenso allo svolgimento della pena di pubblica utilità formulata in sede dibattimentale nei due gradi di giudizio dall'appellante non sarebbe sufficiente, ai sensi dell'art. 34a cpv. 1 CPM a rendere verosimile l'adempimento della stessa, apparendo piuttosto dall'insieme delle circostanze che íl lavoro di pubblica utilità non potrà da quest'ultimo essere eseguito e dovendosi in questo senso - oggettivo - interpretare la predetta norma.

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Considerato in diritto:

1. a) Contro le sentenze dei tribunali militari d'appello ê ammesso il ricorso per cassazione (art. 184 cpv. 1 let. a PPM), quest'ultima potendo essere chiesta- fra altri- dall'accusato (art. 186 cpv. 1 PPM). 11 ricorso per cassazione deve essere annunciato per scritto al tribunale che ha giudicato entre cinque giorni dalla notifica verbale della sentenza (art. 186 cpv. 2 PPM), la motivazione scritta ricorsuale dovendo essere proposta dai ricorrente entre il termine di venti giorni che il presidente del tribunale avrà avuto cura di fissare a quest'ultimo con decorrenza dalla ricezione da parte di questi della sentenza motivata (art. 187 cpv. 2 PPM).

b) La sentenza impugnata ê quella resa i l 15 ottobre 2009 dai TMA 3, l'annuncio di ricorso ê stato inoltrato il 19 ottobre seguente, la sentenza motivata ê stata notificata al ricorrente i l 16 febbraio 201 O e la motivazione scritta ê stata da quest'ultimo, per il tramite del suo difensore, consegnata alia Pasta 1'8 marzo 2010.

e) 11 ricorso, presentato da parte legittimata a proporlo, annunciato e moti va to tempestivamente, ê ricevibile in ordine.

L'impugnativa ê quindi ricevibile in ordine.

2. a) 11 TMC esamina soltanto le conclusioni proposte; per 1 ncorsi per cassazione fondati sulla violazione della legge penale (art. 185 cpv. 1 lett. d PPM) il TMC nan ê vincolato dalle motivazioni del ricorso (art. 189 cpv. 4 PPM).

b) Essendo le conclusioni riformatorie de l ricorrente proposte so lo riguardo al tipo di pena ed avendo anzi egli dichiarato di nan contestare i fatti cosl come accertati dai TM 8 e il TMA 3, vi ê luogo di entrare nel merito unicamente, appunto, relativamente al tipo di pena irrogatagli.

3. a) Per la disposizione di cui all'art. 34a CPM, entrata in vigore i l 1 o gennaio 2007 con la revisione totale della parte generale del CPM e che trava la sua omologa nell'art. 41 cpv. 1 CP, il giudice puà pronunciare una pena detentiva inferiore a 6 mesi da scontare soltanto se non sona adempiute le condizioni per la sospensione condizionale (art. 36 CPM) e vi ê da attendersi che una pena pecuniaria o un lavoro di pubblica utilità no n potranno essere eseguiti. P er l'art .. 34a cpv. 2 CPM, inoltre, il giudice deve motivare in modo circostanziato la conclusione circa la pronuncia di una pena detentiva da scontare inferiore a 6 mesi.

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Secondo la sua lettera, la predetta norma del CPM deve essere interpretata nel senso che allorché uno dei tre requisiti alternativi che la stessa prevede (nan adempimento delle condizioni per la sospensione condizionale; impossibilità d'esecuzione di una pena pecuniaria; impossibilità d'esecuzione di un lavoro di pubblica utilità) nan ê adempiuto, il giudice non puà pronunciare una pena detentiva da scontare inferiore ai 6 mesi.

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La revisione totale de lia parte generale de l CPM e de l CP, peraltro, ha quindi fatto s1 che al giudice ê data la possibilità di pronunciare pene privative di libertà di corta durata solo in presenza di condizioni restrittive ed ha quindi elevato la prestazione in favore della collettività al rango di pena principale (vedi: HURTADO Pozo, Droit pénal l Partie générale, Zurigo- Basilea 2008, n. 1514, pag. 487).

Fra le cause d'impossibilità d'esecuzione di una pena pecuniaria la dottrina enumera l'insolvibilità (vedi: RoTH/MOREILLON, Commentaire romand l Code pénal l, Basilea 2009, ad art. 41, pag. 431 ); fra le cause d'impossibilità d'esecuzione di un lavoro di pubblica utilità, invece, la probabile fuga, il rifiuto esplicitamente espresso dall'accusato e l'impossibilità per questi di vedersi affidare un qualsivoglia lavoro (vedi: TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Praxiskommentar, Zurigo 2008, ad art. 41, pag. 222; ROTH/MOREILLON, ibidem ).

Orbene, l'art. 34a CPM - al pari dell'art. 41 CP - impone al giudice di procedere ad una verifica concreta dell'impossibilità.

b) La questione a sapere se un a pena pecuniaria no n possa, ne lia concreta evenienza, essere eseguita non ê qui in discussione: la conclusione, positiva, cui su questo punto ê giunto il TMA 3 sulla base dell'accertata situazione di insolvibilità non ê del resto criticata dai ricorrente.

e) Per quanto invece attiene alia verifica dell'impossibilità d'esecuzione della pena del lavoro di pubblica utilità, il TMA 3 l'ha confermata limitandosi invero de facto a richiamare la prassi dei Tribunali militari nonché le Raccomandazioni deii'Uditore in capo - i. s. quella p revista dai pto. 6.2 lett. e) - secondo le quali, in effetti, "Nelle condanne per i reati contro i doveri di servizio (art. 81 - 85 CPM) occorre di norma rinunciare ad infliggere lavori di pubblica utilità ai sensi dell'art. 31 CPM" in quanto "dai profilo della prevenzione speciale appare poco ragionevole punire la mancata prestazione di un servizio di interesse pubblico (in casu il servizio militare) con un altro servizio di interesse pubblico".

Ora, tuttavia, occorre rilevare che l'art. 34a CPM impone al giudice di procedere alia verifica concreta, basata percià sui fatti e sulla situazione personale dell'accusato, della condizione relativa all'impossibilità d'esecuzione di un lavoro di pubblica utilità: pertanto, una valutazione astratta, avulsa dai contesto fattuale e riferita a meri generici argomenti di politica criminale quale quella effettuata dai TMA 3 con il semplice richiamo alle predette Raccomandazioni risulta incompatibile non solo con la chiara lettera della legge bens1 pure con la sua ratio. In tale contesto restano comunque riservati i casi di cui all'art. 34a cpv. 3 CPM, risp. art. 81 cpv. 1bis CPM. Nel caso concreto non si tratta peró del reato del rifiuto del servizio (art. 81 CPM), bens1 - accanto ad altri delitti - di quello dell'omissione del servizio giusta l'art. 82 CPM.

Orbene, come rettamente assevera il ricorrente, il TMA 3 ha quindi violato le disposizioni penali, e piu precisamente gli art. 34a cpv. 1 e cpv. 2 CPM, nella misura in cui da un lata esso ha omesso di verificare l'adempimento di una delle sue condizioni e dall'altro, di riflesso, ha omesso di motivare in modo circostanziato la forma di pena per la quale ha optato (le medesime omissioni,

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dicasi a titolo abbondanziale, contrariamente a quanto sostiene il TMA 3 sono ravvisabili nella sentenza del TM 8).

Occorre del resto rilevare che, sulla base del trascorso personale del ricorrente cosl come si delinea sulla base dei fatti accertati in sede di prima e seconda istanza, contrariamente a quanto osservato daii'Uditore del TM 8 non sembrerebbe potersi d'acchito escludere la possibilità, ai sensi del predetto art. 34a cpv. 1 CPM, che la pena sotto la forma di lavoro di pubblica utilità possa essere eseguita (sebbene debbano comunque essere tenute in considerazione le condizioni dell'art. 31 CPM). Di piu se si pone mente al fatto che, come emerge dalle tavole processuali, il ricorrente sembrerebbe negli ultimi tempi avere riacquistato una certa stabilità personale grazie ad un lavoro e ad una residenza fissa e l'intavolazione di rapporti personali duraturi e l'inizio di una convivenza; situazione, questa, relativamente favorevole che l'irrogazione della pena alternativa del lavoro di pubblica utilità dovrebbe potere preservare nell'ottica dell'integrazione sociale voluta dalla recente riforma della parte generale (vedi: Messaggio concernente la modifica del Codice penale svizzero [Disposizioni generali, introduzione e applicazione della legge] e del Codice penale militare nonché una legge federale sul diritto penale minorile del 21 settembre 1998, FF 1999 1724).

4. Stante quanto precede, il ricorso per cassazione deve essere accolto e la causa rinviata, giusta l'art. 191 cpv. 1 PPM, al TMA 3 per un nuovo giudizio entro i limiti di quanto testé rilevato.

5. Visto l'esito della presente procedura, i costi della stessa devono essere sopportati dalla Confederazione (art. 199 PPM).

11 Tribunale militare di cassazione pronuncia:

1. li ricorso per cassazione ê accolto e la sentenza 15 ottobre 2009 del TMA 3 ê annullata.

2. La causa ê rinviata per nuovo giudizio al TMA 3.

3. l costi della procedura sono posti a carico della Confederazione.

(Nr. 824, 23 settembre 2010, F. L. e. TMA 3)

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Art. 81 Abs. 1 lit. b und Art. 82 Abs. 1 lit. b MStG, Art. 19 Abs. 1 MDV; Militãrdienstverweigerung und -versãumnis, Nachweis der ordnungsgemãssen Zustellung eines Marschbefehls (Kassationsbeschwerde).

Der Tatbestand der Militardienstverweigerung und des Militardienstversaumnisses setzen ei n gültiges Aufgebot voraus; mõgliche Arte n des Aufgebots (E. 2.1 ); ei n Aufgebot durch Marschbefehl ist dann rechtsgültig, wenn es in den persõnlichen Einflussbereich gelangt oder, bei ungeregelten Meldeverhãltnissen, ordnungsgemãss mitgeteilt wird (E. 2.2). Beweislage in Bezug auf den Nachweis der postalischen Zustellung i m Allgemeinen (E. 2.3.1) und in Bezug auf Marschbefehle im Besonderen (E. 2.3.2/2.3.3). Bestehen begründete Zweifel am ordnungsgemãssen Ablauf der postalischen Zustellung, so kann nicht mehr von einer -ansonsten genügenden - überwiegenden Wahrscheinlichkeit der Zustellung ausgegangen werden (E. 2.3.4 ). Bei renitenten Militãrdienstpflichtigen empfiehlt si eh die Zustellung durch eingeschriebene Postsendung oder gegen anderweitigen Zustellnachweis (E. 2.3.5).

Art. 81 al. 1 let. b et art. 82 al. 1 let. b CPM, art. 19 al. 1 OOMi; refus de servir et insoumission, preuve de la notification réguliere d'un ordre de marche (pourvoi en cassation).

Les éléments constitutifs des infractions du refus de servir et de l'insoumission impliquent u ne convocation valable ; types de convocations possibles (consid. 2.1) ; une convocation par ordre de marche est légalement valable si elle parvient dans la sphêre d'influence personnelle ou, en cas de relation d'annonce non réglée, si elle est communiquée réguliêrement (consid. 2.2). Charge de la preuve en matiêre de communication postale en général (consid. 2.3.1) et en particulier en ce qui concerne les ordres de marche (consid. 2.3.2/2.3.3). S'il existe des doutes fondés quant à la notification postale réguliêre, on ne peut plus se fonder sur une vraisemblance prépondérante de la notification, qui serait sinon suffisante (consid. 2.3.4 ). P o ur les astreints au service récalcitrants, i l est conseillé de procéder à la notification par une expédition en courrier recommandé ou par un autre moyen permettant de prouver la notification (consid. 2.3.5).

Art. 81 cpv. 1 lett. b e art. 82 cpv. 1 lett. b CPM; art. 19 cpv. 1 OOPSM; rifiuto e omissione del servizio, prova della corretta intimazione di un ordine di marcia (ricorso p er cassazione ).

Le fattispecie del rifiuto e dell'omissione del serv1z1o presuppongono una valida chiamata; possibili forme di chiamata (consid. 2.1 ); u na chiamata mediante ordine di marcia ê valida quando entra nella sfera personale oppure quando, nel caso di

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rapporti di annuncio irregolari, viene regolarmente comunicata (consid. 2.2). Onere della prova relativo all'intimazione in via postale in genere (consid. 2.3.1) e per quanto riguarda gli ordini di marcia in particolare (consid. 2.3.2/2.3.3). In presenza di dubbi motivati sulla regolarità della procedura di invio postale, nan é possibile basarsi, come invece in altri casi, sulla probabilità preponderante dell'avvenuta intimazione (consid. 2.3.4 ). N ei caso di persone obbligate a prestare servizio renitenti si raccomanda l'invio mediante lettera raccomandata oppure dietro altra prova di ricezione (consid. 2.3.5).


A. D. D., Jahrgang 1982, wurde im Jahre 2001 ausgehoben und hat seither keinen einzigen Tag Militardienst geleistet. Er wurde vom zustandigen Auditor im Jahre 2003 wegen Nichteinrückens in die Rekrutenschule des Jahres 2002 mit zehn Tagen Gefangnis bedingt bestraft, im Jahre 2007 wegen Nichteinrückens in die Rekrutenschule des Jahres 2006 mit einer Geldstrafe von 20 Tagessatzen zu 70 Franken bedingt und im Jahre 2008, mit Urteil des Militargerichts 6 vom 20. Marz 2008, wegen Nichteinrückens in die Rekrutenschule des Jahres 2007 mit einer Geldstrafe von 100 Tagessãtzen zu 30 Franken ohne Strafaufschub. Mit letzterem Urteil widerrief das Militargericht 6 zugleich den bedingten Vollzug der Geldstrafe von 20 Tagessãtzen zu 70 Franken und ordnete deren Bezahlung an. Vom Einrücken in die Rekrutenschulen der Jahre 2003, 2004 und 2005 liess sich Rekr D. D.- teilweise nachtraglich- dispensieren.

B. Von Anfang April 2007 bis Ende April 2008 war Rekr D. D. an der X-Strasse Nr. 1 in A. wohnhaft und dort zivil und militãrisch korrekt angemeldet. Sein Briefkasten war gehõrig beschriftet.

Zivil meldete sich Rekr D. D. sodann per Ende April 2008 in A. nach e., Z-Strasse N r. 3, ab, dort aber nicht an. Militarisch meldete er sich weder in A. ab noch in e. an. In Wirklichkeit hielt er sich von Mai bis Oktober 2008 in den USA auf. Erst nach seiner Rückkehr aus den USA meldete er sich im Oktober 2008 in B., Y-Strasse Nr. 2, wieder an. Auf die militarischen Meldepflichten hatte ihn der Untersuchungsrichter bei der Einvernahme vom 3. Oktober 2007 ausdrücklich aufmerksam gemacht.

Die Marschbefehle für die lnf RS 11-1 2008 wurden am 10. Januar 2008 vom BBL an die Rekruten verschickt. Die auf dem Marschbefehl aufgedruckten Daten wurden dabei direkt aus dem Datensatz von PISA übernommen und ausgedruckt. D. D. ist auf der entsprechenden Liste der Marschbefehlskontrolle aufgeführt. Am 7. Februar 2008 stellte der Kdt lnf RS zudem allen Rekruten das Begrüssungsschreiben zu. Beide Dokumente wurden an die Adresse von Rekr D. D., X-Strasse N r. 1, A., gesandt. Sie kamen nicht als unzustellbar zurück. Am 1 O. Marz 2008 rückte Rekrut D. D. nicht in die lnf RS 11-1 e in.

e. Mit Urteil vom 2.Februar 2009 sprach das Militãrgericht 7 Rekr D. D. von der Anklage der Dienstverweigerung und der Eventualanklage des Militardienstversãumnisses frei. Schuldig gesprochen wurde er dagegen der

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Nichtbefolgung von Dienstvorschriften i.S. von Art. 72 Abs. 1 MStG i.V.m. Art. 13 de r Verordnung vom 1 O. Dezember 2004 über das militarische Kontrollwesen (VmK, SR 511.22; Meldung von Wohnsitz und Wohnadresse) und mit einer Geldstrafe von fünf Tagessatzen zu 100 Franken unbedingt bestraft.

Der Auditor reichte in Bezug auf den Freispruch von der Anklage der Dienstverweigerung bzw. des Dienstversaumnisses Appellation ein.

Am 23. Mai 2009- wahrend hangigem Appellationsverfahren- reichte D. D. ein Zivildienstgesuch ein, das mit Verfügung vom 3. Juni 2009 gutgeheissen wurde. Am 24. Juni 2009 widerrief die Vollzugstelle für Zivildienst indessen die Zulassung. Um zum Zivildienst zugelassen zu werden, reichte D. D. am 17. Juni 2009 ausserdem ein Gesuch um Wiederzulassung zum Militardienst ein. Dieses wurde am 16. November 2009 abgelehnt. Aufgrund seines Alters, den rechtskraftigen Verurteilungen und der aktuellen Bestandessituation der Armee lehnte der Führungsstab der Armee auch eine freiwillige Anmeldung zur Rekrutierung ab.

D. Mit Urteil vom 25. Februar 201 O wies das Militarappellationsgericht 2 di e Appellation des Auditors ab und bestatigte das angefochtene Urteil des Militãrgerichts 7.

E. Gegen das Urteil des Militarappellationsgerichts hat der Auditor Kassationsbeschwerde eingereicht. Er beantragt die Aufhebung des Urteils vom 25. Februar 201 O un d die Rückweisung de r Sa eh e zur Neubeurteilung an di e Vorinstanz. Diese sei anzuweisen, den Angeklagten schuldig zu sprechen der Militãrdienstverweigerung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b MStG, eventualiter des Militardienstversaumnisses im Sinne von Art. 82 Abs. 1 lit. b MStG.

Der Angeklagte beantragt Abweisung der Kassationsbeschwerde. Das Militarappellationsgericht 2 hat auf eine Stellungnahme verzichtet.

Das Militarkassationsgericht hat erwogen:

1. 1.1 Die Kassationsbeschwerde ist zulassig gegen Urteile der Militarappellations-gerichte (Art. 184 Abs. 1 lit. a MStP). Auf die fristgerecht angemeldete und begründete (Art. 186 Abs. 2 sowie Art. 187 Abs. 1 MStP), den Formerfordernissen entsprechende Beschwerde des zur Ergreifung dieses Rechtsmittels legitimierten Auditors (Art. 186 Abs. 1 MStP) ist - unter Vorbehalt des sogleich Ausgeführten- einzutreten.

Die Kassationsbeschwerde ist grundsatzlich rein kassatorischer Natur (vgl. Art. 190 und Art. 191 Abs. 1 MStP; MKGE 13 N r. 1 E. 1 a; MOSER, in: Wehrenberg et al., Kommentar zum Militarstrafprozess, Zürich 2008, Vorbem. zu Art. 184-194 N. 13, mit weiteren Hinweisen in F n. 21 ). Soweit der Auditor mehr beantragt als die blosse Aufhebung des angefochtenen Urteils und dessen Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung, sind seine Rechtsbegehren unzulassig.

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1.2 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet - wie zuvor im angefochtenen Urteil des Militarappellationsgerichts 2 bezüglich der nur auf diesen Punkt beschrankten Appellation des Auditors - einzig der Anklagepunkt der Militardienstverweigerung bzw. des Militardienstversaumnisses. Die Verurteilung wegen Nichtbefolgen von Dienstvorschriften bzw. Verletzung der Meldepflichten ist in Rechtskraft erwachsen.

2. Der Auditor rügt eine falsche Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo. Die Vorinstanz habe aus sich widersprechenden Beweismitteln automatisch den für den Angeklagten günstigeren Schluss gezogen. Die Vorinstanz setze die Anforderungen an die Beweisführung so hoch an, dass faktisch absolute Gewissheit für die Zustellung des Aufgebots verlangt werde. Beim vorliegenden Beweisergebnis bestünden lediglich theoretische und damit nicht massgebliche Zweifel daran, dass der Angeklagte tatsachlich Kenntnis vom Aufgebot in die lnf RS 11-1/2008 erhalten habe.

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2.1 Der Tatbestand von Art. 81 Abs. 1 lit. b MStG setzt wie jener von Art. 82 Abs. 1 lit. b MStG ein gültiges Aufgebot voraus. Dieses muss erlassen und d em Adressaten mitgeteilt werden (v g l. P ETE R PoPP, Kommentar zum Militarstrafgesetz, Besonderer Teil, St. Gallen 1992, Art. 81a N. 9 f.). Rechtlich ist keine Schriftlichkeit erforderlich; je nach Art der Dienstleistung kõnnen auch ein mündliches Aufgebot, ein õffentlicher Anschlag oder andere geeignete Übermittlungsarten wie Radio, Telegramm und anderes mehr genügen (Art. 17 ff. der Verordnung vom 19. November 2003 über die Militardienstpflicht [MDV; SR 512.21 ]; MKGE 1 O N r. 33 E. 1 ). Zu d en Ausbildungsdiensten wird durch õffentliches militarisches Aufgebot, durch persõnlichen Marschbefehl oder durch besonderes Aufgebot aufgeboten (Art. 17 MDV). l m vorliegenden Fali ist allerdings einzig zu prüfen, ob dem Angeklagten der persõnliche Marschbefehl und allenfalls das Begrüssungsschreiben des Kdt der lnf RS zugestellt worden ist. Wohl war die lnf RS 11-1 2008 auch auf dem militarischen Aufgebotstableau aufgeführt. lm Unterschied zu den Fortbildungsdiensten der Truppe besteht für die RS jedoch keine teste Einteilung. Der Angeklagte konnte und musste sich anhand des Aufgebotstableaus daher nicht informieren. Als Aufgebotsmittel kam im vorliegenden Fali einzig ein persõnliches Aufgebot in Frage.

2.2 Der Marschbefehl gelangt nach konstanter Rechtsprechung des Militarkassationsgerichts durch Einwurf in den Briefkasten des Empfangers in dessen persõnlichen Einflussbereich (MKGE 11 N r. 34 ). E ine Ausnahme gilt, wenn sich der Empfanger, insbesondere zufolge ungeregelter Meldeverhaltnisse, in die Unmõglichkeit begibt, ein Aufgebot, mit dem er rechnen muss, tatsachlich zu erhalten (MKGE 1 O N r. 33 E. 1, N r. 88 E. 2; 11 N r. 34 E. 2). Diesfalls gilt er als aufgeboten, auch wenn das Aufgebot nicht in seinen Einflussbereich gelangt ist. Die Kenntnisnahme durch den Aufgebotenen ist dabei nicht notwendig. Ein rechtsgültiges Aufgebot liegt bereits vor, wenn es ordnungsgemass mitgeteilt wird, mag es den Adressaten erreichen oder nicht (so ausdrücklich MKGE 1 O N r. 33 E. 1 ). Di ese Rechtsprechung entspricht dem schweizerischen Verwaltungsrecht, das bestimmte Rechtswirkungen nicht erst mit der Kenntnisnahme durch den Adressaten, sondern schon im Zeitpunkt der ordnungsgemassen Zustellung eintreten lasst (vgl. etwa BGE 122 l 139 E. 1 S. 143; 115 la 12 E. 3b S. 17; 113 lb 296 E. 2a

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S. 297 f.; RHINOW/KRAHENMANN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergãnzungsband, Basel 1990, Nr. 84 B. l a).

2.3 Der Angeklagte machte in den Verfahren vor Militar- und Militãrappellationsgericht geltend, weder das Aufgebot noch den Begrüssungsbrief des Kdt der lnf RS erhalten zu haben. Zu prüfen ist, ob das Militãrappellationsgericht in Würdigung der tatsãchlichen Verhãltnisse ohne Rechtsverletzung zum Ergebnis kommen durfte, es lãgen unüberwindbare Zweifel daran vor, dass diese Dokumente tatsãchlich in den Einflussbereich des Angeklagten, d.h. in seinen Briefkasten, gelangt seien, und es aus diesem Grund an einem gültigen Aufgebot gefehlt ha be.

2.3.1 Es obliegt der Behõrde, den Nachweis der Zustellung zu erbringen. Sie hat gegebenenfalls die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Diese Beweisregel greift nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts jedoch erst Platz, wenn es sich als unmõglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (vgl. BGE 117 V 261 E. 3b S. 263 f.; Urteil des EVG K 78/03 vom 1. Juni 2004 E. 3). Beim Versand von Aufgeboten handelt es sich um ein Massengeschãft. Für solche lãsst das Bundesgericht das Beweismass d er überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügen. Dies gilt beispielsweise für den Versand wesentlicher neuer statutarischer oder reglementarischer Bestimmungen, die mitteilungsbedürftig und für die versicherte Person grundsãtzlich erst ab gehõriger Bekanntgabe verbindlich sind, vorausgesetzt, dass eine Verteilliste über den Versand geführt wird (Urteil des EVG K 78/03 vom 1. J uni 2004 ). Dies gilt auch für die Zustellung einer Abholungseinladung durch die Post. Sofern nicht besondere Umstãnde für eine Pflichtwidrigkeit des Postbeamten sprechen, wird von der natürlichen Vermutung ausgegangen, dass die Abholungseinladung in den Briefkasten des Adressaten gelangt ist. Für die Widerlegung der Vermutung genügt ebenfalls der Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei der Zustellung (Urteil des BGer 2C_38/2009 vom 5. Juni 2009 E. 4.1 ). Schliesslich gilt d er Beweisgrad d er überwiegenden Wahrscheinlichkeit auch bezüglich Tatsachen, die für die Zustellung von Kassenverfügungen massgeblich sind. Anders verhãlt es sich bei Verfügungen, die in der Regel mit eingeschriebenem Brief zu erõffnen sind. Nach der Rechtsprechung vermag die Verwaltung den Wahrscheinlichkeitsbeweis für die Zustellung einer Verfügung nicht durch den blossen Hinweis auf den üblichen administrativen Ablauf zu erbringen (BGE 121 V 5 E. 3b S. 6 f.). Ebenso ist einzurãumen, dass Postsendungen vereinzelt nicht ankommen. Wird beispielsweise für den Nachweis des Zustellungsdatums einer nicht eingeschriebenen Sendung nur auf eine aus einer Wahrscheinlichkeitsüberlegung fliessende Fiktion abgestellt, so verfãllt das Gericht in Willkür (Urteil des BGer 2P.54/2000 vom 5. Juli 2000 E. 2c). Nach einer zweimaligen Übermittlung einer eingeschriebenen Sendung darf aber ohne Willkür von der natürlichen Vermutung ausgegangen werden, dass der Postbeamte wenigstens eine der beiden Abholungseinladungen in den

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richtigen Briefkasten gelegt hat (Urteil des BGer 2A.234/2001 vom 15. Februar 2002 E. 2.2). Analoges gilt im Falle einer Zweitzustellung mit gewõhnlicher (A-)Post (Urteil des BGer 2A.429/2002 vom 8. Oktober 2002 E. 2).

2.3.2 Für den persõnlichen Marschbefehl schreiben die einschlãgigen Bestimmungen keine bestimmte Zustellform vor. Es findet sich lediglich der Hinweis, wonach der Marschbefehl den Angehõrigen der Armee in der Regel spãtestens sechs Wochen vor Beginn des Dienstes "per Post zugestellt" wird (Art. 19 Abs. 1 MDV). Eine Zustellung auf dem Weg der eingeschriebenen Postsendung (wie etwa in Art. 85 Abs. 2 StPO oder Art. 138 Abs. 1 ZPO vorgesehen) wird nicht verlangt. Bei der Zustellung persõnlicher Marschbefehle handelt es sich um ein Massengeschãft. Es rechtfertigt sich daher, die erwãhnten Grundsãtze zu Massenversendungen auch auf den Versand von Marschbefehlen anzuwenden. Es kann der Armee nicht zugemutet werden, bei Massenversendungen wie Aufgeboten hõheren Anforderungen genügen zu müssen, als sie in anderen vergleichbaren Bereichen gelten. Sofern eine korrekte Versandliste geführt wird, genügt somit das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. In diesem Sinne hat das Militãrkassationsgericht in MKGE 1 O N r. 88 E. 2 e ine korrekte Kontrollliste über de n Versand ohne weiteres als Beweis für die ordentliche Zustellung des Aufgebots genügen lassen. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Wohl lag im damaligen Fali zusãtzlich eine Missachtung militãrischer Meldepflichten vor. Massgeblich für den Zustellungsvorgang ist indessen einzig, dass in diesem Urteil von der natürlichen Vermutung ausgegangen worden ist, der nachgewiesenermassen korrekt versandte Marschbefehl sei auch tatsãchlich im Briefkasten des Angeklagten und damit in seinem Einflussbereich angekommen.

2.3.3 lm vorliegenden Fali sind die Daten für den Versand direkt aus der Datenbank PISA übernommen und ausgedruckt worden. Der Angeklagte ist auf der dazugehõrigen Kontrollliste für den Versand der Marschbefehle korrekt aufgeführt. Ausserdem ist dem Angeklagten nicht nur der Marschbefehl zugestellt worden, sondern auch der Begrüssungsbrief des Kdt lnf RS. Beide Dokumente sind nicht als unzustellbar retourniert worden. lnsoweit spricht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass wenigstens eine der beiden nicht als unzustellbar zurückgekommenen Sendungen im Briefkasten des Angeklagten und damit in seinem Einflussbereich angekommen ist.

2.3.4 Anderseits steht fest, dass am 14. Mãrz 2008 - also vier Tage nach dem Nichteinrücken - eine korrekt adressierte Nachforschung über das Nichteinrücken nicht an den Angeklagten zugestellt werden konnte. Die Sendung kam mit der Mitteilung zurück, wonach der Empfãnger unter angegebener Adresse nicht erreicht werden konnte. Der Vorgang ist unverstãndlich; er steht im scheinbaren Widerspruch zur verbindlichen Feststellung des Militãrappellationsgerichts, dass der Briefkasten des Angeklagten gehõrig beschriftet gewesen ist. Die nãheren Umstãnde sind nicht geklãrt und nach dem langen Zeitablauf

Nr. 25

auch nicht mehr erhellbar. Weiter hat die Vorinstanz festgestellt, dass dem Angeklagten zwischen dem 6. November 2007 und dem 18. April 201 O i m Rahmen d er gegen ihn laufenden militãrgerichtlichen Verfahren immerhin fünf Dokumente erfolgreich zugestellt werden konnten. Es steht somit fest, dass im fraglichen Zeitraum von sechs Dokumenten eines aus unerklãrbaren Gründen nicht zugestellt werden konnte. Es ist nun aber nicht am Angeklagten, die Folgen dieser Unklarheit zu tragen. Die erfolglose Zustellung vom 14. Mãrz 2008 ist vielmehr geeignet, Zweifel am ordnungsgemãssen Ablauf der Zustellungen an den Angeklagten zu wecken. Wenn von sechs Zustellungen eine missglückt, so kann nicht mehr von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgegangen werden, dass zumindest eine der beiden für das Aufgebot des Angeklagten massgeblichen Sendungen den Angeklagten tatsãchlich erreicht hat. Der Vorinstanz kann somit im genannten Zusammenhang nicht vorgeworfen werden, d em Ergebnis des Beweisverfahrens widersprechende wesentliche tatsãchliche Feststellungen getroffen (Art. 185 Abs. 1 lit. f MStP) oder in Verletzung des Strafgesetzes bzw. ohne hinreichende Entscheidungsgründe geurteilt zu haben (Art. 185 Abs. 1 lit. d bzw. lit. e MStP).

2.3.5 Beizupflichten ist dem Militãrappellationsgericht schliesslich auch insoweit, als es die Vorgehensweise der Militãrverwaltung als unverstãndlich bezeichnet, wenn diese bei renitenten Militãrdienstpflichtigen die Zustellung eines Aufgebots nicht durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Zustellnachweis vornehmen lãsst. Solches wãre nicht mit einem unverhãltnismãssigen Aufwand verbunden und würde Klarheit darüber schaffen, ob das betreffende Aufgebot dem Militãrdienstpflichtigen wirklich zugestellt worden ist.

2.3.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass bei der Zustellung von Marschbefehlen als Massengeschãft zunãchst von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgegangen werden kann, dass der Marschbefehl den Adressaten erreicht, wenn die Daten direkt aus dem elektronischen Kontrollsystem ausgedruckt werden und dazu eine korrekte Marschbefehlskontrolle geführt wird, soweit der Empfãnger korrekt gemeldet und der Briefkasten richtig beschriftet ist. Diese natürliche Vermutung wird verstãrkt, wenn innert kurzer Zeit ein zweites Dokument zugestellt wird, das den gleichen Anforderungen genügt. Dann darf davon ausgegangen werden, dass mindestens eines der beiden Dokumente den Adressaten erreicht hat. Sind jedoch - wie im vorliegenden Fali - Unregelmãssigkeiten nachgewiesen, wofür ebenfalls das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügt, so ist die natürliche Vermutung der Zustellung zugunsten des Empfãngers, der den Nichterhalt behauptet, widerlegt. Will die Militãrverwaltung solche Konsequenzen vermeiden, kann sie bei Dienstpflichtigen, die schon einmal einem Aufgebot nicht Folge geleistet haben, den Marschbefehl eingeschrieben oder mit einem anderen Zustellnachweis zustellen.

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Nr. 26

3. Nach dem Gesagten ist die Kassationsbeschwerde des Auditors als unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Verfahrens vor Militarkassationsgericht zu Lasten des Bundes. Die Entschadigung des amtlichen Verteidigers des Angeklagten und Beschwerdegegners für das Verfahren vor Militarkassationsgericht erfolgt usanzgemass durch separate Verfügung des Prasidenten (MKGE 13 Nr. 9 E. 5).


1. Die Kassationsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


(N r. 825, 1 O. Dezember 201 O, Au d Mii Ger 7 g. MAG 2)

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Art. 8 MStG in Verbindung mit Art. 129 StGB; Gefãhrdung des Lebens, unmittelbare Lebensgefahr {Kassationsbeschwerde).

Objektives Tatbestandselement der unmittelbaren Lebensgefahr zu Unrecht verneint bei einem Armeeangehõrigen, der einem Kameraden das offene Armeesackmesser anlasslich einer Auseinandersetzung in geringem Abstand klingenseitig an den Hals gehalten hat (E. 3).

Art. 8 CPM en relation avec l'art. 129 CP; mise en danger de la vie d'autrui, danger de mort imminent (pourvoi en cassation).

Elément constitutif objectif du danger de mort imminent nié à tort pour un membre de l'armée qui a, au cours d'une dispute, pointé son couteau de poche ouvert à une três faible distance du cou d'un camarade (consid. 3).

Art. 8 CPM in connessione con art. 129 CP; esposizione a pericolo della vita altrui, pericolo imminente {ricorso per cassazione).

Elemento normativo oggettivo del pericolo imminente negato a torto nel caso di un militare che, in occasione di una lite, ha tenuto la lama del coltellino militare aperta a poca distanza dai collo di un commilitone (consid. 3).

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A. Am 10. Juni 2008 kam es in der Unterkunft der Vet D+A Tiere RS 57-1/08 in BernSchonbühl (Kaserne Sand) zu einer tãtlichen Auseinandersetzung zwischen Sdt M. A. und Sdt l. Y .. In der Folge sprach das Militãrgericht 4 Sdt M. A. am 5. Februar 2009 frei von der Anklage der Gefãhrdung des Lebens, der Notigung und des Diebstahls; hingegen erklãrte es ihn schuldig der Rassendiskriminierung, der Tãtlichkeit sowie der Drohung. Es verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 120 Tagessãtzen zu F r. 10.-- und zu ei ne r Busse von F r. 300.--. Der Vollzug d er Geldstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre festgelegt. Als Massnahme wurde eine ambulante psychiatrische Behandlung angeordnet.

B. Gegen dieses Urteil erklãrte der Auditor Mii Ger 4 die Appellation beschrãnkt auf den Freispruch von der Anklage der Gefãhrdung des Lebens.

Am 2. Oktober 2009 fand vor dem MAG 2 in Abwesenheit von Sdt M. A. eine Hauptverhandlung statt. Das Gericht stellte die Rechtskraft der Freisprüche von der Anklage der Notigung und des Diebstahls fest, erklãrte Sdt M. A. indes für schuldig der Gefãhrdung des Lebens, der Rassendiskriminierung, der Tãtlichkeit und des Missbrauchs von Armeematerial. Das MAG 2 bestrafte Sdt M. A. mit 6 Monaten Freiheitsstrafe unbedingt als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 20. April 2009, mit welchem er wegen Vermogensdelikten, Hausfriedensbruchs sowie Verstõssen gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung zu zwolf Monaten Freiheitsstrafe bedingt und einer Busse von F r. 1 '000.-- verurteilt worden war; al s Massnahme wurde e ine ambulante psychiatrische Behandlung angeordnet.

C. Am 21. Januar 201 O liess Sdt M. A. über seinen amtlichen Verteidiger fristgemãss das Begehren um Aufhebung des Abwesenheitsurteils und Durchführung des ordentlichen Verfahrens stellen.

An seiner Sitzung vom 30. Juni 2010 stellte das MAG 2 wiederum die Rechtskraft der vom Mii Ger 4 ausgesprochenen Freisprüche von der Anklage der Nõtigung und des Diebstahls fest (Dispositiv-Ziff. 1) und sprach Sdt M. A. frei vom Vorwurf der Gefãhrdung des Lebens (Dispositiv-Ziff. 2). Gleichzeitig erklãrte es ihn für schuldig der Rassendiskriminierung, der Tãtlichkeit, der Drohung und des Missbrauchs von Armeematerial (Dispositiv-Ziff. 3) und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 120 Tagessãtzen zu F r. 1 0.--, unter Anrechnung von einem Tag Untersuchungshaft, als Zusatzstrafe zum Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 20. April 2009 und zum Strafbescheid des Untersuchungsrichteramtes Altstãtten vom 7. April 2010 (betr. diverse SVG-Delikte; Dispositiv-Ziff. 4). Es schob den Vollzug der Strafe nicht auf (Dispositiv-Ziff. 5), und ordnete eine ambulante psychiatrische Behandlung an (Dispositiv-Ziff. 6).

D. Gegen dieses Urteil erhob d er Auditor Mii G er 4 a m 1. J u li 201 O Kassationsbeschwerde. In d er a m 16. August 201 O nachgereichten Begründung richtet sich der Auditor einzig gegen den Freispruch vom Vorwurf der Gefãhrdung des Lebens mit d em Antrag, das Urteil des MAG 2 vom 30. J uni 201 O sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen, unter Kostenfolge z u Lasten von Sdt M. A.

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In seiner Stellungnahme vom 20. September 201 O beantragt Sdt M. A. die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschãdigungsfolgen zu Lasten des Bundes.

Der Prãsident des MAG 2 hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Militarkassationsgericht hat erwogen:

1. Der Auditor ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 186 Abs. 1 MStP). Er rügt die Verletzung des Strafgesetzes (Art. 185 Abs. 1 lit. d MStP). Auf die a m 1. Juli 201 O und damit nach Art. 186 Abs. 2 MStP fristgerecht erhobene Beschwerde ist einzutreten.

Das Militãrkassationsgericht ist nicht an die Begründung der Kassationsbeschwerde gebunden (Art. 189 Abs. 4 MStP).

2. Das MAG 2 hat- soweit hier interessierend - den folgenden Sachverhalt als erwiesen erachtet:

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Am Abend des 10. Juni 2008 sei es im Zimmer 201 der Kaserne Sand zwischen Sdt M. A. und Sdt l. Y. zu einem verbalen Schlagabtausch gekommen. Nachdem es sich zuerst um ein kameradschaftliches Fõppeln gehandelt habe, sei die Auseinandersetzung zunehmend gehãssiger geworden und in gegenseitige Beleidigungen hinsichtlich der Familie und der Abstammung der Beteiligten ausgeartet. Sdt l. Y. habe schliesslich das Zimmer verlassen und sich in den Duschraum begeben. Sdt M. A., der sich durch vorangehende Ausserungen von Sdt l. Y. beleidigt gefühlt habe, sei ihm nachgerannt. lm Duschraum sei die Auseinandersetzung fortgeführt worden und Sdt M. A. habe eine Tãtlichkeit begangen, indem er gegen die Duschtüre getreten sei, wodurch Sdt l. Y. einen Schlag auf den rechten Wangenknochen erhalten und sich dabei eine kleine Prellmarke unter dem rechten Auge zugezogen habe. Aufgrund der lntervention eines Dritten hãtten die beiden voneinander abgelassen, wobei Sdt l. Y. in die Dusche und Sdt M. A. in das Zimmer zurückgekehrt seien. Kurze Zeit spãter sei Sdt M. A. mit einem Armeesackmesser erneut in den Duschraum gegangen. Mit der linken Hand habe er Sdt l. Y. an der rechten Schulter gepackt und ihm das offene Messer an den Hals gehalten - die scharfe Seite gegen die Kehle. Weil sich der Abstand nicht genau ermitteln lasse, sei in dubio p ro reo von ei n em Abstand von 5-8 bzw. 1 O em auszugehen. Sdt M. A. habe das Sackmesser von Vorne, nicht seitwãrts an die Kehle gehalten, wobei die Spitze der Messerklinge vom Hals weggeschaut habe. Die rechte Hand mit dem Messer habe er am linken Schlüsselbein von Sdt l. Y. abgestützt, um immer den gleichen Abstand halten zu konnen. Dabei habeer ihm gesagt, er solle ruhig sein; er wolle ihn nicht verletzen. Zudem sei er davon ausgegangen, dass er bei einer gefãhrlichen Bewegung noch genug Zeit zum Reagieren gehabt hãtte un d das Messer erst ·bei grossem Kraftaufwand lebensgefãhrlich sei. Wãhrend der gesamten Auseinandersetzung mit dem offenen Messer habe Sdt M. A. praktisch vollstãndiges Kontrollvermõgen gehabt. Sdt l. Y. wiederum habe das Messer an seinem Hals erst bemerkt, als ein daneben stehender Dritter Sdt M. A. aufforderte, es wegzulegen. In diesem Moment sei Sdt l. Y. erschrocken, habe eine Art "blackout" gehabt und Sdt M. A. reflexartig von sich weggestossen. Ein Dritter sei schliesslich dazwischen gegangen und habe die beiden getrennt.

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3. Umstritten ist einzig, ob das MAG 2 Sdt M. A. zu Recht mangels Erfüllung der objektiven Tatbestandsmerkmale vom Vorwurf der Gefahrdung des Lebens freigesprochen hat. Das MAG 2 hat auf eine Prüfung der subjektiven Tatbestandselemente ausdrücklich verzichtet (angefochtenes Urteil E. V/4 in fine). Folglich ist von vornherein nicht auf die diesbezüglichen Einwendungen von Sdt M. A. einzugehen.

a) Nach Art. 8 MStG bleiben die dem Militarstrafrecht unterstehenden Personen für strafbare Handlungen, die in diesem Gesetz nicht vorgesehen sind, dem zivilen Strafrecht unterworfen. Gemass Art. 129 StGB, der nach Art. 8 MStG auch auf wahrend des Militardienstes begangene Handlungen Anwendung findet, ist der Gefahrdung des Lebens schuldig, wer ei nen Menschen in skrupelloser Weise in unmittelbare Lebensgefahr bringt. In objektiver Hinsicht setzt der Tatbestand eine konkrete und unmittelbare Lebensgefahr voraus; eine Gefahr für die Gesundheit genügt nicht. Unmittelbar ist die Gefahr, wenn sich aus dem Verhalten des Taters nach dem gewõhnlichen Lauf der Dinge direkt die Wahrscheinlichkeit oder nahe Mõglichkeit der Todesfolge ergibt. Von Bedeutung ist insoweit weniger der zeitliche Ablauf der Umstande, sondern die direkte Konnexitat zwischen der unvermittelten, akuten Gefahr und dem Verhalten des Taters. Skrupellos ist ein in schwerem Grade vorwerfbares, rücksichts- oder hemmungsloses Verhalten (vgl. BGE 133 IV 1 E. 5.1 S. 8; 121 IV 67 E. 2b/aa S. 70; 106 IV 12 E. 2a S. 14).

In subjektiver Hinsicht setzt dieser Straftatbestand einen direkten Gefahrdungsvorsatz voraus; Eventualvorsatz genügt nicht (BGE 133 IV 1 E. 5.1 S. 8; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 6S.454/2004 vom 21. Marz 2006 E. 5). Nicht erforderlich ist, dass der Tater die Verwirklichung der Gefahr, sei es auch nur eventuell, gewollt hat, denn sonst ware er wegen vorsatzlicher Begehung des entsprechenden Verletzungsdeliktes strafbar (BGE 107 IV 163 E. 3 S. 165).

b) Das MAG 2 hat e ine unmittelbare Lebensgefahr verneint. Es erwog, indem es im Wesentlichen den festgestellten Sachverhalt von demjenigen unterschied, der dem bundesgerichtlichen Urteil 6S.454/2004 vom 21. Marz 2006 zugrunde lag:

Das Messer sei nicht scharfer gewesen als andere Sackmesser. Sdt M. A. habe das Sackmesser "nu r" 10-15 Sekunden sehr nahe an d en Hals von Sdt l. Y. gehalten. Zudem habe jener wahrend der ganzen Tathandlung ruhig und kontrolliert agiert. Eine lebensgefahrliche Schnittverletzung habe nur mit einer oder mehreren kraftigen Bewegungen des Angreifers zugefügt werden kõnnen. Dieser habe die rechte Hand, mit der er das Sackmesser gehalten habe, am linken Schlüsselbein von Sdt l. Y. abgestützt, um immer den gleichen Abstand halten zu kõnnen. Das Ganze sei im Duschraum ausserhalb der Duschkabine auf rutschsicherem Boden geschehen. Sdt l. Y. sei mit dem Rücken gegen die Wand gedrückt worden. Auf diese Weise fixiert, habe geringe Gefahr bestanden, dass Sdt M. A. oder Sdt l. Y. ausgerutscht waren und sich eine unkontrollierte, lebensgefahrliche Bewegung mit dem Sackmesser hatte ergeben kõnnen. Schliesslich habe Sdt M. A. das Messer von Vorne an die Kehle gehalten, nicht seitwarts, und die Spitze der Klinge habe vom Hals weggeschaut. Aus dem Verhalten des Taters folge "nach dem gewõhnlichen Lauf der Dinge keine direkte Wahrscheinlichkeit oder nahe Mõglichkeit der Todesfolge für Sdt l. Y.".

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e) Dagegen wendet der Auditor Mii Ger 4 ein, selbst ein "gut sehneidendes" Messer kõnne im Halsbereieh ohne weiteres eine tõdliehe Verletzung verursaehen. Die Dauer, wãhrend der das Messer sieh sehr nahe am Hals des Opfers befunden habe, kõnne keine Rolle spielen. Zudem reiehten die saehverhaltsmãssig festgestellten 10-15 Sekunden lãngstens aus, u m einem Opfer tõdliehe Verletzungen zuzufügen oder es wãhrend dieser Zeit in Todesgefahr zu bringen. Die Feststellung, wonaeh Sdt M. A. wãhrend der ganzen Auseinandersetzung "praktiseh vollstãndiges" Kontrollvermõgen gehabt habe, bedeute letztlieh, dass er die Situation nieht jederzeit kontrolliert habe. lm Übrigen hãtten sieh beide Parteien im Streit befunden, was den in einem erregten Gemütszustand befindliehen Sdt M. A. veranlasst habe, das Messer zu holen, um Sdt l. Y. zu zwingen, ruhig zu sein. Nieht relevant kõnne der Umstand sein, wohin die Spitze des Saekmessers gezeigt habe. Denn Sdt M. A. habe das Verhalten von Sdt l. Y. nieht kontrollieren kõnnen; vielmehr hãtte das Messer- je naeh der Bewegung des Opfers - in eine andere Position zum Hals gelangen und tõdliehe Verletzungen verursaehen kõnnen.

d} Dem entgegnet Sdt M. A., die Sehnitteigensehaft des Messers spiele sehr wohl eine Rolle; wãhrend sieh die Spitzen einer gezaekten Klinge, wie im bundesgeriehtliehen Urteil 68.454/2004, bereits bei leiehtem Druek in weiehe Materialien (wie H aut un d Fleiseh) "verzahnen" un d deshalb au eh bei ei n em geringen Kraftaufwand einen langen und tiefen Einsehnitt bewirken kõnnen, sei dies bei einem Saekmesser mit kurzer und glatter Klinge saehlogiseh nieht mõglieh; wesentlieh sei zudem, dass das Messer nieht sehãrfer gewesen sei als andere Saekmesser, denn eine nieht gezaekte, nur 7 em lange Messerklinge mit mãssigen Sehnitteigensehaften sei von vornherein nieht dazu geeignet, eine lebensgefãhrliehe Situation herbeizuführen. Vielmehr wãre ein erheblieher Kraftaufwand und mehrmaliges Sehneiden erforderlieh, damit eine lebensgefãhrliehe Situation i m Sin ne eines Durehtrennens von lebenswiehtigen Gefãssen oder der Kehle entstehen kõnne; eine unvermittelte Bewegung des Sdt l. Y. hãtte demzufolge - wenn überhaupt- allenfalls ei n "Einritzen" der Haut am Hals zur Folge gehabt.

Mit Bezug auf die Dauer, wãhrend der sieh das Messer in der Halsgegend von Sdt l. Y. befunden habe, sei mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass Sdt M. A. kontrolliert und beherrseht gewesen sei und dureh das Abstützen der Hand am Sehlüsselbein einen Sieherheitsabstand von 5-8 em habe einhalten kõnnen. Zudem habe Sdt M. A. zu Sdt l. Y. gesagt, er solle ruhig bleiben, da er ihn nieht verletzen wolle. Den Sieherheitsabstand von 5-8 em vom Hals des Opfers hãtte Sdt M. A. selbst im Falle einer brüsken Bewegung seines Kontrahenten einhalten kõnnen. Denn hãtte sieh Sdt l. Y. unvermittelt naeh vorne in Riehtung Messer gestürzt, hãtte Sdt M. A. das Messer dureh die Bewegung und das entgegenkommende Kõrpergewieht automatiseh vom Hals wegbewegt und damit wãre kein zusãtzlieher Gegendruek zum Hals hin erzeugt worden. Da der Boden rutsehfest gewesen sei, habe von vornherein nieht mit einer brüsken Bewegung von Sdt l. Y. gereehnet werden müssen. Die gefãhrliehste Stelle des verwendeten Saekmessers sei offenkundig die Messerspitze gewesen. Diese wãre einzig geeignet gewesen, bei einem geraden Stieh gegen die Kehle oder die Gefãsse eine gefãhrliehe Verletzung hervorzurufen. Dies hãtte jedoeh einen ganz erhebliehen Kraftaufwand und einen gezielten Stieh gegen den Hals bedingt. Es sei daher von entseheidender Bedeutung, dass die Spitze der Klinge wãhrend der Konfrontation gerade nieht gegen die Kehle und/oder die Halsgefãsse geriehtet

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gewesen sei, sondern vom Hal s weggezeigt ha be. Demzufolge sei e ine Stichverletzung ausgeschlossen gewesen. Ausserdem habe es bei der sachverhaltsmassig erstellten Position der Klinge im schlimmsten Fali zu einer "Einritzung" der Haut kommen kõnnen und dies zudem nur, wenn sich Sdt l. Y. zunachst 5-8 em der Messerklinge entgegen bewegt und danach seinen Hals mit erheblicher Kraft seitlich der Klinge entlang gezogen hatte. Ein solches Szenario sei sehr unwahrscheinlich und fernab von der allgemeinen Lebenserfahrung. Die normale Reaktion in einer solchen Situation sei die Bewegung vom Messer weg, was auch Sdt l. Y. getan habe. Aus all diesen Gründen habe zu keinem Zeitpunkt eine lebensgefahrliche Situation bestanden.

e) Nach der Rechtsprechung wird der Tatbestand der Gefahrdung des Lebens etwa als erfüllt betrachtet, wenn der Tater wahrend eines Handgemenges eine gefahrliche Waffe einsetzt, wie beispielsweise eine geladene und entsicherte Sehusswaffe (BGE 114 IV 103 E. 2b S. 108 f.; 107 IV 163), oder wenn versucht wird, eine Waffe durch Ladebewegung schiessfertig zu machen (BGE 111 IV 51 E. 2 S. 55).

In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht- im Zusammf?nhang mit dem Tatbestand des qualifizierten Raubes na eh aArt. 139 Ziff. 1 bls StGB (heute: Art. 140 Ziff. 2 StGB), wenn der Rauber "zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefahrliche Waffe mit sich führt" - ein 30 em langes Messer mit 18 em Klingenlange ohne weiteres als gefahrliche Waffe bezeichnet (nicht publiziertes Urteil 6S.300/1994 vom 22. August 1994 E. 2c/bb ). In di ese m Sin ne ist auch das Bundesgerichtsurteil 6S.454/2004 vom 21. Marz 2006 (E. 4) zu verstehen, wonach der Tater ein von der Grõsse her nicht naher beschriebenes Brotmesser mit gezackter Klinge verwendete. Nicht per se als gefahrliche Waffe gilt allerdings das von Sdt M. A. verwendete Schweizer Militarsackmesser Modell 1961 (Urteil des Bundesgerichts 6S.300/1994 vom 22. August 1994 E. 2c/aa).

lndessen kann - je nach den Tatumstanden - die Verwendung eines gemass der Rechtsprechung nicht per se gefahrlichen Gegenstandes dennoch zu einer Gefahrdung des Lebens führen:

aa) So erfüllt den objektiven Tatbestand von Art. 129 StGB, wer mit seinem Personenwagen auf einer Autobahn mit 120 km/h fahrend absichtlich eine seitliche Kollision mit einem anderen Personenwagen herbeiführt (BGE 133 IV 1 E. 4.3 bzw. 5.2 S. 5 bzw. 8).

bb) l m Zusammenhang mit de m Tatbestand des qualifizierten Raubes na eh Art. 140 Ziff. 4 StGB hat das Bundesgericht die Voraussetzungen als erfüllt erachtet und eine unmittelbare Lebensgefahr bejaht, als ein Rauber seinem Opfer ein - nicht per se als gefahrliche Waffe zu qualifizierendes - Saekmesser mit geõffneter Klinge "in kurzem Abstand vor das Gesicht und den Hals" hielt und die Klinge zudem "zweimal für je ca. 20 Sekunden direkt an den Hals" setzte (Urteil68_339/2009 vom 7. August 2009 E. 2.2 ff.).

Das Bundesgericht verwies dabei auf zwei Gutachten des lnstituts für Rechtsmedizin der Universitat Zürich. Die Gutachten kamen dabei zum Schluss, dass angesichts der inharenten Dynamik einer physischen Auseinandersetzung mit erheblichen Verletzungsrisiken zu rechnen sei; dies wegen unvorhersehbarer, unkontrollierbarer und willkürlicher Reaktionen von Opfer und Tater. Weiter führe eine Halsverletzung mit sehr grosser Wahr-

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scheinlichkeit zum Tod, leuchte es doch ohne weiteres ein, dass eine direkt auf der Kehle aufliegende, einigermassen scharfe Klinge sehr schnell todliche Verletzungen zufügen konne. Es reiche, dass das Opfer reflexartig den Kopf drehe oder zusammenzucke, damit es zu einem Schnitt komme. Betreffend Tatwaffe wurde ausgeführt, dass ein Taschenmesser ohne weiteres geeignet sei, bei Schnitt- und/oder Stichverletzungen am Hals lebensgefãhrliche Verletzungen zu verursachen. Entscheidend sei die Form des Tatinstruments, wãhrend Grosse und Schneidfãhigkeit eine eher weniger wichtige Rolle spielten. Aus rechtsmedizinischer Sicht sei es ein blosser Zufall, wenn eine Bedrohung durch ein Messer am Hals nicht zu einer Verletzung führe (Urteil68_339/2009 vom 7. August 2009 E. 2.4).

f) Diese Überlegungen legen den Schluss nahe, dass die Handhabung eines Taschenmessers im Halsbereich in jedem Fali eine erhebliche Gefahr für das betroffene Opfer darstellt. Das MAG 2 erwog indes, eine lebensgefãhrliche Schnittverletzung hãtte "nu r mit einer oder mehreren krãftigen Bewegungen des Angreifers" zugefügt werden konnen. Diese Sichtweise ist in zweierlei Hinsicht problematisch:

aa) Zunãchst einmal ist nicht nur das Verhalten des Tãters massgebend, sondern jedes mogliche Verhalten des Opfers in Betracht zu ziehen, wobei entgegen der Auffassung von Sdt M. A. nach dem gewohnlichen Lauf der Dinge gerade ni eh t damit gerechnet werden darf, dass si eh Sdt l. Y. hinsichtlich der Gefahrenabwehr optimal verhalten würde (vgl. das nicht publizierte, in BGE 133 IV 1 E. 5.1 erwãhnte bundesgerichtliche Urteil 68.563/1995 E. 2a). Mithin konnen auch die Feststellungen keine entscheidende Rolle spielen, wonach Sdt M. A. "wãhrend der ganzen Tathandlung ruhig und kontrolliert agiert" habe und er sich durch Auflage seiner "Hand, mit welcher er das Sackmesser hielt, am linken Schlüsselbein von Sdt l. Y. abgestützt (ha be), u m immer d en gleichen Abstand halten zu kõnnen".

b b) Sodann schwebt di e Feststellung, für e ine lebensgefãhrliche Schnittverletzung habe es einer oder mehrerer "krãftigen" Bewegung(en) bedurft, i m luftleeren Raum. Das MAG 2 bezieht sich - zu Recht- weder auf Notorietãt oder allgemeine Lebenserfahrung, noch legt es seiner Erwãgung ein fundiertes Gutachten zugrunde. Der in der vorstehenden Erwãgung 3e/bb erwãhnte Fali legt vielmehr nahe, dass es angesichts der hohen Verletzlichkeit der Halsgegend gerade keiner grossen Kraftanstrengung bedarf, um mit einem Sackmesser der hier diskutierten Art lebensgefãhrliche Verletzungen zuzufügen.

Da die erwãhnten rechtsmedizinischen Gutachten indes primãr von der Gefahr einer unmittelbar an den Hals angelegten Messerklinge sprechen, konnen sie nicht als Grundlage für das vorliegende Verfahren dienen. Dessen ungeachtet traf das MAG 2 eine tatbestãndliche Feststellung, ohne sich auf eine hinreichende Grundlage stützen zu kõnnen. Damit ist der Sachverhalt unvollstãndig und insofern willkürlich festgestellt (Art. 185 Abs. 1 lit. f MStP). Es wird Sache des MAG 2 sein, den Sachverhalt mit Blick auf die konkreten Gefahren auf geeignete Weise - gegebenenfalls unter Beizug eines Sachverstãndigen - zu· ergãnzen und anschliessend gestützt auf die zusãtzlich gewonnenen Erkenntnisse und die obigen Erwãgungen ein neues Urteil hinsichtlich der strittigen Lebensgefãhrdung zu fãllen.

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4. Nach dem Gesagten ist die Kassationsbeschwerde gutzuheissen, das angefochtene Urteil, soweit es um den Tatbestand der Gefãhrdung des Lebens, die Strafzumessung, den Strafvollzug und das Kostendispositiv geht, aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das MAG 2 zurückzuweisen.

5. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Gerichtskosten zu Lasten der Eidgenossenschaft (Art. 193 i. V. m. Art. 183 Abs. 1 MStP).

Das Militarkassationsgericht hat erkannt:

1. In Gutheissung der Kassationsbeschwerde werden die Ziffern 2, 4, 5 und 7 des Urteils des MAG 2 vom 30. J uni 201 O aufgehoben. Die Sache wird zu neuem Entscheid an das MAG 2 zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten gehen zu Lasten der Eidgenossenschaft.

(Nr. 827, 10. Dezember 2010, M. A. g. MAG 2)

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Art. 210 Abs. 7 MStG, Art. 118 Abs. 3 und Art. 195 MStP; Anfechtung von prozessualen Entscheiden in Disziplinargerichtsbeschwerdesachen {Rekurs).

Eine vom Auditor mit Einstellungsbeschluss verhãngte Disziplinarstrafe ist mit Disziplinargerichtsbeschwerde anzufechten (E. 1.2). Auch prozessuale Entscheide des Ausschusses für Disziplinargerichtsbeschwerden eines Militãrappellationsgerichts sind endgültig. Unzulãssigkeit des Rekurses an das Militãrkassationsgericht gegen den Entscheid eines Ausschusses, mit welchem dieser ein Gesuch um Aufhebung der Sãumnisfolgen eines früheren Entscheids abgewiesen hat (E. 2 und 3).

Art. 21 O al. 7 CPM, art. 118 al. 3 et art. 195 PPM; contestation de décisions procédurales dans les causes de recours disciplinaires au tribunal {recours).

Une peine disciplinaire prononcée par l'auditeur par une ordonnance de non-lieu doit être attaquée par la voie du recours disciplinaire au tribunal (consid. 1.2). Les décisions procédurales de la section du tribunal militaire d'appel compétente pour les recours disciplinaires sont également définitives. Le recours au Tribunal militaire de cassation n'est pas ouvert contre la décision d'une section rejetant une demande en relevé de défaut relatif à une décision précédente (consid. 2 et 3).

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Nr. 27

Art. 210 cpv. 7 CPM; art. 118 cpv. 3 e art. 195 PPM; impugnazione di decisioni processuali in materia di ricorsi disciplinari (ricorso).

Una pena disciplinare inflitta dall'uditore con decisione di desistenza va impugnata con ricorso disciplinare (consid. 1.2). Anche le decisioni processuali della sezione di un tribunale militare d'appello competente per i ricorsi disciplinari sona definitive. lnammissibilità di un ricorso al tribunale militare di cassazione contro la decisione di una sezione di respingere una richiesta volta ad annullare le conseguenze per violazione di una decisione precedente (consid. 2 e 3).


A. Kpl F. S. wurde mit Einstellungs- un d Disziplinarstrafverfügung vom 1 O. November 2009 durch den Auditor des Militargerichts 4 wegen eines leichten Falles des fahrlassigen Militardienstversaumnisses mit einer Disziplinarbusse von Fr. 200.- bestraft, weil er ohne bewilligtes Gesuch nicht in den ADF 2008 auf dem Waffenplatz Freiburg eingerückt sei.

B. Mit Entscheid vom 26. Mai 201 O schrieb d er Ausschuss des Militarappellationsgerichts 2 eine von Kpl F. S. dagegen erhobene Disziplinargerichtsbeschwerde infolge Verwirkung als erledigt ab, weil der Beschwerdeführer der Hauptverhandlung trotz ordnungsgemasser Vorladung und nicht bewilligter Dispensation fern geblieben war.

Gegen diesen Entscheid liess Kpl F. S. durch seinen damaligen Rechtsvertreter einerseits Kassationsbeschwerde beim Militarkassationsgericht anmelden und andererseits beim Militarappellationsgericht 2 um Aufhebung der Saumnisfolgen ersuchen.

Nach Rückzug der Kassationsbeschwerde schrieb der Prasident des Militarkassationsgerichts das betreffende Verfahren mit Verfügung vom 8. Oktober 2010 ab.

C. Mit Entscheid vom 30. September 201 O wies der Ausschuss für Disziplinargerichtsbeschwerden des Militarappellationsgerichts 2 das Gesuch von Kpl F. S. um Aufhebung der Saumnisfolgen ab. Der Entscheid war mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen, derzufolge Rekurs an das Militarkassationsgericht eingereicht werden konne. In der Begründung findet sich der Hinweis, na eh Ansicht des Gerichts stünde trotz d er Vorschrift von Art. 21 O Abs. 7 MStG der Rekurs gestützt auf Art. 195 MStP offen.

D. Mit Eingabe vom 20. Dezember 201 O erhebt Kpl F. S. - nu n nicht mehr anwaltlich vertreten - Rekurs an das Militarkassationsgericht mit dem Antrag, d er Entscheid vom 30. September 201 O sei aufzuheben un d ei ne neue Hauptverhandlung in Sachen Disziplinargerichtsbeschwerde anzusetzen.

E. Der Prasident des Militarappellationsgerichts 2 liess sich mit Eingabe vom 6. Januar 2011 vernehmen. Namentlich führte er aus, die Rechtsmittelbelehrung se·i in Kenntnis von Art. 21 O Abs. 7 MStG erfolgt. M an ha be erwogen,

56

Nr. 27

dass vorliegend nicht ein materieller Disziplinarentscheid, sondern ein prozessualer Entscheid ergangen sei. In sinngemasser Anwendung von Art. 195 MStP habe das Gericht die Zulassigkeit eines Rekurses zumindest aufgrund des Gesetzeswortlauts als nicht ausgeschlossen erachtet. lm Zweifel wolle man den Entscheid über die Zulassigkeit des Rekurses dem Militarkassationsgericht überlassen. In der Sache wird Abweisung des Rekurses beantragt, da nicht von einem unverschuldeten Hindernis, der Vorladung Folge zu leisten, ausgegangen werden kõnne. Eine Kopie dieser Vernehmlassung wurde dem Rekurrenten zur Kenntnisnahme zugestellt.

Mit Eingabe vom 24. Januar 2011 machte der Rekurrent gegenüber dem Prasidenten MKG zusatzliche Angaben in der Sache.


1. 1.1 Vorliegend angefochten ist der Entscheid des Ausschusses eines Militar

appellationsgerichts, welches als Disziplinargerichtsbeschwerdeinstanz gegen eine vom Auditor mit Einstellungs-/Disziplinarverfügung verhangte Disziplinarstrafe vom 8estraften angerufen worden war. Anfechtungsobjekt bildet jedoch ni eh t e in materieller Disziplinargerichtsbeschwerdeentscheid, mit welchem die ausgefallte Disziplinarstrafe inhaltlich überprüft worden wãre. Der Rekurs richtet sich vielmehr gegen einen prozessualen (End-)Entscheid, mit welchem der Ausschuss ein Gesuch um Aufhebung der Saumnisfolgen eines früheren Entscheids abgewiesen hat, demzufolge die Disziplinargerichtsbeschwerde infolge Verwirkung als erledigt abgeschrieben worden war.

1.2. Gemãss Art. 195 MStP kan n gegen Entscheide d er Militar- und Militarappellationsgerichte Rekurs an das Militarkassationsgericht erhoben werden, sofern die Appellation oder die Kassationsbeschwerde nicht zulassig ist.

Wahrend es sich beim Urteil eines Militarappellationsgerichts, mit welchem dieses den Angeklagten auf Appellation hin in 8ejahung eines leichten Falles freispricht und ihm eine Disziplinarstrafe auferlegt (Art. 181 Abs. 3 i.V.m. Art. 149 Abs. 1 MStP), um ein mit Kassationsbeschwerde anfechtbares Urteil handelt (vgl. MKGE 1 O N r. 111 E. 1 ), ist die mit Einstellungsbeschluss eines Auditors in Anwendung von Art. 116 Abs. 2 MStP ausgesprochene Disziplinarstrafe auf dem Disziplinargerichtsbeschwerdeweg gemass Disziplinarstrafordnung anzufechten (Art. 118 Abs. 3 MStP i. V. m. Art. 209-213 MStG), und zwar- im Unterschied zu den Disziplinarbeschwerdeentscheiden gemass Art. 209 Abs. 1 MStG -unabhangig von der Art der angeordneten Disziplinarstrafe bzw. der Hõhe der auferlegten Disziplinarbusse (vgl. 8otschaft zur revidierten Disziplinarstrafordnung, in: 881 2002 S. 7885 unten; RbTHLISBERGER, in: Wehrenberg/ Martin/Fiachsmann/8ertschi/Schmid [Hrsg.], Kommentar zum Militarstrafprozess, Zürich 2008 [im Folgenden: MStP-Kommentar], N. 11 zu Art. 118; HAUSER/FLACHSMANN/FLURI, Disziplinarstrafordnung, 5. Aufl., Zürich/St. Gallen 2008, S. 118). Gegen die betreffenden Rechtsmittelentscheide der Ausschüsse der Militarappellationsgerichte ist die Kassationsbeschwerde nicht zulassig

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Nr. 27

(MKGE 10 Nr. 31 E. 1; vgl. auch MOSER, in: MStP-Kommentar, N. 19 zu Art. 184).

Fãllt die Kassationsbeschwerde ausser Betracht, ist mithin zu prüfen, inwieweit das subsidiãre Rechtsmittel des Rekurses, welches u.a. auch gegen die Verweigerung der Wiederaufnahme des Verfahrens offensteht (Art. 195 lit. b MStP [gemãss Fassung vom 3. Oktober 2008; vormals lit. d]), sich in der vorliegenden Konstellation als zulãssig erweist.

2. Wie erwãhnt kann der Bestrafte gegen eine vom Auditor verhãngte Disziplinarstrafe die Disziplinargerichtsbeschwerde nach den Art. 209-213 MStG an den Ausschuss des zustãndigen Militãrappellationsgerichts erheben (Art. 118 Abs. 3 MStP). Di e betreffenden Entscheide des Ausschusses werden in Art. 21 O Abs. 7 MStG als endgültig bezeichnet (Fassung gemãss revidierter Disziplinarstrafordnung vom 3. Oktober 2003, in Kraft seit 1. Mãrz 2004 [AS 2004 921]; ebenso bereits das frühere Recht in Art. 213 Abs. 5 MStG in der Fassung vom 23. Mãrz 1979 [AS 1979 1037, 1055]).

3.

Das Militãrkassationsgericht hat in mehrfach bestãtigter Rechtsprechung den Rekurs gegen Entscheide über Disziplinargerichtsbeschwerden nicht zugelassen (MKGE 10 Nr. 9 E. 2 mit weiteren Hinweisen sowie MKGE 10 Nr. 31 E. 2; unverõffentlichtes Urteil Nr. 662 vom 20. Mãrz 1995). In der neueren Lehre finden sich dazu keine kritischen Stimmen (ABATE, in: MStP-Kommentar, N. 18 zu Art. 179; RóTHLISBERGER, a.a.O., N. 8 zu Art. 195; HAUSER/FLACHSMANN/FLURI, a.a.O., S. 128). Das Militãrkassationsgericht hat ferner auch Revisionsbegehren gegen Disziplinargerichtsbeschwerdeentscheide nicht zugelassen (MKGE 11 Nr. 13 sowie unveroffentlichtes Urteil Nr. 670 vom 9. Juni 1995, E. 2., unter Hinweis auf kritische Lehrmeinungen [vgl. dazu auch die Hinweise bei HAUSER/FLACHSMANN/FLURI, a.a.O., S. 128 Anm. 338]). Sodann hatte es sich (als Disziplinargerichtsbeschwerdeinstanz) zur Frage der Zulãssigkeit der Disziplinargerichtsbeschwerde gegen prozessuale Disziplinarbeschwerdeentscheide zu ãussern, und diese - nach Massgabe des früheren Disziplinarstrafrechts -verneint (MKGE 1 O N r. 28). Demgegenüber hat si eh das Militãrkassationsgericht noch nie mit der Frage befasst, ob gegen prozessuale Entscheide des Ausschusses des Militãrappellationsgerichts im Allgemeinen, betreffend Aufhebung der Sãumnisfolgen im Disziplinargerichtsbeschwerdeverfahren im Besonderen, der Rekurs zulãssig ist.

- 3.1. Das Gesuch u m Aufhebung der Sãumnisfolgen wurde vorliegend an das Militãrappellationsgericht 2 gerichtet, nicht an dessen Ausschuss. Dieser bezeichnete sich unter Hinweis auf Art. 179 Abs. 3 MStP als zustãndig. Zwar wird dort das Militãrappellationsgericht selber als zustãndig bezeichnet, doch betrifft j ene Bestimmung gesetzessystematisch allein die Folgen des Ausbleibens im Verfahren der Appellation. Dass sich im Rahmen des Disziplinargerichtsbeschwerdeverfahrens der Ausschuss des Militãrappellationsgerichts als zustãndig erachtet hat, ist nicht zu beanstanden, ergibt sich doch diese Zustãndigkeit ohne weiteres aus der betreffenden Hauptsachenkompetenz gemãss Art. 209 Abs. 1 MStG, Art. 12 Abs. 4 und Art. 118 Abs. 3 MStP. Die Bestimmung von Art. 179 MStP kommt in diesem Verfahren denn auch nur "sinngemãss" zur Anwendung (so ausdrücklich Art. 21 O Abs. 1 letzter Satz

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Nr. 27

MStG). Entsprechend kann auch die Rechtsprechung des MKG, wonach der Rekurs gemass Art. 195 MStP gegen den Entscheid eines Militarappellationsgerichts offensteht, mit welchem ein Gesuch um Aufhebung der Saumnisfolgen im Verfahren der Appellation gemass Art. 179 Abs. 2-4 MStP abgewiesen wird (vgl. MKGE 1 O N r. 27; ABA TE, in: MStP-Kommentar, N. 18 zu Art. 179; MosER, a.a.O., N. 40 zu Art. 184, bei Fn. 77), nicht ohne weiteres auf die vorliegende Fallkonstellation übertragen werden, auch wenn es sich hier wie

. dort grundsatzlich um die gleiche prozessuale Fragestellung handelt.

- 3.2. Vielmehr ist von Art. 21 O Abs. 7 MStG auszugehen, welcher di e Entscheide des Ausschusses des Militarappellationsgerichts als endgültig bezeichnet, ohne zwischen Entscheiden in der Sache und solchen prozessualer Natur zu differenzieren. Der Gesetzeswortlaut deutet insofern auch in diesem Zusammenhang auf die Unzulassigkeit des Rekurses gemass Art. 195 ff. MStP hin. Daran vermag auch nichts zu andern, dass vorliegend nicht ein Disziplinarbeschwerdeentscheid nach Art. 206 ff. MStG, sondern die durch den Auditor im Rahmen einer Einstellungs-/Disziplinarstrafverfügung ausgesprochene Disziplinarstrafe (Art. 116 Abs. 2 MStP) Anfechtungsobjekt im Verfahren vor dem Ausschuss bildete. Art. 118 Abs. 3 MStP, welche d en i m Rahmen derartiger Verfügungen Bestraften für die Anfechtung der ausgesprochenen Disziplinarstrafe auf den Disziplinargerichtsbeschwerdeweg verweist, sieht (abgesehen vom oben in E. 1.2 erwahnten Umstand, dass dieses Rechtsmittel unabhangig von Art un d Hõhe d er Disziplinarstrafe ergriffen werden kan n) ke ine weiteren Besonderheiten oder Abweichungen gegenüber der als anwendbar erklarten Verfahrensordnung von Art. 209 ff. MStG vor. Gleiches ergibt sich mit Blick auf die gesetzliche Systematik: Das Disziplinarstrafrecht enthalt in Art. 206 ff. MStG eine eigenstandige, besondere Rechtsmittelordnung für diesen Bereich, welche die Überprüfung von Disziplinarstrafen bewusst einer einzigen gerichtlichen Rechtsmittelinstanz vorbehalten wollte (vgl. zu den betreffenden Materialien zur früheren Disziplinarstrafordnung MKGE 1 O N r. 9, wobei die Revision vom 3. Oktober 2003 diesbezüglich nichts geandert hat). Bezüglich prozessualer Entscheide kann keine andere Rechtsmittelordnung gelten als hinsichtlich Entscheiden in der Sache selber. Wollte man für prozessuale Entscheide den Rekurs õffnen, würde dies bedeuten, dass beispielsweise auch Nichteintretensentscheide des Ausschusses des Militarappellationsgerichts wegen verspateter Disziplinargerichtsbeschwerden rekursfahig würden. Eine Begründung für eine solche Differenzierung ist nicht ersichtlich. Der Umstand, dass in anderem Kontext saumige Angeklagte in den Genuss eines Wiederaufnahmeverfahrens gelangen, dessen Entscheide rekursfahig sind (vgl. den bereits erwahnten MKGE 1 O N r. 27), besagt nichts für das Verfahren der Disziplinargerichtsbeschwerde, dessen Entscheide vom Gesetzgeber explizit als endgültig bezeichnet werden. Wenn sogar Revisionsbegehren gegen Entscheide über eine Disziplinargerichtsbeschwerde gestützt auf neue Gutachten nicht zugelassen werden, ware die Besserstellung eines Rekurrenten, dessen Gesuch um Aufhebung der Saumnisfolgen abgewiesen wurde, erst recht nicht mehr erklarbar.

4. Nach dem Gesagten umfasst die Bestimmung von Art. 210 Abs. 7 MStG, welche Entscheide über Disziplinargerichtsbeschwerden als endgültig bezeichnet, sowohl Entscheide in der Sache als auch prozessuale Entscheide in dieser

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Nr. 28

Materie. Eine Differenzierung, womõglich nach unterschiedlichen Kategorien von Prozessentscheiden, ist weder angezeigt no eh g e bote n.

lnfolgedessen erweist sich der Rekurs an das Militãrkassationsgericht gemãss Art. 195 ff. MStG in diesem Zusammenhang als unzulãssig. Auf das Rechtsmittel ist demzufolge nicht einzutreten.

5. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Verfahrens vor Militãrkassationsgericht nach pflichtgemãssem Ermessen des Gerichts festzusetzen (Art. 193 i.V.m. Art. 183 Abs. 1 Satz 2 MStP). Mit Blick darauf, dass sich der im vorliegenden Verfahren nicht (mehr) anwaltlich vertretene Beschwerdeführer durch die - sich nunmehr als unzutreffend erweisende - Rechtsmittelbelehrung in guten Treuen zur Einreichung dieses Rechtsmittels veranlasst sehen konnte, rechtfertigt es sich, praxisgemãss von einer Kostenauferlegung abzusehen (MKGE 13 Nr. 9 E. 4 mit Hinweisen). Die Kosten des Verfahrens vor Militãrkassationsgericht gehen demzufolge zulasten des Bundes.


1. Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Militãrkassationsgericht gehen zu Lasten des Bundes.

(Nr. 828, 25. Mãrz 2011, F. S. g. MAG 2)

28

Art. 36 al. 1 et art. 81 CPM, art. 181 al. 1 PPM, art. 29 al. 2 Cst., art. 3 eh. 2 de la Convention du 26 février 2007 entre la Confédération suisse et la République italienne relative au service militaire des doubles-nationaux; refus de servir; interruption de la procédure devant le Tribunal militaire d'appel; droit d'être entendu (administration de moyens de preuve, exigences de motivation); refus de l'octroi du sursis (pourvoi en cassation).

Un double-national suisse et italien vivant en Suisse a omis de déclarer vouloir accomplir ses obligations militaires en ltalie, comme il lui appartenait de le faire en vertu de la Convention bilatérale précitée. Le Tribunal militaire d'appel n'était pas tenu d'admettre sa requête en ajournement des débats pour lui offrir encore une occasion d'entreprendre des démarches à cet égard, ce d'autant moins que les démarches évoquées par l'intéressé n'étaient pas propres à remplir les conditions d'application de la Convention bilatérale (consid. 2). Pas de violation du droit d'être entendu en raison du refus d'administrer un tel moyen de preuve (consid. 3).

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Nr. 28

Exigences de motivation du jugement ( densité de la motivation) en relation avec le refus de l'octroi du sursis ( consid. 4 ).

Art. 36 Abs. 1 un d Art. 81 MStG, Art. 181 Abs. 1 MStP, Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 3 Ziff. 2 des Abkommens vom 26. Februar 2007 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik ltalien betreffend den Militardienst der Doppelbürger; Militãrdienstverweigerung; Unterbrechung der Hauptverhandlung vor Militãrappellationsgericht; rechtliches Gehõr (Abnahme von Beweismitteln, Begründungspflicht); Verweigerung des bedingten Strafvollzugs (Kassationsbeschwerde ).

Nachdem der in der Schweiz wohnhafte italienisch-schweizerische Doppelbürger es bisher unterlassen hatte, eine den Erfordernissen des einschlagigen Abkommens genügende Erklarung abzugeben, wonach er seine militarischen Pflichten in ltalien erfüllen will, musste das Militarappellationsgericht dem Gesuch um Unterbrechung der Hauptverhandlung nicht stattgeben, um ihm nochmals Gelegenheit zu bieten, entsprechende Schritte einzuleiten; dies umso weniger als die nunmehr in Aussicht gestellten Demarchen nicht geeignet waren, einen solchen Nachweis zu erbringen (E. 2). Entsprechend auch keine Verletzung des rechtlichen Gehõrs durch Nichtabnahme eines solchen Beweismittels (E. 3). Anforderungen an die Urteilsbegründung (Begründungsdichte) in Bezug auf die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs (E. 4 ).

Art. 36 cpv. 1 e art. 81 CPM, art. 181 cpv. 1 PPM, art. 29 cpv. 2 Cost., art. 3 cifra 2 della Convenzione del 26 febbraio 2007 tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica Italiana relativa al servizio militare dei doppi cittadini; rifiuto del servizio militare; interruzione del dibattimento finale davanti al Tribunale militare di appello; diritto di essere sentito (assunzione delle prove, obbligo di motivazione); rifiuto del beneficio della sospensione condizionale della pena (ricorso per cassazione).

Dopo che il cittadino, con doppia nazionalità italo-svizzera, domiciliato in Svizzera, aveva omesso fino ad allora di rilasciare una dichiarazione sufficiente ad adempiere le condizioni della Convenzione pertinente, con la quale affermava il proprio desiderio di prestare il suo servizio militare in Italia, il Tribunale militare di appello non era obbligato ad accogliere la richiesta di rinviare il dibattimento finale per dargli un'ulteriore occasione di intraprendere i passi necessari; cià tanta mena dai momento che i passi prospettati non erano idonei a fornire la prova necessaria (consid. 2). Conformemente non sussiste neppure una violazione del diritto di essere sentito per non aver assunto una tale prova (consid. 3). Esigenze p os te in materia di motivazione di sentenze ( consistenza de lia motivazione) relative alia rinuncia della concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena (consid. 4).

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Nr. 28


A. Le conscrit D. B. ne s'est pas présenté, bien que dOment convoqué, aux journées de recrutement des 12 juin 2006, 21 novembre 2006 et 13 février 2007.

B. Compte tenu de ces faits, D. B. a fait l'objet d'un acte d'accusation daté du 6 juillet 2007 et a été cité à comparaltre devant le Tribunal militaire 1 le 5 octobre 2007. 11 était assisté de son défenseur d'office, Maitre F. M., avocat à Lausanne. Pour tenir compte des déclarations de l'accusé lors des débats, en particulier de son intention d'accomplir ses obligations militaires en ltalie, à A., d'ou il est originaire, ainsi que de son désir de devenir militaire professionnel dans l'armée italienne, le Tribunal militaire 1 a interrompu les débats et renvoyé à l'instruction le dossier pour qu'il soit complété dans le sens des considérants.

C. Le 14 mars 2008, le Juge d'instruction a auditionné D. B. qui a exigé de s'exprimer en présence de son défenseur.

Le 30 mai 2008, le Juge d'instruction a tenu une nouvelle audience et a entendu D. B. en présence de son défenseur, MaTtre F. M. Le prénommé a alors réaffirmé sa volonté de devenir militaire professionnel dans l'armée italienne, précisant qu'il s'était présenté à un concours d'entrée, début 2008, auprês du consulat d'ltalie, à Lausanne. 11 s'était alors engagé à fournir une version caviardée de ses résultats jusqu'au 9 juin 2008, invoquant le secret défense italien pour justifier le caviardage.

Ne recevant plus d'informations de l'accusé malgré des relances à son conseil, le Juge d'instruction s'est enquis directement auprês du consulat général d'ltalie, à Lausanne, qui l'a informé par plis des 2 et 4 décembre 2008 du fait qu'il n'y avait jamais eu de concours d'entrée dans l'armée italienne organisés par ce consulat et que, au surplus, la loi n° 226 du 23 aoOt 2004 avait suspendu l'obligation de servir pour les citoyens italiens nés à partir du 1 er janvier 1986.

D. a) D. B. a comparu u ne nouvelle fois par devant le Tribunal militaire 1 prenant audience le 13 novembre 2009 à Morges. 11 était alors représenté par son défenseur d'office, Maltre C.H. D. L., avocat à Lausanne. D'entrée de cause, l'acte d'accusation a été étendu, sur requête de l'auditeur, au défaut au recrutement du 18 novembre 2008.

Lors des débats, l'accusé a tenu des propos dont le Tribunal a retenu son intention non équivoque de refuser le service militaire. 11 a affirmé qu'il n'avait pas effectué d'autres démarches que le concours pour entrer dans l'armée italienne, ni pour s'installer en ltalie, précisant toutefois qu'il souhaitait y vivre et que son anele aurait été prêt à l'engager dans son entreprise. 11 a encore ajouté qu'il voulait renoncer à sa nationalité suisse.

b) Par jugement du 13 novembre 2009, le Tribunal militaire 1 a reconnu l'accusé coupable de refus de servir et l'a condamné à une peine d'emprisonnement ferme de huit mois ainsi qu'à l'exclusion de l'armée et au frais de la cause.

E. Par déclaration orale du 13 novembre 2009, D. B. a formé appel du jugement du Tribunal militaire 1 du 13 novembre 2009.

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Nr. 28

a) Le recourant s'est présenté à l'audience du Tribunal militaire d'appel 1 siégeant le 12 novembre 201 O, à Martigny. 11 était assisté de son défenseur d'office, Maltre C. H. D. L.

Lors des débats, l'accusé a à nouveau exprimé son souhait d'accomplir ses obligations militaire en ltalie. 11 a en outre déclaré qu'il s'était rendu les 12 et 13 octobre à Udine, en ltalie, auprês d'un service appelé "Centro Documentale" pour annoncer son souhait d'accomplir ses obligations militaires. 11 n'a présenté aucune preuve écrite de ses démarches tout en indiquant qu'il avait reçu une lettre des autorités italiennes mais qu'il ne l'avait pas sur lui, car il ne voulait pas "avoir de problêmes avec l'armée italienne". S'agissant du document qu'il s'était engagé à produire pour le 9 juin 2008 lors des débats du 30 mai 2008 par devant le juge d'instruction, il a alors déclaré: "on m'a dit aprês coup que je ne pouvais pas fournir un document même caviardé". D. B. a e neo re modifié ses déclarations concernant le "concours" auquel il ne se serait pas présenté auprês du consulat d'ltalie mais en ltalie. 11 n'est par ailleurs pas revenu sur sa volonté de refuser le service militaire en Suisse.

Sur requête du défenseur et de l'auditeur, le Tribunal a examiné une demande d'ajournement des débats qu'il a rejeté au motif que les éléments présentés par le recourant n'étaient pas suffisants pour laisser penser qu'une preuve pertinente serait administrée si les débats étaient ajournées.

b) Par jugement du 12 novembre 201 O, le Tribunal militaire d'appel 1 a rejeté, avec suite de frais, l'appel formé par D. B., a reconnu celui-ci coupable de refus de servir et, ce faisant, l'a condamné à une peine privative de liberté ferme de huit mais et l'a exclu de l'armée.

F. Par déclaration écrite du 15 novembre 2010, D. B. s'est pourvu en cassation contre le jugement re n du le 12 novembre 201 O par le Tribunal militaire d'appel 1. Le 28 janvier 2011, dans le délai i m parti par l'office de l'auditeur en chef, le prénommé a déposé son mémoire de recours. 11 conclut à l'admission de son recours, à l'annulation du jugement précité et au renvoi de la cause pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.

A l'appui de ses conclusions, D. B. relêve que, s'il était incorporé dans l'armée italienne, il ne serait pas punissable et devrait donc être libéré des accusations dirigées contre lui. Le Tribunal d'appel aurait dO instruire cette question et, donc, interrompre la procédure pour lui permettre de produire une attestation officielle des autorités italiennes. En rejetant la requête d'interruption des débats, le Tribunal d'appel aurait violé une rêgle essentielle de procédure. Dans ce contexte, D. B. ajoute que le motif qui a conduit le Tribunal a rejeté la requête est arbitraire et viole le droit d'être entendu en l'empêchant de produire u ne preuve pertinente.

L'accusé conteste le jugement attaqué sous l'angle du sursis. 11 estime que celuici devait lui être accordé, dês lors qu'il est exclu de l'armée et que, ce faisant, il ne peut plus commettre une nouvelle infraction sur le plan pénal militaire. 11 soutient enfin que le jugement querellé est insuffisamment motivé su r ce point.

G. Le 28 février 2011, l'auditeur a renoncé à répondre au pourvoi en cassation.

Le 8 mars 2011, le Président du Tribunal militaire d'appel 1 a également renoncé à se déterminer sur le pourvoi en cassation de D. B.

63

Nr. 28

Considérant:

1. L'aeeusé est légitimé à se pourvoir en eassation (art. 186 al. 1 de la proeédure pénale militaire du 23 mars 1979 [PPM, RS 322.1]) eontre un jugement rendu par un tribunal militaire d'appel (art. 184 al. 1 let. a PPM). 11 invoque les motifs de eassation de l'art. 185 al. 1 let. e, d et e PPM (violation des dispositions essentielles de proeédure, en l'oeeurrenee de l'art. 181 al. 1 PPM; violation de la lai pénale, à savoir de l'art.36 du eode pénal militaire du 13 juin 1927 [CPM, RS 321.0] relatif à l'oetroi du sursis; défaut de motivation). Annoneé par éerit dans les cinq jours au tribunal qui a statué (art. 186 al. 2 PPM), le pourvoi a été motivé dans le délai de vingt jours imparti (187 al. 1 PPM). Les eonditions de reeevabilité des art. 185 ss PPM sont done réunies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matiêre.

2. Le reeourant, eondamné pour un refus de servir au sens de l'art. 81 CPM, soulêve le moyen de eassation tiré de l'art. 185 al. 1 let. e PPM. 11 fait grief au Tribunal d'appel d'avoir violé une rêgle essentielle de proeédure, au eours de débats, l'amenant à subir un préjudiee. 11 se réfêre à eet égard à l'art. 181 PPM et eonteste le refus d'ajourner les débats. Ce refus l'aurait empêehé d'apporter la preuve de son admission à aeeomplir le serviee militaire en ltalie. Agissant de la sorte, le Tribunal d'appel n'aurait pas agi de la maniêre appropriée pour dissiper des doutes dont la levée aurait pu avoir une influenee sur le jugement à prendre. Ce faisant, le reeourant soutient que la décision du Tribunal aurait été rendue en violation de la présomption d'innoeenee en matiêre de fardeau de la preuve qui ineombe à l'aeeusation.

64

2.1 La voie de la eassation est ouverte lorsqu'il s'agit d'examiner si une rêgle de l'ordre juridique suisse régissant la eonstatation des faits a été violée indépendamment de la question de savoir si l'examen du grief se situe dans le eadre de l'art. 185 al. 1 let. e ou f PPM (ATMC 698 du 2 mai 1997, publié in: ATMC 12, n 2). S'agissant de l'examen de la répartition du fardeau de la preuve, le Tribunal militaire de eassation se prononee librement pour dire si elle a été violée ou non (ATMC du 7 déeembre 1994, in: ATMC 11, n 79).

2.2 En l'espêee, le moyen de preuve proposé tend à permettre au reeourant d'apporter la démonstration de la libération de ses obligations militaires en Suisse au bénéfiee de la Convention du 26 février 2007 entre la Confédération suisse et la République italienne relative au serviee militaire des doubles-nationaux (RS 0.141.145.42; ci-aprês: la Convention bilatérale).

A teneur de l'art. 3 eh. 1 de la Convention bilatérale, le double-national n'est soumis aux obligations militaires que dans un seul des deux Etats eontraetants. Selan l'art. 3 eh. 2 al. 1 er de la Convention bilatérale, le double-national est soumis aux obligations militaires dans I'Etat ou i l a sa résidenee habituelle le 1 er janvier de l'année au eours de laquelle il atteint l'âge de 18 ans, sauf s'il déclare vouloir aeeomplir ses obligations dans l'autre Etat eontraetant. Cette déelaration d'option doit être présentée, pour les doubles-nationaux résidant en ltalie, dans les six mois à eompter du moment ou iis ont eu 18 ans révolus et, pour les doubles-nationaux résidant en Suisse, avant l'âge de 19 ans révolus. L'art. 3 eh. 2 al. 4 de la Convention prévoit que la faeulté d'option est admise à eondition que la législation militaire de I'Etat dans lequel le double-national souhaite aeeomplir ses obligations militaires prévoie un serviee militaire obligatoire ou un serviee ei-

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vil. Si l'un des deux Etats supprime ou suspend l'obligation du service militaire, l'option reste valable si elle est accompagnée d'une déclaration explicite par laquelle l'intéressé contracte un engagement volontaire dans un des services volontaires prévus par cet Etat. A teneur de l'art. 6 al. 1 de la Convention bilatérale, l'autorité compétente de I'Etat à la législation duquel il est soumis, soit par sa résidence, soit par son choix, établit, à la demande du double-national, un certificat et le Iu i remet. Ce certificat Iu i sert à prouver sa situation à l'égard de l'autre Etat.

2.3 11 est admis que l'accusé est double-national suisse et italien. 11 a sa résidence habituelle en Suisse. C'était également sa situation avant qu'il n'ait atteint l'âge de 19 ans révolus. 11 était donc en principe tenu d'effectuer ses obligations militaires en Suisse. Or, il n'a pas effectué la déclaration qui lui incombait avant qu'il n'ait atteint l'âge de 19 ans révolus. En outre, l'ltalie ayant supprimé l'obligation de servir pour les ressortissants de la catégorie d'âge à laquelle appartient l'accusé, ce dernier n'a pas démontré qu'il avait contracter un engagement volontaire dans l'un des services volontaires prévus par I'Etat italien. 11 s'est en effet limité à formuler des déclarations qui ont varié et dont aucune n'aura permis au Tribunal militaire d'appel 1 d'avoir un doute sur le fait qu'il avait accompli la moindre démarche concrête propre à lui permettre de bénéficier du statut conventionnel qu'il invoque dans son recours. Le recourant avait pourtant correctement été informé sur ce qu'il convenait de faire pour qu'il puisse invoquer la Convention bilatérale, au plus tard le 13 novembre 2009 lors des débats par devant le Tribunal militaire 1 au cours desquels lecture lui en a été donnée. Par ailleurs, les démarches postérieures qu'il évoque, pour autant qu'elles soient réelles, ne sont pas propres à remplir les conditions d'application de la Convention bilatérale. Quant au site Internet qu'il mentionne à l'appui de ses allégations s'agissant de l'existence de concours d'entrée, il y a lieu au demeurant de relever que ce site mentionne certes l'existence de différents concours pour l'académie militaire ou pour des fonctions spéciales, notamment. Chacun de ces concours est toutefois fondé sur des indications accessibles au public et ne mentionne aucune réserve sous l'angle, par exemple, du "secret défense italien" invoqué par le recourant.

2.4 C'est donc à juste titre que le Tribunal militaire d'appel 1 a rejeté la requête en ajournement des débats, renonçant ce faisant à rechercher un élément de fait sans pertinence pour la réalisation de l'objectif recherché par le recourant, soit la mise en reuvre de l'art. 3 al. 2 de la Convention bilatérale. En conséquence, la condamnation du recourant pour refus de servir (art. 81 eh. 1 CPM) ne viole pas les rêgles essentielles de procédure.

3. Le recourant fait valoir une violation de son droit d'être entendu au sens de l'art. 29 Cst. 11 soutient dans ce contexte que le Tribunal d'appel a renoncé à administrer une preuve qu'il avait offerte.

3.1 Tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101 ), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, le droit de consulter le dossier, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 136 l 265 consid. 3.2, ATF 135 11 286 consid. 5.1, ATF 129 11 497 consid. 2.2 et les arrêts cités). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une ma-

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niêre nan arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces derniêres ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 130 li 425 consid. 2.1, ATF 125 l 127 consid. 6c/cc in fine, ATF 124 l 208 consid. 4a et les arrêts cités).

3.2 Le moyen de preuve considéré se rattache à la question de savoir si le recourant peut ou nan être mis au bénéfice de l'art. 3 eh. 2 de la Convention bilatérale. Or, il a déjà été répondu par la négative à cette question (cf. consid. 2), de sorte que le moyen de preuve invoqué n'était pas pertinent. En conséquence, le Tribunal d'appel pouvait renoncer à administrer la preuve offerte sans arbitraire et, également, sans violation des rêgles essentielles de procédure.

4. Se référant à I'ATMC no 821 du 25 j u in 201 O, le recourant soutient que le Tribunal d'appel a insuffisamment motivé son jugement à l'égard du refus de la mesure de sursis. 11 soutient par ailleurs dans ce contexte que la peine infligée aurait due être assortie du sursis, dês lors qu'il est exclu de l'armée et que, ce faisant, il ne peut plus commettre une nouvelle infraction sur le plan pénal militaire.

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4.1 Pour respecter le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), le juge a le devoir de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et exercer son droit de recours à bon escient. Pour satisfaire à ces exigences, le juge doit mentionner, au moins briêvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de telle sorte que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. 11 n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATMC 813 du 8 décembre 2009, ATMC 821 du 25 juin 2010; voir également: ATF 135 111 670 consid. 3.3.1, ATF 134 l 83 consid. 4.1 et la jurisprudence citée ).

Le défaut de motivation suffisante entraine à lui seul et d'emblée la cassation du jugement entrepris (ATMC 11 n 14 consid. 1 et no 60 consid. 2 et les réf. cit.).

4.2 Le Tribunal militaire de cassation a examiné dans sa jurisprudence récente la question de l'application de l'art. 36 al. 1 CPM (ATMC 813 du 8 décembre 2009 consid. 3b, publié in: ATMC 13 no 18; ATMC 821 du 25 j u in 201 O; ATMC 823 du 23 septembre 201 O consid. 2, publié in: ATMC 13 no 23). Ainsi, en cas de refus de servir, le juge doit établir un pronostic sur le fait de savoir si le condamné risque de refuser à nouveau de servir à l'avenir. Dans ce cadre, la réalisation de l'élément subjectif de l'infraction au moment de l'acte punissable, soit le fait d'agir dans le dessein de refuser le service militaire, doit être distingué du pronostic posé au moment du jugement concernant le comportement futur du condamné. S'il apparalt à cet égard, sur la base d'une appréciation générale de toutes les circonstances essentielles du cas d'espêce, que ce dernier refusera le cas échéant à l'avenir tout service militaire, il convient en principe d'émettre un pronostic défavorable - indépendamment du comportement futur du condamné dans les autres domaines du droit - et de refuser le sursis. De plus, le seul fait que le condamné n'ait objectivement plus la possibilité, pour des raisons qui ne dépendent pas de sa volonté, de commettre à nouveau un refus de servir n'est en soi pas u ne raison suffisante pour admettre un comportement irréprochable à l'avenir et cela d'autant plus s'il existe des indices permettant de considérer que le condamné n'a pas changé d'état d'esprit en relation avec le comportement incriminé.

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4.3 In casu, la motivation du jugement attaqué est certes sommaire quant au refus de l'octroi du sursis à la peine prononcée. Toutefois, le Tribunal d'appel s'est référé aux antécédents du recourant et à sa situation personnelle. 11 a constaté, sur la base du dossier, que l'accusé avait clairement manifesté son refus de tout service militaire, que celui-ci avait déclaré à plusieurs reprises qu'il ne voulait pas accomplir ses obligations militaires en Suisse dan s le futu r Uugement TA 1 1 O 1 du 12 novembre 2010 consid. 111, p. 4). L'examen du dossier permet de considérer que le Tribunal militaire d'appel 1 était en possession de tous les éléments nécessaires pour poser un pronostic concernant le comportement futur du condamné. Dans le cas particulier, le Tribunal d'appel pouvait, sans excéder son large pouvoir d'appréciation, retenir que l'accusé est resté déterminé dans sa volonté de refuser ses obligations militaires en Suisse au moment du jugement et dans le futur, ce qui constitue un élément particuliêrement important qui doit amener le juge à retenir un pronostic défavorable. Enfín, le fait que le recourant soit exclu de l'armée ne suffit pas à admettre un comportement irréprochable à l'avenir, comme on l'a déjà mentionné ci-dessus.

Ces indications sont par conséquent suffisantes pour que le Tribunal militaire de cassation puisse contrôler, en se fondant su r la motivation du jugement entrepris, si l'appréciation juridique portée par les juges d'appel est correcte. On ne voit en effet pas quel élément de nature à modifier sa décision aurait été omis dans la motivation du jugement dont est recours, sauf à adopter une position exagérément formaliste qui consisterait à citer dans le détail et de maniêre chronologique les déclarations et les actes répétés du recourant à refuser tout service militaire en Suisse.

4.4 11 suit de ce qui précêde que le moyen invoqué d'une motivation insuffisante du jugement doit être rejeté.

5. Le Tribunal militaire d'appel 1 était en conséquence en droit, sans violer la loi pénale ou des rêgles essentielles de procédure, de rejeter la requête en ajournement des débats. Le jugement attaqué doit de plus être considéré comme suffisamment motivé sur la question du refus du sursis à l'exécution de la peine, en ce qui concerne notamment le pronostic défavorable qui a été retenu.

Mal fondé, le pourvoi en cassation doit donc être rejeté.

6. Les frais de la procédure de recours devant le Tribunal militaire de cassation, arrêtés à Fr. 500.-, sont mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 183 al. 1 et 193 PPM).


1. Le pourvoi en cassation est rejeté.

2. Les frais de la procédure devant le Tribunal militaire de cassation, arrêtés à Fr. 500.-, sont mis à la charge du recourant.

(N r. 830, 21 septembre 2011, D. B. e. TMA 1)

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Gefãhrdung des Lebens; Art. 129 StGB in Verbindung mit Art. 8 MStG {Kassationsbeschwerde ).

Anwendung des bürgerlichen Straftatbestandes von Art. 129 StGB auf eine dem Militãrstrafrecht unterstehende Person in Anwendung von Art. 8 MStG und Beurteilung der betreffenden Handlungen durch die Militãrjustiz (E. 3; nach entsprechender Übertragung der Zustãndigkeit in Anwendung von Art. 219 und 221 MStG i.V.m. Art. 46 Abs. 2 MStV). Das Verhalten des Angeklagten, welcher wãhrend einer tãtlichen Auseinandersetzung sein scharfklingiges Militãrsackmesser ca. fünf Zentimeter vom Hals des Opfers entfernt angesetzt hatte, war geeignet, lebensgefãhrliche Schnittoder Stichverletzungen herbeizuführen, zumal eine suboptimale Reaktion des Opfers in der konkreten Situation als reale Mõglichkeit erscheinen musste; unmittelbare Gefãhrdung des Lebens des Opfers bejaht und damit objektiver Tatbestand erfüllt (E. 4). Dem Angeklagten, welcher besondere Vorkehren zur Wahrung eines Sicherheitsabstandes traf, war die Gefãhrlichkeit der Situation bewusst; in subjektiver Hinsicht direkter Gefãhrdungsvorsatz wie auch Skrupellosigkeit (durch Handeln aus nichtigem Anlass und mit rassistischer Motivation) bejaht (E. 5). Kein Aufschub der Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Massnahme (E. 6).

Mise en danger de la vie d'autrui; art. 129 CP en relation avec l'art. 8 CPM {pourvoi en cassation).

Application des éléments constitutifs de l'infraction de droit civil prévus par l'art. 129 CP à une personne soumise au droit pénal militaire en vertu de l'art. 8 CPM et jugement de ses actes par la justice militaire (consid. 3; aprês transfert de la compétence en application des art. 219 et 221 CPM en relation avec l'art. 46 al. 2 OJPM). Le comportement de l'accusé, qui a pointé son couteau militaire à environ cinq centimêtres du cou de la victime au cours d'une dispute était susceptible de causer des blessures perforantes ou des coupures dangereuses pour la vie, ce d'autant plus qu'il existait une possibilité réaliste que la victime ne réagisse pas de maniêre optimale dans la situation concrête; mise en danger directe de la vie de la victime et réalisation des éléments constitutifs objectifs de l'infraction (consid. 4 ). L'accusé, qui avait pris certaines mesures pour ménager une distance de sécurité, était conscient de la dangerosité de la situation; d'un point de vue subjectif, on pouvait reprocher à l'accusé une mise en danger par dol direct ainsi qu'une absence de scrupules, en raison d'un prétexte futile et de motivations racistes (consid. 5). Pas de suspension de la peine privative de liberté au profit d'un traitement

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ambulatoire (consid. 6).

Esposizione a pericolo della vita; art. 129 CP in relazione con art. 8 CPM (ricorso per cassazione).

Applicazione della fattispecie di reato dell'art. 129 CP ad una persona soggetta al diritto penale militare in applicazione dell'art. 8 CPM e valutazione del relativo agire da parte della giustizia militare (consid. 3; dopo relativa delega della competenza in applicazione degli artt. 219 e 221 CPM in connessione con l'art. 46 cpv. 2 OGPM). 11 comportamento dell'accusato, che in occasione di una lite, aveva accostato il sua coltellino militare con l ama affilata per un periodo da 1 O a 15 secondi a un a distanza di ca. cinque centimetri dai collo della vittima, era idoneo a procurare delle ferite mortali di taglio o di punta, tanta piu che una reazione subottimale della vittima, nella situazione concreta, doveva sembrare realmente possibile; esposizione a pericolo imminente della vita riconosciuta e di conseguenza adempimento della fattispecie oggettiva ( consid. 4 ). L'accusato, che aveva preso provvedimenti particolari per poter mantenere una distanza di sicurezza, era cosciente della pericolosità della situazione; dai punto di vista soggettivo riconosciuti sia il dolo diretto per la messa in pericolo, sia pure un agire privo di scrupoli (mediante l'agire per cause futili e per motivi razzisti) (consid. 5). Nessuna sospensione della pena detentiva a favore di una misura ambulatoriale (consid. 6).


A. a) lm Nachgang zu einer tatlichen Auseinandersetzung zwischen Sdt M. A. und (dem kurdischstammigen, in der Schweiz eingebürgerten) Sdt l. Y. a m 1 O. J uni 2008 in ihrer militarischen Unterkunft sprach das Militargericht 4 Sdt M. A. am 5. Februar 2009 frei von der Anklage der Gefahrdung des Lebens, der Nõtigung und des Diebstahls; hingegen erklarte es ihn für schuldig der Rassendiskriminierung, der Tatlichkeit sowie der Drohung. Es verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 120 Tagessatzen zu F r. 10.-- und zu ei n er Busse von F r. 300.--, unter Aufschub des Vollzugs der Geldstrafe und unter Festlegung einer Probezeit von zwei Jahren. Zudem wurde eine ambulante psychiatrische Behandlung angeordnet.

b) Auf Appellation des Auditors h in (gegen d en Freispruch von d er Anklage d er Gefahrdung des Lebens) fand am 2. Oktober 2009 vor dem Militarappellationsgericht 2 in Abwesenheit von Sdt M. A. eine Hauptverhandlung statt. Das MAG 2 stellte die Rechtskraft der Freisprüche von der Anklage der Nõtigung und des Diebstahls fest, erklarte Sdt M. A. indes für schuldig der Gefahrdung des Lebens, der Rassendiskriminierung, der Tatlichkeit und des Missbrauchs von Armeematerial. Das MAG 2 bestrafte Sdt M. A. mit 6 Monaten Freiheitsstrafe unbedingt als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 20. April

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2009, mit welchem er wegen Vermõgensdelikten, Hausfriedensbruchs sowie Verstõssen gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung zu zwõlf Monaten Freiheitsstrafe bedingt und einer Busse von F r. 1 '000.-- verurteilt worden war; als Massnahme wurde eine ambulante psychiatrische Behandlung angeordnet.

e) Nachdem Sdt M. A. am 21. Januar 201 O u m Aufhebung des Abwesenheitsurteils und Durchführung des ordentlichen Verfahrens ersucht hatte, stellte das MAG 2 mit Urteil vom 30. J uni 201 O wiederum di e Rechtskraft der vom Mii Ger 4 ausgesprochenen Freisprüche von der Anklage der Nõtigung und des Diebstahls fest und sprach Sdt M. A. frei vom Vorwurf der Gefahrdung des Lebens. Gleichzeitig erklarte es ihn für schuldig der Rassendiskriminierung, der Tatlichkeit, der Drohung und des Missbrauchs von Armeematerial und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 120 Tagessatzen zu F r. 1 0.--, unter Anrechnung von einem Tag Untersuchungshaft, als Zusatzstrafe zum Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 20. April 2009 und zum Strafbescheid des Untersuchungsrichteramtes Altstãtten vom 7. April 2010 (betr. diverse SVG-Delikte). Es schob den Vollzug der Strafe nicht auf und ordnete ei ne ambulante psychiatrische Behandlung an.

d) Die gegen den Freispruch vom Vorwurf der Gefahrdung des Lebens erhobene Kassationsbeschwerde des Auditors Mii Ger 4 hiess das Militãrkassationsgericht a m 1 O. Dezember 201 O gut, indem es d en Freispruch, die verhangte Geldstrafe, die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs sowie die Kostenregelung aufhob und die Sache zu neuem Entscheid an das MAG 2 zurückwies (MKGE 13 Nr. 26 E. 4).

B. Nach Durchführung einer Hauptverhandlung, Vornahme eines Augenscheins, Befragung zweier Zeugen sowie eines Sachverstandigen sprach das MAG 2 am 7. Juli 2011 Sdt M. A. (zusatzlich zu seinem Urteil vom 30. Juni 2010) der Gefahrdung des Lebens für schuldig, bestrafte ihn mit sechs Monaten Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe zum Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 20. April 2009 (unter Anrechnung von einem Tag Untersuchungshaft), schob den Vollzug der Strafe nicht auf, bestãtigte das erstinstanzliche Kostendispositiv und auferlegte dem Verurteilten die Gerichtskosten.

C. Gegen dieses Urteil erhob Sdt M. A. am 11. Juli 2011 Kassationsbeschwerde. In seiner Begründung vom 12. Oktober 2011 beantragt er, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das MAG 2 zurückzuweisen, unter Kostenfolge zulasten des Bundes. lm Wesentlichen bestreitet Sdt M. A. das Vorliegen der objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des Art. 129 StGB und beanstandet die Verweigerung des Aufschubs des Strafvollzugs zugunsten der ambulanten Massnahme.

D. Der Auditor Mii Ger 4 beantragte am 4. November 2011 die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschadigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers. Diese Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer am 15. November 2011 zur Kenntnis zugestellt.

Der Prãsident des MAG 2 verzichtete auf eine Vernehmlassung.

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1. Gegen das Urteil des MAG 2 vom 7. Juli 2011 ist die Kassationsbeschwerde gegeben (Art. 184 Abs. 1 lit. a MStP). Sdt M. A. ist als Angeklagter zur Beschwerde legitimiert (Art. 186 Abs. 1 MStP). Er rügt die Verletzung des Strafgesetzes (Art. 185 Abs. 1 lit. d MStP).

Auf die am 11. Juli 2011 und damit nach Art. 186 Abs. 2 MStP fristgerecht erhobene Beschwerde ist einzutreten. Das Militarkassationsgericht ist nicht an die Begründung der Kassationsbeschwerde gebunden (Art. 189 Abs. 4 MStP).

2. Der vom MAG 2 festgestellte Sachverhalt ist weitestgehend unbestritten und stellt sich im Wesentlichen wie folgt dar:

Am Abend des 10. Juni 2008 kam es im Zimmer 201/2 der Kaserne Sand in BernSchônbühl zwischen Sdt M. A. und Sdt l. Y. zu einem verbalen Schlagabtausch. Was als ein kameradschaftliches Fõppeln begann, wandelte sich in eine zunehmend gehassiger werdende Auseinandersetzung, die schliesslich in gegenseitige Beleidigungen ausartete, die sich auf Familie und Abstammung bezogen. Sdt l. Y. verliess schliesslich das Zimmer und begab sich in den rund zehn Meter weit entfernten Duschraum. Sdt M. A. rannte ihm nach und trat, im Duschraum angekommen, mehrmals gegen die Tür der Duschkabine, in der Sdt l. Y. stand. Dieser ôffnete die Tür und fragte Sdt M. A., ob er warm oder kalt abgeduscht werden wolle. Sdt M. A. trat erneut gegen die Tür, welche Sdt l. Y. auf dem rechten Wangenknochen traf und eine kleine Prellmarke unter dem rechten Auge hinterliess. Sdt l. Y. trat aus d er Duschkabine, packte Sdt M. A. a m Kragen un d drückte ihn an die Wand. Auf lntervention eines Dritten hin liessen die beiden voneinander ab. Sdt l. Y. ging in die Dusche, Sdt M. A. kehrte ins Zimmer zurück. Dort holte er sein Armeesackmesser und begab sich erneut in den Duschraum.

Ausserhalb der Duschkabine setzte sich die Auseinandersetzung fort, indem Sdt M. A. sein Sackmesser an den Hals von Sdt l. Y. hielt. Mit der linken Hand fixierte er Sdt l. Y. an der rechten Schulter. In der rechten Hand hielt er das offene Sackmesser. Dabei stützte Sdt M. A. seinen Arm auf dem Schlüsselbein der linken Schulter von Sdt l. Y. a b. Di e Messerspitze schaute von ihm aus gesehen na eh links. Die Klinge war gegen den Hals von Sdt l. Y. gerichtet. Sdt M. A. hielt das Messer ruhig in der Hand und bewegte es nicht. Sdt l. Y. hatte die Arme frei, verhielt sich aber ebenfalls ruhig und setzte sich nicht zur Wehr; er hatte das Messer damals gar nicht wahrgenommen. Dies war erst der Fali, als ein Dritter Sdt M. A. aufforderte, das Messer wegzunehmen.

Wahrend die Auseinandersetzung mit dem Messer ca. 1 O bis 15 Sekunden dauerte, ist umstritten, in welcher Entfernung sich das Messers vom Hals befand: Zugunsten des Angeschuldigten ging das MAG 2 von einem Abstand von 5 em aus. Ebenfalls umstritten ist, wo genau im Duschraum die Auseinandersetzung stattfand, d.h. ob Sdt l. Y. mit dem Rücken zum Waschbecken oder zur Wand stand. Das MAG 2 stellte jedoch fest, unabhangig vom genauen Standort habe Sdt l. Y. nicht nach hinten ausweichen kõnnen. Wahrend die Militarpolizei im Kriminalrapport vom 26. Juni 2008 festgehalten hatte, das verwendete Sackmesser verfüge

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"über e ine se h r scharfe Klinge", bezeichnete das MAG 2 di e Klinge al s "jedenfalls nicht unterdurchschnittlich scharf''.

Weiter ist nicht mehr bestritten, dass sich mit dem fraglichen Sackmesser ohne grõsseren Kraftaufwand die Luftwege, die Halsschlagader oder die Halsvene durchtrennen liessen, was einen Verletzten sofort in Todesgefahr bringen würde.

3. Nach Art. 129 StGB, der gemãss Art. 8 MStG auch auf wahrend des Militãrdienstes begangene Handlungen Anwendung findet, ist der Gefãhrdung des Lebens schuldig, wer ei nen Menschen in skrupelloser Weise in unmittelbare Lebensgefahr bringt:

a) In objektiver Hinsicht setzt der Tatbestand eine konkrete und unmittelbare Lebensgefahr voraus; ei ne Gefahr für die Gesundheit genügt nicht. Unmittelbar ist die Gefahr, wenn sich aus dem Verhalten des Tãters nach dem gewõhnlichen Lauf der Dinge direkt die Wahrscheinlichkeit oder nahe Mõglichkeit der Todesfolge ergibt.

Von Bedeutung ist insoweit weniger der zeitliche Ablauf der Umstande, sondern die direkte Konnexitãt zwischen der unvermittelten, akuten Gefahr und dem Verhalten des Taters (vgl. zum Ganzen: BGE 133 IV 1 E. 5.1 S. 8; 121 IV 67 E. 2b/aa S. 70; 106 IV 12 E. 2a S. 14 ). Zu berücksichtigen sin d nebe n d en ausseren Umstanden, die besondere Situation des Taters (und dessen Fãhigkeiten) sowie die Mõglichkeiten des Opfers, einer gefãhrlichen Situation zu begegnen (PETER AEBERSOLD, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch 11, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 129 StGB N. 16).

b) In subjektiver Hinsicht ist ei n direkter Gefahrdungsvorsatz sowie Skrupellosigkeit erforderlich; Eventualvorsatz genügt nicht (BGE 133 IV 1 E. 5.1 S. 8; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 6S.454/2004 vom 21. Marz 2006 E. 5, mit Hinweisen).

Nie.ht erforderlich ist, dass der Tãter die Verwirklichung der Gefahr, sei es auch nur eventuell, gewollt hat, denn sonst wãre er wegen vorsatzlicher Begehung des entsprechenden Verletzungsdeliktes strafbar (BGE 107 IV 163 E. 3 S. 165).

Die Mõglichkeit des Todeseintritts muss als so wahrscheinlich erscheinen, dass sich wissentlich darüber hinwegzusetzen als skrupellos erscheint (BGE 121 IV 67 E. 2b/aa S. 70). Gemeint ist damit ein qualifizierter Grad der Vorwerfbarkeit, eine besondere Hemmungs- oder Rücksichtslosigkeit des Tãters in der gegebenen Situation (AEBERSOLD, a.a.O., Art. 129 StGB N. 33; GüNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY/FELIX 80MMER, Schweizerisches Strafrecht, BT l, 7. Aufl., Bern 2010, § 4 N. 13, S. 86). Zu berücksichtigen sind die Tatmittel, die Tatmotive sowie die konkrete Tatsituation. Die Skrupellosigkeit muss sich mithin als Qualifikation der Tat ergeben (AEBERSOLD, a.a.O., Art. 129 StGB N. 33). Je grõsser die Gefahr ist, die der Tãter herbeiführt, und je weniger seine Beweggründe zu billigen oder auch nur zu verstehen sind, umso eher wird man auf Skrupellosigkeit schliessen dürfen (BGE 107 IV 163 E. 3 S. 164, mit Hinweisen; STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, a.a.O., § 4 N. 13, S. 86).

4. Umstritten ist zunãchst, ob hier der objektive Tatbestand der Herbeiführung einer unmittelbaren Lebensgefahr gegeben ist.

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a) Das MAG 2 eraehtete diesen Tatbestand als erfüllt. Es erwog, trotz Fixierung der reehten Sehulter mit der linken Hand bzw. der Abstützung des reehten Armes auf dem Sehlüsselbein der linken Sehulter sei wahrend der ganzen Dauer der Auseinandersetzung nieht gewahrleistet gewesen, dass Sdt M. A. einen Abstand von 5 em zwisehen dem Hals von Sdt l. Y. und der Messerklinge habe einhalten konnen. Dieser habe sieh in einer bedrangenden Lage befunden; gegen hinten habe er nieht ausweiehen kõnnen. Eine kõrperliehe Gegenreaktion habe in einer solehen Situation nahe gelegen und sei aueh mõglieh gewesen, denn Sdt l. Y. habe sieh auf eine Weise bewegen kõnnen, die für Sdt M. A. nieht kontrollierbar gewesen sei. Namentlieh hatte jener allein aufgrund einer ruekartigen Kopfbewegung lebensgefahrlieh verletzt werden kõnnen. Es habe die Gefahr von Sehnitt- und von Stiehwunden bestanden, das heisst von Verletzungen der Luftwege (Luftrõhre, Kehlkopf), der Halssehlagader und der Halsvene. In allen Fallen habe Todesgefahr bestanden. Die anfanglieh statisehe Situation habe ohne weiteres einen dynamisehen Verlauf mit der nahen Mõgliehkeit des Todeseintritts nehmen kõnnen. Damit habe eine akute Gefahrensituation für das Leben von Sdt l. Y. vorgelegen, ohne dass noeh weitere Umstande hatten eintreten müssen. lnsbesondere sei nieht erforderlieh, dass sieh Sdt l. Y. tatsaehlieh kõrperlieh zur Wehr gesetzt habe, denn in diesem Fali "hatte sieh die bereits bestehende akute Lebensgefahr mit grosser Wahrseheinliehkeit verwirklieht". Art. 129 StGB setze nu r e ine Gefahrdung (des Lebens) voraus, nieht aber den "Verletzungserfolg".

b) Dagegen wendet Sdt M. A. ein, das MAG 2 sei von einem theoretisehen Verlauf ausgegangen, der mit der konkreten Situation in offensiehtliehem Widersprueh stehe. Er und Sdt l. Y. seien ruhig und kontrolliert gewesen. Er habe seine Hand auf dem Sehlüsselbein von Sdt l. Y. abgestützt, damit er jederzeit einen Sieherheitsabstand von mindestens 5 em habe einhalten kõnnen. Er habe Sdt l. Y. einsehüehtern bzw. ruhig stellen wollen. Dieser habe keine Veranlassung zu ruekartigen Bewegungen gehabt, die ihn mit dem Saekmesser hatten in Kontakt bringen kõnnen. Selbst wenn Sdt l. Y. paniseh reagiert hatte, ware eine Bewegung des Kopfes naeh hinten wahrseheinlieh und mõglieh gewesen. In easu sei er von Sdt l. Y. "instinktiv" weggestossen worden, womit sieh die Auseinandersetzung aufgelõst und nie eine lebensgefãhrliehe Situation bestanden habe.

Selbst bei einer Bewegung von Sdt l. Y. naeh vorne in Riehtung des Messers hatte er aufgrund des auf dem Sehlüsselbein abgestützten Arms das Messer dureh die Bewegung und das entgegenkommende Kõrpergewieht automatiseh vom Hals wegbewegt, und es ware kein zusatzlieher Gegendruek zum Hals hin erzeugt worden.

Sehliesslieh stünden die vom Saehverstandigen demonstrierten Extrem-Kopfbewegungen offensiehtlieh im Widersprueh zu einem der allgemeinen Lebenserfahrung entspreehenden Verhalten in einer derartigen Situation. lnsgesamt ergebe sieh aus seinem Verhalten naeh dem gewõhnliehen Lauf der Dinge keine direkte Wahrseheinliehkeit oder nahe Mõgliehkeit der Todesfolge, weshalb der objektive Tatbestand der Gefahrdung des Lebens nieht erfüllt sei.

e) Naeh der Reehtspreehung gilt der objektive Tatbestand der Gefahrdung des Lebens etwa als erfüllt, wenn der Tater wahrend eines Handgemenges eine gefahrliehe Waffe einsetzt.

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Zwar gilt das Schweizer Militãrsackmesser "Jahrgang 1961", wie es Sdt M. A. verwendet hat, rechtsprechungsgemãss nicht per se als gefãhrliche Waffe (MKGE 13 Nr. 26 E. 3e, mit Verweis aut das bundesgerichtliche Urteil 68.300/1994 vom 22. August 1994 E. 2c/aa).

lndes kan n mit einem Gegenstand, der nicht per se als gefãhrlich gilt, dennoch das Leben eines Menschen unmittelbar gefahrdet werden. Entscheidend sind die Tatumstãnde des Einzelfalls. Dass sich ein Militãrsackmesser mit "jedenfalls nicht unterdurchschnittlich scharfer Klinge" dazu eignet, um im Halsbereich lebensgefãhrliche Schnitt- oder Stichverletzungen herbeizuführen, wird zu Recht nicht bestritten.

Entscheidend ist hier, dass nicht nur das Verhalten des Tãters massgebend ist, sondern auch jedes mõgliche Verhalten des Opfers in Betracht fãllt. Entgegen der Auffassung von Sdt M. A. darf nach dem gewõhnlichen Lauf der Dinge gerade nicht damit gerechnet werden, dass sich Sdt l. Y. in der konkreten Situation hinsichtlich der Gefahrenabwehr optimal verhalten würde (vgl. das in Pra 85/1996 Nr. 173 S. 638 publizierte, in BGE 133 IV 1 E. 5.1 erwahnte bundesgerichtliche Urteil 68.563/1995 vom 24. November 1995 E. 2a). lnsbesondere der Umstand, dass Sdt l. Y., ohne nach hinten ausweichen zu kõnnen, wãhrend der Auseinandersetzung freie Arme hatte und die Klinge nahe am Hals nicht wahrnahm, lassen im Sinne der Erwãgungen der Vorinstanz eine "suboptimale Reaktion" von Sdt l. Y. im Sinne "kõrperlicher, nicht kontrollierbarer Gegenwehr" als reale Mõglichkeit erscheinen. lnsofern war angesichts der besonders hohen Verletzlichkeit des Halses das Leben von Sdt l. Y. durch die halsnah angelegte, scharfe und spitze Klinge unmittelbar gefãhrdet.

Daher hat das MAG 2 Art.129 StGB nicht verletzt, als es in objektiver Hinsicht angesichts der konkreten Tatumstãnde die unmittelbare Lebensgefahr bejaht hat.

5. Ferner bestreitet Sdt M. A. in subjektiver Hinsicht, vorsãtzlich und in skrupelloser Weise gehandelt z u ha ben.

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a) aa) Das MAG 2 bejaht einen direkten Gefahrdungsvorsatz. Dieser sei gegeben, wenn der Tãter die Gefahr kenne und trotzdem handle. Sdt M. A. behaupte, die akute Lebensgefahr für Sdt l. Y. nicht erkannt zu haben. Sei indessen angesichts der objektiven Umstãnde nach der allgemeinen Lebenserfahrung ein direkter Vorsatz naheliegend, kõnne auch eine indirekte Beweisführung für eine Verurteilung genügen. Solche Umstãnde lãgen hier vor: Sdt M. A. habe den Duschraum nach der tãtlichen Auseinandersetzung mit Sdt l. Y. verlassen, um in seinem Zimmer sein Sackmesser zu holen. Dazu habeer eine Strecke von je 7-10 m pro Weg zurücklegen müssen. Das Messer sei also gezielt eingesetzt und nicht etwa spontan ergriffen worden, weil es gerade verfügbar gewesen sei. Sdt M. A. sei sich laut eigenen Aussagen bewusst gewesen, dass er mit seinem Sackmesser Verletzungen herbeiführen kõnne. Trotzdem habe er dessen Klinge in einem Abstand von nur wenigen Zentimetern gegen den Hals von Sdt l. Y. gerichtet. Wer sein Messer in Kenntnis der mit diesem Gegenstand verbundenen Verletzungsgefahr so verwende, müsse mit der Mõglichkeit lebensgefahrlicher Verletzungen rechnen. Das gelte umso mehr, als sich Sdt M. A. nach eigener Darstellung im Umgang mit Messern ausgekannt habe. Die Behauptung, er habe das Messer nicht für einen lebensgefãhrlichen Gegenstand gehalten, überzeuge deshalb nicht.

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Ferner habe Sdt M. A. in der von ihm geschaffenen Situation nach der allgemeinen Lebenserfahrung mit kõrperlicher Gegenwehr rechnen müssen. Dafür wãre keine grõssere Kraftanstrengung nõtig gewesen, zumal Sdt l. Y. seine Arme frei habe bewegen kõnnen. Sdt M. A. habe auch nicht damit rechnen kõnnen, dass Sdt l. Y. das Messer nicht wahrnehme. Damit kõnne er auch nichts zu seinen Gunsten aus dem psychiatrischen Gutachten ableiten, das ihm praktisch vollstãndiges Kontrollvermõgen wãhrend der gesamten Auseinandersetzung attestiere. Diese Beurteilung beziehe sich nur auf die Bewusstseinsebene im Zusammenhang mit der Zurechnungsfãhigkeit, blende aber die objektiven Tatumstãnde, die für die Willensbildung auch entscheidend seien, võllig aus. Obwohl Sdt M. A. mit einer kõrperlichen, nicht kontrollierbaren Gegenreaktion habe rechnen müssen, habe er das Messer sehr nahe an den Hals von Sdt l. Y. geführt. Damit habe er die Lebensgefahr als notwendige Folge oder als Mittel zur Erreichung des von ihm verfolgten Zwecks, der Einschüchterung seines Kontrahenten, mitgewollt. Der direkte Vorsatz sei deshalb zu bejahen.

b b) Sodann erachtete das MAG 2 das subjektive Tatbestandsmerkmal d er Skrupellosigkeit als erfüllt. Sdt M. A. habe Sdt l. Y. in unmittelbare Lebensgefahr gebracht, um ihn einzuschüchtern. Sein Motiv habe in keinem Verhãltnis zur Gefahr gestanden, die er geschaffen habe. Auch die Wahl des Tatmittels sei angesichts des mit der Tat verfolgten Zwecks võllig unangemessen gewesen. Hinzu komme, dass sich Sdt l. Y. ausgezogen hãtte, um zu duschen. Dessen Mõglichkeiten, sich in einer solchen Situation gegen den Angriff von Sdt M. A. zur Wehr zu setzen, seien, auch angesichts der engen Platzverhãltnisse, sehr beschrãnkt gewesen. Die T at erscheine auch unter diesem Gesichtspunkt als besonders rücksichtslos.

b) aa) Sdt M. A. wendet dagegen ein, das Beweisergebnis zeige eindeutig, dass er zu keinem Zeitpunkt angenommen habe, er würde "mit dem Heranführen des Messers in die Halsgegend" eine lebensgefãhrliche Situation schaffen. Selbst wenn hypothetisch davon ausgegangen würde, dass sein Sackmesser eine potenziell lebensgefãhrliche Situation hãtte herbeiführen kõnnen, so sei er sich einer solchen Gefãhrlichkeit wãhrend der Drohung mit dem Messer nie bewusst gewesen. Die vorinstanzlich vorgenommene indirekte Beweisführung stütze sich bezüglich der Einschãtzung seiner Situation auf hypothetische Annahmen und sei daher willkürlich. Es kõnne nicht davon ausgegangen werden, er habe den Eintritt einer lebensgefãhrlichen Verletzung zur Erreichung der Drohung miteinbezogen. Dies ergebe sich auch aus dem psychiatrischen Gutachten von Dr. K. W. vom 16. Juli 2008, wonach "z.Zt. der Tat hochgradige Beeintrãchtigung von Einsichtsfãhigkeit und der Befãhigung einsichtsgemãss zu handeln angenommen werden" müsse. lhm kõnne unter diesen Umstãnden hõchstens ein Eventualvorsatz unterstellt werden, nicht jedoch ein direkter Gefãhrdungsvorsatz. Ein solcher sei nicht bewiesen und mindestens nach dem Grundsatz in dubio pro reo auszuschliessen.

b b) Zum Kriterium d er Skrupellosigkeit führt Sdt M. A. aus, sein Verhalten ha be nach dem gewõhnlichen Lauf der Dinge keine direkte Wahrscheinlichkeit oder nahe Mõglichkeit der Todesfolge verursacht und kõnne schon deshalb nicht skrupellos gewesen sein.

e) a a) Direkter Vorsatz ist na eh de r Rechtsprechung gegeben, wenn d er T at er d en deliktischen Erfolg, mag ihm dieser auch gleichgültig oder sogar unerwünscht sein,

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als notwendige Folge oder als Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks in seinen Entschluss miteinbezogen hat. Er braucht nicht das vom Tater erstrebte Ziel zu sein; es genügt, dass er mitgewollt ist (BGE 130 IV 58 E. 8.2 S. 60 f.; 119 IV 193 E. 2b/cc S. 194 ).

lm Kontext von Art. 129 StGB bedeutet Vorsatz, dass der Tater weiss, durch sein Verhalten unmittelbare Lebensgefahr herbeizuführen. Sicheres Wissen um die unmittelbare Lebensgefahr, also um die Mõglichkeit des Erfolgseintritts (Tod), ist mit sicherem Wissen um den Erfolgseintritt nicht identisch, kann also sowohl mit (eventuellem) Tõtungsvorsatz wie auch mit bewusster Fahrlassigkeit bezüglich der Todesfolge einhergehen. Art. 129 StGB erlangt aber nur in diesem zweiten Fali praktische Bedeutung, denn bei nachgewiesenem Tõtungsvorsatz greifen die Art. 111 ff. StGB/Art. 115 ff. MStG ein (vgl. STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, a.a.O., § 4 N. 12, S. 85 f.; BERNARD CORBOZ/EMMANUEL PIAGET, Les infractions en droit suisse, Band l, 3. Aufl., Bern 2010, Art. 129 StGB N. 26 f., S. 194). Art. 129 StGB kommt somit die Funktion eines Auffangtatbestands zu, wenn sich der Tõtungsvorsatz nicht nachweisen lasst (STEFAN TRECHSEL!THOMAS FINGERHUTH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 129 StGB N. 1 ). Ei ne Verurteilung wegen Art. 129 StGB fallt mit anderen Worten in Betracht, wenn der Tater trotz erkannter Lebensgefahr handelt, aber darauf vertraut, die Gefahr werde sich nicht realisieren (vgl. BGE 136 IV 76 E. 2.7 S. 81 ).

Sdt M. A. bestreitet, mit direktem Vorsatz gehandelt zu haben. Wie das MAG 2 zutreffend angenommen hat, kann bei fehlendem Gestandnis in Fallen, in denen die objektiven Umstande angesichts der allgemeinen Lebenserfahrung das Vorliegen eines direkten Vorsatzes nahelegen, auch eine indirekte Beweisführung für eine Verurteilung genügen (Urteil des Bundesgerichts 6S.127/2007 vom 6. Juli 2007 E. 2.6).

Angesichts der hohen Todesgefahr, die Sdt M. A. mit dem Heranführen der Messerklinge nahe an Sdt l. Y. Hals heraufbeschwor (vgl. vorstehende E. 4c), drangt sich hier der Schluss auf das sichere Wissen von Sdt M. A. um die unmittelbare Lebensgefahr aut. Dies gilt umso mehr, als Sdt M. A. selber einraumt, sich mit Messern gut auszukennen. Damit musste er auch um die Gefahrlichkeit seines Sackmessers wissen. Sodann hat Sdt M. A. stets betont, die Hand, mit der er das Sackmesser hielt, bewusst am Schlüsselbein fixiert zu haben, um einen "Sicherheitsabstand" wahren zu kõnnen. Diese - im Ergebnis untaugliche - Sicherheitsmassnahme konnte aber aus Sicht von Sdt M. A. wohl nur deshalb erforderlich sein, weil er die Situation als sehr gefahrlich einschatzte. Mit anderen Worten hat Sdt M. A. diese Gefahr für das Leben eines anderen - mochte sie ihm auch unerwünscht sein - als notwendige Folge oder Mittel zur Erreichung der von ihm bezweckten Einschüchterung mitgewollt. Er hat seine Ziele - Sdt l. Y. einzuschüchtern und zum Schweigen zu bringen- hõher gewichtet als die erheblichen Risiken für das Leben von Sdt l. Y .. Sdt M. A. hat demzufolge mit direktem Gefahrdungsvorsatz gehandelt.

b b) Des Weiteren verlangt d er subjektive Tatbestand von Art. 129 StGB, dass di e Mõglichkeit des Todeseintritts so wahrscheinlich erscheint, dass sich wissentlich darüber hinwegzusetzen als skrupel/os erscheint (BGE 121 IV 67 E. 2b/aa S. 70; 106 IV 12 E. 2a/b S. 14 f., mit Hinweisen). Gemeint ist damit ein qualifizierter Grad der Vorwerfbarkeit, eine besondere Hemmungs- oder Rücksichtslosigkeit des Ta-

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ters. Skrupellosigkeit wird umso eher zu bejahen sein, je grõsser die Gefahr ist, die der Tater bewirkt, und je weniger seine Beweggründe zu billigen oder auch nur zu verstehen sind (STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, a.a.O., § 4 N. 13, S. 86; CORBOZ/ PIAGET, a.a.O., Art. 129 StGB N. 28 ff., S. 195). Zu berücksichtigen sind die Tatmittel, die Tatmotive sowie die konkreta Tatsituation. Die Skrupellosigkeit muss sich mithin als Qualifikation der T at ergeben; ein Rückgriff auf Persõnlichkeitsmerkmale oder auf das Vorleben des Taters ist zur Begründung nicht zulassig (AEBERSOLD, a.a.O., Art. 129 StGB N. 33).

Die Rügen von Sdt M. A. zur Skrupellosigkeit gehen an der Sache vorbei. Die Beurteilung dieses Tatbestandsmerkmals erfolgt nach ethischen Gesichtspunkten, das heisst nach den allgemein anerkannten Grundsãtzen von Sitte ünd Moral (AEBERSOLD, a.a.O., Art. 129 StGB N. 33). Leidet der Tater beispielsweise an einer Persõnlichkeitsstõrung, aufgrund welcher sein Verhalten aus medizinischer, nicht jedoch aus ethischer Sicht nachvollziehbar ist, handelt er dennoch skrupellos. Die verminderte Zurechnungsunfahigkeit ist im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen (vgl. die im Internet verõffentlichten Entscheide des Bundesgerichts 6P.58/2004 vom 25. Oktober 2004 E. 5.2.2 und 6S.334/2004 vom 30. November 2004 E. 3.2, je mit Hinweisen). Der Tater kann aber auch aus Wut, unter Alkoholeinfluss oder in entschuldbarem Notwehrexzess skrupellos handeln (vgl. die im Internet verõffentlichten Entscheide des Bundesgerichts 6S.16/2004 vom 13. Februar 2004 E. 2.4.2 un d 6S.192/2004 vom 26. August 2004 E. 2.4 ).

lm vorliegenden Fali hat Sdt M. A.- aus letztlich nichtigem Anlass und mit rassistischer Motivation - Sdt l. Y. mit seinem Sackmesser unmittelbar in Lebensgefahr gebracht, um ihn einzuschüchtern. Sein Tatmittel und seine Tatmotive zeugen von besonderer Hemmungslosigkeit. Sdt M. A. hat in der konkreten Situation mit der von ihm geschaffenen Lebensgefahr (mit der sehr nahen Mõglichkeit tõdlicher Verletzungen) jede Rücksicht auf das Leben von Sdt l. Y. vermissen lassen. Ein solches Verhalten, das selbst bei der hier vorliegenden verminderten Zurechnungsfahigkeit unverhaltnismãssig ist, lasst sich unter ethischen Gesichtspunkten nicht rechtfertigen und ist demnach skrupellos.

lnsofern ist der subjektive Tatbestand von Art. 129 StGB ebenfalls zu bejahen.

d) Nach dem Gesagten hat das MAG 2 Sdt M. A. somit zu Recht der Gefahrdung des Lebens für schuldig befunden, weshalb die Kassationsbeschwerde in diesem Punkt abzuweisen ist.

6. Schliesslich verlangt Sdt M. A. für den Fali, dass das MKG den Tatbestand der Gefãhrdung des Lebens bejahen sollte, den Aufschub der unbedingt ausgesprochenen Strafe zu Gunsten der rechtskraftigen ambulanten Massnahme. In diesem Zusammenhang halt Sdt M. A. fest, ihm sei eine günstige Prognose zu stellen, weshalb eine unbedingte Freiheitsstrafe unbillig wãre.

a) Vorab gilt es festzuhalten, dass, soweit in der hier zu beurteilenden Kassationsbeschwerde auch eine zumindest sinngemass geausserte Rüge der Verletzung von Art. 36 MStG enthalten sein sollte, darauf nicht einzutreten ware, zumal die Beschwerde in diesem Punkt nicht hinlanglich begründet ist und deshalb nicht den Anforderungen von Art. 187 Abs. 1 MStP zu genügen vermag (vgl. zu den Begründungsanforderungen: THEO BoPP, in: Wehrenberg/Martin/Fiachsmann/

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Bertschi/Schmid [Hrsg.], Kommentar zum Militãrstrafprozess, Zürich 2008, N. 11 zu Art. 187-189 MStP).

b) Abgesehen davon ist zur nu r oberflãchlich begründeten Rüge d er Verweigerung des Strafaufschubs zu Gunsten der angeordneten therapeutischen Massnahme Folgendes anzumerken:

aa) Das MAG 2 hat die Frage geprüft, ob der Vollzug der unbedingten Freiheitsstrafe zu Gunsten der rechtskrãftig angeordneten ambulanten Behandlung aufzuschieben sei. Es hat erkannt, dass die in der Rechtsprechung definierten Voraussetzungen für den Aufschub des Strafvollzugs hier nicht gegeben seien und nichts darauf hindeute, dass der Erfolg der angeordneten Therapie durch den Vollzug der Freiheitsstrafe erschwert werden kõnnte.

bb) Sdt M. A. wendet dagegen ein, seine Lebenssituation habe sich stabilisiert, er habe eine feste Anstellung und lebe in geordneten privaten Verhãltnissen. Seit rund zwei Jahren sei er strafrechtlich nicht mehr in Erscheinung getreten. Der Erfolg der angeordneten ambulanten psychiatrischen Therapie hãnge wesentlich davon ab, dass die Situation stabil bleibe. Durch den Vollzug einer unbedingten Gefangnisstrafe würden die nun stabile Lage bzw. eine erfolgreiche psychiatrische Behandlung erheblich beeintrachtigt.

cc) Gemãss Art. 47 Abs. 1 MStG i.V.m. Art. 63 Abs. 2 StGB kann das Gericht eine Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Dabei ist- wovon bereits das MAG 2 zutreffend ausgegangen ist- vom Ausnahmecharakter des Strafaufschubs auszugehen:

Eine ambulante Massnahme und entsprechend der damit verbundene mõgliche Aufschub der Strafe bedürfen einer besonderen Rechtfertigung (Urteil des Bundesgerichts 68_141/2009 vom 24. September 2009 E. 4, mit Hinweis auf BGE 129 IV 161 E. 4.1 und E. 4.3). Der Strafaufschub ist anzuordnen, wenn eine tatsãchliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der ausgefallten Freiheitsstrafe erheblich beeintrãchtigt würde. Die Therapie geht vor, falls eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Strafvollzug klarerweise verhindern oder vermindern würde. Dabei sind einerseits die Auswirkungen des Strafvollzuges, die Erfolgsaussichten der ambulanten Behandlung und die bisherigen Therapiebemühungen zu berücksichtigen, anderseits aber auch das kriminalpolitische Erfordernis, Straftaten schuldangemessen zu ahnden bzw. rechtskraftige Strafen grundsatzlich zu vollziehen (BGE 129 IV 161 E. 4.1 S. 162).

dd) Das Mii Ger 4 hatte in seinem Urteil vom 5. Februar 2009 die Anordnung der ambulanten psychiatrischen Behandlung wie folgt begründet:

Das psychiatrische Gutachten attestiere Sdt M. A. e ine schwer fehlentwickelte Persõnlichkeit mit dissozialen Tendenzen, fremdenfeindlicher, rassistischer Einstellung und gestõrter Sexualprãferenz. Bei dieser Persõnlichkeitsstõrung handle es sich um lang anhaltende und tiefverwurzelte Verhaltensmuster, die sich auf den individuellen Lebensstil, das Erleben der eigenen Person und das Verhãltnis zu anderen auswirkten. Praktisch bedeute dies, dass Betroffene mit fremd- bzw. selbstgefãhrdenden Tendenzen hôchstens unter langfristiger,

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engmaschiger und meist durch verschiedene lnstanzen zu vollziehender Betreuung zu einem allgemein akzeptierbaren Lebensstil angehalten werden kõnnten. Eine als Massnahme angeordnete Therapie durch eine psychiatrische lnstitution kõnne hõchstens als ein Beitrag im Rahmen eines Betreuungsnetzes dienen. Für den Erfolg diesbezüglicher Bemühungen sei von entscheidender Bedeutung, ob sich zwischen einem Therapeuten und dem Betroffenen eine tragende Beziehung (d.h. gegenseitiges Vertrauen) entwickeln kõnne. lnsgesamt hãnge ein langfristiger Erfolg von der Kooperationsbereitschaft von Sdt M. A. ab; dieser werde auf seiner Âusserung, wonach er sich durchaus helfen lassen wolle, behaftet.

ee) Nach der unbestritten gebliebenen Feststellung des MAG 2 hat Sdt M. A. erst am 23. Juni 2011 mit einer Psychotherapie begonnen. Wird berücksichtigt, dass die ambulante Massnahme nie angefochten worden ist, stellt sich von vornherein die Frage, in welchem Ausmass Sdt M. A. überhaupt kooperationsbereit gewesen ist. Zudem ist unter diesen Umstãnden - der Gutachter spricht von der Erforderlichkeit einer langfristigen Betreuung - nicht davon auszugehen, die erst am 23. Juni 2011 begonnene Psychotherapie habe bereits Wirkungen entfaltet, so dass der Erfolg der angeordneten Massnahme davon abhãngen kõnnte, ob sich Sdt M. A. in Freiheit befindet oder nicht.

ff) Demzufolge hat das MAG 2 kein Bundesrecht verletzt, als es den Aufschub des Strafvollzugs ablehnte.

7. Zusammenfassend ist di e Kassationsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das angefochtene Urteil vollumfãnglich zu bestãtigen.

8. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Gerichtskosten zulasten von Sdt M. A. (Art. 193 i.V.m. Art. 183 Abs. 1 MStP).


1. Die Kassationsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.- werden Sdt M. A. auferlegt.

(N r. 831, 16. Dezember 2011, M. A. g. MAG 2)

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MKGE 13: Entscheidungsliste nach Nummern

Band 13, Heft 1

1. Verletzung militarischer Geheimnisse i m Sin ne von Art. 106 MStG, begangen durch ei nen Journalisten (Kassationsbeschwerde ).

2. Genugtuung und Parteientschadigung zugunsten einer Geschadigten, Art. 163 ff. MStP (Rekurs ).

3. Helikopterabsturz; Art. 43 Abs. 1, Art. 73 sowie Art. 124 MStG (Kassationsbeschwerde ).

4. Beschwerde gemass Art. 10 Abs. 5 lit. b BÜPF gegen eine Telefonüberwachung wegen des Verdachts auf Verletzung militarischer Geheimnisse (Art. 106 MStG).

5. Strafzumessung bei einer partiellen Dienstverweigerung nach neuem Allgemeinem Teil des Militarstrafgesetzes, Art. 41 und 81 Abs. 1 MStG (Kassationsbeschwerde).

6. Rechtskraft von Einstellungsverfügungen, Grundsatz ne bis in idem; Art. 116 Abs. 1 sowie Art. 153 Abs. 4 MStP (Kassationsbeschwerde).

7. Unzulassigkeit des Rekurses im Sinne von Art. 195 ff. MStP gegen Rekursentscheide gemass Art. 118 MStP.

Band 13, Heft 2

8. Art. 200 Abs. 1 lit. a MStP, Art. 82 MStG; Revision.

9. Art. 184 Abs. 1 lit. a, Art. 185 Abs. 1 lit. b und Art. 195 MStP; Anfechtung von Zwischenentscheiden betreffend die Zustandigkeit; Zulassigkeit des Rechtsmittels (Kassationsbeschwerde ). Art. 193 und 195 lit. f MStP; Entschadigung des amtlichen Verteidigers.

10. Art. 148 Abs. 2 MStP; Veranderung des rechtlichen Gesichtspunktes in der Hauptverhandlung i m Rahmen eines Abwesenheitsverfahrens (Kassationsbeschwerde ).

11. Strafantrag; Art. 102 MStP; Art. 14 7 in Verbindung mit Art. 172ter StGB (Kassationsbeschwerde). Art. 78 Ziff. 1 MStG; Art. 175 MStG; Falschung amtlicher Aktenstücke.

12. Art. 36 und 40 MStG; Kombination von bedingter Strafe und Widerruf des bedingten Strafvollzugs einer Freiheitsstrafe (Kassationsbeschwerde ).

13. Art. 156 Abs. 1 und Art. 154 Abs. 1 MStP; Zustellung eines Abwesenheitsurteils (Rekurs).

14. Art. 41 MStG; Strafzumessung (Kassationsbeschwerde ).

15. Art. 179quater StGB; Art. 72 MStG in Verbindung mit Ziff. 82 und 94 DR 04; Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegerate; Nichtbefolgung von Dienstvorschriften (Kassationsbeschwerde ).

16. Art. 135, 41 un d 49 MStG; Art. 14 7 f. MStP; Gewerbsmassiger Betrug durch Falschung von Meldekarten, Ausschluss aus d er Armee (Kassationsbeschwerde ).

17. Art. 19, 82 un d 94 MStG; lrrtum über di e Rechtswidrigkeit bezüglich Leisten eines fremden Militardienstes (Kassationsbeschwerde ).

18. Art. 36 Abs. 1 MStG; Gewahrung des bedingten Strafvollzugs nach neuem Recht (Kassationsbeschwerde ).

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82

Band 13, Heft 3

19. Art. 157 Abs. 2 lit. b MStP; Verzicht auf Aufhebung des Abwesenheitsurteils im Wiederaufnahmeverfahren (Rekurs ).

20. Art. 81 Abs. 6 lit. a MStG; Dienstverweigerung, Aussetzen des Verfahrens nach eingereichtem Gesuch u m Zulassung zum Zivildienst (Kassationsbeschwerde ).

21. Art. 36 Abs. 1 und Art. 81 Abs. 1 und 1 bis MStG; Gewahrung des bedingten Strafvollzugs bei Militardienstverweigerung (Kassationsbeschwerde ).

22. Art. 151 in Verbindung mit Art. 117, Art. 195 lit. d MStP; Parteientschadigung für Verteidigungskosten, Honorar des Privatverteidigers (Rekurs).

23. Art. 34a Abs. 1, Art. 36 Abs. 1 un d Art. 81 Abs. 1 un d Abs. 1 bis MStG; Gewahrung des bedingten Strafvollzugs bei Militardienstverweigerung (Kassations-beschwerde ).

24. Art. 31, 34a und 82 MStG; Kurze unbedingte Freiheitsstrafe bei Militardienstversaumnis, Anordnung gemeinnütziger Arbeit (Kassationsbeschwerde ).

25. Art. 81 Abs. 1 lit. b und Art. 82 Abs. 1 lit. b MStG, Art. 19 Abs. 1 MDV; Militardienstverweigerung und -versaumnis, Nachweis der ordnungsgemassen Zustellung eines Marschbefehls (Kassationsbeschwerde ).

26. Art. 8 MStG in Verbindung mit Art. 129 StGB; Gefahrdung des Lebens, unmittelbare Lebensgefahr (Kassationsbeschwerde ).

27. Art. 21 O Abs. 7 MStG, Art. 118 Abs. 3 und Art. 195 MStP; Anfechtung von prozessualen Entscheiden in Disziplinargerichtsbeschwerdesachen (Rekurs).

28. Art. 36 Abs. 1 und Art. 81 MStG, Art. 181 Abs. 1 MStP, Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 3 Ziff. 2 des Abkommens vom 26. Februar 2007 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik ltalien betreffend den Militardienst der Doppelbürger; Militardienstverweigerung; Unterbrechung der Hauptverhandlung vor Militarappellationsgericht; rechtliches Gehor (Abnahme von Beweismitteln, Begründungspflicht); Verweigerung des bedingten Strafvollzugs (Kassationsbeschwerde ).

29. Gefahrdung des Lebens; Art. 129 StGB in Verbindung mit Art. 8 MStG (Kassationsbeschwerde ).


ATMC 13: Liste des arrêts selon les numéros

Vol. 13, fase. 1

1. Violation des seerets militaires au sens de l'art. 106 CPM, eommise par un journaliste (pourvoi en eassation).

2. Tort moral et dépens en faveur du lésé, art. 163 ss PPM (reeours).

3. Chute d'un hélieoptére; art. 43 al. 1, art. 73 et 124 CPM (reeours en eassation).

4. Reeours selan l'art. 1 O al. 5 lit. b LSCPT eontre u ne surveillanee téléphonique ordonnée su r la base de soupçons de violation de seerets militaires (art. 106 CPM).

5. Fixation de la peine en eas de refus de servir partiel selan la nouvelle partie générale du Code pénal militaire, art. 41 et 81 CPM (reeours en eassation).

6. Autorité de la ehose jugée des ordonnanees de non-lieu, prineipe ne bis in idem ; art. 116 al. 1 et 153 al. 4 PPM (reeours en eassation).

7. lrreeevabilité d'un reeours au sens des art. 195 ss PPM eontre une déeision sur reeours selan l'art. 118 PPM.

Vol. 13, fase. 2

8. Art. 200 al. 1 let. a PPM, art. 82 CPM; révision.

9. Art. 184 al. 1 let. a, art. 185 al. 1 let. b et art 195 PPM; eontestation d'une décision incidente au sujet de la eompétenee; reeevabilité (pourvoi en eassation). Art. 193 et 195 let. f PPM; indemnité du défenseur d'offiee.

1 O. Art. 148 al. 2 PPM ; ehangement de qualifieation juridique au stade des débats dans le eadre d'une proeédure par défaut (pourvoi en eassation).

11. Plainte pénale; art. 102 PPM; art. 147 en relation avee l'art. 17ier CP (pourvoi en eassation). Art. 78 eh. 1 CPM; art. 175 CPM; faux dans les doeuments de serviee.

12. Art. 36 et 40 CPM ; oetroi du sursis eombiné avee la révoeation d'un sursis antérieur (pourvoi en eassation).

13. Art. 156 al. 1 et art. 154 al. 1 PPM; notifieation d'un jugement par défaut (reeours).

14. Art. 41 CPM; fixation de la peine (pourvoi en eassation).

15. Art. 179quater CP; art. 72 CPM en applieation eonjointe avee les eh. 82 et 94 RS 04; violation du domaine seeret ou du domaine privé au moyen d'un appareil de prise de vues; inobservation des preseriptions de serviee (pourvoi en eassation ).

16. Art. 135, 41 et 49 CPM; art. 14 7 s. PPM; eseroquerie par métier suite à la falsifieation de demandes APG; exelusion de l'armée (pourvoi en eassation).

17. Art. 19, 82 et 94 CPM; erreur sur l'illieéité eoneernant un serviee exéeuté dans une armée étrangére (pourvoi en eassation ).

18. Art. 36 al. 1 CPM; oetroi du sursis en applieation du nouveau droit (pourvoi en cassation).

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Vol. 13, fase. 3

19. Art. 157 al. 2 let. b PPM; renonciation au relief (recours).

20. Art. 81 al. 6 let. a CPM; refus de servir, suspension de la procédure suite à l'introduction d'une demande d'admission au service civil (pourvoi en cassation).

21. Art. 36 al. 1 et art. 81 al. 1 et 1 bis CPM; octroi du sursis à l'exécution de la peine en cas de refus de servir (pourvoi en cassation).

22. Art. 151 en relation avec les art. 117 et 195 let. d PPM; indemnité de partie pour les frais de défense, honoraires du défenseur privé (recours).

23. Art. 34a al. 1, art. 36 al. 1, art. 81 al. 1 et al. 1 bis CPM; octroi du sursis à l'exécution de la peine en cas de refus de servir (pourvoi en cassation).

24. Art. 31, 34a et 82 CPM; courte peine privative de liberté ferme en cas d'insoumission, travail d'intérêt général (pourvoi en cassation).

25. Art. 81 al. 1 let. b et art. 82 al. 1 let. b CPM, art. 19 al. 1 OOMi; refus de servir et insoumission, preuve de la notification réguliêre d'un ordre de marche (pourvoi en cassation ).

26. Art. 8 CPM en relation avec l'art. 129 CP; mise en danger de la vie d'autrui, danger de mort imminent (pourvoi en cassation).

27. Art. 21 O al. 7 CPM, art. 118 al. 3 et art. 195 PPM; contestation de décisions procédurales dans les causes de recours disciplinaires au tribunal (recours).

28. Art. 36 al. 1 et art. 81 CPM, art. 181 al. 1 PPM, art. 29 al. 2 Cst., art. 3 eh. 2 de la Convention du 26 février 2007 entre la Confédération suisse et la République italienne relative au service militaire des doubles-nationaux; refus de servir; interruption de la procédure devant le Tribunal militaire d'appel; droit d'être entendu (administration de moyens de preuve, exigences de motivation); refus de l'octroi du sursis (pourvoi en cassation).

29. Mise en danger de la vie d'autrui; art. 129 CP en relation avec l'art. 8 CPM (pourvoi en cassation).


STMC 13: Lista delle sentenze ordinate per numero

Vol. 13, fase. 1

1. Violazione di segreti militari giusta l'art. 106 CPM, commesso da un giornalista (ricor-so per cassazione ).

2. Torto morale e ripetibili a favore di una parte lesa, art. 163 ss. PPM (ricorso).

3. Caduta di un elicottero; art. 43 cpv. 1, art. 73 e 124 CPM (ricorso per cassazione).

4. Ricorso giusta l'art. 1 O cpv. 5 lett. b LSCPT contro un a sorveglianza telefonica ordinata in base a sospetti di violazione di segreti militari (art. 106 CPM).

5. Commisurazione della pena in caso di un parziale rifiuto del servizio secondo la nuova parte generale del Codice penale militare, art. 41 e 81 cpv. 1 CPM (ricorso per cassazione).

6. Forza di cosa giudicata di una decisione di desistenza, principio ne bis in idem; art. 116 cpv. 1 e 153 cpv. 4 PPM (ricorso percassazione).

7. lrricevibilità di un ricorso ai sensi degli art. 195 ss. PPM contro decisioni su ricorso giusta l'art. 118 PPM.

Vol. 13, fase. 2

8. Art. 200 cpv. 1 lett. a PPM, art. 82 CPM; revisione.

9. Art. 184 cpv. 1 lett. a, art. 185 cpv. 1 lett. b e art. 195 PPM; impugnazione di decisioni incidentali relative alia competenza; ammissibilità del rimedio di diritto (ricorso per cassazione ). Art. 193 e 195 lett. f PPM; indennità del difensore d'ufficio.

10. Art. 148 cpv. 2 PPM; mutamento della qualificazione giuridica nel corso del dibattimento nell'ambito di una procedura contumaciale (ricorso per cassazione).

11. Querela di parte; art. 102 PPM; art. 14 7 in relazione con l'art. 17ier CP (ricorso per cassazione ). Art. 78 cifra 1 CPM; art. 175 CPM; falsità in documenti di servizio.

12. Art. 36 e 40 CPM; combinazione di pena con la condizionale e di revoca della sospensione condizionale dell'esecuzione di una pena detentiva (ricorso per cassazione ).

13. Art. 156 cpv. 1 e art. 154 cpv. 1 PPM; notificazione di una sentenza contumaciale (ricorso).

14. Art. 41 CPM; commisurazione della pena (ricorso per cassazione).

15. Art. 179quater CP; art. 72 CPM in relazione con le cifre 82 e 94 RS 04; violazione della sfera segreta o privata mediante apparecchi di presa d'immagini; inosservanza di prescrizioni di servizio (ricorso per cassazione ).

16. Art. 135, 41 e 49 CPM; art. 147 s. PPM; truffa per mestiere mediante falsificazione di cartoline d'avviso, esclusione dall'esercito (ricorso per cassazione).

17. Art. 19, 82 e 94 CPM; errore sull'illiceità riguardo al fatto di prestare servizio militare in un esercito straniero (ricorso per cassazione).

18. Art. 36 cpv. 1 CPM; riconoscimento della sospensione condizionale secondo il nuovo diritto (ricorso per cassazione).

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Vol. 13, fase. 3

19. Art. 157 cpv. 2 lett. b PPM; rinuncia alia revoca della sentenza contumaciale nell'ambito de lia riapertura de lia procedura (ricorso ).

20. Art. 81 cpv. 6 lett. a CPM; rifiuto del servizio, sospensione della procedura a seguito della presentazione di una domanda d'ammissione al servizio civile (ricorso per cassazione).

21. Art. 36 cpv. 1 e art. 81 cpv. 1 e 1 bis CPM; riconoscimento della sospensione condizionale in caso di rifiuto del servizio (ricorso per cassazione).

22. Art. 151 in connessione con art. 117, art. 195 lett. d PPM; indennità per i costi de lia difesa, onorario de l difensore di fiducia (ricorso ).

23. Art. 34a cpv. 1, art. 36 cpv. 1 e art. 81 cpv. 1 e cpv. 1 bis CPM; riconoscimento de lia sospensione condizionale in caso di rifiuto de l servizio (ricorso per cassazione ).

24. Art. 31, 34a e 82 CPM; pena detentiva di breve du rata senza condizionale in caso di omissione del servizio, ordine di un lavoro di pubblica utilità (ricorso per cassazione ).

25. Art. 81 cpv. 1 lett. b e art. 82 cpv. 1 lett. b CPM; art. 19 cpv. 1 OOPSM; rifiuto e omissione del servizio, prova della corretta intimazione di un ordine di marcia (ricorso per cassazione ).

26. Art. 8 CPM in connessione con art. 129 CP; esposizione a pericolo della vita altrui, pericolo imminente (ricorso per cassazione ).

27. Art. 21 O cpv. 7 CPM; art. 118 cpv. 3 e art. 195 PPM; impugnazione di decisioni processuali in materia di ricorsi disciplinari (ricorso).

28. Art. 36 cpv. 1 e art. 81 CPM, art. 181 cpv. 1 PPM, art. 29 cpv. 2 Cost., art. 3 cifra 2 della Convenzione del 26 febbraio 2007 tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica Italiana relativa al servizio militare dei doppi cittadini; rifiuto del servizio militare; interruzione del dibattimento finale davanti al Tribunale militare di appello; diritto di essere sentito (assunzione delle prove, obbligo di motivazione); rifiuto del beneficio della sospensione condizionale della pena (ricorso per cassazione).

29. Esposizione a pericolo della vita; art. 129 CP in relazione con art. 8 CPM (ricorso per cassazione ).


GESETZESREGISTER- REPERTOIRE DES ARTICLES DE LOI -INDICE DELLE LEGGI

MKGE 13 Heft 1 + 2 + 3 ATMC/ STMC 13, fase. 1 + 2 + 3

Nr./ No Nr./ No

MStG - CPM - CPM

Art. 2 Abs. 1 Zif. 8 bzw. 1' 4 Art. 78 11 Art. 3 Abs. 1 Zif. 7 1, 4 Art. 81 5, 20, Art. 8 26,28 24,28 Art. 19 17 Art. 81 Abs. 1, 1 bis 21, 23, Art. 28 5 24,25 Art. 29 Abs. 1 1 Art. 81 Abs. 6 lit. a 20 Art. 31 24 Art. 82 8, 17,

19, Art. 34 Abs. 1 23 24,25 Art. 34a 23,24 Art. 86 1 Art. 36 12,18,24 Art. 94 17 Art. 36 Abs. 1 21,23,28 Art. 106 1, 4 Art. 40 12 Art. 124 3 Art. 41, 42 5, 14, 16 Art. 135 16 Art. 43 Abs. 1 3 Art. 175 11 Art. 44 1 Art.209,210 1, 27 Art. 47 29 Art. 210 Abs. 7 27 Art. 49 16,21,23 Art. 211-213 27 Art. 72 15,23,25 Art. 218 1 Art. 73 3

MStP - PPM - PPM

Art. 8 19 Art. 171 4 Art. 12 27 Art. 172 Abs. 2 2, 7 Art. 13 1,19,21 Art. 179 27 Art. 15 4 Art. 180 21 Art. 39 Abs. 3 19 Art. 181 28 Art. 70 4 Art. 183, 193 1' 2, 3, 5, 6, 7, Art. 83 22 21' 22, 26, 27, Art. 102 11 28,29 Art. 106 4 Art. 184 ff. 1' 3, 5, 6, 9, Art. 112 7 19, 20, 21' 23, Art. 114, 1151it. b 1' 7 24, 25, 26, 28, Art. 116 Abs. 1 6 29 Art. 116 Abs. 2 27 Art. 185 Abs. 1 20,21,28 Art. 117 22 Art. 186, 187 3, 20, 21' 23, Art. 117 Abs. 3 2 24 Art. 118 7 Art. 189 Abs. 4 24,29 Art. 118 Abs. 3 27 Art. 190 1,3,25

87


88

Art. 147 Art. 148 Art. 149 Art. 151 Art. 153 Abs. 4 Art. 154 Abs. 1 Art. 156 Abs. 1 Art. 156 Abs. 3 Art. 157 Abs. 2 lit. b Art. 163 ff. Art. 166

MStV- OJPM - OGPM

Art. 11 Art. 39 Abs. 1 Art. 46 Abs. 2

MG- LAAM- LM

Art. 49 Abs. 2

MDV - OOMi - OOPSM

Art. 17 Art. 19 Abs. 1 Art. 27 Abs. 4

VmK - OCoM - OCoM

Art. 13

1' 16 1' 10 27 2, 7,22 6 13 13 21 19 2 4

9 11 11

21

25 25 21

25

MKGE l ATMC l STMC 13, 3. Heft

Art. 191 Art. 192 Art. 193 Art. 195 ff.

Art. 195 lit. d Art. 197 Art. 198 Art. 199 Art. 200

Art. 60a Art. 91-93

3,5,25 1 9,21,26 2, 7,9, 19,22 27 22 6 22 22 8

13 11


BV- Cst.- Cost.

Art. 13 Abs. 1 Art. 29 Art. 29 Abs. 2 Art. 30 Abs. 1

EMRK-CEDH-CEDU

Art. 6 Zif. 1 Art. 8

StGB- CP- CP

Art. 21 Art. 30, 31 Art. 41 Abs. 1 Art. 42 Art. 46 Art. 63 Art. 64 Art. 125 Art. 129

Nr./ No

4 20 1,16,28 4

4, 16 4

17 11 24 12,18,21,23 12 1, 29 16 3 26,28

BÜPF-LSCPT-LSCPT

Art. 3 Art. 6 lit. a Ziff. 3

OHG - LAVI - LAV

Art. 2 Art. 8

4 4

2 2

MKGE l ATMC l STMC 13, 3. Heft

Art. 32 Abs. 2 Art. 36 Art. 58 Abs. 2

Art. 1 O Ziff. 2 Art. 13

Art. 140 Art. 146 Art. 147 Art. 172ter Art. 179quater

Art. 251 Art. 292 Art. 293 Art. 320

Art. 7 Art. 1 O Abs. 5 lit. b

Art. 9 Abs. 3 Art. 11

Nr./ No

16 4 1

1 4

26 16 11 11 15 16 15 1, 4 4

4 4

2 2

Abkommen vom 26. Februar 2007 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik ltalien betreffend den Militardienst der Doppelbürger-Convention du 26 février 2007 entre la Confédération suisse et la République italienne relative au service militaire des doubles-nationaux-Convenzione del 26 febbraio 2007 tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica Italiana relativa al servizio militare dei doppi cittadini

Art. 3 Ziff. 2 28

89


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90

Schweizer Armee Oberauditorat, Militarkassationsgericht Zentrum elektronische Medien ZEM Bundesamt für Bauten und Logistik BBL Eidgen6ssisches Departement für Verteidigung, Bev61kerungsschutz und Sport 1200 04.13 860308239

https://www.lmsvbs.admin.ch

67.015.03 d 306-4594 2564.6914

Armée suisse Office de l'auditeur en chef, Tribunal militaire de cassation Centre des médias électroniques CME Office fédéral des constructions et de la logistique OFCL Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports 1200


67.015.03 f 306-4594 2564.6914

Esercito svizzero Ufficio dell'uditore in capo, Tribuna le militare di cassazione Centro dei media elettronici CME Ufficio federale delle costruzioni e della logistica UFCL Dipartimento federale della difesa, della protezione della popolazione e dello sport 1200


67.015.03 i 306-4594 2564.6914

entscheidungen des militãrkassationsgerichtes aus den

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