行政法

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行政法

一、公權力行政及私經濟行政

請說明「公權力行政」及「私經濟行政」之意義。又區別二者之實益何在？並請說明下列行為屬於

「公權力行政」或「私經濟行政」：

財政部國有財產局標售國有非公用財產之行為。

中華郵政股份有限公司因遺失掛號郵件所為之補償行為。

中央健康保險局依全民健康保險法對於保險對象所提供保險給付之行為。

【擬答】

「公權力行政」及「私經濟行政」之意義

公權力行政：公權力行政，」，係指國家或地方自治團體居於統治權主體之地位，以公法規定為

基礎所從事之行政行為。由於公權力行政對人民基本權利造成直接影響，故需受到嚴格依法行政

原則所支配。實務上針對公權力之行使，曾有如下之定義「所謂行使公權力，係指公務員居於國

家機關之地位，行使統治權作用之行為而言。並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利

之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任

務之行為。」

私經濟行政：私經濟行政」。其係指國家非居於公權力主體地位行使其統治權，而處於與私人相

當之法律地位，並在私法支配下所為之各種行為。一般學理上可分為下列三種類型：

行政輔助行為：係指行政機關以私法方式獲致日常行政活動所需的資源或人力，如購買行政所

需之文具、興建或修繕辦公大樓、採購警用與軍需品，而與私人訂立私法契約之行為。

行政營利行為：係指國家以私法（公司法）組織型態（例如台電公司、中華電信、中油公司）

或特設機構方式（例如改制公司前之臺灣省煙酒公賣局）所從事增加國庫收入之營利行為，有

時肩負執行國家經濟政策之任務。國家從事企業活動，有直接與間接兩種方式；直接方式：國

家（或行政主體）直接經由其內部不具獨立法律主體資格之機關或單位所從事之企業營利行

為。如成立菸酒公賣局、政府發行公益彩券、監理站標售車牌等。間接方式：國家依特別法或

公司法之規定，投資設立具有獨立法律主體資格之公司而從事之企業營利行為。如中油、中

鋼、中船、台鐵、台糖、台肥公司、公營電臺出售廣告時段等。

行政私法行為：係指公權力主體在從事給付行政時，以私法形式之方法或手段，達成行政上的

目的與任務。如提供助學貸款、融資、出售國民住宅、成立汽車客運公司、成立電力公司及自

來水公司來供應水電等。

二者之區別實益

公權力行政 私經濟行政

是否適用行政

程序法適用（行政程序法第二條、第三條） 不適用

救濟途徑 依行政爭訟程序，由行政法院審理之 依普通民事程序，由普通法院審理之

損害賠償

提起行政爭訟時附帶請求損害賠償，

或依據國家賠償法第二條、第三條提

起損害賠償

依民法第一百八十四條以下侵權行為

損害賠償規定請求

強制執行方式公權力行政所生義務，得以行政執行

手段實現之。

私經濟行為所生權義，須經民事執行

程序實現之

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承前所述，依題所示各該行為之性質如下：

財政部國有財產局標售國有非公用財產之行為：財政部國有財產局標售國有非公用財產之行為，

純粹係立於私人之地位，為籌措國庫資金所為之民事買賣行為，承前所述，係屬於行政營利行

為，為國庫行政之一環。是以釋字第448號解釋即謂：「行政機關代表國庫出售或出租公有財產，

並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當

事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決。」

中華郵政股份有限公司因遺失掛號郵件所為之補償行為：中華郵政股份有限公司為交通部所成立

之國營公司，性質上雖屬於私法人型態，惟依郵政法之相關規定，其所從事之郵件遞送之行為，

在相對人間性質上為公法行為，為多數學者所肯認，其所從事之業務不僅是企業營利行為，亦帶

有公法利用關係，是以其因遺失掛號郵件所為之補償行為，性質上為公法行為，而屬於公權力行

政。

中央健康保險局依全民健康保險法對於保險對象所提供保險給付之行為：中央健康保險局依全民

健康保險法對於保險對象所提供保險給付之行為，性質上屬於社會保險，其被保險人係強制參加

保險，其保費係依被保險人經濟能力計算，並由國家及雇主分擔，而保險人中央健康保險局係國

家設置之特別機構，且未依法參加保險者更有制裁之規定，因此中央健康保險局依全民健康保險

法對於保險對象所提供保險給付之行為，性質上為公法關係，屬於公權力行政，全民健康保險法

第五條即明訂對爭議事件得提起訴願及行政訴訟。（釋字524號）

二、行政法法源

大法官會議解釋與行政法院判例可否作為行政法法源？試申論之。

【擬答】

司法院大法官解釋：

依據憲法第78條規定，司法院解釋憲法，並有統一解釋法律或命令之權。若司法院大法官針對憲法

條文所為之解釋，其解釋效力等同於憲法本身；若對法律是否違憲之解釋，其效力等於法律，具有

拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項應依解釋意指為之（司法院大法官釋字第15號

解釋參照），得以之為法源。

行政法院判例：

在大陸法系國家，法院之裁判原本只有拘束訴訟當事人之效力，傳統之法源理論並不承認裁判之

法源地位。惟我國雖屬大陸法系，但卻有極為特殊的判例制度，判例係指最高行政法院在其諸多

判決中，經過揀選審核之程序，將具有參考價值者，製成判例要旨公布。判例對將來發生之同類

事件有一般拘束力，在我國法源上之地位與法令相當，理由如下：

依最高法院及行政法院之見解，違背判例其效果與違背法令同〈最高法院60年台再字第170號

判例、行政法院62年判字第610判例〉。

大法官會議承認判例之法源地位，因而得作為人民聲請釋憲的標的〈釋字第154號解釋理由

書〉。

但是此種拘束力卻受到學者批評，認為判例既無事實、亦無理由，難以與英美法之判例相比，故

應僅具有參考價值，而不對法官產生拘束力。

三、行政法的一般法律原則

下列情形是否違反行政法一般原則？若有違反，係違反何一原則？試說明理由。

中央警察大學91年度研究所碩士班招生簡章規定以「有無色盲決定能否取得入學資格」。

行政處分書受文者記載為「王大明等5人」。

某機關首長下令對違反某條法令規定之行為一律處以最高額之罰鍰。

【擬答】

該研究所碩士班招生簡章之規定，並未違反行政法一般原則

該「中央警察大學（以下簡稱警大）91學年度研究所碩士班入學考試招生簡章」為警大就有關91

學年度研究所碩士班招生事項，所訂定並對外發布之一般性法規範，按大法官釋字第626號解釋

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理由書說明，性質上該當於行政機關所發布之行政命令，合先敘明。

大學對於入學資格既享有自治權，自得以其自治規章，於合理及必要之範圍內，訂定相關入學資

格條件，不生違反憲法第二十三條法律保留原則之問題。警大就入學資格條件事項，訂定系爭具

大學自治規章性質之「中央警察大學九十一學年度研究所碩士班入學考試招生簡章」，明定以體

格檢查及格為錄取條件，既未逾越自治範圍，即難指摘與法律保留原則有違。

系爭之入學考試招生簡章規定，以有無色盲決定能否取得入學資格之規定，係為培養理論與實務

兼備之警察專門人才，並求教育資源之有效運用，藉以提升警政之素質，促進法治國家之發展，

其欲達成之目的洵屬重要公共利益；因警察工作之範圍廣泛、內容繁雜，職務常須輪調，隨時可

能發生判斷顏色之需要，色盲者因此確有不適合擔任警察之正當理由，是上開招生簡章之規定與

其目的間尚非無實質關聯，與憲法第七條平等原則並無牴觸。

該行政處分書違反明確性原則

按行政處分之作用，原在於使抽象之法律規定具體化，以適用於個別之事件。是以行政機關之行

政處分內容自需明確，使處分相對人得以清楚認識，嗣亦始有以行政執行方式強制實現處分內容

之可能。按行政程序法第5條即明訂：「行政行為之內容應明確」。此規定即是明確性原則之進一

步具體規定。

依題示，該行政處分書之受文者僅記載為「王大明等5人」。就王大明而言固屬明確，惟其餘所

指四人無法特定，既無法使受處分人知悉，亦無法作為行政執行之名義，依上開說明，已然違反

明確性原則之行政行為明確性，毋須辭費。依行政程序法第111條第七款規定，應認該處分已罹

重大明顯之瑕疵，應屬無效。

該首長之命令違反比例原則

基於個案正義之要求，法律就某種事實規定有數種法律效果時，行政機關即應依其合目的性的考

量選擇其中一種法律效果以達成其行政目的，此即所謂之行政裁量。申言之，行政機關就管轄事

務依法律規定有裁量權限時，該機關即應本於個案之差異，為不同之裁量處分。

行政裁量之行使，應考量採取之方法應有助於目的之達成，而有多種同樣能達成目的之方法時，

則應選擇對人民權益損害最小者，最後採取之方法所造成之損害更不得與欲達成目的之利益顯失

均衡，否則即違反比例原則，該裁量即屬裁量之濫用而違法。

依題示，該首長下令對違反某條法令規定之行為一律處以最高額之罰鍰，依上開說明，未考慮法

律之目的及手段之比例關係，該裁量違反比例原則，應屬濫用而違法。

四、不確定法律概念及裁量

某私立大學法律系學生，因學業成續未達標準而遭學校退學處分，該生不服，準備提起救濟，請附具理

回答以下兩問題：

該事件之性質屬公法或私法事件？應如何提起行政救濟或如何向普通法院請求救濟？

該學生主張，其遭退學主因之一，係行政法考師期未考試成績評量有問題，法院應否就此點加以審

查？

【擬答】

該事件之性質屬公法事件，於用盡校內申訴途徑，未獲救濟後，提起訴願及行政訴訟

私立大學係依私立學校法經教育部許可設立，並製發印信授權使用，在實施教育之範圍內，有錄

取學生、確定學籍、獎懲學生、核發畢業或學位證書等權限，係屬由法律在特定範圍內授與行使

公權力之教育機構，於處理上述事項時亦具有與機關相當之地位。是私立大學依有關學籍規則或

懲處規定，對學生所為退學生類此之處分行為，足以改變其學生身分及損害其受教育之機會，此

種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分，並已對人民憲法上受教之權利有重大影響。

以上有司法院大法官解釋第382號解釋可資參照。是以，題示情形應屬公法事件，當無疑義。

人民有受教育之權利，為憲法所保障。而憲法上權利遭受不法侵害者，自得行使憲法第十六條訴

願及訴訟之權，於最後請求司法機關救濟，不因其身分而受影響。惟因學生身分受學校之處分，

得否提起行政爭訟，仍應就其處分內容分別論斷。如所受處分係退學或類此處分，則其受教育之

權利就已受侵害，依大法官解釋釋字第382號解釋意旨而論，自應許受處分學生於用盡校內申訴

途徑，未獲救濟後，提起訴願及行政訴訟，以符憲法保障人民受教育之權利及訴訟權之意旨。準

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此，題示情形，受退學學生應先向學校申訴，若學校不理或維持原處分，即得向教育部提起訴

願，就訴願決定仍不服者，則得向行政法院提起行政訴訟。

關於成績評量屬於判斷餘地，法院原則上應予以尊重，例外始得加以審查

由於大學考試成績評量涉及專業性、屬人性之判斷，依通說見解，係屬於機關之判斷餘地，原則

上受理學生退學或類此處分爭訟事件之機關或法院應予以尊重，僅於其判斷或裁量違法或顯然不

當時，例如：決定有無基於不相關之因素考慮，是否基於一般價值判斷之標準、有無遵守程序規

定、是否事實認定錯誤反平等原則等，始得予以撤銷或變更，大法官解釋第382號解釋理由書亦

同此意旨。

準此，依題示情形，學生主張「老師期末考試成績評量有問題」，法院針對此點應作必要闡明及

調查，若涉及專業答題內容之判斷等相關事項，依前開說明，法院應予以尊重就此不得予以審

查，反之，若係指計分加總有誤等事實認定錯誤，或有其他事證證明老師基於不相關因素，如挾

怨等，則例外得予以審查。

五、行政組織

請說明委任、委託（權限委託）、行政委託及委辦之含意。又人民如對受任者、受託者或受委辦者所為

之行政處分不服時，應向何機關提起訴願？在行政委託之情形，如受託者，其執行職務之人於行使公權

力時，有故意或過失不法侵害人民自由或權利者，人民應向何機關主張國家賠償？

問題思考關於行政法上「委任」、「委託」、「行政委託」與「委辦」之區別

委任

（行政程序法第

十五條第一項、

訴願法第八條）

委託

（行政程序法第

十五條第二項、

訴願法第七條）

行政委託

（行政程序法第

十六條、訴願法

第十條、國賠第

四條）

委辦

（地方制度法第二條、訴願法

第九條）

權限是否

移轉

管轄權移轉 處理與執行權限

移轉，但管轄權

不移轉

管轄權移轉 管轄權移轉

是否有隸

屬關係

相隸屬之行政機

關

不相隸屬之行政

機關（但為同一

行政主體）

不相隸屬之行政

機關與私人間

不同行政主體之間（例如中華

民國與台北市、台北縣與板橋

市）且不相隸屬之行政機關之

間

做成行政

處分之機

關

為受委任行政機

關之行政處分

原委託機關之行

政處分

受委託機關（私

人）之行政處分

（例如私立大學

做成退學處分，

視為該私立大學

作成行政處分）

受委辦機關之行政處分

向何機關

提起訴願

受委任機關或其

直接上級行政機

關

原委託機關或其

直接上級行政機

關

原委託機關 原委辦機關

【擬答】

委任關係

所謂委任關係，係指行政機關得依法規將其權限之一部分，委由所屬下級機關執行之（行政程序

法第十五條第一項）。上級機關之委任，下級機關不得拒絕，與民法之委任不同。

委任關係在訴願的影響，依據訴願法第八條規定「有隸屬關係之下級機關依法辦理上級機關委任

事件所為之行政處分，為受委任機關之行政處分，其訴願之管轄，比照第四條之規定，向受委任

機關或其直接上級機關提起訴願。」，視為受委任機關之行政處分。

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委託關係

所謂委託關係，係指行政機關得依法規將其權限之一部分，委由另一不相隸屬之行政機關執行之

（行政程序法第十五條第二項）。所謂不相隸屬之行政機關，係指在同一行政主體之內不相隸屬

之行政機關間，由委託機關將其部分權限移轉予受託機關行使而言。若係不同行政主體間行政機

關之權限移轉，例如中央與地方自治團體之間，性質上則屬地方制度法第二條第三項之「委

辦」。

委託概念建構之實益，在於訴願法第七條規定「無隸屬關係之機關辦理受託事件所為之行政處

分，視為委託機關之行政處分，其訴願之管轄，比照第四條之規定，向原委託機關或其直接上級

機關提起訴願。」

行政委託（受委託行使公權力）

即國家將特定行政任務託付於私人，並對該私人授予執行該行政任務之公權力，該私人並以自己

名義完成特定行政任務，行政法學上稱此為「公權力之委託行使」、「委託私人行使公權力」或

「行政委託」。該受委託行使公權力以執行特定行政任務之私法主體（自然人或私法人），即為

「公權力受託人」。除私經濟性質之事務，得以私法方式委託外，公權力之委託應有法律授權之

命令始得為之，其委託方式有二：一是行政機關以行政處分或行政契約為之：二是直接以法律規

定為依據。實務上例如私立專科學校及私立大學授予學位（學位授予法第二條第一項）；飛機機

長及船舶船長之緊急處置（分）（民用航空法第四十五條、海商法第八十五條）；民營汽車製造場

或修理場接受公路監理機關委託代辦驗車（汽車檢驗）（公路法第六十三條第六項）等等。

委託私人行使公權力者，依據訴願法第十條規定「依法受中央或地方機關委託行使公權力之團體

或個人，以其團體或個人名義所為之行政處分，其訴願之管轄，向原委託機關提起訴願。」除受

主管機關委託行使公權力外，尚有直接依法令受委託行使公權力之情形，例如依據釋字第三八二

號及釋字第四六二號解釋中之「私立學校」，對學生實施懲戒或對教師升等作成評審決定，均視

同行使公權力之官署，不服其處分者，應比照第四條基本管轄之規定，向教育主管機關提起訴

願。

行政機關若將部分之公權力委託民間團體或私人，使該團體或私人以自己之名義行使該公權力，

成為所謂「公權力受託人」時，即屬「受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力

時，視同委託機關之公務員。受委託行使公權力之個人，於執行職務行使公權力時亦同。」（國

家賠償法第四條第一項）之情形，該受託之民間團體或私人亦該當公務員之概念，是以人民應向

委託機關主張國家賠償。

委辦關係

所謂委辦關係，係指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行

上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政責任之事項（地方制度法第二條第一項第二

款）。

委辦關係在訴願的影響，依據訴願法第九條規定「直轄巿政府、縣（巿）政府或其所屬機關及鄉

（鎮、巿）公所依法辦理上級政府或其所屬機關委辦事件所為之行政處分，為受委辦機關之行政

處分，其訴願之管轄，比照第四條之規定，向受委辦機關之直接上級機關提起訴願。」，視為受

委辦機關之行政處分。

六、公務員法

公務人員行政中立法主要內容為何？有何特色？請分別說明之。

【擬答】

公務人員行政中立法總說明

近年來由於社會變遷，國內政治生態環境產生極大變化，不但民主政治改革步伐加快，政黨政治之

運作，已趨成熟。依據先進民主國家之經驗，一方面要有成熟的政黨政治，使政黨必須經由選舉始

能取得執政的地位，並經由其選任之政務官及民意代表，制定政策及法律，帶動國家之改革與進

步；另一方面，要有健全的文官體系，由經公開考選而任職之常任事務官，盡忠職守，嚴守中立與

公正之立場，執行既定之政策及法律，維持國家政務之安定與成長，兩者相輔相成，始能使國家不

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斷進步發展，長治久安。因此，為健全文官制度，加強對公務人員之保障，實有必要建立公務人員

共同遵守之行政中立法制。

公務人員行政中立法之制定、施行，可使今後公務人員有關行政中立之行為分際、權利義務等事項

有明確之法律依據可資遵循，俾使其於執行職務時，能做到依法行政、公正執法，不偏袒任何黨

派，不介入政治紛爭，以為全國人民服務。對於提昇政府效率與效能，健全文官體制，助益尤多；

因此，本法條文之研擬期間，極為審慎，期臻周延。另鑑於憲法或法律規定須超出黨派以外，及基

於主管業務特殊性之政務人員，其遵守行政中立規範之要求，應與常任文官之公務人員相同，爰依

其職務特性，納入本法規範，俾臻完備。

本法內容摘要

「公務人員行政中立法」，全計二十條，其內容要點如下：

揭示本法立法目的，明定本法未規定或其他法律另有嚴格規定者，從其規定。（第一條）

本法之適用對象。（第二條）

宣示公務人員行政中立之原則。（第三條及第四條）

公務人員有參與政治活動之權利，但不得兼任政黨及競選辦事處等職務，亦不得介入黨政派系紛

爭。（第五條）

公務人員參與政治活動之限制及禁制行為。（第六條至第十條）

公務人員經公告為公職候選人應請事假或休假之規定。（第十一條）

公務人員對其職務上所掌管之行政資源，受理依法申請之事項時，其裁量應公正公平處理，不得

有差別待遇。（第十二條）

各機關首長或主管人員於公職人員選舉期間應辦事項及相關限制。（第十三條）

長官不得要求公務人員從事本法禁止之行為及課予上級長官應依法處理之責任，並規定公務人員

得向監察院提出檢舉。（第十四條）

公務人員不因拒絕從事禁止行為而遭受不公平對待或不利處分及其救濟管道。（第十五條）

違反本法規定之處理方式。（第十六條）

公務員被依公務人員考績法之規定予以懲處處分，或被依公務員懲戒法規定予以懲戒處分後，其各自

之救濟途徑為何？懲戒處分與懲處處分發生競合時如何解決？試分別申論之。

【擬答】：

懲戒與懲處之救濟途徑，分別如下：

懲戒規定於公務員懲戒法，原則上由司法院所屬「公務員懲戒委員會」作成處分，九職等以下人

員，直接移送公懲會；但記過及申誡得由主管長官逕行為之。十職等以上人員，須送監察院，由

監察院審查成立彈劾案後，方移送公懲會。惟對九職等以下公務員「申誡」與「記過」得逕由公

務員服務機關主管長官為之。對懲戒之議決不服者，原懲戒機關或受懲戒人，得向公懲會移請或

聲請「再審議」（公懲法第三十三條、釋字第三九六號解釋）。

懲處規定於公務人員考績法及其他相關法規，由行政機關作成處分。惟依懲處內容之不同，異其

救濟途徑：

一次記二大過或年終考績丁等之標準，而為免職處分者，已影響公務員身份保障，因此應循復

審（公務人保障法第二十五條）、行政訴訟（釋字第二四三號解釋）救濟之。

若屬於工作條件與管理措施不當或違法，不影響公務員身份保障如記大過等，則應循申訴、再

申訴途徑救濟之。（同公務人員保障法第七十七條、釋字第二四三號解釋）

對公務員「同一違反義務之違法失職行為」是否構成懲戒與懲處應如何處理？通說認為可區分為

「積極競合」與「消極競合」之情形：

積極競合：所謂積極競合，指同一事件均由公務員懲戒委員會予以懲戒與行政機關予以懲處。

「懲戒」與「懲處」，雖分別由公務員懲戒委員會或機關長官，依公務員懲戒法或公務人員考績

法為之，但皆係對違反義務之公務員所為之行政制裁。因此，對同一原因事實，如同時懲戒與懲

處，即構成「一事兩罰」，有違「一事不再理」之原則。故同一行為以「懲戒機關」之處罰為

準，相競合之懲處措施當然失其效力。反之，如對二不同原因事實，施以不相排斥之不同制裁，

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則並無疑問。

消極競合：所謂消極競合，指同一事件由公務員懲戒委員會決議不予以懲戒者，行政機關是否仍

得予以懲處之情形。實務上傳統見解採肯定說，但是通說上均認為，原則上在一行為違反一義務

及一行為違反數義務（即想像競合），行政機關均不得再行懲處；但在數行為違反數義務（即實

質競合）時，各行為皆構成獨立之制裁原因，公務員懲戒委員會對某一行為決議不予以懲戒者，

行政機關針對其他行為仍得予以懲處。

七、行政程序

何謂行政程序之正當法律程序，試以行政程序法之規定說明之？

問題思考行政程序之正當程序構成要素表

項目 正當行政程序要素 法規條文

一 受告知權

預先告知 §39

事後告知 §43、§96-I-2

救濟途徑之教示 §96-I-6

二 聽證權

預告 §104、§154

書面答辯陳述意見之機會 §102、§154

於聽證時言詞辯論 §107、§155

提出證據 §61

傳訊證人 §61

獲悉不利證據（含閱覽卷宗請求權） §46、§61

交互詰問 §61

作成聽證記錄 §64

選任代理人 §55-I-5

公開聽證 §59-Ⅱ、§164

依聽證記錄作成決定 §108-I但書

三 公正作為義務

迴避制度 §32、§33

組織適法 §11

片面接觸禁止 §47

四 說明理由 說明理由的義務 §43、§96-I-2

【擬答】

所謂正當法律程序（due process of law），其理念源自於英國法上的「自然正義法則」。所謂自然

正義，即任何人不假思索，依其固有理性，即可判斷為正當者而言。經由判例累積，咸認為自然正

義應包含三項要素：

在公正法庭上聽證的權利。

獲悉指控的權利。

就指控為答辯的權利。

我國行政程序法關於正當程序之規定：

綜觀本法各項程序規定，本法中關於正當程序之規定，計有四項要素：

受告知權：受告知權，依其時點及作用，約可分為三種：

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預先告知：預先告知係指行政機關在作成終局決定前所為之告知。其目的在促使程序權利人及

時採取程序行為。例如：行政程序法第39條規定行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書

面通知相關之人陳述意見；第55條規定行政機關舉行聽證前，應以書面記載下列事項，並通知

當事人及其他已知之利害關係人，必要時並公告之；第102條規定行政機關作成限制或剝奪人

民自由或權利之行政處分前，應給予該處分相對人陳述意見之機會。

事後告知：事後告知係指行政機關在作成終局決定後，將其決定告知當事人或利害關係人。其

目的在使當事人或關係人，明白行政決定的內容，並依該內容對其發生效力。例如：第43條規

定行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗

法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。

救濟途徑之教示：救濟途徑之教示，乃於終局決定作成後，告知當事人或關係人聲明不服的方

法及受理機關。例如：第96條規定行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰表明其為行政處

分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。

聽證權：聽證權的要義在於行政機關作成行政決定前，應給予當事人答辯或說明的機會。包括以

下兩類程序：

聽證（正式的聽證權）：本法規定應舉行聽證者，例如：第155條規定行政機關訂定法規命令，

得依職權舉行聽證；第107條規定行政機關遇有下列各款情形之一者，舉行聽證︰一、法規明

文規定應舉行聽證者；二、行政機關認為有舉行聽證之必要者。

陳述意見（非正式的聽證權）：例如：第102條規定行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之

行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給

予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。

公正作為義務：公正作為義務之規定，包括迴避制度的建立、禁止片面接觸之規定。例如：按本

法第47條之規定，公務員在行政程序中，除基於職務上之必要外，不得與當事人或代表其利益之

人為行政程序外之接觸。若公務員與當事人或代表其利益之人為行政程序外之接觸時，則應將所

有往來之書面文件附卷，並對其他當事人公開。

說明理由義務：行政決定應說明其作成決定的理由，使當事人及利害關係人不獨知其然，且知其

所以然（如何決定）。目的在使其於救濟時得為有效攻擊防禦。本法規定例如：第43條規定行政

機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷

事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人；第96條規定行政處分以書面為之者，應記載主旨、

事實、理由及其法令依據。

八、行政命令

何謂「行政自我拘束原則」？主管機關基於職權因執行特定法律之規定，所為釋示，是否受該原則拘

束？

【擬答】

行政自我拘束原則之意義

所謂行政自我拘束原則，依多數說之平等原則的法理基礎，係指行政機關於作成行政行為時，若

無明確具體之法規可資依據，則此時行政機關若無正當理由，應受行政慣例之拘束，對相同或具

有同一性、類似性的案件應作相同之處理，否則即屬違反平等原則而構成違法，在此種情形，人

民所能主張者，並非行政機關對於其個案之處置，違反行政內部之行政規則，而係行政機關未維

持一向依循行政規則作成之行政慣例，因而違反憲法第七條之平等原則。

按通說之見解，行政自我拘束原則之要件如下：

須行政機關就該案件享有裁量權限：行政機關就該案件須有裁量權限，行政機關並無裁量權限

而為羈束處分之情形時，則應受法規羈束為適當之處理，一旦違背即屬違法，人民可直接主張

該處分違法，無須援引其他原則以為救濟。

須有行政先例存在：所謂行政先例或行政慣例，係指關於行政上同一或具有同一性的事項，經

過長期的、一般的、繼續的且反覆的施行，而形成之行政措施上的通例，此要件自係由於平等

原則而來，蓋平等原則之適用，以至少有二個以上相同案件存在為前提，進而方有形成行政慣

行政法

29

例的可能

行政先例本身須為合法：平等原則須立於合於法秩序要求的前提之下，即人民無「要求重複錯

誤的請求權」，也無法主張「不法的平等」，否則行政機關即可藉此透過違法的行政先例的維

持，而排除合義務之裁量。

主管機關基於職權因執行特定法律之規定，所為釋示，應受該原則拘束

主管機關基於職權因執行特定法律之規定，所為釋示，係就法規範之解釋及適用而為規定。按行

政程序法第159條第二項規定，即屬於第二款所謂之為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定

事實、及行使裁量權，而頒訂之解釋性及裁量基準，性質上為行政規則，合先敘明。

行政規則原則上只對內發生效力，亦即僅拘束行政機關內部之公務員，並不對外拘束人民，但行

政規則亦有對外產生效力之情形，即各種解釋法規之行政規則及裁量基準，由於其反覆適用之結

果，往往影響人民權益，因而產生間接的法律效力或實質對外效力，學理上稱之為「行政規則的

外部效力」。行政規則的外部效力，其理論基礎來自於「平等原則」對行政權之拘束，即「行政

自我拘束原則」，行政規則如經由經常之適用，建立規律之行政慣例，從而依平等原則產生行政

之自我拘束，若無正當理由，不得對相同事物為差別待遇。從而對於人民有利之行政規則，相對

人得主張該行政規則具有效力適用於該相對人。

行政院各部會依法律授權所發布之命令，立法院如何監督？監督類型有那些？試分別述之。

【擬答】

我國現狀似乎傾向廢棄請求權之保留

依據立法院職權行使法第六十條規定「（第一項）各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令

送達立法院後，應提報立法院會議。（第二項）出席委員對於前項命令，認為有違反、變更或牴觸

法律者，或應以法律規定事項而以命令定之者，如有三十人以上連署或附議，即交付有關委員會審

查。」同法第六十一條規定「（第一項）各委員會審查行政命令，應於院會交付審查後三個月內完

成之；逾期未完成者，視為已經審查。但有特殊情形者，得經院會同意後展延；展延以一次為限。

（第二項）前項期間，應扣除休會期日。」；同法第六十二條規定「（第一項）行政命令經審查後，

發現有違反、變更或牴觸法律者，或應以法律規定事項而以命令定之者，應提報院會，經議決後，

通知原訂頒之機關更正或廢止之。（第二項）前條第一項視為已經審查或經審查無前項情形之行政

命令，由委員會報請院會存查。（第三項）第一項經通知更正或廢止之命令，原訂頒機關應於二個

月內更正或廢止；逾期未為更正或廢止者，該命令失效。」立法院不得逕為變更或廢止法規命令或

職權命令，以避免侵害行政權，然實務上立法院幾乎未依法對違法行政命令要求行政機關更正或廢

止。使立法院職權行使法形同具文。

國會監督之模式

同意權之保留：同意權之保留，其監督效力最強，係指立法者於授權母法中規定行政機關依本授

權法之授權所訂定之行政命令應先送國會審查，俟國會同意後始得公布或生效，性質上屬於預防

性監督。

廢棄請求權之保留：此係指立法者於授權母法中規定，行政機關有義務將依本授權法制訂之行政

命令於公布後送置國會審查，國會保留嗣後請求行政機關廢棄命令之權。換言之，行政機關訂定

行政命令後即可先行公布，使命令先行生效，若國會嗣後審查認定該行政命令違法，經決議通

過，得要求行政機關廢棄該行政命令。

國會聽證權之保留：此係指立法者於授權母法中規定，行政機關依本授權法之授權所訂定之行政

命令非先經國會舉行聽證程序不得公布。藉以延遲命令之生效使國會保有事前對命令草案加以審

查並表示意見之權，並使行政機關因而有事前知悉、配合國會意思之機會，減少命令因違反母法

而被廢棄之情事發生。

課予單純送置義務：此乃指此係指立法者於授權母法中規定，行政機關依本授權法之授權所訂定

之行政命令，行政機關有義務將之送置國會審查，至於國會若認為該行政命令違法，而以單純決

議請求行政機關廢棄該命令，該決議對行政機關並不具有法律拘束力。

九、行政處分

100司法特考考場專刊

30

下列行為，各應屬於何種性質之行政行為？請附理由說明之。

縣政府對於縣境內飼養犬隻之飼主發出信函，提醒飼主應每年為寵物施打狂犬疫苗。

財政部發文通知內政部警政署入出境管理局對欠繳稅款已達法定金額之某甲予以限制出境，副本送某

甲。

公園新建落成，縣長進行剪綵儀式同時宣布即日起啟用，供縣民休憩。

行政機關為合理行使法律所授予之法定裁量權而訂頒裁量基準表。

行政程序進行中，當事人向行政機關申請調查某項證據，行政機關以無調查之必要而拒絕。

【擬答】

縣政府發出信函提醒飼主為寵物施打狂犬疫苗，不具強制力，係屬行政指導

按行政程序法第一百六十五條規定「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍

內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請

特定人為一定作為或不作為之行為。」該立法概念來自於日本，並繼受於我國行政程序法之中，

此即德國行政法學所謂之非正式行政行為。

公行政從事公法活動所作成之行為，除以發生法律效果為目的之行政法律行為外，亦與人民從事

不具法律拘束力之溝通、協調、約定等，以獲得人民之同意與協力，此等行為既然不以直接發生

法律效力為目的，對人民不具拘束力，而行政機關又有所表示，並以影響人民之行為為目的，德

國行政法學稱其為非正式行政行為。

依題示，縣政府發出信函提醒飼主為寵物施打狂犬疫苗，係為公共衛生之目的，以建議之不具法

律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。依前開說明，其性質為行政指導。

財政部發文通知入出境管理局對甲限制出境，並以副本通知甲，係為行政處分

「多階段行政處分」，係指行政處分的作成，須有其他機關參與並提供協力者，亦即二個以上機

關本於各自職權共同參與而言。多階段行政處分係以各機關之決定作為前提要件，其各階段之行

為，係內部意見之交換或行政內部之表示時，此時並非行政處分，具有行政處分性質者乃屬最後

階段之行為，亦即直接對外生效的部分。因此依題示，甲因欠繳所得稅，致財政部通知內政部入

出境管理局，限制張三出國，依前所述，係由財政部與內政部入出境管理局本於各自職權協力所

做成之處分，是以該限制出境之處分為多階段行政處分，應無疑義。

原則上須以作成最後階段處分的機關為被告，提起行政救濟。惟在多階段行政處分中，對於終局

決定有實質影響力者，有可能係前階段行政機關的決定，為了有效的發揮救濟功能，因此對於終

局決定有實質影響力之前階段行政機關決定，是否可成為處分相對人提起救濟的對象，則成為重

要的問題。因此通說主張在特定情形下，亦得對協力機關之決定視為行政處分，若前階段之行為

符合下列標準：作成處分之機關（即後階段行為），依法應予尊重，且不可能有所變更者；先前

階段之行為具備行政處分之要素；以直接送達或以他法使當事人知悉；則應許當事人直接對先前

行為，提起救濟。題示，財政部通知內政部入出境管理局限制欠稅人出境，後者限制出境處分係

以前者通知行為為依據，構成多階段處分。且內政部入出境管理局無從審查財稅機關決定之當

否，是於財政部函請該局限制出境同時將副本送達原告時，應認為已發生法律上之效果，即為行

政處分。

公園新建落成，縣長進行剪綵儀式同時宣布即日起啟用，係屬對物之一般處分

行政處分原係規範具體事件、特定相對人所為之行政行為，具體事件乃是「行政處分」最重要的

要素之一。惟法制上另有所謂「一般處分」，依據行政程序法第九十二條第二項規定，前項決定

或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政

處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。準此，一般處分又可分為對

人之一般處分與對物之一般處分。

依題示，公園新建落成，縣長進行剪綵儀式同時宣布即日起啟用，供縣民休憩而為公共使用，係

對於該公園為公物之設定，並進一步為提供公用，按行政程序法第九十二條第二項後段規定，其

定性應為對物之一般處分。

行政機關為行使裁量權而訂頒裁量基準表，係屬頒佈行政規則之行為

按行政程序法第一五九條規定，稱行政規則者，係指係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，

依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規

行政法

31

定。又上級行政機關對於大量且容易發生之違反行政義務之行為，為避免下級行政機關執法時裁

量權行使不一，可頒佈行政機關行使裁量權之方式，以供下級行政機關遵循適用，下級行政機關

無特別理由，不得違反該行政規則。

依題示，行政機關係為行使裁量權而訂頒裁量基準表，以供下級行政機關執法時裁量權行使之標

準，以避免個案裁量不一之情形，依前開說明，其性質應為行政規則之頒佈。

行政程序進行中，當事人向行政機關申請調查某項證據遭拒，該否決為程序中準備行為

行政機關尚未作成完全及終局之決定前，為推動行政程序之進行所為之指示或要求，係準備行

為。準備行為雖對於相對人可能產生不利，但其並非完全、終局之規制，並非行政處分，按實務

見解應依行政程序法第一七四條規定，不得對其獨立進行行政爭訟，而應與終局決定一併聲明不

服。

依題示，行政程序進行中，當事人向行政機關申請調查某項證據遭拒，該否決尚非本案終局決

定，僅係程序進行中之決定，性質上為程序準備行為，依前開說明，其非行政處分，不得對其獨

立進行行政爭訟，僅能與終局決定一併聲明不服。

何謂重覆（複）處分？何謂第二次裁決？二者應如何區分？其區分有何實益？

【擬答】

重覆處分

所謂重覆處分，係指對於先前已經作成並對外生效之行政處分（第一次裁決），人民不服其處分

雖未依限提起救濟或提起行政救濟而無結果，嗣後仍就同一事實事件向原機關請求做成對其有利

之決定者，如行政機關僅對其表示並不可採，未為程序之進行及實體處理，重為內容與之相同之

處分而言。重覆處分不影響第一次裁決之形式及實質的存續力，也無意在第一次裁決外增加新的

規制效果，因此關於救濟期間仍以第一次裁決起算為準。

學理上認為重覆處分的要件如下：

重覆處分與相對人對處分所規制的對象，並無歧見。

重覆處分對原處分之事實及法律狀況，沒有新的評價。

重覆處分須不含新增的不利益變更。

重覆處分不使用行政處分之標準記載方式。若未具背前述要件，則該處分可能成為第二次裁決

或新行政處分。

第二次裁決

所謂第二次裁決，係指第一次裁決發生形式的存續力後，行政機關在未改變第一次裁決之事實或

法律狀況下，重新在實體上考量審查而做成新的處分內容。變更固然可作為判斷其是否為重覆處

分亦或第二次裁決之主要依據，但內容及教示記載之改變亦可為認定是否為第二次裁決之一項準

則。

關於第二次裁決可區分為：

依申請之第二次裁決：例如依據行政程序法第五十條申請回復原狀，回復原狀後補行程序所作

成之行政處分。

依職權之第二次裁決：行政機關主動依據行政程序法第一百一十七條及第一百二十三條撤銷或

廢止原處分之意思表示。第二次裁決之內容可能改變原不利於相對人之處分（又稱積極的第二

次裁決），也可能維持原處分不變（消極的第二次裁決）。

二者區別實益

重覆處分與第二次裁決兩者區別實益，在於決定提起法律救濟的期間問題，如屬重覆處分訴願期間

仍自先前處分生效日起算，若為第二次裁決則訴願期間應自該裁決生效日起算。但仍有例外如下：

拒絕重開行政程序，本質上屬於重覆處分，但仍獨立起算法定救濟期間。

在第三人效力處分之情形，假定原處分未送達該第三人，而重覆處分則送達，該第三人提起爭訟

期間自應從收受送達時起算。

100司法特考考場專刊

32

何謂「有第三人效力行政處分」？試舉例說明之。當行政機關撤銷或廢止具有第三人效力之行政處分

時，將發生何種法律效果？

【擬答】

有第三人效力行政處分之意義

效力行政處分，係指對相對人以外的第三人亦發生一定影響或效果的行政處分。此種處分學理上

稱之為「附第三人效力之行政處分」、「第三人效力處分」、「雙重效力處分」。

第三人效力行政處分包括兩種情形：

使第三人授益之負擔處分：其係指對相對人之負擔處分，但同時對第三人產生授益之效果者。

如：主管機關下令拆除違建，該拆除處分對相對人而言為負擔處分，但同時對鄰人（第三人）

產生授益效果。因通常第三人不會爭執，故法律關係單純。

使第三人負擔之授益處分：此種處分的效果為對相對人而言為授益處分；但同時對第三人產生

負擔效果者。常見者如：建築法上之鄰人訴訟、公害防治法上之鄰人訴訟以及同業競爭訴訟

等。此種處分中之第三人雖非處分之相對人，但其卻因而受損害，為保障其權利仍允許第三人

提起撤銷原處分之訴。

行政機關撤銷或廢止具有第三人效力之行政處分時，發生以下法律效果：

使第三人授益之負擔處分：此類情形，對第三人產生之利益，通常僅為反射利益。惟該處分所依

據之法規，如至少亦在保護第三人之法律利益，則第三人在原處分經廢棄後，亦得提起課予義務

訴訟，請求重為該處分。因此，對於此種行政處分之職權廢棄，應適用有關廢棄負擔處分之行政

程序法規定或法理。

使第三人負擔之授益處分：在廢棄使第三人負擔之授益處分，不僅應考量相對人之利益，並應顧

及公眾及第三人之利益。相對人之信賴保護，固不宜因第三人受有負擔而全面落空，惟因該處分

而受有負擔之第三人，其法律救濟亦不能因相對人之信賴保護而受妨害。因此，行政機關依職權

撤銷或廢止該處分時，如尚未經第三人提起行政爭訟，或該行政爭訟程序已終結，則應循一般有

關受益行政處分廢棄之規定，保障相對人之信賴利益。

何種行政處分須表現為標準記載之處分，亦即在如何之情形下行政機關作成處分應遵照第九十六條之

規定，試說明之。

【擬答】

我國行政程序法，係以德國法為藍本起草，行政處分部分尤其亦步亦趨，參考德國之例並就本法作體系

解釋，關於本法第九十六條第一項之適用問題，可得下列結論：

經聽證程序作成之行政處分，應採該條（第九十六條第一項）記載格式，因為此類處分必然屬於標

準記載之處分。

行政機關所作限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，此類處分若已舉行聽證自屬前一類型，若未

經聽證程序亦應採標準記載格式，蓋此種格式之精神在於要求行政機關遵守說明理由之義務，而

「作成限制或剝奪人民自由權利之處分應說明理由」乃行政程序立法中一項定則。

依其他法規製作之各種規格化之處分書（請如裁決書、通知單、告發單等），其內容已包括第九十

六條第一項各款者，自亦為法之所許。若這種例行書類過於簡略，且又不符合第九十七條略式記載

之條件者，在本法施行後各該主管機關應重新設計。

依法製作之要式處分，例如學位證書、專利證書、醫師執照等，無上開規定之適用。

行政法

33

某甲於民國九十六年間向台北市政府工務局領得建築執照，並已開始建築完成基礎工程及地下室，嗣工

務局發現該建築基地，係在九十三年間由某甲申請建築並已完工之建物，依規定應保留之空地，某甲以

矇混手法重覆申請，工務局乃撤銷九十六年所發之建築執照，並命停工。請依訴願法及行政程序法之相

關規定，回答下列問題：

台北市政府工務局撤銷某甲建築執照之法律性質？

某甲應向何機關提起訴願？

某甲向訴願審理機關主張工務局撤銷建照，有違行政程序法第8條（後段規定）之「信賴（利益）保

護原則」，是否有理由？

【擬答】

按行政程序法第92條第1項之規定，行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對

外直接發生法律效果之單方行政行為是為行政處分。依題所示，台北市政府工務局撤銷某甲建築執

照，實為行政機關就某甲先前已取得之授益處分加以撤銷使其原處分效力溯及既往失其效力之單方

行政行為，亦即某甲原有之權利狀態已因該撤銷處分發生變更消滅之法律效果，因此，台北市政府

工務局撤銷某甲建築執照之行為定性上應為具形成效力之行政處分。

按訴願法第58條規定，訴願應繕具訴願書經由原處分機關向訴願管轄機關提起訴願，方為合法。復

按訴願法第4條規定，訴願管轄機關原則上為原行政處分機關之上級機關。依題示，該撤銷某甲建

築執照之處分係由台北市政府工務局所為，因此某甲應向其上級機關即台北市政府提起訴願。

某甲向訴願審理機關主張工務局撤銷建照，有違行政程序法第8條（後段規定）之「信賴（利益）

保護原則」，應無理由，其理由如下：

按「信賴（利益）保護原則」之適用，依學說及實務見解有一定之要件，即須有信賴基礎即首先

須有一令人民信賴之國家行為，再者須有信賴表現，指當事人因信賴而展開具體之信賴行為，包

括運用財產及其他處理行為，且信賴表現與信賴基礎須有因果關係。最後該信賴必須值得保護

（即正當的信賴），按行政程序法第一百十九條規定，下列情形即為信賴不值得保護之情形：

以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。

對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分

者。

明知行政處分違法或因重大過失而不知。

依題示，某甲於民國九十六年間向台北市政府工務局領得建築執照，並已開始建築完成基礎工程

及地下室，嗣工務局發現該建築基地，係在九十三年間由某甲申請建築並已完工之建物，依規定

應保留之空地，某甲以矇混手法重覆申請。承前說明，雖然甲取得建築執照並已開始建築完成基

礎工程及地下室，縱使已符合有信賴的基礎與信賴之表現，惟該建照之取得，係因某甲以矇混手

法重覆申請，該信賴不值得保護，不該當信賴保護原則之要件。

十、行政罰

試述連續罰與連續處以怠金之概念與行使要件，並就對汽車駕駛人超越法定速限之駕駛行為，每個六

分鐘逕行舉發之規定，判斷其屬性究為連續罰或連續處以怠金。

【擬答】

連續罰之概念與行使要件

行政罰係指為維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對違反行政法上義務者所科予之「制

裁」，故又稱之為「秩序罰」。基於一事不二罰原則，禁止雙重危險，任何人不能因一次行為而受

二次以上之處罰。而在目前學理上已經該原則提升為「現代民主法治國家之基本原則」（釋字第5

03號解釋），而拘束國家公權力之行使。是以行為人之一次行為原則上不並能連續處罰之。惟一

事不二罰在實務上操作的最大問題，主要在於「一事」之認定，也就是系爭事實是屬於「一行

為」還是「數行為」，在立法論上容有不同考量。

按大法官釋字第604號解釋意旨即謂：「立法者對於違規事實一直存在之行為，如考量該違規事實

之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，

並得藉舉發其違規事實之次數，作為認定其違規行為之次數，即每舉發一次，即認定有一次違反

100司法特考考場專刊

34

行政法上義務之行為發生而有一次違規行為，因而對於違規事實繼續之行為，為連續舉發者，即

認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予以多次

處罰，並不生一行為二罰之問題，故與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。」是以，按該

號解釋意旨，並非否定一事不二罰原則之適用，而係透過立法擬制將自然之一行為擬制為數行

為，自然可以加以連續處罰之。從而在對公益或公共秩序確有影響時，於符合憲法第二十三條之

比例原則及法律授權明確性原則，例外可以為連續處罰。

連續處以怠金之概念與行使要件

所謂怠金，係指對於負有行為義務而不作為，或負有不行為義務而作為，其行為或不行為不能由

他人代為履行者，由行政機關科處一定數額之金錢，怠金有稱為「執行罰」。怠金本質上是一種

對義務人施壓使其屈服的手段，目的在於促使義務人履行義務，而非制裁過去違反義務之行為。

因此，怠金理論上可以連續課予，直到義務人履行義務，實務上常見者例如針對水污染之按日連

續處罰，而行政罰或秩序罰之罰鍰一行為僅能處罰一次。

連續處以怠金之行使要件

按行政執行法第31條之規定，應符合以下要件：

已依法處以怠金，仍不履行其義務者。

連續處以怠金前，仍應依行政執行法第27條之規定以書面限期履行，始得加以連續處罰。

法律另有規定時，不需以書面通知限期履行，即可連續處罰怠金。

對汽車駕駛人超越法定速限之駕駛行為，每個六分鐘逕行舉發之規定，性質上應為連續罰之規定

大法官釋字第604號解釋意旨謂：立法者對於違規事實一直存在之行為，如考量該違規事實之存

在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得

藉舉發其違規事實之次數，作為認定其違規行為之次數，即每舉發一次，即認定有一次違反行政

法上義務之行為發生而有一次違規行為，因而對於違規事實繼續之行為，為連續舉發者，即認定

有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予以多次處

罰，並不生一行為二罰之問題，故與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。

又鑑於交通違規之動態與特性，則立法者欲藉連續舉發以警惕及遏阻違規行為人任由違規事實繼

續存在者，得授權主管機關考量道路交通安全等相關因素，將連續舉發之條件及前後舉發之間隔

及期間以命令為明確之規範。

是以對汽車駕駛人超越法定速限之駕駛行為，每個六分鐘逕行舉發之規定，如為維護公益或公共

秩序，且衡量人民可能因而受處罰之次數及可能因此負擔累計罰鍰之金額，相對於維護交通秩

序、確保交通安全之重大公益而言，若未逾越必要之程度者，該規定於符合比例原則及明確性原

則，性質上應為連續罰之規定。

人民違反水污染防治法第三十條之規定，在水體或其沿岸規定距離內棄置垃圾、水肥、污泥、酸鹼廢

液、建築廢料或其他污染物，經環保機關執法人員依據同法第五十二條之規定，處新臺幣六萬元罰鍰，

並通知限期改善，屆期仍未完成改善者，乃予以「按日連續處罰」，試依相關學說及實務見解說明該

「按日連續處罰」之性質為何？

問題思考行政罰與執行罰之區別

項目

類別行政罰 執行罰

目的本質上是一種處罰手段，以制裁過

去違反作為之義務行為為目的。

本質上是一種迫使義務人實現行政義務內

容之手段。

依據依據行政罰法與個別行政法規之行

政罰規定為罰則。

依據行政執行法第二十八條、第三十條與

個別行政法規之規定。

行政法

35

種類有罰鍰、裁罰性不利處分、沒入及

其他種類。僅有怠金一種。

限制不得連續處罰，否則有違「一事不

二罰」原則。

得連續處罰，沒有「一事不二罰」原則之

適用。

作成程序

違反行政法規義務者，除特別規定

外，可逕行科處，無須預先告戒程

序。

怠金是行政執行中「間接強制方法」之一

種，與「代履行」相同，必須先以書面預

期告戒才可以執行。

救濟程序 依一般訴願與行政訴訟程序為之。 向執行機關聲明異議。

【擬答】

查「按日連續處罰」之性質何屬，容有下列不同見解：

行政罰說：按行政罰係對於過去違反行政法上義務所為之裁罰性不利處分，而「執行罰（或稱怠

金）」係以督促義務人將來履行義務為目的之一種行政強制執行方法，義務人經告戒仍不履行義

務，執行機關本得連續處以怠金（行政執行法第31條第1項規定參照），無待法律規定。若各行

政法規明定有此種連續處罰條文，其性質應屬行政罰而非執行罰；有關義務人違反「限期改善」

之義務，對此種違反過去義務所為之連續處罰，性質上即屬行政罰。

行政上強制執行方法（執行罰）說：連續處罰之目的在督促行為人排除因其違規行為所造成污染

環境之現狀，以便將來實現履行義務之合法狀態，係促使行為人完成改善之手段，類似強制執行

之一種手段，具有行政執行罰性質。

行政罰兼具執行罰說：「連續處罰」性質上是併用行政罰及執行罰，尤其是在第二次處分以後都

利用行政罰的外衣，達到執行罰之效果，其乃著眼於連續處罰具有濃厚的逼迫性，正屬於執行

罰，而非行政罰的特色。

綜上，學說各有所本，未臻一致，實務上則傾向採行政罰說。蓋其規定「按日連續處罰」，並非係

因行為人違反同法第30條第1項各款情形之一或第31條第1項規定，而係違反主管機關依法律所課予

之限期改善義務，此亦屬一種行政法上義務，且其處罰法定額度與違反原來行政法義務（同法第30

條第1項各款情形之一或第31條第1項規定）相同。每次主管機關依法律所課予之限期改善義務，均

屬一項獨立義務，對違反義務者，均得單獨裁處行政罰；法律規定「按日連續處罰」，當係指主管

機關得每日課予限期改善義務並就違反義務之行為處罰而言。是故，上開法律規定之「按日連續處

罰」之性質，當係「行政罰」，而非行政執行之方法（執行罰）。至連續處罰有否過當而違反比例

原則，自係另一問題。

十一、行政執行

某甲為A股份有限公司董事，A公司因欠繳巨額營利事業所得稅，經該管國稅局移送至法務部行政執行

處執行，該處以甲為公司負責人，依行政執行法第十七條第一項第二款「顯有逃匿之虞」得「限制住

居」之規定，通知內政部入出境管理局為限制甲出境之命令。甲不服，問得向何機關請求何救濟？又甲

得為何種主張？

【擬答】

對執行措施之救濟途徑應聲明異議

行政執行處分之限制出境的法律性質

按行政執行法第17條第1項規定：「義務人有下列情形之一者，行政執行處得命其提供相當擔

保，限期履行，並得限制其住居：一、顯有履行義務之可能，故不履行。二、顯有逃匿之虞。

三、就應供強制執行之財產有隱匿或處分之情事。四、於調查執行標的物時，對於執行人員拒

絕陳述。五、經命其報告財產狀況，不為報告或為虛偽之報告。六、經合法通知，無正當理由

而不到場。」是行政執行程序中義務人如已該當前揭條文之事由者，行政執行處於必要時自得

依法對其限制住居。是以此限制住居之命令本質上係基於執行之目的而依據行政執行法之規定

所為執行措施。

又依行政程序法第92條規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決

100司法特考考場專刊

36

定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政執行處職司行政執行工

作，其基於單方決定就具體個案，所為之限制出境命令發生限制受處分人遷徒、居住、旅行自

由之規制效果，是本質上亦為行政處分之一種，故本案行政執行處所發之限制出境命令，是具

行政處分性質的執行措施。

行政執行處依行政執行法第17條第1項所發之限制出境之命令，性質上為具行政處分性質的執行

措施，已如上述。受處分人對此措施不服，因係屬於對於強制執行程序之不服，應選擇以聲明異

議之方式聲明不服（行政執行法第9條參照）。

惟此執行措施亦具有行政處分之性質，受處分人得否選擇一般行政爭訟途徑，經訴願而行政訴

訟？抑或仍以適用行政執行法第九條之聲明異議程序為限？學理上有「擇一關係說」與「優先適

用說」，前者強調保障人民權益，且執行措施尚有涉及第三人之可能，自以許其循行政處分之一

般爭訟程序為宜。反之，後者強調執行措施貴在迅速終結，法律既明定異議為其特別救濟途徑，

則不問其性質是否為行政處分，均應一體適用救濟程序。

對此爭議，多數學者及實務見解，考量行政執行迅速性之要求，較能符合執行實務之特性，同時

亦較符合行政執行法增設聲明異議制度之立法原意，而採優先適用說。

甲得主張該限制出境命令違反比例原則

行政執行法第17條第1項規定：「義務人有下列情形之一者，行政執行處得命其提供相當擔保，

限期履行，並得限制其住居：…」依該條文義似認僅須符合六款事由之一者即可限制義務人住

居。惟查在法治國原則之下，任何國家行為侵害人民之基本權利時，除形式上應有法律之授權外

（法律保留原則），實質上尚須符合比例原則。亦即憲法上所保障之基本權雖非絕對不得侵害，

但其侵害須有正當性的理由，且侵害之手段不得逾越必要的範圍。行政執行法第三條亦再次重申

此意旨。

在公法上金錢債權執行程序中之限制住居措施，其目的自係為了公法債權實現之公益目的，且為

貫徹執行程序之進行，有通知調查義務人報告之必要，故義務人如有拘提之必要，限制債務人住

居即可避免義務人逃匿，亦即為確保公法債權之徵收及執行程序之進行，即為限制住居之目的，

惟承前開說明，憲法上所保障之基本權雖非絕對不得侵害，但其侵害須有正當性的理由，且侵害

之手段不得逾越必要的範圍。是以義務人有得拘提之事由— 顯有逃匿之虞、必須先經合法通知無

正當理由而不到場，始能對義務人施以限制住居，若未經合法通知或經合法通知而有正當理由不

到場者，尚難遽認有顯有逃匿之虞，而直接限制住居。再者，按九十八年四月二十九日新修正行

政執行法第十七條已規定：「義務人滯欠金額合計未達新臺幣十萬元者，不得限制住居。但義務

人已出境達二次者，不在此限。」亦再次重申比例原則之意旨。

依題示，甲為公司負責人，行政執行處依行政執行法第十七條第一項第二款「顯有逃匿之虞」得

「限制住居」之規定，通知內政部入出境管理局為限制甲出境之命令，並未先經合法通知無正當

理由而不到場，換言之，是否該當「顯有逃匿之虞」之事由，顯有疑義，亦未考慮所欠金額之多

寡，竟逕行限制甲出境，有違比例原則。

十二、行政救濟

下列爭議是否屬於訴願救濟範圍？請附理由說明之。

當事人於行政程序中申請閱覽、複印特定資料，受理申請之行政機關以系爭資料涉及第三人隱私，

依法有保密之必要而拒絕之。後來當事人對於本案實體決定並無不服，僅對行政機關拒絕其閱覽、

複印特定資料之請求不服，提起訴願。

國有財產局出售國有土地所生之履約爭議。

行政機關否准當事人之申請案後，當事人以完全相同的申請資料再度提出申請，受理申請之行政機

關函覆當事人，重申否准之旨，當事人對此表示不服。

人民欲申購政府興建之國民住宅，經主管機關以其資格不符為由否准之。

公務員不服其年終考績被評定為丙等。

【擬答】

按訴願法第1條規定「人民對中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益

者，得依本法提起訴願。但法律令有規定者，從其規定。」是以，訴願人於提起訴願時，須主張原

行政法

37

行政處分處分有違法或不當為要件。所謂行政處分違法係指行政處分之作成欠缺合法要件；所謂行

政處分不當係指其作成雖然沒有違法，但在客觀上不合目的而不適當。換言之，訴願之提起，必須

以行政處分存在為前提，合先敘明。

依題示，各項情形能否提起訴願，如下：

當事人對行政機關拒絕其閱覽、複印特定資料之請求不服，不得提起訴願：當事人於行政程序中

申請閱覽、複印特定資料，受理申請之行政機關以系爭資料涉及第三人隱私，依法有保密之必要

而拒絕之。卷宗閱覽權遭到行政機關拒絕時，原則上此種「程序行為」，應依行政程序法第一百

七十四條規定，僅得於對「實體決定」聲明不服時一併聲明，不得單獨進行救濟；除非屬於行政

程序法第一百七十四條但書（即程序行為得強制執行或本法或其他法規另有規定者）。依題示，

後來當事人對於本案實體決定並無不服，僅對行政機關拒絕其閱覽、複印特定資料之請求不服，

承前所述，自不得提起訴願。

國有財產局出售國有土地所生之履約爭議，為私法爭議，不得提起訴願：按大法官釋字第448號

解釋意旨謂：行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單

方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解

決。是以本題國有財產局出售國有土地所生之履約爭議，為私法爭議非行政處分，不合訴願法第

一條之規定，不得提起訴願。

行政機關重申否准之旨，性質上為重複處分，不得對其提起訴願：行政機關否准當事人之申請案

後，當事人以完全相同的申請資料再度提出申請，受理申請之行政機關函覆當事人，重申否准之

旨，性質上為重複處分，重覆處分不影響第一次裁決之形式及實質的存續力，也無意在第一次裁

決外增加新的規制效果，因此關於救濟期間仍以第一次裁決起算為準。當事人對此表示不服，應

對第一次處分提起訴願，非對後續之重複處分為之。

人民欲申購政府興建之國民住宅，經主管機關以其資格不符為由否准之，對之得提起訴願：按大

法官釋字第540號解釋意旨謂：對於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行

使裁量權之結果（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第四條）

不符合該當要件，而未能進入訂約程式之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，

須依法提起行政爭訟。換言之，本號解釋依雙階理論建構將人民申購政府興建之國民住宅分為兩

階段，前階段對於申請承購、承租或貸款者之資格審查為公法關係，後階段訂約履行則為私法關

係。依題示，經主管機關以其資格不符為由否准之，為前階段行為，其性質上即為行政處分，自

得提起訴願。

公務員之年終考績被評定為丙等，不得提起訴願：公務員之年終考績被評定為丙等，雖未影響其

公務員身份之存續，但其該年度之考績獎金將受影響，係對其財產請求權之侵害，依大法官釋字

第266號解釋，本得提起訴願及行政訴訟。惟如已有取代訴願程序，可資救濟之程序者則應依該

程序救濟之，申言之，雖然性質上屬於不服行政處分之事件，本得提起訴願，因法律另有規定應

依其他途徑救濟，但是最後均得提起行政訴訟者而言。依公務員保障培訓法規定，關於公務員權

利或利益受侵害者，應循復審程序救濟之，是以本題情形不得提起訴願。

人民針對行政機關下列行政行為可以提起何種訴訟？該訴訟內容為何？如不能提起者，理由又為何？

市民甲對於市府誤認其房屋為違章建築，作成違章建築之處分，並已執行拆除完畢。

市民乙依據政府資訊公開法，要求市府提供有關徵收其土地作業之資訊，市府不同意提供該資訊。

所有權人丙之土地為縣府列為公共設施保留地，丙申請縣府徵收，縣府不同意。

問題思考四大訴訟類型比較表（引自吳庚，行政爭訟，頁147）

訴訟類別 撤銷訴訟 課予義務訴訟 確認訴訟 一般給付訴訟

訴之目的撤銷違法

之行政處

怠為處

分之訴

拒絕申

請之訴

確認行政處分

無效或違法

確認法律關

係存否

請求財產上給付或行政

處分以外之非財產上給

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38

分 命行政機關為行政

處分或特定內容之

行政處分

付

特別要件

行政處

分違法

經訴願

程序而

未獲得

救濟

於訴願

決定書

送達後

兩個月

內提起

曾依法提出申請

該管機關於法定

期間不作為

經訴願程序並準

用第四條第一項

後段

須行政處分

無效（行政

程序法第一

百 一 十 一

條）或執行

完畢無回復

可能之違法

處分

須先向原處

分機關確認

無效

有即受確認

之法律上利

益

對象為法

律關係存

在或不存

在

無先行程

序

即受確認

判決之法

律上利益

對象為公法上財產給

付或行政處分以外非

財產上給付

給付已屆清償或履行

期限

須不屬於撤銷訴訟中

得並為請求之事項

訴訟標的

（兩項式

說）

訴請撤銷

特定之行

政處分；

該處分違

法並損害

原告權利

之事實關

係

訴請命被告機關作

成行政處分或特定

內容行政處分；被

告機關違反作為義

務之事實關係

訴請確認處分無效、違法，或

法律關係之存在或不存在及其

事實關係

訴請財產上之給付或作

成行政處分以外之行

為；與請求給付有關之

事實關係

與其他訴

訟之關係

為行政訴

訟之「原

型」，其

他類型都

是從此發

展衍生，

占行政訴

訟之絕大

部分

實務上認為課予義

務訴訟兼具撤銷及

給付訴訟之性質，

訴之聲明無須先請

求撤銷拒絕作為之

處分

相對於其他訴訟（不限於撤銷

訴訟）均具有補充性，及應儘

可能以其他訴訟類型救濟

撤銷訴訟中，得合併請

求者，不得單獨起訴

實務上常以應先提起課

予義務之訴，使被告機

關確定原告之給付請求

權，致限縮本訴訟類型

之運作

【擬答】

甲應向行政法院提起確認行政處分違法之訴並附帶請求損害賠償：

依題示，市府誤認甲之房屋為違章建築，作成違章建築之處分，並已執行拆除完畢，該行政處分

業已因執行完畢而不存在，是以甲已無提起撤銷行政處分之實益，不得提起撤銷行政處分之訴。

按行政訴訟法第六條規定，對於已執行完畢而消滅之行政處分，於有受確認判決法律上利益者，

得提起確認行政處分違法之訴。依題示，市府誤認甲之房屋為違章建築，作成違章建築之處分，

並已執行拆除完畢，顯為一違法行政處分，且已因執行拆除完畢而消滅，甲受有損害，雖確認訴

訟具有補充性，惟於此情形甲即有確認行政處分違法之法律上利益，蓋房屋既已不存在，甲即可

先確認該行政處分為違法，而主張損害賠償。

按行政訴訟法第7條規定，得於同一程序中合併請求損害賠償，是以甲於提起確認行政處分違法

之訴時，可併為請求該房屋之損害賠償。

乙應向行政法院提起一般給付之訴：

依題示，依據政府資訊公開法，要求市府提供有關徵收其土地作業之資訊，市府不同意提供該資

訊，其不同意性質上應非行政處分，是以乙不得提起課予義務之訴，蓋課予義務之訴需以行政處

行政法

39

分為標的也。

按行政訴訟法第8條之規定，人民與行政機關因公法上原因請求做成行政處分以外之非財產上給

付者，應提起一般給付之訴。依題示，乙請求市府提供有關徵收其土地作業之資訊，係屬於因公

法上原因請求做成行政處分以外之非財產上給付，自應提起一般給付之訴，方屬正確之訴訟種類

選擇。

丙不能提起行政訴訟救濟之：

依題示，丙之土地雖為縣府列為公共設施保留地，若縣府以徵收方式處理，該徵收行為性質上固

然為行政處分，惟丙申請縣府徵收於法並無依據。

按行政訴訟法第5條所定之課予義務之訴，依學說及實務見解，必須人民之請求做成行政處分有

法令依據為其特別要件之一，依實務見解土地所有權人對列為公共設施保留地之土地，請求行政

機關作成徵收之行政處分，行政法院皆以無法律依據為由加以駁回。

依題示，丙之土地雖為縣府列為公共設施保留地，惟丙申請縣府徵收於法並無依據，不符合行政

訴訟法第5條所定之課予義務之訴要件，無法以行政訴訟救濟之。

十三、國家責任

何謂「第一次權利保護」與「第二次權利保護」？在我國，有無「第一次權利保護優先」的原則之適

用？試分述之。

【擬答】

公法上之權利保護，學理上分成第一次權利保護與第二次權利保護；前者係指人民訴請撤銷除去違

法的行政行為，以糾正違法的法律狀態，因此為行政爭訟的問題；後者係指人民請求填補該違法行

為所造成之損害，因此為國家賠償的問題。申言之，若人民之權利遭受公權力之侵害，因而訴請行

政法院審查公權力行為是否合法，經行政法院認定為違法而予以撤銷或非難，學理上稱為「第一次

權利保護」，此為憲法第十六條訴訟權所保障。而人民在行使第一次權利保護後，若仍有損害，得

進一步請求損害的填補，學理上稱為「第二次權利保護」，此為憲法第二十四條所保障，在我國並

得依據國家賠償法向民事法院提起訴訟。

有關「第一次權利保護優先」原則，係指人民因公權力之違法侵害，若可尋求第一次權利保護加以

救濟，則不得逕自提起第二次權利保護，兩者有先後順序。蓋若違法行政處分之受害人不經行政爭

訟，亦皆得於國家賠償法第八條第一項規定之二年或五年消滅時效期間內，請求國家賠償，則形同

縱容國家行政違法狀態的繼續存在（以金錢賠償私了），且行政爭訟之期間限制將形同虛設，並迫

使民事法院越殂代庖代替行政法院審查行政處分之違法性，有侵害行政法院審判權之虞。

在我國法制上，根據行政訴訟法第十二條第一項規定「民事訴訟或刑事訴訟之裁判，以行政處分是

否違法為據者，應依行政爭訟程序確定之」第二項「前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定

前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」通說認為前述規定已確立了「第一次權利保護優先」原

則。惟若當事人怠於或遲延提起行政爭訟，以撤銷或確認違法或無效之行政處分時，其可否直接提

起國家賠償，法無明文加以禁止，因此亦有部分學者認為可由民事法院於國家賠償訴訟中自行判

斷。而實務上，最高法院對於是否可由民事法院來自行審查行政處分之違法或無效，見解仍未一

致。

國家賠償法第2條第2項後段規定，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國家應負損害

賠償責任。「公務員怠於執行職務」之認定應如何為之？請以學術理論及大法官解釋說明之。

【擬答】

怠於執行職務之不作為具有違法性，此種違法評價的審查標準，我國學說繼受德國之理論，採取所

謂的「保護規範理論」（Schutznormlehre）。其係指判斷行政機關不作為之違法性，以行政機關之不

作為是否違反具有「保護規範」性質之「職務義務」，且基於國家賠償責任在於填補「個別人民之

損害」，故該職務義務須「具有保護或增進特定或可得特定人民利益之目的與作用」（第三者關聯

性），換句話說，若法規（法律與其他行政命令）從其制定規範本身可以認為有保護可得特定人民

之意旨，即屬「保護規範」，行政機關即有執行之義務，若怠於執行者即屬違法。

100司法特考考場專刊

40

釋字第469號所謂「倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執

行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不

作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權

利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償。至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而

定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國

家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益

或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因

素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損

害者，即應許其依法請求救濟。」之意旨，亦採取所謂的「保護規範理論」。