04,e4) ts-BIBLIOTECA DE DEBECHO Y DE CIENCliS SOCIALES

LA ESCUEL HISTORICIDEL DERECHO

DOCUME11 108 PARI SIIESTUDIOPOR

SAV1GNY; EICHORN GIERKE., STAMMLER

TRADUCCIONES DEL ALEMN

POR

ID le R. A.TARD004 Doctor en Derecho y Auxiliar de la Direccin general de los Regi tee civil

y de la propiedad y del Notariado. e

MADRIDLIBRERA GENERAL DE VICTORIANO SUREZ

48, Preciados, 481908

)

ES PROPIEDAD

MADRID: 1908.Est. tip. de la Viuda hijos de M. Tello,Carrera de San Francisco, .

Los artculos que en primer trmino ofrecemos alpblico forman parte de la Revista de la Escuela hist-rica que fundaron en 1815 Savigny, Eichorn y Gtis-chen, y en la cual aparecieron, juntos con los de losfundadores, interesantes trabajos de Hugo, Dirksen,Grimm, Hasse y otros muchos. Tienen los tres ar-tculos elegidos una mayor importancia, aparte deotras consideraciones, por el carcter de generalidadde su contenido. El primero de ellos es un nuevo ma-nifiesto de la Escuela histrica del Derecho.En elsegundo combate Savigny, no manifestaciones pa-triticas favor de los Cdigos, como las hechas porThibaut, ni una crtica propiamente cientfica, sinolas objeciones que su folleto sobre legislacin y juris-prudencia (I) sugiri una crtica parcial y apasio-nada que represent Gonner principalmente.Eltercer artculo es el programa de los germanistas dela primera poca hecho por el ms autorizado de susjefes.

^* *

Otto Gierke, uno de los civilistas ms ilustres dela Alemania contempornea, pertenece la segunda

(t) Vom Beruf unserer Zeit fr Geset;gebung und Rechts-wissenschaft (De la vocacin de nuestro tiempo para la le-gislacin y la ciencia del Derecho).

6rama del historicismo. Pero discpulo fiel de Beselery, por tanto, de los menos alejados de las tradicionesde la Escuela histrica, no puede en este sentido figu-rar al lado de Ihering y Merkel.E1 discurso (I) sobrela Escuela histrica del Derecho y los germanistas, taninteresante por su texto como por sus notas, tiene unvalor especial unido los tres artculos que le prece-den en esta traduccin: por una parte, les sirve decomplemento, y por otra, muestra cmo en Alema-nia, donde la Escuela histrica ha dado y sigue dandotan ricos frutos, Savigny y Eichorn preocupan toda-va los ms ilustres entre los estudiosos del De-recho.

^* *

Rodolfo Stammler, el distinguido profesor de Ha-lle, es tal vez hoy el principal representante de la ten-dencia filosfica en la jurisprudencia alemana. Por-que Stammler, hasta donde llegan mis elementos dejuicio, es precisamente y sobre todo un jurista filos-fico. Su profundo estudio Sobre el mtodo de la teorahistrica del. Derecho (2)que puede considerarse lavez como antecedente de la Teora del derecho justo(Die Lehre voin richtigen Redit) y como resultadoparticular del orden de investigaciones que tiene en

(i) Die historische Rechtsschule und die Germanisten: Ber-lin, 1903.

(2) liber die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie:Halle a. S., 1888.

7esa obra su expresin ms cumplida aparecien1888 unido al de Teodoro Kipp sobre puntos concre-tos del procedimiento civil romano: uno y otro esta-ban destinados servir de homenaje en el quincua-gsimo jubileo doctoral del gran Bernardo Winds-cheid.

Debiera, pues, ese estudio, si atendiramos sola-mente al orden del tiempo, figurar en nuestra tra-duccin antes del trabajo de Gierke: ste es de 1903,poca en la cual ya haba publicado Stammber suTeora del derecho justo, posterior con mucho al tra-bajo que hoy publicamos. Pero lo hemos colocado enltimo trmino desde el punto de vista de ser un traebajo de crtica que en ms en menos puede apli-carse los cuatro que le preceden y de ofrecer, portanto, un digno remate esta publicacin.

Pero no es su importancia nicamente lo que nosha movido traducir y publicar estos documentos.Es que no habindose hecho todava, segn nuestrasnoticias, traduccin alguna de los mismos, hemoscredo prestar con la presente un servicio aquellaparte del pblico que se interesa por estas cuestionesy no conoce el alemn.

En la traduccin he atendido en primer trmino conservar en su pureza el sentido cientfico, inme-diatamente la posible equivalencia en el modo dedecir, y dentro de lo uno y de lo otro la correspon-

8dencia de los vocablos. Sentira ciertamente que nopudiera cuando menos adivinarse travs de la tra-duccin el estilo elevado la fina irona de los auto-res; pero sentira mucho ms que no pareciese clarosu profundo pensamiento.

RAFAEL ATARD.

TRES ARTCULOSDE LA REVISTA

DE LA

ESCUELA HISTRICA DEL DERECHO

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ISOBRE EL FIN

DE LA

REVI SIA DE Lk ESCUELA HISTORICA (')por Savigny.

Lo que determina los autores de esta Revista emprender su publicacin, es el completo acuerdo queentre todos ellos existe acerca del modo y forma deconsiderar y cultivar la ciencia del Derecho. De estaconviccin comn vamos dar cuenta en el presenteartculo.

Quien reflexione atentamente sobre los mtodos ypuntos de vista que desde antiguo vienen dominandoentre los jurisconsultos alemanes, hallar que todosellos pueden agruparse en dos principales clases, como su vez los jurisconsultos en dos escuelas, entre lascuales slo debe aceptarse una diferencia fundamen-

(I) Zeitschrift fr geschichtliche Rechtswtssenschaft (Re -vista para la ciencia del Derecho desde el punto de vistahistrico), nm. I, tomo I. (N. del T.)

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tal, pudiendo considerarse como relativas las diferen-cias dentro de cada escuela y conciliarse siempre me-diante transiciones imperceptibles. La anttesis fun-damental se enuncia hoy da con ms precisin y ri-gor que en otro tiempo, y es ste un hecho que todosdeben estimar beneficioso, ya tomen parte activa enla contienda, ya esperen la solucin como tranquilosespectadores, pues tambin el espectador tendr laventaja de informarse hoy con ms exactitud de aque-llo que tal vez se le ocultaba antes de ahora, saber: cul de los dos bandos se inclina su espritu, y quin,por tanto, ha de mirar como compaero y como con-trario.

Una de estas dos escuelas ha sido bastante carac-terizada con el nombre de histrica; para la otra, encambio, es dif_'cil encontrar un nombre positivo, puesno siendo una sino en su oposicin la primera, afpa -rece, fuera de esto, con las ms diversas y contradic-torias formas, y ora se anuncia como Filosofa De-recho natural, ora como la sana razn comn. A fal-ta, por tanto, de otra expresin, la llamaremos nohistrica. No es posible, sin embargo, comprender laanttesis entre estas escuelas de juristas mientras noatendamos sino nuestra ciencia, pues la anttesis deque se trata es completamente general y ms 6 menosvisible en todas las cosas humanas, especialmente, sinembargo, en las que ataen la constitucin y gobierno de los Estados.

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He aqu el problema general: en qu relacin estel pasado con el presente, el devenir con el ser? Y so-bre esto, dicen los unos que cada edad produce librey arbitrariamente su vida, su organizacin, ya bieny felizmente, ya mal y con escasa fortuna, en la medi-da de su inteligencia y fuerza. Pero no es desprecia-ble, aun dentro de esta manera de considerar la cues-tin, el examen del pasado, toda vez que por l puedeaprenderse qu resultados ha obtenido de su propiaconducta: la Historia en tal sentido es una coleccinde ejemplos polticos y morales. Dicho examen, sinembargo, no es sino uno de tantos conocimientos au-xiliares de que el genio puede muy bien prescindir.

Segn la teora de los otros, no se da ninguna exis-tencia humana completamente individual y separada;antes bien, aquello que puede ser considerado comoindividual, ha de mirarse, pqr otra parte, como miem-bro de un todo superior. As, es necesario considerar cada individuo, al mismo tiempo que como tal, comomiembro de una familia, de un pueblo, de un Estado.cada perodo de la historia de un pueblo como la con-tinuacin y desarrollo de las edades pasadas. Cual-quiera otra concepcin es por lo mismo parcial, ycuando se quiere llevar la vida, falsa y perniciosa..En cambio, segn sta, no crea cada tiempo de por siy arbitrariamente su propia vida, sino que ella se pro-duce en indisoluble comunidad con todo el pasadoTiene, por lo mismo, en tal caso, cada edad que reco-

14nocer en s algo dado ya, lo cual es un tiempo nece-sario y libre: necesario, en cuanto que no depende delarbitrio especial del presente; libre, puesto que no estampoco impuesto por una voluntad ajena (como elmandato del Seor sus esclavos), sino que nace dela esencia suprema del pueblo, como un todo que de -viene y evoluciona continuamente. La edad presen-te es tambin un miembro de este todo superior, queen l y con l quiere y obra; as que l que por eltodo se produce, tambin puede decirse que es produ -cido libremente por la parte. No es, pues, ya la Histo-ria solamente una coleccin de ejemplos polticos ymorales, sino el nico camino para el conocimientode nuestro propio estado. Quien se encuentra en estepunto de vista, juzga adems y por lo mismo la posi-cin contraria. No se trata ya de una eleccin entrelo bueno y lo malo, como si fuese bueno el reconoci-miento de algo, malo el rechazarlo, y ambas cosasigualmente posibles. Por el contrario, es en rigorcompletamente imposible el rechazar lo existente (ge-gebenes), que nos domina de una manera fatal de suer-te que, aunque podamos hacernos ilusiones sobre ello,no podemos variarlo, Quien de tal modo se engaacreyendo ejercitar su propio especial arbitrio, alldonde slo es posible aquella libertad comn y supe-rior, renuncia en realidad sus ms preciados dere-chos: es un siervo el que se imagina ser un rey, cuan -do podra ser un hombre libre.

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Hubo un tiempo en el cual la separacin entre laparte y el todo se acometi decididamente y con lamayor confianza en el xito, no slo la separacin en -tre el presente y un pasado que se tena en poco, sinotambin la del ciudadano y el Estado. Esta ltima seha reconocido, merced penosas experiencias, comoerrnea y perniciosa, y si aun ahora hay muchos quela albergan en sus corazones y quieren realizarla prc-ticamente, ya no se aventura con facilidad en la teo-ra. Todo lo contrario sucede con aquella otra separa-cin entre el presente y el pasado, la cual encuentraaun hoy por doquier pblicos y decididos defensores,por ms que sea inconsecuente rechazar la una mien-tras se profesa la otra. La razn por la cual este egos-

ta; mo histrico (que as puede llamarse aquella primeraseparacin) se ha conservado durante ms tiempo queel otro, est en que muchos, sin darse cuenta de ellociertamente, confunden su propia concepcin perso-nal del orden del mundo con este mismo orden, y ashan llegado aquel sentimiento ilusorio segn el cualel mundo ha comenzado con ellos y con sus opinio-nes. Se comprender que esto no llega por lo generalen ninguno de ellos la conciencia, permaneciendoen la obscura esfera del sentimiento y apareciendo tanslo en aplicaciones completamente particulares; peroaunque esto sea as, puede considerarse como algoms que un puro fenmeno literario.

Apliquemos esta exposicin general de la anttesis

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entre los dos puntos de vista, histrico y no histrico, la ciencia del Derecho, y no ser difcil determinar elcarcter de las dos escuelas antes mencionadas.

La escuela histrica admite que la materia del de-recho est dada por todo el pasado de la nacin; perono de una manera arbitraria y de tal modo que pudie-ra ser sta la otra accidentalmente, sino como pro-cediendo de la ntima esencia de la nacin misma y desu historia. Despus, cada tiempo deber encaminarsu actividad examinar, rejuvenecer y mantener fres-ca esta materia nacida por obra de una necesidad in-terna.

La escuela no histrica, por el contrario, admite queel derecho puede ser creado en cada momento porel arbitrio de las personas investidas del poder legis-lativo, con completa independencia del derecho de lostiempos pasados y solamente segn sus convicciones,tal y como las produce el presente momento histri-co. As, esta escuela no puede explicar el que en al-guna ocasin no sea todo el derecho introducido com-pletamente nuevo y diverso del precedente, sino por-que el legislador fu perezoso en el recto ejercicio desu cargo y tuvo, por tanto, necesidad de conservar,aunque con carcter de interinidad, como verdaderaspara el presente, las opiniones jurdicas del momentoanterior.

Cualquiera que desee ensayar la aplicacin de estosprincipios casos particulares, se apercibir de cun

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honda es la oposicin entre las dos escuelas. La cues-tin del poder legislativo y la del judicial, y especial-mente la forma cientfica de tratar el derecho, todotiene un fundamento distinto segn una otra con-cepcin. Realmente no se da en la prctica una ant-tesis tan profund; antes bien, aparecen menudo losfrutos de ambas escuelas bastante semejantes entre s:esto obedece que en la realidad se procede de ordi-nario slo por la impresin del sentimiento y se pres-cinde de principios y consecuencias doctrinales.

Los autores de esta Revista, que con entera con-viccin son partidarios de la escuela histrica, deseanpromover, mediante su comn empresa, el desenvol-vimiento y aplicacin de los puntos de vista de dichaescuela, en parte por sus propios trabajos, y en parteal ofrecer un punto de unin las personas que pien -sen del mismo modo que ellos. Hoy da, en que, mer-ced las ms preciadas fuerzas, se han salvado los su-premos intereses de la nacin, es cuando propiamentepuede acometerse tal empresa con lozanas esperanzas.Ni hubiera podido resultar en estos ltimos tristesaos de cualesquiera investigaciones histricas, en es-pecial las relativas nuestra patria, sino un senti-miento tan desgarrador corno nuevo y fresco es elincentivo que hoy da han recibido. Y por eso se ale-graran los autores si consiguiesen dar al examen his -trico del derecho nacional un nuevo impulso. Pre-cisamente hay todava aqu ricos tesoros ocultos y tan

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desconocidos, que los impugnadores de la Escuela his-trica dirigen de ordinario toda su enemistad contrael cultivo laborioso de la Historia del Derecho ro-mano, pasando, en cambio, sobre la del germano en si-lencio y como si no existiese, aunque es seguro que sipresumiesen su estudio lo miraran con tanta cuandono con ms aversin.

Las reflexiones que preceden bastan para explicarque nos determinemos escribir en cualquier formaen este orden de ideas; no obstante, la forma de Re-vista que hemos adoptado, requiere alguna especialaclaracin.

Semejantes formas, pasajeras y transitorias, de laliteratura, no parecen gozar ahora en Alemania deaquella extraordinaria aceptacin de que no h muchodisfrutaban. Y es indiscutible que una literatura for-mada principalmente por ellas, no est ya en boga.Lo que en realidad se considera digno de estima es eldesarrollo del pensamiento en las slidas formas de ungran conjunto, es decir, lo que ordinariamente lla-mamos libros. Ahora bien: al ofrecer las Revistasocasin frecuente de comunicar los pensamientos anno elaborados y slo como en bosquejo, lo cual siem-pre es ms cmodo, dificultan en cierto modo el que sepubliquen buenas obras completas, y en este sentidopodra calificrselas con razn de un estorbo para laformacin de los libros (Bcherableiter). No obstante,usadas de una manera prudente pueden producir efec-

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tos beneficiosos. El paso del estado de ideas aisladas

hu,. los completos y buenos libros, se verifica sucesiva-mente y es, por tanto, muy lento las ms de las veces.Si una Revista aspira facilitar y promover dichoproceso, puede producir muy tiles resultados. Hastaaqu, pues, al hablar de las ventajas de las Revistas, lohacemos en consideracin al objeto de sus autores ycolaboradores. Pero tambin en relacin con los lec-tores, puede ser muy provechosa la forma de Revista.La literatura de una nacin no se da ni permanecien-do inmvil, ni manifestndose parcial y exclusiva-mente en libros y autores aislados; antes al contrario,

a; se produce y anima continuamente por los sabios to-dos en comunidad y mutua accin y reaccin con elpblico, y creo que cualquier persona prctica en estas

tulcuestiones se apercibir fcilmente de ello, aun alldonde se ofrece una mayor dificultad, saber, en lapoca presente y en nuestra propia nacin. Aun para

' aqullos que no puedan mirar las cosas tanta pro-'J', fundidad, tiene acaso gran inters que se facilite la

vista de todos aquel proceso de las ideas que antesnos referamos, y el papel de intermediario puede muybien desempearlo una Revista, pues ella, por la ma-

> nifiesta comunidad de ideas de sus autores y colabo-radores y por su frecuente y parcial aparicin, est encondiciones de producir una impresin ms viva quelos libros especiales.

He aqu por qu parece que una Revista, si se evita

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el abuso anteriormente aludido, puede prestar buenosservicios, sobre todo en relacin con el pblico estu-dioso, y por esta causa los autores han encontrado, ensu vocacin especial por la enseanza, un nuevo es-tmulo para la realizacin de su intento.

Sin embargo, es de doble importancia en una em-presa que, como su mismo nombre indica, est msen relacin que cualquiera otra con su tiempo, la jus-ta estimacin del presente y de las relaciones de su li-teratura con la de las pasadas edades.

Se presumir fcilmente cun distantes estn losautores de aquel punto de vista segn el cual hay quedisipar, en el concepto de la ciencia jurdica del da,la obscura noche dominante hasta ahora; defienden,por el contrario, la concepcin histrica de aquella es-cuela de que ms arriba han hecho profesin. Peroexiste, por otra parte, una ciega y tan excesiva estima-cin del pasado, que es casi ms peligrosa que aquellaotra frvola presuncin, pues mutila por completo lasfuerzas del presente; y de aqu que tampoco deba apo-yarla el sentido histrico, si es que ha de llevarse laprctica y no tan slo en los labios. As, se ha afirma-do recientemente que el Derecho romano es el prin-cipal y ms importante que se ha descubierto, y que elmrito de los modernos consiste ms bien en la elec-cin entre las opiniones y teoras reunidas ya, y losumo en haberlas apoyado con nuevas razones, que,sin embargo, estn las ms de las veces inspiradas en

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las de los antiguos (1). Si as fuese, la ocupacin en unoficio mecnico, donde nunca faltar ciertamente oca -sin para propias y nuevas creaciones, nos pareceramucho ms digna de un hombre de talento que nuestraciencia. Afortunadamente no es as. No puede en ver-dad desconocerse la importancia de los civilistas delsiglo xvi, aludidos por aquella afirmacin, y acaso seofrezcan en esta Revista mltiples ocasiones de pro-clamar la gloria de aquel gran tiempo. Naca entoncesla aplicacin de la Historia y la Filologa nuestraciencia; cada paso se descubran nuevas fuentes, ydonde quiera que se volviese la vista poda hacerse sur-gir, con ayuda de los recientes conocimientos, un con-junto de relaciones nunca sospechado y cada vez msrico. Esto produjo un sentimiento juvenil y vigorosode confianza en las propias fuerzas, robustecido y ele-vado por la creencia ilusoria, pero muy natural, de quela investigacin poda continuar y continuara en lamisma medida y con igual ilimitacin; y as, al lado delos grandes tesoros realmente encontrados, exista elpresentimiento de una futura inmensa riqueza, comola que acaso pudiera proporcionar la posesin de unavarilla mgica. Nuestro tiempo no se parece aqulni en esto ni en lo extenso de la erudicin, y de aquque concedamos de buena gana que hoy da los juris-

(I) Jahrbuch: Heidelberg, 1815 (Anales de Heidelberg),cuaderno 2., pginas I Io y 157.

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consultos, individualmente considerados, no alcanza-rn jams el esplendor personal de aquellos grandeshombres. Pero la vida no se ha detenido, y causade la accin universal del tiempo, son posibles ahoracosas en que el siglo xvl no pudo siquiera pensar,En general, la relacin de una era literaria con el pa-sado, se parece mucho la que debe unir un hom-bre de buena voluntad con sus contemporneos: re-conoce con gusto el mrito ajeno y tiene esprituabierto y entusiasta admiracin para toda obra gran-de, pero con un seguro y tranquilo sentimiento de lapropia vocacin. Es tambin mucha verdad, respectade las edades todas, lo que de una manera muy her-mosa dice Paracelso acerca de las relaciones entre elalumno y el maestro. La cualidad superior y msloable en un discpulo, es que permanezca blandocomo la cera hasta que su disciplina .le proporcionefuertes y crecidas alas, y que entonces escape la pal-meta. Honroso y digno de alabanza es que los jve-nes arrojen los viejos de sus nidos, pues deben supe-rarlos en todo momento en ciencia y destreza, vigory entusiasmo, y crecer como crece un haya joven quecon su engrandecimiento disputa su gloria las vie-jas hayas.

He aqu las convicciones y la finalidad con que he-mos emprendido esta Revista. Su contenido, en espe-cial, ha sido anunciado ya en los avisos de los libre-ros en la forma siguiente:

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I. Ensayos sobre todas las partes de la ciencia po-sitiva del Derecho, preferentemente. sin embargo, so-bre el Derecho romano y el germano. En armona conel propio fin de esta Revista, slo se publicarn tra-bajos cuyo objeto corresponda en general al puntode vista cientfico, y en especial al histrico. Los artculos de carcter meramente prctico quedan ex-cluidos.

II. Fuentes del Derecho. Bajo este epgrafe se com-prenden aquellas fuentes jurdicas

i) que no han sido impresas lo han sido vicio-sa incompletamente, slo en muy raros libros;

2) que puedan publicarse en dos tres entregas,sin limitar mucho el restante contenido de cada unade stas;

3) que tengan un inters cientfico inmediato.Dichas fuentes irn siempre acompaadas de una

introduccin que explique su significacin histrica ycientfica; y cuando se concepte necesario, de unatraduccin y notas aclaratorias.

III. Miscelneas. Bajo este epgrafe se publicarn:i) Noticias literarias de libros manuscritos ti-

les, raros poco conocidos.2) Trabajos auxiliares para biografas jurdicas

historia de los institutos de enseanza.3) Observaciones crticas sobre algunos textos de

fuentes jurdicas que ofrezcan inters y aclaracionesde los pasajes difciles.

t,.

e.

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4) Artculos cortos dirigidos promover investi-gaciones sobre puntos concretos.

IV. Recensiones crticas, bien que con una severaeleccin.

La mayor parte de lo dicho resulta claro de por s;juzgamos, sin embargo, necesarias las aclaracionessiguientes:

Los ensayos estudios forman, como es natural, elprincipal objeto de esta empresa. Estn destinados servir la parte cientfica, y en especial la histricadel Derecho, donde puede ser lo predominante elmtodo la investigacin de los hechos. De aqu quelo que corresponde al llamado fin prctico, sea lamanera inmediata y mecnica de facilitar la adminis-tracin de justicia, la judicatura la abogaca, caigafuera del plan de esta Revista. Los autores, sin em-bargo, seran muy mal comprendidos si se creyese queslo entran en su plan aquellos trabajos que, dada ladivisin corriente de losestudiosjurdicos, caen dentrode la historia del Derecho; antes al contrario, perte-necen tambin nuestro objeto la dogmtica y la in-terpretacin en cuanto se consideran en un sentidohistrico, de suerte que, en general, no es por el objeto,sino por el punto de vista y manera de tratarlo, comopuede reconocerse si un trabajo corresponde es ex-trao al fin de nuestra Revista. Del mismo modo, es-tn muy lejos los autores de excluir en general de sustrabajos cualquier aspecto prctico, cual si por su es-

2 5+pritu fuesen opuestas la vocacin del jurista prcticoy la del cientfico. No es as: slo entre lo histrico ylo no histrico domina una anttesis absoluta, pues lascuestiones prcticas pueden tratarse con el ms deli-cado sentido cientfico, al modo como en las respues-tas de los jurisconsultos romanos, la consideracinprctica y la histrica aparecen igualmente dignas deadmiracin. El triunfo de la investigacin histrica selogra cuando lo investigado se muestra la simple inmediata contemplacin, como algo que subsiste yvive con nosotros, y precisamente entonces es cuandoambos puntos de vista, histrico y prctico, se com-penetran por completo. Pero no siempre se logra in-vestigar la historia con este espritu, y el propsito deno trabajar ms bajo prec'o lleva de modo inevita-ble una consideracin completamente superficial delas cosas, en una vana pretensin de espritu muchoms infructuosa que el anhelo opuesto, completa-mente material. No he encontrado en generaldiceGthearrogancia ms perniciosa que la del que pre-tende llegar al espritu cuando la letra no es an paral familiar y clara. Las cualidades que ms son dedesear en un investigador cualquiera, las forman, poruna parte, la severidad, esto es, que aspire penetrarhasta el fondo de las cosas; por otra parte, la ms sin-cera modestia.

Todos convendrn en que el dar conocer fuentesno impresas an, es el primero de los servicios que

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pueden prestarse la ciencia histrica. Pero este ser-vicio depende de raras y dichosas casualidades. Invi-tamos, pues, todos los amantes de nuestra ciencia que remitan, aun sin especial exhortacin de los auto-res, todo lo que tuviesen la fortuna de encontrar res-pecto dichas fuentes. Entre los documentos, se com-prenden con preferencia en este caso los que pudieranser instructivos para la historia del Derecho patrio.

Finalmente, por lo que concierne las Recensionestenemos cuando menos la intencin de dar cuenta, medida que vaya apareciendo, de la literatura jurdicatoda. Slo sern objeto de crtica aquellas obras es-peciales que ofrezcan ocasin los autores. de deciralgo propio y de inters para la ciencia. Pero aun contal limitacin, no creemos totalmente desprovista deutilidad esta parte de nuestras tareas; porque si escierto que aparecen por doquier buenas y fundamen-tales Recensiones de obras de Derecho, sin embargo,la crtica jurdica considerada en general se parecemucho la fortuna, que, segn la expresin del poeta,palpa entre la muchedumbre, y tan pronto se posaen los rizos inocentes de los nios, como en la culpa-ble mollera de los calvos; con esta diferencia tan slo:que la fortuna causa muchas veces la muerte del ino-cente, mientras que la crtica otorga con mayor fre-cuencia la vida al que no la merece. Despus de esto,ninguna persona justa considerar de seguro ni pre-sumidos ni jactanciosos los autores de esta Revista,

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cuando pretenden distinguirse de la mayor parte delos crticos por su juicio sensato y libre de preocupa-ciones.

No podemos ni queremos prometer nada acerca dela frecuencia con que se publicar esta Revista, ni so-bre su duracin. Prometemos tan slo que no apare-cer con ms ni menos frecuencia de lo que, habien-do de trabajar con gusto y verdadero amor la mate-ria, pueda naturalmente ocurrir. Pero dure mucho dure poco, no podr decir nadie que se haya apartadonunca de su verdadero fin.

1

RECENSION

DEL LIBRO DE N. TH. GQNNER

SOBRE

LBGISLACIN Y 1URISPRUKSCIA EN NUESTRO TIEMPO

(Erlangen, Palm., 1815)

por Savigny.

Al escribir mi folleto sobre legislacin y jurispru-dencia, pude reconocer con sincera satisfaccin queThibaut, contra el cual iba dirigido, habl impulsadopor su entraable amor la causa de la patria. Muyotra cosa sucede con el trabajo de que vamos ocu-parnos ahora. Se exponen en l sin rebozo las peoresopiniones y mximas que prosperaron en Alemaniabajo la dominacin de Bonaparte y que causan repug-nancia toda persona honrada, aducindose en unincon la defensa de los Cdigos en contra del derechohistrico. Estoy muy lejos de querer deducir de esta

(I) Zeitschrft, torno I, nm. XVII.(N. del T.)

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unin, cual si fuese esencial y necesaria, ventajas des-leales para mis anteriores discusiones; es ms: si laobra de que se trata slo contra m se dirigiese, la de-jara pasar en silencio, de conformidad con la incli-nacin bien manifiesta ma. Pero calumnia y falsea un tiempo todo el punto de vista del derecho y la ju-risprudencia que yo estimo justo, y en tales circuns-tancias precisa que aqul que ama verdaderamente suciencia no se sustraiga al contacto de una cuestinmezquina. Declaro del mismo modo terminantementeque no puede tratarse aqu de lo que en otros tiemposse llam una discusin erudita, pues el pblico ante elcual habra de llevarse me agradecera muy poco queconsiderase necesario, causa suya, el examen de lacitada obra. Ni tampoco ha contado seriamente nues-tro autor con una refutacin en este sentido. Su plan,como de lo que sigue se deduce, parece dirigido con-tra aquella respetable clase de lectores quienes lasocupaciones propias de su vocacin invitan tomarnoticia de esta literatura por la prensa diaria, peroque al mismo tiempo se encuentran imposibilitadospara someterla una crtica tranquila y severa; desuerte que procediendo con osada bastante, es fcilengaarlos. Si se considera, por tanto, el examen quesigue como una exemplificacin de las malas artesdestinadas sorprender dicho pblico, no tendre-mos nada que objetar en contrario. En estas circuns-tancias, puedo abandonarme ya al tranquilo senti-

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miento de callar todo aquello que pudiera haber dichoaun en contra de nuestro autor; pues ni realmente meocupo de l, ni todo cuanto dijese sera sin duda msni otra cosa que una repeticin de sus mismas desleal-tad y doblez, las cuales deben hacerse manifiestas aqu,y al hablar del motivo del presente trabajo, de una vezpara todas.

Lo primero que alcanza este ataque hostil contrael mtodo histrico en la jurisprudencia, es natural-mente la direccin general y el fin del mismo. Haceya muchos aos que sus adversarios consideran dondequiera, como la propia esencia de dicho mtodo, laexaltacin exclusiva ilimitada del Derecho romano.Dentro por completo de este sentido habla nuestroautor en las pginas 222 y 223, al caracterizar en ge-neral el mtodo histrico. En tercer lugardice,-como apartado de la suprema regin de la ciencia ydel eterno derecho de la razn, este mtodo deja alderecho en el estado de formacin que tena entre losromanos... Rompe con la experiencia y cultivo del de-recho hasta nuestros das: si necio fuera que prescin-diramos de la prctica y cultura del Derecho romano,tanto y ms necio es an que pretendamos despreciary no utilizar las experiencias que han seguido hastahoy. Pg. 225: Establece el sistema de los romanoscomo el fundamento, y adhiere l, cual si fuesen mo-dificaciones suyas, las variaciones introducidas por lasotras fuentes del Derecho. Pg. 238 (en que habla de

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mi folleto): En este sentido, pretende que el estudiodel derecho reciba su fundamento cientfico de la en-seanza del Derecho romano, con cuya base y sin es-tudio del derecho regional, puede cualquiera aprendercuanto necesite al comenzar los negocios el ejerci-cio prctico. Y del mismo modo en otros muchos pa-sajes, especialmente en las pginas 2, 138, 139, 145,148, 186, 188, 189, 195, 198, 199, 207, 223, 240, 263;de suerte que lo transcrito antes no puede considerarsecomo una observacin que escapa por accidente alautor, sino como un punto de vista dominante, de locual se penetrar perfectamente el lector por las fre-cuentes repeticiones.

Ahora bien: aqul que no permanezca ajeno la li-teratura jurdica, encontrar desde luego incompren-sibles las afirmaciones transcritas acerca del carcterdel mtodo histrico, puesto que de ste resulta encierto sentido precisamente lo contrario. Es decir, queel mtodo histrico quiere realmente impedir que, de-jndonos cautivar por alguna opinin algn sistema(de propia invencin aprendido), olvidemos nuestroverdadero estado jurdico, determinado por todo el pa-sado de la nacin. Exige la investigacin del Derechoromano, puesto que ste ha sido en nuestra historiauna parte de nuestro derecho; pero no exige menos elestudio profundo del primitivo Derecho germnico, sique tambin el de las variaciones que Derecho roma-no y germano han experimen tado entre nosotros por

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la prctica y el trabajo cientfico de muchos siglos. Es,adems, la excelencia del Derecho romano ajena porcompleto al principio del mtodo histrico, pues auncuando el Derecho romano fuese menos excelente delo que es en realidad, con todo eso, por haber sidoderecho nuestro, el mtodo histrico exigira un estu-dio serio del mismo; y as, aun ahora, se ocupa conigual inters del Derecho romano del tiempo de losEmperadores cristianos y del de los tiempos de Ulpia-no, por ms que vea con claridad cun por bajo estaquella poca respecto de sta. Ahora bien: aquellaexposicin, fundamentalmente falsa, de la esencia delmtodo histrico, pudiera pasar por irreflexiva; peroel autor del trabajo de que nos ocupamos no tiene estadisculpa, toda vez que he llamado ya la atencin en mifolleto (pg. 17) sobre esta singular equivocacin. Ysi an pudiera quedar duda de que el autor ha ex-puesto falsamente, con intencin y sabiendas, ven-dra por completo desvanecerla la comparacin consus fuentes de los extractos que siguen de mi folleto,hechos por el autor:

Savigny, p gs. 1 17- t c g.

As, pues, segn estaconcepcin, es el mtodorigurosamente histricode la ciencia del Derechoel que nos lleva aplicar,

Gonner, pgs. 198-199.

En general, aquellopor lo cual deben aplicar-se y estar exentas de cen-sura las fuentes jurdicasque hasta ahora lo han

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sin posible censura, comofuentes jurdicas, el dere-cho comn y el derechoregional. El carcter delmismo mtodo no est,como de modo inexpli-cable han dicho algunosimpugnadores modernos,en el enaltecimiento ex-clusivo del Derecho ro-mano, ni tampoco en quepretenda la conservacinincondicional de lo existente, cosa que, por el con-trario, trata precisamentede impedir... Pero la ma-teria que ha de tratarse deeste modo es triple en elderecho comn, y as re-sultan tres partes princi-pales de nuestra jurispru-dencia, saber: Derechoromano, Derecho germa-no y Modificaciones pos-teriores de ambos dere-chos...

... No puede ser mi in-tento exponer aqu de una

sido, es el mtodo riguro-samente histrico de lajurisprudencia, cuyo ca-rcter no est en que pretenda la conservacin in-condicional de algo exis-tente (ley), lo cual, por elcontrario, trata precisa-mente de impedir... Elnico punto de partidaposible para este estudio(pg. 119) es el Derechode las Pandectas.

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manera detallada esteprocedimiento, en rela-cin con todas las partesde nuestro derecho: sola-mente respecto del Dere-cho romano debe aadir-se algo, toda vez que pre-cisamente la manera detratarlo ha sido hoy dapuesta de nuevo en cues-tin. Considero el nicopunto de partida posibleen este estudio... el Dere-cho de las Pandectas.

De esta suerte, lo que yo dije acerca del Derechogermano, etc., se omite aqu intencionalmente, y elDerecho de las Pandectas, que declaro ser el punto departida justo en el estudio del Derecho romano, seconvierte en el punto de partida para el estudio delDerecho en general. Con idntica honradez refiere-despus de esto mi opinin acerca de la nueva lite-ratura jurdica.

Savigny, pg. 121. Gnner, pg. 233.

... por el contrario, Se les aconseja ( losquien no estudia de un discpulos) que se ponganmodo fundamental el De- en guardia contra el par-recho romano, es arras- ticularismo del presente y

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trado casi inevitablemen-te, y ms cada vez, lainseguridad, por la lite-ratura moderna; debiera,pues, ignorarla por com-pleto y dejar al acaso elque influyese sobre l elresultado parcial, recien-te y tal vez muy pequeode dicho desenvolvimien-to literario, en cuyo sen-tido se ha hecho muchoen los ltimos tiempos.

que ignoren por completatodo lo que no proceda deesta escuela (ex nostris,decan los jesuitas).

Aqu, pues, se dice ser mi consejo precisamenteaquello que yo repruebo como superficialidad inter-pretacin defectuosa. No es difcil averiguar lo quehaya podido mover al autor estas falsedades (i ). Er,primer lugar, es muy fcil de contradecir el que se pre-tenda el enaltecimiento absoluto y exclusivo del De-recho romano, yen consecuencia, es muy convenientehacer creer los lectores que aqul quien se quierecombatir lo pide. En segundo lugar, nadie ignora, niaun aqul que no quiere sentirlo, que se ha despertado

(i) En este lugar slo he citado algunas; otras se en-cuentran en las pginas 232 y 233, cotejndolas con lospasajes all citados de mi folleto (pgs. 114, 117 y otras).-

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hoy da en los pases alemanes un cario nuevo y lle-no de vida la patria comn. Y puesto que el puntode vista histrico en la jurisprudencia viene al encuen-tro de este sentimiento patritico y lo promueve, encuanto que tiene por objeto el Derecho germano, alcual cultiva con no menos celo y entusiasmo que alromano, es seguramente muy ventajoso para sus im-pugnadores callarse respecto de este punto. As evitanla simpata tan desagradable para ellos, que pudiera'sentir por el mtodo histrico la parte bien intencio-nada del pblico no erudito, y se truecan de tal modolas cosas que dicho mtodo aparece afanndose porfavorecer lo extranjero y antialemn, que as es comocomienza nuestro autor, pg. L a : Contra la enrgicaexhortacin de los sabios alemanes... elvase la voz deun sabio romanista, etc., etc. Por lo dems, el autorno ha mostrado ignorar tan slo la existencia impor-tancia del Derecho germano en la exposicin del mtodo histrico, sino tambin (y en parte por igualesrazones) en s mismas, de tal suerte que, segn su obra,podra creerse, por ejemplo, que la comunidad de bie-nes era una ingeniosa invencin de los Cdigos mo-dernos. La historia general del Derecho, tcitamentesupuesta por l, acaso pudiera expresarse en la si-guiente forma: primero existi en el mundo el Dere-cho romano; vino despus la Edad Media, cuya mserabarbarie ninguna atencin merece, y esta edad llegahasta 1750; finalmente, brilla la luz del ms perfecto

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progreso y se forman los Cdigos, frente los cuales,como es natural, el Derecho romano no significa ab-solutamente nada.

Y voy ahora lo particular.En el primer captulo (pgs. 10-14, y aun otra vez

despus de esto en las pgs. 122 124) bosqueja el autorun cuadro pavoroso de la diversidad jurdica en losEstados alemanes, de suerte que, juzgar por su pin-tura, se concibe con dificultad que los habitantes decualquier regin hayan podido sostenerse hasta ahorasin un Cdigo general. Cmo, sin embargo, muestra.la experiencia que en ninguno de los grandes Estadosalemanes que se encuentran en semejante situacin,se han hecho sentir aquellas calamidades tan inminen-tes? La situacin jurdica del Estado prusiano es, co-mo afirma nuestro mismo autor (pg. 189), muy prs-pera, y, sin embargo, como el Landrecht prusiano slo-ocupa el lugar del antiguo Derecho comn, subsistien-do los derechos regionales, dada la teora del autor,.dicha situacin debera ser tan insoportable como laque l bosqueja. La razn principal de este hecho con-siste en que la diversidad de los derechos particularesen Alemania no es tan profunda como de ordinariase hace aparecer. Aun all donde aqullos se han es-crito no tienen propiamente el carcter de Cdigos,sino que contienen tan slo desviaciones parciales delDerecho comn, al cual presuponen en general comoDerecho vigente.

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En el capitulo segundo expone el autor simblica-mente, segn las cuatro edades del hombre, una histo-ria universal filosfica del Derecho: la infanciacorresponde el derecho consuetudinario; la adoles-cancia, que aspira huir de la imperfeccin que aqulsupone, los libros de leyes; la edad viril, los Cdigosque consolidan el bienestar durante siglos, y la an-cianidad, falta ya de fuerzas, los remedios de las no-velas. Observaremos tan slo que ningn pueblo harecorrido realmente este circulo.

En el captulo tercero se expone con toda claridad(pgs. 43-44) una opinin que aparece en otros mu-chos pasajes del libro. Se llama la atencin los Go-biernos en contra del mtodo histrico, cuyos defen-sores pretenden arrebatarles el derecho de legislar yponerlo en manos del pueblo y de los juristas comorepresentantes de ste; dicho punto de vista conducemanifiestamente, como asegura el autor, que losEstados no sean regidos por sus reyes, sino por el pue-blo y los juristas, y que los jurisconsultos sean lossoberanos en el orden del derecho, lo que es igual,que ya que ellos revierte la conciencia popular, ven-gan ser los nicos legisladores, con la excepcin deaquel corto nmero de materias respecto de las cualesno basta su poder: de esta manera, nicamente en suayuda es legislador el soberano, que, por lo dems,puede ser un mero espectador de lo que se les antojedisponer al pueblo en lo poltico y los juristas en

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cuanto lo tcnico. La cosa, como se ve, es muy gra-ve y fecunda, y su completa exposicin parece ser,segn un pasaje de Hugo, una de las particularidadesde la moderna Escuela histrica del Derecho roma-no. Y lo mismo en las pginas 22, 25, 26, 46, 88,125 y 126.

Este punto es seguramente de importancia y quierotratar de ponerlo en claro, no para nuestro autor, sinopara las personas quienes, por la exposicin y segnel intento de ste, pudiera parecer obscura la cosa.

Dije, en efecto, que el contenido del Derecho civil loforman y desenvuelven en su mayor parte el pueblo ylos jurisconsultos, y que el influjo real de la legislacinsobre el mismo es ms pequeo de lo que ordinaria-mente se cree. Pero me refera aqu las fuerzas crea-doras internas, no la externa constitucin de nues-tros Estados, y no quera, por tanto, afirmar ni queel. Senado de los jurisconsultos y los Comicios del pue-blo hubiesen de ser precisamente los que determina-sen el derecho, ni que al legislar cometan los monar-cas un atentado al verdadero derecho constitucional.Por el contrario, si existiesen semejantes Senado y Co-micios, les aplicara lo mismo que de los monarcas hedicho, saber: que su misin es reconocer y promul-gar el derecho que existe independientemente de ellos,y que desconocep esta misin cuando (aunque sea conbuen fin) ponen su propia voluntad en el lugar de di-cho derecho. Aclararemos esto con una comparacin.

41El cambio monetario se fija por la opinin popularque representan aqu los comerciantes como all losjurisconsultos, y as el parecer de los comerciantes eslo que determina el cambio las ms de las veces. Aho-ra bien: nuestro autor podra notar y asegurar los mo-narcas que se trata de una pretensin rebelde, que so-lamente los soberanos corno legisladores tienen el derecho de fijar el cambio, lo cual sera verdad en elsentido de que en realidad ni el pueblo ni los comer-ciantes tienen ningn derecho externo conforme laconstitucin para tornar tales determinaciones. Peroen materias financieras, si obra bien el Gobierno al in-tervenir, se ver muy luego por la prueba que se in-tenta, prueba que nos falta ciertamente cuando manejamos con incompetencia el Derecho civil.

Respecto de los derechos de que, segn nuestropunto de vista, debe estar privado el soberano, hemosde manifestar algo todava. El autor no afirma quedeba el soberano practicar la legislacin por meropasatiempo y como un juego; al contrario, segn laspgs. 27, 42, 57 y 192, todo debe determinarse en con -formidad con la razn, la utilidad, la experiencia, lasabidura y la justicia. Esto supuesto, cuando exis-tiese (si es que tal cosa es posible tratndose de unlegislador) una ley formada de otro modo que conarreglo la razn, la utilidad, etc., debera nuestroautor considerar semejante hecho como un mal usodel poder de legislar; en el mismo sentido afirm yo

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que es injusta la prctica de la legislacin, si es questa ha de construir arbitrariamente el estado jurdi-co, y no, por_el contrario, reconocer y promulgar elderecho que vive en el pueblo, sin la cooperacin devoluntad arbitraria alguna (sea de la misma nacin,sea de los soberanos), pues este derecho vivo en cadapueblo es el nico conforme con la razn. Parece,pues, que aquello que defiende en realidad nuestroautor es el poder absoluto y arbitrario. Los defenso-res de ste pueden patrocinarlo en dos respectos porcompleto diferentes: primero, en lo que se refiere alestablecimiento de la Constitucin (de que aqu no nosocupamos); segundo, en relacin con el mero ejerciciode los derechos constitucionales, y, por tanto, con suaplicacin especial la formacin del Derecho civil,que es de lo que aqu tratamos. El pueblodicenuestro autor (pg. 36),habituado ya recibir demano de sus soberanos todo lo que es bueno y gran-de, acata, lleno de reconocimiento, el Cdigo que lohace feliz. Pgs. 87 y 88: El derecho abandonado alpueblo y los jurisconsultos se parece un jardn enque la mala hierba crece exuberante y ahoga los gr-menes de las mejores semillas; nicamente la legisla-cin que emana del supremo poder del Estado puedeproducir y mantener el derecho, como todo lo queafecta la comunidad, en condiciones saludables.Claro est que el arbitrio absoluto no aparece aqucon su propio nombre, sino como si nicamente se

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43tratase de la razn, la felicidad del pueblo, etc., etc.;pero tampoco recordamos que ningn dspota hayajams prometido expresamente hacer la desgracia dela nacin, y as los defensores del despotismo no sabennunca alabar bastante lo bien que se encuentran lospueblos sometidos l. En los ltimos tiempos espe-cialmente y para hacerlo ms amable, lo han vestidocon nombres pomposos como progreso, humanidad,derecho humano, etc., obras maestras de que nosofrece galeras completas la historia de la dominacinde Bonaparte. Sin embargo, la cuestin es siempre lamisma en el fondo, y la simple distincin entre el des-potismo y la libertad consistir eternamente en quebajo aqul dispone el soberano ( las personas enquienes delega) su antojo y de un modo arbitrario,mientras que bajo sta respeta la naturaleza y la his-toria en las fuerzas vivas de la nacin; en que all elpueblo es una materia inerte sobre la cual trabaja elsoberano, y aqu un organismo de naturaleza superior cuya cabeza lo ha puesto Dios, un organismo con elcual debe estar en ntima armona. Repito que la an-ttesis entre el despotismo y la libertad cabe concebirlaen las ms diversas formas constitucionales: una mo-narqua absoluta puede, por el espritu de su Gobier -no, ser libre en el ms alto sentido, como una rep-blica es susceptible del ms duro despotismo, lo cualno quiere decir que no haya formas de Gobierno quefavorezcan especialmente uno otro de dichos esta-

44dos. Aparte de esto, pueden desempearse de unamanera desptica, respetando la libertad, no slo elGobierno supremo del Estado, sino tambin todos ycada uno de los cargos de ste, no obstante lo cual seequivocara grandemente quien creyese poder hallartan slo en la dureza de las formas exteriores en lasmiras interesadas de la maldad personal, el carcterdesptico. No por ello deja de ser ste igualmentemalo en s mismo.

En lo que concierne en general las relaciones en-tre el despotismo y los Cdigos, estoy muy lejos de afir-.mar que todo Cdigo sea producto de una intencin des-ptica. Por el contrario, en mi folleto anterior reco-noc que bajo ciertas condiciones la formacin de unCdigo es beneficiosa y merece todo gnero de apro-bacin; y aun all donde faltan esas condiciones pue-de por lo menos verificarse con excelente intencin,como lo prueba la historia contempornea. Lo que yoafirmaba era que el sistema de libertad, tal cual anteslo he descrito, contradice por sus consecuencias laformacin extempornea de un Cdigo, en tanto queel sistema del despotismo (y especial del despotismoadornado con nombres pomposos) conduce necesaria-mente dicha inoportuna formacin, como se ve, porejemplo, en nuestro autor, con esta relacin de prin-cipio y consecuencia. Creo tambin que la formacininoportuna de un Cdigo, tanto por la arbitrariedadde que nace como porque desgarra el tejido de la his-

45toria, puede su vez ser favorable en alto grado aldespotismo.

En el mismo captulo (pgs. 63-64) se consideracomo lo principal el examen del derecho existente;pero al mismo tiempo se reputa su anotacin un tra-bajo despreciable por completo y que un escritor cual-quiera puede ejecutar con facilidad. Ahora bien: elnico que puede examinar y anotar conciencia elderecho existente, es el que lo conoce fondo: aparece,por tanto, en aquella afirmacin del autor involunta-riamente confirmado mi parecer de que en nuestrotiempo no existe vocacin para formar un Cdigo. Yesto se ve muy claro en el propio ejemplo del autor, elcual, lo que puede deducirse de muchos textos de suobra, parece que trabaja en un Cdigo para el reinade Baviera. El primero de sus deberes en este ordenera, por tanto, examinar el derecho existente, y natu -ralmente conocerlo; desconoce, sin embargo, en abso-luto el Derecho romano, lo cual ni puede ofrecer du-das nadie que est al tanto de estas cuestiones, dadosuna multitud de pasajes de ste y anteriores trabajossuyos, ni deja, por otra parte, de notarse donde quierapor la antipata que le merece aquel derecho. No se-ra, pues, muy de desear que se reservase la formacinde un Cdigo para aquellos tiempos en que los hombresque, corno el autor, tienen tan decidida vocacin paralegislar, estuviesen al mismo tiempo dotados de los conocimientos jurdicos necesarios? Cuando esos tiem-

46pos Ileguen, abandonaremos de buena gana nuestraaspiracin hacia otros enteramente fantsticos (ascalifica irnicamente nuestro autor los actuales) enque cualquier escritor vulgar pueda poseer los erudi-tos conocimientos de que carecen hoy da grandes le-gisladores despecho propio y con general senti-miento.

Todava se encuentra otro pasaje digno de notarseen este captulo (pg. 46). Se demuestran en l culesson los frutos de la legislacin y cules los del derechoconsuetudinario con el ejemplo del Norte de Amrica:all en pocos aos, y bajo el imperio de las leyes, lasrepblicas se han elevado (segn el autor) porten -tosa altura, en tanto que sus rudos troncos permane-cen en un profundo abatimiento bajo el derecho con-suetudinario. Pero desgraciadamente para el autor,los Estados Unidos han conservado todo el derechoingls, que, como sabemos, es un derecho consuetudi-nario antiqusimo, modificado tan slo por leyes es-peciales, y ni se ha sentido all la necesidad de un C-digo ni existe siquiera en perspectiva. De lo cual sededuce, por el contrario, que los habitantes de los Es-tad s Unidos como los del reino de Inglaterra debenvivir en el mismo estado de salvajismo que aquellosrudos troncos, hasta tanto que un Cdigo los convier-ta en hombres civilizados y dichosos.

El captulo cuarto (titulado Derecho romano) esms notable por su conjunto que por los puntos bri

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llantes que presenta; merecen, sin embargo, toda nues-tra atencin los pasajes siguientes: del tenor de las p-ginas 86, 87 y 96 (vase tambin pg. 202), resulta queel derecho en tiempo de Justiniano se segua for-mando esencialmente por los jurisconsultos, lo mismoque otras veces, y se conservaba tan lleno de vida,que segn el tercer Prefacio de Justiniano relativo la Sancin de las Pandectas, se haban escrito cercade 2.000 libros y publicado 1.3oo.000 tesis, de locual se infiere asimismo que semejante situacin delderecho era muy desesperada, puesto que como talla describe Justiniano, y toda vez que solamente lalegislacin poda remediar tanta calamidad. Ignoro siel autor ha consultado manuscritos desconocidos de laConstitutio tanta; pero creo, aparte d esto, que se-gn su opinin, trescentes decena millia, traducido alalemn, debe ser un milln trescientos mil. Por lo queconcierne aquel estado tan vivo del derecho entiempo de Justiniano, no creo que el uso del idioma,el corriente por lo menos, permita llamar vivo aque-llo que pereci ya h largo tiempo, pues los autoresdel gran nmero de obras jurdicas de que habla Jus -tiniano haban muerto haca muchos siglos, y el peli -gro estaba, por el contrario, en la ineptitud de los jue-ces y abogados para poder comprender y aplicar di-chos trabajos. La calamidad, por tanto, no consistaen los 2.000 libros, sino en la incapacidad de los quehaban de leerlos, y esta incapacidad no era ms que

48un resultado de la decadencia general de la nacin. Entiempos de Adriano Caracalla, en que el derecho te,na en los jurisconsultos una existencia robusta, nadiese quej, como en los de Justiniano, de la confusindel derecho. Est, sin embargo, muy en el orden quenuestro autor simpatice con las mximas de gobiernode Justiniano, v cite con especial complacencia lasmanifestaciones de las mismas (vase pg. 202): nuncael despotismo ha conseguido un florecimiento mayorque bajo la dominacin de Justiniano; bien es verdadque los sbditos del Imperio eran un objeto muy dignode este despotismo, cosa que nadie puede afirmar sinavilantez de los nobles pueblos alemanes.No creeel autor (pgs. 93 y 95) que el edicto del Pretor debacontarse entre el derecho consuetudinario, y esto prin-cipalmente por dos razones: En primer trmino, porque aun cuando los Pretores acostumbraban de muyantiguo, al sucederse, renovar ciertos edictos de suspredecesores, no haba en esto ms que lo que encon-tramos en cualquiera de las leyes vigentes durantelargo tiempo, las cuales no se reputan por nadie de-recho consuetudinario, causa de que el pueblo estdesde hace mucho tiempo acostumbrado ellas. Esteargumento no ha tenido nunca presente aquella ma-nera de considerar el edicto, mejor dicho, la convic-cin, segn la cual el contenido del mismo, las ms delas veces, al extenderse por escrito haba sido de mu-cho antes reconocido en el pueblo, y haba, por tanto,

49recibido su sancin de la llamada costumbre, paraser ms exactos, de la conciencia popular. En segundotrmino, teme el autor que se origine una dificultad:la de saber si los romanos exigan para ello (se refiere la validez del edicto) todos los requisitos del derechoconsuetudinario. Esto sera muy exacto si los roma-nos hubiesen aprendido su derecho por nuestros com-pendios de las Pandectas, en los cuales tiene cierta-mente el derecho consuetudinario una estructura dis-tinta por completo de la que en la misma Roma tena.

En el capitulo sexto (nuestra vocacin para legis-lar) se indigna el autor (pg. 136) ante la presuncincon que sin duda trato los grandes hombres del si -glo xvIII, como J. H. y G. L. Bhmer, Meister, Cramery otros muchos, al calificar dicho siglo de pobre enjurisconsultos eminentes. Y habla de esto como si losjuristas que profesan actualmente el mtodo histricose atribuyesen, estimando en poco las edades pasadas,un mrito nuevo por completo. Con todo, no co -nozco en realidad ningn contemporneo que pre-tenda ponerse en parangn con los grandes juriscon-sultos del siglo xvi, como Cujacio, los dos Pithou yAugustino, etc., los cuales, sin embargo, diremos depasada, tampoco profesaban una predileccin parcialpor el Derecho romano, sino que se ocupaban del de-recho patrio, con los mismos profundo sentido y eru-dicin con que trabajaban sobre aqul. Esto sentado,si afirmamos, por ejemplo, que Crell, Nettelbladt y

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Claproth, calificados de grandes j urisconsultos en lacitada pg. 136, son, en comparacin de Cujacio yAugustino, gentes de poca importancia, y de que casino hay que hacer aprecio, incurriremos acaso en unerror; pero nadie podr ver en ello una presuntuosay excesiva estimacin de los contemporneos. Por lodems, no debe negarse que algunos de entre los hom-bres citados por el autor, por ejemplo, J. H. Bohmercomo canonista, tienen mucho mrito. Si los juris -consultos alemanes del siglo xviii eran tan grandeshombres, cmo se explicara que en este tiempo, lajurisprudencia precisamente, hubiese decado tanto,aun en relacin con otras ciencias, en la estimacingeneral, y fuese casi un arte servil, en vez de gozar deaquel alto aprecio que en anteriores y mejores tiem-pos haba merecido? Algo contribuiran las circuns-tancias externas; pero el Llegar ser lo principal den-tro de cada tiempo, depende ciertamente del valor in-trnseco de los representantes vivos de una ciencia.

En el mismo captulo (pgs. 140 149; vase tam -bin pgs. 185, 192, 218, 228 y 269) se compara conlos antes calificados de grandes hombres del siglo xviii, los jurisconsultos que en la actualidad son partida-rios del mtodo histrico, rebajndolos extremada-mente. La nueva escuela es por su direccin en partehistrica y en parte sistemtica. El sentido histricoes comn los jurisconsultos del siglo pasado y losde la nueva escuela. Los trabajos de aquellos grandes

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hombres prueban que tenan siempre la vista el de-

7r.tor que no hay diferencia ninguna por lo que respec-

e....ta al sentido histrico, no fijndose, como es natural,en la bagatela de si las cuestiones objeto de aquellostrabajos se trataban no con co.npetencia, sensatez y

p..resultados. Toda la diferencia est, pues, en la direc -cin sistemtica, pero con extraordinaria desventajade parte de la nueva escuela. Acepta sta todo lo po-sitivo como dado por la experiencia (a posteriori), yslo es sistemtica por la forma, quedando relegado elsentido cientfico. Muy de otro modo los consabidosgrandes hombres supieron aunar el sentido cientficoy la investigacin histrica: El sentido cientfico par-te de los conceptos por conocimiento (a priori), y ellos refiere el dato positivo que de los mismos y porigual camino viene ulteriormente deducirse. Aqu,pues, tiene tambin naturaleza cientfica la materia,y no nicamente la forma. Ahora bien: si aquellos

rz'Z; hombres extraordinarios posean realmente todo lo

00' que posee la nueva escuela, y, lo que significa mucho

ms para este caso, si tenan la erudicin el gran p ^ y gran talento que nuestro autor pretende, cmo, sin em-

bargo, el mtodo aplicado por unos cuantos juris-consultos contemporneos ha logrado alguna repu-tacin inspira pblica confianza? Y que realmente

recho positivo y que se afanaban por ilustrarlo con suhistoria, etc., etc. En consecuencia, concluye el au-

ha conseguido esto, puede inferirse de la antipata

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con que desde hace mucho tiempo lo mira nuestro.autor.

Examinemos algo ms de cerca la cuestin. Segnel mtodo que estimo justo, debe investigarse en la va-riedad de los hechos que la historia ofrece la supremaunidad, el principio de vida que ha de explicar losfenmenos particulares y espiritualizar, por tanto, eldato material. Lo vario existente tiene, sin embargo,una doble naturaleza, saber: es en parte simultneay en parte sucesivo, y de aqu nace necesariamenteuna doble actividad cientfica. El referir lo vario simultneo la unidad que en l reside, es lo que cons-tituye el procedimiento sistemtico, cuya expresin nadebe reservarse, como lo hacen muchos, entre ellosnuestro autor, para aquel definir tan slo en vista deconsideraciones formales y lgicas. El trabajo sobrelo vario sucesivo constituye, por el contrario, el pro-cedimiento propiamente histrico. Esta expresin serefiere por muchos, los que tambin pertenece elautor, un procedimiento secundario por natura-leza, cuya propia finalidad consiste en buscar datosmateriales y no pasar de ah; pero proceden aqutambin con gran sinrazn. El procedimiento pro-piamente histrico se propone, por el contrario, par-tiendo de lo existente, perseguirlo travs de todassus variaciones, hasta encontrar su origen en la natu-raleza, destino y necesidades del pueblo. De aqu que,por el contrario, el dato positivo se transforme y es-

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piritualice, puesto que aquello que apareca en unprincipio corno algo material y sin vida, ha de mirar-se en adelante como fuerza viva y actividad del pue-blo. El supuesto general en este procedimiento es quecada pueblo tiene en su vida toda, y en especial tam-btn en su derecho civil, una individualidad no me-ramente accidental, sino esencial y necesaria, funda-da en todo su pasado, y que, por tanto, la invencin deun derecho comn para todos los pueblos sera tanintil como la de una lengua universal que hubiese dereemplazar las lenguas vivas exist::ntes. No por estodesconocemos que en aquello que es individual y va-rio, se encuentran ciertas direcciones universales hu-manas y uniformes que podemos designar como elelemento filosfico de todo derecho positivo.

Ahora bien: parece que todo el mundo deba con-siderar como puramente cientfico el procedimientoque acabamos de describir, y, sin embargo, no es as:nuestro autor, en los textos citados, no prodiga elnombre de ciencia tan insignificante actividad, re-servndolo para un conocimiento a priori. Pareceimposible que precisamente un hombre de experien-cia, un hombre de negocios, pueda tener semejanteopinin acerca del derecho efectivo y prctico de unpueblo; bien es verdad que en el fondo no parece quediscurra tan mal. En efecto: en uno de los anteriorespasajes, que trata de las fuentes de conocimiento dellegislador del cual debe estar por lo menos la misma

54altura que los jurisconsultos), se habla muy poco alprincipio (pg. 27) y por escrpulo del derecho de lasana razn humana; pero despus (pgs. 57 y siguien-tes) se confiesa que este derecho no nos saca del apuro,y que slo una triple experiencia puede darnos unabase slida; pero en esta triple experiencia se confun-den de una manera atropellada y extravagante todaclase de observaciones de la vida (muy estimables porcierto, mas no cientficas de por s) con aquello quetiene realmente naturaleza cientfica, lo cual, sin em-bargo, no se considera de ningn modo como cienciaen esta enumeracin y recuento de fuentes, sino comocualquier otro trabajo preliminar completamente ma-terial.

En tales circunstancias, resulta difcil de compren-der que nuestro autor admita el conocimiento apriori como el nico aceptable en la jurisprudencia,y al mismo tiempo como aquello por lo cual la nuevaescuela habra de sentirse humillada ante los grandeshombres tantas veces citados (pg. 269). Pero afortu-nadamente nos permite ver en dos ejemplos qu es loque para l constituye el mtodo cientfico. En pri-mer trmino, en las pginas 45 y '46 haba dichoyo que el Cdigo austriaco acepta un usufructus yun usus enteramente al modo como se encuentran ennuestros compendios de fuentes del Derecho romanomal interpretadas, guindose en absoluto por estaerrnea inteligencia. Nuestro autor niega lo ltimo di-

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ciendo: El derecho de obtener utilidades de una cosaajena, puede ser ilimitado limitado las necesidadesdel que lo disfruta; estas dos formas las encuentra ellegislador por medio de las ideas, y sin necesitar paranada del procedimiento histrico, designndolas des-pus con nombres preestablecidos, etc., etc. En elmismo sentido pudiera decirse que las Tablas de Co-mentarios la Instituta de Hopfner se han construidomanifiesta y puramente a priori. El segundo ejem-plo, en cuanto al procedimiento cientfico en el ma-nejo de materias histricas, nos lo ofrece el autor mu-cho ms adelante (pg. i5.9, vase tambin pg. 164).La idea de una legislacin uniforme, corno sabia-mente nota Montesquieu, se apodera veces de losgrandes hombres, aturdiendo infaliblemente los pe-queos, y as... Montesquieu dice: Il y a de cer-taines ides d'uniformit qui saisissent quelquefoisles grands esprits (car elles ont touch Charlemag-ne) mais qui frappent infailliblement les petits. Ils ytrouvent un genre de perfection qu'ils reconnaissentparce qu'il est impossible de ne le pas decouvrir: lesmmes poids dans la police, les mmes mesures dansle commerce, les mmes lois dans l'tat. Dada la in-terpretacin de nuestro autor, resulta completamenteclaro su mtodo cientfico: parte del conocimiento apriori de que la uniformidad es excelente, y refiereel dato positivo (el pasaje de Montesquieu) aquel co-nocimiento, procediendo en eso con tanta perspica-

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cia, corno la que demuestra, por ejemplo, en el De-recho romano, y segn los mismos principios de quese confiesa partidario en cuanto al modo de manejar-lo (I). En su feliz inocencia califica de sabio el pasajeen que se zahiere su propia tontera y besa agradecidola mano que lo azota.

En el captulo sptimo defiende contra mis ataques los Cdigos modernos.

En cuanto al Cdigo francs (pgs. 6i-65), co-menc citando los hechos de los cuales se deduce lagran ignorancia de sus autores.

Nuestro autor no dice nada respecto de estos hechos;pero, en cambio, en otro pasaje (pg. 262) enaltece laextraordinaria profundidad de los abogados france-ses, y la circunstancia de que el Cdigo mismo pro-duzca jueces tan ilustrados. Y es que sin duda el gra-do de conocimiento que aquellos hechos revelan, le haparecido muy notable y honroso. Volviendo al Cdi-go, escog para muestra algunas teoras que tienen

(i) Debe el intrprete comenzar con una exposicinde aquello que sea de justicia respecto del objeto del frag-mento, y reconstituir en ste de la mejor manera posible.segn la intencin que presupone en el legislador (en elcaso presente Montesquieu), aquel derecho inmutable; nointerpretar el fragmento segn el punto de vista indivi-dual inescrutable del autor. Queda la duda de si el au-tor deseara que se prescribiese tambin este mtodo losjueces que tuviesen que aplicar un Cdigo formado por l.

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por objeto nada menos que el bienestar y la tran -quilidad de las familias todas. Los puntos capitales deestas teoras quedaron completamente indetermina-dos en el Cdigo; es ms: Cambaceres, Tronchet, Si-men, Portalis y Maleville emitieron las ms diver-sas opiniones acerca del punto de vista exacto; se dis-cuti mucho en todas partes; sobrevino el cansancio,y todo qued al fin en la misma incertidumbre. Cual-quiera echa de ver que con tan varias y contrapuestasopiniones, la inseguridad jurdica deba llegar sums alto grado, y que todas las controversias usualesy corrientes entre los jurisconsultos, v. gr., las quesostenemos sobre Derecho romano, no pueden de nin-gn modo compararse con un caso de tal naturaleza.Cit precisamente estos ejemplos, para deducir deaquel infructuoso discursear y de la frvola tranquiladad con que en el fondo se tomaba la cuestin, que noexista entonces en Pars vocacin especial para legis-lar, acerca de la cual nada significa naturalmente elnmero de los ejemplos escogidos. En si mismos, loserrores del Cdigo que hubisemos querido ver com-batidos y refutados no preocupaban nadie. Ahorabien: qu dice esto nuestro autor? Respecto de loscasos en que hemos notado la existencia de un mal decarcter prctico, acepta confiadamente una de entrelas opiniones menos extravagantes; no dice ni una pa -labra acerca de la irresolucin de los franceses, y hace1 er, en fin, que el Cdigo tiene razn; que mi parecer

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en contrario es falso; que no he emitido ninguna opi-nin sobre aquellas cuestiones, sino que me he conten-tado con decir que los legisladores de Pars no sabane'los m'smos lo que queran. Y as concluye (pg. 185),quasi re bene gesta, con el siguiente resultado: Sucrtica, es inmotivada, es un juego infantil de suti-lezas y pedanteras de escuela, siempre en la seguri-dad de que el lector no habr de confrontar aquelloque l asegura haber refutado. Corona su obra con elsiguiente pasaje;

Savigny, pass. 7 0 y 71.De ambos textos (ar-

tculos 191 y 193) deduceMaleville la consecuenciasiguiente: El matrimo-nio peut tre attaqu, es-to es, que se puede litigarpara obtener la nulidad,que la ley no prohibe elejercicio de la accin; pe-ro que es asunto del Juezobrar como le parezca, en otros trminos, que laanulacin del matrimo-nio depende del arbitriodel Juez... Difcilmente se

Gnner, pgs. 172 y 173.

Ahora bien: lo queHerr. v. Savigny aducecontra la tesis de Malevi-lle, le mariage peut treattaqu, que ha encon-trado tambin en el mis-mo Cdigo (art. 184), tras-pasa todo lmite. Explicadicho pasaje del s_ iguientemodo: que la ley no pro-hibe el ejercicio de la ac-cin, pero que el Juezpuede su antojo hacer loque mejor le parezca. Nopoda siquiera Herr. v.

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presentar otro caso enque el arbitrio judicialsea ms inoportuno queen ste.

Savigny interpretar 1 aspalabras peti potLst, quecon tanta frecuencia apa-recen en las Pandectas, almodo como si en efecto sepudiese pedir algo, deci-diendo, sin embargo , ysegn su arbitrio, el Juez?Efugios tales estn por ba-jo de la dignidad de uncrtico de Cdigos.

Cualquiera creera ante el enojo del autor que heviolentado el sentido de la palabreja peut, y que hedado al texto de Maleville una significacin malicio-sa en que ste no pens. He aqu dicho texto (tomo I,pg. 206): Celui ci (art. 191) dit seulement que, dansles cas supposs, le mariage peut tre attaqu, etc. Ilpeut donc tre ou n'tre pas declar nul: cela dependdes circonstances, de la bonne foi des parties, dutemps que le . mariage aura dur, de la possesiond'etat, c'est a la prudence des Juges que la decisiondu tout est laisse. Ceci nous prouv que dans le Codeil faut s'attacher scrupuleusement aux expressions dechaque article. Vemos, pues, que Maleville dicetextualmente lo mismo que yo he dicho al referir suopinin, y esto motiva el que preguntemos si es posible afirmar lo que no es con mayor descaro que

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lo hace nuestro autor. Es tambin muy notable queste trate en algunas ocasiones (pgs. 17o -172) con so-berano desdn los comentarios de Maleville, y ruegoal lector tenga presente en este punto que dichos co-mentarios constituyen el nico trabajo sobre el C-digo procedente de uno de los cuatro redactores delmismo. Si en lo sucesivo concluyese nuestro autor suCdigo para el Reino de Baviera, y lo explicase concomentarios de su propia mano, creo que considera-ra muy poco discreto el que se reputasen tales co-mentarios un medio de ningn valor para la inteli-gencia del Cdigo.

Con respecto al Cdigo austriaco, procur demos -trar (pgs. ioo-io6) que muchas de sus disposicioneshaban nacido de ceirse demasiado estrictamente susautores al Derecho romano, errneamente interpre-tado. Nuestro autor se maravilla (pg. 145) de que yocensuro estas disposiciones causa de su desviacindel Derecho romano (es decir, precisamente lo con-trario de lo que yo afirm , , y asegura (pg. 184) queno es posible corregirlas segn el Derecho romanoy que no han nacido de los conceptos romanos, sinomediante el entendimiento (es decir, lo que l con -sidera a priori). He aqu, sin embargo, el modo de po-ner la cuestin. En los libros y enseanza del Dere-cho romano, usuales hasta el presente, han venido do-minando ciertas interpretaciones errneas; los textosaluiidos del Cdigo austriaco coinciden por completo

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con ellas, y es notorio, en fin, que pertenecen la an-tigua escuela los autores del Cdigo, el cual, por tan-to, ha debido formarse bajo el influjo de los libros yenseanza citados. Y pregunto yo ahora: qu es msnatural admitir, que los textos del Cdigo hayan nac-do de aquellas interpretaciones errneas, por el con-trario, que tales errores se haban olvidado por com-pleto al formar el Cdigo, inventndose entonces denuevo y a priori el contenido del mismo, como envirtud de una armona preestablecida?

rl En relacin con ambos Cdigos francs y austria-co, hice notar (pgs. 73 ion; que la atenta conside-

c racin de aquello que ha de responder in subsidium,en el caso de carencia intencional de bienes materia-

11, les, es de doble importancia, porque en realidad (comolos mismos legisladores franceses reconocen) los prin-cipales casos jurdicos no han de decidirse por elCdigo, sino por aquel suplemento desconocido delmismo, cuya preparacin y establecimiento merecenpor esto nuestra principal atencin. El autor (pgi-nas 173-184) no tiene realmente nada que oponer esta importancia prctica; pero dice: Me cuesta tra-bajo comprender cmo Herr. v. Savigny desciende la pequeez de un derecho subsidiario. Esto, segnel autor, no toca al Cdigo, sino la doctrina, y lasana razn humana, el espritu de la ley, el derechoracional, la autoridad doctrinal, etc., proveern ellocon facilidad: as, con dos palabras huecas se desliza

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airosamente sobre esta cuestin, cuyo examen irrefle-xivo produce como consecuencia el ms alto grado dearbitrariedad inseguridad jurdicas, mucho mscuando se est formando un nuevo Cdigo, pues stedebe, con respecto todo aquello que el uso y la ense-anza suplieron y fijaron, destruirlo de una vez parasiempre, darle verdadera estabilidad.

En el mismo captulo merecen tambin fijar nues-tra atencin los pasajes que siguen. En la pg. 157se pretende que el Cdigo francs se emancipe delnombre que lleva la fuerza, y se aade: Tenemosque perdonarle (al Code), en primer trmino, que lle-ve el nombre de una persona que tanto dao hizo en elmundo. Leo despus un largo artculo del mismoautor que as se expresa, cuyo ttulo es: Influjo per-sonal de Napolen en el Cdigo civil francs (i), yque comienza del siguiente modo: Chabot moti-vaba la proposicin de que se llamase al Cdigo civilCode Napolen en su memorable discurso de 3 deSeptiembre de 1807, haciendo notar que las compila-ciones de las leyes romanas no merecan llevar elnombre de Justiniano

pero que, en cambio, Napo -len haba tomado una parte muy grande inmedia-

(t) Gt nners, Archivfr die Geset,'gebung und Reform desjuristischen Studiums (Archivo para la Legislacin y Refor-ma de los estudios jurdicos), tomo II, cuadernos I ., 2.,3. (18o8-18o9), nms. 3, 8, 27.

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ta en el nuevo Cdigo civil francs, el cual, por tan -to, merece llevar su nombre. Muchos no han visto enesto otra cosa que la adulacin que de ordinario seofrece en holocausto prncipes y poderosos. Nunca,sin embargo, estuvieron ms lejos de la lisonja losoradores franceses que Chabot en este pasaje. Aho-ra bien: despus de notar que Napolen ha promovi-do y logrado la formacin del Cdigo, que ha dirigi-do las deliberaciones y conducido feliz trminocon su infatigable actividad la gran obra, prosigueel autor: ..... y no quiero ocuparme de aquellas dis-cusiones sobre determinadas materias, en que Napo-len manifiesta del modo ms claro su genio crea -dor y comprensivo. Cmo no haba de acogersecon gusto el hecho de que transcendiesen la legis-lacin civil las geniales opiniones de un hombre queha obtenido el primer lugar en la Historia universalcorno genio poltico y militar! Por ltimo (pgi-nas 434 y 435), dice para concluir: Si examinamosatentamente todo cuanto en nuestro siglo ha produ-cido la palabra de aquel gran hombre, nos senti -remos transportados de asombro ante lo profundo desu mirada contemplando la vida y ante la noblezacon que sufri aun las ms amargas contrariedades.Sin poderlo remediar exclamamos: Tambin comolegislador es grande Napolen! Si esto era verdaden 1808 y i8o), por qu no Io es en 1815? Qu de-bemos pensar de la honradez de un hombre que hoy

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dice una cosa y maana la contraria, segn el vientoque reina?

El captulo noveno describe la manera puramentecientfica de tratar el Derecho romano all donde seha introducido un nuevo Cdigo. Este plan es nicoen su gnero, y un libro de Derecho romano compues-to por nuestro autor, segn ese mtodo, sera una delas publicaciones ms divertidas. La aplicacin con-secuente de la tesis nemo potest pro parte testatus de-cederedice el autor (pg. 256), - nos ensear los in-convenientes de un falso enunciado, y los mtodos porlos cuales puede aplicarse lo falso con lgicas conse-cuencias; quedaremos sorprendidos al averiguar cmolos romanos llegaron la particularidad de limitar losefectos de la posesin la usucapin y los interdic -tos, etc., etc. No me cabe duda de que si nuestro au-tor cultiva alguna vez la Historia universal, mostra -r los jvenes, con motivo de la historia de Csar, qu extremos conduce el dejarse deslumbrar por laambicin, en vez de detenerse con prudencia en lacarrera de la vida. Cun distinta esprosigue elautorla direccin de nuestros estudios eruditos (sic)de aquella otra dominante hasta hoy, segn la cual de -bamos verificarlos como tratando del Derecho vigen -te y para su inmediata aplicacin la vida! El nuevoCdigo establece los tres grados de culpa que el Dere-cho civil regula y determina con claridad la preferen-cia del Fisco, razn por la cual dispensaramos de

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buena gana Herr. v. Savigny su slido estudio hist-rico de las controversias sobre los grados de la culpa yel mencionado privilegio fiscal. Pero si es el estudioinmediato y necesario del Cdigo lo que ha de determinar qu materias son dignas de estudiarse, no habrya ningn fragmento del Derecho romano que merezcaser conocido; y por otra parte, qu tiene de comnaquella necesidad con los estudios eruditos con elexamen del Derecho romano como literatura jurdicaclsica? (pg. 254). Para ser consecuente con su puntode vista, que los textos transcritos confirman, debie -ra nuestro autor prescindir por completo del Derechoromano como resto de la antigua barbarie; y si nolo ha hecho, ha sido sin duda nicamente porque unaconfesin pblica de su verdadero parecer hubieravuelto contra l una parte considerable de la opiningeneral, no slo de los eruditos no juristas, sino tam-bin de los mismos juristas prcticos y no eruditos.Despus de lo dicho, se comprender perfectamentepor qu no aparece en el plan de estudios de nuestroautor ni una sola palabra acerca del primitivo Dere-cho germano.

En el captulo dcimo se afirman cosas estupendascon una serenidad y un desahogo que no tienen igual.La asistencia las Universidades extranjeras no debeser libre, pues el estudio cientfico del Derecho ha deir ligado al del Derecho patrio ;pg. 271). Sin em-bargo, el Estado prusiano, que tiene un Cdigo pro-

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pio, permite cada cual que estudie donde mejor leparezca, y todo marcha perfectamente con este siste -ma de libertad. Esto es experiencia, y debiera, portanto, significar para nuestro autor, que precisamentetiene siempre en los labios la vida y la experiencia,mucho ms que todo lo que su mente pudiera haberimaginado. Tampoco cree que deban servir las Uni-versidades para la formacin general de los jvenes,sino que (pg. 27o), despus de terminados sus estu-dios, aqullos que aspiren las alturas, deben viajary aprender conocer el mundo por algo ms que loslibros y la escuela. Todos sabemos que estos viajesslo pueden permitrselos los ricos, as como tambinque son rara vez tan educativos como la visita enAlemania de las diversas Universidades: un viaje sinun fin exterior determinado, son los menos los que sa-ben aprovecharlo. Finalmente, segn la pg. 272, de-ben abolirse las Universidades actuales, estableciendoen su lugar Escuelas especiales de Teologa, Jurispru-dencia y Medicina, y todo aqul que se distinga en s-tas deber completar su educacin superior en ungran Instituto (Universidad). El autor no dice de dn-de habran de venir esta institucin los grandesmaestros que pide en la pg. 265. Especialmente la Ju-risprudencia, an ms que la Teologa y la Medicina,degenerara con sta su separacin del todo de la ins-truccin cientfica en un oficio vulgar; y se equivocamucho quien crea que las Escuelas de Derecho de

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Francia, siendo tan malas como son, pueden darnosuna idea del escaso valor que en lo futuro tendran lasalemanas. Los franceses pueden mantenerse con msfacilidad que nosotros en una cierta mediocridad pa-sable; pero los alemanes, si se contrariase su naturaltendencia al libre desenvolvimiento del espritu pormedio de instituciones perniciosas, caeran prontomuy por bajo de aquel estado intermedio.

Como se ve, los proyectos del autor contienen, su-cintamente compendiado, todo lo que de malo en esteorden ha hecho Napolen en Francia, y han perfec-cionado y recomendado fuera de Francia sus admira-dores; siendo muy notable por cierto que un reinofrancs, el de \Vestphalia, se haya visto libre, por latimidez de algunos delegados ante la opinin pblica,de aquellas mismas detestables cosas, las cuales pre-cisamente un alemn incita sin rebozo los Gobier-nos alemanes.

An falta algo en el excelente sistema del autor;pero este algo aparece con tanta claridad en la mayo-ra de los pasajes, y est tan en armona con las me -didas justinianeas (pgs. 87, 186, 202, 237 y 266), quepodemos concebir esperanzas de que en lo sucesivo sellenar esta laguna. El Cdigo, realmente, hace felizal pueblo y viene de arriba, de suerte que el bien delEstado y la autoridad del Gobierno exigen de con-suno que no se rebaje: se prohibe, por tanto, toda cla-se de crtica sobre el mismo, excepto aqulla en que

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se lo alabe. De este modo la ciencia aspirar cada.vez con mayor uniformidad al mismo fin, y lo que sehable y escriba se parecer ms cada vez aquelloscorrectos discursos de grave contenido que se pro-nunciaron sobre el Cdigo francs durante el Tribu-nado, y que nuestro autor admira, naturalmente,como obras maestras. En este ejemplo precisamentese ve muy claro lo que decamos antes acerca de laanttesis entre el despotismo y la libertad. Las cosasque ataen al desenvolvimiento del espritu humano,slo pueden prosperar en un rgimen de completa li-bertad, y todo lo que contrare esta libertad es desp-tico injusto: podr tal vez halagar un Gobiernoensoberbecido por la arbitrariedad del poder; pero eldesquite que sigue es muy grave, pues consiste en elamortiguamiento de la potencia espiritual del pueblo,de la cual, en ltimo extremo, depende tambin larobustez del Gobierno. As, en Alemania, por efectode una necesidad interna, se han considerado las Uni-versidades como un bien comn, y la libre competen-cia entre las mismas ha producido grandes beneficiospara la enseanza y la literatura: puede un Gobiernodestruir estas instituciones que tienen verdadera vidapor responder, como hemos dicho, una-necesidad in-terna; pero no est en su poder el dar vigor aquelloque en el lugar de las mismas establezca. Es lo cierto,sin embargo, que se odia este bien nacional y comnde las Universidades; se terne, se aparenta temer,

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que se debilite el amor la patria regional. Est bien:la experiencia decidir sin duda en la cuestin mejorque todos los razonamientos. El Estado prusiano nolimita de ningn modo la libertad, y adnde est-preguntamosel Estado que pueda gloriarse de sentirun patriotismo ms ardiente que el que Prusia ha de-mostrado en todas las ocasiones?

El captulo undcimo contiene aquello que realmen-te constituye la proposicin del autor. Yo impugn loque Thibaut pretenda por razones de carcter intrn-seco; que aparte de esto, y en cuanto al fin poltico ex-terior, la unidad de la nacin alemana, estbamos con-formes ambos. Thibaut quera llegar esta unidadmediante un Cdigo general, y yo aspiraba promo-verla por medio de estudios comunes. Nuestro autorse propone precisamente lo contrario. Cada uno delos grandes Estados alemanes (los pequeos (pg. 283)ya se mediatizarn en este respecto espontneamente)deben formar un Cdigo peculiar suyo. No es com -patibledice el autor (pg. 275)con el espritu deuna confederacin formada de Estados, cada uno delos cuales es independiente de por s, el que stos serijan por un Cdigo que proceda de la confederacinmisma como de una potestad superior. En la esenciade dicha unin... est ya la prueba de que la confe-deracin no puede tener jurdicamente un Cdigo fe-deral comn. Pero por qu no es posible nada ge -neral? C Por qu no ha de poder cada uno de los Es-

70tados, sin comprometer por ello su independencia, bien aceptar un Cdigo ya existente, por ejemplo (comaSchmidt propone) el austriaco, bien formar por me-dio de una Comisin comn un Cdigo que regira entodos los Estados y que sera al mismo tiempo el pe -culiar de cada uno? Es que tampoco es compatibleesta comunidad con el espritu de una confederacin?La del Rhin mereca ciertamente llamarse confede-racin, y, sin embargo, no era por ventura nuestrosmismo autor quien entonces pona tanto empeo (I)

(i) Gnner, Archiv fr die Geset, gebung, tomo I, vo -lmenes 2.. y 3., nms. 13 y 19, por ejemplo, pg. 512;Estoy completamente de acuerdo con Seidenstickern,cuando se muestra partidario de que se acepte tal comoest y sin variarlo ni rehacerlo el Code Napoleon, una vez.reconocida la necesidad de acomodar al mismo el Derechocivil de un Estado alemn cualquiera.

Y puesto que son muchos los Estados en que se ensalzala mxima de que debe aceptarse el Code Napoleon cornabase para un nuevo Cdigo civil reconstruyndolo en dis-tinta forma y promulgndolo como Cdigo patrio, estaaqu muy en su lugar que nos ocupemos de dicha mxima.

t)Esta mxima conduce un aislamiento manifies-to, y anula el fin mismo de la aceptacin, que consiste,claro es, en que aquellos Estados que constituyan el nue-vo sistema federativo, tengan tambin en materia de le-gislacin toda la uniformidad posible, procurando con ellaal sistema mismo la mayor solidez. Este fin no se consi-gue si cada Estado tiene su propio Cdigo reelaborado li-bremente y segn distintos puntos de vista: quin creera

71en la aceptacin uniforme y sin variaciones del CodeNapoleon por parte de los Estados confederados, yquien declaraba que la comunidad de Derecho eramuy de desear (i) por consideraciones cientficas y

en la existencia de un solo Cdigo si lo oyese llamar enWestphalia Codicein Westpbalicum, en Baden Badensem, enHesse Hassiacum, en Baviera Bavaricum, etc., y si conrespecto cada artculo le fuese preciso considerar el modocorno en cada pas se ha reconstrudo variado el Cdigode Napolen?

a) No hay para qu decir si un Napolen, que unisu nombre al Cdigo civil francs; que con su nombre co-mo Code Napoleon lo introdujo en Npoles, Italia, West-phalia, Varsovia, etc., que realiz esta introduccin pormedio de los decretos ms solemnes, aquellos mismosdecretos en que dispona de los territorios y de los tro-nos; no hay para qu decir, repetirnos, si poda no mi -rar con indiferencia la manera como los Estados de laconfederacin del Rhin, de la cual era protector, acepta-ran su Cdigo, el que lo recibieran no con su propionombre y con sin reelaboracin y variaciones. Pero es-to no es ms que un punto accesorio meramente polti-co, que no influye en la cuestin principal, y que, portanto, tampoco quiero aducir aqu como argumento (p-gina 19o). No es ya el Code Nopoleon nicamente el Cdi -go civil de Francia; rige en Npoles y en la Italia deallende los Alpes... Cerca de cien millones de hombresviven segn sus preceptos: por qu, pues, ha de ator-mentarnos la inquietud de que los diez millones restantesno sean dichosos sometidos l?

(1) Gonner, ob, y loc. cit., pg. 191.

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comerciales, imposible, por razones que subsistenho y da, una reforma alemana de la legislacin ci-vil? (i ). Por qu se da aqu de nuevo el caso de serverdad hoy lo que ayer fu mentira? De modo que losCdigos regionales fueron imposibles, cuando por es-tar lejos de la tirana extranjera pudo trabajarse confacilidad en su formacin, y son posibles hoy, es decir,precisamente cuando parecen ser un medio de contra-rrestar la ntima unin de los alemanes. Y todasestas pruebas de absoluta indiferencia, un tiempopara la verdad y para la patria, se dan aqu con grandespreocupacin y sin el menor asomo de timidez de vergenza!

(i) Gnner, ob. y loc., cit., pgs. 185-189: Quieroexponer ion franqueza las razones por las cuales conside-ro imposible una reforma alemana de la legislacin civil.La primera razn es la de carcter ms elevado, y consis-te en el espritu predominantemente reflexivo propio de losalemanes... La segunda, en nuestro deseo inmoderado dealcanzar la perfeccin... La tercera, en la rivalidad de losmismos Gobiernos, residuo recin restaurado del antiguoImperio alemn. Cada Estado quiere ser original y poseersu Cdigo propio; ninguno quiere imitar los dems, y to-dos quieren sobrepujarse mutuamente. Pero no se creaque los gua una noble emulacin; las cosas toman en larealidad un giro inesperado. Apenas se forma en cualquie-ra de los Estados conferados un Cdigo excelente y queparece imposible superar, cuando al moipento se procuradescubrir defecfos en l: se dice que no se ha conseguido-nada y se quedan las cosas as...

73Entre tanto, y puesto que existen todava hombres

extravagantes que suean con una Nacin alemana,los satisface el autor (pgs. 275 y 276), otorgando susupersticin inmerecida indulgencia, con un par depalabras inocentes, saber: que as (i) se producirauna uniformidad material en la legislacin, que lasdisposiciones capitales seran las mismas y que la na-cionalidad de nuestro Derecho perdera tan poco poralgunas pequeas desviaciones, como pierde la nacio-nalidad de nuestro idioma por los distintos dialectos.Pero de dnde sabe el autor que las cosas han de pa-sar cmo l cree? Los Cdigos pueden tambin resul-tar diferentes en extremo, y creo desde luego que es-ta diversidad es lo ms verosmil. Al autor le parecicmico que yo aceptase la semejanza de formacin ycarcter literario entre los jurisconsultos romanos;entiendo, sin embargo, que los hombres de negociosde Viena y Stuttgard, de Munich y Hannover son mu-cho ms heterogneos que lo eran Paulo y Ulpiano. Yno decimos nada de la inequvoca tendencia que enlos Gobiernos alemanes existe hacia la separacin, sinduda por creer que de este modo se evitar hasta lasombra de dependencia. Hagamos presente ademsque, segn nuestro autor, el Cdigo es el propio fun-damento de