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I
UNIVERSIDAD ESCUELA LIBRE DE DERECHO
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Tema: La Personalidad y Nacionalidad en el Derecho Internacional Privado
Prof. Douglas Alvarado
Estudiantes:
Deiver Pérez Ruiz
Ludovica Jarquin
Mónica Moreno
Fecha de entrega: 29-09-14
III-2014
II
ÍNDICE
ÍNDICE .................................................................................................................................... II
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... 4
NACIONALIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO .................................... 7
A. Concepto ................................................................................................................. 7
A.1 Elemento Fundamental de la Nacionalidad: ....................................................... 8
Formas de Adquisición de la Nacionalidad ................................................................... 9
B. Formas Originarias de Adquirir la Nacionalidad: .................................................. 9
B.1. Ius Sanguinis: ........................................................................................................ 9
B.2. Ius Soli: ................................................................................................................ 11
C. Formas Derivadas de Adquirir la Nacionalidad: .............................................. 12
C.1 Efectos de la Naturalización: .............................................................................. 12
C.2 Formas de adquirirla: ........................................................................................... 13
C.2. I. Ius domicili: ...................................................................................................... 13
C.2.II. Naturalización Individual ................................................................................. 14
C.2.III. Naturalización Colectiva ................................................................................. 14
C.2.IV. Naturalización Privilegiada ............................................................................ 15
LA PERSONALIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ........................... 16
A. Antecedentes Históricos ........................................................................................ 16
B. Concepto .................................................................................................................. 17
C. Naturaleza jurídica ............................................................................................... 17
D. Características ..................................................................................................... 18
E. Regulación de los derechos de la personalidad en la legislación costarricense
19
ELEMENTOS TRASCENDENTES EN LA PERSONA JURIDICA .................................... 23
A. Nacionalidad ............................................................................................................ 23
B. La Nacionalidad de las Personas Jurídicas. ........................................................ 25
B.1. La Nacionalidad de las personas jurídicas como concepto funcional ........ 32
B.2. Sistema de Costa Rica en materia de Nacionalidad de las personas
jurídicas ........................................................................................................................ 33
III
B.3. Nacionalidad de la Sociedad por el Lugar de Constitución ........................ 35
B.4. Nacionalidad de las Sociedades por el Lugar de Autorización
Gubernamental. ........................................................................................................... 36
B.5. Determinación de la Nacionalidad por los Socios ......................................... 36
B.6. Nacionalidad de las Personas Jurídicas en la Jurisprudencia de la Corte
Internacional de Justicia. ........................................................................................... 37
C. Domicilio. .............................................................................................................. 40
PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD .................................................................................... 43
¿Se puede carecer de nacionalidad? ........................................................................... 48
CONCLUSIÓN...................................................................................................................... 51
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................... 53
4
INTRODUCCIÓN
El tema a desarrollar es la personalidad y nacionalidad en el derecho internacional
privado, para ello se realizó un análisis profundo y preciso, en donde
conceptualizamos a la nacionalidad como un vínculo que más que jurídico –
político también lo es afectivo y a uno de sus elementos trascendentales que es el
patriotismo, entendido este como el afecto que se le tiene al lugar de origen y
donde yacen las raíces antropológicas del individuo.
El objeto de estudio del presente, inclusive radica no solo en abordar su definición
sino también en precisar las formas en que se puede adquirir la nacionalidad y
esto nos lleva descubrir que existe tanto una forma originaria que a su vez se
subdivide en el derecho de suelo o ius solis en el cual el sujeto adquiere dicha
nacionalidad según el Estado en el que nace y su contraparte el derecho de
sangre o ius sanguinis en donde se va a adquirir pero según los lazos sanguíneos
que tiene el sujeto. Y la otra forma que es derivada cuya subdivisión es todavía
más amplia a la originaria puesto que encontramos tanto una naturalización
colectiva cuando los sujetos la adquieren producto de una anexión por ejemplo o
una privilegiada en donde dicho individuo gracias a un acontecimiento logra tener
un privilegio que le facilita dicha naturalización o simplemente por el domicilio en
donde reside que influye tanto en el sujeto que lo asimila con el grupo social al que
aspira pertenecer y a su vez se indican los efectos que traen consigo estas
adquisiciones.
Por su parte respecto al tema de la personalidad indagamos acerca de los
antecedentes históricos, en donde se evidencia el trato sistemático que se le daba
a los derechos de la personalidad como lo evidencia el derecho romano y
posteriormente con el paso de las décadas se logra erradicar con dicha
apreciación pudiendo en 1789 consignar una declaración que los contempla y
protege. Luego se aborda en su conceptualización indicando que es la facultad y
posibilidad de todo ser humano de poder adquirir tanto derechos como
obligaciones y cuya naturaleza jurídica es muy discutida doctrinalmente puesto
5
que una parte indica que es un atributo del ser humano y otros que es el resultado
de una norma que la confiere; se analizan a fondo sus características principales
así como la regulación de la misma en nuestro propio ordenamiento jurídico
centrado en su rama del derecho civil que aborda que la personalidad implica
tanto el derecho a la imagen – a un nombre – a una vida e integridad corporal –
libertad – honor e intimidad que son derechos elementales que deben de revestir
al ser humano. Inclusive se hace mención de la normativa internacional y con
ayuda del código de Bustamante se evidencia como se contempla y desarrolla a
nivel mundial.
Posterior a ello, al hacer mención de la persona física también tenemos que hacer
referencia a su contra parte la persona jurídica; y al respecto se analiza cómo se
puede indicar su nacionalidad, cuyo tema es delicado porque al atribuir la
nacionalidad como evidenciamos trae consigo derechos, obligaciones y efectos
que al hablar de persona física es más fácil identificarlos que cuando hacemos
referencia a la persona jurídica y está le deben su existencia a una ley específica
del país que las creó por consiguiente se llegó a concluir que no son ni nacionales
ni extranjeras, por ende cuando estas entran en controversias lo elemental no es
imponer una nacionalidad sea china, estadounidense, costarricense sino el
identificar de qué tipo de persona jurídica hablamos sea una sociedad anónima o
no para luego basarnos en la norma pertinente y verificar que legislación es
aplicable. Al respecto también se profundiza otros fenómenos que nos pueden
indicar la nacionalidad de la persona jurídica puesto que puede ser indicada por el
lugar en que se constituyó como se hizo mención anteriormente, otro supuesto
donde fue autorizada gubernamentalmente o simplemente por determinación de
los socios.
Por último desarrollamos los supuestos de pérdida de la nacionalidad y carencia
de nacionalidad no solo a nivel nacional sino también dimos una pincelada a nivel
mundial haciendo referencia a la legislación mexicana, española y chilena. Porque
si bien es cierto la nacionalidad tiene dos formas de adquirirla ya sea originaria o
derivada, la forma en la que se pierde va a depender de cada legislación, en
6
donde cada Estado goza de autonomía para imponer los supuestos pertinentes
que indiquen la perdida de la misma cosa que en nuestro país aplica de manera
distinta porque el ciudadano costarricense nace y muere costarricense ya que es
irrenunciable, aunque el individuo goce del derecho de adquirir una nacionalidad
distinta a la que ya tiene, esto no implica que deje de ser costarricense.
7
NACIONALIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
A. Concepto
¿Que entendemos por Nacionalidad?
Cuando nos referimos a nacionalidad estamos haciendo alarde a la: “calidad de un
individuo en razón del vínculo o nexo, de carácter político y jurídico, que lo une a
la población constitutiva de un Estado. Al decir vínculo político implicamos varios
aspectos: el Estado es libre de otorgar su nacionalidad como mejor convenga a
sus intereses, sin perder de vista a la comunidad internacional de la cual forma
parte. Se trata además de una facultad discrecional. Asimismo el Estado debe
darle al individuo la libertad de conservar su nacionalidad o cambiarla libremente.
Al hablar de nexo jurídico afirmamos la idea de que se trata de un vínculo de
derecho público, es decir, el Estado es libre de establecer las modalidades de
adquisición y pérdida de su nacionalidad, pero también se trata de un nexo de
derecho interno en el cual las consideraciones internacionales no tienen
influencia1”.
Ello nos quiere decir, que la nacionalidad es nada más y nada menos un vínculo
existente entre el sujeto y el Estado que se la otorga; que no solo involucra el
aspecto jurídico sino también el aspecto político, claro está, que es potestad del
Estado el otorgarla para aquellos que se la solicitan y a su vez potestad del sujeto
el de conservarla o cambiarla libremente si así gusta. El propio Estado dispone
cuales son las modalidades para adquirirla así como para perderla.
Etimológicamente dicha palabra proviene de nacional y en latín se le conoce como
natío-onis (nación), raza, territorio y habitantes de un país2.
Según estudios se ha determinado que la nacionalidad surge en el siglo XVIII en
Francia, es un derecho político, derivado del nacionalismo, cuyo sentimiento de
1 Leonel Pereznieto Castro. Terminología Usual en las Relaciones Internacionales, Derecho Internacional Privado. (Archivo PDF). I Edición Electrónica de la Primera Reimpresión. 2007. México. Editorial: Acervo Histórico Diplomático, Secretaría de Relaciones Exteriores. Disponible en: file:///G:/Terminolog%C3%ADa%20Usual%20en%20las%20Relaciones%20Internacionales.pdf, página 35. 2 Corripio, Fernando, Diccionario Etimológico General de la Lengua Castellana, Bruguera, España 1973, página 317.
8
pertenencia a un Estado – nación es claro y su fin es proteger a dicho Estado, y
solo el ciudadano nacional puede intervenir en las decisiones políticas de su
gobierno.3
Con ello destacamos que este concepto nace en Europa desde épocas antiguas y
si bien como dijimos con anterioridad conforma un nexo entre ambos intervinientes
(sujeto – Estado) algo importante a destacar que con ello el ciudadano puede
intervenir en las decisiones político internas en donde encontramos que la
capacidad de la persona es una regla, más la nacionalidad un excepción.
Por ende, cuando hablamos de nacionalidad en el derecho internacional
sintetizamos como, un conjunto de personas que se encuentran en un territorio
definido, unidas por un sentimiento común denominado nacionalismo, cuentan con
el vínculo jurídico y político y con la facultad de auto determinar los aspectos
político – jurídico del Estado donde son parte. A su vez tenemos toda una
normativa que la contempla como tal y la encontramos en el libro primero derecho
civil internacional, título de las personas, Capítulo I Nacionalidad y Naturalización
en el código de Bustamante, en él nos indica que cada Estado aplica su propio
derecho respecto a determinar la nacionalidad, adquisición o pérdida de la
nacionalidad tanto de las personas jurídicas como físicas, entre otras
disposiciones que regula dicho código.
A.1 Elemento Fundamental de la Nacionalidad:
Es importante destacar que la nacionalidad se nutre de un fervor sentimental cuyo
nombre es patriotismo4. Muchos autores no incluyen dicho elemento en la
definición de la nacionalidad, sin embargo, como lo hemos expuesto en párrafos
anteriores el significado de dicha palabra no solo se constriñe en un vínculo
jurídico y político entre el sujeto – Estado, en donde se le da la capacidad de
participar en la toma de decisiones importantes; sino que también, es ese
3 Derecho Internacional Privado: http://www.tuobra.unam.mx/publicadas/030527165044.html 4 Gonzalo Ortiz Martin, El Derecho Internacional Privado de Costa Rica, Edición del Colegio de Abogados De Costa Rica, Editorial Talleres tipográficos de Antonio Lehmann, Costa Rica 1969, página 69.
9
sentimiento, amor y desprendimiento que hace que el sujeto inclusive sacrifique su
vida por defender a su patria ejemplo de ello las guerras.
Pues bien, este elemento es relevante en todo el sentido de la palabra, la patria es
el lugar de donde se proviene, es aquel pueblo que se considera una casa, en
donde se forja una identidad y se construyen ideales comunes, donde el sujeto
crece y se forma como persona. Nosotros criticamos a aquellos autores que no la
incluyen como elemento efectivo de la nacionalidad, puesto que al referirnos a la
nacionalidad no simplemente tenemos un nexo jurídico – político sino también el
afectivo, en donde surge ese sentimiento de apego hacia sus creencias, se
transcurre la niñez y que demuestra la absoluta lealtad que se le tiene al Estado
en todos los sentidos de sus componentes.
Por ello destacamos que cuando se habla de nacionalidad no se puede dejar de
lado el patriotismo, aunque no sea una característica de dicho concepto es
fundamental incorporarlo cuando se hace referencia al mismo; con ello se
concluye que no solo es un vínculo jurídico – político sino también afectivo.
Formas de Adquisición de la Nacionalidad
¿Cómo la adquirimos?
Para adquirir la nacionalidad encontramos tanto una forma originaria como una
forma derivada y son la que desarrollaremos a continuación:
B. Formas Originarias de Adquirir la Nacionalidad:
B.1. Ius Sanguinis:
En la antigüedad el elemento constitutivo de la nacionalidad fue la raza. Para ser
miembro de la ciudad, de acuerdo con las leyes greco-romanas, se requerían
descender de un ciudadano, porque el Estado era el resultado de la agrupación de
familias de origen común ligadas por la sangre de los padres, sin que para nada
10
influyera el territorio. Este torrente sanguíneo de padres a hijos atribuye la
nacionalidad y se denomina ius sanguinis5.
Otro concepto es el derecho de sangre como se le conoce al ius sanguinis,
determina que la nacionalidad se adquiere como consecuencia de haber nacido de
unos determinados progenitores, toma como base los nexos familiares de raza y
tradición6.
Como nos lo explican los párrafos anteriores la adquisición de la nacionalidad
siguiendo esta forma el “ius sanguinis” o derecho de sangre era obtenerla
únicamente por lazos sanguíneos. Ejemplo de ello en la época romana como se
vivía el patriarcado cuando el niño nacía y se conocía quien era su padre la
nacionalidad que este adquiría era de la de su progenitor y solo en aquellos casos
en donde se desconocía su padre, el pequeño adquiría la nacionalidad de la
madre. En la adquisición ius sanguinis el territorio no tenía ninguna relevación,
independientemente de donde fuera el lugar donde nace el pequeño, este solo
adquiría la nacionalidad que tuvieran sus progenitores.
Don Martin Gonzalo Ortiz en su libro de derecho internacional privado de Costa
Rica nos habla de que “el primer problema de nacionalidad surge cuando este
suceso del nacimiento se realiza en una tierra extranjera cuya legislación dispone
que sea la ley del territorio la que atribuya la nacionalidad de origen de los que allí
nacen”.
Sin embargo, se ha determinado que gran parte de la doctrina está a favor de
dicha adquisición, ellos evaden dicho problema y como argumento sostienen que
los padres tienen la libertad y autonomía sobre sus hijos de conservar su propia
nacionalidad, y delegarla por ese nexo que los une, lo que comúnmente
denominamos la filiación. Por ello entendemos que la ius sanguinis pretende que
haya un lazo fuerte entre el sujeto y el Estado, en donde lo importante no es el
territorio ya que esto debe ser un elemento secundario y lo que prevalece es el
5 Gonzalo Ortiz Martin, El Derecho Internacional Privado de Costa Rica, Edición del Colegio de Abogados De Costa Rica, Editorial Talleres tipográficos de Antonio Lehmann, Costa Rica 1969, página 74. 6http://es.wikipedia.org/wiki/Nacionalidad 02/09/2014 hora 5:000 pm
11
vínculo sanguíneo, que tiene dicho individuo con aquel Estado en donde han
vivido sus progenitores y demás familiares, el lugar donde descienden sus raíces y
es lo que debe determinar su nacionalidad.
B.2. Ius Soli:
Cuando hablamos del ius soli hacemos referencia a la época de la edad media, en
donde nace el feudalismo y se decía lo siguiente: “la Tierra lo es todo y no hay
tierra sub señor. Los que allí están pertenecen a la tierra, no importa quienes
hayan sido sus padres”7. Lo que nos indica que cuando se hace referencia a esta
forma de adquirir la nacionalidad hacemos alusión al lazo que une a la persona
con la tierra en donde está nació, es en donde la nacionalidad la adquirimos en el
lugar de nacimiento independientemente de la nacionalidad de nuestros padres,
es el derecho de suelo.
Para ejemplificar dicho significado encontramos que en el continente europeo este
modo de adquisición se acentúa en la región y la dominó en especial con la
revolución francesa; luego en el continente americano cuando se dio el auge de la
independencia se proclamó el ius soli en el congreso de Apatzingán el 22 de
octubre de 1814 que estableció lo siguiente: se reputarán ciudadanos de esta
América todos los nacidos en ella”, en el cual se excluía a los españoles puesto
que al no nacer en el “nuevo mundo” no se les podía considerar americanos.
Algunos juristas catalogan que el ius soli permite la inter-corporación de extensas
masas de población de un Estado, pero es “consecuencia de un hecho accidental
que puede contrariar las aspiraciones familiares y vínculos de sangre y efectos”8,
por su parte Gonzalo Ortiz secunda la “consecuencia de hecho accidental”
diciendo que “muchas veces la madre ha dado a luz fuera de su patria por un
estado accidental, sin intención de vivir en el país donde ocurre el advenimiento9”.
7 Gonzalo Ortiz Martin, El Derecho Internacional Privado de Costa Rica, Edición del Colegio de Abogados De Costa Rica, Editorial Talleres tipográficos de Antonio Lehmann, Costa Rica 1969, página 75. 8 Monroy Cabra Marco Gerardo, Tratado de Derecho Internacional Privado. Cuarta edición, Editorial Temis S.A, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1995. Página 79. 9 Gonzalo Ortiz Martin, op cit, página 76.
12
Por ende hemos de sintetizar que con dicha forma se impone la nacionalidad del
sujeto en donde no se toma en cuenta para nada la voluntad de los padres ni
mucho menos la de quien nace.
C. Formas Derivadas de Adquirir la Nacionalidad:
Al referirnos a estas formas es cuando surge el concepto de naturalización y la
cual se define como “acto soberano y discrecional de la potestad pública por el
cual se acepta a un individuo en calidad de nacional o ciudadano del Estado
representado por dicha potestad”10. Quiere decir que, así como el sujeto tiene
derecho a desvincularse del Estado de origen vino su correlativo derecho de poder
adquirir la nacionalidad que el sujeto desea siempre y cuando el Estado así lo
disponga y permita, para ello cada Estado fija severas condiciones para su
aceptación.
En nuestro país se estableció que la petición de naturalización se debe de tramitar
ante el Registro Civil, cuyo fallo se puede elevar ante el Tribunal Supremo de
Elecciones el cual tiene independencia absoluta para resolver temas referentes a
la nacionalidad o naturalización y si el expediente se ajusta a la ley está obligado a
otorgar dicha naturalización.
C.1 Efectos de la Naturalización:
Está figura a su vez tiene una serie de efectos que produce a la hora de que un
Estado la otorga:
◊ Efectos restrictivos: como su nombre lo indica los efectos que se
desprenden a la hora de adquirir dicha naturalización son limitados, ya que
los únicos derechos que se adquieren son los políticos pero inclusive estos
son disminuidos, el jurista Gonzalo Ortiz indica que “quienes adquieren la
10 André Weiss, Manual de derecho internacional privado, quinta edición, trad. De Estanislao S. Zeballos, Librairie de la Société du Recueil Général des Lois et Arréts, L. Larose, L. Tenin Directeurs, 1912. Página 88
13
naturalización con estos efectos son ciudadanos de segunda clase”11. Esto
relacionado con lo limitado de sus derechos.
◊ Efectos de equiparación: a diferencia de la restrictiva cuando se otorga
dicha naturalización no se limitan los derechos que ella conlleva, sino que,
el sujeto puede obtener la naturalización desde el mismo momento en que
la solicita o años después a la solicitud, esto se centra en que, como es el
Estado quien en potestad de sus facultades otorga la naturalización, este
puede exigir los requisitos que crea convenientes haciendo el trámite más
largo e inclusive le permite al Estado la posibilidad de rechazar dicha
solicitud fundamentándose en amplios y diversos motivos.
◊ Efectos de amplitud: este efecto admite la transcendencia de la
naturalización a los hijos menores, en razón de considerarse al padre el jefe
de la familia, dentro de estos efectos el Estado exige para desemplear
cualquier posición, aunque no sea muy importante, que la persona se
desnaturalice, lo que viene a ser una forma de imposición indirecta.
C.2 Formas de adquirirla:
C.2. I. Ius domicili:
Fundamenta la naturalización en el domicilio o residencia del sujeto, debido a que
este domicilio influye tanto al sujeto que lo asimila al grupo social con el que vive y
que está determinado por diversos factores como los subjetivos o los objetivos,
inclusive se adquiere poniendo requisitos como determinados plazos o criterios de
arraigo.
Doctrinalmente se dispone que se “asimila rápidamente quien tiene un origen
común, habla la misma lengua, es de igual raza y de semejantes propósitos”12.
11 Gonzalo Ortiz Martin, El Derecho Internacional Privado de Costa Rica, Edición del Colegio de Abogados De Costa Rica, Editorial Talleres tipográficos de Antonio Lehmann, Costa Rica 1969, página 89.
14
Está adquisición supone que la persona comprende plenamente cuales son las
condiciones sociológicas, económicas y políticas, del país al que quiere
incorporarse. Cuando se habla del aspecto político se dice que el sujeto al
naturalizarse se adhiere al sistema político del cual va a vivir, respetándolo y
cumpliéndolo a cabalidad lo que implica lealtad del régimen que se escoge para
vivir e incorporarse y el aspecto económico hace referencia a que el sujeto sabe
de antemano al sistema al cual se incorpora teniendo conocimiento de las
ventajas y desventajas a las que se quiere someter.
C.2.II. Naturalización Individual
Como nos los dice Arjona Colomo “la nacionalidad no es una camisa de fuerza”13,
ello nos evidencia aún más que la posibilidad de cambio de la nacionalidad es
totalmente aceptada por todos los países del mundo.
Cuando nos referimos a la naturalización individual es la capacidad que tiene todo
sujeto de optar por el cambio de su nacionalidad, hacer el proceso respectivo en el
país que ha decidido incorporarse y realizar el trámite correspondiente. Para que
ello inicie es el propio interesado quien debe plantear la solicitud cumpliendo con
los requisitos que le impone cada país.
C.2.III. Naturalización Colectiva
Es aquella posibilidad que tiene el Estado de “otorgar la naturalización a una
colectividad ya sea en casos de anexión por motivos de conquista o el caso de
cesión por venta de un territorio”14, esta naturalización no tiene limitación en los
efectos de los derechos una vez que ha sido otorgada.
12 Gonzalo Ortiz Martin, El Derecho Internacional Privado de Costa Rica, Edición del Colegio de Abogados De Costa Rica, Editorial Talleres tipográficos de Antonio Lehmann, Costa Rica 1969, página 91 13 Miguel Arjona Colomo, Derecho internacional privado, Barcelona Bosch, casa editorial, 1954, página 34. 14 Gonzalo Ortiz Martin, El Derecho Internacional Privado de Costa Rica, Edición del Colegio de Abogados De Costa Rica, Editorial Talleres tipográficos de Antonio Lehmann, Costa Rica 1969, página 93
15
El caso de las anexiones es el modo político de proceder de la naturalización
(cuando un territorio pasa de un Estado a otro) como se hizo mención con
anterioridad puede hacerse en virtud de una conquista, compraventa, guerra,
tratados de límites, cesión, etc. Los autores sostienen que los habitantes del
territorio incorporado pierden, en una u otra forma, su nacionalidad, desde que se
ratifica el tratado correspondiente.
C.2.IV. Naturalización Privilegiada
Gonzalo Ortiz nos indica que “esta nacionalidad consiste en el mayor número de
facilidades que se otorgan a ciertas personas por presumirse que están ya
adaptados a un determinado grupo social, en virtud de haber adquirido la mayor
parte de sus características nacionales de esa colectividad, estas facilidades
consisten en la dispensa de algunos o todos requisitos necesarios para obtener la
naturalización15”.
Este privilegio inclusive puede desprenderse de un hecho o tratados, cuando se
desprende de un hecho la podemos ejemplificar indicando que cuando un
costarricense se casa con un azteca puede este costarricense solicitar la
nacionalidad mexicana y el de tratados puede evidenciarse con el tratado entre
nuestro país y España en donde el privilegio consiste en poder adquirir la
nacionalidad española de una manera simple y sin tantas complicaciones así
como el poder recuperar nuevamente la nacionalidad costarricense si se desea.
15 Gonzalo Ortiz Martin, El Derecho Internacional Privado de Costa Rica, Edición del Colegio de Abogados De Costa Rica, Editorial Talleres tipográficos de Antonio Lehmann, Costa Rica 1969, página 93
16
LA PERSONALIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
A. Antecedentes Históricos
Durante el derecho romano los derechos de la personalidad no tuvieron un
tratamiento sistemático, ya que los romanos se enfocaron en el mundo exterior
que rodeaba al ser humano y no en lo abstracto como lo son los derechos de la
personalidad.
Con la filosofía estoica se da un intento de otorgarle dignidad a los seres
humanos, en virtud de que nacían libres por el ius naturale. Es con el cristianismo
que se asientan los derechos de la personalidad ya que proclama la dignidad
humana de todas las personas. 16
El fundamento filosófico jurídico de los derechos humanos y derechos de la
personalidad está en el renacimiento, como reacción contra los poderes públicos,
los abusos e injusticias. 17En esta época la doctrina de los derechos de la
personalidad tuvo un doble camino:
a) Se pretendía sostener la dignidad del ser humano frente al Estado y frente
a los sectores que detentaban el poder político.
b) Se pretendía sostener la dignidad por el simple hecho de ser todo hombre
persona.
Es en la revolución francesa de 1789 donde se dicta la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano en donde se proclama que el Estado debe
proteger al ser humano.
16 Vasquez Bote, Eduardo, Derecho Civil de Puerto Rico, Tomo I Volumen I, Barcelona, 1972, p. 405. 17 http://jorgemachicado.blogspot.com/2012/05/depe.html
17
B. Concepto
‘’Los derechos de la personalidad son facultades concretas de las que se
encuentra investido todo el que tiene personalidad como su núcleo fundamental,
no pudiendo el derecho desconocerlos ni dejar de reglarlos o sujetarlos a normas
so pena de negar al hombre su esencia de hombre. ‘’18
Es decir es la posibilidad que tenemos de adquirir derechos y obligaciones como
el centro del derecho que somos.
A los derechos de la personalidad también los podemos conocer con las
siguientes denominaciones:
Derechos Esenciales
Derechos Innatos
Derechos personalísimos
Derechos privados del ser humano
Derechos de la personalidad
Derechos individuales
C. Naturaleza jurídica
Se discute si la personalidad del ser humano es un atributo natural por el sólo
hecho de ser hombre o si es el resultado de una norma jurídica que le confiere ese
derecho. Sobre esto hay diversas teorías:19
a) Teoría realista: establece que la personalidad es un atributo del ser humano
como sujeto de derecho en sentido abstracto.
18 Ochoa G, Oscar, Personas Derecho Civil I, Venezuela, Universidad Catótilica Andrés Bello, 2006, p. 435 19 http://civilpersonas.blogspot.com/2011/04/tema-3-guia.html
18
b) Teoría Formalista: establece que la naturaleza no influye en la
personalidad, se trata de un atributo originado en la ley.
c) Teoría Ecléctica: se basa en las dos anteriores estableciendo que si bien el
hombre posee la cualidad de ser sujeto de deberes y derechos, debe ser
reconocido por la ley.
D. Características
El derecho de personalidad tiene cinco20 características que a continuación
explicaremos:
1. Originarios e innatos: son derechos que nacen con la persona, no son
adquiridos. Los derechos de la personalidad ‘’están adheridos a su
individualidad espiritual y material como ser viviente y por ello le son
connaturales21’’.
2. Absolutos: son oponibles a todas las personas, haciendo que se sientas sus
efectos con respecto a terceros. (‘’erga omnes’’)Sin embargo, los terceros
no son sometidos a las obligaciones nacidas de ellos, sino que son
forzadas al reconocimiento, respeto y tolerancia de esos derechos.
3. Privados: porque se refieren a los intereses personales de casa sujeto,
además están en la esfera del derecho civil y su vulneración da lugar a la
indemnización. Sin embargo, pueden ser derechos de carácter público
cuando revisten caracteres de Derechos Humanos
4. Extrapatrimoniales: porque están fuera del comercio de los hombres.
Dentro de esta característica encontramos la imprescriptibilidad en donde
20 Clases de Derecho Privado I, Giselle Solórzano 21 Ochoa G, Oscar, opt. cit. p.439
19
estos derechos no pueden ser adquiridos ni extinguidos por medio de la
prescripción. Esta característica la podemos encontrar regulada en el
artículo 44 de nuestro Código Civil.
5. Indisponibles: la voluntad de la persona no puede crearlos, modificarlos,
reglamentarlos, transmitirlos, ni extinguirlos.
E. Regulación de los derechos de la personalidad en la legislación
costarricense
Podemos decir que de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Código
Civil los derechos de la personalidad se adquieren 300 días antes de su
nacimiento. Mientras que el artículo 34 del mismo cuerpo legal establece que la
persona física llega a su fin con su muerte, por lo que podemos inferir que es a
partir de este momento cuando se extinguen los derechos de la personalidad. A
pesar de esto el artículo 45 establece que es válida la disposición total o parcial
del propio cuerpo después de la muerte.
Los derechos de la personalidad los podemos encontrar regulados en el Código
Penal, Código Civil y la Constitución Política. Son los siguientes:
1. Derecho a la imagen
La imagen es el concepto que tiene la persona de su propia proyección externa.
Se encuentra regulado en el artículo 47 y 48 del Código Civil que establecen la
prohibición de que se publiquen fotografías o imágenes de una persona sin su
consentimiento salvo que se trate de una figura pública, las necesidades de
justicia o policía, o cuando se relacione con hechos de interés públicos, de lo
contrato si se realiza la publicación sin el consentimiento de la persona, la misma
puede solicitar la suspensión de la publicación, exposición o venta de ellas.
2. Derecho al nombre
20
El nombre es el medio por el cual se individualiza la persona en la vida jurídica y
social, para que de esta forma no sea confundida con las demás. Lo encontramos
regulado del artículo 49 al 58 del Código Civil. En términos generales establece la
prohibición de utilizar nombres extravagantes, irrelevantes, contrarios al decoro o
que puedan causar burla. De igual manera, da derecho a realizar reclamos cuando
otros utilicen su nombre de forma indebida o que otra persona que tiene el mismo
nombre se adjudique los logros que son del otro, así como el derecho a que la
persona pueda cambiar su nombre siguiendo el procedimiento respectivo.
3. Derecho a la vida
Se encuentra en el artículo 21 de la Constitución Política. Es el derecho más
importante a todos ya que sin ella no se pueden disfrutar los restantes derechos.
Se protege desde el momento de la concepción, además recibe tutela de todos los
órdenes normativos como lo son el jurídico, el religioso, el moral.
4. Derecho a la integridad corporal
Se encuentra regulado en los artículos 45 y 46 del Código Civil. El cuerpo
constituye un valor esencial del ser humano, algunos de los actos lícitos son el
donar sangre, realizar trabajos o deportes riesgos, tratamientos quirúrgicos
mientras que dentro de los actos ilícitos podemos incluir la automutilación,
disponer de las partes esenciales del cuerpo.
5. El honor
Hay dos tipos de honor el subjetivo y el objetivo. 22 El subjetivo es la concepción
que tengo de mí mismo (autoestima) mientras que el honor objetivo es lo que otros
22 Clases de Derecho Penal Especial I, Federico Morales.
21
piensan de mi (reputación). Solamente se considera como valor fundamental de la
personalidad el honor objetivo.
6. Libertad
Es el poder que se reconoce a la persona de hacer lo que se le plazca siempre y
cuando respete los límites que fije el ordenamiento. Hay distintas libertades como
lo son la libertad de pensamiento y conciencia, libertad de opinión, libertad
personal, libertad profesional, libertad de domicilio, libertad de reunión, libertad de
asociación, etc. Lo podemos encontrar regulado en la Constitución Política en los
artículos 20, 22, 23, 24 25 y 26.
7. Intimidad
‘’Es un derecho de exclusión o un derecho de defensa frente a la intromisión de
otros. Se trata de disponer de una esfera de espacio privativo o de un reducto
inderogable de libertad individual, que no puede ser invadido por terceros, ya sean
particulares o el Estado mismo. ’’23 Se encuentra regulado en el artículo 23, 24 y
28 de la Constitución Política.
El derecho de la personalidad en el derecho internacional privado
Lo podemos encontrar regulado del artículo 27 al 30 del Código de Bustamante y
se trata de aplicar la ley nacional de la persona siempre y cuando no contraríe las
disposiciones de este código, en los siguientes términos:
23 http://www.ocw.uned.ac.cr/eduCommons/s.e.p/tecnologia-y-trabajo/tutorias/tutoria-primera/presentacion-el-derecho-a-la-intimidad-en-costa-rica
22
Artículo 27 ‘’La capacidad de las personas individuales se rige por su ley
personal24, salvo las restricciones establecidas para su ejercicio por este código o
por el derecho local. ’’
En nuestro país conforme al artículo 36 del Código Civil la capacidad jurídica es
inherente a las personas durante su existencia, es decir que se tiene la aptitud de
adquirir derechos incluso 300 días antes de su nacimiento. Mientras que la
capacidad de actuar, es decir de contraer obligaciones se adquiere a los 18 años
como lo establece el artículo 37 del mismo cuerpo normativo.
Artículo 28 ‘’Se aplicará la ley personal para decidir si el nacimiento determina la
personalidad y si al concebido se le tiene por nacido para todo lo que le sea
favorable, así como para la viabilidad y los efectos de la prioridad del nacimiento
en el caso de partos dobles o múltiples.’’
El artículo 31 de nuestro código civil regula este tema tal y como lo establece el
Código de Bustamante.
Artículo 29 ‘’ Las presunciones de supervivencia o de muerte simultánea en
defecto de prueba, se regulan por la ley personal de cada uno de los fallecidos en
cuanto a su respectiva sucesión’’.
Nuestra legislación civil regula este tema en el artículo 35 estableciendo que si dos
o más personas mueren en un mismo acontecimiento sin saber en qué orden
sucedió, se presume que murieron al mismo tiempo.
Artículo 30 ‘’ Cada Estado aplica su propia legislación para declarar extinguida la
personalidad civil por la muerte natural de las personas individuales y la
desaparición o disolución oficial de las personas jurídicas, así como para decidir si
24 Ley Personal: es la que sigue a la persona al lugar a que se traslade, en razón de su
nacionalidad o de su domicilio.
23
la menor edad, la demencia o imbecilidad, la sordomudez, la prodigalidad y la
interdicción civil son únicamente restricciones de la personalidad, que permiten
derechos y aún ciertas obligaciones. ‘’
Sobre este tema el artículo 36 establece que la capacidad jurídica se ve limitada o
modificada en las personas físicas por su estado civil, capacidad volitiva, legal o
cognitiva.
ELEMENTOS TRASCENDENTES EN LA PERSONA JURIDICA
A. Nacionalidad
La nacionalidad es el vínculo que une a un ser humano con un determinado país o
territorio. El autor Ortiz lo define como “(…) el vínculo jurídico y político que une
una persona a un Estado determinado.” (Ortiz, 1969:68)25
En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional en el voto número
15197 del año 2007, al definir la nacionalidad como una relación jurídica y política,
por medio de la cual se le reconoce a los nacionales derechos y obligaciones que
los distinguen de los extranjeros.
El artículo 13 y 14 de la Constitución Política determina quiénes pueden adquirir la
nacionalidad costarricense. De manera originaria se puede adquirir la nacionalidad
mediante el ius solis, determinado por el suelo en el que nace una persona, o por
el principio del ius sanguinis, según el cual la nacionalidad está dada por el vínculo
de sangre que tiene una persona con la nacionalidad de uno de sus
progenitores.26
25 Schönberger Caroline. (2009) “Las normas indirectas de Derecho Internacional Privado en la legislación costarricense en relación a las tendencias internacionales actuales del Derecho Internacional Privado. Artículo 23 al 30 del Código Civil Costarricense: ¿necesidad de una reforma?” Tesis para optar por el grado de Licenciatura. Universidad de Costa Rica. Pág. 48. 26 Ibídem.
24
De manera sucesiva se puede adquirir una nacionalidad mediante el proceso de
naturalización, por medio del cual una persona elige convertirse en nacional de
otro país. La Sala Constitucional ha definido el término “naturalización” como la
“(…) conversión de un extranjero en nacional.” El ser humano está en libertad de
cambiar de nacionalidad, si así lo escoge. 27
En el caso de Costa Rica, el artículo 16 de la Constitución Política establece que
la nacionalidad costarricense no se pierde y que es irrenunciable por lo que en
consecuencia cuando la persona costarricense adquiere una nacionalidad
diferente a la originaria no se pierde ésta.
La importancia de la nacionalidad para el Derecho Internacional Privado se ha
identificado como la ubicación de una persona en un ámbito de Derechos y
Deberes específicos. Al saber de qué país se es nacional, se sabe cuál es el
sistema jurídico básico con que cuenta esa persona.28
Es necesario destacar la diferencia que existe entre la nacionalidad y la
ciudadanía, términos comúnmente confundidos. La nacionalidad es el vínculo
político que une a la persona con determinado país e indica el sistema jurídico al
que pertenece, y protege a la persona sin importar el lugar o condición en que se
encuentre.29
La ciudadanía, en cambio, es “(…) el grupo de personas capaces para el ejercicio
de los derechos políticos concernientes a la vida institucional de cada país. Todos
los ciudadanos son nacionales de un Estado, pero no todos los nacionales son
ciudadanos.” Ortiz, citado por Schönberger.
Ninguna persona debe carecer de nacionalidad, para evitar la desprotección de los
derechos fundamentales de dicho ser30.
27 Voto número 15197 de las 11:39 horas del 19 de octubre del año 2007, Sala Constitucional. 28 Ibídem. Pág. 58. 29 Ibídem. Pág. 58. 30 Ibídem. Pág. 58.
25
B. La Nacionalidad de las Personas Jurídicas.
Esta se da o cuando surge la unión de personas que a la vez unen sus capitales,
los cuales se asocian y ahí mismo forman una persona jurídica, la cual en el
mayor de los cosas va tener un fin de lucro, esta persona jurídica, va ser una
persona de derecho que tiene que regirse jurídicamente, conforme a las leyes
establecidas en la legislación donde se origine, la cual va tener sus propios
derecho como al igual sus obligaciones.
Esa persona que nace al amparo de la ley de determinado Estado, tiene
nacionalidad, es nacional como el súbdito, del Estado que le dio vida. La
nacionalidad tiene un carácter soberano que se traduce en la ciudadanía, que
viene a ser el ejercicio pleno de los derechos del hombre en su función de dueño
del Estado. Una persona jurídica que no vota, ni puede ser electa, ni tomar parte
activa en campañas políticas, será posible que tenga nacionalidad; debe
recordarse la separación que existe entre nacionalidad y ciudadanía que llega a
establecerse que se puede ser nacional sin ser ciudadano. Dentro de este
concepto no hay obstáculo para afirmar que la sociedad es nacional sin que
necesariamente, para vivir, debe tener también la condición de ciudadanía. Cabe
empero, comentar que las sociedades si toman parte en campañas políticas,
contribuyendo económicamente y por medio de sus personeros, luchando por
conseguir el triunfo de su causa política.31
Respecto de las personas naturales, la nacionalidad produce una serie de efectos
jurídicos que, según Ricardo B. Balestra, son los siguientes:
a) Otorga a determinadas personas los derechos y /o los deberes políticos y les
fija sus obligaciones militares;
b) Faculta para el desempeño de determinadas funciones políticas;
31 Gonzalo Ortiz Martin (1969) El Derecho Internacional Privado de Costa Rica. Edición del Colegio de Abogados de Costa Rica. Pág. 126.
26
c) Autoriza a la obtención del pasaporte para retornar al país, y, en caso de
indigencia, a ser repatriado por el Estado; y
d) Habilita para obtener la porción diplomática del Estado en caso que los
intereses de sus naciones sean lesionados en el extranjero.32
En derecho privado, la nacionalidad ha servido de punto de conexión para regular
el estatuto personal, estado y capacidad de las personas y algunas regulaciones
de familia.
Ahora bien, ¿qué ocurre con las personas jurídicas ?Desde luego que a estas no
les son aplicables los efectos de a),b) y c), porque son específicos para las
personas físicas. En cuanto a la protección diplomática, de lugar a
responsabilidad del Estado en caso de denegación de justicia.33
El problema está en fijar cuales elementos son los capaces de atribuir
nacionalidad a las sociedades. Para algunos es trascendente la ley del lugar
donde se crea la persona, a cuyo amparo surge a la vida que determina su
escritura constitutiva. Otros estiman que es el lugar de la explotación, sede o
domicilio verdadero del objeto de la corporación. Algunos consideran debe ser la
nacionalidad de los integrantes, en relación con sus capitales, los que marquen la
nacionalidad.34
Se tiene muy presente que muchos empresarios al buscar determinada ley para
crear la persona jurídica, lo hacen en con objeto de que ese país los proteja, aun
diplomáticamente, en el desenvolvimiento de los negocios.
El argumento de que la nacionalidad de los miembros de la sociedad debe, a la
vez, definir la nacionalidad de la misma, no es valedero, pues habría que rastrear
cada acción que un dio en la bolsa, puede cambiar de dueño varias veces o ser
garantía de múltiples transacciones internacionales. Es sencillo también encontrar
32 Monroy Cabra Marco Gerardo (1995) Tratado de Derecho Internacional Privado. Editorial Temis S.A. Santa fe de Bogotá, Colombia. Pág. 137 33 Ibídem. Pág. 137 34Gonzalo Ortiz Martin (1970) El Derecho Internacional Privado de Costa Rica. Edición del Colegio de Abogados de Costa Rica. Pág. 126.
27
un tenedor físico de distinta nacionalidad que encubre a sus verdaderos dueños.
En Costa Rica se ordenó que las compañías Eléctricas se fundieran en una sola
sociedad nacional. Así se hizo, con nombre costarricense y directivas formadas
por connacionales. Nadie ignora que la empresa perteneció a la Electric Bond y
Share de New York hasta fecha reciente en que se fue comprada por el Instituto
Costarricense de Electricidad. Lo mismo sucede con la Compañía Bananera de
Costa Rica, cuyos accionistas están en Boston. Si se ponen trabas al traspaso de
las acciones se desvirtúa la esencia negociadora que jurídicamente y
mercantilmente debe tener la sociedad.35
La nacionalidad de las personas jurídicas y, en particular, de las sociedades, se
plantea por la internacionalización de las sociedades, porque su radio y esfera de
acción rebasan la soberanía de un Estado y penetran en otros territorios
estatales. Es necesario determinar si las sociedades poseen o no una
nacionalidad. En efecto, por tradición habían aceptado los doctrinantes la
nacionalidad de las sociedades, pero recientemente algunos autores expresaron
su concepto de que no es posible que el vínculo moral de la nacionalidad exista
entre una persona moral y el Estado, ya que se trata de una vinculación
esencialmente política y sociológica.36
La conexión de una sociedad con un Estado y la sumisión a su régimen legal, no
implica que la sociedad tenga nacionalidad. J. P. NIBOYET expresa:
La verdadera nacionalidad, la única que existe, crea una relación de orden político
entre un individuo y un Estado. Hasta ahora, el derecho internacional no ha
conocido ninguna otra. Teniendo esto en cuenta, ¿Cómo es posible concebir una
relación de orden político entre una persona moral-u otra formación equivalente-
y un Estado? Hay en ello algo que no se comprende.
35 Gonzalo Ortiz Martin (1970) El Derecho Internacional Privado de Costa Rica. Edición del Colegio de Abogados de Costa Rica. Pág. 128. 36Monroy Cabra Marco Gerardo (1995) Tratado de Derecho Internacional Privado. Editorial Temis S.A. Santa fe de Bogotá, Colombia. Pág. 137.
28
Un Estado se forma mediante sus nacionales, los cuales constituyen la sustancia
del mismo. Las formas con que los nacionales manifiestan su actividad, no
aumentan el número de ellos. No puede admitirse que España esté constituida,
ante todo, por españoles (personas físicas) y, además, por sociedades españolas,
en las cuales figuraran de nuevo, forzosamente, los mismos nacionales. De admitir
la opinión contraria, habría que admitir también que un Estado puede aumentar
ficticiamente el número de sus nacionales.37
La práctica emplea impropiamente en vocablo nacionalidad para referirse a las
sociedades, ya que, como la expresa el autor mencionado con un gran criterio
jurídico, el hecho de un automóvil este matriculado en un país, no significa que
dicho automóvil haya adquirido una nacionalidad. Así, cuando se habla de
nacionalidad de una aeronave, no significa que esta tenga nacionalidad, sino que
lleva el pabellón de un país determinado. Lo importante no es determinar si una
sociedad tiene o no nacionalidad, sino estudiar su estatuto jurídico o el régimen
legal al cual está sujeta. Además, la relación política no puede aceptarse entre el
Estado y una cosa, por ejemplo, un buque o una aeronave.38
El Tribunal Arbitral Mixto franco-alemán, en una decisión de 30 de noviembre de
1923, asunto Jordán, rechazo la nacionalidad de las sociedades:
El Tribunal estima que las sociedades en comandita en su calidad de personas
morales, no tienen nacionalidad propiamente dicha, ya que esta confiere derechos
(como el derecho del sufragio a ser nombrado para ejercer funciones públicas, la
protección contra la extradición, etc.) e impone, además, obligaciones, cómo la del
servicio militar, que no puede aplicarse más que a las personas físicas. Pero
aceptando que por un mal uso del lenguaje las sociedades tengan nacionalidad
¿cómo se reconoce si una sociedad es nacionalidad o es extranjera? Se han
propuesto varias teorías.
En resumen, se pueden citar las siguientes tendencias:
37 Ibídem. 38 Monroy Cabra Marco Gerardo (1995) Tratado de Derecho Internacional Privado. Editorial Temis S.A. Santa fe de Bogotá, Colombia. Pág. 138.
29
a) La mayoría de los países europeos, en su doctrina y jurisprudencia, admiten la
nacionalidad de la sociedad. Sin embargo, algunos autores la han rechazado.
BATIFFOL. Dice que no es inexacto hablar de nacionalidad de las sociedades y
que es una noción próxima a la nacionalidad de navíos barcos y aeronaves, que
expresa también las actividades nacionales o extrajeras.
b) En los países anglosajones, Inglaterra y Estados Unidos, las sociedades se
regulan por el derecho del país en donde se las ha incorporado (tesis de la
incorporación), y el hecho de haberse incorporado una sociedad al derecho de
cierto Estado, implica el de haberse incorporado una sociedad al derecho a la
protección diplomática de tal Estado.
c) Doctrina Irigoyen. La formulo, en el año de 1876, el ministro argentino de
Relaciones Exteriores, doctor Bernardo de Irigoyen. En dicho año se presentó un
conflicto entre la provincia de Santa Fe, el Banco de Londres y el Rio de la
Planta. La provincia había dictado una ley ordenando la conversión en oro de la
emisiones del papel moneda autorizadas por el gobierno local. Como el Banco
de Londres no realizo dicha conversión y dispuso del oro en otras operaciones, el
gobierno local tomo medidas sancionatorias contra la sucursal y sus
representantes.39 Ello origino una reclamación diplomática del gobierno inglés, a
la que respondió el ministro Irigoyen:
Las personas jurídicas deben exclusivamente su existencia a la ley del país que
las autoriza y por consiguiente ellas no son nacionales ni extranjeras. La sociedad
anónima es una persona distinta de los individuos que la forman, y aunque ella
sea exclusivamente formada por ciudadanos extranjeros, no tiene derecho a la
protección diplomática.40
d) Código de Bustamante. El art.9 dispone : Cada Estado contrayente aplicara su
propio derecho de la nacionalidad de origen de toda persona individual o jurídica
y de su adquisición, perdida o reintegración posterior, que se hallan realizado
dentro o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a 39 Ibídem. Pág. 138. 40 Ibídem. Pág. 138.
30
controversias sea la de dicho Estado. En los demás casos, regirán las
disposiciones que establecen los artículos restantes de este capítulo.41
Para las sociedades civiles, mercantiles o industriales que no sean anónimas, el
art. 18 dice que tendrán la nacionalidad que establezca el contrato social y en su
caso, la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o dirección principal.
Respecto de las sociedades anónimas, art 19 dispone que se determinara la
nacionalidad por el contrato social y, en su caso, por la ley del lugar en que se
reúne normalmente la Junta General de Accionistas y, en su defecto, por la del
lugar en la que radique su principal junta o consejo directivo o administrativo. El
art.21, preceptúa: Las disposiciones del art. 9, en cuanto se refieran a personas
jurídicas y las de los arts.16 a 20, no será aplicadas en los Estados contratantes
que no atribuyen nacionalidad a dichas personas jurídicas. Sin embargo un grupo
de Estados (Colombia, Argentina, Paraguay, Costa Rica y República Dominicana)
hicieron la siguiente reserva : que no entendían para nada aprobar directa o
indirectamente las disposiciones que son contraídas a la regla de que las
personas jurídicas deben exclusivamente su existencia a la ley del Estado que
las autoriza y que en consecuencia no son ni nacionales ni extranjeras.42
Como se señala en el apartado anterior, los artículos que van del numeral 16 al
21, son relevantes para determinar la nacionalidad, o puede se origina la
nacionalidad de tal persona jurídica.
Artículo 16. La nacionalidad de origen de las Corporaciones y de las Fundaciones
se determinará por la ley del Estado que las autorice o apruebe.
Artículo 17. La nacionalidad de origen de las asociaciones será la del país en que
se constituyan, y en él deben registrarse o inscribirse si exigiere ese requisito la
legislación local.
41 Monroy Cabra Marco Gerardo (1995) Tratado de Derecho Internacional Privado. Editorial Temis S.A. Santa fe de Bogotá, Colombia. Pág. 139. 42 Ibídem.
31
Artículo 18. Las sociedades civiles mercantiles o industriales que no sean
anónimas, tendrán la nacionalidad que establezca el contrato social y, en su caso,
la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o dirección principal.
Artículo 19. Para las sociedades anónimas se determinará la nacionalidad por el
contrato social y en su caso por la ley del lugar en que se reúna normalmente la
junta general de accionistas y, en su defecto, por la del lugar en que radique su
principal Junta o Consejo directivo o administrativo.
Artículo 20. El cambio de nacionalidad de las corporaciones, fundaciones,
asociaciones y sociedades, salvo los casos de variación en la soberanía territorial,
habrá de sujetarse a las condiciones exigidas por su ley antigua y por la nueva. Si
cambiare la soberanía territorial, en el caso de independencia, se aplicará la regla
establecida en el artículo trece para las naturalizaciones colectivas.
Artículo 21. Las disposiciones del artículo 9- en cuanto se refieran a personas
jurídicas y las de los artículos 16 y 20, no serán aplicadas en los Estados
contratantes que no atribuyan nacionalidad a dichas personas jurídicas.
En lo cual debemos determinar primero a qué tipo de persona jurídica pertenece,
si estamos en presencia de una asociación, si es de una sociedad anónima, o bien
si en razón de una fundación por ejemplo; vemos como en el artículo 17 del
Código de Bustamante, viene a determinar cómo se debe proceder en el caso de
que la persona jurídica sea una asociación; también conforme al artículo 19 del
mismo cuerpo de leyes, el cual regula entorno a las sociedades anónimas; el
articulo 18 nos dice que regula las sociedades civiles y mercantiles o industriales
que no sean anónimas, en el caso de una sociedad de responsabilidad limitada, o
una sociedad en comandita, debería entrar en la regulación de este numeral, ya
que bien no son anónimas, pero son sociedades mercantiles por lo que entran en
este numeral; además del articulo 16 en cuanto la persona jurídica este
constituida por corporaciones y fundaciones. Por cual necesariamente se debe
determinar, que modalidad o tipo de persona jurídica tenemos para la aplicación
de la norma correcta.
32
B.1. La Nacionalidad de las personas jurídicas como concepto funcional
La determinación de la nacionalidad de las personas jurídicas en el derecho
internacional contemporáneo se desarrolla en un ambiente de tensión creada por
la oposición de dos principios. Por un lado, se encuentra el principio de la
personalidad jurídica propia de la sociedad, distinta a la de los socios. De ello se
desprende que la nacionalidad de las sociedades se determina prima facie por el
lugar de su constitución. El principio opuesto puede describirse en forma
abreviada como el de la realidad económica y permite, en casos excepcionales,
pasar por alto la personalidad jurídica propia de las sociedades y juzgar la
conducta de las personas naturales que se encuentran tras su apariencia. En
materia de inversiones transfronterizas, la técnica del levantamiento del velo
societario se ocupa para ampliar el ámbito de protección que se brinda a los
inversionistas extranjeros. Es decir, el principio de la realidad debe prevalecer en
el marco regulatorio de la inversión extranjera, para que este régimen cumpla sus
objetivos sin quedar estancado en limitaciones de carácter formal.43
Tal como la personalidad jurídica propia de las sociedades constituye una
herramienta técnico-jurídica creada por hombres para la satisfacción de sus
necesidades económicas, de manera semejante, el concepto de la nacionalidad
de las personas jurídicas representa una forma abreviada para expresar los
diversos grados de vinculación que este ser artificial puede tener con un
ordenamiento legal determinado. En virtud de su carácter instrumental, el
concepto puede ser sometido a una interpretación formal o, bien, a una
interpretación que atiende a las estructuras de la realidad. Finalmente, su
significado concreto siempre se obtiene a la luz de los objetivos que se persiguen
en un conjunto normativo específico.44
43 Mereminskaya Eliana. (2005) Nacionalidad de las Personas Jurídicas en el Derecho Internacional. Revistas de Derecho. Santiago, Chile. http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502005000100006 44 Ibídem.
33
B.2. Sistema de Costa Rica en materia de Nacionalidad de las personas
jurídicas
El código civil se promulgo para regir a los costarricenses principalmente y a los
extranjeros como consecuencia de su permanencia en el país. Sus disposiciones
tienen validez normativa en todo el espacio territorial costarricense y los rige en
cuanto el mismo cuerpo legal ordena. El artículo 33 del Código Civil dice: la
existencia de personas jurídicas proviene de la ley o del convenio conforme a la
ley. El Estado es de pleno derecho persona jurídica. Estas personas que nacen de
la ley costarricense, si de atribuirles nacionalidad se trata, no puede ser otra que la
de Costa Rica. Sigue el código en su artículo 34: la entidad jurídica de la persona
física termina con la muerte de esta; y la de las personas jurídicas cuando dejan
de existir conforme a la ley. El artículo 36 La capacidad jurídica es inherente a las
personas durante su existencia de un modo absoluto y general. Respecto de las
personas físicas, se modifica o se limita conforme a la ley por su estado civil, su
capacidad volitiva o cognoscitiva o su incapacidad legal. En las personas jurídicas,
por la ley que las regula.45
Nuestra legislación reconoce la existencia de sociedades nacionales, provenientes
de la ley, y que intenta, posiblemente para dar campo a ciertas comprobaciones
de nacionalidad que podría generarse en excesos, que en la constitución de las
sociedades se consigne cual es la nacionalidad de los integrantes. Existen ciertos
indicios que permiten llegar a la claridad en materia de sociedades nacionales,
para saber si en verdad lo son y no que encubran bajo ese rubro a empresas
extranjeras. En el artículo 1° del contrato que celebro el Estado, se dice que
deberán fundirse en una sola empresa, “la cual podrá ser una de las actuales o
una nueva, siempre que sea nacional”. De aquí nació la Compañía Nacional de
Electricidad S.A, que a pesar de esta disposición, nadie ignora que pertenecía
45 Gonzalo Ortiz Martin (1969) El Derecho Internacional Privado de Costa Rica. Edición del Colegio de Abogados de Costa Rica. Pág. 131.
34
totalmente a la Electric Bond y Share, domiciliada en New York, aunque las Juntas
Directivas y el domicilio y la explotación estén en Costa Rica.46
Igualmente en la ley de telecomunicaciones se ha dicho que las acciones deben
estar en manos de costarricenses y con capital nacional, en un treinta y cinco por
ciento, debiendo las acciones ser nominativas, lo que denota una limitación en
esta clase de participación de capital.47
El artículo 229 del Código de comercio contiene el sistema de derecho
internacional privado que debe regir a las sociedades extranjeras en Costa Rica:
“Las sociedades extranjeras que transfieran su sede social a la República,
continuarán rigiéndose por las leyes del país donde fueron creadas, en lo que
respecta a su pacto social, pero quedarán sujetas a las leyes de orden público de
Costa Rica y obligadas a pagar el Impuesto sobre la Renta únicamente sobre
aquellos negocios realizados dentro del territorio de la República. Los negocios
situados, desarrollados y que tengan efecto en el extranjero, estarán exentos de
dicho impuesto.”.48
Cabe decir que en esta regulación se advierte un carácter realista, económico, que
no es siempre el espíritu de los derechos personales que procura proteger el
derecho internacional privado.
En el Código de Bustamante en los artículos, 31, 32, 33, 34, 35, establece lo
siguiente en cuanto a lo que concierne a las personas jurídicas.
Artículo 31. Cada Estado contratante, en su carácter de persona jurídica, tiene
capacidad para adquirir y ejercitar derechos civiles y contraer obligaciones de igual
clase en el territorio de los demás, sin otras restricciones que las establecidas
expresamente por el derecho local.
Artículo 32. El concepto y reconocimiento de las personas jurídicas se regirán por
la ley territorial.
46 Ibídem. Pág. 131 47 Ibídem. Pág. 131 48 Ibídem. Pág. 131
35
Artículo 33. Salvo las restricciones establecidas en los dos artículos anteriores, la
capacidad civil de las corporaciones se rige por la ley que las hubiere creado o
reconocido; la de las fundaciones por las reglas de su institución, aprobadas por la
autoridad correspondiente, si lo exigiere su derecho nacional, y la de las
asociaciones por sus estatutos, en iguales condiciones.
Artículo 34. Con iguales restricciones, la capacidad civil de las sociedades civiles,
mercantiles o industriales se rige por las disposiciones relativas al contrato de
sociedad.
Artículo 35. La ley local se aplica para atribuir los bienes de las personas jurídicas
que dejan de existir, si el caso no está previsto de otro modo en sus estatutos,
cláusulas fundacionales, o en el derecho vigente respecto de las sociedades.
En la doctrina hay otras tesis en cuanto para adquirir la nacionalidad se refiere
para las personas jurídicas, entre las cuales se resaltan las siguientes:
B.3. Nacionalidad de la Sociedad por el Lugar de Constitución
Esta tesis sostiene que la sociedad tiene la nacionalidad del lugar en donde se ha
constituido. Dicen sus partidarios que es un criterio inmutable y fácil de conocer y
que es lógico que la sociedad esté sujeta al Estado en donde nació y en donde
fue reconocida oficialmente.
Sin embargo, esta teoría ha sido criticada por cuanto se presta al fraude, porque
permite constituir una sociedad en un Estado, con el fin de sustraerla al
cumplimiento de las leyes del país en donde va a desarrollar sus negocios. Al
respecto afirma J. Maury: En cuanto al país de constitución, depende
exclusivamente de la voluntad de los fundadores, quienes pueden escoger el
36
país donde constituirán la sociedad. Elevarlo a criterio de la nacionalidad, facilita
todos los fraudes y lo que difícilmente admisible.49
B.4. Nacionalidad de las Sociedades por el Lugar de Autorización
Gubernamental.
Esta teoría presenta los inconvenientes anotados por CAICEDO CASTILLA:
Presenta en la practica el defecto de que no en todos los países se requiere la
previa autorización del gobierno para una sociedad pueda constituirse. Esa
ausencia de una legislación uniforme sobre el particular hace imposible la
aplicación de la teoría. Además, en los Estados en donde la autorización es
precisa, ella se refiere únicamente a las sociedades anónimas y no a toda clase
de sociedades o personas jurídicas. Por otra parte, también este sistema puede
originar fraudes cuando se obtenga la autorización en un Estado, y las actividades
de la sociedad se encuentren más íntimamente unidas a los intereses de otro.50
B.5. Determinación de la Nacionalidad por los Socios
Algunos autores sostienen que la nacionalidad de la sociedad de la sociedad se
debe fijar por la de los socios fundadores, o por la de los socios administradores
o gestores o por la de la mayoría de los socios accionistas. A esta teoría se le,
han hecho las siguientes críticas:51
a) Los socios fundadores hoy son pero mañana no, debido a la transferencia a
título de venta o a que retiren:
49 Monroy Cabra Marco Gerardo (1995) Tratado de Derecho Internacional Privado. Editorial Temis S.A. Santa fe de Bogotá, Colombia. Pág. 140. 50 Ibídem. 51 Monroy Cabra Marco Gerardo (1995) Tratado de Derecho Internacional Privado. Editorial Temis S.A. Santa fe de Bogotá, Colombia. Pág. 141.
37
b)Los socios gestores o administradores pueden cambiar o ser removidos y
habría que concluir que la nacionalidad cambia con el cambia con el cambio de
los socios gestores:
c) Si se acepta que la personería de la sociedad es diferente de la personería
de los socios, no se ve como la personería y nacionalidad de los socios pueda
influir en la nacionalidad de la sociedad :
d) La mayoría cambia por venta o traspaso del interés social i en este evento
cambiaría la nacionalidad,
e) En muchas ocasiones es casi imposible saber la nacionalidad de la mayoría,
especialmente en las grandes compañías que efectúan o aceptan acciones al
portador.52
J. MAURY expresa: La nacionalidad de los socios se rechazaba, porque
tomarla en consideración, hubiese sido hacer abstracción precisamente de la
personalidad de la sociedad, que constituye una entidad distinta de los
miembros que la componen. Por lo demás, de hecho, los miembros
frecuentemente son desconocidos en las sociedades de capitales( en toda la
medida en que la acción al portador se admite):y en las sociedades de
personas, de personal a veces muy reducido ( sociedad en nombre colectivo o
sociedad civil), pueden ser de nacionalidades diferentes.53
B.6. Nacionalidad de las Personas Jurídicas en la Jurisprudencia de la Corte
Internacional de Justicia.
La nacionalidad de las personas jurídicas en el campo del derecho internacional
tradicionalmente se ha analizado a la luz de dos casos emblemáticos resueltos por
la Corte Internacional de Justicia (CIJ). En el primero, conocido como Barcelona
Traction (1970), Bélgica pretendía ejercer protección diplomática de sus
52 Ibídem. Pág. 141. 53 Ibídem. Pág. 142.
38
nacionales, accionistas de una sociedad anónima constituida en Canadá. Dicha
sociedad alegaba haber sufrido perjuicios a causa de ciertas medidas
expropiatorias, dirigidas contra su subsidiaria española. La Corte decidió que
Bélgica carecía de jus standi, dado que la perjudicada por tales medidas era una
compañía nacional de otro Estado, es decir, canadiense. El fallo de la CIJ se basó,
en parte, en el principio de separación tajante entre la personalidad jurídica de una
compañía con respecto a la de sus socios. Ello implica que los accionistas sólo
pueden reclamar indemnización por daños derivados de las violaciones de sus
derechos que les correspondan en su calidad de socios. Se les niega la
indemnización por perjuicios que pudieran haber sufrido indirectamente, como
propietarios de la sociedad afectada. Esta solución ha sido interpretada como un
claro rechazo del criterio de nacionalidad de los socios como fundamento para
definir la nacionalidad de la persona jurídica. En cambio, permitió concluir que la
nacionalidad de las sociedades depende del lugar de su constitución.54
El segundo caso, conocido como Electrónica Sicula (ELSI), se había planteado a
raíz de la expropiación por parte de las autoridades italianas de una sociedad
constituida bajo las leyes de ese país, pero cuyas acciones pertenecían en un
100% a una compañía estadounidense.8 En este caso, resultaba aplicable el
Tratado de Amistad, Comercio y Navegación y un Protocolo Suplementario
suscrito entre las partes. La CIJ rechazó la demanda de EE.UU., pero no declinó
su jurisdicción, no obstante tratarse de una empresa local. Lo anterior pudo haber
significado que la Corte, para determinar la nacionalidad de la sociedad, se habría
inclinado a favor del criterio del control, dejando de lado el de la constitución de la
sociedad. Sin embargo, la nacionalidad de ELSI no se consideró como un tema
relevante para la resolución de esta controversia. La decisión de la CIJ se
fundamentó en cuestiones más bien de facto que jurídicas. La falta de una
referencia más explícita al tema de la nacionalidad en el fallo provocó que un juez
de la CIJ emitiera un voto concurrente en el que, aunque consentía con la
54 Mereminskaya Eliana. (2005) Nacionalidad de las Personas Jurídicas en el Derecho Internacional. Revistas de Derecho. Santiago, Chile. http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502005000100006
39
sentencia, disentía de sus fundamentos. En este voto se retomaban los
argumentos de Barcelona Traction y se sostenía que el tenor literal del Tratado
aplicable al caso no permitía extender la protección a ELSI de la forma que
planteaba el fallo. Al mismo tiempo, otro juez de la CIJ votó en contra de la
sentencia. En su argumentación destacó la injusticia en que caía la Corte al negar
a los inversionistas la protección ante los perjuicios que habían sufrido
indirectamente, con lo cual se afectaba el objetivo de promoción de las inversiones
consagrado en el Tratado.55
Sin embargo, la relevancia de esta jurisprudencia debería considerarse tan sólo
como marginal para los efectos de un análisis contemporáneo del tema que nos
convoca: Con posterioridad al momento en que fue dictada empieza a
consolidarse un nuevo marco regulatorio de las inversiones internacionales. Su
pilar fundamental es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones, creado en 1965 por el llamado Convenio de Washington. Su actividad
se ha visto acompañada por la proliferación de Acuerdos de Promoción y
Protección de las Inversiones (APPI) y, más recientemente, de Tratados de Libre
Comercio (TLC) que incluyen normas sobre las inversiones. Estos instrumentos
ofrecen hoy en día antecedentes relevantes para discutir la nacionalidad de las
personas jurídicas, desde la perspectiva del derecho internacional. Estos tratados
están encaminados a superar el esquema de protección restrictiva de los derechos
de los inversionistas, el que había surgido del criticado caso Barcelona Traction.
Por su parte, el tema de la protección diplomática pasó paulatinamente a segundo
plano, por lo menos en lo que se refiere a la protección de las personas jurídicas.
En palabras de un tribunal arbitral internacional: "To some extent, diplomatic
protection is intervening as a residual mechanism to be resorted to in the absence
of other arrangements recognizing the direct right of action by individuals. It is
precisely this kind of arrangement that has come to prevail under international law,
55 Ibídem.
40
particularly in respect of foreign investments, the paramount example being that of
the 1965 Convention".56
C. Domicilio.
Donde se domicilie la sociedad estará su nacionalidad. El domicilio es el lugar
donde la sociedad responde judicialmente, donde están sus oficinas
administrativas, sus juntas directivas, sus asambleas generales, sus libros. Si la
sociedad es creación de la ley, deberá someterse a todos los requisitos que esta
le pida para hacer realidad su responsabilidad. Nada tiene que hacer el lugar de la
explotación, en donde el esfuerzo físico, el trabajo, no se relacionan con la
solvencia jurídica de la empresa que es la que se encarga de su funcionamiento
económico y de la garantía de terceros.57
Disienten algunos del criterio de considerar como domicilio el centro
administrativo, y no el lugar de la explotación, que generalmente en estos
negocios, es en otros países. El negocio está en el lugar donde se trabaja, donde
se produce el resultado del objeto de la empresa.58
De acuerdo al artículo 60 del Código Civil, el domicilio real de una persona física
es el lugar donde ha establecido la sede principal de sus negocios e intereses, y a
falta de éste, el lugar donde se halle.
El cambio del domicilio se efectúa cuando la persona se traslada a otro lugar con
la intención de fijar allí la sede de sus negocios, de acuerdo al artículo 62 del
mismo cuerpo legal.
El domicilio no es lo mismo que la residencia habitual. El autor Ortiz citado por
Schönberger, define al término residencia como el lugar donde con mayor
frecuencia se encuentra la persona (Ortiz, 1969:154), y apunta que el domicilio
56 Ibídem. 57 Gonzalo Ortiz Martin (1970) El Derecho Internacional Privado de Costa Rica. Edición del Colegio de Abogados de Costa Rica. Pág. 128. 58 Ibídem. Pág. 128.
41
conlleva mayor estabilidad: esto porque es la residencia en un lugar determinado
con la intención de permanecer en él, para contratar y responder de toda situación
jurídica.59
En cuanto a las personas jurídicas se considera como su domicilio el lugar en
donde está establecida su administración. La necesidad de su determinación
radica en la misma causa del domicilio pero en el orden internacional. Es la
nacionalidad la que determina las leyes aplicables a los nacionales y extranjeros.
Esta tesis sostiene que la nacionalidad de una sociedad se determina por su
domicilio, que puede ser: o el domicilio efectivo, o el de la sede principal de los
negocios.
Se decía que la sociedad debe tener la nacionalidad del país en que realice su
actividad, ya que la actividad era el soporte de la personalidad.60
Hubo partidarios de la teoría del centro de explotación y otros de la teoría de la
sede social. Algunos autores, como LYON-CAEN Y RENAULT habían sostenido
la teoría del centro de la explotación. Sus partidarios decían que el lugar de la
actividad real es impuesto en cierre forma a la sociedad por su objeto, llegando a
ser, por tanto, imposible todo fraude.61
A esta tesis se le puede hacer las siguientes observaciones:1) muchas
sociedades anónimas tienen negocios en diversos países de donde resultarían
varias nacionalidades 2) en centro principal de los negocios puede trasladarse,
de donde resultarían también varias nacionalidades3) impide la protección a los
intereses de los súbditos, cuando esos intereses están representados en
59 Schönberger Caroline. (2009) “Las normas indirectas de Derecho Internacional Privado en la legislación costarricense en relación a las tendencias internacionales actuales del Derecho Internacional Privado. Artículo 23 al 30 del Código Civil Costarricense: ¿necesidad de una reforma?” Tesis para optar por el grado de Licenciatura. Universidad de Costa Rica. Pág. 50. 60 Ibídem. Pág. 131 61 Ibídem. Pág. 131
42
acciones de sociedades domiciliadas en el extranjero , 4) el Estado resulta
protegiendo a subtítulos que no son suyos.62
J.MAUTY sintetiza las criticas en el siguiente párrafo: En primer lugar, hay contra
ella argumentos de orden práctico que parecen determinantes: primeramente,
teniendo una sociedad su sede social en un Estado civilizado, puede tener como
fin la explotación de determinadas riquezas en un país no civilizado aun, y es difícil
, si no imposible, admitir que tenga la nacionalidad de este último, la del país,
donde no habrá, naturalmente, ninguna reglamentación adecuada , en seguida,
los centros de explotación puede multiplicarse, estar situados en países diversos,
puede ser difícil determinar el principal centro de explotación que deba atribuir la
nacionalidad, puede acontecer también, aunque esto sea excepcional , que una
sociedad como la Compañía Internacional de los coches –cama, actué simultanea
e igualmente en varios países. El lugar de la actividad real es, en ciertos casos,
difícil de precisar. El derecho necesita certidumbre, estabilidad.63
La teoría de la sede social tiene el inconveniente de hacer posible el fraude
mediante el establecimiento de una sede fraudulenta, o sea, que una sociedad se
establezca en un determinado país, únicamente para aludir la reglamentación
legal de otro, con el cual tiene la sociedad nexos materiales.
El sistema de domicilio fue también adoptado por el Tribunal Permanente de
Arbitraje de La Haya ( Asunto Canevaro, Italia-Peru,3 de mayo de 1912) Se
debe observar que la jurisprudencia francesa reacciono contra el domicilio social
fraudulento, buscado caprichosamente por las partes para hacerle fraude la ley
y lo sustituyo por el domicilio social efectivo.64
En cuanto a los países ratificantes del Tratado de Montevideo, rige el principio
del domicilio comercial que según el art.3 – es el lugar donde el comerciante, o
la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios. Si constituyen,
62Monroy Cabra Marco Gerardo (1995) Tratado de Derecho Internacional Privado. Editorial Temis S.A. Santa fe de Bogotá, Colombia. Pág. 142. 63 Ibídem. Pág. 142. 64 Ibídem. Pág. 142.
43
sin embargo, en otro u otros Estados, establecimientos, sucursales o agencias, se
consideran domiciliados en el lugar en donde funcionen y sujetos la jurisdicción
de la autoridades locales, en lo concerniente las operaciones que allí
practiquen.65
Se rige por el derecho del Estado en donde se encuentre tal domicilio la calidad
del documento que requiere el contrato de la sociedad ( art6), el contenido social;
la relaciones jurídicas entre los socios; entre estos y la sociedad mercantiles por
las leyes del Estado de su domicilio comercial, como principio general. Por su
parte el art 8 del Tratado de 1940 estableció que las sociedades mercantiles
serán reconocidas de pleno derecho en los otros Estados contrayentes y se
reputaran hábiles para ejercer actos de comercio y comparecer en juicio.66
PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD
En cuanto a la pérdida de la nacionalidad, esta va ser o se va dar en torno a lo que
establece cada legislación en específico; hay Estados que toman la nacionalidad
como irrenunciable, al contrario de otros que establecen razones por las cuales se
puede dar la perdida de la nacionalidad.
La nacionalidad puede perderse en algunos casos, puede compartirse una doble
nacionalidad, y puede adquirirse una nueva nacionalidad, cumpliendo
determinados requisitos como en el caso de la naturalización. La situación de
apátrida es la del que no posee ninguna nacionalidad.
El ser humano está en libertad de cambiar de nacionalidad, si así lo escoge. Por
su parte en el derecho costarricense En el caso de Costa Rica, el artículo 16 de la
Constitución Política establece que la nacionalidad costarricense no se pierde y
que es irrenunciable por lo que en consecuencia cuando la persona costarricense
adquiere una nacionalidad diferente a la originaria no se pierde ésta.
65 Ibídem. Pág. 142. 66 Ibídem. Pág. 142.
44
Lo anterior tuvo una reforma, ya que antes de 1995, existían razones por las
cuales se daba la perdida de la nacionalidad costarricense, las cuales están en el
art 16 de la Constitución, y que decía lo siguiente
La calidad de costarricense se pierde:
1) Por adopción de otra nacionalidad, salvo los casos comprendidos en
convenios internacionales. Estos convenios requerirán para su aprobación el voto
favorable de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de la
Asamblea Legislativa y no podrán autorizar el ejercicio simultáneo de
nacionalidades, ni modificar las leyes de la República que regulan las condiciones
para la inmigración, el ejercicio de profesiones y oficios, y las formas de
adquisición de la nacionalidad. La ejecución de estos convenios no obliga a
renunciar la nacionalidad de origen;
2) Cuando el costarricense por naturalización, se ausente voluntariamente del
territorio durante más de seis años consecutivos, salvo que demuestre haber
permanecido vinculado al país.
Con la Ley 7514 de 1995 fue de Reforma Constitucional de los artículo 16 y 17,
dispuso que la nacionalidad costarricense no se pierde y es irrenunciable.
Esta Ley 7514 derogó o reformó la Ley 1155 al derogar sus artículos 3, 5 y
reformó los artículos 4 y 7. Nos detenemos en que reformó el citado artículo 4 en
lo relacionado a “la perdida de la calidad de costarricense” únicamente; quedando
vigente “La adquisición de la calidad costarricense por parte del padre o de la
madre, trasciende a los hijos menores que estuvieren domiciliados en Costa Rica
en el momento de adquirirse la calidad de costarricense”.67
67 Poder Judicial http://sitios.poder-judicial.go.cr/escuelajudicial/archivos%20actuales/documents/revs_juds/revista%20104%20por%20archivo/12-%20apreciaciones%20opcion%20nacionalidad.pdf
45
Pero a lo contrario de Costa Rica, hay otras legislaciones que si establecen la
perdida de la nacionalidad, como lo es la chilena, en la cual establece lo siguiente:
La nacionalidad chilena se pierde:
“Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta
renuncia sólo producirá efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en
país extranjero”.
Los chilenos de origen no pierden su nacionalidad chilena por nacionalizarse en
país extranjero, salvo que renuncien a ésta voluntariamente ante autoridad chilena
competente. Cabe hacer presente, que esta renuncia debe estar precedida de una
nacionalización en país extranjero.
Por autoridad chilena competente se entiende:
El Cónsul chileno si el interesado se encuentra en el extranjero, o el Departamento
de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior o en la Oficina de Extranjería
de la Gobernación Provincial correspondiente, si la persona se encuentra en Chile.
De acuerdo al texto constitucional, las personas que pierden la nacionalidad en
virtud del artículo 11, sólo podrán ser rehabilitadas por ley.68
Otro ejemplo de perdida de nacionalidad, lo representa la legislación española que
establece lo siguiente:
Los españoles perderán la nacionalidad cuando:
Estén emancipados, residan en el extranjero y adquieran
voluntariamente otra nacionalidad. Pueden evitar esta pérdida si en el plazo
de tres años declaran su voluntad de conservar su nacionalidad. La
adquisición de la nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra,
Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal no es bastante para producir por
esta causa la pérdida de la nacionalidad española.
68 Departamento de Extranjería y Migración, Gobierno de Chile. http://www.extranjeria.gob.cl/nacionalizacion-y-nacionalidad/perdida-de-la-nacionalidad/
46
Estén emancipados residan en el extranjero y durante tres años utilicen
exclusivamente la nacionalidad que tuvieran atribuida antes de la
emancipación. Pueden evitar esta pérdida si en el plazo de tres años
declaran su voluntad de conservar su nacionalidad. La adquisición de la
nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea
Ecuatorial o Portugal no es bastante para producir por esta causa la pérdida
de la nacionalidad española.
Los españoles emancipados que tengan otra nacionalidad, residan
habitualmente en el extranjero y renuncien voluntariamente a ella.
En el caso de españoles que hayan nacido en el extranjero y sean
españoles por haber nacido de padre o madre español/a también nacido en
el extranjero, perderán la nacionalidad española si en el plazo de tres años
desde la emancipación o mayoría de edad no declaran su voluntad de
conservar la nacionalidad española
Los españoles que no lo sean de origen (por ejemplo, los que han adquirido la
nacionalidad española por residencia) perderán la nacionalidad española si:
Después de adquirir la nacionalidad española utilizan durante un plazo de
tres años la nacionalidad a la que hubieran renunciado al adquirir la
española.
Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan un cargo
político en un Estado extranjero contra la expresa prohibición del gobierno.
Cuando una sentencia declare que el interesado incurrió en falsedad,
ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española.69
En la legislación del derecho mexicano, la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, es la encargada de establecer aquellos supuestos sobre la
69 Ministerio de Justicia. Gobierno de España. http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215198282786/EstructuraOrganica.html
47
perdida de la nacionalidad mexicana. En el art. 37 inciso A; dispone que ningún
mexicano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad.
Supuestos de pérdida de la nacionalidad mexicana;
La nacionalidad mexicana por naturalización se perderá en los siguientes
casos:
Por adquisición voluntaria de una nacionalidad extranjera, por hacerse
pasar en cualquier instrumento público como extranjero, por usar un
pasaporte extranjero, o por aceptar o usar títulos nobiliarios que impliquen
su misión a un Estado extranjero, y
Por residir durante cinco años continuos en el extranjero.
La ciudadanía mexicana se pierde.
Por acepar o usar títulos nobiliarios de gobiernos extranjeros;
Por prestar voluntariamente servicios oficiales a un gobierno extranjero sin
permiso del Congreso Federal o de su Comisión Permanente;
Por aceptar o usar condecoraciones extranjeras sin permiso del Congreso
Federal o de su Comisión Permanente;
Por admitir del gobierno de otro país títulos o funciones sin previa licencia
del Congreso Federal o de su Comisión Permanente, exceptuando los
títulos literarios, científicos o humanitarios que pueden aceptarse
libremente;
Por ayudar, en contra de la Nación, a un extranjero, o a un gobierno
extranjero, en cualquier reclamación diplomática o ante un tribunal
internacional, y
En los demás casos que fijan las leyes.
El código Bustamante establece lo siguiente en los artículos 14 y 15.
Artículo 14. A la pérdida de la nacionalidad debe aplicarse la ley de la nacionalidad
perdida.
48
Artículo 15. La recuperación de la nacionalidad se somete a la ley de la
nacionalidad que se recobra.
Por lo cual la pérdida de la nacionalidad va depender precisamente de lo que
establezca cada legislación, como se reflejó anteriormente, en las cuales hay
legislaciones que establecen la pérdida de la nacionalidad, entre ella la de países
como México, España y Chile; en cambio hay otras como la nuestras que
determinan que la nacionalidad irrenunciable, por ende no existe en este caso
perdida de nacionalidad.
¿Se puede carecer de nacionalidad?
Como se evidencio con la persona jurídica esta nunca carecerá de ella puesto que
se determina tanto por el domicilio o lugar donde reside la cede principal, ley que
le dio origen, determinación de los socios, entre otros supuestos ya desarrollados
ampliamente en el capítulo correspondiente.
Respecto a las personas físicas cuando ellas adquieren una nacionalidad es
porque está la prevalencia de un nexo jurídico- político que las vincula con el
Estado del cual son parte y como ya criticó en párrafos anteriores, inclusive
aunamos a ello el vínculo afectivo. El jurista Gonzalo Ortiz indica lo siguiente
“ninguna persona debe carecer de nacionalidad en el sentido de que esta significa
reconocimiento y respeto a la entidad del hombre como ser jurídico”70.
Sin embargo para toda regla existe su excepción y a nuestro criterio es lamentable
pero cierto de la existencia de personas sin patria conocidos como: agentes sin
nacionalidad o apátridas; la carencia de ella implica más que un problema jurídico
un problema humano. Históricamente evidenciamos que después de la II guerra
70 Gonzalo Ortiz Martin, El Derecho Internacional Privado de Costa Rica, Edición del Colegio de Abogados De Costa Rica, Editorial Talleres tipográficos de Antonio Lehmann, Costa Rica 1969, página 71
49
mundial muchas personas quedaron sin nacionalidad o estaban imposibilitados de
adquirir una quedando vulnerables y en forma similar a la de los refugiados.
Así como el Estado puede imponer sus reglas para elegir a quien le permite
adquirir o no su nacionalidad también tiene la facultad de indicar razones por las
cuales puede llegar a cancelar dicha nacionalidad, ejemplo de ello, el continente
Europeo específicamente Alemania en donde se había dispuesto que el alemán
que estuviere fuera de su patria por más de 10 años quedaba sin patria.
Causas de la Apátrida:
- Conflictos de leyes
- Anexiones
- Leyes relativas al matrimonio: desgraciadamente en la actualidad hay
culturas en donde la mujer es tratada como una cosa y no como un ser
humano a tal punto de que su nacionalidad la llega a determinar el
hombre con que se case.
- Expósito (niño abandonado): que en su caso gracias a la convención del
niño se le impone la nacionalidad de donde fueron hallados, es
importante inclusive aclarar que nuestro ordenamiento jurídico, respecto
a la nacionalidad que adquiere el expósito, indica exactamente lo mismo
que el código de Bustamante y lo podemos identificar en el artículo 13
de nuestra carta magna en donde indica que será costarricense el
infante abandonado encontrado en nuestro territorio.
- Renuncia a la nacionalidad
- Perdida de la nacionalidad71
Tanto el sujeto que carece de nacionalidad denominado apátrida como el
refugiado cuentan con los mismos deberes y obligaciones están claramente
desarrolladas en la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados como
71 Leopoutre Stephanie, Riva Ariel. Nacionalidad y Apátrida. ACNUR, oficina regional para el sur de
América Latina, Buenos Aires, Noviembre de 1998, página 9- 11
50
en la de 1954 sobre el Estatuto de los Apátridas. Ambos deben de obedecer el
ordenamiento jurídico del país en donde se encuentran y otorgarles un mismo
tratamiento como el que le otorgan a los extranjeros en relación al empleo, trabajo,
vivienda, entre otros y el respeto por sus garantías individuales (respeto por su
religión, educación, entre otros)
Por ende, respondiendo a la interrogante anterior, si es posible que se carezca de
nacionalidad, que como bien se evidenció en el supuesto es sumamente
lamentable y trasciende el problema jurídico convirtiéndolo así en un problema
humano.
51
CONCLUSIÓN
Cuando hablamos de nacionalidad estamos aludiendo a un concepto muy antiguo
que proviene desde siglos atrás y que se identifica como el nexo tanto jurídico
político y afectivo que vincula al ciudadano con el país del cual forma parte;
tomando en consideración y exaltando su importancia planteamos que lo
elemental de dicho concepto es el sentimiento de afectividad que se traduce en la
palabra patriotismo en donde el individuo en ocasiones inclusive puede llegar a
dar la vida por defender a su Tierra, que es aquel lugar donde yacen sus raíces y
descienden sus familiares.
Así como identificamos su significado también indagamos y conceptualizamos las
formas en las que podemos adquirirla y encontramos tanto las formas originarias
como las derivativas y cada una con su específica subdivisión. Identificamos tanto
el derecho de suelo como el derecho de sangre que se desprenden de la forma
originaria así como la naturalización que se desprende de la forma derivativa y
que a su vez la podemos adquirir ya sea individualmente, colectivamente,
privilegiadamente o la naturalización por el domicilio o residencia del sujeto.
Posterior a ello se abordó de manera amplia y concisa los efectos que trae
consigo esta naturalización identificando tanto sus efectos restrictivos como los de
equiparación y los de amplitud, analizando sus alcances y limitaciones que
adquieren los sujetos cuando optan por solicitar la naturalización.
En lo que respecta a los derechos de la personalidad civil por tratarse de derechos
fundamentales son la base para que los sujetos puedan desenvolverse en una
sociedad. Es muy importante que los mismos se encuentren regulados y
delimitados en la legislación ya que el Código Bustamante toma como fundamento
la ley de donde el sujeto nació tal es el caso de la capacidad de actuar para
determinar si lo realizado por un sujeto es válido o no y a partir de qué momento el
sujeto comienza a gozar de la gran gama de derechos que el ordenamiento
jurídico le otorga.
52
Conforme a los elementos trascedentes de las personas jurídicas, se puede
determinar que tanto la nacionalidad de estas como el domicilio, van a ser
elementos de gran relevancia, de cuales teniendo el conocimiento de en cual lugar
se originaron, o bien donde realiza sus operaciones centrales, su administración
local; va ser determinante para establecer como se origina o se produce la
nacionalidad de una persona jurídica.
Por ultimo en cuanto al tema de la perdida de la nacionalidad, como se ha
reflejado, esto se va dar a criterio de cada Estado, porque a como hay unos que si
aceptan y establecen medidas para la perdida de la nacionalidad, otras Estados
en cambio toman a la nacionalidad como irrenunciable.
53
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Cursos
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