estabelecimento empresarial

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

O Conjunto de bens reunidos para a execução da atividade empresarial é denominado “estabelecimento empresarial”;

Envolve o conjunto de bens materiais (mercadorias, instalações, máquinas, etc.) e imateriais (tecnologia, marcas), adicionados a uma organização racional, implicando em aumento de valor, por estarem sendo utilizados dessa determinada forma – Esse valor adquirido é maior que a mera soma das partes;

CONCEITO

O estabelecimento empresarial, portanto, é maior que o conjunto de bens que nele estão compreendidos;

Quando o estabelecimento é descentralizado, ele pode assumir valores diferentes em cada respectivo local;

Da parte corpórea (material) do conjunto de bens, cuida o direito civil e o direito penal;

Da parte incorpórea (imaterial) do conjunto de bens, podem cuidar o direito penal, o direito civil - o direito comercial, cuidará fundamentalmente do aspecto incorpóreo dos bens constituintes do estabelecimento;

CONCEITO

O “ponto” é o local específico onde a atividade comercial se desenvolve – dependendo deste local, poderá haver acréscimo substantivo do seu valor;

Estando em imóvel de sua propriedade a proteção ao ponto se dará através de normas que tutelam a propriedade do direito civil, já se estiver em imóvel alheio, locado, a proteção será aquela feita pela locação empresarial (Art. 51 da lei 8.245/1991);

PROTEÇÃO AO PONTO

Se a locação de prédio não residencial obedecer a determinados requisitos, a lei o autoriza a pleitear a renovação compulsória do contrato;

Para ter direito a renovação compulsória, deverá obedecer as seguintes requisitos:

a) O locatário deverá ser empresário (individual ou membro de sociedade empresária) - estão, portanto excluídos dessa prerrogativa, os profissionais liberais, as associações civis, as fundações, dentre outros não caracterizados como empresários;

PROTEÇÃO AO PONTO

b) a locação ter sido contrato por tempo determinado (no mínimo 5 anos) – admitindo-se as renovações sucessivas e amigáveis;

c) o locatário deve estar explorando o mesmo ramo da atividade por, no mínimo 3 anos, até a data da consequente proposição de ação renovatória;

É denominado garantia de inerência no ponto, por considera-se o valor agregado pelo uso do ponto por um tempo razoável – o empresário, assim, terá condições de permanecer no mesmo local;

PROTEÇÃO AO PONTO

A respectiva “ação renovatória”, deverá ser ajuizada entre 1 ano a 6 meses anteriores ao término do contrato (Art. 51, §5º da lei 8.245/1991);

O direito de inerência, se for incompatível com o garantia constitucional da garantia da propriedade privada, cedera em nome desta garantia constitucional – o locatário impedido de usar seu direito, poderá ser indenizado em razão do valor que acresceu ao bem;

PROTEÇÃO AO PONTO

O locador, poderá então suscitar exceção de retomada, com base nas seguintes previsões legais:

a) insuficiência da proposta de renovação do locatário (Art. 72, II da lei 8.245/1991): a proposta não poderá ser inferior aos valores de mercado do respectivo imóvel;

PROTEÇÃO AO PONTO

b) proposta melhor de terceiro (Art. 72, III da lei 8.245/1991): se houver proposta melhor de terceiro, o locador deverá concordar em pagar o equivalente para que se efetive a renovação – o locatário poderá ser indenizado pela perda do ponto (Art. 52, §3º da lei 8.245/1991);

c) reforma substancial do prédio (Art. 52, I da lei 8.245/1991): se for obrigado a fazê-lo por determinação do poder público ou por sua própria iniciativa para valorizá-lo – se não iniciar em 3 meses será devida indenização;

PROTEÇÃO AO PONTO

d) Uso do próprio locador (Art. 52, II da lei 8.245/1991): a lei restringirá ao locador explorar no prédio a mesma atividade anteriormente explorada pelo locatário;

e) transferência de estabelecimento comercial, existente a mais de 1 ano, de ascendente, descendente, ou cônjuge, desde que atue em ramo diverso daquele do locatário (Art. 52, II da lei 8.245/1991);

PROTEÇÃO AO PONTO

O empresário de shopping center, não se dedica apenas a locar espaços físicos;

O empresário desse ramo, precisa estar atento a estabelecer uma organização que possibilite a oferta de um amplo e cômodo conjunto de produtos e serviços aos clientes;

Deve estar atento as evoluções do mercado consumidor, a evolução das marcas, as novidades tecnológicas e do marketing;

SHOPPING CENTER

Por essas características, o direito de inerência é relativizado nesse tipo de negócio;

O direito de organizar de maneira adequada o mix de produtos e serviços, avança e recebe proteção própria do direito de propriedade ante o direito de inerência;

SHOPPING CENTER

O contrato de locação desses locais, adquire aspectos próprios: há fixação de parcelas fixas, mas reajustáveis de acordo com o índice e a periodicidade definidos no contrato – ou parcelas variáveis, correspondendo a um percentual do faturamento do respectivo locatário (que pode ser mensurado via instrumentos variados, tais como: auditagem de contas do locatário e checagem do movimento econômico do mesmo) – geralmente há pagamento de valor pela utilização de um espaço que já tem garantida uma certa clientela (res sperata) – dever de filiação do locatário a associação dos lojistas, que suportará despesas comuns – costuma-se cobrar aluguel dobrado em dezembro

SHOPPING CENTER

O contrato de alienação dever ser celebrado por escrito e arquivado na junta comercial (Art. 1144 do CC);

A alienação do estabelecimento é sujeita a anuência dos credores – o empresário deverá colher a concordância por escrito dos credores ou notificá-los de sua intenção que, em caso de silêncio destes por 30 dias, configurará anuência tácita (Art. 1145 do CC);

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

Poderá ser dispensado dessa obrigação o alienante que comprove continuar solvente mesmo após a respectiva alienação;

Não havendo essas precauções, a venda poderá ser declarada ineficaz e o adquirente poderá perdê-la em favor da massa falida (Art. 129, VI da lei 11.101/2005);


Pode ser firmado cláusula de não transferência de passivo, em que o alienante compromete-se com o adquirente em ressarci-lo por obrigações inerentes ao estabelecimento, especialmente aquelas que estiverem sub judice – o credor poderá ainda assim demandar o adquirente que, por sua vez, terá direito de regresso contra o alienante;

O credor trabalhista tem seu direito protegido, ante o alienante do estabelecimento (Art. 448 da CLT) – o credor tributário também possui proteção específica (Art. 133 do CTN);


Em caso de adquirir o estabelecimento perante leilão judicial promovido em processo de recuperação judicial, o adquirente não responde pelas obrigações do alienante, visto não ser considerado seu sucessor no estabelecimento empresarial;

Não sendo autorizado em contrato, o alienante não poderá estabelecer-se em idêntico ramo de atividade empresarial e concorrendo com o adquirente, a não ser que esteja autorizado em contrato;


O Contrato de compra e venda é denominado de trespasse – “passa-se o ponto”;

Nesse contrato, o estabelecimento empresarial, de um empresário, envolvendo o complexo de bens corpóreos e incorpóreos que sustentam e possibilitam o negócio, passa a integrar o patrimônio de outro empresário;


É importante diferenciar alienação da mudança do controle de quotas sociais, fundamentalmente para se verificar a ocorrência ou não da sucessão empresarial;

No trespasse pode ou não ocorrer a sucessão – na mudança do controle societário não ocorrerá;


A SUCESSÃO O Objetivo de se precisar o instituto é

essencialmente proteger os direitos dos credores;

Sucessor é “o adquirente do estabelecimento, quando a obrigação do alienante se encontrava regularmente contabilizada. Independentemente de regular inscrição, o adquirente é sempre sucessor do alienante, em relação às obrigações trabalhistas e fiscais ligadas ao estabelecimento” (COELHO, 2009);


A SUCESSÃO Quando estiver caracterizada a sucessão, os

credores poderão acionar o novo adquirente do estabelecimento para garantirem seus créditos;

Antes da entrada em vigor do novo código civil, a regra era a de que o adquirente não se tornava sucessor do alienante;

NCC: o adquirente do estabelecimento responde por todas as obrigações relacionadas ao negócio anteriormente explorado em determinado local – as despesas precisam estar regularmente contabilizadas – o alienante fica obrigado solidariamente pelo prazo de 1 ano (Art. 1146 do CC);


A SUCESSÃO As regras acima não se aplicam as

obrigações tributárias e trabalhistas, relacionadas aos direitos dos respectivos credores;

As regras internas (do trespasse), contudo suprem os direitos de regresso de parte a parte;


A SUCESSÃO Em casos de débitos fiscais, há duas

possibilidades a se considerar: a) no caso de o alienante não mais explorar qualquer atividade econômica, o adquirente passa a ter responsabilidade direta adquiridas pela atividade originalmente explorada no respectivo estabelecimento e b) no caso de o alienante continuar a explorar atividade econômica, o adquirente responde de forma subsidiária pelos débitos fiscais;


A SUCESSÃO A sucessão em âmbito tributário somente

se caracteriza se o adquirente continuar a explorar idêntica atividade daquela que era explorada pelo alienante, caso contrário não responde nem de maneira direta, nem subsidiariamente;

O contrato de trespasse deve ser registrado na junta comercial e publicado na imprensa oficial (Art. 1144 do CC), para ter efeitos mediante terceiros;


TRESPASSE E LOCAÇÃO EMPRESARIAL O adquirente de imóvel situado em prédio locado,

deverá negociar tanto com o locatário, quanto com o locador (Art. 13 da lei 8.245/91 e Art. 1148 do CC);

A anuência do locador poderá ser tácita ou expressa (Art. 9º, II da lei 8.245/91);

Havendo justa causa, o locador poderá rescindir o contrato nos 90 dias que se seguirem a publicação do contrato de alienação;

Uma vez autorizado pelo locador, a cessão ou sub-rogação da locação, o adquirente poderá utilizar-se dos prazos contratuais anteriores do alienante para efeito de ajuizamento de ação renovatória;


CLÁUSULA DE NÃO-RESTABELECIMENTO Durante o andamento do negócio, o

alienante passou a dominar informações sobre o negócio que são cruciais para a manutenção da respectiva clientela;

O adquirente ao pagar pelo estabelecimento, também o fez em razão do seu aviamento (sobrevalorização);


CLÁUSULA DE NÃO-RESTABELECIMENTO É comum nos contratos de trespasse, de

cessão de participação societária, de locação de espaço em shopping center, na rescisão de franquia, a inserção de cláusula proibitiva de restabelecimento do alienante;

Há limitações: o alienante não pode ficar impedido de explorar atividades não concorrentes, ficar obrigado por tempo indeterminado ou sem limitações geográficas claras;


CLÁUSULA DE NÃO-RESTABELECIMENTO Não havendo cláusulas expressas ou que

determinem o contrário, o alienante fica proibido de concorrer com o adquirente, pelo prazo de 5 anos (Art. 1147 do CC);


O organização na atividade empresarial, constitui elemento determinante para o sucesso do respectivo negócio;

O franqueador ajuda a agregar valor, ao aviamento do negócio do franqueado;

O Contrato de Franquia (franchising), conjulga dois tipos de contratos: a) de licença de uso de marca e b) prestação de serviços voltados a organização do negócio – este último um elemento definidor essencial do conceito de franquia;

FRANQUIA

A organização empresarial, geralmente envolve 3 contratos: a) management (estoque, custos e treinamento de pessoal), b) engineering (organização do espaço, layout) e c) marketing (técnicas de colocação dos produtos no mercado, envolvendo a própria publicidade)

A lei 8.955/94: não regulamenta o teor em si da relação entre franqueado e franqueador, mas impõe o dever de transparência na respectiva relação estabelecida;

FRANQUIA

CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA – COF É uma espécie de dossiê de informações,

um conjunto de informações obrigatórias sobre o negócio a ser franqueado;

O conteúdo da COF está definido no Art. 3º da lei 8.955/94, devendo ser entregue ao interessado em aderir a rede com antecedência mínima de 10 dias;

FRANQUIA

CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA - COF O conjunto de informações obrigatórias da COF, é

dividido em 5 categorias: a) perfil do franqueador, b) perfil do franqueado, c) perfil do franqueado ideal, d) obrigações do franqueador e direitos do franqueado e e) obrigações do franqueado;

No perfil do franqueador, a COF deve conter: histórico da empresa franqueadora, época de sua implantação, fatos marcantes, explicitação da forma societária – devem ser acompanhas das demonstrações financeiras e balanços dos dois últimos exercícios;

FRANQUIA

CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA - COF No perfil da franquia, a COF deve conter informações

que possam permitir ao franqueado: avaliar a real situação da rede e o potencial de desenvolvimento do negócio – deve-se revelar todas as pendências judiciais que envolvem tantos o franqueador, quanto qualquer empresa do eventual grupo controlador ou relacionadas com aspectos da franquia (detentor de marca, patentes ou direitos autorais) – deve conter a descrição do negócio e das atividades a serem desenvolvidas e o modelo/minuta do futuro contrato a ser firmado – conter nome e contato dos franqueados e dos que desligaram-se nos últimos 12 meses – apresentar a situação de marcas e patentes envolvidas junto ao INPI;

FRANQUIA

CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA - COF No perfil do franqueado ideal, a COF deve conter:

grau de escolaridade, experiência anterior, idade mínima ou máxima, formação técnica e superior específica, idoneidade econômica e moral, residência em determinado local;

Nas obrigações do franqueador e direitos do franqueados deve conter: cláusula de territorialidade (se adota exclusividade ou não), indicação dos serviços organizacionais a serem disponibilizados ao franqueado (supervisão, treinamento, etc.);

FRANQUIA

CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA - COF Nas obrigações do franqueado, deve estar contido:

especificação das atividades que devem ser desenvolvidas pelo franqueado e o grau de envolvimento exigido, os valores a serem alocados, tanto no início quando durante a execução do negócio, pelo uso da marca, pelos serviços oferecidos, pelo pagamento de obrigações comuns a rede, como a publicidade, por exemplo, dentre outros, devendo-se detalhar todo e qualquer possível valor a ser desembolsado – detalhar bens, serviços e insumos a serem adquiridos do franqueador – definir a relação após o encerramento da franquia (segredo de empresa, condições de concorrência);

FRANQUIA

REGISTRO DA FRANQUIA Deve haver registro no INPI (Art. 211 da lei

9.279/96; O registro é necessário para que seja

aposta e produza efeitos perante terceiros, contudo, não é condição de eficácia entre franqueador e franqueado (especialmente autoridades monetárias e tributárias) – eventual medida judicial não será prejudicada por ausência do registro;

FRANQUIA

estabelecimento empresarial

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