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Roj: STSJ M 10161/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:10161Id Cendoj: 28079330102014100610

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo ContenciosoSede: Madrid

Sección: 10Nº de Recurso: 817/2011

Nº de Resolución: 572/2014Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Ponente: MARIA DEL MAR FERNANDEZ ROMOTipo de Resolución: Sentencia

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009750

NIG: 28.079.33.3-2011/0179745

Procedimiento Ordinario 817/2011-A

Demandante: D./Dña. Jenaro

PROCURADOR D./Dña. SILVINO GONZALEZ MORENO

Demandado: ENTE PUBLICO ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ MARIA GONZALEZ RIVERO

SENTENCIA Nº 572 /2014

Presidente:

D./Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid a veinticuatro de julio de dos mil catorce.

VISTO el recurso contencioso-administrativo número 817/2011 seguido ante la Sección Décima de laSala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procuradorde los Tribunales, Sr. González Moreno, en nombre y representación de DON Jenaro , contra la resoluciónde fecha 20 de mayo de 2011 dictada por el Director General de Seguridad, Organización y RecursosHumanos de Administrador de Infraestructuras Ferroviarias por la que se acuerda al resolución definitiva de laconvocatoria de Empleo Público 2009 (OP0191) Convocatoria de Ingreso en Adif con la Categoría Profesionalde Ordenanza-portero para personas con discapacidad.

Ha sido parte demandada, ENTE PUBLICO ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURASFERROVIARIAS, ADIF , representada y defendida por el Procurador de los Tribunales, Sra. González Rivero.

ANTECEDENTES DE HECHO

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PRIMERO. - Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, seemplazó a la demandante para que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó mediante escrito en elque, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando sedicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución recurrida, dictando en su lugar resoluciónpor la que se adjudique plaza de ordenanza-portero al demandante que obtuvo el número 1 en el procesoselectivo, permitiendo al mismo tomar posesión de la misma con efectos desde 30 de mayo de 2011, contodos los efectos legales derivados de dicha actuación y consecuentemente anulando la adjudicación irregularde la plaza a la persona que ha ocupado la del demandante. Solicitando recibimiento probatorio.

SEGUNDO.- La parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicteSentencia por la que se desestime el presente recurso. Solicitando recibimiento probatorio.

TERCERO.- Por providencia de fecha 22 de marzo de 2012 se acuerda el solicitado recibimientoprobatorio de las partes, admitiéndose la prueba documental de la actora, consistente en el expedienteadministrativo remitido y tener aportados los documentos que acompaña junto con su demanda; respectoa la prueba solicitada por la demandada, se tiene por aportada la prueba acompañada junto con su escritode contestación, se deniega la prueba documental consistente en aportarse a la Sala la historia clínicacorrespondiente al reconocimiento realizado al recurrente con objeto de las citadas pruebas selectivas de lasque trae su causa el presente recurso, ello teniendo en cuenta que se acuerda la prueba pericial, tambiénsolicitada por dicha parte. Se admite igualmente la prueba documental consistente en remisión del libro deactas de todas las reuniones del Tribunal calificador del correspondiente proceso selectivo y las resolucionesadoptadas en cada caso y fecha de publicación de las mismas en la web y su publicación en el tablóncorrespondiente. Pruebas que han sido practicadas con el resultado obrante en las actuaciones, tras lo quese ha conferido a las partes traslado para la presentación de sus escritos de conclusiones, obrantes loscuales, se declaran conclusos los autos, pendientes de su señalamiento para votación y fallo cuando por turnocorrespondiera. Señalándose tras ello para la votación y fallo del presente proceso la audiencia del dieciséisde Julio de dos mil catorce, teniendo así lugar.

VISTO , siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, quien expresa el parecerde la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo, la resolución de fecha20 de mayo de 2011 dictada por el Director General de Seguridad, Organización y Recursos Humanos deAdministrador de Infraestructuras Ferroviarias por la que se acuerda al resolución definitiva de la convocatoriade Empleo Público 2009 (OP0191) Convocatoria de Ingreso en Adif con la Categoría Profesional deOrdenanza-portero para personas con discapacidad.

SEGUNDO.- Considera en esencia el recurrente que se ha producido en el correspondiente procesoselectivo:

1º Vulneración del artículo 23.2 de la Constitución española .

Dispone este precepto que los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a lasfunciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. La falta de motivación de la valoraciónde los Servicios Médicos del ADIF al declarar NO APTO a mi representado conculca el derecho de esta partea acceder en condiciones de igualdad a funciones y cargos públicos.

2º Vulneración del Derecho de igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución española .

Establece este artículo que "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecerdiscriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición ocircunstancia personal o social".

La valoración de los Servicios Médicos del ADIF va contra el criterio de las Bases de la Convocatoria,contradice el Certificado Médico emitido por la Seguridad Social aportado por esta parte, la valoración realizadapor el Tribunal de Cuentas y hasta la misma realidad, ya que mi representado se encuentra en la actualidadrealizando funciones superiores a las que exigía el puesto ofertado por el ADIF, por lo que no se estánaplicando en modo alguno los criterios generales de valoración, sino criterios personales que además nohan sido motivados.

3º Vulneración del derecho a efectuar alegaciones.

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De acuerdo con lo establecido en la Base V de las Bases de la Convocatoria, y en relación con lospreceptos 79 y 84 de la Ley 3011992.

Así, dispone el artículo 79.1 de la Ley 30/1992 que "Los interesados podrán, en cualquier momento delprocedimiento anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otras elementos dejuicio. Unos y otros serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente propuestade resolución".

Artículo 84, Ley 30/92 . Trámite de audiencia.

4º Vulneración de las Bases de la Convocatoria

En particular, de la Base V RELACIÓN DE PARTICIPANTES y de la Aclaración relativa a las Basesde la Convocatoria Pública, de fecha 30 de marzo de 2010, ya mencionadas anteriormente en el cuerpo deesta demanda.

5º Nulidad del proceso selectivo por vulneración de Derechos Fundamentales

Se ha infringido en el presente procedimiento, el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que señalaque "son nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas que lesionen los derechos ylibertades susceptibles de amparo constitucional":

El artículo 53.2 de la Constitución Española recoge los derechos y libertades susceptibles de recursode amparo ante el Tribunal Constitucional, como son los reconocidos en el artículo 14 y la sección primeradel capítulo segundo del Título I, y dentro de la mencionada sección primera se encuentra el artículo 24 quereconoce y garantiza el derecho a la defensa.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, claramente se han vulnerado los derechos fundamentalesrecogidos en el artículo 24 de nuestra Constitución , ya que en ningún momento se ha motivado la declaraciónde No Aptitud del interesado, ni se ha atendido la reclamación interpuesta por él por esa misma falta demotivación, ni se ha abierto el correspondiente proceso de reclamaciones, vulnerando así gravemente suderecho a la defensa y ocasionándole una auténtica indefensión.

6º Nulidad por no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido.

El artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 reserva este efecto para los actos que se hayan dictadoprescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Vulneración del artículo 54.2de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre y preceptos de la Ley de Igualdad de Oportunidades 51/2003, Ley dePrevención de Riesgos Laborales 3111995 y Aclaración.

ADIF no sólo no ha justificado en ningún momento los motivos de declarar a aquel No Apto, sino quetampoco ha hecho constar las razonables adaptaciones del puesto de trabajo que pudiera haber precisado D.Jenaro , tal y como se contempla en la Ley de Igualdad de Oportunidades 51/2003 ( arts. 8 a 10), en la Ley dePrevención de Riesgos Laborales 31/1995 (artículo 25) y, sobre todo, en la Aclaración relativa a las Bases dela Convocatoria Pública, de fecha 30 de marzo de 2010, aportada por esta parte como documento n° 2 y quetextualmente afirma "que la condición de no padecer enfermedad mental o física (...) debe ser interpretadabajo la exigencia general de compatibilidad del candidato con el puesto de trabajo, por lo que sólo operarácomo causa excluyente de la convocatoria en el caso de que la tipología y grado de padecimiento resultenincompatibles con el desempeño normal del puesto de trabajo, una vez tenidas en cuenta las razonablesadaptaciones que se puedan realizar en él".

Refiere la Ley de Igualdad de Oportunidades 51/2003 dispone lo siguiente en su artículo 8 , referidoa las Medidas de acción positiva.

En el caso que nos ocupa, el demandante presentó un escrito de Alegaciones contra la valoraciónemitida por los Servicios Médicos que en ningún momento fue atendida, ya que jamás obtuvo respuesta,ni tampoco produjo la preceptiva apertura de un proceso de reclamaciones para atenderla. Ni siquiera hayconstancia de ello ni referencia alguna en el Expediente Administrativo. Está claro que este desinterés porparte del ADIF ha vulnerado gravemente su derecho de defensa ocasionándole una manifiesta indefensión.

TERCERO.- Frente a dicha tesis, la parte demandada expresa que debe atenderse al principio deatención al contenido de la convocatoria y al mandato de eficacia en a actuación en relación con la contrataciónde nuevo personal, así como al principio de discrecionalidad técnica de la Administración. Además de las

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obligaciones de derecho necesario en materia de vigilancia de la Salud establecidas por la Ley de Prevenciónde Riesgos Laborales.

Es así, que considera que el demandante articula todo su recurso sobre la base de encontrarnos anteun procedimiento sobre vulneración de derechos fundamentales y no ante un procedimiento ordinario sobreconcurrencia competitiva.

Considera especialmente relevante:

Que no se manifieste en ningún momento haber impugnado la convocatoria.

Que se reconozca lo establecido en las Bases de la convocatoria atinentes a las incompatibilidadescon el desempeño del puesto.

Que asimismo en el hecho 5º, es el propio demandante el que refiere que obtuvo el primer puesto enla resolución provisional de la convocatoria, no haciendo en ningún momento ningún tipo de referencia a laresolución definitiva de la propia convocatoria.

Que en ningún momento se haga referencia a la obligatoriedad de comunicación de los resultadosdel preceptivo reconocimiento médico a los participantes en la convocatoria que habían superado la primeraprueba, con motivación de su aptitud o no aptitud en dicho reconocimiento.

Pretendiéndose introducir con velado interés la confusión en la Sala, atribuyendo lo establecido en larelación de participantes, al reconocimiento previo a la adjudicación de la plazas, pues lógicamente, en la citadarelación provisional si se encontraba incluido el ahora demandante, pero la situación es diametralmente distintaa la presentada por aquel, ya que sí se reseñó en esta fase anterior, en el preceptivo listado de incluidos /excluidos en a convocatoria, con la pertinente motivación de los casos de exclusión. Por otro lado, la exhibiciónen el tablón de anuncios respecto del contenido de la lista provisional haría las veces de comunicación.

Los resultados concretos del reconocimiento médico al ser datos de carácter protegidos especialmentepor la Ley de Protección de datos se facilitaron confidencialmente por la responsable de los Servicios Médicosde la entidad especificando las causas concretas que no cumplían los requisitos de capacidad medica laboralrequeridos en la convocatoria.

El recurrente posteriormente, y de modo voluntario en nueva solicitud a la Agencia de Protección deDatos aportó los resultados de dicho reconocimiento y solicito que se acompañaran además copia de losdocumentos clínicos originales elaborados y datados en el momento del reconocimiento médico (anamnesis,exploración física del aparato locomotor, resultados de los análisis clínicos, audiometría, electrocardiograma yoptometría). Esta petición se denegó su entrega por ADIF por aplicación de lo dispuesto en el art. 18 de la Ley41/2002 de Autonomía del paciente de 14 de noviembre que en su apartado 3 dispone: "El derecho de accesodel paciente a la documentación de la historia clínica no puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terceraspersonas a la confidencialidad de los datos que constan en ella recogidos en interés terapéutico del paciente,ni del perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su elaboración, los cuales pueden oponer alderecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas." Criterio ratificado por la Agencia de Protecciónde datos al entender como cumplido el derecho de acceso con el resultado y diagnostico del reconocimientomédico.

Obvia así el recurrente de forma clara la circunstancia de que no era adjudicatario de ninguna plaza,al haber quedado excluido, como ya tenía perfecto conocimiento, del proceso selectivo al no haber superadoel preceptivo reconocimiento médico y por tanto era imposible que al mismo se le pudiese otorgar eljustificante acreditativo de adjudicación de plaza, condición que como el propio demandante refiere, erarequisito necesario para no perder el derecho, que no procedía por razones obvias conceder al demandante,a dicha adjudicación.

Se hace referencia a una presunta vulneración de las bases de la convocatoria, pero sin especificar deforma concreta que bases son las vulneradas, describiendo una serie de circunstancias que no concuerdancon la realidad objetiva obrante en el momento en que se fechan dichos hechos, por un lado se está refiriendode forma reiterada una situación de hecho que no es real, ya que se trata de concluir de forma unilateral queel hecho de que estar aprobado en una primera fase de la convocatoria, circunstancia ésta que no ha sidocontrovertida en ningún momento, representa el haber aprobado la convocatoria en su totalidad, ignorandode nuevo las bases de la propia convocatoria.

En este caso, pretende dar como probado que la convocatoria del Tribunal de Cuentas es idéntica a la deADIF, sin que de la misma pueda extraer esa conclusión. En este sentido, es inevitable recurrir a la aplicación

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de las normas civiles establecidas en los art. 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que sustituyeron alos art. 1249 a 1253 del Código Civil , y a la doctrina que la ha interpretada en la que destacamos el consensoen la jurisprudencia, que sobre los supuesto de no aplicabilidad de una presunción judicial. Puesto que al noconstituir un medio de prueba, pretender la aplicación de una determinada presunción constituye un intentode obtener una valoración de los medios de prueba de los hechos o indicios, cuestión que como ya se hadicho no cabe porque todavía no se ha producido.

Se alega la realización por parte de ADIF de prácticas discriminatorias durante el proceso selectivo,las cuales según la versión del propio demandante, han producido indefensión al mismo, las cuales según sedesprende de la propia lectura de la demanda, podrían haber sido constitutivas de transgresión de derechosfundamentales, pero sin embargo y en contra de las propias alegaciones, en ningún momento se ha optadopor utilizar el proceso especial previsto para tal fin regulado en los Artículos 114 a 122 bis de la Ley 29/1998,de 13 de Julio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Y es indiscutidamente probado que el demandante ha dejado transcurrir el plazo de diez díasestablecido en el art. 115 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , para la interposiciónrecurso para la protección de sus derechos fundamentales, tomando cualquiera de las vías que considerecomo la inactividad o la interposición del recurso potestativo de reposición.

La evaluación de riesgos del puesto de trabajo a desempeñar elaborada por el servicio de prevenciónde riesgos laborales de ADIF de la categoría profesional de Ordenanza-Portero en la residencia objeto de laconvocatoria que nos ocupa, ya especifica literalmente en su apartado 2, Obligaciones Funcionales de dichostrabajadores lo siguiente:

"Misión principal hacer recados, recibir y entregar correspondencia dentro los edificios de Paseo delRey 28 y 30, cualquier otro Organismo de ADIF, o ajeno (correos, otras empresas), vigilar puertas y accesos,atender al público, cuidar el orden y aseo, y otras funciones, tales como sellado, cierre de sobres, etc..."

A tenor de estas obligaciones inherentes al puesto a desarrollar, se realizaron los correspondientesreconocimientos de aptitud médica y conforme al cual, el demandante resultó no apto, requisito, volvemos areiterar, totalmente imprescindible para superar una de las fases excluyentes de la propia convocatoria.

CUARTO.- Pues bien, del expediente remitido y narraciones de las partes consta que con fecha 3 denoviembre del 2010 se presentó por el ahora recurrente la documentación requerida, a fin de participar enla oposición de ordenanza-portero para personas con discapacidad correspondiente a la oferta de empleopúblico OP0109.

Por parte del ADIF le fue requerido al mismo Dictamen médico de valoración de adaptación de tiempoy medios para el examen, siendo por ello que con fecha 5 de noviembre del 2010, se aportó para la inclusiónen el expediente un Informe de Adaptación de Tiempos y Medios para Acceso al Empleo Público emitido porel Centro Base número 3 de Atención a Personas con Discapacidad de la Comunidad de Madrid de fecha 4de noviembre del 2010, en el que consideran procedente la adaptación de tiempo y medios para el examenpara realizar la oposición en condiciones de igualdad.

El examen del proceso selectivo tuvo lugar en Madrid, en fecha 3 de diciembre de 2010, habiendoconcurrido el interesado obteniendo el mismo en la fase provisional el número 1 para la adjudicación de plazas,tal y como consta en las Páginas 62 y 63 del Expediente Administrativo.

Tras ello, los preseleccionados que hubiesen superado el examen debían someterse a unReconocimiento Médico por parte de los Servicios Médicos del ADIF, de conformidad con lo dispuesto en elapartado X.- RECONOCIMIENTO MÉDICO de las Bases de la convocatoria de este proceso selectivo. Porello, con fecha 22 de diciembre del 2010 se le realizó al mismo el reconocimiento médico, consistente enAnamnesis, Analítica de sangre y orina, Audiometría, Espirometría, Optometría y Electrocardiograma).

Mediante escrito de fecha 10 de enero de 2011, notificado el 12 de enero de 2011 (página 73del Expediente Administrativo) se le comunicó al interesado su declaración como NO APTO en el citadoReconocimiento Médico, resolución adoptada por el Jefe de Medicina Ferroviaria y del Trabajo.

El interesado se personó en el acto de adjudicación de plazas que tuvo lugar en la sede del ADIF el28 de febrero de 2011, adjudicándose la plaza a Dña. Inés , formulando aquél protesta verbal y sin quele diera justificante al mismo, motivo por el que procedió a la interposición de denuncia en la comisaría deMoncloa-Aravaca.

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QUINTO.- Como ya se ha expresado, considera el demandante que por parte de ADIF se ha vulneradoel procedimiento establecido en la Base V de la Convocatoria, causando de manera injusta un grave perjuicioe indefensión al mismo, al haber sido excluido del citado proceso selectivo pero siendo apto para desempeñarel puesto de ordenanza-portero, atendiendo a las funciones del puesto, conforme Base I.- OBJETO, son lassiguientes: "Las funciones básicas de los puestos serán las descritas en el Convenio Colectivo para estacategoría, siendo el trabajador que en los locales y oficinas en general tiene por misión principal hacer losrecados, recibir y entregar la correspondencia, vigilar puertas y accesos, atender al público, cuidar el ordeny aseo, y otras funciones tales como sellado, cierre de sobres, confección de partes de visita o manejo delegajos de archivo."

Alega el demandante como término de comparación que se presentó al proceso selectivo para personallaboral, en la categoría de subalterno, convocada por el Tribunal de Cuentas, obteniendo tan solo un mesdespués de la finalización del proceso del ADIF una plaza que en la actualidad ocupa, realizando las funcionespropias de la misma, las cuales son superiores a las que tendría que realizar en el ADIF y que son lascorrespondiente a puesto de subalterno:

Le corresponde el control de las personas ajenas al servicio, recibir sus peticiones relacionadas conel mismo e indicarles la unidad u oficina a que deben dirigirse, custodiar las llaves de los despachosy oficinas, recibir, conservar y distribuir los documentos, objetos y correspondencia que a tales efectosle sean encomendados: realizar los traslados de material que fuesen necesarios, efectuar los encargosrelacionados con el servicio que se les encomienden, dentro o excepcionalmente fuera del edificio; manejarmáquinas fotocopiadoras, encuadernadoras y otras análogas cuando sean autorizados para ello por elportero mayor, oficina o dependencia; la vigilancia, el control y la ordenación del uso de las zonas interiores,y excepcionalmente, si procede, las exteriores de aparcamiento de vehículos de las sedes del Tribunal.(B.O.C.M. número 299 de 17 de diciembre del 2002), puesto en el que el interesado permanece en la actualidadtras haber pasado el período de prueba establecido en el Convenio Colectivo del Tribunal de Cuentas. Deesta forma, para concurrir al proceso selectivo del Tribunal de Cuentas, el mismo tuvo que presentar uncertificado médico oficial que acreditase que no padece ninguna dolencia que le impida la normal convivenciay el desarrollo de sus funciones. Habiendo aportado certificados médicos emitidos por la Doctora Silvia ,Médico de Familia, de la Seguridad Social, oficialmente asignado en su Centro de Salud, colegiada con númeroNUM000 , de fecha 10 de marzo del 2011, que acreditan que el mismo se encuentra en condiciones dedesarrollar las funciones inherentes al puesto de trabajo tanto del Tribunal de Cuentas como del ADIF.

Considera por otro lado que el informe de adaptación de tiempos y medios para acceso al empleopúblico, en que el Equipo de Valoración y Orientación de la Dirección de Servicios Sociales de la Comunidadde Madrid, al conceder la adaptación solicitada de tiempo y medios para el puesto de Ordenanza-Portero deADIF, está reconociendo implícitamente que el mismo puede realizar dicho trabajo.

SEXTO.- Planteados así los términos de la presente litis, conviene revisar las bases de la convocatoriacorrespondiente:

(...)

IMPUGNACIÓN DE LAS BASES

Contra las presentes bases puede interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición antela Dirección General de Seguridad, Organización y Recursos Humanos como órgano convocante que tieneatribuida la competencia en el organismo público Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, en el plazode un mes desde su publicación, o bien recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contardesde dicho momento, ante el órgano jurisdiccional competente, de conformidad con lo dispuesto en la Ley30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común, y en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, advirtiéndose que en caso de interponer recurso de reposición, no se podrá interponer recursocontencioso-administrativo hasta que aquel sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimaciónpresunta del mismo.

V. RELACIÓN DE PARTICIPANTES

El Administrador de Infraestructuras Ferroviarias aprobará una relación provisional de los participantesadmitidos y excluidos en la convocatoria, que contendrá el nombre y apellidos y el número de documentoidentificativo de todos ellos. En el caso de los excluidos de la convocatoria, se indicará la causa de la exclusión.

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Esta relación estará ordenada alfabéticamente y por turnos de preferencia para la adjudicación y seráobjeto de exhibición en el Tablón de Anuncios de la Dirección General de Seguridad, Organización y RecursosHumanos, sita en el Paseo del Rey n 30 de Madrid, durante un plazo de 10 días hábiles. En el mismo período,los interesados podrán consultar de manera personal e individualizada el estado provisional de su solicituden la dirección de Internet "www.adifes".

Los interesados podrán poner de manifiesto la existencia de errores en sus datos, reclamar contra laomisión o exclusión de la convocatoria o subsanar defectos que hayan motivado su exclusión, dentro del plazode exhibición indicado. La comunicación del interesado podrá efectuarse por escrito entregado en el Centrode Admisión de Solicitudes ubicado en el vestíbulo principal de la Estación de Príncipe Pío, sita en el Paseo dela Florida sin de Madrid, en horario de 9:00 a 14:00 horas de lunes a viernes excepto festivos. También podránremitirse por correo certificado con acuse de recibo a la Dirección de Recursos Humanos del Administradorde Infraestructuras Ferroviarias, sita en el Paseo del Rey n° 30 de Madrid, código postal 28008, figurando enel sobre la leyenda "OEP-ADIF-OP0109", teniendo validez siempre que la fecha de imposición en Correos sehaya realizado dentro del plazo citado.

La relación definitiva de los participantes admitidos y excluidos, previa su aprobación por elAdministrador de Infraestructuras Ferroviarias, será asimismo exhibida en el Tablón de Anuncios de laDirección General de Seguridad, Organización y Recursos Humanos. Dicha exhibición hará las veces decomunicación al interesado de la resolución adoptada por el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias asu reclamación. Los interesados podrán consultar de manera personal e individualizada el estado definitivode su solicitud en la dirección de internet " www.adif.es ".

No obstante lo anterior, los errores de hecho, materiales o aritméticos, que pudieran advertirse podránsubsanarse en cualquier momento de oficio o a petición del interesado.

VI.- SISTEMA DE SELECCIÓN

Los admitidos a participar en la convocatoria se someterán a la realización de un único examen quecomprenderá:

Test psicométrico que evaluará la inteligencia y razonamiento general de los aspirantes.

Test de conceptos ferroviarios básicos que identificará el nivel de conocimientos alcanzado en el Cursode Adaptación Ferroviaria a distancia en que resultan automáticamente matriculados los admitidos en laconvocatoria. El manual del temario exigido podrá ser descargado de la dirección de internet "www.adifes" orecogido por el aspirante en el Centro de Admisión de Solicitudes durante el período de admisión de solicitudesde participación.

Los aspirantes serán convocados a la prueba en llamamiento único, pudiendo dividirse el acto en variassesiones si su número así lo requiere, debiendo asistir aquéllos a la sesión a la que hayan sido convocados.Serán excluidos de la convocatoria quienes no comparezcan.

...

X RECONOCIMIENTO MÉDICO.

Los aspirantes definitivamente preseleccionados se someterán por parte de los Servicios Médicos delAdministrador de Infraestructuras Ferroviarias a reconocimiento para determinar si su capacidad medico-laboral se corresponde con la requerida para el desempeño de los puestos de trabajos a que opten, siemprecon anterioridad y como requisito previo a la adjudicación.

El resultado de dicho reconocimiento será de APTO o de NO APTO, significando esta última calificaciónla imposibilidad de la obtención de plaza, quedando por tanto el aspirante eliminado de la convocatoria.

Es así, que el anexo I de la citada convocatoria estable

Las condiciones mínimas de capacidad medico laboral establecidas en el Convenio Colectivo vigentepara el personal de nuevo ingreso, determinando el correspondiente examen en los puestos de trabajoadministrativos, de agudeza visual, audición, sistema locomotor y aparato respiratorio así como sistema cardio-vascular , psiquismo y varios.

SÉPTIMO.- Al interesado le fue notificada mediante correo postal certificado recibido en su domicilio eldía 10 de enero de 2011 la correspondiente eliminación de la convocatoria por haber obtenido la calificación deno apto en el correspondiente reconocimiento médico, como así consta de la prueba practicada en esta Sede.

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De otra parte, se ha de señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley deEnjuiciamiento Civil , corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los queordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondientea las pretensiones de la demanda ", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conformea las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que serefiere el apartado anterior ". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado,en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cadauna de las partes del litigio", regla de relevancia en el caso presente.

Resulta que, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, seannecesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece como cauce adecuado para hacerlos llegaral proceso, el de la prueba pericial.

Pues bien, se ha practicado en esta Sede prueba pericial realizada por la Clínica Médico Forensede Madrid, al haberse insaculado previamente varios peritos que declinaron la pericial solicitada, en la quela correspondiente facultativa, correspondiente a la Sección de Medicina del Trabajo, expresa que realizóentrevista y exploración del informado, así como estudio de los documentos obrantes en el expediente y losdocumentos anexados, resultando un diagnostico de tetraparesia, hernia de hiato e inteligencia limite, elloconforme los realizados por el Equipo de Valoración y Orientación del Centro Base número 3 de la Comunidadde Madrid y corroborados por otros médicos pertenecientes al Sistema Nacional de Salud de dicha Comunidad.En la exploración se presenta en silla de ruedas pero refiere que se maneja con muletas.

Para determinar si el aquí recurrente acredita capacidad funcional, cuya falta, según el reconocimientomédico practicado al mismo, conforme las Bases de la correspondiente Convocatoria, es causa de su exclusióndel proceso selectivo, a pesar de haber sido seleccionado en la primera fase, tenemos que señalar cuáles sonlas funciones del Cuerpo de Ordenanza-Portero, conforme la convocatoria de su razón:

"Hacer recados, recibir y entregar correspondencia entro los edificios de Paseo del Rey 28 y 30,cualquier otro Organismo de ADIF, o ajeno (correos, otras empresas), vigilar puertas y accesos, atender alpúblico, cuidar el orden y aseo, y otras funciones, tales como sellado, cierre de sobres, etc..."

Y respecto de tales concretas funciones, expresa el informe pericial realizado, que una vez consideradoel grado de discapacidad que tiene otorgado el examinado no presentaba en diciembre de 2010 no presentaactualmente reducciones anatómicas o funcionales que anularan o anulen su capacidad laboral.

Sometido dicho dictamen a aclaración, manifiesta la perito actuante, que ha emitido el citado informecon base en sus funciones como Médico Forense, suponiéndosele por ello capacidad suficiente para en estecaso concreto, determinar daños corporales que supongan reducciones anatómicas o funcionales que anulenla capacidad laboral.

Que no se dudo de los diagnósticos recogidos por el Equipo de Valoración y Orientación del Centro Basenúmero 3 de la Comunidad de Madrid y corroborado por otros médicos pertenecientes al Sistema Nacionalde Salud de la citada Comunidad, de forma que la exploración externa estaba acorde con tales diagnósticos.

Que el examinado refiere que deambula con muletas, existiendo un informe clínico de fecha 24 de abrilde 2006 que describe una cirugía que le realizan en la que se dice, "paciente afecto de tetraparesia espástica,que realiza deambulación asistida con bastones", de forma que no pudo comprobarlo personalmente porquevino en silla de ruedas y no tenía bastones en el despacho.

En cuanto a la evaluación de riesgo del puesto de trabajo objeto de convocatoria a la que accedió elexaminado, las funciones básicas del puesto serán las descritas en al Convenio Colectivo para esta categoría,siendo el trabajador que en los locales y oficinas en general tiene por misión principal hacer los recados,recibir, y entregar correspondencia, vigilar puertas y accesos, atender al público, cuidar el orden y aseo, y otrasfunciones tales como sellado, cierre de sobres, confección de partes de visita o manejo de legajos de archivo.

Refiere igualmente que el examinado ha superado una oposición de subalterno para el Tribunal deCuentas y que ocupa un puesto como tal, cuyas funciones son las que describe.

Considera finalmente la perito que el riesgo del puesto de trabajo es equiparable en ambos puestos, queel examinado lleva trabajando realizando tareas similares a las que desarrollaría en el puesto de ordenanza-portero sin consecuencias negativas. Así como que en el informe médico elaborado por ADIF en fecha 23 deDiciembre de 2010, no se indica cuál es la causa médica valorada para que el resultado sea de no apto.

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Esgrime el demandante que en relación con las concretas tareas a realizar por el interesado,conforme las descritas para el puesto en la convocatoria de su razón, nada al respecto se argumenta en elreconocimiento médico al que es sometido el mismo y en el que resulta no apto, frente a la tesis de la partedemandada de que la pericia realizada en esta Sede no arroja datos acerca de las adecuadas capacidades delinteresado para el ejercicio del puesto de la convocatoria, ni desvirtúa el resultado del dicho reconocimientomédico efectuado por sus servicios.

La valoración del antedicho medio probatorio pasa por la consideración previa de que las pruebaspericiales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito conarreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece necesariamente sobre otros mediosde prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglasde la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunquees claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en su fundamentación ycoherencia interna, y en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes.

Así las cosas, del citado informe pericial se deriva que en relación con dicho puesto, expresa la perito,que el ahora actor se encuentra capacitado para su desempeño, sin que empero, la Administración hayasiquiera aportado el contenido del citado resultado médico realizado conforme convocatoria, del que sólose sabe que consistió en pruebas de agudeza visual, audición, sistema locomotor y aparato respiratorioy sistema cardio-vascular, psiquismo y varios, desconociéndose entonces los criterios seguidos en dichoreconocimiento, el concreto resultado de la cada una de las pruebas a las que fue sometido, y la valoración decada una de ellas en relación con las concretas funciones a desempeñar en el puesto ofertado, ya descritasy contenidas en el correspondiente convenio colectivo.

Es decir, que se desconoce cuál es la concreta motivación de la declaración de no apto del aspirante quedeterminó considerar que su capacidad médico-laboral no se correspondía con la requerida para el desempeñodel puesto de trabajo al que optaba, habiéndose empero acreditado en esta Sede que el mismo era apto,conforme la prueba pericial practicada, para el desempeño del citado puesto, prueba a la que la Sala, conformea las citadas reglas de la sana crítica, otorga valor relevante, teniendo en cuenta la especialidad en Medicinadel Trabajo de la autora de la pericia y la rotundidad de sus conclusiones, una vez examinado el informadoasí como vistos los informes y documentación clínica aportada por el mismo, de forma que tacha alguna deinadecuación o insuficiencia puede extraerse de la misma.

Recordar que el candidato ahora recurrente aportó para su inclusión en el expediente un informede adaptación de tiempos y medios para el acceso al empleo público emitido por el ya citado Centro deBase número 3 de Atención a Personas con Discapacidad de la Comunidad de Madrid, para adaptación alcorrespondiente examen. Por otro lado, las Bases de la Convocatoria expresan en su punto II que entreotros, ha de concurrir el requisito de poseer la capacidad funcional para el desempeño de las tareas, a cuyosefectos se aplicarán las condiciones mínimas de capacidad médico-laboral para el personal de nuevo ingresoestablecidas en el Convenio Colectivo vigente correspondientes al tipo de trabajo recogido en el Anexo 1 dedichas bases.

Por tanto, no se trataba como pretende la demandada, de la necesidad de impugnación de aquellaconvocatoria, este no era el caso, dado que nada respecto a la misma alega el demandante que hubieraimpugnado, estando conforme con las bases especificadas en la misma, sino que se trata de la disconformidadcon el resultado de la una de las pruebas del proceso selectivo, respecto del que no se ofrece motivaciónalguna por la Administración demandada en relación con la conclusión adoptada por la misma, la que haquedado desvirtuada en las presentes actuaciones como anteriormente hemos argumentado.

Debemos concluir que la exclusión del actor del proceso selectivo no resultar ser conforme a derecho,pues no consta a la Sala que exista una incompatibilidad funcional con el desempeño de las tareas propias quecorresponden al Cuerpo de ordenanzas-porteros y la plaza concreta que fue convocada, debiendo recordarseahora el principio de igualdad de mérito y capacidad para el acceso a las funciones públicas consagradas enlos artículos 23.2 y 103.2 de la Constitución .

Constando además en el expediente remitido los emplazamientos efectuados a los interesados en elprocedimiento, sin que los mismos o alguno de los mismos hayan comparecido en el presente procedimiento,no se ha de encontrar óbice al momento de estimar el presente recurso, en acceder a lo solicitado por elactor en su escrito de demanda, consistente su petición en que se le permita tomar posesión de dicha plazacon efectos desde el día 30 de Mayo de 2011 con todos los efectos legales derivados de dicha adjudicación

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y consecuentemente anulando la adjudicación irregular de la plaza a la persona que ha ocupado la deldemandante.

Si bien la presente estimación ha de ser parcial en cuanto se refiere el demandante a la solicitadatoma de posesión de la plaza, a la vista de que la correspondiente Convocatoria establece, tras la realizacióndel reconocimiento médico y el posterior proceso de adjudicación de plaza, la realización de un curso decapacitación profesional que en su caso deberá realizar el demandante para la consolidación de la plazaadjudicada, momento en el que superado dicho curso, podrá entenderse, y, transcurrido el correspondienteperíodo de prueba de dos meses mediante la prestación de servicios efectivos, que conforme la Base XV,se consolidará dicha plaza.

OCTAVO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA , no concurren motivos para hacerun pronunciamiento en materia de costas al haber visto estimadas parcialmente la parte recurrente suspretensiones.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

FALLAMOS,

que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo número 817/2011seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justiciade Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales, Sr. González Moreno, en nombre y representaciónde DON Jenaro , contra la resolución de fecha 20 de mayo de 2011 dictada por el Director General deSeguridad, Organización y Recursos Humanos de Administrador de Infraestructuras Ferroviarias por la que seacuerda al resolución definitiva de a convocatoria de Empleo Público 2009 (OP0191) Convocatoria de Ingresoen Adif con la Categoría Profesional de Ordenanza-portero para personas con discapacidad, anulando el actorecurrido por ser conforme a derecho, declarando el derecho del recurrente a que le sea adjudicada la plaza deconserje portero con fecha de 40 de Mayo de 2011, desestimando el recurso respecto de la petición de tomade posesión de la plaza conforme lo argumentado en nuestro Fundamento Jurídico Séptimo. Sin condena encostas a la parte recurrente.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma no cabe interponerrecurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, definitivamente, lopronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada PonenteDña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día treinta dejulio de dos mil catorce, de lo que, como Secretario, certifico.