evolución de la patria potestad
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-
7/25/2019 Evolucin de La Patria Potestad
1/19
Patria
potestad.
Representacin
y
administracin
legales
Walter
Hoiuard.
p.
279-297
jul./dic.
1999)
Rev
AEU.,
vol
85,
N
7-12,
1.1. Patria
potestad.
Representacin
y
administracin
legales.
*
por
Esc. Walter
Howard
SUMARIO
1.
Concepto
de
patria
potestad.
2. Caracteres. 3. Brevs ima referencia evolutiva.
4.
Titularidad de
la
patria potestad.
5. El derecho
de
guarda.
6.
Representacin
y
asis
tencia.
7. Usufructo
legal.
1.
Concepto
de
patria
potestad
El
concepto
legal
de la
figura
patria
potes
tad
emana
del inc. 1 del art 252 del
C.
Civil,
el
cual
en su
redaccin
actual,
fru to de
la
con
solidacin
efectuada
por
la
Ley
N
16.603,
de
19
de
octubre
de
1994,
precepta que
es el
conjunto
de
derechos
y
deberes
que
la
ley
atri
buye
a
los
padres
en
la
persona
y
en lo s
bie
nes
de sus
hijos
menores
de
edad .
Es referencia conocida
ya
que
la
denomi
nacin
de
patria
potestad
no revela
con total
exactitud
lo
que
en lo s
tiempos
actuales es
la
realidad
del
instituto
en cuanto no es
sola
mente un
poder potestad),
sino un
conjunto
de
poderes
y
deberes,
ni
est atribuida
solo
al
padre
patria)
1),
en
virtud
de
que
desde
la
Ley
N
10.783,
de
19
de
setiembre
de
1946,
y
como
resul ta de la correcc in
legal
apuntada,
la
ejercen
ambos
padres
en
igualdad
de
con
diciones
2).
La
consolidacin
consumada
mejor
la re
daccin
de
la
norma
ya
que
el
inciso
en cues
tin
se
refera
a
la
patria
potestad
como
un
conjunto
de dere chos
de
lo s
padres,
cuando
en
verdad
se
trata
de
un
cmulo
de
derechos
y
obligaciones,
de
poderes
y
deberes
vincu
lados
tanto a
la s relaciones
personales
como
patrimoniales
de
lo s
hijos,
sea en el
mbito
interno
relaciones
entre
padres
e
hijos),
as
como en el
externo
frente
a
terceros).
El
concepto
de
patria
potestad
es
jurdico
y
no
biolgico.
Y
ello es
as
por
dos
rdenes
de
razones
En
primer
lugar,
porque
no es
con
dicin
imprescindible
que quienes
la desem
pean tengan
un vnculo filial
biolgico
con
lo s menores
sujetos
a
ella,
ta l
como
acontece
de
ordinario
en
la
legitimacin
adoptiva
o
preceptivamente
en
la
adopcin.
Pero
tampoco
es
forzosamente
un
lazo
biolgico
en
otro
sentido
diverso;
aun
cuando
ta l
vin
culacin
exista
solo
ejercen
la
patria
potes
ta d
quienes
se
encuentran dentro
de la s
con
diciones
indicadas
normativamente
esto
es
cuando
sean lo s
padres legtimos
del
menor
o
en
caso
de
que
sean
naturales,
los
hayan
re
conocido
voluntariamente o
haya
tenido
lu
gar
una
legitimacin
por subsiguiente
matr i
monio .
Castn
Vzquez
revela
que
el
fundamento
de la
patria potestad
se
halla en
la m ism a
na
turaleza:
la s
disposiciones
que
a ella
se
refie
ren
constituyen
un
reconocimiento
legal
a
lo
que
es la facultad natural
de
lo s
padres.
Las
Partidas
la
concibieron con ta l
naturaleza
al
proclamar:
Poder,
e
seoro han
los
padres
sobre
* Ver
sentencia
y
nota
de
jurisprudencia
en
pgs.
335
a
343.
1
Castn Vzquez
La
patria
potestad,
Ed.
Rev.
de Derecho
Privado,
Madrid
1960,
pg.
5.
2
Es
como
corolario
de
este
ltimo
aspecto
que
el C. Civil i tal iano
sustituy
la
denominacin
de
patria
potestd
por
la
de
potestd
dei
genitori
-
7/25/2019 Evolucin de La Patria Potestad
2/19
280
REVISTA
DE
LA A.E.U.-
T.
85
7-12 ,
I999
lo s
fijos,
segund
razn
natural,
e
segund
derecho.
Lo
uno
porque
nascen
de
ellos;
lo
al,
porcjue
han
de
heredar
lo
suyo
3 .
El
legislador
ha
t oma
do
de
la realidad un
hecho de frecuente
un
cuando de
no
necesaria
ocurrencia:
los
padres
protegen
la
persona
y
lo s
intereses
de
sus
hi
jos
actuando
adecuadamente
y
a
esa
situa
cin
que
consider
normal
le ha
atribuido
ca
rcter
preceptivo,
predicando
un
estndar
de
conducta
para quienes
se hallan
vinculados
por
lazos
paterno
filiales.
Su
existencia es
anterior
al
Estado,
por
lo
que
ste
tiene
limitada
su
intervencin
a
lo s
casos en
los
que
la
funcin se
cumple
con abu
so
de
forma
que puede
regularla,
pero
no
abolira
o
menoscabarla.
Su
intervencin es
supletoria,
para mejorar
o
afianzar
el
ejerci
cio de
la
patria potestad
y
no
para
suplantar
los
vnculos
de la naturaleza
4 .
El Estado es
consciente
de sus
limitaciones
y
de
las
condi
ciones
inadecuadas en
que
se encuentra
para
actuar
eficientemente como
protector
de
la
minoridad
y
es
en
base
a
ello,
que
prefiere
que
el
menor
se
mantenga integrado
a
su
familia,
o
en
su
caso
que
forme
parte
de
un
familia
sustitutiva
donde renace
generalmente
el in s
tituto de
la
patria potestad;
solo
cuando
ello
sea
imposible
por
circunstancias
particulares
se
dispondr
la internacin de
aqul
5).
La
figura
se estructura
como un
complejo
de
poderes
y
deberes
que
quienes
la
ejercen
t ienen
frente
a
sus
hijos
y que
se
pueden
re
ducir,
como lo hace la unanimidad
de
la
doc
trina
para
su
esquematizacin,
a
dos
planos:
el
personal
y
el
patrimonial.
En
el
plano
de la s
relaciones
personales,
ambiciona
ser
la
v a
para
que
el
menor
se de
sarrolle
corporal,
intelectual
y
socialmente,
ta l
como
imagina
el
art
41 de la
Constitucin,
un
cuando
dicho
cometido,
como
resulta
de
la
propia
norm
supraordenada,
no es
pro
pio y
exclusivo
de
la
patria
potestad,
sino
que.
en
puridad,
se
deriva
de
la s
vinculaciones
o
lgicas
entre
progenitor
y progenie.
En
tanto
en
el
aspecto
patrimonial,
el
ins
tituto
tiene
por
misin
proteger
el
patrimo
nio del menor
y
remediar la
incapacidad
de
ejercicio
de ste derivada de su
falta
de
m a
durez abstrac tamente
considerada
por
el
co
dificador,
logrando,
a tra v s de
la
representa
cin
y
administracin
legales,
que
pueda
ser
destinatario
de
efectos
jurdicos,
para
lo
cual
se encuentra
impedido
de actuar
por
s
mis
mo
2. Caracteres
La
patria
potestad
es
antes
que
nada
un
in stitu to de derecho
familiar,
por
lo
que
po
see muchas
de
las
caractersticas
que
tienen
lo s inst itu tos de
ta l
gnero.
Es
as,
que
existen
variados deberes
que
t ienen
su
base
en
nor
mas
morales
y cuya
inobservancia
no
trae
apa
rejado
un
castigo,
o si bien
son
susceptibles
de
un
sancin, sta
es
de
difcil
realizacin.
En
este sendero
y
como
simple
mencin
ejem-
plificativa,
el
art.
256
del
C. Civil
consagra
el
deber
de
lo s
hijos
de honra
y respeto
hacia
lo s
padres,
y
si
bien,
su
incumplimiento pue
de
conducir
a
la
desheredacin
del
hijo
art.
900,
ord.
1
C.
Civil),
debe
tratarse
para que
acontezca
de v io la ciones
gravsimas
al
pre
cepto.
Por
otra
parte,
un
cuando
los
caracteres
que
se
han
de
enunciar
son
comunes
a los
que
se mencionan
en el
Derecho
comparado
ms
prximo,
es
oportuno
tener
presente
que
las
relaciones
que
surgen
de
la
patria
potestad,
o
ms
genricamente,
de
los vnculos
paterno-
filiales,
exista
o no
aqulla,
dependen
respec
to a
su
efectividad,
en
grado
sumo
de
la
si
tuacin
social,
econmica
y
cultural
de
cada
pas.
En
este
sentido,
es
paradigmtico
el
art.
40
de
la
Constitucin
uruguaya
que
conside
rando
que
la familia
es
la
base
de
la
sociedad.
3
Castn
Vzquez,
op.
cit,
pg.
13. Ta l
fundamento es
reiterado
por
LPEZ
DEL
CARRIL,
Patria
potestad,
tutelay
cratela,
Ed.
Depalma,
Bs.
As,
1993,
pg.
15 .
4
Castn
Vzquez,
op.
cit,
pg.
13.
5
V.
en
ta l
sentido,
el art.
1
del
Decreto-ley
N
15.210,
refundido
en
el
art.
339
del
C.
Civil
y
el a rt.
1
del
Decreto
274/982,
de
22
de
julio
de
1982,
que por
circunstancias
particidares o^e.
impiden
acudir
al
rgimen
de
integracin
familiar
entiende
la s
que
derivan
de:
a)
inadecuadas
caracter s ticas de
la
familia
del
menor;
b)
inexistencia
de
familias
sustitutvas
que
soliciten
la
integracin
de
aqul.
-
7/25/2019 Evolucin de La Patria Potestad
3/19
DOCTRINA
281
dispone
que
el
Estado
velar
por
su estabili
dad
moral
y
material
para
la
mejor
forma
cin
de
los
hijos
dentro
de
la
sociedad .
No
caben
dudas
al
respecto
de
las
buenas
inten
ciones
del
constituyente
abstractamente on
sideradas
e l
deber
ser ,
sin
embargo,
cuando
lo
que
se
analiza
es
la
realidad
e l
ser ,
de
aquel
benvolo
propsito
poco
o
nada
subsiste.
De
similares
caractersticas es
lo
que
ocurre
con
la
aplicacin
del
art. 41
de la
Carta,
que
esta
blece
como
deber
de
lo s
padres
el
cuidado
y
educacin
de
los
hijos,
norm
cuyo
incumpli
miento
difcilmente
genere
consecuencias
para
el
incumplidor,
salvo
que
algn
intere
sado
de
los
que
menciona
el
art
289
del
C.
Civil
impetre
un
accin
de
prdida
o
limita-
dn
de
la
patria
potestad,
pero
ello
nicamen
te
cuando
el
progenitor
desempea
la
funcin,
o
bien,
que
la
conducta
asumida
se
de
tales
caractersticas
que
permita
tipificar
un
delito
consecuentemente
suponga
la
condena
pe
nal
para
el
infractor.
Y as
acontece
tambin,
on
diversas
nor
mas
legales regulatorias
de
la
patria
potestad
en las
que
se
imponen
ciertas
obligaciones
a
quienes
la
ejercen, pero
que
en un
sinfn
de
ocasiones,
la realidad
motiva
que
rez n
de
una
sancin
verdaderamente
efectiva
o
ms
an,
que
su
incumplimiento
no
genere
s n
cin
alguna.
Por
ello,
muchos d e lo s
caracte
re s
que
a
continuacin
se han
de
analizar
de
ben
entenderse
en
esta
perspectiva:
su incum
plimiento
no
genera
en sobradas
coyunturas,
una
responsabilidad
personal
y
directa
para
el
incumplidor,
sino
que
a lo
ms,
se
impo
nen
otro
tipo
de sanciones
por
va
indirecta
vgr
conferir
la tenencia
del
menor a un ter
cero ,
o
simplemente
hacen decaer
la
patria
potestad
cuando sta
ya
no
cumple
su
misin
y
de
su
inejercicio
resulta
que
el
propio
pro
genitor
no tiene
inters en
su
desempeo.
Em
pero,
tales
circunstancias tienen
un
peculia
ridad:
en
mltiples
oportunidades
la
sancin
para
quien
incumple
los deberes
emergentes
de
la
patria
potestad
o
ms
genricamente
del
vnculo
paterno-filial,
exista
o
no
aqulla
se
ve
favorecido,
ms
que perjudicado,
al ser
excluido
de su
ejercicio,
por
la asuncin
de
su s
responsabilidades
por
parte
de
un terce
ro,
que
puede
ser
quien
asume
lo s
roles de
tenedor,
adoptante
o
legitimante.
La razn
de
ello
es
cristalina:
lo
preponderante,
frente
a
tales
vicisitudes,
es
proteger
al
menor
que
dando
desplazada,
por
ta l
inters
la eventual
imposicin
de un
sancin a
quien incumple
lo s
deberes
con
aqul.
Adems,
la
proteccin
estatal
a
la
minori
dad
victimizada,
de
ordinario,
solo
se
um
ple
de
m ner
consecuencial
cuando
un
me
nor es
vctima
de
un delito
cometido
por
al
guno
de
sus
progenitores;
en
tales
hiptesis,
de
modo
normalmente
represivo
y poca s
ve
ces
preventivo,
el
Estado
interviene
para
cas
tigar
al
culpable
de
la
conducta
delictual,
pero
ello,
no
por
la
especial
consideracin de
lo s
menores
sujetos
a
patria
potestad,
sino
por
la
propia
funcin es ta ta l
de
perseguir
a
quien
comete
un
delito,
cualquiera
sea
la
edad del
damnificado
por
el
ilcito. An
ms,
en
dichos
casos
la
s ituac in de l
menor
se halla
protegi
da
primordialmente
en
cuanto
a su vida
y
en
medida
limitada,
a
otros
derechos,
como lo s
que posee
a la
integridad
fsica
y
moral .
La
patria
potestad
es un
instituto
de
pro
teccin
a
los
incapaces y
se
encomienda
ta l
funcin
a
quienes,
se
supone
t ienen lo s
vncu
los
afectivos ms
desarrollados on el
menor:
sus
padres.
Pero
stos,
se
dolosa
o
culposa
mente
pueden
no
cumplir aquella
funcin
tuitiva
por
lo
que
se
concede al
Estado,
per
sonificado,
en
el
caso
principalmente por
lo s
rganos judiciales,
diversas
facultades
para
intervenir
o
fiscalizar la
ejecucin regular
del
encargo.
De
esta
manera
en
algunos
casos
lo s
jueces
intervienen
de
forma
preventiva,
ejerciendo
un
actividad de
contralor
sobre
la
actividad
de
quienes ejercen
la
patria
po
testad;
es
es
su
misin
cuando
otorgan
un
venia
judicial,
omo
ocurre
en lo s
casos del
ord.
1
del
art
271 del C.
Civil.
Sin
embargo,
en la
generalidad
de
supues
tos
la
actividad
judicial
se
desarrolla,
como
indiqu,
de m ner
consecuencial
a la ac tiv i
dad
de
los
ejercitantes
del
cargo
imponien
do,
por
es
va,
cuando
existen
apartamien
tos del
modelo
estructurado
legalmente,
s n
ciones
de diverso
orden;
por ejemplo,
la limi
tacin de la
patria
potestad
o
la
exclusin
de
uno
de los
padres
de
su carcter
de
adminis
trador
de los bienes
de
sus
hijos,
como
lo
pre
v el art 273 del C.
Civil,
que
no
consiste en
otra
cosa
que
en
un
aplicacin
concreta de
lo
dispuesto
por
el a rt. 286 del
C.
Civil.
Aun
cuando
en
estos
casos
la
actividad
judicial
es
primordialmente
represiva,
pueden
hallarse
tambin
atisbos de
prevencin,
en
tanto la
11-
-
7/25/2019 Evolucin de La Patria Potestad
4/19
28 2
REVISTA
DE LA
A.E.U.- T.
85
7-12 ,
1999
mitacin de lo s
poderes
que
confiere la
figu
r
contribuye
a evitar
que
lo s actos
perjudi
ciales
para
el
menor
se
reiteren,
a la
vez
que
funciona como
men z ante lo s
padres
que
puedan
distanciarse
de
las
propsitos
que
deben
observar.
En
ta l
senda,
se ha fa llado
judicialmente
que
se
impone
la
proteccin
ex
oficio,
u n
do
los
derechos
y potestades otorgados
a
lo s
padres
son
utilizados en forma
inadecuada
sin
la debida
diligencia, procedindose
a
co
rregir
la
irregularidad,
encausando
el
adecua
do
ejercicio
de
aqullos,
on
el
objetivo
de que
los fines del
inst itu to de
la
patria potestad
se
cumplan
en
forma
efectiva
.. .
la
causal
de
limitacin
de
la
patria
potestad
arts.
273,
286
y
concordantes
del
C.
Civil)
comprende aque
llas situaciones
en
que
la
manifiesta
inepti
tu d
paterna
aunque
no
comporte
en el mo
mento
un administracin
propiamente
ru i
nos
de los bienes de lo s
hijos,
de
continuar
provocara
irremediablemente,
con
el
trans
urso
del
tiempo,
perjuicios
patrimoniales
de
entidad
para
el
menor interesado
6 .
Realizadas
tales
precisiones,
lo s
princi
pales
caracteres
que
adornan
al
instituto
en
estudio son
lo s
siguientes:
1.
Instituto
jurdico
de
proteccin.
El art
41
de la Constitucin
establece
como deber
y
de
recho
de
los
padres
en ese
orden
el
cui
dado
y
educacin
de lo s
hijos
para que
alcan
en
su
plena capacidad
corporal,
intelectual
y
social.
Mas,
a
pesar
de
que
la
proteccin
a
lo s
hijos
es
contenido
de la
patria
potestad,
en
puridad,
la
norm
no
se
refiere
nicamen
te a
ella,
ya
que
los
deberes
y
derechos
que
se
mencionan
existen
un
en
ausencia
de
ejerci
cio de
aqulla;
vgr.
para
los
padres
que
no
re
conocieron
voluntariamente a
sus
hijos,
pero
fueron
declarados
judicialmente
tales.
Junto
a
la
faceta
obligacional
del
precepto,
que
es
la
que
se
suele
destacar
doctrinaria
mente
es
menester
percibir
tambin
su
pers
pectiva
positiva
para
los
progenitores.
En
efec
to
la
norma
adems de
imponerle
el
cumpli
miento
de
ciertos
deberes,
permite
efectivizar
el
derecho
de los
padres
a
ejercitar
su
funcin.
cuando
ta l
posibilidad
sea
desconocida
por
el otro
progenitor
o
por
terceros.
2.
Obligatoria
e
irrenunciable.
El
ejercicio
de
la
patria
potestad
constituye
un
funcin
que
se
incluye
dentro
de
las
denominadas
intui
to
personae
lo cual
significa
que
su
desem
peo
no
puede
er
en
persona
diferente
a
los
progenitores,
o
en
su
caso
quienes
asmanla
calidad
de tales en ausencia
de
vnculo
biolgi
co
como
sucede
con los
institutos
de
la
legiti
macin
adoptiva
y
la
adopcin.
El
incumplimiento
de
los
deberes
emergen
tes
de
la
figura
puede
dar
lugar
a
sanciones
de
dispar
ndole:
prdida
o
limitacin
de
la
patria
potestad
arts.
284,
285
y
286
del
C.
Ci
vil),
atribucin
de la
tenencia a
quien
auxilia
al menor o sanciones
penales
para
los
incum-
plidores
arts.
279
A
y
279 B
del
Cdigo
Pe
nal,
que tipifican
delitos
referidos a
la
omi
si n de lo s
deberes
inherentes al
ejercicio
de
la
patria
potestad).
3.
Intransmisible.
Se
trata
de un
instituto
que
est fuera del
comercio
y
no
puede
cederse
por
acto
inter
vivos,
ni
mortis
causa;
es un coro
lario
del carcter
anterior.
Sin
embargo,
es
admisible
que
ciertos de
beres
o
derechos se
traspasen
a terceros
cuan
do
quienes
la
ejercen
no
estn
en
condiciones
de
proveer
diligentemente
a su
cumplimien
to .
Vgr.
con
referencia
al
art .
258
del
C.
Civil
los
padres
pueden
transmitir
su
deber
de
edu
cacin
a un
tercero
que
es lo
que
normalmen
te
ocurre
cuando
se
interna en
una
institucin
educativa
a
un
menor)
o conferir
un
poder
para que.
otro los
supla
en
la
representacin
del
hijo
en
los actos
que
sea
menester .
Lpez Del
Carril
expresa
que
la
patria
po
testad
es
de
orden
pblico
y
las
convenciones
realizadas
por
los
padres
con
terceros
ya
se a
con
intervencin o no del
menor
hijo,
tendien
tes a
modificar
las norm s
que
la
rigen
o
re
nunciar
al
d eb er de
proteccin
y
a
la
patria
potestad
misma
en sus
aspectos
personales
o
patrimoniales
son
nula s de
pleno
derecho;
no
se
puede
renunciar
a la
calidad
de
padre
o
de
madre
ni
tampoco
a la
representacin
ema-
6)
Sentencia
interlocutoria
de
T
instancia
del
Trib.
Apel.
de Familia de
2
Turno,
integrado
por
Bello
red .
Via
DE
Prigue,
Monserrat
Grau,
pub.
en
R.U.D.F.,
N
14,
1999,
Jurisprudencia
anotada,
pg.
56 .
-
7/25/2019 Evolucin de La Patria Potestad
5/19
DOCTRINA
28 3
nada
de
la
posicin
biolgica
que
se
proyecta
a
la
vida
jurdica.
Los
aspectos
que
integran
la
patria
potestad
son
personalsimos
y
la
ley
no
permite
que
se
delegue
en
favor
de
terce
ro s
ninguna
de la s
protecciones
que
compren
de.
En
consecuencia,
la
patria potestad
es in
delegable
7 .
Estimo
que
es
acertada
la
posicin
del
u
to r
en
cuanto
a sostener
la
indelegabilidad
de
la
figura
en su
conjunto,
pero
es menester
to
m ar
ciertas
precauciones
respecto
al
fenme
no
cuando
la
delegacin
solo
se refiere
a
po
deres
o
deberes
concretos
8 .
La
patria
potestad
es un
institucin
regi
da
por
normas
de
orden
pblico,
por
lo
que
su
alcance
y
extensin
temporal
no
puede
ser
m
pliado,
reducido
o
suprimido
por
el
querer
de
los
involucrados
cuando no
existe
norm
que
ampare
ese
proceder.
Su
regulacin
y
ejercicio
queda
sustrada a la s
convenciones
particula
res
salvo
en
aquellos
casos
en
que
la
ley
lo
permita,
vgr. trasiego
de la
misma
en
el
caso
de
la
adopcin
art.
249
del
C.
Civil .
El convenio
por
el cual
los
padres
t ransmi
ten,
gratuita
u
onerosamente
la
totalidad
de
deberes
y
derechos
que
resultan
de
la
patria
potestad
tiene la s
siguientes
caractersticas:
1
como
negocio jurdico
es inexistente o
absolutamente
nulo,
pues
se
trata
de
un
in s
titucin
de
orden
pblico
que
se h alla fu era
del
comercio;
2
es
inejecutable
forzadamente
y cumpli
da
voluntariamente,
es
posible
solicitar
la
res
tauracin
al
estado
de cosas
anterior
al cum
plimiento;
3
carece
de
efectos
en
las
relaciones
fren
te
a
terceros,
pues
la
ley
impone
de
m ner
imprescindible
la
actuacin
de lo s
padres
para
la
produccin
de ciertos
efectos;
vgr.
enajena
cin
de
un
bien raz del
hijo
art.
271,
ord. 1
C.
Civil ;
4
en
su
caso
no
da
lugar
a
la s
indemni
zaciones
pactadas
art.
1565
C.
Civil ;
7
Lpez
D el
Carril
op.
cit,
pg.
24.
8
V
infra
fallo
anotado
por
el
autor
en
seccin
Juris]
5
sin
embargo, puede
ocasionar
conse
cuencias
en
otros
mbitos diversos
al
nego
cial:
determinacin del abandono
y
atribucin
de la t enenc ia del
menor
a
quien
lo
ampara
prdida
de
la
patria potestad,
legitimacin
adoptiva,
sanciones
penales
y
eventualmen
te un resarcimiento de los daos
y
perjuicios
causados al
hijo.
P ero ello
siempre
en el entendido
de
que
se in tente renunciar
negocialmente
a
la
patria
potestad
en su
globalidad, pero
n ad a veda
que
exista
un
atribucin
a
terceros
de cier
to s
derechos
u
obligaciones
derivadas
de
aqulla vgr.
el
derecho a
tener al
menor
edu
carlo o
alimentarlo .
4.
Imprescriptible.
La
patria potestad
no
se
adquiere
art.
1193 ,
ni
se
extingue por
el
paso
del
tiempo,
pero
puede
ocurrir
que
su
no
ejer
cicio
en
forma
correcta
por
determinado
lap
so
d
lugar
a su
prdida
art.
285 N
7 .
5. Es un inst itucin limitada
temporal, legal
y
judicialmente.
Es
limitada
temporalmente
puesto que
tiene
como lmite
mximo
e in
franqueable para
su
duracin
la
mayora
de
edad del
hijo
art.
280 C.
Civil ,
sin
perjuicio
de
que puede
ces r antes si se
produce
la
habilitacin
por
matr imonio
del menor La
patria
potestad
no es
perpetua
a
diferencia
de
lo
que
ocurra
en
el
antiguo
Derecho
ro
m no
Ello
no
impide,
sin
embargo,
que lu e
go
de
extinguida,
subsistan
algunos
efectos
que
son
consecuencia
de la relacin
paterno-
filial
y
no
de
la
patria
potestad,
como el
de
ber de
respeto
de
lo s
hijos
frente a sus
proge
nitores
y
la
obligacin
recproca
de
alimen
tos
entre
otros.
Es
limitada
legalmente,
ta l
como
surge por
ejemplo,
de
los arts
284
y
285 C. Civil
que
establecen
supuestos
en
que
la
conducta de
los
padres
a m e rita la
prdida
de la
patria
po
testad.
Es
limitada
judicialmente,
en
tanto
la
ley
le
confiere
a
las
autoridades
judiciales
potes
tades
para
limitar
o
suprimir
su
ejercicio
cu n
do ste
es
perjudicial
para
la
persona
o
los bie
iencia.
-
7/25/2019 Evolucin de La Patria Potestad
6/19
28 4
REVISTA
DE
LA
A.E.U.-
T.
85
7-12),
1999
nes del menor
arts.
284
286 C.
Civil),
entre
otras
hiptesis
9) .
Empero,
es
menester
consignar,
como
se
ha resuelto
judicialmente, que
la
intromisin
de
lo s
rganos
judiciales
en el
ejercicio
de
la
patria potestad
solo
admite
justificacin
cuan
do
exista
una
decisin
manifiestamente
ab
surda
o
perjudicial para
lo s intereses de
los
menores
La
ley atribuy
a
los
padres
en
ejer
cicio
de
la
patria potestad
todos los
poderes
necesarios
para
todas
las
decisiones
que
co
rrespondan,
siempre que
se lo
haga
sin
des
viaciones
o
abuso,
lmite
impuesto
en nues
tro orden
jurdico,
por
lo
dems
al
ejercicio
de todos lo s
derechos
art.
1321
C.
Civil) .
Si
no existen
tales
desvos
o
abusos,
lo s
rga
nos
judiciales
no
pueden
apartarse
del
prin
cipio
d e a uto nom a
de
la voluntad
entendi
do
ello
aun cuando
la sentencia
no
lo acla
r
en
el
sentido
de
la
libre
direccin de la
persona
y
lo s b ie ne s d el
menor)
que
rige
en
esta
materia
invocando
la
lesin
del
superior
in te r s d e
los
menores
Todas
la s
decisiones
en
la s
que
est
en
juego
el
inters
de
lo s
me
nores
corresponden
a lo s
padres
en
ejercicio
de la
patria
potestad
y
solo a ellos les
compe
te
incluso,
equivocarse,
sin
que
el
rgano ju
risdiccional
salvo
hiptesis
de
excepcin,
deba
intervenir
10).
6. Deber
y
derecho simultneamente.
Si
bien
en la actualidad se
enfatiza el
carcter de
de
ber en el
complejo
de
poderes
y
deberes
que
se
engloban
en
el instituto
de la
patria
potes
tad,
es menester no olvidar
que
los
padres
tie
nen
un derecho
al
ejercicio
del
cargo
que
se
refleja
en la
posibilidad
de
ser
puestos
en
des
empeo
aun
contra la voluntad de
quien
lo
detente
de manera
ilegal y,
eventualmente
contra
la
del
propio
menor
En la doctrina
contempornea
resalta
la
es
tampa
de funcin
conjunto
de
deberes
y
de
rechos)
de
la
figura:
se
concepta que
los
pa
dres
tienen
encomendadas
un
conjunto
de
fa
cultades
que
se
caracterizan
porque
deben
desempearse
en
provecho
de los
hijos
y
no
de
sus
titulares
los
padres).
Los
deberes,
son
de
regla
irrenunciables,
por
la
naturale
za
imperativa,
de
orden
pblico,
de
la
nor
mativa
reguladora
de
la institucin.
Advierte
certeramente Bucciante
que
la
potestad
de los
padres
es un
poder
atribuido
a
stos,
no
en sus
intereses
personales,
ni
en
el
de
la familia
como
colectividad,
sino
en
el
in te r s de
los
hijos
que
se
hallan
sometidos
a
aqulla
as
como
en
el de la
comunidad,
por
que
la buena
crianza de lo s
menores
interesa
tambin
al
Estado.
Pero,
los intereses
colecti
vos
no son
los
primordialmente
protegi os
por
la
norma
sino
que
son
mediatos
respecto
al
inters
del
hijo.
Los
aspectos
poder
y
deber
se hallan inescindiblemente conectados en
la
categora
general
de la
potestad.
Sin
el
mo
mento
del deber no
existe
contacto
entre el
poder
atribuido
al
sujeto
y
los intereses
con
cernientes
para
ello.
En
algunas
situaciones
por ejemplo,
en la
representacin
voluntaria)
el deber es
lgica, pero
no
cronolgicamente,
una
consecuencia
del
poder;
surge
en cuanto
se confiere
un
poder
en
el
sentido
que
una
vez
atribuido
este ltimo en los
intereses
de
un
sujeto
diverso,
existe
el deber de
ejercitar
lo.
En
la
potestad
de
los
padres
en cambio
el
prius
es el
deber,
en
el
sentido
de
que
el
dere
cho
positivo
pone
en
primer plano
el
deber
de
lo s
padres
de
proveer
a los
hijos
menores
y
como medio
para
el
cumplimiento
de
este
deber les
atribuye
los
correspondientes
pode
res
11).
As
por
ejemplo,
la
funcin
educativa
constituye
para
los
padres
materia
de
un
de
recho
y
de un deber:
derecho
con
respecto
a
lo s
terceros
y
al
Estado
a
que
dicha
funcin
no sea
impedida
y que
otro
no
pretenda
9)
V. en
ta l
sentido,
fallo
judicial
publicado
en la
R.U.D.F,
N
5,
ao
1990,
Jurisprudencia
anotada,
pgs.
y
siguientes.
10)
Sentencia
interlocutoria
de
T
instancia
del
Trib.
Apel.
de Familia
de
1er
Turno,
integrado
por
Martnez
Rosso
red),
Monserrat Grau
y
Bathstel la
de
Salaberry
discorde),
pub.
en
R.U.D.E,
N
14,
Jurisprudencia
anotada,
pg.
60 .
11 )
BuccLWTE,
La
potestd
de i
genitori,
la tutela
e
l emancipazione,
en
Rescigno
Tratatto
di
Diritto
Prvalo,
N4,
Personee
famiglia.
Tomo
III,
T
edizione,
UTET, Torino,
1997,
pgs.
538
539.
-
7/25/2019 Evolucin de La Patria Potestad
7/19
DOCTRINA
285
arrogrsela
contra
su
voluntad;
pero
al
mis
mo
tiempo
es
mater ia
de
un
deber
en
lo
que
dice
relacin
con la
proteccin
del
hijo
12).
3.
Brevsima
referencia
evolutiva
Superado
un
perodo
de
existencia
even
tual,
aun
cuando
verosmil,
propio
de
los
pue
blos
primitivos,
en
el
que
debido a
la
promis
cuidad
sexual la
paternidad
era
incierta o
des
conocida
y
la
filiacin
er
determinada
por
va
uterina,
es
posible
afirmar
que
la
historia
de
la
patria
potestad
constituye
un
proceso
de
debiUtacin
de
la
autoridad
paternal
13)
en
beneficio
de
quienes
se
hallan
sometidos
a
ella.
Desde
ser
concebida
como
un
poder
ab
soluto
del
padre
sobre
lo s
hijos
e
incluso
so
bre
otros
miembros de
la
familia)
ha
venido
a
considerarse,
en
la
actualidad
un
funcin
que
los
padres
deben
ejercer
en
favor
y
con
veniencia
de
lo s
hijos.
En
tal
sentido,
la
evolucin ha
operado
en
una
doble
perspectiva:
por
un
parte,
destru
yendo
la calidad del
padre
como
nico encar
gado
de
su
ejercicio
al
hacer
partcipe
de ste
tambin a la
figura
materna
y por
otra
c so
la
ms
trascendente,
transformando el
poder,
casi
absoluto o
arbitrario del
progenitor,
en
deberes
hacia
la
persona
del
hijo,
o en
otros
trminos,
en
poderes que
deben
ejercerse
en
inters
de
ste
14).
Dicho
proceso
menguante,
o un
mejor,
de
exclusin
de
la autoridad
paternal
exclusiva,
tambin
es
perceptible
en
el desarrollo
que
ha
experimentado
el instituto en
el
ordenamien
to
jurdico
uruguayo.
Es
as
que
cuando
se
sancion
el
Cdigo
Civil,
la
patria
potestad
era de
desempeo
unipersonal:
la
ejerca
el
padre,
fuera
ste
legtimo
o
natural,
sea
por
reconocimiento
o
declaracin
judicial
y
la
ma
d re so lo
ejercitaba
la
funcin
en
forma
suple
toria
esto
es
cuando
el
padre
faltaba
o
no
poda
ejercerla
y
siempre
que
no
contrajera
nuev s
nupcias.
Tal situacin no
fue alterada
por
el Cdi
go
del
Nio,
el cual
solo
corrigi
dos
aspec
tos:
a
en
la filiacin
natural
nicamente
ejer
cer la
patria potestad
el
padre
que
reconoci
voluntariamente
a su
hijo
y
no
as
el
declara
do
judicialmente
ta l
art.
195,
hoy
refundido
en
el
art.
275 del C.
Civil);
b)
el
adoptante
ejer
ce
la
patria
potestad
sobre
el
adoptado
art.
166,
hoy
consolidado
en
el
inc.
2
del
art. 249
del
C.
Civil).
Es recin
con
la
Ley
N
10.783,
de 18 se
tiemb re d e
1946,
que
la
patria potestad
ser
ejercida
en
comn en la f il iac in
legtima
por
ambos
cnyuges
o
por ambos
progenitores
si
lo han
reconocido,
en la natural
y
a
la
vez
se
deroga
el
art.
294,
inc. 1 del C.
Civil,
en cu n
to
que
la
mujer
que
contrae nuev s
nupcias
no
pierde
la
patria
potestad
15).
Sin
embargo,
si bien el
instituto
en
anli
sis
ha
experimentado
ciertos cambios
en
rela
cin
a
quienes
la
ejercen y
al
estatuto
que
rige
las conductas
asumidas
por
ellos
obsrvese,
en
ta l
sentido,
la s
sucesivas
modificaciones
y
agregaciones
que
han
adolecido
lo s
arts.
284
y
285
C.
Civil),
existe
otro
aspecto que
ha
per
manecido
prcticamente
incambiado desde la
entrada
en
vigencia
del
Cdigo
Civil
en
1869:
la
s ituac in de l
hijo
sujeto
a la
figura.
12
Rescigno,
Manuale del Diri tto Prvalo
italiano,
5
edicin.
Casa
Editrice
Jovene,
Napoli,
1983,
pg.
445.
13
Castn
Vzquez,
op.
cit,
pgs.
16
y
72 .
14
Tales
modificaciones,
puede
observarse
empricamente,
no se refieren
en
puridad
slo a la
patria
potestad,
sino
que
principalmente
afectan
la const itucin
y
funcionamiento del
ncleo familiar
actual,
uno
de
cuyas
expresiones
ms
emblemticas
es
la
nueva
condicin
social d e la
mujer,
que
se desarrolla
con
particular
energa
a
partir
de
la
segunda
mitad
de l
siglo
XX.
Se
habla
hoy
-indica
Bucciante,
un
cuando
no
todos
sus dichos
se n
trasladables al
rgimen
vernculo-
de
un familia
comunitaria
bien
diversa
de
aquella
inspirada
en
el
modelo
jerrquico;
de un
revaloracin
de
la
posicin
del
menor
en
el
mbito
de la
familia,
donde
su
personalidad
debe
madurar
y
desarrollar
se
en
un
clima
de
libertad
y
de
eleccin
autnoma
de
lo s
valores;
de
su
ro l
participativo
y
decisional
en la s
elecciones
que
lo
protegen,
etc
op.
cit,
pg.
518.
15 Puede
verse
una
ms
detallada
evolucin del
instituto
en
el
Derecho
uruguayo
en
GALARREGUI
DAZ,
Titu-
taridad
de
la
patria
potestad
en nuestro
Derecho
Positivo,
L.J
U,
T.
XLIX,
sec.
Doct,
pgs.
15
31
y
CESTAU,
Personas,
vol.
III,
F-CU,
1979,
pgs.
29
31 .
-
7/25/2019 Evolucin de La Patria Potestad
8/19
286
REVISTA
DE LA
A.E.U.- T.
85
7-12 ,
I999
En
efecto,
el menor
sufre,
desde
la
sancin
del
Cdigo
Civil hasta
hoy,
un
incapacidad
total
que
le
impide
intervenir
en
la
direccin
o
gestin
que
sus
padres
realizan de su
per
sona
y
bienes. Su
situacin
poco
o nada
ha
variado,
por
lo
que
todo lo
que
lo
puede
afec
tar es
ajeno
a su
voluntad,
un
en
aquellos
casos en
que por
su
grado
de
madurez
di
cha
volicin
existe. El
hijo
es
siempre
un
in
capaz
sea
que tenga
exiguo tiempo
de
vida
o
que
se halle
en
un
etapa
er n
a la
adqui
sicin de la
mayora
de
edad.
La diferencia
que
establece el
orden
jurdico
uruguayo
en
la
rbita de
los
menores
de
edad
es
entre
im
pberes y pberes, y
su diferente
t ra tam ien
to
fuera de la dismil
sancin
que impone
el
orden
jurdico
para
los actos
que
realicen ac
tuando
por
s
solos,
se
limita
principalmente
a
la
posibilidad
de testar
y
de contraer matr imo
nio
y
a
ciertos
negocios
enlazados
con este
l
timo d e escasa
aplicacin
prctica:
capitulacio
nes matrimoniales
y
donaciones
por
causa
de
matrimonio)
que
tienen
los
pberes,
un u n
do
solo
la
primera
es
un
capacidad plena,
ya
que
la
segunda,
es atenuada.
La voluntad del
menor sometido
a
patria
potestad
es
total
y
absolutamente
impotente
para
intervenir
en
la
proteccin
de sus intere
ses
sin
importar
su edad.
Ntese,
en
ta l
rum
bo,
que
el
hijo,
que
es
el
principal
interesado
en
un
ejercicio regular
de la funcin
paternal,
ni
siquiera
se halla
incluido
en
el a rt. 289
C.
Civil
entre
los
legitimados
activamente
para
impetrar
un accin tendiente a
la
limitacin,
suspensin
o
prdida
de
aqulla:
su nica
po
sibilidad
se
limita a
denunciar
la
situacin
ante
el Ministerio
Pblico,
a
efectos
de
que
este r
gano
acte;
y
todava
ms
el
Cdigo
Civil
ni
siquiera
exige
que
sea
escuchada
su
opinin
cuando ta l
accin es incoada.
El
menor
carece
tambin,
por
completo
de
poder
de
eleccin en
cuanto
a su
educacin
arts.
252,
inc.
3,
253,
258
C.
Civil)
16 :
la
fa l
ta
de
acuerdo
que
conforme
al
inc.
3
del
a rt. 252
permite
recurrir al
juez
es
la
que
acontece
entre lo s
propios
padres,
y
no
entre
stos
y
el
hijo.
Aqullos pueden
enajenar
li
bremente
lo s
bienes
de los
menores
sin
per
juicio
de
que
en
determinadas
ocasiones
re
quieran
autorizacin
judicial,
pero
en
cual
quiera
de
lo s
casos
la
voluntad
de
stos
para
nada
influye.
Pueden
asimismo
actuar
libre
mente
comprometiendo
para
el
futuro
el
pa
tr imonio
de
lo s
hijos
vgr.
a
travs
de
la
ob
tencin
de
crditos),
sin
que
se
requiera
la
voluntad
de stos.
Empero,
si
bien
ello
no
implica
que
exista
un situacin
de
irresponsabilidad
civil
por
parte
de
quienes
sumen
conductas
que
no
son de benef ic io
para
el
menor
la
responsabi
lidad
emergente,
en
ocasiones
asaz
frecuen
tes
puede
transformarse en
ms
ilusoria
que
real,
ante la condicin de
insolvencia de
quie
nes
ejercen
la
patria
potestad.
La
razn de
ello
estriba
en
que
el
C.
Civil,
un
cuando en el
art
263
permite
a lo s
hijos
demandar
a
sus
padres, previa
autorizacin
judicial y provis
tos
de
un
curador
adlitem,
ta l facultad nica
mente ser
de
posible ejercicio
como deriva
cin de hecho s
que
revelen
un inadecuado
desempeo
de la
funcin,
cuando
de
ordi
nario
el dao a
su
patrimonio
ya
ha ocurri
do
y
no
con
un
fin
precautorio.
Han
debido ser las norm s
internaciona
le s
ratificadas
por
el
Estado
uruguayo
las
que
acudieron
en
amparo
de la voluntad
del
me
nor
cuando sta
puede
ser
manifestada.
En
efecto,
la
Convencin
Universal
de
los
Dere
chos
del
Nio
incorporada
al
ordenamiento
16)
En
ta l
caso
ni
siquiera
es
posible
hallar
claramente
expuesta
la
salvaguardia
de l
inters
de l menor
en
las
normas internacionales. La
Convencin
Americana
de
Derechos Humanos
Pacto
de San
Jos
de Co sta
Rica),
ratificada
por
el
Uruguay por
la
Ley
N
15.737,
de
8 de
marzo
de
1985,
luego
de
consagrar
en
el
pargrafo
1
del
art.
12
que
toda
persona
tiene
derecho
a la
libertad
de
conciencia
y
de
religin ,
en
el
pargrafo
4
precepta
que
los
p dres
y
en
su
caso
lo s
tutores
t ienen
derecho
a
que
sus
hijos
o
pupilos
reciban
la educacin
religiosa
y
moral
que
est
de
acuerdo
con
sus
propias
convicciones .
De
m ner
que
la
volicin
del
menor
un cuando
se halle
en
condiciones
de
ser
manifesta
da,
como ocurre
cuando alcanza
cierta
edad,
ni
siquiera
es
tenida
en
cuenta
para
la
eleccin
de l a c lase
de
educadn
que
desea
recibir
Quizs
mejor
fortmra
tenga
la
voluntad del
menor
al
respecto
aplicando
el confuso
art
14
de
la
Convencin
Universal
de los
Derechos
del
Nro,
el
cual
luego
de
determinar
que
los
Estados
partes
respetarn
el
derecho
de l
nio
a
la
libertad
de
pensamiento,
de conciencia
y
de
religin,
en su
pargrafo
2
expresa
que
tambin
respetarn
los
derechos
y
deberes
de
los
padres
y,
en su
caso
de
los
representantes
legales,
de
guiar
al nio
en
el
ejercicio
de su
derecho
de
modo conforme
a
la
evolucin
de
sus
facultades
-
7/25/2019 Evolucin de La Patria Potestad
9/19
DOCTRINA
287
jurdico
nacional
por
la
Ley
N
16.137,
de
28
de
setiembre
de
1990,
propicia
la
tom
en con
sideracin
del
querer
del
menor en diversas
circunstancias.
En
ta l
sentido
es
abanderado
el
defectuosamente
redactado rt
12,
que
en
su
pargrafo
1
precepta
que
lo s
Estados
partes
garantizarn
al
nio
que
est
en
con
diciones
de
formarse un
juicio
propio
el
dere
cho
de
expresar
su
opinin
libremente
en to
dos
los
asuntos
que
afectan
al
nio
tenindo
se
debidamente
en
cuent
las
opiniones
del
nio,
en
funcin
de la
edad
y
madurez
del
nio
y
el
pargrafo
2
que
rez
con
ta l
fin,
se
dar
en
particular
al
nio la
oportunidad
de
ser
escuchado
en
todo
procedimiento
ju
dicial
o administrativo
que
afecte al
nio
ya
se a
directamente
o
por
medio
de
un
represen
tante
o
de
un
rgano
apropiado,
de confor
midad
con
las
norm s
de
procedimiento
de
la
ley
nacional
17 .
La
disposicin
referida
significa
un
profundo
v n e on
respecto
las
previsiones
del C.
Civil,
puesto
que
le
on
fiere
la
oportunidad
de
ser
escuchado en
lo s
pro e imientos
que
se l leven
cabo
y
que
puedan
ser
de
su
inters; subsiste,
sin
embar
go,
un
carencia bsica:
no le da
la
facultad
de intervenir
directamente en
ellos
con
la
de
bida
asistencia),
un
cuando su voluntad
haya
alcanzado
cierto
desarrollo.
Por
lo
dicho,
resulta
ms
adecuada la
poca
actual la
normativizacin
que
del in s
tituto
realizan los
m s
modernos
Derechos
po
sitivos,
en
cu nto
partir
de
cierta
edad
atri
buyen
al
menor
posibilidades
de in te rv enir
en
la
vigilancia
de sus
intereses
recurriendo
al
rgano
judicial
cuando est iman
que
el
pro
ceder
de
quienes ejercen
la
patria
potestad
es
inadecuado o
les
perjudica.
Dicha
orientacin
es la
recogida por
el C.
Civil
espaol
que
prescribe
la in tervencin de
los
menores
sometidos
patria
potestad
en
diversas
hiptesis.
Por
ejemplo,
el
art.
155
pre
cepta
que
si lo s
hijos
tuvieran
suficiente
jui
cio
debern
ser
odos
siempre
ntesde
adop
tar
decisiones
que
le s afecten.
En similar
di
reccin,
el
inc. 2 del art. 156
prev
que
en c so
de
desacuerdo entre
los
padres
en referencia
a
la
realizacin
de
un
acto
cualquiera
de lo s
17
Tambin
cit.
por
Rivero
de
Arhancet
Menores
de
Doctrina,
pg.
71 .
dos
podr
acudir al
juez,
quien
despus
de
or
ambos
padres
y
al
hijo
si tuviera sufi
ciente
juicio
y,
en todo
caso
si
fuera
mayor
de
doce
aos atribuir
sin
ulterior
re urso
la
fa
cultad de
decidir al
padre
o la madre .
Igual
consideracin
respecto
la
voluntad
del me
nor
sume
el art.
159,
en
los c sos
en
que
es
menester
decidir
judicialmente
al
cuidado
de
cul
progenitor
ha de
quedar
el
menor u n
do
existe
separacin.
El art.
166
refiere
que
lo s
padres
para enajenar
o
gravar
los bienes
in
muebles,
establecimientos
mercantiles,
obje
to s
preciosos
o
valores
mercan til es de
lo s hi
jos
o
renunciar
sus
derechos,
requiere
se
por
c us
justificada
de
utilidad o necesidad
y
previa
autorizacinjudicial,
con audiencia
del
M inisterio
Pblico;
sin
embargo,
est
u
torizacin
no
ser
necesaria si el
menor
hu
biese
cumplido
diecisis os
y
consintiere
en
documento
pblico.
El C.
Civil
italiano
tambin
tom
en
consi
deracin la
voluntad
del
hijo
para
diversos
supuestos.
El
rt 316
prev
para
el
c so
de
falta
de acuerdo
de
lo s
padres para
la
realiza
cin
de
algn
acto
que
el
juez,
escuchando
los
padres y
al
hijo,
si ste es
mayor
de c tor
ce
aos
sugerir
la s
determinaciones
que
on
sidere ms
tiles
para
el
in te r s del
hijo
y
de
la unidad familiar.
Si
lo s
desacuerdos conti
nan
atribuir
el
poder
de
decisin
aquel
de
lo s
padres
que
en el c so
especfico,
consi
dere ms idneo
para
salvaguardar
los in te
reses del
hijo.
Conforme al
rt
321,
en
todos
lo s c sos en lo s
cuales
lo s
padres
conjunta
mente o
aquel
de ellos
que ejercita
exclusiva
mente
la
potestad,
no
pueda
o
no
quiera
um
plir
uno o ms actos
de
inters
para
el
hijo,
que
excedan la
administracin
ordinaria,
el
juez,
solici tud del
propio
hijo,
del
Ministe
rio Pblico
o
de
algn
pariente,
puede,
un
vez
escuchados
los
padres,
nombrar
un
ur
dor
especial
para
el
hijo
autorizndolo
al
cum
plimiento
de ta le s actos.
Indica Bucciante
que
el
rt
321
consiente
que
el
menor
pueda
formular un
peticin
al
juez
para
que previo
nombramiento
de
un
curador
especial,
lo
autorice
para
realizar
c
tos
de administracin
extraordinaria
contr
edad.
Su
m rco
jurdico ,
en
R.U.D.F.,
N
14,
1999,
sec
-
7/25/2019 Evolucin de La Patria Potestad
10/19
28 8
REVISTA
DE
LA
A.E.U.
T.
85
7-12 , 1999
la
voluntad
de lo s
padres
ejercitantes
de la
patria
potestad.
Dicho
artculo
se inscribe
en
la
tendencia
legislativa
de
conferir
la
posi
cin
del
menor un
ro l
altamente
participati
vo en
las
vicisitudes
protectoras
de su inters
y
al
juez
un
ms
amplio
poder
de interven
cin
en la
potestad
de
lo s
padres.
La
norm
se
refiere solo
los
supuestos
de administra
cin
extraordinaria
y
no
lo s en
que
sta
es
ordinaria. Ello
se
debe
que
ta l
extensin
habra
terminado
por
hacer
totalmente v n
la
potestad
de
lo s
padres,
creando en la
fami
lia
un
paternalismo
judicial,
en
neto contr s
te
con
las directivas
en
la s
cuales
se
ha
inspi
rado el
legislador
18 .
4.
Titularidad
de
la
patria potestad
En el Derecho
uruguayo
vigente, y
t m
bin es
en
general
la
concepcin
dominante
en el
Derecho
comparado,
la
patria potestad
la
ejercen
ambos
padres conjuntamente,
sal
vo
que
existan
resoluciones
judiciales que
li
miten
suspendan
o
priven
el
d ere ch o d e
al
guno
de ellos.
La madre
en la
actualidad
des
empea
su funcin
de
m ner
originaria
y
no
en
forma
supletoria
al
padre
art.
252 C. Ci
vil .
Tratndose
de
hijos
naturales
los
proge
nitores
la
ejercen
cuando
han
reconocido
vo
luntariamente
aqullos,
no
si fueron
decla
rados
judicialmente
tales
art.
275 C.
Civil .
Los
adoptantes
ejercen
la
patria
potestad
so
bre
el
adoptado,
la cual
puede
retrovertir
los
padres
biolgicos
en c so de
interdiccin,
desaparicin,
muerte de
aqullos
o revocacin
de la
adopcin
art.
249,
incs.
2
y
3 C.
Civil .
Ese
ejercicio
conjunto
de
la
patria
potes
tad,
que
en
principio
t ienen
ambos
padres,
puede
ser
limitado
legal, judicial
o
conven
cionalmente.
En
c so
de
que
no
haya
acuerdo
de
los
padres
en
su
ejercicio,
cualquiera
de
ellos
podr
recurrir
al
juez
para
que
determi
ne
la s cuestiones
conflictivas
arts. 252,
inc.
final
y
253 C.
Civil .
Como
corolario,
en
el Derecho
uruguayo
se
requiere,
en
principio,
la
intervencin
con
junta
de
ambos
padres
para
que
un
acto
rela
tivo
al
menor se
vlido
19 20 .
Diferente es
lo
que
conteceen
otros
orde
namien tos
jurdicos.
As,
el
C.
Civil
espaol
admite
la ac tuacin de
uno
solo de
los
padres
cuando se
conforme
al
uso
social
y
las
cir
cunstancias
o
resulte
necesaria
por
r zones
de
urgencia
art.
156 .
En el C. Civil
italiano,
el rt 316
establece
que
la
potestad
de los
padres
ser
ejercitada
de com n acuerdo
entre
ambos;
en
c so
de
falta d e
acuerdo en cuestiones
de
particular
importancia
cualquiera
de ellos
puede
recu
rrir al
juez
indicando
la
providencia
que
con
sidere ms idnea. Si existe
inminencia de un
grave
perjuicio para
el
hijo,
es
posible
que
cualquiera
de lo s
padres adopte
las
providen
cias
urgentes
e
impostergables.
El
juez,
un
vez escuchados
los
padres y
el
hijo,
si es
m
yor
de catorce
aos
sugerir
las determina
ciones
que
considere
m s
tiles
en
inters
del
hijo
y
de la
unidad
familiar,
y
si
persiste
el
desacuerdo,
el
juez
atribuir
el
poder
de
de
cisin
aquel
de los
padres
que
considere,
que
en el c so
concreto
es ms
idneo
para
prote-
18
Bucciante
op.
cit,
pgs.
614
615
y
643.
19
La
excepcin
lo dicho se
halla
en
aquellos
supuestos
en
que
la
ley explcita
o
implcitamente
considera
sufi
c ien te la voluntad de uno
solo de los
padres
para
la
ce leb racin de
un
negocio
jurdico.
Tal
es
lo
que
ocurre
con
el
mat rimonio del menor
sometido
patria potestad,
en
que
es
suficiente
la as is tencia de
uno
solo de
los
progenitores
para
su
celebracin,
un cuando
el otro se
oponga
art.
106
del C.
Civil .
Por
tanto
estimo
que implcitamente
la
ley
admite
la
asistencia
de
uno
solo de
los
padres
el
que
asiente
el
matrimonio
cuando
el
menor
desea real izar
capitula
ciones
matrimoniales
art. 1946
o donaciones
por
c us
de
matrimonio
art.
1656 ,
puesto
que
sera
incongruente
exigir
el asentimiento
del
otro
que precisamente
se
opone
la
configuracin
del
vnculo.
20
Empero,
si
bien normalmente
la
administracin
de
lo s
bienes
del
hijo corresponde
indivisiblemente
ambos
padres,
de
acuerdo al
rt
267
pueden
convenir
que
uno
solo
de
ellos
lo s
administre
y
represente
al menor
El
convenio
que
al efecto
se
celebre debe
inscribirse
en
el
Registro
Nacional
de
Actos
Personales
seccin
hiterdicciones
sin
el
cual
no
puede
oponerse
terceros
art.
35,
ord.
3,
de la
Ley
N
16.871,
de
28
de
setiembre de
1997 .
-
7/25/2019 Evolucin de La Patria Potestad
11/19
DOCTRINA
289
ger
los
intereses del
hijo.
Conforme al
art
320,
los
padres
conjuntamente
o
aquel
de
ellos
que
ejercita
en
va
exclusiva la
potestad,
represen
ta n
a
los
hijos
nacidos
o
nasciturien
todos los
actos
civiles
y
administran
sus
bienes.
Los
actos
de administracin
ordinaria,
excluidos
los
contratos
con
los
cuales
se
conceden o
ad
quieren
derechos
personales
de
goce
pueden
ser
cumplidos
indistintamente
por
cualquie
ra
de
los
padres.
En
el
Derecho
argentino,
el
principio
ge
neral
es
el
ejercicio
compartido
de
la
patria
potestad,
pero
la
ley
distingue
dos
clases
de
actos:
los
cotidianos
y
los
trascendentes
en la
vida
del
hijo.
Sintticamente:
respecto
a lo s
primeros,
la
ley presume
que
decididos
por
uno
de
los
progenitores
cuenta
con la
confor
midad
del
otro
salvo
que
exista
expresa
opo
sicin;
en
relacin a lo s
segundos,
debe on
currir
la
expresa
conformidad
de
ambos
pa
dres
art.
264
del
C.
Civil
argentino)
21).
5.
El
derecho
de
guarda
Conforme
al
art
252,
inc.
2
del C.
Civil,
la
patria
potestad
ser
ejercida
por
ambos
cn
yuges,
sin
perjuicio
de la s resoluciones
que
pri
ven
limiten o
suspendan
su
ejercicio
o
lo
con
fieran
exclusivamente
a
alguno
de ellos
y
de
los
convenios
previstos
por
el art 172 del m is
mo
Cdigo.
RiVERO
DE
Arhancet
expresa que
el
conjun
to
de
relaciones
personales
vinculatorias
de
los
padres
con
los
hijos
se
lleva a
cabo me
diante
la
guarda
que aqullos
ejercen
sobre
stos.
La
guarda
en sentido
amplio compren
de:
a
guarda
material o tenencia:
inmediatez
o
relacin
directa
sobre
la
persona
del
hijo
man
tener
al
hijo
en
su
casa
alimentarlo,
prestarle
cuidados
corporales,
etc.);
b)
guarda
jurdica:
derecho
de
dirigir
su
educacin
para
el
desarrollo
intelectual,
mo
ra l
y
filosfico,
correccin,
vigilancia,
etc.
art.
258)
22 .
Cuando
lo s
padres
conviven
ambas
espe
cies se
hallan
indiferenciadas;
lo s
problemas
y
disociaciones
del
concepto
se
producen
con
la
separacin
o
conflicto
de
aqullos.
En
caso
de
que
quienes
ejercen
la
patria potestad
se n
los
padres
legtimos
del
menor
la cuestin
que
omo
consecuencia
del
rompimiento
de
lo s
vnculos familiares
se
produzca,
hallar
dilu
cidacin
normalmente
en el
procedimiento
de
divorcio,
ya que
como indica
el
art
154 C.
Civil,
en
la audiencia
preliminar,
entre otras
cuestiones
debe reso lve rse el
rgimen
de
te
nencia de
lo s
hijos.
En
ausencia de matrimonio
o cuando
la
se
paracin
o conflicto
de
los
padres
no se
halla
seguida
de
un
procedimiento
de
divorcio,
la
tenencia
del
menor
se
decidir
en
un
proce
dimiento au tnomo
arts.
173
y
174
del
C.
Civil).
De acontecer el
rompimiento
de la estruc
tura
familiar,
se
de la familia
legtima
o de la
natural
y
supuesto
que
ambos
progenitores
ejerzan
la
patria
potestad,
lo
que
se decide
es
qu
o urre
on
la
guarda
material
o
tenencia
esto
es
quin
mant iene la
relacin
directa
e
inmediata
on
el
hijo
o
incluso que
a
pesar
de la
destruccin del vnculo
que
los
una
se
mantenga
compartida
entre
ambos
23 .
Por
su
parte,
la
guarda
jurdica
se
mantiene
en
ambos
padres
que
continan
en
el
ejercicio
de
la
patria potestad.
M s
todava,
la
tenenc ia del
menor
no ne
cesar iamen te ha
de recaer
en
alguno
de
lo s
progenitores,
desde
que puede
ser atribuida
a
un
tercero
ajeno
o
no
a la
familia,
ta l
como
21
LLOVERS,
Patria
potestady filiacin.
Comentario
analtico de la
ley
23.264,
Depalma,
Bs.
As,
1986,
pg.
159.
22
RivERO DE
Arhancet
Patria
potestad, guarda,
tenencia.
Ley
15.210 ,
Cuadernos
de l
Anuario
de
Derecho
Civ
Uruguayo
W
3,
EC.U, 1986,
pg.
28 .
23
El
progenitor
a
quien
se
le
confa
la
tenencia
de l
hijo
sume
tambin
el
d eb er d e
custodiarlo
y
por
eso
sobre
l
recae
la
responsabilidad
por
lo s
daos ocasionados
por
los
hechos
ilcitos del
menor
art.
1324,
incs. 1
y
2 del
C.
Civil ,
Rescigno,
op.
cit,
pg.
443.
-
7/25/2019 Evolucin de La Patria Potestad
12/19
290
REVISTA
DE
LA
A.E.U.-
T. 85
7-12 , 1999
resulta
del
art
177
del
C.
Civil
que
es cardi
nal
en
la
m ateria
24).
Por
tanto
la
circunstancia
de que
la
tenen
cia
del
menor se
atribuya
a
uno
solo de los
progenitores
o
un
a
un
tercera
persona
no
provoca
de
modo
alguno
que
se
extinga
o
se
ve
menoscabada la
figura
de la
patria
potes
tad,
excepcin
hecha del
contacto
diario
que
eventualmente
puede
dejar
de existir
entre el
hijo y
el
progenitor
no
tenedor,
el cual
se
ver
mitigado
on la
implantacin
de un
rgimen
de visitas.
La
guarda
jurdica
se
pierde
cuando se
pierde
la
patria
potestad
25).
O
mejor
aun
se halla
sometida
a lo s
avalares
que
sufra la
patria
potestad,
en
cuanto
configura
su
expre
sin;
de
m ner
que
la
limitacin,
suspensin
o
prdida
de la
patria
potestad
conducen
fa
talmente
a
la
limitacin,
suspensin
o
prdi
da
de la
guarda
jurdica.
6.
Representacin
y
asistencia
La
representacin y
en
menor medida
la
asis tencia de lo s
menores
sometidos a
patria
potestad
forman
parte
esencial
del contenido
de la
institucin.
Diversas norm s del C. Civil
normat ivizan
la s
facultades
de lo s
padres para
actuar en
re
presentacin
de los
hijos
sometidos
a
su
pa
tria
potestad.
As,
a
simple
va
enunciativa
el
art
258
precepta que
los
padres
.. .
los
re
presentan
en todos lo s
actos
civiles
y
el art
267,
en su
inc.
1,
expresa
que
los
padres
son
los
administradores
legales
de
los b ien es d e
los
hijos
que
estn
bajo
su
potestad,
tengan
o
no
el
usufructo
de
lo s
mismos .
El
concepto
de
administracin
debe
enten
derse en
sentido
amplio,
de
manera
que
no
se
incluyen
en
l
tan solo los
supuest