examen becker ortíz y rivas

8/10/2019 Examen Becker Ortz y Rivas

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INFORME EN DERECHO DISCRIMINACIN ARBITRARIA DEL ARTCULO1 DELDFL N 4 DE1981

DAVID BECKER, SEBASTIN ORTZ Y JAIME RIVAS

17 DE ENERO DE 2013


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PRIMERA PARTE: INTRODUCCIN

1. OPININ CONSULTADA.

Se ha consultado nuestra opinin jurdica respecto a la pretensin de la Universidad Diego Portales

(UDP) de ser beneficiaria del aporte fiscal directo (AFD) que efecta el Estado para contribuir alfinanciamiento de las universidades, de acuerdo al DFL n 4 de 1981, el cual, en su artculo 1,seala lo siguiente:El Estado contribuir al financiamiento de las universidades existentes al 31de diciembre de 1980 y de las instituciones que de ellas se derivaren, mediante aportes fiscales

cuyo monto anual y distribucin se determinarn conforme a las normas del presente ttulo.

El precepto recin citado, problematiza la intensin de la Universidad, por cuanto ella fue fundadael 4 de octubre de 1982, por ende, resulta excluida de este aporte directo que realiza el Estado conlas instituciones de educacin de nivel superior, por cuando utiliza un criterio histrico, comoelemento excluyente de este aporte.

Por lo tanto, la Universidad Diego Portales presenta un recurso de proteccin, para impugnar el DSn 167/2013 del MINEDUC, alegando discriminacin arbitraria de parte del Estado. Por ende,acude a nuestro estudio jurdico, solicitando un informe en derecho, que permita sustentar y servirde base para un futuro requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucional del precepto aludido,ante el Tribunal Constitucional y as, ser beneficiada por este tipo de financiamiento.

2. OBJETIVOS Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

Para resolver el problema planteado y responder a la solicitud de la Universidad, este informe sedivide en cuatro partes, que permitirn levantar la mayor informacin posible y otorgar losargumentos necesarios para fundamentar la pretensin de la solicitante. El informe est estructuradode la siguiente forma:

Primera parte: Delimitacin del conflicto. Segunda parte: Principios jurdicos aplicables.. Tercera parte: Marco constitucional. Cuarta parte: Conflicto constitucional.

Finalmente, el informe entrega las conclusiones derivadas del anlisis efectuado a las distintasdisposiciones, considerando lo sealado tanto por la doctrina y la jurisprudencia, y que sustentarnel futuro requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.


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PRIMERA PARTE: DELIMITACIN DEL CONFLICTO

1. Rol del Estado en la educacin

El Estado, en palabras de Georges Burdeau, es elpoder poltico institucionalizado 1 el cual, a lo

largo del desarrollo histrico de ste y de derecho, posee atribuciones y obligaciones de acuerdo a lapoca, debiendo responder ante la sociedad, y encontrndose, de acuerdo a nuestra CartaFundamental, al servicio de la persona humana, teniendo por finalidad, la promocin del biencomn, tal como se establece en el inciso 3 del artculo n 1 de la Constitucin Poltica.

En tal sentido, aplicado al mbito educacional, el Estado posee una amplia gama de factores en loscuales puede y debe incidir, los cuales pueden observarse en aspectos tanto normativos; desupervisin y regulacin; fomento del conocimiento y tambin, como garante del financiamiento delas instituciones educativas.

En cuanto a su funcin normativa, el Estado como poder poltico, establece el marco legal medianteel cual se realizar, conforme a derecho, las actividades que tengan por objetivo la satisfaccin delas necesidades de la sociedad. Por tanto, tales normativas deben estar y ser concordantes con losfines y los proyectos poltico-sociales que imperen en la poca. En otras palabras, lasorientaciones que entregue el Estado deben ser afines con los lineamientos del desarrollo

econmico, social y cultural del pas, y deben procurar la satisfaccin de las demandas de los

distintos actores e instituciones. 2

Asimismo, posee un rol de supervigilancia y fiscalizacin de las instituciones que conforman elsistema, no pudiendo eludir o hacer caso omiso de esta funcin, la cual consiste en controlar losavances y corregir los errores, dentro de una sociedad dinmica y cambiante, considerando el marconormativo que l mismo ha establecido, es por ello, que en el mbito educacional, se consideracomo rol del Estado, tanto con instituciones pblicas o privadas() disponer de herramientas ymecanismos de medicin y de control de avance, logro e impacto de las polticas y el desarrollo del

sistema en forma global mediante indicadores apropiados. Complementariamente, el Estado

debiera fijar marcos regulatorios con criterios y estndares pertinentes. 3

1 Burdeau, Georges: L Etat. (Pars, Editorial du Soleil, 1970) pp. 31 -31, citado en Nogueira, Humberto y FranciscoCumplido, Derecho Poltico. Introduccin a la Poltica y Teora del Estado (Santiago, Editorial Jurdica, 1987) p. 66.2 Gonzlez, Luis Eduardo y Espinoza scar. El Rol del Estado frente a las Universidades pblicas y privadas .Disponible en 3 bid.


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En tercer lugar, el Estado posee el rol del fomento y promocin del conocimiento creado,contribuyendo a la conformacin y coadyuvando al tejido social conformado por canales en queinteractan la academia, el sector productivo y la sociedad en general. De tal modo, que la produccin y creacin de conocimiento, vaya enfocado y se plasme en el desarrollo y devenir de la

comunidad, en aras de un beneficio comn.

Por ltimo, un rol del Estado que hoy se encuentra en plena discusin pblica, referida a cmo este poder poltico organizado se hace cargo de la educacin en general, que para el caso en concreto, elaporte que efecta a las Universidades, siendo el AFD un mecanismo de financiamiento a la ofertade la educacin. En tal sentido, el Estado tiene la obligacin de aportar con los recursos necesariosy vitales para que el sistema de educacin superior funcione lo ms armonioso posible, que rindafrutos y que la educacin de los ciudadanos se transforme en un pilar fundamental de las polticas pblicas que debe desarrollar el Estado, para la promocin de una mejor calidad de vida, lo que setransforma en el desarrollo del pas. En otras palabras, es funcin del estado destinar una

proporcin razonable de sus ingresos como una inversin para el crecimiento del capital humano y

para la generacin de innovaciones cientficas y tecnolgicas que permitan un crecimiento global

de la economa nacional.

Por lo tanto, el Rol que estado tiene ante la educacin y del trato que debe tener ante las

instituciones debiera contribuir a que sus recursos redunden en servicios educativos de excelencia

homogneamente distribuidos en su territorio y que permitan a toda la ciudadana las condiciones

de equidad en cuanto a acceso, permanencia y logros en el sistema educacional.4

Producto de lo anterior, surge la discusin entre el conflicto de lo pblico con lo privado.Considerndose a la educacin como un derecho, reconocido por Tratados Internacionales y pornuestra Constitucin Poltica; tambin como un bien, que al servir a la sociedad en general,enfocado en todos y para todos los habitantes y cuyo resultado deviene en el desarrollo de lasociedad, se aprecia la creacin de nuevas universidades, que permitan acoger una mayor cantidadde demanda, porque en la medida que el pas ha ido creciendo, la educacin ha pasado a ser de un beneficio de la lite, de quienes podan pagarla, a una oportunidad para todos, en alcanzar la mayorrealizacin espiritual posible.

No obstante, la realidad de estas nuevas instituciones, en muchos casos dista de lo esperado oidealizable de un modelo educacional, en cuanto a que el financiamiento de estas, impide quetengan una planta acadmica estable y que se dedique a la creacin de conocimiento. Por tanto, tal

4 bid.


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De acuerdo a lo sealado, el AFD se otorga tanto a Universidades privadas y estatales, y del monto

total el 95% del AFD se distribuye sobre la base de criterios histricos definidos el ao 1981, en

el marco de una realidad muy distinta a la actual y con ocasin de la reforma que afect al sistema

terciario, y el 5% restante se asigna sobre la base de una evaluacin de la productividad

institucional. 6 De esta manera, este criterio histrico, se ha criticado al tener como sustento una base precaria, que no se ha actualizado y no observa las necesidades, exigencias y proyecciones de laeducacin superior que requiere el Chile de hoy, proponindose tanto su aumento como el cambiodel mismo criterio, en otras palabras propone incrementar el AFD, pero no con criterios histricos,como se ha hecho hasta ahora, sino sobre la base de una evaluacin del desempeo y sujeto a

convenios de desempeo. 7

6 bid.7 bid.


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PARTE II: PRINCIPIOS JURDICOS APLICABLES

1. Principio de subsidiariedad y bien comn.

Este principio, que si bien no se encuentra consagrado expresamente, encuentra acogida, como base

inspiradora, en el inciso 3 del artculo 1 de nuestra Carta Fundamental, el cual versa de la siguienteforma: El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn,

para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno delos integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con

pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.

La aplicacin de este principio, no ha estado exenta de problemas, ya que se ha extremado en suaplicacin, llegando al exceso de colocar al Estado como enemigo del individuo, por cuanto slo seha considerado la dimensin negativa de este principio, por cuando significa que el Estado no debeintervenir en las actividades que puedan ser desarrolladas por los privados, pero no en cuanto a sudimensin positiva, esto es, que asimismo, implica la obligacin del Estado en la proteccin deestos grupos intermedios, si encuentran un problema que les impida su actividad y para que puedanrealizar eficazmente sus actividades, en pos del bien comn.

Asimismo, en materia educacional, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sealado que:

() como puede apreciarse, el principio de subsidiariedad, por su propia naturaleza, no tiene

aplicacin respecto del Estado concebido en s mismo y en las relaciones entre ste y los rganos

que lo constituyen, que, en cuanto tales, forman parte del propio Estado. Estos carecen, por lotanto, de autonoma, salvo que sea el mismo Estado, a travs de la Constitucin o la ley, el que, al

estructurarlos, atendido su carcter, los haya dotado de ella, como ocurre respecto de las

instituciones de Educacin Superior;" (Sentencia del Tribunal Constitucional Rol: 352-2002)

Ahora bien, por bien comn, y evitando caer en una discusin sobre cmo definir un conceptoaxiolgico, ste se entiende como() un instrumento que tiene como fundamento favorecer eldesarrollo integral de los seres humanos 8 el cual ha sido utilizado por la doctrina y por la jurisprudencia, como un elemento integrador e interpretativo a la hora de resolver problemas quesusciten normativas que impongan una discriminacin.En tal sentido, La teora de la

subsidiariedad considera el problema fundamentalmente respecto de la relacin del Estado (como

paradigma de la asociacin superior) con las dems sociedades intermedias (). Supone que si

encontramos un criterio que nos permita determinar rectamente esa relacin, podremos tambin

8 Verdugo, Mario y otros, I Derecho Constitucional . Santiago, Editorial Jurdica, 1994, p. 112.


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aplicarlo a las de las diversas sociedades intermedias mayores o menores, considerando adems la

adecuacin o no entre sus fines; problema que no se presenta con el Estado, por poseer el fin ms

amplio (bien comn). 9

2. Principio de razonabilidad en la afectacin de derechos.

Estos principios, se utilizan como test para apreciar la norma en cuestin, y determinar si estavulnera, por ejemplo, el derecho de igualdad ante la ley, derecho que no se entiende de formaabsoluta, sino que cabe precisar, de acuerdo a la doctrina, que la igualdad ante la ley supone eincluye() la distincin razonable entre quienes no se encuentran en la misma condicin; por loque ella no impide que la legislacin contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre

que la discriminacin no sea arbitraria ni responda a un propsito de hostilidad contra

determinada persona o grupo de personas, o importe indebido favor o privilegio personal o de

grupo." 10

Asimismo, la discriminacin arbitraria que puede suponer una normativa o accin realizada por elEstado, la jurisprudencia se ha referido a ella en diversas sentencias, estableciendo quepordiscriminacin arbitraria se ha entendido siempre una diferencia no razonable o contraria al bien

comn. (STC Rol 203-1994)

Por su parte, la Corte Suprema, ha sealado queun acto o proceder es arbitrario cuando escontrario a la justicia, la razn o las leyes, y dictado por la sola voluntad o capricho. 11 Asimismo,

ha sealado quepor discriminacin arbitraria ha de entenderse toda distincin o diferenciacinrealizada por el legislador o cualquier autoridad pblica que aparece como contraria a la tica

elemental o a un proceso normal de anlisis intelectual; en otros trminos, que no tenga

justificacin racional o razonable, lo que equivale a decir que el legislador no puede, por ejemplo,

dictar una ley que imponga distintos requisitos u obligaciones a personas distintas en iguales

circunstancias. 12

Por lo tanto, la determinacin de la constitucionalidad de un precepto legal, supone la existencia deuna justificacin objetiva y razonable, que sustenta la afectacin de los derechos y de la igualdadque, se supone, debiera ser entendida por todos. En otras palabras, que la finalidad de estadiferenciacin, sea tambin en resguardo de los mismos derechos establecidos en la Constitucin.

9 Urbina, Francisco. El principio de subsidiariedad, sus fundamentos y su funcin en una sociedaddemocrtica . Revista Derecho y Humanidades. N 11 2005.10 Quintana, Linares,Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional: Argentino y Comparado . Tomo IV, pp 26311 Corte Suprema, Sentencia n Rol 862-2000. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 98. 12 bid.


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TERCERA PARTE: MARCO CONSTITUCIONAL

En cuanto al marco constitucional aplicable al tema planteado, nuestra Constitucin Poltica de laRepblica, reconoce explcitamente el derecho a la educacin, as como tambin el derecho a lalibertad de enseanza.

Tambin debemos mencionar, que nuestro pas ha suscrito innumerables tratados internacionalessobre derechos humanos, entre los cuales tambin se reconocen estos derechos, por ejemplo elPacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su artculo nmero treceestablece que:Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a laeducacin. Convienen en que la educacin debe orientarse hacia el pleno desarrolla de la

person alidad humana y del sentido de su dignidad 13.

Por ende, debemos situar la controversia dentro del reconocimiento que se realiza en Chile delDerecho a la educacin, as como la ligazn de este con la libertad de enseanza y la libertad deempresa, para ello primero intentaremos conceptualizar estos derechos y posteriormenteobservaremos sus puntos de conexin.

- Derecho a la educacin

El artculo 19 N 10 de la CPR, establece el derecho a la educacin, estableciendo una serie deobligaciones, tanto para el estado, como la obligatoriedad de la educacin bsica y media para todoslos habitantes de la repblica. Respecto a este derecho, existe consenso en la doctrina, con respectoa su carcter de derecho social, es ms se sostiene que este derecho, implica una actividad de lasociedad toda, en palabras de Evans:

El derecho a la educacin tiene carcter social y hay en l un agente activo: la comunidad toda

encabezada por el Estado y con la muy importante participacin de los padres que deben brindar

educacin, a diferencia de la libertad de enseanza la cual tiene una naturaleza individual o

personal, se refiere al derecho de cada uno de impartir educacin, y el papel del medio social, y

principalmente del Estado, es el de no coartar, restringir o impedir el ejercicio de estas expresin

del pensamiento libre 14

13 Art 13 inc 1 Pacto Internacional derechos econmicos, sociales y culturales.14 EVANS DE LA CUADRA, Enrique. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES. 2da Edicin. Santiago deChile. Editorial Jurdica de Chile, 1999. pp. 331-332.


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Tambin debe mencionarse que el alcance del derecho a la educacin, se ha considerado por ladoctrina posee 3 reas el derecho a la educacin propiamente tal, como el acceso a los diferentesniveles; el derecho de los padres; y los deberes del Estado y de la comunidad.

Con respecto al primer punto Evans sostiene que el derecho a la educacin es general en laeducacin bsica y media, la que es obligatoria y parcialmente gratuita, de cargo en el Estado. En

cambio, se cumple restringidamente en el caso de educacin superior, tpicamente en el sistema

universitario en la capacidad e idoneidad son determinantes del ingreso 15.

Con respecto a la segunda rea se sostiene que:Respecto de los derechos de los pa dres de educara sus hijos, el constituyente incorpor que los padres son los primeros educadores, por lo que es un

derecho/deber y tienen la facultad de elegir el establecimiento de enseanza como complemento a

la educacin del medio familiar. 16

Por ultimo en lo que respecta, a los deberes del Estado y de la comunidad, en lo que respecta a laeducacin, debemos presentar una cita, que logra expresar claramente, el sentido de la discusinque se presenta en este punto:

En cuanto a los deberes del Estado en materia educacional, la propuesta original en la Comisin

de Estudios fue propuesta por Jaime Guzmn (en trminos muy similares a los que aparecieron

finalmente en la CPR). Evans sostiene que el Estado puede requerir la colaboracin de la

comunidad, que debe prestarla conforme al inciso final del numeral, advirtiendo que la norma fue

extremadamente cuidadosa en encomendar los deberes del Estado. Silva Bascuan, desarrollandolos deberes del Estado en resguardo del derecho social de educacin: advierte que el profesor

Evans en la discusin de la Comisin de Estudio de la Constitucin manifest que le dejaba la

impresin de que el Estado aparece en una posicin extraordinariamente secundaria y que no

apareca el equilibrio entre la libertad de enseanza contra la presencia necesaria del Estado como

cautelador del bien comn28. El integrante de la Comisin, Sr. Diez tambin advierte que el Estado

al velar por el bien comn, tiene como obligacin primordial la educacin. El Estado no debe

esperar lo que hagan los particulares para llenar los vacos; sino que debe tomar la iniciativa en

materia educacional y tiene la obligacin de educar [] Ovalle, en el mismo sentido advirti que se ha colocado al Estado en una posicin subsidiaria o menoscabada, cuando es todo lo contrario

[] y que desde el punto de vista histrico, el papel del Estado ha sido y tiene que ser un rol

15 EVANS DE LA CUADRA, Enrique. op.cit. p.333.16 DIAZ MALDONADO, Jos /SAN MARTN CORNEJO, Francisco. Marco Jurdico de la Educacin enChile (1973-2010) Memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales, p 38.


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importante y quizs, fundamental en la tarea [educacional]. La propuesta constitucional

(elaborada por Jaime Guzmn) deja el Estado al margen de un deber, no ya del derecho de

impartir enseanza, en un carcter complementario o supletorio 17 .

Visto lo anterior, es que observamos que el derecho a la educacin en nuestro pas corresponde a laidea de los derechos sociales, o de segunda generacin, por lo que estos bsicamente, incluyen unaserie de prestaciones que deben ser garantizadas por el Estado a todos los ciudadanos. Ahora de loque plantea nuestra doctrina y en especfico al rea de las obligaciones del Estado y la comunidad,vemos como el principio de subsidiariedad impera completamente, quedando el Estado relegado auna actuacin secundaria (y actualmente marginal) en el aseguramiento de la educacin bsica ymedia, incluso si observamos en el plano de la educacin superior podemos establecer que lasuniversidades Estatales propiamente tal, concentran el 15,6% del total de las matriculas, porcentajeque aumenta en un 12,1% si se suman las universidades privadas tradicionales. Este porcentaje deun 26,7% del total de la matricula palidece si se compara al porcentaje de la matricula queconcentran las universidades privadas (33,2%) los institutos profesionales (26,7%) y los centro deformacin tcnica (12,3%)18.

Estos datos, son relevantes, debido a que nos permiten ligar la nocin subsidiaria del estado, con elderecho a la libertad de enseanza, derecho que a continuacin, se pasara a estudiar.

- Libertad de enseanza:

Corresponder al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus niveles;estimular la investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin artstica y la proteccin e

incremento del patrimonio cultural de la Nacin. Artculo 19 n 10 inciso 6

Entendemos la libertad de enseanza, ya sea desde el punto de vista del derecho a ensear, as comotambin del derecho a aprender, como una expresin de la libertad de todos los seres humanos, es afin de cuentas la libertad de expresar (ensear) lo que se piensa y lo que se cree. Ahora debido aesto, es que se considera que la libertad de enseanza, contiene una serie de garantas, entre ella podemos mencionar las siguientes:

El derecho a abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos

17 DIAZ MALDONADO, Jos /SAN MARTN CORNEJO, Francisco. Op. cit . p 38 y 39 18 Datos a 30 de Enero de 2013 segn SIES


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Se establece adems que la enseanza oficialmente reconocida no puede transmitirtendencia poltica-partidista alguna.

Por ltimo se establece, que los nicos lmites a la enseanza, radican en la moral, las buenas costumbres y la seguridad nacional.

Se debe mencionar adems, que algunos, agregan a estos derechos (y sus lmites), el derecho a lalibertad de catedra, cuyo contenido consiste enla facultad del maestro para desarrollar lasmaterias propias de un curso [definidas en el marco curricular oficial] desde su personal enfoque o

con la i nspiracin doctrinaria que adhiera 19.

Ahora tambin, corresponde puntualizar, que se entiende por el derecho a abrir, organizar ymantener establecimientos educacionales, se entiende que este derecho alcanza a losestablecimientos de enseanza, independiente de su reconocimiento oficial o no, segn lo dicho por

el tribunal constitucional.20

Dentro de esta arista del derecho a la libertad de enseanza, debemos entender contenidas, segn lo planteado por Rozas21, debemos entender que el titular del establecimiento, posee varias prerrogativas de organizacin, siendo las ms relevantes las siguientes:

Establecer sus finalidades, es decir, los objetivos perseguidos con la actividad educativa quedesarrolla.

Determinar los mtodos, metodologas o instrumentos de aprendizaje que decida emplear

para el logro de los objetivos acadmicos propuestos.

Por ende, es evidente que el estado a garantizar la libertad de enseanza, reconoce el derecho detodos los ciudadanos a iniciar proyectos educativos distintos del que debe otorgar el propio estado, pudiendo estos inspirarse en principios religiosos o de cualquier otro tipo.

Nuestra Constitucin en el artculo 19 n 10 inciso final, establece que es deber de la comunidadcontribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educacin. En base a esta norma, es que podemosargumentar que la comunidad al crear un establecimiento educacional, est aportando al bien

19 DIAZ MALDONADO, Jos /SAN MARTN CORNEJO, Francisco. Op cit. P20 Pues bien,el ncleo esencial de tal libertad lo configura el Poder Constituyente, en primer trmino,al

sostener, en cuanto a los titulares del derecho que stos son todos los establecimientos de enseanza, pblicos o privados; se hallen reconocidos por el Estado o no lo hayan sido; en fin trtese o no deestablecimientos subvencionados FERNANDEZ,Miguel. Op. Cit. p. 24, citando el considerando 10 de sentencia de 14 de junio de 2004 T.C. rol 410. 21 ROZAS S., Marco. Algunas consideraciones de la doctrina constitucional chilena sobre derecho a laeducacin y libertad de enseanza. En: CORREA SUTIL, Sofa y RUIZ-TAGLE VIAL, Pablo. Reformas alSistema educacional Chileno. Santiago de Chile. Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2006. p. 59


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pblico, de tal manera que es posible que el Estado entregue aportes a estos establecimientos paraque continen con su tarea educativa, siempre que cumplan con los requisitos necesarios para gozarde reconocimiento oficial (en este sentido, tenemos la figura de la subvencin escolar).

Ahora en el caso de las universidades, observamos que los requisitos para su reconocimiento seencuentran en el ttulo tercero de la ley 19.862, debiendo bsicamente ser constituidas comocorporaciones de derecho privado sin fines de lucro.

Tenemos que considerar adems, que en lnea con lo planteado por la constitucin, la idea de que esdeber de la comunidad el propender a mejorar y perfeccionar la educacin, as como la obligacionesque se impone el Estado en asegurar la educacin (a lo menos bsica y media, como correlato de suobligatoriedad) que en nuestro pas conviven estos dos sistemas, un sistema privado de educacin yun sistema pblico (as como las instituciones que reciben fondos del estado, no siendo de

propiedad de este).

En el caso de las universidades, observamos que la distincin ms adecuada, tiene que ver conaquellas que reciben aportes fiscales directos, y aquellas que no lo reciben, procedindose a explicaresta diferenciacin, ms adelante en el trabajo y porque puede prestarse a generarinconstitucionalidades, esta diferenciacin

Pero antes de esto, debemos mencionar que la creacin de las universidades privadas, durante ladcada de los 80 y 90, responde en principio a la creacin de diversos proyectos educativos (lo que

a fin de cuentas, se tradujo en una ampliacin de la oferta, lo que aumento la matrcula de loschilenos que accedieron a la educacin superior), por lo que se observa que la comunidad si estcumpliendo el mandato constitucional de apoyar y perfeccionar la educacin22, por lo que es deberdel Estado realizar aportes a este tipo de instituciones, para a fin de cuentas promover el desarrollocientfico y cultural de nuestro pas.

CUARTA PARTE: CONFLICTO CONSTITUCIONAL

22 Cabe sealar, que no es motivo de este informe, el entrar a analizar las verdaderas razones del gran aumentoen el nmero de universidades que posee nuestro pas y si estas cumplen con la normativa, en lo que respectaal lucro, solo se realiza un examen in abstracto asumiendo que se cumplen estas condiciones.


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Luego del anlisis histrico, dentro de las posibilidades de crear un fundamento a la existencia del

Decreto con Fuerza de Ley, y de los alcances del derecho a la educacin como a la libertad de

enseanza, toca entrar a lo ms importante de este trabajo, el anlisis del conflicto constitucional

que ocasiona la exclusin del Aporte Fiscal Directo (AFD) a las universidades creadas con

posterioridad al 31 de diciembre de 1980 segn lo que establece el artculo primero del DFL 4 de1981, afectando de esta manera a la Universidad Diego Portales fundada en octubre del ao 1982.

De una primera lectura es posible postular que la norma ya citada y su implementacin implica una

violacin, en un primer trmino, al artculo segundo de nuestra Constitucin Poltica de la

Repblica en lo tocante a la igualdad ante la ley, al establecer que en Chile no hay personas ni

grupos privilegiados.

Nuestra postura es establecer que la exclusin de los aportes directos entregados por el fisco a las

universidades creadas con posterioridad a la fecha ya mencionada sera una contravencin a laigualdad ante la ley consagrado en nuestra constitucin y enmarcada por nuestro Tribunal

Constitucional en los siguientes trminos: La igualdad ante la ley consiste en que las normas

jurdicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias

y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se

trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso

conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distincin

razonable entre quienes no se encuentren en la misma condicin. As, se ha concluido que la

razonabilidad es el cartabn o standard de acuerdo con el cual debe apreciarse la medida deigualdad o la desigualdad (STC 1254, c. 46). De lo citado se desprende que en nuestro sistema

constitucional la igualdad no se entiende absoluta, lo que implica que no es posible hacer

comparaciones entre instituciones o personas que se encuentran en situaciones absolutamente

distintas o que sean incomparables en un contexto particular. Para nuestra jurisprudencia

constitucional al momento de hacer comparaciones hay que hacer un anlisis del contexto en que

tales comparaciones se harn, y en base a tal estudio establecer la constitucionalidad o no de normas

en particular.

Ante la postura de nuestro Tribunal Constitucional es necesario establecer cules son los

fundamentos por los cuales se permite por parte del legislador discriminar o hacer distinciones entre

personas o entre instituciones. Establecido la posibilidad de un trato distinto en situaciones

desiguales es necesario determinar en qu casos tales tratos distintos generan una discriminacin

genera una afectacin al derecho de igualdad establecido por nuestra Constitucin Poltica de la

Repblica. Para establecer que tal distincin es contraria a la constitucin y el marco en que opera


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tal supuesto. Para lo anterior es necesario establecer que considera nuestra jurisprudencia una

discriminacin arbitraria, en este tema nuestro Tribunal Constitucional ha dicho: Para efectos de

dilucidar si, en un conflicto que se ha planteado, se produce una infraccin al derecho a la

igualdad ante la ley, es necesario determinar, en primer lugar, si realmente estamos frente a una

discriminacin o diferencia de trato entre personas que se encuentran en una situacin similar para, luego, examinar si tal diferencia tiene el carcter de arbitraria importando una transgresin

a la Carta Fundamental. As, debe analizarse si tal diferencia carece de un fundamento razonable

que pueda justificarla y si, adems, adolece de falta de idoneidad para alcanzar la finalidad que ha

tenido en vista el legislador (STC 1340, c. 30) (en el mismo sentido STC roles 790, 825, 829 y

834) .

Como primer tema a tratar dentro de este punto surge por supuesto la necesidad de analizar si en el

caso del DFL 4 se est frente a una discriminacin o diferencia de trato entre personas, jurdicas en

este caso, que se encuentran en una similar. A nuestro juicio en el precepto sometido a anlisis es

posible ver a simple vista una diferenciacin entre dos tipos de universidades, unas fundadas con

anterioridad a diciembre del ao 1980 y las instituciones derivadas de esta, y aquellas fundadas con

posterioridad a esa fecha.

Que como se ha analizado en puntos anteriores a este trabajo la finalidad que se puede establecer de

la dictacin del DFL 4, es el fomento por parte de privados de invertir en educacin y someter la

regulacin de esta al mercado. Por esto mismo se podra excusar al legislador la distincin hecha en

esta norma, en el supuesto que el Aporte Fiscal Directo tendra como nico destinatario lasuniversidades de carcter estatal existentes en el pas y no las universidades fundadas fomentadas

por el DFL 1 de Educacin. El problema es que en la norma no est la distincin hecha bajo el

supuesto de lo pblico y lo privado, sino que solo se hace distincin en cuanto a la fecha de

fundacin de las universidades, generando la exclusin de algunas universidades, en el caso

particular a la universidad Diego Portales.

De lo expuesto anteriormente, ya establecido que existe una distincin hecha por el legislador, es

determinar si la diferencia o discriminacin que hace el legislador es contraria a la Constitucin y

viola el derecho a la igualdad ante la ley. Para esto nos parece adecuado citar una definicin de

igualdad hecha por nuestra jurisprudencia doctrinal en el que se hace mencin de un concepto que

es muy importante en el anlisis de estos temas como lo es la arbitrariedad de la distincin La

igualdad supone, por lo tanto, la distincin razonable entre quienes no se encuentran en la misma

condicin; por lo que ella no impide que la legislacin contemple en forma distinta situaciones

diferentes, siempre que la discriminacin no sea arbitraria ni responda a un propsito de hostilidad


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contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido favor o privilegio personal o

de grupo. (STC 280, c. 24), de esto se puede desprender que nuestra Constitucin prohbe la

discriminacin arbitraria, y no as la simple distincin cuando est basada en fundamentos

razonables.

De acuerdo a todas las citas expuestas toca dilucidar si la distincin por parte del DFL 4 puede ser

considerada razonable o abiertamente es una discriminacin arbitraria.

Al no contar con la historia de este decreto es posible determinar que la finalidad del mismo es el

incentivo de la inversin privada en educacin superior, como ya se mencion prrafos antes, y

creemos nosotros bajar el Aporte Fiscal Directo a las universidades para que entren a competir

dentro de un mercado con las universidades fundadas luego de 1981. El problema que surge es que

con anterioridad al DFL 1 de Educacin en nuestro pas existan ya numerosas casas de estudios que

no pertenecan al estado pero aun as al catalogarse de tradicionales reciben un aporte de parte delfisco. Con la dictacin del DFL 4 se determin el monto de este AFD y la manera de determinarlo

ao a ao, adems de determinar que universidades seguiran recibiendo este aporte fiscal y cuales

no podran optar a este beneficio.

Al hacer la distincin entre universidades fundadas antes de diciembre del ao 80 y aquellas

fundadas con posterioridad el legislador termina haciendo una distincin que es a todas luces

discriminatoria arbitraria, entendida esta como Por discriminacin arbitraria ha de entenderse toda

diferenciacin o distincin realizada por el legislador o cualquier autoridad pblica que aparezca

como contraria a la tica elemental o a un proceso normal de anlisis intelectual; en otros

trminos, que no tenga justificacin racional o razonable. Por discriminacin arbitraria se ha

entendido siempre una diferencia irracional o contraria al bien comn (STC 811, c. 20) (En el

mismo sentido, STC 1204, c. 19) . Creemos que no tiene un fundamento razonable al considerar

que basar una distincin entre universidades fundadas ante o despus de una fecha no cumple con

ese examen que impone la constitucin y que como dice el fallo citado pareciera que tal distincin

no es favorable al bien comn, toda vez que excluye a ciertas casas de estudios de fondos que

pudieran generar mejores condiciones y calidad en los servicios entregadas por estas. Que para el

anlisis de la discriminacin arbitraria el Tribunal Constitucional ha establecido ciertos criterios

para la determinacin de esta, Un primer test para determinar si un enunciado normativo es o no

arbitrario, consiste en analizar su fundamentacin o razonabilidad y la circunstancia de que se

aplique a todas las personas que se encuentran en la misma situacin prevista por el legislador. El

segundo consiste en que debe, adems, ser objetiva; esto es, si bien el legislador puede establecer

criterios especficos para situaciones fcticas que requieran de un tratamiento diverso, ello siempre


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debe sustentarse en presupuestos razonables y objetivos que lo justifiquen, sin que, por tanto,

queden completamente entregados los mismos al libre arbitrio del legislador. Luego, es necesario,

adems, atender a la finalidad perseguida por el legislador para intervenir el derecho fundamental

de que se trata, la que debe ser adecuada, necesaria y tolerable para el destinatario de la misma,

como lo ha puntualizado la doctrina autorizada. En otras palabras, la igualdad ante la ley suponeanalizar si la diferenciacin legislativa obedece a fines objetivos y constitucionalmente vlidos. De

este modo, resulta sustancial efectuar un examen de racionalidad de la distincin; a lo que debe

agregarse la sujecin a la proporcionalidad, teniendo en cuenta las situaciones fcticas, la

finalidad de la ley y los derechos afectados (STC 1307, cc. 12 a 14) (En el mismo sentido STC

1234, c. 13; STC 1254, cc. 48, 56 y 60; STC 1414, cc. 16 y 17).

Ya hemos comenzado con el anlisis de razonabilidad de la norma, pero nos lleva a analizar la razn

de excluir a ciertas universidades del AFD. La primera razn es que se quiso beneficiar con este

aporte solo a universidades que fueran de carcter pblico, que fuesen dependientes del Estado.

Pero surge el problema que dentro de las universidades beneficiadas se encuentran ciertas casas de

estudio que si bien tienen el carcter de tradicionales no son dependientes del Estado siendo

abiertamente de carcter privado. Por lo anterior queda descartada esa tesis. Ante tal descarte queda

el problema de buscar alguna otra razn para considerar razonable la distincin hecha por el

legislador. Un segundo punto es la posibilidad de establecer la exclusin de esas universidades por

tratarse de casas de estudio nuevas y que no entregaban las garantas suficientes para recibir el

aporte directo del Estado adems de no poder asegurar sus labores de extensin y obligacin. Este

punto en un primer anlisis podra dar pie a la razonabilidad de la distincin, el problema es que la

exclusin no es de carcter temporal, sino que muy por el contrario es absoluta, toda vez que las

universidades fundadas con posterioridad a diciembre de 1980 en ningn caso podran optar a los

fondos entregados de manera directa por parte del Estado, independiente de su tiempo de

funcionamiento y de las garantas que pudiera entregar para sus obligaciones como casa de estudios.

Por lo anterior parece evidente que en el caso en comento, segn los criterios entregados por parte

de nuestra jurisprudencia constitucional la distincin hecha por parte de nuestro legislador es

abiertamente discriminatorio y arbitrario, esto por no estar fundada esa distincin en hechosfundados y que tales fundamentos tengan el carcter de lcitos.

Aun cuando ya se ha determinado la arbitrariedad de la distincin y por tanto la

inconstitucionalidad de la norma por violar el derecho consagrado en el artculo 19 nmero 2 de

nuestra Constitucin Poltica de la Repblica, analizaremos otros criterios que a nuestro juicio solo

tienden acrecentar nuestra posicin en cuanto existira en la aplicacin de este precepto, DFL 4, una


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vulneracin a la igualdad ante la ley consagrada en nuestra Constitucin.

Entre los criterios que ayudan a fortalecer nuestra posicin est el criterio de racionalidad, ya

analizado, con el de proporcionalidad esto entendido por la jurisprudencia como El juicio de

igualdad exige analizar si la diferenciacin legislativa obedece a fines objetivos y

constitucionalmente vlidos que excluyan la presencia de la arbitrariedad. De este modo, resulta

sustancial efectuar un examen de racionalidad de la distincin, a lo que debe agregarse la sujecin

a la proporcionalidad, teniendo en cuenta las situaciones fcticas reguladas por la ley, su finalidad

y los derechos del afectado que debe estar en condiciones de tolerar tal afectacin (STC 1448, c.

37) (En el mismo sentido, STC 1584, c. 19) complementando esto con lo entendido por nuestro

Tribunal Constitucional en relacin a la proporcionalidad de las consecuencias jurdicas La

diferenciacin de situaciones jurdicas resultar constitucional, cuando adems de tener un fin

lcito, las consecuencias jurdicas de tal distincin resulten adecuadas y proporcionales al objetivo

buscado (STC 1463, c. 33), de acuerdo a esto ltimo, si bien quiz el objeto de la limitacin pudo

ser lcito, al intentar solo hacer aportes directos de parte del fisco a las universidades pblicas, esto

no se logr y la exclusin absoluta del AFD de ciertas universidades que si tienen extensin e

investigacin, parece a todas luces desproporcionada y produce una merma en la posibilidad que

tienen estas de poder ser un verdadero aporte a la educacin superior chilena al no contar con esta

forma de financiamiento.

Adems agregando a la desproporcin de la medida considero que la tcnica legislativa al ser tan

cortante con un tipo de universidades, hace que la norma no sea adecuada para el fin buscado,siempre postulando a que el fin ltimo era la inversin privada y el aporte solo a universidades de

carcter estatal, sino que debi estudiarse de manera mucho ms detenida el cmo se iba a excluir a

ciertas universidades del medio de financiamiento que se discuta y no ocupar un criterio de

exclusin como el de fecha de fundacin en desmedro de otros criterios, como lo son el carcter

pblico o no de la institucin, el nmero de matrcula, el puntaje, etc.

En lo ltimo me parece importante contrastar el anlisis de esta norma con un postulado del

Tribunal Constitucional, este es que la diferenciaciones deben tener un slido fundamento en el

bien comn, es as como nuestra jurisprudencia constitucional ha dicho Las diferencias o

discriminaciones entre las personas no tienen, de suyo o per s, inconveniente o contradiccin en el

texto de la Constitucin si es que ellas tienen un slido fundamento en el bien comn, objetivo

principal de la existencia del Estado. Es ms, en algunos casos tales diferencias, algunas previstas

por el propio constituyente, pueden resultar una saludable solucin a conflictos, emergencias o

requerimientos del bienestar general (STC 280, c. 20). En el anlisis del precepto en cuestin


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surge la duda de si es posible entrever el bien comn en la misma, si la inspiracin de la

desigualdad est dada en busca del bien comn. A nuestro juicio este postulado no se da en el caso

del DFL 4, toda vez que la distincin no produce una mejora en las condiciones de educacin

chilena, sino que ms bien espera que con las medidas tomad se incentive una inversin por parte de

privadas. Pero como se mencion anteriormente la exclusin de ciertas instituciones del AFD solotiende a perjudicar a estos y de manera indirecta a su alumnado, toda vez que le quita una

posibilidad de financiamiento a estas y en base, hago mencin otra vez, a un criterio que a todas

luces parece ser inspirado en la mera liberalidad de nuestro legislador.

Por todo lo anteriormente dicho es que creemos que el precepto en cuestin, el DFL 4 del ao 1981,

tiende a crear una desigualdad entre distintas casas de estudio. Esta diferencia hecha en la ley no

encuentra un fundamento razonable para el mismo y la medida en s parece a todas luces

desproporcionada e inadecuada para las posibles finalidades que se pueden extrapolar de la

normativa, ya que segn nuestra opinin existiran otras medidas ms eficientes y menos dainas

que pueden dar con el mismo resultado.

Por todo lo cual consideramos que este precepto es contrario a nuestra Constitucin,

particularmente una contravencin al artculo 19 nmero 2 de la misma que consagra la igualdad

ante la ley.

El Derecho no es un fin en s mismo, sino un instrumento p ara la proteccin y el control

adecuados de aquellos intereses, sociales y econmicos, que son de la incumbencia del gobierno y,

por lo tanto, del Derecho; que ese propsito debe alcanzarse mediante el acomodo razonable del

Derecho a las cambiantes necesidades econmicas y sociales, sopesndolas con la necesidad de

continuidad de nuestro sistema legal y con la experiencia anterior de la que han nacido sus

precedentes; que dentro de los lmites existentes entre el mandato de las leyes de una parte, y las

restricciones de precedentes y doctrinas considerados vinculantes, de la otra, el juez tiene libertad

de elegir la norma que aplica, y que su eleccin depender justamente de los pesos relativos de las

ventajas econmicas y sociales que, finalmente, inclinarn, el platillo de la balanza del juicio en

favor de una norma en vez de otra. 23

23 De la imponderable ponderacin y otras artes del Tribunal Constitucional, visto en: The Common Law inthe United States, Harvard Law Review, vol.50, n.1, 1936, p.20.


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CONCLUSIONES

A modo de conclusin, de acuerdo al trabajo realizado, es posible sustentar la pretensin de la

Universidad, en base a que el precepto legal aludido, establece un criterio excluyente, insustentable,que tiene por nica justificacin, un asunto formal histrico, que no representa ni la realidad ni lasnecesidades actuales de la sociedad, en la que la educacin ha pasado a ser un derecho fundamental para el desarrollo de las personas, y la postre, de la sociedad en as.

Asimismo, reviste importante recalcar las funciones que posee el Estado en materia educacional yconsiderar que en el ejercicio de estas atribuciones, sus polticas deben estar alineadas y enconcordancia con un sistema moderno, que debe propender hacia la creacin de conocimiento, y elfomento hacia un sistema de educacin superior que sea dinmico y armnico. En otras palabras,

estas polticas debieran expresarse en una legislacin adecuada y en un conjunto de normativas

que regulen la aplicacin de los cuerpos legales. En relacin con esta funcin, el criterio de

desarrollo econmico social debiera estar basado en las prioridades que se han establecido para el

crecimiento econmico y la consolidacin de una sociedad justa y democrtica. 24

En tal sentido, el Estado debe hacerse cargo de este tema, por cuanto() el fin de la vida en sociedad es el bien comn, fin del Estado. De ah que cualquier solucin que demos a cmo se

estructura la sociedad debe ser considerando este objetivo de la manera que se alcance lo ms

plenamente posible. 25

Tambin, el establecimiento de diferencias por parte del Estado, est permitido, pero debeapreciarse que en la configuracin de estas, la justificacin sea razonable y proporcional. Ante ello,la jurisprudencia ha sido clara y uniforme al momento de determinar cundo se est presente anteuna discriminacin arbitraria, en ello, y si bien es una materia diferente, referida a un proyecto deley sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo, el cual implicaba unadesigualdad ante las cargas pblicas, el Tribunal Constitucional, para argumentar que el proyectoinfringe la norma constitucional, se refiere a que esta no se sustenta en el bien comn, careciendo derazonabilidad, en base a una discriminacin arbitraria, redactada de la siguiente formapor cuanto

grava a los medios de comunicacin social con una carga que, de una parte, no se impone a los

dems, sino slo a ellos, y de otra parte, aparece como arbitraria desde que carece de

24 Luis Eduardo Gonzlez, scar Espinoza. Ob cit.25 Francisco Urbina, El principio de subsidiariedad, sus fundamentos y su funcin en una sociedaddemocrtica . Revista Derecho y Humanidades. N 11 2005.


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razonabilidad pues no se sustenta en el bien comn,...". (STC Rol 226-2001)(considerando 37 y N3 de la parte resolutiva)

Por tanto, la igualdad ante la ley, se violenta cuando esta distincin carece de una justificacinobjetiva y razonable, por cuanto esta debe apreciarse en funcin a la finalidad perseguida, y talcomo lo seala la jurisprudencia del Tribu

Por tanto, la igualdad ante la ley, se violenta cuando esta distincin carece de una justificacinobjetiva y razonable, por cuanto esta debe apreciarse en funcin a la finalidad perseguida, y talcomo lo seala la jurisprudencia del Tribunal Constitucional(...) para que las diferenciacionesnormativas puedan considerarse no discriminatorias resulta indispensable que exista una

justificacin objetiva y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente

aceptados, cuya exigencia debe aplicarse en relacin con la finalidad y efectos de la medida

considerada, debiendo estar presente para ello una razonable relacin de proporcionalidad entrelos medios empleados y la finalidad perseguida, y de situaciones distintas que sea procedente

diferenciar y tratar desigualmente, siempre que su acuerdo vaya contra los derechos y libertades

protegidos. (STC 75/1983)

En otros trminos, la jurisprudencia ha sealado, que para una diferenciacin ha de concurrir: 1)

una finalidad razonable (es decir, que no contrare el sistema de valores constitucionales), de la

medida diferenciadora; 2) una congruencia entre esta finalidad, la diferencia de la situacin de

hecho y el trato desigual; y 3) una proporcionalidad entre la consecuencia jurdica que se deriva

del trato diferenciador y la finalidad perseguida. (STC 96/1997).

Por ende de todo lo expuesto, parece evidente que existe un deber, tanto, del Estado como de lacomunidad toda en el aseguramiento y perfeccionamiento del Derecho a la Educacin, visto estoapoyado por la libertad constitucional de enseanza.

Tambin a esta idea debemos sumarle, el mandato constitucional de propender al bien comn, omejor dicho, la idea de una actividad de la comunidad que ayuda a perfeccionar la educacin, essimplemente una aplicacin de la bsqueda del bien comn, tanto por parte del estado como de losciudadanos.

Pero como se observ, esta actividad estatal, se ve mediada por el principio de subsidiariedad,debiendo permitir el estado la actividad privada. En especfico en materia de educacin, este principio recibe su aplicacin, en la idea de que el Estado debe reconocer a las instituciones, que


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cumplan los requisitos establecidos en la Ley 19.862, as como en los programas de entrega derecursos a estas instituciones.

En el caso de las universidades, observamos que en la lnea del financiamiento, la institucin delaporte fiscal directo (AFD) y la normativa que solo permite su entrega a las universidades creadascon anterioridad al 31 de diciembre ao 1980, genera una desigualdad entre las universidadesreconocidas por el Estado que, segn lo explicado a lo largo de este informe, no tiene sus bases enuna diferenciacin razonable, basndose solamente en un criterio temporal, que no se entiendecomo proporcional, ni menos logra ser constitucional, configurndose como una discriminacinarbitraria.

examen becker ortíz y rivas

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