excelentíssimo senhor doutor juiz de direito da 4ª vara ... · 7. ademais, diante da atual...
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ______
VARA CÍVEL DA COMARCA DE ATIBAIA – SP
FABIA FRANCISCA DA SILVA, brasileira,
solteira, faxineira em empresa de metalurgia, portadora do RG n.º
36.881.671-31 SSP/SP e inscrita no CPF/MF sob o n.º 340.899.558-31,
residente e domiciliada à Estrada Nossa Senhora das Brotas, n. 1.845,
apto 23, Brotas, Atibaia/SP, vem, muito respeitosamente, perante Vossa
Excelência, por suas advogadas infra-assinadas (procuração ad judicia em
anexo), propor a presente,
AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO POR INCAPACIDADE – aposentadoria
por invalidez - c.c pedido subsidiário de auxilio-doença
e recebimento de atrasados
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com base no artigo 201, Inciso I, da Constituição Federal, e artigos 59 e
seguintes da Lei 8.213/91, em face de INSS – INSTITUTO NACIONAL
DO SEGURO SOCIAL, na pessoa de seu representante legal, pelos
motivos de fato e de direito a seguir expostos:
PRELIMINARMENTE:
DA JUSTIÇA GRATUITA:
A requerente pleiteia que lhe seja concedido o
benefício da Justiça Gratuita, esculpidos no artigo 5º, Inciso LXXIV, da
Constituição Federal e regulamentados pela Lei 1060/50, bem como pelo
Código de Processo Civil, por ser pessoa economicamente hipossuficiente,
na acepção jurídica do termo, e não possuir meios financeiros de arcar
com as custas e despesas processuais, sem prejuízo de seu próprio
sustento e de sua família.
DOS FATOS:
1. A requerente contribuiu para o órgão requerido
há muitos anos, conforme demonstram os documentos em anexos, como
segurada obrigatória empregada, nos termos do artigo 11, Inciso I, da Lei
8.213/91.
2. Em razão da presença de diversas patologias
que lhe retiraram a capacidade laborativa, em 18/11/2011, a autora,
através de um processo judicial, foi aposentada por invalidez (NB
158.441.976-5), conforme comprova o cnis em anexo.
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2.1 Entretanto, em razão da medida do “pente
fino”, a autora foi chamada para realizar perícia médica administrativa em
27/04/2018, data em que a autarquia previdenciária entendeu pela
recuperação de sua capacidade laborativa, cessando seu benefício, mesmo
permanecendo totalmente incapaz para o trabalho.
Frise-se que, em razão de se encontrar há mais de
5 anos em aposentadoria por invalidez, a autora foi colocada na chamada
“mensalidade de recuperação”, segundo prescreve o artigo 47, II, da lei
8.213/91.
3. A manutenção de sua incapacidade laborativa
vem demonstrada pelos relatórios médicos em anexos, datados de
19/04/2018, e de 06/04/2018, os quais relacionam as seguintes
patologias:
- CID 10 I 49.9 – arritmia cardíaca não especificada;
- CID 10 G 64.9 – outros transtornos do sistema nervoso periférico.
O laudo médico, emitido pela Dra. Sonia Ap.
Borba, especialista em medicina da família e inscrita no CRM n. 39021, e
datado de 06/04/2018, o qual especifica que a mesma faz:
“(...) uso crônico de anticoagulante oral o que traz limitações
IMPORTANTES na vida da paciente.”
5. A autora realiza tratamento médico constante,
por conta de suas patologias incapacitantes, conforme demonstrado nos
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documentos em anexo, estando, assim, totalmente incapacitada para o
trabalho habitual de faxineira em empresa de metalurgia.
6. Assim, estando sem benefício e não tendo
qualquer capacidade laborativa, imperioso se faz o restabelecimento do
beneficio à autora, uma vez que sua incapacidade para o trabalho
continua sendo total e permanente, vez que data desde 2011, ante o
histórico que se apresenta nos autos.
DO DIREITO:
DA COBERTURA PREVIDENCIÁRIA
CONSTITUCIONAL:
7. Segundo o artigo 201, I, de nossa Magna
Carta, a Previdência Social atenderá a cobertura dos eventos de doença e
invalidez, dentre outros, possuindo caráter contributivo-retributivo.
8. Assim, tendo contribuído para o sistema
legal, o autor, se incapaz, faz jus à contraprestação em forma de
benefício, não podendo este ser negado, sob pena de violação à Lei Maior.
DA INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL:
3. Quanto às patologias incapacitantes que
acometem a requerente, estas restam estreme de duvidas, diante dos
diversos documentos médicos – relatórios - acostados à inicial.
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3.1 Ademais, há de se esclarecer que a OMS –
Organização Mundial de Saúde - define saúde como sendo “O estado de
completo bem-estar físico, mental e social e não simplesmente a
ausência de doença ou enfermidade” , sendo SAÚDE um conceito
conglobal.
4. Diante deste conceito e do quadro patológico
somatório da autora, bem como diante da sua profissão de faxineira em
empresa de metalurgia, o qual exige grande e constante esforço físico,
conclui-se que a mesma está totalmente incapacitada para o exercício de
suas funções laborativas habituais.
5. Neste espeque, deve a aposentadoria por
invalidez ser prontamente restabelecida diante das circunstâncias
provadas nos autos, pois seria, no mínimo, injusto negar o
restabelecimento do benefício pleiteado, uma vez que a segurada não tem
condições de trabalhar em sua função habitual, nem, tão pouco, em outra,
em razão das limitações físicas que possui e outros elementos
socioculturais do caso em tela, tal como idade avançada e baixo grau de
instrução. O sentido contrário ofende diretamente o princípio
constitucional e processual da dignidade da pessoa humana.
6. A autora, pessoa simples, e que sempre
trabalhou em “chão de fábrica”, como faxineira, e não possui maiores
qualificações que lhe proporcionem a oportunidade de exercer outra
função laboral, ainda que de menor complexidade, não tendo, portanto,
qualquer perspectiva de retorno ao trabalho, seja para sua função habitual
ou para outra.
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7. Ademais, diante da atual conjuntura
socioeconômica do país, em que falta emprego às pessoas que se
encontram até mesmo livre de limitações, não se pode crer que a autora
encontrará recolocação com as graves restrições apontadas nos
diagnósticos acostado aos autos.
8. Assim, jamais poderia o médico perito do
INSS atestar pela recuperação da capacidade laborativa da requerente,
diante do quadro clínico que se apresenta.
9. Ante a cessação da aposentadoria por
invalidez da requerente e não tendo a mesma qualquer capacidade
laborativa, estando desprovida de renda para suas despesas e de sua
família, inclusive, alimentares, é imperioso o ingresso da presente medida
judicial, principalmente face o princípio da dignidade da pessoa humana
que foi ferido pelo ato administrativo previdenciário, para o imediato
restabelecimento do beneficio.
10. Assim sendo, em sede de tutela de urgência,
deve a aposentadoria por invalidez ser prontamente restabelecida, diante
das circunstâncias provadas nos autos, sendo desumano imaginar que um
trabalhador, nestas condições patológicas incapacitantes, volte a exercer
suas atividades laborativas.
11. Ademais, para a concessão de aposentadora
por invalidez deverá também ser observada as demais circunstâncias do
caso concreto, tal como sua idade avançada – 44 anos - , seu baixo grau
de escolaridade e a função de faxineira em indústria metalurgica, uma vez
que, tais circunstâncias, aliadas à suas patologias, ocasionam sua
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invalidez social, pois o reingresso no mercado de trabalho torna-se
inviável.
Assim, atestar pela sua capacidade laborativa para
outras funções, diversas daquela que habitualmente exercia, é atestar
pela sua miserabilidade.
Neste Sentido:
“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA
INCAPACIDADE PARCIAL DO SEGURADO. NÃO VINCULAÇÃO.
CIRCUNSTÂNCIA SÓCIO-ECONÔMICA, PROFISSIONAL E
CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. 1. Os
pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao
Trabalhador Rural Segurado da Previdência Social, devendo ser,
portanto, julgados sob tal orientação exegética. 2. Para a
concessão de aposentadoria por invalidez devem ser
considerados outros aspectos relevantes, além dos
elencados no art. 42 da Lei 8.213/91, tais como, a
condição sócio-econômica, profissional e cultural do
segurado. 3. Embora tenha o laudo pericial concluído pela
incapacidade parcial do segurado, o Magistrado não fica vinculado à
prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos
outros elementos que assim o convençam, como no presente caso. 4.
Em face das limitações impostas pela avançada idade (72 anos), bem
como por ser o segurado semi-analfabeto e rurícula, seria utopia
defender sua inserção no concorrido mercado de trabalho, para iniciar
uma nova atividade profissional, pelo que faz jus à concessão de
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aposentadoria por invalidez. 5. Recurso Especial não conhecido (STJ -
REsp: 965597 PE 2007/0151676-9, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, Data de Julgamento: 23/08/2007(fiquei em duvida pela
data), T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 17.09.2007 p.
355).” (grifos nossos).
12. Por fim, observa-se, nobre julgador, data
maxima venia, que a incapacidade laborativa total para as atividades
habituais da autora, bem como para qualquer outra que lhe garanta o
sustento, será ratificada pela perícia judicial, para fins de concessão do
pedido principal ou subsidiário.
DO VALOR DO BENEFÍCIO:
13. Já quanto ao valor do auxílio-doença, deverá
este corresponder a 100% (cem por cento) do salário de benefício da
autora, sendo este a média aritmética dos maiores salários de
contribuição, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o
período contributivo (artigo29, inciso II, LB), mas não inferior ao salário
mínimo nacionalmente previsto.
DA DATA DO INÍCIO DO BENEFÍCIO:
14. A data de restabelecimento do benefício
(DIB) deverá corresponder à data de cessação do NB 158.441.976-5,
ocorrida em 27/04/2018, vez que a autora permanece incapaz, de
forma total e permanente, desde referida data.
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DO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA:
15. Em razão das provas documentais acostadas à
presente, principalmente os laudos médicos, os quais atestam de
forma inconteste a existência de incapacidade laborativa total da
requerente e, portanto, a cessação ilegal do benefício, comprovando,
assim, o preenchimento dos requisitos do artigo 300, CPC, quais sejam:
probabilidade do direito (incapacidade total ante a documentação médica
apresentada), e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo,
consubstanciado no caráter alimentar do benefício e na necessidade de
seu recebimento para o sobrevivência da autora, a qual estará fadada à
própria sorte caso não lhe seja concedido de imediato, em razão de não
estar trabalhando, afrontando cristalinamente o princípio constitucional da
dignidade da pessoa humana, requer seja concedida tutela de urgência
antecipatória de mérito, para o IMEDIATO RESTABELECIMENTO DA
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, independentemente de citação do
instituto requerido, na forma e valor prescritos na lei 8.213/91.
Este é o entendimento jurisprudencial:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-
DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS. Demonstrada a
verossimilhança das alegações e o fundado receio de dano irreparável
ou de difícil reparação, deve ser concedida a antecipação de tutela
pleiteada. O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação
está caracterizado pela impossibilidade de a segurada exercer suas
atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento.
(TRF4, AG 0006315-70.2015.404.0000, Quinta Turma, Relator Paulo
Afonso Brum Vaz, D. E. 31/03/2016).”
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DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE
RESTABELECIMENTO DE AUXILIO-DOENÇA:
16. Caso a perícia judicial ateste que a
incapacidade laborativa da autora é total, mas temporária, que seja
concedido à mesma o benefício de auxílio-doença, devido a cessação da
aposentadoria por invalidez (NB 158.441.976-5), ocorrido em
27/04/2018.
DA QUALIDADE DE SEGURADO E DA
CARÊNCIA:
17. Embora o requerido tenha reconhecido a
qualidade de segurado da autora, quando do seu pedido administrativo,
conforme comprovado nos autos, cumpre informar que, nos termos do
artigo 15, II, da lei 8.213/91, a autora encontra-se em período de graça
por 12 meses após a cessação do benefício.
18. Já quanto a carência, esta igualmente
encontra-se preenchida, consoante demonstra a CTPS anexa, possuindo
contratos de trabalho muito superiores à 12 meses.
DA FORMA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIOI:
AÇÃO REVISIONAL INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI
13.457/17:
19. Por se tratar de pedido de restabelecimento
de benefício de caráter precário, o qual demanda a manutenção da
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incapacidade laborativa como seu fato gerador, possuindo o requerido o
poder-dever de fiscalização desta manutenção, mas, também em razão
da segurança jurídica que um provimento judicial deve ocasionar, em
respeito à nossa Magna Carta, requer, seja fixado em sentença, que
a cessação do benefício, se cabível, a qualquer tempo, deverá ser
realizada na forma do artigo 505, I, do CPC c.c. artigo 71, da Lei
8.212/91, por possuir natureza de trato continuativo.
19.1 Neste diapasão observa-se que a Lei
13.457/17, em seu artigo 1º, tendo alterado a lei 8.213/91, em seu
artigo 43, §5º, quando determina a possibilidade de revisão
administrativa de benefícios por incapacidade concedidos
judicialmente é inconstitucional, eis que ofende os institutos
constitucionais da coisa julgada e da segurança jurídica, de forma
que deve ser declarada como tal, de forma incidenter tantum, afastando-
se tal possibilidade e determinando-se a revisão judicial, consoante acima
narrado.
Conforme entendimento do STJ:
“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO
POR ALTA PROGRAMADA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Superior
Tribunal de Justiça possui o entendimento de que não é possível o
cancelamento automático do benefício previdenciário através do
mecanismo da alta programada, sem que haja o prévio
procedimento administrativo, ainda que diante da desídia do
segurado em proceder à nova perícia perante o INSS. 2. Agravo
interno não provido. Vistos, relatados e discutidos os autos em que são
partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do
Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao
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agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Regina Helena Costa
(Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente,
ocasionalmente, o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. (STJ - AgInt no
REsp 1546769 / MT 2015/0190632-1, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA
(1160), Data do Julgamento: 17/08/2017, Data da Publicação:
03/10/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA)” (grifos nossos).
DO PEDIDO:
20. Diante do exposto requer:
a) Primeiramente, que seja concedido os benefícios
da Lei 1.060/50 à requerente, por ser pessoa economicamente
hipossuficiente, na acepção jurídica da palavra e por estar sem renda, não
podendo, desta forma, arcar com as custas e despesas processuais sem
se privar do necessário para a sua sobrevivência e de sua família,
conforme declarado em anexo, sob as penas da lei;
b) Que seja concedida TUTELA DE URGÊNCIA
ANTECIPATÓRIA DE MÉRITO, de forma inaudita altera parte, para o
imediato restabelecimento do benefício de aposentadoria por
invalidez em favor da autora, em razão do preenchimento dos
requisitos do artigo 300, do CPC, quais sejam: probabilidade do direito
(incapacidade total ante a documentação médica apresentada), e perigo
de dano ou risco ao resultado útil do processo, uma vez que a requerente
necessita de seu benefício, que possui natureza alimentar, para a sua
sobrevivência;
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c) Que seja fixado o prazo, não superior a 30 dias,
para o restabelecimento do benefício, a partir da intimação, e que seu
descumprimento ou embaraço, acarretará ao requerido, multa de 20% do
valor da causa, conforme preceitua o artigo 77, Inciso IV e §2º, do Código
de Processo Civil;
d) Que seja o instituto requerido citado, conforme
artigo 247, III, do CPC (por mandato, em razão de ser pessoa jurídica de
direito público), para apresentar defesa, dentro do prazo legal, se assim
desejar, sob pena de confissão e revelia quanto à matéria de fato;
e) Para efetivação da citação, que seja concedido
ao Sr. Oficial de Justiça os benefícios dos artigos 212 e seguintes do
Código de Processo Cívil;
f) a dispensa da audiência de tentativa de
conciliação, nos termos do artigo 334, § 5º, do CPC;
g) que seja observado o disposto no artigo
489, § 1º, IV e VI, do CPC, acerca de todos os precedentes e
jurisprudência colacionados em inicial, sob pena de nulidade da r.
sentença;
h) Que, ao final, seja a presente ação julgada
inteiramente procedente, para:
- confirmar a tutela de urgência, restabelecer o benefício de aposentadoria
por invalidez à autora, a contar de sua cessação, por preenchimento dos
requisitos legais;
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- que a DATA DO RESTABELECIMENTO do BENEFÍCIO (DIB), seja
fixada na data da cessação do NB 158.441.976-5, qual seja:
27/04/2018, diante da prova documental em anexo (incapacidade total
e permanente, atestada desde então), a ser ratificada pela prova pericial a
ser produzida;
- que as parcelas vencidas sejam quitadas de uma única vez, corrigidas
monetariamente e acrescidas de juros de mora, nos termos da legislação
civil vigente;
- em sentença, que seja concedida a TUTELA ESPECÍFICA DA
OBRIGAÇÃO, por se tratar de ação de obrigação de fazer, com espeque
no artigo 497 e 536, § 1º, do CPC, sob pena de fixação de astreinte;
- requer, ainda, em pedido subsidiário, na remota e improvável
hipótese de restar comprovada que a incapacidade da autora é
total e temporária, com fundamento na prova pericial a ser
produzida, que seja concedido o benefício de auxilio-doença à mesma,
este devido desde a concessão da aposentadoria por invalidez, ocorrida
em 27/04/2018, cujas parcelas vencidas deverão ser quitadas de uma
única vez, acrescidas de juros de mora e correção monetária,
descontando-se, no período, os valores de auxílio-doença recebido;
- em qualquer um dos casos de concessão, requer-se seja fixada também,
a forma de cessação do benefício, que deverá ser por ação revisional;
- e, ainda, que seja o instituto requerido condenado ao pagamento de
honorários sucumbenciais a serem arbitrados por Vossa Excelência no
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percentual de 20% (vinte por cento), calculado sobre a condenação, nos
termos do CPC.
DAS PROVAS:
22. Protesta provar o alegado por todos os meios
de prova em direito admitidos, especialmente pelas seguintes provas, as
quais desde já requer:
a) documental (documentos acostados à presente
e outros que possam surgir ao longo da demanda, nos termos do artigo
435, do CPC);
b) pericial, caso Vossa Excelência entenda
necessária, em consonância com o disposto no artigo 472 do CPC,
diante dos documentos elucidativos já apresentados em inicial,
consistente em exame médico, a ser realizado por perito habilitado por
este juízo e com especialidade – e conhecimento técnico suficiente
(art.156, §5, do CPC) nas enfermidades do requerente –
CARDIOLOGISTA - a fim de atestar pela sua incapacidade laborativa. Os
quesitos apresentam-se ao final da presente demanda, protestando pela
apresentação de quesitos complementares, em inteligência ao super-
princípio do devido processo legal.
- Quanto a esta prova, caso Vossa Excelência
entenda necessária, requer seja determinada sua PRODUÇÃO
ANTECIPADA, ou seja, antes da determinação da citação do requerido,
de forma a não ocasionar o perecimento do direito da autora e facilitar
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a comprovação dos fatos, uma vez que se trata de pedido de benefício de
cunho alimentar, com aplicação analógica do artigo 381, I, do CPC;
c) prova oral, também para comprovação da
incapacidade do requerente, caso seja necessário, cujo rol de
testemunhas oportunamente apresentará.
DO VALOR DA CAUSA:
23. Dá-se a causa o valor de R$ 13.356,00 (treze
mil, trezentos e cinquenta e seis reais), nos termos do artigo 292, §1º e
2º, do Código de Processo Civil.
Termos em que,
Pede e Espera deferimento.
Bom Jesus dos Perdões, em 29 de maio de 2018.
GISELE BERALDO DE PAIVA
OAB/SP nº 229.788
QUESITOS – PROVA PERICIAL:
a) A pericianda possui quais patologias? Quais os sintomas destas
patologias?
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b) Podem as patologias ou os sintomas das mesmas serem considerados
incapacitantes para o trabalho habitual de faxineira em empresa
metalurgica? Em caso negativo, por quê, considerando-se que a Dra.
SONIA AP. BORBA atesta que a autora apresenta limitações importantes
na vida, em seu laudo, acostado aos autos?
c) Quais medicamentos a pericianda faz uso? Possuem efeitos
colaterais? Quais? Podem seus efeitos ser considerados incapacitantes
para o trabalho?
d) A pericianda encontra-se atualmente incapacitada para a atividade
laboral, considerando-se os demais elementos sócio-econômico-culturais
do caso em tela – tais como idade avançada e baixo grau de instrução – e
diante do conceito de saúde estabelecido pela OMS (Organização Mundial
da Saúde)? Por quê?
e) Em caso de resposta negativa ao quesito acima, o sr. perito poderia
esclarecer se os relatórios médicos anexados aos autos, encontram-se
incorretos, principalmente aquele fornecido pela Dra. SONIA AP. BORBA, o
qual indica expressamente a presença de incapacidade total, inclusive
afirmando que a autora apresenta “limitação importantes em razão do
uso contínuo de anticolagulante”. Em positivo, esclarecer em quais
pontos estão incorretos, em observância ao Código de Ética Médica?
f) Qual a data do início da incapacidade (dia/mês/ano)? Qual o
fundamento utilizado para esta conclusão?
g) Os documentos médicos em anexos comprovam a manutenção da
incapacidade laborativa da pericianda desde a data da cessação de sua
aposentadoria por invalidez, ocorrida em 27/04/2018? Em caso negativo,
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por quê? Houve alguma recuperação da capacidade laborativa neste
período? Qual o fundamento utilizado para tal conclusão?
h) A incapacidade é total ou parcial? Por quê? Em caso de ser parcial,
seria total para sua atividade habitual de faxineira em empresa de
metalurgia? Poderia ele desenvolver outras funções, principalmente
segundo o conceito de saúde da OMS e do Manual de Perícia Médica do
INSS? Seria uni, multi ou omniprofissional a incapacidade da pericianda,
segundo o manual de perícia médica do INSS? Por quê?
i) Se parcial, poderia ela desenvolver a atual atividade habitual de
faxineira em empresa metalúrgica, de forma satisfatória, considerando-se
os demais elementos sócio-econômicos-culturais do caso em tela, tais
como idade e grau de instrução? Por quê?
j) A incapacidade da pericianda é apenas para uma atividade ou para
várias? Em caso de várias, quais são elas? Em caso de uma, para qual?
Esta incapacidade, para uma ou para várias atividades, é de forma total
para as mesmas ou parcial?
k) A incapacidade é transitória ou permanente? Por quê?
l) Em caso de ser transitória, qual a data provável de cura? Por quê?
m) Em caso de ser permanente, pode ser atestada como tal, desde a
cessação da aposentadoria por invalidez, fato ocorrido em 27/04/2018?
Em caso negativo, por quê? Ainda em caso negativo, desde qual data
poderia ser considerada como tal? Favor fundamentar.