fallo n° 248 tomo n° 11
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En la ciudad de Rosario, a los días del mes de junio del año dos
mil siete, se reunieron en Acuerdo los señores Jueces de la Cámara de lo
Contencioso Administrativo N°2, doctores Alejandro D. Andrada y Clara
Rescia de de la Horra, con la presidencia del titular doctor Marcelo
López Marull, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados
“BARALDI, Martín Vicente y otros contra Municipalidad de Rosario sobre
Recurso Contencioso Administrativo”, Expte. C.C.A. 2 Nro. 539, año 2001.-
A la Primera cuestión, -¿Es admisible el recurso interpuesto?-, El
señor Juez de Cámara Dr. Alejandro Andrada dijo:
1.- Martín Vicente Baraldi, Elena Beatriz Diorio, Daniel Oscar
Villecco, María Elena Artale, Edgar Zanuttini, Héctor Hugo Oscar
Sandiano, Graciela Eugenia Guerschanik, Graciela Beatriz Ameriso, Norma
Susana Tisera y Susana Angélica Botto, por apoderados, interponen recurso
contencioso administrativo contra la Municipalidad de Rosario, tendente a
que se declare el derecho de los actores a percibir el suplemento por
riesgo y tareas peligrosas legislado en el artículo 55° del Anexo II de
la ley 9286, persiguiendo el cobro de la deuda que mantiene la demandada
con cada uno de ellos en tal concepto y cuyos montos se determinarán en
cada caso, con costas.
Relatan que son empleados municipales comprendidos en el Estatuto
para el Personal de Municipalidades y Comunas de la Provincia de Santa
Fe, revistan conforme dicho estatuto como profesionales ayudantes o jefes
de sección según el caso, y, prestan servicios remunerados en los
hospitales: Roque Saenz Peña, Alberdi y Maternidad Martin, dependientes
de la Municipalidad de Rosario, a los que ingresaron en las fechas que
indican, habiendo agotado la instancia administrativa mediante los
correspondientes reclamos administrativos previos y prontos despachos,
según los expedientes que indican.
Afirman que no gozan de la retribución justa de sus servicios
prevista en el artículo 19 del Estatuto, ya que no se les abona el
suplemento por riesgo y tareas peligrosas que integra la retribución, que
se encuentra previsto en el artículo 55° del mismo.
Indican que dicho artículo fija el suplemento, poniendo el acento en
el riesgo de la función que desarrolla el agente, la cual por su propia
naturaleza pone en peligro la integridad psico-física de éste; si peligro
es el riesgo o contingencia de que suceda algún mal, la norma en
consideración trata de un peligro particular porque tutela un bien
determinado: la integridad psico-física de los agentes involucrados en el
régimen.
Sostienen, con citas de doctrina, que quedan atrapados en la norma
examinada las funciones que se desarrollan en ambientes laborales en
condiciones insalubles, así como la realización de tareas penosas,
peligrosas, incómodas o riesgosas, ya que producen efectos nocivos que
facilitan afecciones que agreden la salud psicofísica del trabajador.
Indican que si bien el artículo 55 estableció que la autoridad
municipal con intervención del organismo gremial determinaría cuáles eran
las funciones alcanzadas, pensar que la implementación del suplemento por
riesgo y tareas peligrosas podría quedar supeditado a la voluntad
discrecional de la autoridad municipal es una atrocidad jurídica,
violatoria de elementales garantías constitucionales, por lo que
entienden que el suplemento existe desde que se puso en vigencia la norma
o desde la fecha en que el agente se hubiera comenzado a desempeñar en la
función, por el hecho de la existencia del peligro cierto para su
integridad psicofísica como consecuencia de sus tareas, siendo
arbitraria, injusta, antijurídica e inconstitucional la omisión
municipal.
Agregan que en el ámbito de la Municipalidad de Rosario, se vienen
desarrollando muchas arbitrariedades e injusticias al respecto, sabiendo
que algunos agentes que desempeñan idénticas tareas que los actores,
vienen cobrando el Suplemento por riesgo y tareas peligrosas, no
existiendo razón para esas discriminaciones.
Señalan que todos los actores revistan en la especialidad de médicos
obstetras, interviniendo en la atención integral de la mujer en todo lo
atinente al embarazo normal y patológico así como de sus secuelas,
teniendo en cuenta los aspectos biológicos, psicológicos, sociales, en
las diversas condiciones socio-económico-culturales.
Apuntan también, que son agentes municipales del sistema sanitario
municipal en sus diferentes niveles de atención, conocedores de la
realidad epidemiológica de la región, de las causas de morbimortalidad y
de las patologías prevalentes, realizando la asistencia prenatal con el
debido control de la embarazada normal y de la salud fetal por métodos
clínicos (palpación, tamaño uterino, peso, líquido amniótico, situación,
posición, ascultación, etc), atendiendo el desarrollo embrionario, de la
placenta, del líquido amniótico para la integración materno-feto-
placentaria; realizan la asistencia de las patologías obstétricas:
hipertensión arterial, preeclampsia, eclampsia, diabetes,
incompatibilidades sanguíneas, cardiopatías, infecciones urinarias,
psicopatologías de la embarazada, patología endócrina y metabólica,
virosis: rubéola, HPV, HSV, HIV, cirugía de otros órganos o aparatos en
embarazadas, incompetencia itsmico cervical, amenaza de parto prematuro,
retardo del crecimiento intrauterino, bajo peso al nacer, realizan
mecanismo de parto normal, complejo con fórceps: Simpson, Tarnier, etc.,
ventosa, quirúrgico mediante cesárea y otros: Versión interna, gran
extracción pelviana, lesiones del canal de parto; asisten en el puerperio
y la promoción de la lactancia.
Indican que para la realización de las tareas descriptas manejan
embarazadas, fetos, recién nacidos, tienen contacto con material
contaminante (sangre, líquidos amnióticos, orina, material fecal,
placenta, tejidos, humores), lo que implica el contacto con virus y
gérmenes infecto-contagiosos de todo tipo (SIDA, hepatitis B,
tuberculosis, etc.); manejan sustancias químicas y utilizan materiales,
instrumental y equipos de cirugía infectados, cortantes y punzantes, como
jeringas, agujas, lancetas, bisturí, tijeras, fórceps, etc.
Arguyen que el contacto asiduo, continuado, muchas veces sin los
elementos y materiales de prevención adecuados, con sangre, placenta,
líquido amniótico, humores humanos y la manipulación de sustancias y
materiales contaminados o infectados, presentan un alto riesgo de
contagio de enfermedades conocidas y aun desconocidas, que día a día se
vienen detectando en los efectores municipales (casos de cólera,
tuberculosis, síndrome de inmunodeficiencia adquirida, meningitis, etc.)
poniendo en peligro la integridad psicofísica; y obligándolos a tener
contacto con embarazadas, fetos, recién nacidos con afecciones conocidas
o desconocidas, con diversos riesgos, por lo que sus tareas se
desarrollan en un ambiente permanente hostil, así como los traumas,
temores, angustias, dolor de las embarazadas, debiendo comprender a cada
una como unidad bio-psico-social, para atender sus necesidades y
proveerles el cuidado adecuado, que ponen en riesgo la integridad
psicofísica.
Por las razones precedentemente expuestas consideran que sus
funciones están alcanzadas por el artículo 55 del Anexo II de la ley
9286, solicitando que así lo declare el tribunal.
En cuanto a la titularidad del derecho subjetivo invocado, afirman
que el suplemento reclamado integra la remuneración, conforme lo
preceptuado por los artículos 47, 48, 49, 50 y 55 del Anexo II de la ley
9286; y el artículo 15 inciso B del Anexo I del mismo estatuto enuncia
entre los derechos que le asisten al personal en él incluido, la justa
retribución que define el artículo 19 del mismo ordenamiento.
Argumentan, en consecuencia, que la omisión de la accionada de
abonarles el suplemento establecido por el artículo 55 por sus tareas
riesgosas, constituye un comportamiento viciado, violatorio de
elementales normas y garantías constitucionales tales como los artículos
14, 16, 17, 18, 19, 28, 68 inciso 12, 99 inciso 2 y concordantes de la
Constitución Nacional y equivalentes 6, 7, 8, 9, 10, 14, 15, 18, 20 y
concordantes de la Constitución Provincial que instituyen la garantía y
principio de legalidad, que supone el sometimiento de la Administración
Pública al ordenamiento jurídico, la garantía innominada de
razonabilidad, y por ende el artículo 31 de la Constitución Nacional que
establece la supremacía de la Constitución.
Con cita doctrinaria, jurisprudencial y de derecho positivo aseveran
que en el caso la desigualdad de trato entre iguales es evidente,
amparada en el principio de igual remuneración por igual tarea, siendo
que cada uno de los actores desde su ingreso a la administración
cumplimentó las mismas tareas riesgosas para su salud y su vida, siendo
así que la deuda se remonta a la fecha en la cual cada uno comenzó esas
tareas, debiendo ser el pago retroactivo, con intereses.
Sostienen que el silencio negativo de la Municipalidad constituye
una arbitrariedad pues con tal actitud el Intendente Municipal se arroga
el papel de legislador y prescinde de textos legales y constitucionales
sin dar razón plausible para ello.
Finalmente indican las pautas para la determinación de la deuda, en
función de los sueldos básicos y adicionales generales de cada actor,
desde cinco años antes a la interposición del Reclamo administrativo
previo o desde el ingreso del agente si su fecha fuere posterior y hasta
la fecha que la sentencia determine, con intereses.
Formulan planteo de ejercer los recursos de inconstitucionalidad y
extraordinario, por entender que hay cuestión constitucional involucrada
en el presente litigio.
En suma solicitan se declare procedente el recurso interpuesto, con
costas.
Rechazados expresamente los reclamos administrativos previos por
Resolución N° 480 del 12.10.2000, luego de interpuesto recurso
contencioso administrativo por denegación presunta, los actores, por
apoderada, denuncian hecho nuevo y amplían fundamentos.
Estiman que la interpretación de las normas en las cuales se funda la
resolución dictada es errónea pues no existe en la ley 9286 la categoría
de Suplemento “específico” a la que alude la resolución municipal, ni se
estipula en dicha ley que un Suplemento “específico” para la actividad o
función no puede ser acumulable a otro u otros Suplementos, y menos aun
que uno subsuma al otro, avalando ello el artículo 47 de dicho estatuto,
aludiendo a los “Suplementos que correspondan a su situación de revista y
condiciones especiales” en plural y seguidamente establece que los
suplementos proceden en cada caso porque así lo determina el Estatuto, y,
como normas jurídicas generales que son, se dirigen a sujetos
indeterminados, por lo que la procedencia de cada Suplemento se relaciona
con la subsunción o encuadramiento de cada situación específica a las
normas vigentes y no a antojadizas interpretaciones de las leyes
realizadas por la autoridad municipal, no existiendo en ninguna parte de
la ley los alegados suplementos específicos y mucho menos la
imposibilidad de acumulación o que un suplemento bloquea o subsuma a los
demás.
Agregan, previa cita de las normas respectivas del estatuto, que la
interpretación que se efectúa en la resolución sobre los Suplementos
significa lisamente prescindir del texto de la ley, y siguiendo ese
absurdo criterio tampoco deberían pagarse los Suplementos por Zona, la
Subrogancia, la incompatibilidad profesional, las horas extraordinarias,
mayor jornada en función asistencial, el desarraigo, el presentismo,
etc., lo que constituye una arbitrariedad.
Indican que la resolución municipal estima que no se daría en los
presentes, el último párrafo del artículo 55 del Anexo II que prescribe
que estas funciones serán determinadas por la autoridad municipal o
comunal con intervención del organismo gremial, sosteniendo que la
inactividad municipal en este aspecto es absoluta pese a los reiterados
reclamos, pero más allá de ello, la procedencia del suplemento existe
desde el momento de ponerse en vigencia la norma, o desde la fecha en que
cada agente comenzó a desempeñar la función de riesgo, evidenciando la
conducta de la administración la intención de dejar supeditada a la
voluntad discrecional de la autoridad municipal la implementación del
suplemento, lo que constituye una enormidad jurídica, un abuso de poder,
violatoria de garantías constitucionales sustanciales.
2. Constituidas las Cámaras de lo Contencioso Administrativo, la
Excma. Corte Suprema de Justicia de la Provinicia de Santa Fe remite las
presentes actuaciones a este Tribunal, declarándose por auto de
Presidencia Nº 80 del 12.04.02 la admisibilidad formal del recurso
impetrado, fojas 84 y vta..
3. A foja 93, comparece la accionada y contesta la demanda a fojas
97/100 vta..
En su escrito de responde, previa negativa de los hechos expuestos
en la demanda, reconoce como cierto que los actores se desempeñan para el
municipio, "que revistan como enfermeros y auxiliares de enfermería" y
prestan servicios en los efectores públicos de la Municipalidad de
Rosario, siendo ciertas las fechas de ingresos consignadas así como las
reclamaciones administrativas que señalan.
Indica que los recurrentes pertenecen al agrupamiento hospitalario
asistencial y por ello perciben el suplemento previsto en el artículo 63
del estatuto, suplemento expresamente previsto para las funciones
hospitalarias y asistenciales que allí se determinan, por lo que el
suplemento que reclaman no resulta acumulable al que vienen percibiendo,
toda vez que el propio estatuto a partir del artículo 54 del Anexo II
regula para cada actividad o función un suplemento específico, cuyo
porcentaje a su vez varía de acuerdo a la categoría o sub-agrupamiento al
que pertenezca; por lo tanto tales beneficios al ser específicos no
pueden resultar acumulables, ya que por lo demás, responden por su
naturaleza a una misma finalidad.
Agrega que el suplemento que perciben los actores no puede tener
otra finalidad que la de otorgar un plus al agente que se encuentra de
por sí, conforme sus tareas, en una situación de especial riesgo para la
salud, partiendo la norma de la idea de que el contacto permanente con
enfermos y la presión psicológica que produce al contexto de sufrimiento,
origina en los agentes un riesgo a padecer a su vez daños físicos o
psíquicos y por ello el personal que perciba este adicional en ningún
caso puede acumular el de riesgo, ya que aquél lo subsume.
Destaca, en subsidio, que no se da en el caso de los reclamantes, el
cumplimiento de lo establecido por la propia norma en la cual basan su
derecho al reclamo.
Con cita de jurisprudencia de la Corte Suprema Provincial afirma que
la recta interpretación de la norma es producto directo de los llamados
derechos constitucionales de la segunda generación; vale decir, que en
ello se ve al hombre colectivo agrupado y no como pretende la actora en
ejercicio de derechos subjetivos individuales.
Destaca que el constitucionalismo social trata de enfocar a las
personas no tanto como miembros de la sociedad general o global, sino más
bien como sujetos situados en núcleos societarios más pequeños e
inmediatos (sindicatos, familia, etc.) y es claro que cuando la norma del
estatuto establece la fijación de las funciones riesgosas y su
determinación por parte del Municipio con la intervención del órgano
sindical, está claramente advirtiendo que no se trata de disponer de
derechos subjetivos o prerrogativas individuales como pretende hacer ver
la parte actora, sino por el contrario derechos que, por su carácter
social deben ser ejercidos por la representación colectiva que los
trabajadores tienen.
Indica en ese sentido, que nadie imagina a un trabajador ejercitando
el derecho de huelga individualmente, sino por medio de la representación
gremial y en decisión colectiva; otro tanto ocurre con las paritarias o
los convenios colectivos de trabajo.
Afirma que debe desecharse una pretensión que comienza por invocar
unos derechos subjetivos que no son tales sino, más bien y tal como lo ha
sostenido la Suprema Corte Provincial, cumplimentarse en esencia con la
determinación en forma colectiva y con participación gremial obligatoria;
con la consecuente conclusión del dictado del acto administrativo que
establezca y/o determine las funciones que se consideran comprendidas en
el artículo 55 del Escalafón del Personal Municipal.
Refiere al hecho puesto de manifiesto por la reclamante en el
sentido de que habría personal municipal con similares o idénticas
funciones que estarían percibiendo el adicional que se reclama,
destacando que no puede reclamarse un derecho subjetivo de igualdad ante
la ley con base o fundamento en un acto de la administración contrario a
la norma que así lo sería si fuera cierto lo afirmado, conforme criterio
de la Corte local en fallo que cita, por lo que el pago del adicional
porque existan otros agentes que lo perciben, no puede tener andamiento y
en todo caso, de acreditarse ello, deberá la administración evaluar dicha
anomalía y resolver en consecuencia, no pudiendo invocarse por los
agentes un derecho adquirido basado en la violación del orden legal.
Concluye que, bajo un aparente manto de veracidad, los actores han
pergeñado un reclamo que no tiene ningún fundamento normativo. Si las
tareas que desarrollan implican un riesgo para la salud psicofísica del
trabajador, ello queda subsumido en el suplemento Asistencial y
Hospitalario que han venido percibiendo en forma ininterrumpida,
resultando a este respecto repugnante a la lógica interpretativa
pretenderse percibir dos suplementos para la misma finalidad, siendo tan
infundada la demanda que, dicho esto en forma subsidiaria, ni siquiera se
pretende demostrar el supuesto exigido de la intervención gremial
necesaria para determinación del suplemento contemplado en el artículo 55
Anexo II del Estatuto.
Finalmente solicita el rechazo de la demanda, con costas y hace
reserva del caso constitucional.
4. Abierta la causa a prueba y producida la que consta en autos, se
agregan los alegatos de las partes (fs. 572/586 y 588/594 vta.), dictada
y firme la providencia de autos, queda la causa en condiciones de ser
resuelta.
5. En cumplimiento del imperativo legal impuesto por el artículo 23°
de la ley 11.330, procede pronunciarse sobre la admisibilidad del
recurso.
Al respecto no se han invocado, ni se advierten, razones que
justifiquen apartarse del auto de Presidencia obrante a f. 84 y vta..
Voto, pues, por la afirmativa.
Sobre la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores López
Marull y Rescia de de la Horra, compartieron los fundamentos expuestos
por el señor Juez de Cámara doctor Andrada y votaron en el mismo sentido.
A la Segunda cuestión ¿en su caso es procedente?, el Señor Juez de
Cámara doctor Andrada dijo:
I. 1. De la prueba rendida en estos obrados surge que:
a) Decreto N° 030 del 11.08.03 y Resolución Interna N°009, por los
cuales la Dirección de Ilar otorga a partir del 01.08.03 a los agentes
que menciona el Adicional previsto en el Art. 55, Anexo II de la
Ordenanza 3574 (Riesgo y Tareas Peligrosas), fs. 498/499.
b) La Universidad Nacional de Rosario acompaña Resolución N° 1729/91
del Sr. Rector que establece, ad referendum del Consejo Superior, que las
funciones que el personal no docente de la Universidad desempeñe en forma
permanente en los lugares que indica, implica la realización de acciones
que ponen en peligro cierto su integridad psicofísica, a los fines
previstos en el art. 130 del dec. 2213/87, así como dictamen de la
Secretaría de Acción Social y Gremial N° 6277 bis y dictamen N° 6379 de
Asesoría Jurídica (fs. 183/184 vta. y 141/146).
c) A fs. 376 y vta., se adjunta Decreto N° 1775 del 22.09.03 por el
que se otorga a partir del 01.08.03 a quienes pasan a cumplir las
funciones como Secretarios de Sala el Adicional previsto en el art. 55 de
la Ordenanza N° 3574/84.
d) De la absolución de posiciones producida por el señor Intendente
Municipal surge no cierto que: a) los actores en las funciones que
cumplen en los efectores municipales sean sometidos a exigencias
psíquicas y mortificantes extraordinarias debido a la problemática que
sufren las personas asistidas y sus familiares, la convivencia con
personas moribundas y/o enfermas terminales y/o el riesgo de contagio; b)
los actores corran un riesgo cierto en su integridad psicofísica como
consecuencia de las funciones que desempeñan; c) existan agentes en la
Municipalidad de Rosario que cobren adicionales por Riesgo y Tareas
Peligrosas y Adicional Hospitalario; y, d) existan dependientes que
cumplan funciones hospitalarias y que cobren adicional por riesgo y
tareas peligrosas; y, asimismo, surge cierto que: a) la Municipalidad de
Rosario nunca determinó, con o sin intervención gremial, las funciones a
los fines de la asignación del adicional determinado por el artículo 55
anexo II de la ley 9286, aclarándose que el procedimiento a seguir es el
establecido en dicho artículo; y b) existen dependientes municipales que
cobran el adicional por riesgo y tareas peligrosas, fs. 175/176.
e) A fs. 306/309 se adjunta copia del Informe del Servicio de
Higiene y Seguridad en el Trabajo emitido por la U.N.R. en el expediente
N° 53.969/142, cuyo original obra reservado en Secretaría para estos
obrados bajo el cargo nro. 564/06 (f. 516), por el cual se establece que
las tareas y funciones que desarrolla el personal no docente de la U.N.R.
que se mencionan, se encuentra comprendido dentro de lo establecido en el
artículo 130 del Decreto 2213/87, tanto por el ámbito donde se
desarrollan tareas, como por el riesgo al cual se encuentran expuestos.
f) Sentencias N° 225 del 07.07.95 del Juzgado Federal N° 2 de
Rosario dictada en los autos “Buccomino Luisa Julia y otros c/ U.N.R. s/
Demanda Contencioso Administrativa” por la cual se hace lugar a la
demanda por cobro del suplemento por riesgo creado por Decreto N° 2213/87
y Acuerdo N° 986 del 24.10.96 confirmando la sentencia (fs. 328/342 y
343/346).
g) A fs. 217/278, se adjuntan copias certificadas de la resolución
N° 1560/80 del Ministerio de Cultura y Educación de la Nación por el cual
se establecieron las incumbmencias que corresponden a los títulos
profesionales otorgados por las Universidades Nacionales.
h) Se agregan a fs. 490/491 y 492, copias certificadas de los
recibos de sueldos de los agentes Flores, Swinney y Hartmann, a los que
la Municipalidad abona el Suplemento por Riesgo y Tareas Peligrosas.
i) A f. 171, la recurrida responde oficio nro. 226/04 informando que
respecto al personal que presta servicios en la Municipalidad se cumple
con la normativa inherente a Higiene y Seguridad del Trabajo según las
autorizaciones emitidas por la Superintendencia de Riesgo del Trabajo
(Resolución N° 436/02) y por la Superintendencia de Seguros de la Nación
(Resolución N° 28998/02), ambas recaídas en el expediente que tramitara
bajo el N° 1380/98/SRT, que fuera objeto de especial consideración por
las autoridades de contralor a los fines de emitir la autorización
definitiva para funcionar como persona jurídica de Derecho Público
Autoasegurada en el marco de las disposiciones de la Ley de Riesgo del
Trabajo N° 24.557, tal y como optara el Municipio mediante los Decretos
Nros. 2753/1997 y 1421/2000.
j) A fs. 208 y vta., 134, 371 y vta., 198 y vta. y 209/210, obran
declaraciones testimoniales de la subdirectora del Hospital Roque Sanez
Peña, de la directora y subdirectora del Hospital Alberdi y del director
y la subdirectora de la Maternidad Martin, los que en síntesis deponen
sobre las funciones en general de los actores, sobre las normas de
bioseguridad y elementos que se usan, posibles contagios y accidentes,
constando, siguiendo el orden de los deponentes, que: la primera,
manifiesta que el personal de mantenimiento cobra tarea riesgosa
desconociendo desde cuándo; la segunda, expresa que el actor Héctor
Sandiano no trabaja en el Hospital Alberdi y que a la actora Susana Botto
no la conoce; la tercera, contesta que no conoce a los actores indicados
como dependientes del Hospital, que cobraba el asistencial hospitalario y
el adicional por riesgo hasta el año pasado pero que dejó de percibirlo
cuando fue nombrada directora, acotando que no recuerda por cuánto tiempo
lo cobró, asimismo añade que el personal de mantenimiento cobra el
adicional por riesgo; el cuarto, manifiesta que desconoce si el personal
de su dependencia cobra adicional por riesgo; y, la quinta, contesta que
hay algunas personas que cobran un adicional que cree que se denomina
“tareas riesgosas”, que la asistente social lo cobra y que los médicos y
personal de salud cobran un asistencial hospitalario que teóricamente
cubre el riesgo por asistir a pacientes.
k) A foja 288, en respueta al oficio nro. 228/04 la Municipalidad de
Rosario indica nombres y apellidos de los superiores jerárquicos de los
actores según lo informado por la Dirección General de Recursos Humanos
de la Secretaría de Salud Pública Municipal.
l) Se adjuntan a fs. 325 y vta. y 313/314, actas de constatación
correspondientes a las inspecciones oculares practicadas en el Hospital
Roque Saenz Peña y en la Maternidad Martin, en las que constan las
funciones que en general desempeñan los actores y el lugar y
circunstancias en las que las desarollan.
ll) Presentación de pericia técnica por la que el experto ingeniero
dictamina, en síntesis que, la demandada cumple de manera parcial con la
normativa vigente en materia de Higiene y Seguridad del Trabajo, no
constando debidamente acreditado que con anterioridad a la adopción del
Régimen de Autoseguro de Riesgos del Trabajo, esto es el 01.11.2002, se
hubiere cumplimentado dicha normativa. Luego, describe las funciones que
desempeñan los actores, los lugares de trabajo, y el material que los
mismos manipulan. Señala además que, las medidas de prevención tendentes
a la reducción de riesgos son insuficientes para garantizar la
eliminación de tales riesgos aun cuando los agentes cumplan con las
normas recomendadas y dispongan de los elementos de protección indicados
para la realización de cada tarea. Finalmente, manifiesta que pese a
disponer de los elementos de protección y seguridad necesarios, el hecho
de que no se lleven registros de entrega de elementos de protección
personal, no permite acreditar que dichos elementos estén disponible
durante todo el período en el cual los actores desempeñan sus funciones
(fs. 350/369).
m) Obra a fs. 470/472 vta. y 540/544 informe pericial contable y su
ampliación, en el que el perito contador consigna cargo y categoría de
cada uno de los actores intervinientes en autos, montos de sueldos y
adicionales generales y sueldo anual complementario, a cuánto ascendería
mes por mes a cada actor el suplemento del art. 55 del Anexo II ley 9286
desde el mes de agosto del año 1994 a la fecha del informe, y adicionales
generales y especiales percibidos por los agentes que se indican.
n) Al alegar la parte actora informa listado de causa análogas,
excluido el sub examine, (14 exptes.) peticionado se tenga en cuenta la
prueba rendida en los mismos.
ñ) Asimismo, a fs. 599, las partes prestan conformidad para que esta
Cámara tome en consideración las probanzas rendidas en las causas
análogas que de común acuerdo indican.
2. Los recurrentes pretenden se declare su derecho a percibir y se
les abone retroactivamente el suplemento por riesgo y tareas peligrosas
normado en el art. 55 del Anexo II de la ley 9286.
A esos efectos, trazan distintas aunque conectadas líneas
argumentales, las que -considero- pueden ser agrupadas como sigue: En
primer lugar aducen fundamentos dirigidos y tratan de demostrar que las
funciones desempeñadas básicamente suponen la naturaleza riesgosa o
peligrosa de las tareas que desarrollan.
En segundo lugar, refieren a distintos supuestos de agentes que en
lo que indican como idénticas tareas perciben el suplemento por riesgo y
tareas peligrosas, supuestos éstos desde los que extraen violación al
principio constitucional de la igualdad.
A ello se opone la recurrida, en síntesis, por entender que los
actores pertenecen al agrupamiento hospitalario-asistencial y por ello
perciben el suplemento previsto en el artículo 63, por lo que el
suplemento que reclaman no es acumulable con el suplemento específico
para la función desempeñada, no dándose además en el caso el cumplimiento
de los requisitos exigidos por la propia norma en la cual basan su
derecho al reclamo.
3. Planteada así la litis, la primera cuestión a resolver consiste
en determinar si el adicional previsto por el artículo 55 Anexo II de la
ley 9286 es acumulable o no con el normado en el artículo 63 del mismo
ordenamiento.
La cuestión que depara el sub examine es sustancialmente análoga a
la ventilada y resuelta en autos: “GARRIDO CALVO, Luisa y otros c/
Municipalidad de Rosario s/ Recurso Contencioso Administrativo”, Expte.
N° 552/01 (A. y S. T IV F° 325/340vta.).
En tales autos -primer voto Dr. López Marull- se dijo lo que se
señala a continuación.
Pueden a mi juicio resultar de utilidad los conocidos criterios
subjetivo (u orgánico), material (u objetivo) y formal, con que
tradicionalmente se han concebido tanto al servicio público como a la
función administrativa. Concretamente, puede resultar provechoso
consultar si el legislador, al referir al suplemento “asistencial y
hospitalario”, optó por un criterio subjetivo u orgánico -que
restringiría el ámbito de aplicación de la norma-, por uno material u
objetivo, es decir, atendiendo a la actividad -lo que ampliaría los
supuestos comprendidos en la disposición-, o por uno formal -condicionado
al cumplimiento de requisitos legales que capten la actividad
bonificable-; y de igual manera cuando reglamentó el suplemento “Riesgo y
Tareas Peligrosas”.
En tal cometido considero que debe efectuarse una interpretación
armónica de las distintas disposiciones del estatuto.
En el caso, el artículo 63, Anexo II del Estatuto preceptúa que:
“Establécese un suplemento para las funciones hospitalarias y
asistenciales que se determinan en el presente artículo, para el personal
dependiente de los servicios de atención médica, centros y hogares....”.
En verdad, resulta clara la opción legislativa. El Suplemento
"asistencial y hospitalario" ha sido adoptado con un criterio orgánico,
no pudiendo soslayarse que sólo dos agrupamientos reciben un suplemento
especial por el hecho de revistar el agente en los mismos,
independientemente de las específicas funciones desempeñadas, por existir
una presunción legal que tales tareas lo requieren por su particular
realización o por el ámbito en el cual se desarrollan. Ellos son el
suplemento “Asistencial y Hospitalario” y “Sistema de Computación de
Datos”.
Y específicamente en relación al suplemento “asistencial y
hospitalario”, debe señalarse que el agrupamiento al que se le asigna
comprende al personal que desarrolle tareas vinculadas con la atención
integral, orientada al confort de pacientes en hospitales y centros
hospitalarios y con la docencia específica o a tareas vinculadas con la
atención de Centros, Hogares y Guarderías, encontrándose expresamente
comprendidos el personal de Servicios Hospitalarios, ayudantes de
enfermería, auxiliares de enfermería y auxiliares técnicos, tramo
supervisión y tramo superior, tareas todas relacionas con la atención
integral de pacientes.
Luego, es el legislador quien ha entendido que por revistar en ese
agrupamiento y las particulares funciones que se cumplen en los mismos,
dichas tareas debían ser especialmente remuneradas.
Así, entró en vigencia un nuevo régimen sustituyendo el criterio
anteriormente vigente en la Ordenanza N° 2756/80 que regía en la
Municipalidad de Rosario, que no contemplaba este suplemento y otorgaba
el de enfermedades infecto contagiosas, pero sólo para el personal que se
desempeñaba en el Policlínico “Carrasco”, Sala III del Hospital de Niños
“Victor J. Vilela”, Laboratorios de Bacteriología de ambos, Servicio de
Anatomía Patológica, Instituto Antirrábico Humano, Dirección de Lucha
Antirrábica animal en cuanto el personal esté en contacto con los
animales capturados, Central de Operaciones de Emergencia para el
personal dedicado a la captura de perros vagabundos, personal afectado a
tareas de desinfección, desinsectación y desratización de la Dirección
General de Saneamiento y de la Dirección de Higiene Ambiental,
sepultureros, encargados de la exhumación, reducción y traslado de
cadáveres a la morgue, sala de autopsias, etc. y de su exhumación final y
los afectados a tareas del Crematorio en la Dirección General de
Defunciones y Cementerio, conductores de furgones fúnebres, encargados de
la movilización y traslado de cadáveres, tareas en máquinas, calderas y
lavadero de la Dirección de Abastecimiento y Servicios (art. 903.1), a
quienes se les otorgaba un 20% sobre la asignación por nivel básico y
cómputo privilegiado a los fines jubilatorios (art. 903.4.1). Norma que a
su vez modificó los Decretos N° 46.657 del 20.12.67 y su posterior
Decreto N° 17.783 del 29.04.69.
Entonces, es ese criterio subjetivo u orgánico, el que se aplica al
suplemento “asistencial y hospitalario” en función de la unidad de
organización, y no de la específica actividad, el que más se ajusta a los
antecedentes normativos, entendiéndose por tal a la unidad o conjunto de
unidades de los hospitales, Centros, Hogares y Guarderías, y su
otorgamiento con carácter general no puede sino responder, aunque no lo
establece la norma ni lo motiva el legislador, a la especial relación que
se presume entre quienes se desempeñan en dichos lugares y los riesgos
que para la integridad psicofísica tales prestaciones en dichos
establecimientos importan, creándose el suplemento por riesgo y tareas
peligrosas, no vigente con anterioridad, que comprendería a aquellos
supuestos anteriormente contemplados por el de enfermedades infecto
contagiosas o tareas insalubles, pero no ya calificados en la norma sino
delegada dicha competencia a la autoridad municipal con participación del
organismo gremial.
No otro fundamento razonable puede tener la norma que analizamos,
sobre todo teniendo en cuenta que cuando la actividad específica, aun
dentro del mismo agrupamiento, importa un plus en dicha prestación, el
legislador estableció suplementos especiales (Guardias Pasivas
Hospitalarias, art. 67, Cuidados Intensivos, art. 68, Mayor Jornada en
Función Asistencial, art. 61).
En definitiva, la situación particular de los agentes de este
agrupamiento, por presumirse legalmente que están en contacto con
enfermos y por consiguiente con el riesgo para la integridad psicofísica
que ello supone, reciben una compensación especial equivalente y aun
mayor, que en principio resultaría incompatible con el suplemento normado
en el artículo 55 del mismo ordenamiento, al menos en la extensión con
que se pretende se otorgue este suplemento teniendo en cuenta los
planteos recursivos deducidos ante esta Cámara, ofrecidos como prueba, de
los que puede “prima facie” concluirse que por pertenecer al agrupamiento
hospitalario y asistencial deben percibirlo.
Así de la compulsa de los recursos deducidos surge que se reclama
por un importante número de agentes (aproximadamente 820) pertenecientes
a ese agrupamiento y que cumplen distintas funciones (Enfermeros,
técnicos bioquímicos, médicos, técnicos, choferes, camilleros, costureras
y ropería, cocineras, ayudantes de Citología, técnicos
electrocardiografista, técnicos radiólogos, auxiliar, recepcionista banco
de sangre, mucamas, odontólogos, limpieza, operarios de esterilización,
bioquímicos, administrativos, telefonistas, trabajador social, auxiliar
de dietología, nutricionista, instrumentadores quirúrgicos, secretarias,
operario centro de cómputos, economato, estadística, farmacia camareros,
camilleros), de lo que puede inferirse que es con un criterio orgánico y
no material que se lo pretendería.
Por el contrario, distinta es la opción legal al regular el
suplemento por riesgo y tareas peligrosas. El artículo 55 establece
“Corresponderá percibir este suplemento a los agentes que desempeñen
funciones cuya naturaleza implique la realización, en forma permanente,
de acciones o tareas en las que se ponga en peligro cierto la integridad
psicofísica...”.
No obstante ello, subordinó su otorgamiento a la determinación por
la autoridad Municipal o Comunal con intervención del Organismo Gremial
de las funciones comprendidas, determinación que obviamente sólo puede
realizarse en función al cargo u oficio dentro de la estructura
administrativa, y no en relación a la situación particular de las
concretas tareas desempeñadas por un agente que considere materialmente
que la actividad que desarrolla es riesgosa o peligrosa.
Ergo, el suplemento por riesgo y tareas peligrosas depende no ya de
la pertenencia a un agrupamiento, sino de que las funciones encomendadas
al cargo u oficio desempeñado, independientemente del agrupamiento al que
pertenezca, sean calificadas como riesgosas o peligrosas. Es decir, no
hay ya una presunción legal por la situación de revista, sino una
habilitación legislativa para la determinación objetiva por la autoridad
ejecutiva de las tareas que serán bonificadas, con fundamento eso sí en
la naturaleza materialmente riesgosa o peligrosa de las funciones.
En conclusión, y respecto a este suplemento, interpreto que el
legislador condicionó su otorgamiento a un criterio material, la
naturaleza de las tareas, pero lo subordinó a la calificación de las
mismas, criterio formal, como en otros suplementos que también requieren
calificación o autorización (zona, subrogancia, etc.), como condición
para su percepción; criterio no extraño a otros ordenamientos( por
ejemplo art. 60 Decreto 2695/83 de la provincia de Santa Fe; art. 63 ley
5126 de Mendoza; etc.).
También es de interés para el caso referir, sólo para citar algunos
ejemplos, que la regulación existente en el orden provincial (Decreto
2695/83, arts. 60 y 68) es similar a la prevista en la ley 9286; y que
otros ordenamientos contemplan el suplemento por Unidad hospitalarias y
asistenciales siempre que cumplan una jornada laboral superior a la
prestación normal de servicios, regulando el suplemento por riesgo de
igual manera que la ley 9286 delegando en el Poder Ejecutivo la
determinación de las funciones que se considerarán bonificadas (arts. 59,
d. 1 y 63 Ley 5126 de la Provincia de Mendoza); o que la asignación
básica se compone del sueldo básico más la asignación por actividad
asistencial o sanitaria y función asistencial o sanitaria, no
estableciendo el suplemento por riesgo (art. 66 ley 7625 de la Provincia
de Córdoba) o no contemplan dichos suplementos (ley 11757 Provincia de
Buenos Aires).
Colorario de lo hasta aquí expuesto es que conforme se encuentra
planteada la demanda, teniendo en consideración los demás recursos
deducidos, el suplemento por riesgo y tareas peligrosas, si se lo
pretende fundar por el hecho de desempeñarse en un determinado
agrupamiento que importaría materialmente una actividad riesgosa, sería
incompatible con el asistencial y hospitalario que justamente bonifica la
naturaleza crítica para el agente que supone el desarrollo de una
actividad, cualquiera sea la función que desempeñe concretamente, en ese
agrupamiento; y si se lo pretende fundar en la naturaleza materialmente
riesgosa de una concreta tarea desarrollada, obstaría a su otorgamiento
lo expresamente reglado en la disposición invocada que exige que las
tareas riesgosas o peligrosas sean previamente calificadas por la
autoridad municipal con participación del organismo gremial, norma cuya
constitucionalidad no han cuestionado los recurrente y que por otra parte
no se advierte viole el ordenamiento jurídico fundamental, tanto
provincial como nacional.
4. Es que, aun suponiendo que tales suplementos no resulten
incompatibles, como lo afirman los recurrentes, no podría soslayarse que
el planteo básico de los actores parte de la naturaleza de las tareas por
ellos desarrolladas, a las que consideran “riesgosas o peligrosas”.
De ello extraen que están encuadradas en el invocado artículo 55 del
Anexo II de la ley 9286.
Corresponde entonces examinar si la invocada condición de riesgosa o
peligrosa de la actividad permite considerar que la disposición los
comprende.
Como ya lo hemos señalado, el legislador subordinó su otorgamiento a
la calificación de las tareas por la autoridad Municipal. Luego, la sola
condición de desempeñar tareas consideradas riesgosas o peligrosas, es
insuficiente para considerarlos comprendidos en el texto de la norma.
El artículo 55, Anexo II de la ley 9286 preceptúa que: “
Corresponderá percibir este suplemento a los agentes que desempeñen
funciones cuya naturaleza implique la realización, en forma permanente,
de acciones o tareas en las que se ponga en peligro cierto la integridad
psicofísica. Su monto será equivalente al veinte por ciento (20%) de la
asignación de la categoría de revista. Estas funciones serán determinadas
por la autoridad Municipal o Comunal con intervención del Organismo
Gremial”.
En su actual integración, el Alto Tribunal local ha dicho, según
puede extraerse de lo considerado y resuelto por él en autos “Acuña” y
referido al suplemento por “riesgo y tareas peligrosas” (A. y S. T. 184,
pág. 9), haciendo expresa alusión al antecedente de Fallos 318:69, entre
otros fundamentos, en criterio que se comparte, que “el derecho a
percibir este suplemento no se sigue automáticamente de la prestación de
una cierta tarea. Se encuentra sometido, entre otras condiciones, al
cumplimiento de una formalidad muy precisa: la calificación de “riesgosas
y peligrosas” que debe efectuar el Poder Ejecutivo...”; que “el derecho a
percibirlo, en principio, no nacería sino desde la fecha de ese acto
(criterio de ‘Zapata’, A. y S. T. 139, pág. 464)”; que “no debe perderse
de vista que en la resolución por la que la Administración ‘determina’
-en los términos del artículo 60 del escalafón- (similar al artículo 55
de la ley 9286) que ciertas tareas son riesgosas y peligrosas gravitan
indudables componentes de tipo discrecional, tanto administrativo como
técnico”.
Y, en ese sentido, agregó que “este Tribunal, tal como se ha dicho
en reiteradas oportunidades, no está llamado a sustituir a la
Administración en la apreciación de tales aspectos”; criterio que -a mi
entender- se muestra compatible con el vertido al respecto por la Corte
nacional en Fallos 320-III:2343, acerca de que “los jueces sólo están
facultados para determinar el carácter insalubre o diferencial de las
tareas cuando previamente hubieran sido calificadas así por la autoridad
respectiva” (considerando 6).
Luego, no habiéndose demostrado en autos que la Autoridad Municipal
con participación de la entidad gremial halla calificado concretamente
las tareas desempeñadas por los actores como “riesgosas o peligrosas” de
por sí impide el reconocimiento de dicho suplemento en violación de la
ley.
De ser como lo plantean los recurrentes, es decir por la naturaleza
materialmente riesgosa de la actividad y no en función de la norma
aplicable, debería entenderse que una actividad riesgosa debe ser siempre
bonificable, y no a partir de la creación del suplemento por riesgo o
tareas peligrosa, no obstante, por ejemplo, la atención de enfermedades
como la lepra fue riesgosa recién desde la sanción de la ley 3855 (del
año 1950), por la que se incluyó al personal afectado a los servicios
sanitarios de enfermedades infecto-contagiosas, y no antes, siendo en
verdad que no es la naturaleza de la actividad lo que por sí sola la hace
bonificable, sino su inclusión como tal por la norma, y ésta requiere
previamente para ser bonificada la calificación legal por delegación a la
autoridad de la autoridad municipal con participación del organismo
gremial. Es decir, la supuesta correspondencia entre la efectiva
existencia de riesgo y la percepción del suplemento por riesgo no es tal.
No resulta atendible el argumento de la actora que no aplicar la
norma ante la omisión municipal, importaría dejar subordinado a ésta el
otorgamiento del suplemento, pues no han demostrado haber realizado
reclamación formal ante la autoridad municipal para que determine las
tareas que deban ser consideradas, a los fines del artículo 55 de la ley
9286, riesgosas o peligrosas. Y en igual sentido ninguna actividad han
enderezado, al menos no consta, respecto de la Entidad Gremial que los
representa, para que tal situación se concrete.
De haberse reclamado a la Autoridad Municipal podría invocarse la
mora municipal en el cumplimiento de la norma y en su caso solicitar se
subsane la ilegitimidad de la omisión compeliendo a la administración a
la determinación de las funciones, más allá de la discrecionalidad
administrativa propia de dicha determinación; pero no habiendo acreditado
que ello se haya efectuado, ni planteado jurisdiccionalmente se subsane
la omisión considerada ilegítima, no corresponde expedirse al respecto ya
que no ha sido motivo del recurso.
En consecuencia, no puede pedírsele a la jurisdicción que supliendo
a la administración en el cometido que le es propio, califique las tareas
que puedan considerarse en el orden municipal, riesgosas o peligrosas,
para luego establecer si un agente en particular tiene derecho o no al
suplemento, pues ello importaría inmiscuirse en una actividad
administrativa para la cual no tiene competencia, ya que el ejercicio de
la misma la atribuyó el legislador expresamente a la administración, a
cuyo respecto sólo podrá exigírsele que la ejercite, pero no sustituirla.
Es que, de lo que se trata, en todo caso, es de valoraciones en
principio extrañas a este Tribunal y propias del órgano administrativo
que obviamente están condicionadas por la concurrencia de distintos
componentes políticos, sociales, económicos, científicos, culturales,
etc., con la intervención del organismo gremial como representante de los
trabajadores.
Y pretender que el Tribunal en cada caso, analizando una actividad
concreta que desarrolle un agente, califique a ésta de riesgosa o
peligrosa, implicaría someter a la discrecionalidad jurisdiccional el
otorgamiento o no de un suplemento, conduciendo a la determinación
particular de la integración de la remuneración del trabajador, a lo que
no se encuentra habilitado por la norma que expresamente ha reservado a
la discrecionalidad del Organismo Gremial y a la Autoridad Municipal el
establecer en forma general e igualitaria la naturaleza de las funciones
que así entiendan deben ser especialmente bonificadas a todos los agentes
que las desarrollen.
Ello debe correlacionarse con la facultad revisora que compete al
Tribunal sobre la legitimidad de un acto administrativo, que en el caso
no aparece en contradicción con la norma estatutaria en tanto no estando
calificada la actividad como riesgosa o peligrosa, como lo reconoce el
propio actor, ni acreditado se haya solicitado su calificación o no en
tal carácter, ninguna violación al orden jurídico vigente se encuentra
configurada.
Conclusión de lo expuesto es que, amén del esfuerzo puesto por los
recurrentes para acreditar que las tareas desempeñadas pueden entenderse
materialmente riesgosas o peligrosas, aportando numerosa prueba para
avalar dicha circunstancia, lo cierto es que no han sido calificadas como
tales por quien tiene la competencia para hacerlo.
Es más, una de las pruebas aportadas por los recurrentes avalan lo
señalado si se tiene en cuenta que sin perjuicio de que las tareas
materialmente pudieron ser consideradas riesgosas desde que se
realizaron, es recién a partir de la calificación de las mismas por la
autoridad competente y respecto de las funciones que se señalan en el
artículo 1° que el Rector de la Universidad de Rosario las determina en
la Resolución N° 1729/91 como comprendidas en el decreto 2213/87 (fs.
183/184 vta.), y en nada aporta las sentencias judiciales del Juzgado y
la Cámara Federal acompañadas, en tanto no refieren al reconocimiento del
suplemento sino a la fecha desde la cual deben percibirlo los actores
encuadrados en el artículo 130 como consecuencia de la resolución del
señor Rector.
Tal criterio, por otra parte, ha sido también adoptado por el
legislador santafecino. Así, en similar sentido, ya el decreto 1326/75
(reglamentario del suplemento por riesgo profesional previsto en el
entonces escalafón decreto 1195/73) disponía, en su artículo V., que las
funciones consignadas en el punto 2 "...no serán extensivas a otras
análogas sin dictamen expreso de la Comisión, a partir de cuya aprobación
el agente tendrá derecho al suplemento”.
5. Por último, corresponde analizar el caso a la luz del principio
constitucional -también invocado por los actores- de igualdad ante la ley
(artículos 16, Constitución nacional; y 8 de la provincial).
Considero que estos argumentos deben desecharse.
No puede prosperar el planteo si se lo analiza desde la óptica del
vicio de desigualdad de trato, pues, como reiteradamente lo ha señalado
la Corte Suprema de Justicia -incluso en su actual integración- la
eventual identidad postulada no vincula automáticamente al Tribunal, “el
que debe pronunciarse conforme a derecho respecto de la pretensión
ejercida (criterio sustentado por este Tribunal en ‘Perrone’, A. y S. T.
142, pág. 51; entre otros)” (“Callén”, A. y S. T. 181, pág. 292).
Por aplicación de esos principios, el Alto Tribunal ha expresado que
“la cuestión en debate debe resolverse conforme a derecho y no en base a
antecedentes administrativos” (“Paggi”, A. y S. T. 166, pág. 46);
concluyendo en que aun cuando se comprobare que la Administración hubiera
incurrido en tratamiento desigualitario y contradictorio, tal
circunstancia no es suficiente para crear -sin más- derecho alguno en
cabeza del actor (“Paggi”, A. y S. T. 188,pág. 477).
Es que conforme criterio de la Corte Suprema de Justicia provincial,
que se comparte, “no puede perderse de vista que la validez de aquellos
actos administrativos, desde luego, no han sido materia a resolver en
este pleito; y que, por otra parte, no sería lógico atribuirles (a
aquellos actos) una fuerza normativa mayor que la que surge del texto
expreso de las normas aplicables (conforme pautas desarrolladas in re
‘Casan’, A. y S. T. 95, pág. 270 y reiteradas en ‘González’, A. y S. T.
96, pág. 50; ‘Del Pozo’, A. y S. T. 107, pág. 276; ‘Baronet’, A. y S. T.
122, pág. 29; y ‘Tisembaun’, A. y S. T. 162, pág. 357; ‘Egido’, A. y S.
T. 187, pág. 288; ‘Paggi’, A.y S. T. 188, pág. 477, entre otros)”.
Sin perjuicio de que los actores no han solicitado la declaración de
inconstitucionalidad del artículo 55 de la ley 9286, puede a todo evento
recordarse que conforme a dicho planteo, de existir desigualdad, ella no
derivaría del texto mismo de la ley, sino, en todo caso, de la
interpretación y aplicación de que de ella se hace, lo que obsta a la
tacha de inconstitucionalidad por agravio a la garantía de la igualdad,
la cual, según reiterada jurisprudencia, sólo se configura si la
desigualdad emana del texto mismo de la norma, mas no de la diversa
interpretación que le haya dado la autoridad encargada de hacerla cumplir
(Fallos: 297:480; 300:65; 302:315; 308-I:221; etc.), o la diversa
interpretación que pudieren acordar los jueces (Fallos: 313-I:612; etc.).
En ese sentido, estimo que el acotado alcance que le ha otorgado el
legislador a la norma -según interpretación que postulo- se adecua a las
disposiciones constitucionales invocadas.
Es que se debe recordar que “la garantía de igualdad ante la ley
radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una
razonable igualdad de circunstancias (Fallos: 7:118; 95:327; 117:22;
123:106; 126:280; 127:167; 132:198; 137:105; 138:313; 143:379; 149:417;
151:359; 182:355; 199:268; 270:374; 286:97; 300:1084; 306:1560; entre
otros)...”, por lo que “...tal garantía no impide que el legislador
contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes (Fallos:
182:399; 236:168; 238:60; 251:21, 53; 263:545; 264:185; 282:230; 286:187;
288:275; 289:197; 290:245, 356; 292:160; 294:119; 295:585; 301:1185;
306:1560; y otros), en tanto dichas distinciones no se formulen con
criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o
inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución (Fallos:
181:203; 182:355; 199:268; 238:60; 246:70, 350; 247:414; 249:596;
254:204; 263:545; 264:185; 286:166, 187; 288:224, 275, 325; 289:197;
294:119, 343; 295:138, 455, 563, 585; 298:256; 299:146, 181; 300:1049,
1087; 301:1185; 302:192, 457; 306:1560)...” (C.S.J.P.: “Cena”, A. y S.
T. 129, pág. 342).
Y que la Corte Suprema de Justicia de la Provincia ha reiteradamente
expresado -como tribunal de lo contencioso administrativo- “que no puede
soslayarse que no contraviene a la igualdad la formación de categorías de
agentes a las que la Administración dispense diferente tratamiento, aun
cuando el fundamento de esta distinción sea opinable, con tal que la
discriminación no trasunte manifiestos propósitos injustos, persecutorios
u hostiles contra determinadas personas o grupos de personas, negando a
unas lo que se otorga a otras en iguales condiciones” (“Correa”, A. y S.
T. 134, pág. 104; “Lusardi”, A. y S. T. 135, pág. 146; “Rizzo”, A. y S.
T. 142, pág. 1; “Iglesias”, A. y S. T. 145, pág. 462; “Sandoz”, A. y S.
T. 152, pág. 49; etc.).
En similares términos, la Corte nacional ha expresado “que la
garantía de la igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma
distinta situaciones que considera diferentes, con tal que la
discriminación no sea arbitraria, ni importe ilegítima persecución o
indebido privilegio de personas o de grupos de personas, aunque su
fundamento sea opinable” (Fallos 320:305).
No podría escapar al Tribunal que, frente a determinadas
situaciones, tal criterio podría ser opinable, pero ello -según la
doctrina jurisprudencial anteriormente reseñada- no lo torna sin más
descalificable constitucionalmente.
Conclusión de lo expuesto es que a los recurrentes no le asiste el
derecho a percibir el suplemento del artículo 55, Anexo II de la ley
9286.
En cuanto a las costas, atento lo dispuesto por el artículo 24 de
la ley 11330, las mismas deben imponerse a los recurrentes.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores
López Marull y Rescia de de la Horra, expresaron similares razones a las
vertidas por el vocal preopinante y votaron en el mismos sentido.
A la Tercera cuestión: En consecuencia, ¿qué resolución corresponde
dictar?, el Doctor Andrada, dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar la cuestión anterior,
corresponde declarar improcedente el recurso, con costas a la parte
actora.
Así voto.
A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores López
Marull y Rescia de de la Horra, dijeron que la resolución que
correspondía adoptarse era la propuesta por el señor Juez de Cámara
doctor Andrada y así votaron.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Cámara de
lo Contencioso Administrativo 2, RESOLVIÓ: Declarar improcedente el
recurso interpuesto, con costas a la parte recurrente.
Registrarlo y hacerlo saber.
Con lo que concluyó el acto, firmando el señor Presidente y los
señores Vocales por ante mí, doy fe.
LÓPEZ MARULL
Si-////
////guen las firmas.-
ANDRADA RESCIA DE DE LA HORRA
MALVASO