Formation Marchés Publics – UESR 29

Intervention du 30 mai 2009

JEAN LÉNAT Avocat au barreau de Rennes

Les points fondamentaux abordés :

- 1 / Les marchés publics constituent un outil contractuel de l’action publique des collectivités locales.

- 2 / La définition du besoin de la personne publique : une étape cruciale pour la réussite du marché public .

- 3 / Rappels des principales procédures de passation des marchés publics.

- 4 /Pathologie des marchés publics : sanctions et recours juridictionnels.

- 5 / Les récentes réformes du code des marchés publics français.

1 / Eléments d’identification et de définition du marché public.

- 1.1 / Propos liminaires : la compétence des collectivités locales.

- 1.2 / La liberté contractuelle : une liberté encadrée.

- 1.3 / Les différents contrats de la commande publique

- 1.4 / La définition du marché public

1.1 - La compétence des collectivités locales : l’intérêt public local

La détermination des compétences des collectivités locales s’effectue non seulement par le biais de compétences précises qui leur sont légalement attribuées, mais aussi et surtout par l’habilitation générale de ces collectivités à agir dans l’intérêt local.

Toutefois, il faut bien prendre en considération : d’une part, qu’il n’existe pas de définition précise de ce que recouvre l’intérêt local,

d’autre part, que, même lorsque cet intérêt est reconnu, l’action d’une collectivité locale ne saurait s’inscrire que dans le strict respect du droit positif applicable.

C’est donc à l’organe délibérant de la collectivité de déterminer lui-même son action en considération de ce qu’il estime être cet intérêt et donc du ressort de sa compétence… en supportant le risque du contrôle et de la sanction, sur cette appréciation, de la part du préfet et du juge.

Cette action publique, que doit justifier un intérêt local, peut s’exprimer de deux manières

Par l’utilisation de prérogatives de puissance publique, au premier titre desquelles figure le pouvoir de décider unilatéralement , c’est-à-dire le pouvoir réglementaire.

Par la voie de la contractualisation, c’est-à-dire par accord de volonté entre la personne publique et un tiers pour l’exécution d’une obligation précise.

1.2 – La liberté contractuelle

La liberté contractuelle est le postulat selon lequel les individus sont libres de définir eux-mêmes les termes de leurs propres contrats, sans aucune interférence d‘autrui.

C'est le principe directeur du consentement d'où découlent deux conséquences : chacun est libre de ne pas contracter. Chacun est libre de choisir son cocontractant

Ce principe a vocation à s’appliquer à la sphère des contrats publics et le Conseil d’Etat comme le Conseil Constitutionnel ont eu l’occasion de le préciser.

Toutefois, il s’agit pour les collectivités locales d’une liberté relativement encadrée.

Encadrée d’abord, parce qu’il n’est pas toujours permis à l’administration d’user de la voie contractuelle pour mener à bien l’action publique.(cf. interdiction de contracter en matière de police administrative)

Encadrée ensuite, car le choix du cocontractant de l’administration ne peut pratiquement plus être opéré de gré à gré.L’administration est en effet de plus souvent contrainte par des règles impératives qui encadrent ses opérations de commande.Elle est en toute hypothèse tenue de respecter un certain nombre de grands principes lorsqu’elle procède à une commande publique .

Les grands principes de la commande publique

Ils sont inspirés par le droit communautaire et doivent permettre d’assurer l’efficacité de la commande publique ainsi qu’une bonne utilisation des deniers publics. La liberté d’accès à la commande publique, L’égalité de traitement des candidats, La transparence des procédures,

Le respect de ces principes induit nécessairement :

La définition préalable et précise des besoins de l’acheteur public, La définition des spécifications techniques du marché de manière non

discriminatoire, Le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence, L’examen des candidatures au regard des interdictions de soumissionner et

des exigences du code du travail, La conservation d’une trace écrite des étapes de la procédure et du choix

du candidat Le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.

1.3 – Les différents contrats de la commande publique

On peut principalement inclure dans cette catégorie :

Les marchés publics

Les délégations de service public

Les contrats de partenariats

La délégation de service public

Au terme de l’article L. 1411-1 du CGCT :

« Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. »

NB : La délégation de service public diffère principalement du marché public en ce que la rémunération du cocontractant est tirée de l’exploitation du service public et non exclusivement assurée par un prix versé par la personne publique.

La contrat de partenariat (article L. 1414-1 du CGCT)

Le contrat de partenariat permet à une collectivité publique de confier à une entreprise la mission globale de financer, concevoir tout ou partie, construire, maintenir et gérer des ouvrages ou des équipements publics et services concourant aux missions de service public de l’administration, dans un cadre de longue durée et contre un paiement effectué par la personne publique et étalé dans le temps.

NB : Il se distingue essentiellement du marché public dès lors : Qu’il est un contrat global (en tout ou partie) Qu’il opère un transfert de la maîtrise d’ouvrage Qu’il est préfinancé par l’opérateur privé et permet donc un

financement différé par la personne public (loyers);

1.4 – Le marché public : définition

Un marché public est un contrat administratif par lequel l’administration se procure des fournitures ou des services et fait réaliser des travaux moyennant un prix.

Aux termes de l’article 1er du code des marchés publics : « Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 et des opérateurs publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. »

L’article 2 de la loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001 portant Mesures Urgentes de Réformes à Caractère Économique et Financier, dite : Loi MURCEF est venue affirmer que : « les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs ».

En pratique, trois éléments doivent être identifiés pour déterminer le champ matériel du CMP :

La contrepartie : « contrats à titre onéreux »

La finalité : « pour répondre à leurs besoins … »

L’objet du contrat : « en matière de fournitures, services et travaux »

L’article 1er du nouveau code donne une définition positive et précise des trois types de marchés possibles.

Les marchés publics de travaux

« Les marchés publics de travaux sont les marchés conclus avec des entrepreneurs, qui ont pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution d’un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la maîtrise d’ouvrage. Un ouvrage est le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique »

 

Les marchés publics de fournitures

« Les marchés publics de fournitures sont les marchés conclus avec des fournisseurs qui ont pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits ou matériels ».

Les marchés publics de services

« Les marchés publics de services sont les marchés conclus avec des prestataires de services qui ont pour objet la réalisation de prestations de services».

2 / La définition du besoin : une étape cruciale pour la réussite du marché public.

- 2.1 / Les principes posés par l’article 5 du CMP

- 2.2 / Qui détermine les besoins ?

- 2.3 / Comment définit-on les besoins ?Les spécifications techniquesLa computation des seuils

- 2.4 / Exceptions à la définition précise des besoins

2.1 – L’article 5 du CMP

« I. - La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable. Le ou les marchés ou accords-cadres conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins.

II. - Le pouvoir adjudicateur détermine le niveau auquel les besoins sont évalués. Ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent code. »

La définition des besoins consiste à déterminer, sous la forme d’un ou plusieurs cahiers des charges, l’ensemble des caractéristiques définissant objectivement les travaux, fournitures et/ou services attendus.

2.2 – Qui détermine les besoins ?

Aux termes de l’article 5, c’est au pouvoir adjudicateur qu’il revient d’apprécier le niveau des besoins.

Celui-ci, personne morale, désigne, au niveau adéquat, la ou les personnes chargée(s ) de mettre en œuvre les procédures de marché.

Le rôle de ces dernières est de choisir la procédure d’achat appropriée au regard des seuils de passation des marchés et de mener à bien la procédure choisie sous leur responsabilité.

Au niveau des collectivités locales, les réformes successives invitent de plus en plus à l’implication personnelle de l’exécutif dans la définition des besoins.

Article L. 2122-22 du CGCT (version issue de la loi n° 2009-179 du 17 février 2009) :

« Le maire peut, en outre, par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou partie, et pour la durée de son mandat :

4° De prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget ; »

NB : Il n’existe aujourd’hui plus aucune limite (ou seuil) à la délégation faite à l’exécutif

2.3 – Comment définit-on les besoins?

L’obligation de déterminer les besoins par référence à des normes techniques.

La computation des seuils

La détermination du besoin par référence à des normes techniques (article 6 du CMP)

l’acheteur public doit définir ses besoins par référence à des « spécifications techniques ». Ces spécifications sont des prescriptions techniques qui décrivent, de manière lisible, les caractéristiques techniques d’un produit, d’un ouvrage ou d’un service.

Désormais, le pouvoir adjudicateur peut : - soit se référer à des normes (comme avant l’adoption du nouveau code),- soit exprimer les caractéristiques de son marché « en termes de performances à atteindre ou d’exigences fonctionnelles »,- soit encore se référer à ces deux catégories de spécifications techniques.

NB : Depuis l’adoption du CMP 2006, les objectifs de développement durable doivent être pris en compte dans la détermination des besoins.

La computation des seuils

Les règles générales : Le montant estimé du besoin est déterminé quel que soit le nombre d’opérateurs

économiques auxquels il est fait appel et quel que soit le nombre de marchés à passer ;

Lorsqu’un achat peut être réalisé par lots séparés, est prise en compte la valeur globale estimée de la totalité de ces lots ;

Dérogations pour les lots inférieurs à 80 000 Euros HT dans le cas de marchés de fournitures et de services et les lots inférieurs à 1 000 000 Euros HT dans le cas des marchés de travaux, dans la limite de 20 % de la valeur totale du marché

Lorsque des primes sont prévues au profit des candidats, leur montant est pris en compte pour calculer la valeur estimée du besoin ;

Pour les marchés à bons de commande comportant un maximum, la valeur à prendre en compte correspond à ce maximum. Si le marché ne fixe pas de maximum, sa valeur estimée est réputée excéder les seuils en deçà desquels il peut être recouru à une procédure adaptée.

Les règles applicables aux marchés de travaux :

Est prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une OPERATION portant sur un ou plusieurs ouvrages ainsi que la valeur des fournitures nécessaires à leur réalisation.

Il y a opération de travaux lorsque le pouvoir adjudicateur prend la décision de mettre en œuvre, dans une période de temps et un périmètre limités, un ensemble de travaux caractérisé par son unité fonctionnelle, technique ou économique.

L’opération de travaux est donc caractérisée par une triple unité : Temporelle (une période de temps limitée) ; Géographique (un périmètre limité) ; Matérielle (projet unique ou travaux de même nature ou même

financement)

Les règles applicables aux marchés de fournitures et de services :

Est prise en compte la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme HOMOGENES, soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu’ils constituent une unité fonctionnelle.

L’homogénéité peut donc résulter : Soit de l’identité des caractéristiques de la prestation (ex : commande

de papier ; service de maintenance des appareils informatiques ; services d’entretien des locaux ; service de publication et d’impression...)

Soit du fait que les fournitures et services concourent à la réalisation d’un même projet (ex : organisation d’un évènement –traiteur, services sécurité, locations de matériels…-).

Pour les marchés de fournitures ou de services d’une durée inférieure ou égale à un an, conclus pour répondre à un besoin régulier, la valeur totale mentionnée ci-dessus est celle qui correspond aux besoins d’une année.

2.4 – Exceptions à la définition préalable et précise des besoins

Lorsque l’acheteur public n’est pas en mesure de définir avec précision toutes les modalités de ses besoins (quantité, fréquence, nature), il peut recourir à des procédures spécifiques de passation des marchés.

Incertitude sur les objectifs à atteindre et sur les moyens aptes à satisfaire les besoins – Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur peut recourir à la procédure de dialogue compétitif (art. 36 CMP).

Incertitude sur la faisabilité même de l’opération envisagée – « Lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de préciser les buts et performances à atteindre, les techniques à utiliser, les moyens en personnel et en matériel à mettre en œuvre, il peut recourir aux marchés de définition.Ces marchés ont pour objet d’explorer les possibilités et les conditions d’établissement d’un marché ultérieur (…) » (art. 73 NCMP).

Incertitude sur l’étendue et le rythme des besoins - S’il ne peut déterminer, de manière certaine, le rythme et l’étendue de ses besoins (i.e. les quantités susceptibles d’être commandées), l’acheteur public peut conclure un marché à bons de commande (art. 77 du NCMP).

Il s’agit d’un marché à exécution successive conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Il peut désormais être conclu sans minimum ni maximum. Un acheteur peut ainsi effectuer des achats à caractère répétitif en organisant une seule procédure complète de mise en concurrence des fournisseurs potentiels. La durée des marchés à bons de commande ne peut, en principe, dépasser 4 ans.

Depuis l’adoption du code 2006, les pouvoirs adjudicateurs peuvent également conclure des accords-cadres.

Il s’agit de contrats « ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées » (art. 1er, I ).

Ils permettent de planifier et optimiser l’achat. Il ne constituent pas des marchés mais une étape contractuelle de présélection des prestataires et un canevas des futurs marchés.

Incertitude sur la possibilité de réaliser l’intégralité du programme présenté – Lorsque l’ensemble des éléments quantitatifs est connu mais qu’il existe une incertitude sur la possibilité de réaliser l’intégralité du programme présenté, le pouvoir adjudicateur peut passer un marché à tranches conditionnelles (art. 72 NCMP).

Difficulté à définir les spécifications du marché de services – Lorsque la prestation de services à réaliser est d’une nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies avec une précision suffisante pour permettre le recours à l’appel d’offres, l’acheteur peut pour ces seuls marchés de services recourir au marché négocié avec publicité préalable et mise en concurrence (art. 35 I, 2°).

3 / Rappel des principales procédures de passation.

Au dessus des seuils applicables, l’acheteur public est tenu de mettre en œuvre les procédures formalisées de mise en concurrence prévues par le code. Ces seuils s’élèvent :

Pour les marchés de fournitures et de services des collectivités locales, à 206.000 € HT,

Pour les marchés de travaux, à 5.150.000 € H.T (modif. D. 2008-1355 du 19 décembre 2008).

Les marchés conclus en dessous de ces seuils sont des marchés passés selon une procédure adaptée.

3.1 – Publicité (article 40 du CMP)

En dessous du seuil de 20.000 € HT : les marchés peuvent être passés sans publicité (modif. D. 2008-1355 du 19 décembre 2008).

Entre les seuils de 20.000 € HT et de 90.000 € HT : le pouvoir adjudicateur choisit librement les modalités de publicité adaptées en fonction des caractéristiques du marché.

L’important est que le marché soit précédé d’une publicité suffisante permettant une mise en concurrence effective. La publicité peut être faite :

– - par une publication, – - par voie d’affichage, – - sur un support Internet – - par la consultation de plusieurs fournisseurs.

Entre les seuils de 90 000 € HT et les seuils communautaires : les avis d’appel public à la concurrence sont publiés, au choix du pouvoir adjudicateur, soit dans le BOAMP, soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales. L’acheteur peut, en outre, publier l’avis dans un journal spécialisé.

Au dessus des seuils communautaires : les avis d’appel public à la concurrence sont publiés au BOAMP et au JOUE.

3.2 – Les marchés passés selon une procédure adaptée (art. 28 NCMP)

Lorsque les seuils fixés à l’article 26 du NCMP ne sont pas atteints, les marchés sont passés selon une procédure adaptée.

Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les pouvoirs adjudicateurs doivent fixer eux-mêmes les modalités de la procédure « en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat » (art. 28 NCMP).

Ces marchés sont soumis, et ce quel que soit leur montant, aux principes généraux de la commande publique posés à l’article 1er du NCMP.

Autrement posé, le fait que ces marchés soient passés selon une procédure adaptée ne signifie pas qu’ils puissent être passés de gré à gré.

3.3 – L’appel d’offres (art. 33 NCMP)

► Définition : En vertu de l’article 33 du NCMP, l’appel d’offres se définit comme « la procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit l’attributaire, sans négociation, sur la base de critères objectifs portés à la connaissance des candidats ».

L’appel d’offres peut être ouvert ou restreint. Le choix entre les deux formes d’appel d’offres est libre

L’appel d’offres est dit ouvert lorsque tout opérateur économique peut remettre une offre.

L’appel d’offres est dit restreint lorsque seuls peuvent remettre des offres les opérateurs économiques qui y ont été autorisés après sélection.

Dans cette procédure, « l’offre économiquement la plus avantageuse » est retenue.

Phases communes des procédures d’appel d’offres ouvert et restreint : Phases communes des procédures d’appel d’offres ouvert et restreint :

- Publication de l’AAPC

- Envoi des documents de consultation et des dossiersL’AAPC doit indiquer aux candidats, les modalités d’obtention des documents nécessaires à la consultation.

- Sélection des candidatures

Les candidatures sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l’AAPC (art. 52 NCMP).

NB : L’article 52 du code 2006 a introduit une nouveauté destinée à favoriser l’accès des PME à la commande publique : cet article interdit aux pouvoirs adjudicateurs d’éliminer un candidat sous prétexte qu’il ne possède pas de références relatives à l’exécution de marchés de même nature.

- Sélection des offres

Les offres conformes sont classées par ordre décroissant. L’offre économiquement la plus avantageuse est retenue par la commission d’appel d’offres.

Pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur public se fonde (art. 53 NCMP) :

- soit sur une comparaison des offres au vu d’une pluralité de critères « non discriminatoires et liés à l’objet du marché » Ces critères sont librement pondérés par l’acheteur. Ils sont indiqués dans l’AAPC. Si le pouvoir adjudicateur estime que la pondération n’est pas possible notamment du fait de la complexité du marché, il indique les critères par ordre décroissant d’importance.

- soit sur une comparaison des prix : l’acheteur peut se fonder sur le seul critère du prix si l’objet du marché le justifie (ex. achat de fournitures courantes).

3.4 – Le dialogue compétitif (art. 36 NCMP)

►Définition (art. 36 NCMP)C’est une procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins.Le recours à cette procédure est possible lorsqu’un marché public est considéré comme complexe. Tel est le cas :

- Lorsque le pouvoir adjudicateur ne peut définir seul et à l’avance les moyens techniques répondant à ses besoins ;

- ou lorsque le pouvoir adjudicateur n’est objectivement pas en mesure d’établir le montage juridique ou financier d’un projet.

3.5 – Délais minimaux fixés par le CMP

PROCEDURES PROCE-DURES

OUVERTES

PROCEDURES RESTREINTES

PROCEDURES NEGOCIEES AVEC

PUBLICITE PREALABLEDIALOGUE COMPETITIF

DELAIS

Candidatures et offres

Candidatures Offres Candidatures CandidaturesOffres à l’issu du dialogue

1°) Délais ordinaires 52 jours1, 2

37 jours

Réduit à 30 jours si envoi par voie

électronique

40 jours2

37 jours

Réduit à 30 jours si envoi par voie électronique

37 jours

Réduit à 30 jours si envoi

par voie électronique

15 jours

2°) Délais en cas d’envoi d ’un avis de préinformation

22 jours1 Pas de réduction possible

22 jours2

Pas de réduction possible

Pas de réduction possible

3°) Délais en cas d’urgence

Pas de réduction

générale liée à l’urgence

15 jours

Réduit à 10 jours si envoi par voie

électronique

10 jours

15 jours

Réduit à 10 jours si envoi par voie électronique

Pas de réduction liée à l’urgence

1 Délais réduits de 7 jours si envoi de l’AAPC par voie électronique.

2 Délais réduits de 5 jours si accès libre et direct aux documents de la consultation.

3.6 – La fin de la procédure

Le rapport du pouvoir adjudicateur (article 79 du CMP) :Pour les marchés passés selon l’une des procédures formalisées, le pouvoir adjudicateur établit un rapport de présentation de la procédure de passation.

Information des candidats évincés (article 80 du CMP) :Pour les marchés passés selon l’une des procédures formalisées

– du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres en indiquant les motifs de ce rejet.– ou de la décision de renoncer au marché.

La notification du marché (article 81 et 82 du CMP) :Pour les marchés d’un montant supérieur à 20.000 € HT.La date de notification est la date de réception de cette copie par le titulaire.Le marché prend effet à cette date. Pour les collectivités territoriales, le marché est notifié au titulaire après transmission, lorsqu’elle est prévue, au représentant de l’État des pièces nécessaires à l’exercice de son contrôle.

4 / Pathologie des marchés publics

4.1 – Les sanctions encourues par les acteurs du marchés

Le délit d’avantage injustifié ou délit de favoritisme (art. 432-14 du CMP) :« Est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30000 euros d'amende le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public. »

Les sanctions prévues par le code des juridictions financières

Article L. 312-1 ( personnes justiciables de la Cour de discipline budgétaire et financière) : Tout fonctionnaire ou agent public de l’Etat, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ainsi que des groupement de collectivités loca les.

Article L. 312-14 : «Toute personne visée à l'article L. 312-1 qui, dans l'exercice de ses fonctions ou attributions, aura, en méconnaissance de ses obligations, procuré à autrui un avantage injustifié, pécuniaire ou en nature, entraînant un préjudice pour le Trésor, la collectivité ou l'organisme intéressé, ou aura tenté de procurer un tel avantage sera passible d'une amende dont le minimum ne pourra être inférieur à 300 euros et dont le maximum pourra atteindre le double du montant du traitement ou salaire brut annuel qui lui était alloué à la date de l'infraction ».

Article L. 313-7 : «Toute personne visée à l'article L. 312-1 qui, dans l'exercice de ses fonctions ou attributions, aura, en méconnaissance de ses obligations, procuré à autrui un avantage injustifié, pécuniaire ou en nature, entraînant un préjudice pour le Trésor, la collectivité ou l'organisme intéressé, ou aura tenté de procurer un tel avantage sera passible d'une amende dont le minimum ne pourra être inférieur à 300 euros et dont le maximum pourra atteindre le double du montant du traitement ou salaire brut annuel qui lui était alloué à la date de l'infraction ».

4.2 – Les recours contre les marchés

Le recours en excès de pourvoir contre l’acte détachable du contrat

Le référé précontractuel

Le recours dit « Tropic Travaux » CE. 16 juillet 2007 Ouvert à tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif.

Recours de pleine juridiction contre ce contrat ou certaines de ses clauses. Modulation du pouvoir du juge.

Et bientôt, le référé contractuelIssu de l’ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 qui transpose en droit interne la directive recours.Entre en vigueur pour les marchés dont la procédure de passation aura débutée a compter du 1 er décembre 2009.

5 /Les récentes réformes du CMPLes vecteurs de réformes

Dans le cadre de la réformes des marchés publics

- Décret n°2008-1334 du 17 décembre 2008 modifiant diverses dispositions régissant les marchés publics.

- Décret n°2009-245 du 2 mars 2009 relatif à la définition des petites et moyennes entreprises dans la réglementation applicable à la commande publique.

Dans le cadre du plan de la réforme de l’économie

- Décret n°2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance de l’économie dans les marchés publics

- Décret n°2008-1356 relatif au relèvement de certains seuils

- Circulaire du 19 décembre 2008 relative aux avances à consentir aux titulaires de marché

- Décret n°2008-1550 du 31 décembre 2008 relatif au délai de paiement dans les marchés publics

- Loi n°2009-179 du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés

Les objectifs de ces réformes

Toilettage des dispositions régissant les marchés publics rendu nécessaire par des divergences jurisprudentielles

Relance du processus de dématérialisation des marchés

Relance de l’économie :- Suppression ou atténuation des contraintes, rigidités et formalismes inutiles existant en droit de la commande publique ;- Mais sans remise en cause des principes du droit de la commande

publique (liberté d’accès, égalité de traitement, transparence des procédures).

Le rehaussement des seuils

Relèvement du seuil minimal de déclenchement des procédures (CMP) de 4.000 € H.T à 20.000 € H.T

Remarque : Le seuil de 20 000 € HT devient également le seuil de déclenchement de 2 autres obligations réglementaires :

- la forme écrite du marché ;- l’obligation de notifier avant tout commencement d’exécution

Restrictions du champ des procédures formalisées pour les marchés de travaux de 206.000 € H.T à 5.150.000 € H.T

NB : Pas d’évolution quant au seuil des publicités imposées = 90.000 € H.T

Suppression du système de la double enveloppe= Les pièces relatives à la candidature et à l’offre sont remises dans une seule et même enveloppe qui est ouverte par les services de l’EPS.

Remarques : Seule la procédure d’appel d’offre ouvert est concernée. Les procédures restreintes, la

procédure négociée et même la procédure de concours ouvert ne sont pas visées En procédure adaptée, les pouvoirs adjudicateurs restent libres de fixer les règles. S’il est possible de demander aux candidats de séparer les documents en 2

dossiers/pochettes, il convient désormais, dans le cadre des procédures d’appel d’offres ouvert, de ne plus demander aux candidats de remettre 2 enveloppes intérieures cachetées

Mais maintient de l’obligation d’examiner les candidatures et de respecter les étapes du déroulement de la procédure

Le CMP prévoit plusieurs décisions du pouvoir adjudicateur pouvant successivement intervenir au cours du déroulement d’une procédure d’appel d’offres : Demande aux candidats de compléter leur dossier de candidature ; Élimination des candidatures qui ne peuvent être admises ; Élimination des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables ; Classement des offres et choix de l’offre économiquement la plus avantageuse

La suppression de la double enveloppe ne fait pas disparaître la nécessité d’éliminer les candidatures qui ne peuvent être admises ou les offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables ou encore de procéder au classement des offres.

Les avenants au marché

Ex-Art 20 du CMP :« Sauf sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l’économie du marché ou de l’accord-cadre, ni en changer l’objet »

Nouvel Art 20 du CMP :« En cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre peut intervenir quel que soit le montant de la modification en résultant. »« Dans tous les autres cas, un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l'économie du marché, ni en changer l'objet »