gestÃo e fiscalizaÇÃo de contratos administrativos professor ricardo alexandre sampaio

GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS

Professor

Ricardo Alexandre Sampaio

Questão 21

De que formas e em que momento o contrato deve ser considerado extinto?

Lei nº 8.666/93

Art. 2º (...)

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Contratos por prazo e por escopo – Decurso dos prazos e extinção do contrato

CONTRATO POR PRAZO

• Objeto contratado consiste na execução de um serviço por um prazo certo, determinado.

• Alcançado o marco final para a duração do contrato, extingue-se a relação contratual.

CONTRATO POR ESCOPO

• O objeto contratado consiste na execução de um escopo, delimitando-se um prazo para tanto.

• O esgotamento do prazo não desonera as partes do cumprimento ou descumprimento de suas obrigações.

• Assim, se o prazo esgotou e o objeto não foi realizado por culpa da contratada, esta estará automaticamente em mora.

Doutrina - Lucia Valle FigueiredoPrazo constitui-se sempre em lapso temporal.Prazo contratual é, pois, o lapso temporal em que o contrato deve ser cumprido, com o consequente objeto executado. Entretanto, em determinados contratos, como, por exemplo, o de prestação de serviço, a manutenção de um equipamento, a

conservação de uma área ajardinada, o termo final do prazo representará o momento em que o contratado deverá deixar de responder por aquela determinada prestação ou serviço (prazos peremptórios operam-se ministerio legis ou por força do contrato). (...)

Nesses casos, o termo final do prazo contratual é, irremediavelmente, o último dia do ajuste.

De se ressaltar, entretanto, que casos há em que o último dia de prazo contratual será também o último dia para o contratado terminar a execução do objeto contratual.

De conseguinte – se não concluído ainda o objeto contratual –, o dia subseqüente ao último dia do prazo corresponderá ao termo inicial para a caracterização da inadimplência contratual.

Damos um exemplo. Determinada obra deverá ser concluída em noventa dias. Ao cabo deste tempo, se não concluída a obra, não se esgotou o contrato, porque não implementado ainda o objeto contratual. Mas, inquestionavelmente, o prazo para que se considere o contratado adimplente estará expirado, tendo, a partir daí, a Administração o dever de sancioná-lo.

Lei nº 8.666/93

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

Código Civil

Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.

Art. 401. Purga-se a mora:

I - por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta;

II - por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data.

TCU - Acórdão nº 2.406/2010 – PRelatório

5.2.53. A implicação prática de tal diferenciação reside no fato de que o contrato por escopo não se extinguiria pela simples ultrapassagem do tempo de vigência, mas sim pela conclusão da obra ou serviço. Assim, mesmo que o prazo de execução dos serviços terminasse, caso o objeto ainda não tivesse sido finalizado totalmente, a avença ainda restaria válida no mundo jurídico. Os prazos estabelecidos teriam, portanto, caráter meramente moratório, e não extintivo. A partir do término dos prazos estabelecidos, poderiam ser aplicadas as diversas sanções previstas em lei ou no próprio instrumento de ajuste, que, entretanto, não se extinguiria até a consecução do objeto.

Questão 22

Até quando o contratado tem responsabilidade pelo objeto executado?

Lei nº 8.666/93

Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:

(...)

§ 2º O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.

TCU - Acórdão nº 2.502/2009 – P

Sumário(...).a) O recebimento (provisório ou definitivo) não elimina o dever de o particular responder pela integridade da coisa. Mesmo que o vício se revele em momento posterior ao recebimento (sendo impossível sua detecção na ocasião), o particular deverá responder por ele.

Estabelecimento de garantia contratual (do objeto)

Lei nº 8.666/93

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...)

VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; (...)

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

Código de Defesa do Consumidor e Mercado: parâmetros para definição dos prazos de garantia contratual (do objeto)

Código de Defesa do Consumidor e Mercado: parâmetros para definição dos prazos de

garantia contratual (do objeto)

Lei nº 8.078/90

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;

II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.

Lei nº 8.666/93

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

(...)

III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado;

Prazo de garantia em contratos de empreitada de edifícios ou outras construções: Aplicação

do Código CivilCódigo CivilArt. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.

Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.

Questão 23

Em que medida a inexecução parcial do contrato ou o não cumprimento de cláusulas contratuais pode ensejar a sua rescisão?

Lei nº 8.666/93

Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

Lei nº 8.666/93, art. 78, incs. I a XII, XVII e XVIII – Hipóteses de:

Culpa da contratada;

Conveniência administrativa;

Impedimento à execução / caso fortuito ou de força maior;

Rescisão – Menor prejuízo e utilidade da prestação.

Lei nº 9.784/99Art. 2º (...)

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

(...)

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

TCU - Acórdão nº 361/2007 – P

Relatório

18.2.1. No que se refere à alínea “a” deste ponto de audiência, entendo que os responsáveis não lograram êxito em demonstrar que houve acerto na decretação da rescisão dos contratos com a (...)

“(...)O silêncio do instrumento não significará dispensa da exigência. Se o particular, no curso da execução do contrato, deixar de preencher as exigências formuladas, o contrato deverá ser rescindido. Mas a questão tem de ser apreciada em vista do princípio da proporcionalidade. Ou seja, é indispensável identificar a providência menos onerosa ao interesse público e aos valores tutelados pela ordem jurídica. Não teria cabimento estabelecer uma solução mecanicista, em que a ocorrência de evento perfeitamente suprível, viesse a ser considerada como causa automática para rescisão do contrato. (...) É necessário identificar uma relação de causalidade entre o problema verificado e a satisfação do interesse público. Ademais disso, deve apurar-se a possibilidade de recomposição da plena capacitação do sujeito.

A decisão por manter ou rescindir o contrato deve ser tomada em vista dos princípios da

finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo a observar o

seguinte:

A manutenção do contrato não pode acarretar para a Administração prejuízo superior ao oriundo de eventual rescisão contratual, acrescidos os custos da elaboração de um novo procedimento licitatório e considerado o tempo para atendimento da demanda;

A manutenção do contrato somente se justifica se a contratada, apesar do inadimplemento, possuir capacidades técnica e econômico-financeira para concluir a execução do ajuste;

Deve restar devidamente demonstrado que a manutenção contratual, em contraposição a eventual recisão, revela-se a melhor alternativa para viabilizar a completa execução do objeto original do contrato, para otimizar o cronograma de execução e antecipar os benefícios sociais e econômicos decorrentes;

A Administração deve demonstrar na motivação da decisão por manter o contrato que as consequências da rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação, importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou pelo serviço, gravíssimas a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência.

Papel do fiscal/gestor – Autoridade em condições de sugerir manutenção ou rescisão.

Questão 24

Qual deve ser a disciplina do edital e do contrato em relação às sanções administrativas a serem aplicadas ao contratado? A aplicação das penalidades previstas na Lei de Licitações depende de expressa previsão no edital/contrato?

Lei nº 8.666/93

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...)

VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; (...)

Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. (...)

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Lei nº 10.520/02Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no SICAF, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.


Acórdão

9.6.3. faça constar, com clareza e precisão, cláusulas envolvendo direitos, obrigações e responsabilidades das partes, notadamente cláusulas relativas a inexecução e rescisão do contrato, bem como das sanções em caso de inadimplemento, conforme estabelecem os arts. 54, §1º e 55 da Lei nº 8.666/93;

As sanções de advertência, suspensão e declaração de inidoneidade não necessitam de previsão contratual. As sanções de multa, por sua vez, apenas poderão ser aplicadas se o contrato as previr. Nessa previsão, deverá constar:

a) A natureza da multa (compensatória ou moratória);

b) O percentual da multa e a forma da sua liquidação (dias, etc).

TRF-5ªR - AI nº 33.792/PEEmenta

(...).

Não cabe a aplicação de sanção administrativa prevista no art. 87, II da Lei n.º 8.666/93, quando não houver previsão expressa no edital de convocação.

- O edital de tomada de preço em questão prevê penalidade para a recusa no fornecimento do serviço. Incabível a aplicação extensiva à hipótese de recusa à assinatura do contrato.

- Agravo improvido.

Questão 25

Quando é cabível a aplicação das multas moratória e compensatória? Podem ser aplicadas conjuntamente?

Multa moratória (Art. 86) – Aplicação nos casos de mora – Atraso no cumprimento das obrigações.

Multa compensatória (Art. 87) – Aplicação nos casos de inexecução/inadimplemento – Frustração completa no cumprimento da obrigação.

Cumulação de multas – Mesmo fato – Impossibilidade.

STJ - REsp nº 832.929/SPEmentaDIREITO CIVIL. (...). MULTAS COMPENSATÓRIA E MORATÓRIA. FATOS GERADORES DISTINTOS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser possível a cumulação das multas moratória e compensatória quando tiverem elas origem em fatos geradores diversos, como ocorrido no caso concreto. 2. Recurso especial conhecido e provido.

Multa para segurança de disposição especial – Código Civil – Art. 409 = CLÁUSULA PENAL

Código Civil

Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.

Questão 26

Qual a atuação da assessoria jurídica no procedimento para a aplicação de sanções administrativas?

Lei Complementar nº 73/93

Art. 11. Às Consultorias Jurídicas, (...), compete, especialmente:

I - assessorar as autoridades indicadas no caput deste artigo; (...)

V - assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem por ela praticados ou já efetivados, e daqueles oriundos de órgão ou entidade sob sua coordenação jurídica;

Questão 27

Qual a extensão dos efeitos da suspensão do direito de licitar e contratar e da declaração de inidoneidade? Aplicada a suspensão do direito de licitar e contratar ou a declaração de inidoneidade, é possível a manutenção de outros contratos firmados com o mesmo contratante? Qual o entendimento do TCU e do STJ?

Lei nº 8.666/93 Art. 87. (...)

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Divergência entre STJ x TCU

STJ – Resp nº 151.567/RJX

TCU – Acórdão nº 1.727/2006 – Primeira Câmara

≠TCU – Acórdão nº 2.218/2011 –

Primeira Câmara

TCU - Acórdão nº 917/2011 – PAcórdão1.9. alertar à Secretaria de Administração da (...) que foram verificadas as seguintes impropriedades no edital do Pregão Eletrônico nº 118/2010:

(...)

1.9.2. limitação à participação de empresas em desfavor das quais tenha sido aplicada, por outros órgãos, a pena de suspensão temporária prevista no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, restrição indevida ao caráter competitivo do certame; e

Rescisão de todos os contratos no caso de aplicação da sanção de declaração de

inidoneidadeSTJ - MS nº 13.964/DF – 1ª S

Ementa

ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VÍCIOS FORMAIS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS EX NUNC DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE: SIGNIFICADO.

2. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade “só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento” (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). (...) o efeito da sanção inibe a empresa de “licitar ou contratar com a Administração Pública” (Lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios).

Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93.

TCU - Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 42

A declaração de inidoneidade produz efeitos para o futuro, não alcançando os contratos já celebrados com a empresa sancionada.

(...)

Acórdão nº 3.002/2010-Plenário, TC-016.556/2005-5, rel. Min. José Jorge, 10.11.2010.

Questão 28

Qual o passo a passo do procedimento para a aplicação das penalidades previstas na Lei de Licitações? Como deve ser a documentação desses atos?

Forma da documentaçãoLei nº 8.666/93

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: (...)

VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;

(...)

X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;

(...)

XI - outros comprovantes de publicações;

XII - demais documentos relativos à licitação.

Lei nº 9.784/99Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.

§ 1º Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.

§ 2º Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade.

§ 3º A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo.

§ 4º O processo deverá ter suas páginas numeradas seqüencialmente e rubricadas.

Questão 29

Qual a diferença entre revisão, reajuste e repactuação? Qual é a periodicidade para a concessão e em qual momento tem início a contagem do prazo?

Equilíbrio econômico-financeiro

ENCARGO = Custo para executar o

contrato.

REMUNERAÇÃO = Preço exigido para

executar o contrato.

Fatores de desequilíbrio – Áleas ordinárias e áleas extraordinárias

Mecanismos para recomposição da equação econômico-financeira – Periodicidade


Relatório

10. A Lei de Licitações e Contratos Administrativos prevê a possibilidade de readequar a equação econômico-financeira nas hipóteses de álea ordinária e extraordinária. A primeira é efetuada por intermédio do reajuste, ou do reajustamento de preços, previsto no inciso XI do artigo 40, inciso III, do artigo 55 e § 8º do artigo 65. A segunda é realizada via reequilíbrio econômico-financeiro insculpida na alínea “d” do inciso II do artigo 65.

Revisão – Risco/Álea extraordinária – Cabimento e periodicidade

Art. 65, (…)

d) para restabelecer a relação inicial entre os encargos e a retribuição para a justa remuneração, na hipótese de:

1) sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, OU

2) em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,

que configurem ÁLEA ECONÔMICA EXTRAORDINÁRIA e EXTRACONTRATUAL.

Lei nº 8.666/93

Art. 65. (…)

§ 5º - Criação, alteração ou extinção de tributos ou superveniência de disposições legais de comprovada repercussão nos preços contratados.

→ Periodicidade: TCU – Acórdão nº 1.563/2004 – Plenário

AGU - Orientação Normativa nº 22

Reajuste lato sensu (Gênero) – Risco/Álea ordinária

Lei nº 10.192/01Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

Espécies de reajuste – Quando adotar o reajuste por índice financeiro ou a repactuação – Solução prevista na IN nº 02/08

Contratos com alocação exclusiva de mão de obra – Repactuação

IN nº 02/08

Art. 37. A repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto nº 2.271, de 1997.

Repactuação: Corrige o preço do contrato a partir da

recomposição dos valores unitários dos seus insumos.

Condição para repactuação: Existência de planilha de

custos detalhada que identifique a formação de preços

de cada um dos insumos, possibilitando a análise e a

demonstração analítica da variação dos componentes

desses custos, de modo adequá-los à nova realidade

de mercado.

Planilha julgamento Planilha repactuação

Salário R$ 600,00 Salário R$ 650,00

Encargos 68% Encargos 68%

Insumos de mão de obra R$ 300,00 Insumos de mão

de obra R$ 350,00

Insumos gerais R$ 250,00 Insumos gerais R$ 275,00

(...) (...) (...) (...)

Valor total R$ 2.000,00 Valor total R$ 2.205,00

Contratos sem alocação exclusiva de mão de obra – Reajuste por índice financeiro

IN nº 02/08Art. 19. Os instrumentos convocatórios devem o conter o disposto no art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, indicando ainda, quando couber:

XXII - o critério de reajuste de preços, observado o disposto no art. 40, inciso XI da Lei nº 8.666, de 1993, admitindo-se a adoção de índices específicos ou setoriais para as contratações de serviço continuado sem a dedicação exclusiva da mão de obra.


O edital ou o contrato de serviço continuado deverá indicar o critério de reajustamento de preços, sob a forma de reajuste em sentido estrito, admitida a adoção de índices gerais, específicos ou setoriais, ou por repactuação, para os contratos com dedicação exclusiva de mão de obra, pela demonstração analítica da variação dos componentes dos custos.

Questão 30

Num mesmo período contratual, é possível revisar e repactuar o contrato?

Repactuação – Processamento

IN nº 02/08

Art. 41-A As repactuações não interferem no direito das partes de solicitar, a qualquer momento, a manutenção do equilíbrio econômico dos contratos com base no disposto no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

Questão 31

Nos termos da IN nº 02/08 (com as alterações da IN nº 03/09), a repactuação foi dividida em dois momentos do contrato? Como deve ser realizada e processada a repactuação em relação aos montantes de mão de obra e de insumos? Qual o entendimento do TCU?

Repactuação – Processamento

IN nº 02/08Art. 37. A repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, desde

que seja observado o interregno mínimo de um ano das

datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto nº 2.271, de 1997.

Art. 37. (...)§ 2º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem necessárias em respeito ao princípio da anualidade do reajuste dos preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, tais como:1) os custos decorrentes da mão de obra E2) os custos decorrentes dos insumos necessários à execução do serviço.

Art. 38. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir:

I - da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convocatório, em relação aos custos com a execução do serviço decorrentes do mercado, tais como o custo dos materiais e equipamentos necessários à execução do serviço; OU

(E)II - da data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a variação dos custos for decorrente da mão de obra e estiver vinculada às datas-base destes instrumentos.

IN nº 02/08

x


No contrato de serviço continuado com dedicação exclusiva de mão de obra, o interregno de um ano para que se autorize a repactuação deverá ser contado da data do orçamento a que a proposta se referir, assim entendido o acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho, para os custos decorrentes de mão de obra, e da data limite para a apresentação da proposta em relação aos demais insumos.


O contrato de serviço continuado sem dedicação exclusiva de mão de obra deve indicar que o reajuste dar-se-á após decorrido o interregno de um ano contado da data limite para a apresentação da proposta.

A partir de quando surge o direito à repactuação?

Solução

Direito a repactuar parcela mão de

obra

Direito a repactuar parcela

insumos

Contagem do prazo para solicitação de repactuações subsequentes à

primeiraIN nº 02/08

Art. 39. Nas repactuações subseqüentes à primeira, a anualidade será contada a partir da data do fato gerador que deu ensejo à última repactuação.


No caso das repactuações subsequentes à primeira, o interregno de um ano deve ser contado da última repactuação correspondente à mesma parcela objeto da nova solicitação. Entende-se como última repactuação a data em que iniciados seus efeitos financeiros, independentemente daquela em que celebrada ou apostilada.

Questão 32

Qual é o prazo máximo para que o contratado solicite a repactuação e a partir de que momento o direito estará precluído?

IN nº 02/08

Art. 40. (...)

§ 7º As repactuações a que o contratado fizer jus e não forem solicitadas durante a vigência do contrato, serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato.

Cada prorrogação = novo contrato (item 58 do voto).

Uma vez assinado o termo aditivo, sem ressalvas, o contrato original não pode mais ser repactuado = preclusão lógica desse direito (item 61 do voto).

Admitir o pedido de repactuação depois da prorrogação = alteração das condições que foram mantidas, o que prejudica o juízo de conveniência e oportunidade em prorrogar (item 62 do voto).

Ausência de conclusão das negociações coletivas no momento da prorrogação = previsão de cláusula para resguardar o direito à repactuação (item 69 do voto).

Síntese do Entendimento do TCU

Direito à repactuação x

TCU - Acórdão nº 1.827/2008 – P9.4. recomendar à (...) que, em seus editais de licitação e/ou minutas de contrato referentes à prestação de serviços executados de forma contínua, deixe claro o prazo dentro do qual poderá o contratado exercer, perante a Administração, seu direito à repactuação contratual, qual seja,

1) da data da homologação da convenção ou acordo coletivo que fixar o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado

2) até a data da prorrogação contratual subseqüente,

sendo que se não o fizer de forma tempestiva e, por via de conseqüência, prorrogar o contrato sem pleitear a respectiva repactuação, ocorrerá a preclusão do seu direito a repactuar;

Questão 33

Para comprovar o direito à repactuação e ao reajuste, o contratado precisa apresentar quais documentos? Como devem ser formalizados esses procedimentos?

Questão 34

Qual a atuação da assessoria jurídica no procedimento para a aplicação de sanções administrativas?

Questão 35O fiscal pode solicitar a manifestação da assessoria jurídica no caso de dúvidas na fiscalização do contrato? Qual a atuação da assessoria jurídica durante a execução contratual? Antes de alterações do objeto (acréscimos e supressões), prorrogações, repactuações e revisões, a assessoria deve se manifestar?

Atuação da assessoria jurídica – Exame da legalidade dos atos praticados pela administração

Lei nº 8.666/93

Art. 38. (...)

Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

Competência institucional da assessoria jurídica

Lei Complementar nº 73/93Art. 11. Às Consultorias Jurídicas, (...), compete, especialmente:(...)V - assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem por ela praticados ou já efetivados, e daqueles oriundos de órgão ou entidade sob sua coordenação jurídica;

TCU - Acórdão nº 1.892/2007 – P9.2. determinar ao (...) que, em relação às licitações e às contratações realizadas pela sede e pelas superintendências regionais:

9.2.1. faça constar de seus processos as justificativas para todos os aditamentos dos contratos firmados, nos termos do art. 65, caput, da Lei 8.666/1993;

9.2.2. submeta as minutas de todos os termos aditivos para análise e aprovação prévia do órgão de assessoria jurídica, consoante parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993;

TCU - Acórdão nº 1.330/2008 – P 9.2. Recomende à (...) que:9.2.1. em atenção ao disposto no art. 38, VI, da Lei nº 8.666/1993, envide esforços para aperfeiçoar os controles implementados quando da análise dos processos licitatórios com vistas a elaborar editais sem vícios;9.2.2. ao opinar sobre editais, contratos e aditivos, nos termos do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, realize um controle mais efetivo da legalidade;

Questão 36

O parecer da assessoria jurídica é vinculante? Qual a responsabilidade da autoridade que julga fundada em parecer jurídico e qual a do advogado pela emissão desse documento? Qual o entendimento do STF?

Responsabilidade da assessoria jurídica – Aferição da conduta do profissional

STF - MS nº 24.584-1/DF – Tribunal PlenoADVOGADO PÚBLICO - RESPONSABILIDADE - ARTIGO 38 DA LEI Nº 8.666/93 - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - ESCLARECIMENTOS. Prevendo o artigo 38 da Lei nº 8.666/93 que a manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos.

TCU - Acórdão nº 462/2003 – PVoto(...) O parecer jurídico emitido por consultoria ou assessoria jurídica de órgão ou entidade, via de regra acatado pelo ordenador de despesas, constitui fundamentação jurídica e integra a motivação da decisão adotada, estando, por isso, inserido na verificação da legalidade, legitimidade e economicidade dos atos relacionados com a gestão de recursos públicos no âmbito da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da administração pública federal, (...).

Na esfera da responsabilidade pela regularidade da gestão, é fundamental aquilatar a existência do liame ou nexo de causalidade existente entre os fundamentos de um parecer desarrazoado, omisso ou tendencioso, com implicações no controle das ações dos gestores da despesa pública que tenha concorrido para a possibilidade ou concretização do dano ao Erário.Sempre que o parecer jurídico pugnar para o cometimento de ato danoso ao Erário ou com grave ofensa à ordem jurídica, figurando com relevância causal para a prática do ato, estará o autor do parecer alcançado pela jurisdição do TCU, não para fins de fiscalização do exercício profissional, mas para fins de fiscalização da atividade da Administração Pública.

TCU - Acórdão nº 1.828/2008 – PVoto

88. De fato, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, os pareceristas jurídicos podem ser alcançados pela jurisdição do Tribunal de Contas da União quando elaborarem pareceres sem a devida justificativa, que não defendam tese aceitável, sem fundamentação alicerçada em doutrina ou jurisprudência, e pugnarem para o cometimento de ato danoso ao erário ou com grave ofensa à ordem jurídica.

TCU - Acórdão nº 206/2007 – PVoto

9. O fato de o administrador seguir pareceres técnicos e jurídicos não o torna imune à censura do Tribunal. Esta Corte evoluiu o seu posicionamento no sentido de que tal entendimento somente pode ser admitido a partir da análise de cada caso, isto é, deve-se verificar se o parecer está devidamente fundamentado, se defende tese aceitável e se está alicerçado em lição de doutrina ou de jurisprudência. Presentes tais condições, não há como responsabilizar os técnicos e os advogados, nem, em conseqüência, a autoridade que se baseou em seu parecer.

Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico

STF, MS nº 24.631/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJU de 31.01.2008

(I) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido e seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo;

(II) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário; se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer;

(III) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa, e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não deve decidir.

STF - MS nº 24.584-1/DF – Tribunal Pleno

Voto do Ministro Carlos BrittoIsso implicou [a previsão, na Lei nº 8.666/93, do art. 38, parágrafo único], parece-me uma valorização da carreira jurídica, que tem uma contrapartida: a maior responsabilidade por parte dos titulares desses órgãos eminentemente jurídicos. Como disse o Ministro Marco Aurélio, a função aqui do parecerista é mais do que opinativa. Chego a entender que ela tem o caráter até da vinculabilidade, embora essa vinculabilidade seja passível de rejeição motivada do administrador, mas em princípio é vinculativa.

TCU - Acórdão nº 401/2011 – 2ª C1.4. Alertas:

1.4.1. alertar a (...) com relação às seguintes impropriedades constatadas no Relatório de Auditoria da CGU/RJ, referente às contas do exercício de 2009:

(...)

1.4.1.4. ausência de justificativas e documentos para fundamentar o não atendimento aos pareceres da assessoria jurídica do órgão, emitidos em processo licitatório, em desacordo com o disposto no parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/93;

TCU - Acórdão nº 1.333/2011 – 1ª C

1.7. Alertar ao (...), nos termos da Portaria-SEGECEX nº 9/2010, que:1.7.1. nos casos em que as áreas técnicas discordem do parecer adverso emitido pela Procuradoria Jurídica, submeta novamente à apreciação daquela área jurídica ou explicitar, no despacho do dirigente, com a devida fundamentação, a motivação para não fazê-lo;1.7.2. abstenha-se de prescindir da prévia apreciação jurídica dos instrumentos tratados no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93;

Questão 37

O fiscal é o responsável pelo recebimento do objeto no caso de compras, serviços e obras? O que envolve os recebimentos provisório e definitivo? Quais as cautelas e o que deve ser avaliado nos recebimentos?

Atribuições do fiscal

Lei nº 8.666/93

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.


Acórdão

9.4.20. instrua seus fiscais de contrato quanto à forma de verificar e medir a execução de serviços e o recebimento de bens, observando os preceitos dos arts. 73 e 76 da Lei nº 8.666/1993, alertando-os para a responsabilidade pessoal pelos “atestos” emitidos;

TCU - Informativo nº 57

O fiscal do contrato não pode ser responsabilizado, caso não possua condições apropriadas para o desempenho de suas atribuições“Demonstrado nos autos que a responsável pela fiscalização do contrato tinha condições precárias para realizar seu trabalho, elide-se sua responsabilidade”. (...)Acórdão n.º 839/2011-Plenário, TC-003.118/2001-2, rel. Min. Raimundo Carreiro, 06.04.2011.

Recebimentos provisório e definitivoLei nº 8.666/93 Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:

I - em se tratando de obras e serviços:

a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;

b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;

II - em se tratando de compras ou de locação de equipamentos:

a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação;

b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e conseqüente aceitação.

Recebimento – Verificação do cumprimento dos encargos contratuais:

Provisório = Transferência do objeto para a Administração – Atividade de acompanhamento e fiscalização.

Definitivo = Quitação – Competência diversa.

Questão 38

A Administração pode aceitar a entrega de objeto de marca diversa da indicada na licitação e no contrato? Em quais hipóteses e como deve ser formalizada no processo?

Princípio da vinculação aos termos contratuais – Pacta Sunt Servanda

Lei nº 8.666/93

Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.

Mutabilidade dos contratos

Lei nº 8.666/93Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; (...)

→ Art. 65, inciso I

Pressupostos

(I) Princípio da identidade do objeto

(II) Vantajosidade

(III) Caso fortuito ou força maior

(IV) Justificativa por escrito

TCU - Acórdão nº 558/2010 – PRelatórioAudiência: apresentar razões de justificativa pela autorização para o recebimento de notebook da fabricante Semp Toshiba, marca distinta da oferecida na proposta da empresa vencedora do Pregão Eletrônico Registro de Preços n.º 37/2008 (da fabricante Sony), à míngua de análise técnica que assegure o atendimento das especificações do edital e que a performance do novo equipamento seja idêntica ou melhor ao da marca Sony.

Questão 39

Em relação aos contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços, pergunta-se:

a)É necessária a formalização de contrato ou basta a assinatura da ata?

Decreto nº 3.931/01Art. 1º , Parágrafo único. Para os efeitos deste Decreto federal, são adotadas as seguintes definições:

I - Sistema de Registro de Preços - SRP - conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras;

II - Ata de Registro de Preços - documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas;

Decreto nº 3.931/01Art. 11. A contratação com os fornecedores registrados, após a indicação pelo órgão gerenciador do registro de preços, será formalizada pelo órgão interessado, por intermédio de instrumento contratual, emissão de nota de empenho de despesa, autorização de compra ou outro instrumento similar, conforme o disposto no art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993.

Art. 62, caput e § 4º, da Lei nº 8.666/93A utilização do instrumento de contrato será:

Obrigatória FacultativaNos casos em que o valor da contratação seja igual ou superior ao limite para adoção da modalidade tomada de preços;

Nos casos em que o valor da contratação seja igual ou inferior ao limite para adoção da modalidade convite;

Independentemente do valor, nos casos de que resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

Independentemente do valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.


9.2. alertar a Subsecretaria de Assuntos Administrativos – (...) quanto à necessidade de, nas licitações para registro de preços, formular o instrumento de contrato quando os valores envolvidos se encaixarem nas hipóteses de concorrência e de tomada de preços, na forma estabelecida no art. 11 do Decreto federal nº 3.931/2001, c/c o art. 62 da Lei nº 8.666/1993;


Acórdão

9.2. determinar à Secretaria de Estado da Educação Cultura e Desporto - SECD do Estado de (...) que, quando da utilização de recursos federais: (...)

9.2.2. evite que as atas de registro de preço e os contratos, assim como seus aditivos, sejam formalizados em um mesmo termo ou instrumento, vez que têm natureza e finalidades distintas;

b) Órgãos e entidades que não participaram da licitação para registro de preços podem pegar carona em atas formalizadas por outros órgãos e outras entidades? Qual o limite para o carona em ata de registro de preços? Qual o entendimento do TCU? Qual a orientação da Advocacia-Geral da União (AGU)?

Exame de legalidade do carona

Decreto federal nº 3.931/01

Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.

(...)

§ 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços.

EFEITO PROVOCADO PELO CARONA

TCU - Acórdão nº 1.487/2007 – P 9.2. determinar ao (...) que:

9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto nº 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão;


Voto

9. Referente à adesão de outros órgãos e entidades à ata de registro de preços, identifico que o Tribunal não condenou tal conduta, apenas apontou o uso excessivo dessas adesões, determinando ao (...), mediante o Acórdão 1.487/2007-Plenário (subitem 9.2.2), que adotasse medidas para reavaliar as regras atualmente estabelecidas para o registro de preços, a fim de que fossem estabelecidos limites para a adesão a atas de registros de preços, tendo em vista que as regras atuais desvirtuam a finalidade da referida sistemática.


9.3. recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação(SLTI/MP) que: (...)

9.3.2. promova alterações no sistema Comprasnet: (...)

9.3.3. estabeleça a obrigatoriedade de divulgação prévia de intenção de compra no módulo de Intenção de Registro de Preços, para membros do Sisg, antes da realização de licitações para registro de preços, a fim de possibilitar maior economia de escala, em harmonia com o princípio da economicidade estabelecido no caput do art. 70 da Constituição Federal;

Carona em atas de SRP de órgãos e entidades de esferas distintas


Art. 8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.

Manifestações da AGU e do TCU


É VEDADA AOS ÓRGÃOS PÚBLICOS FEDERAIS A ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS QUANDO A LICITAÇÃO TIVER SIDO REALIZADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL OU DO DISTRITO FEDERAL, BEM COMO POR ENTIDADES PARAESTATAIS.


9.1. conhecer da presente consulta, para responder ao consulente que não há viabilidade jurídica para a adesão por órgãos da Administração Pública a atas de registro de preços relativas a certames licitatórios realizados por entidades integrantes do Sistema “S”, uma vez que não se sujeitam aos procedimentos estritos da Lei nº 8.666/1993, podendo seguir regulamentos próprios devidamente publicados, assim como não se submetem às disposições do Decreto federal nº 3.931/2001, que disciplina o sistema de registro de preços;

TCU - Acórdão nº 1.793/2011 – P9.2. determinar à (SLTI/MP) que:(...)

9.2.2. oriente os órgãos integrantes do Sisg:9.2.2.1. acerca da impossibilidade de adesão a atas de registro de preços provenientes de licitações de administração estadual, municipal ou distrital, por falta de amparo legal, em atenção à Orientação Normativa - AGU 21, de 1/4/2009;

1) Elaboração de termo de referência, do qual necessariamente deverão constar: a) diagnóstico da necessidade administrativa; b) caracterização do objeto a ser adquirido; c) motivação técnica capaz de justificar a contratação e demonstrar tratar-se da solução mais adequada em vista da necessidade administrativa, sem qualquer direcionamento ou emprego de critério subjetivo; d) pesquisa de preços apta a demonstrar a compatibilidade dos valores a serem contratados com aqueles correntes no mercado fornecedor; e) motivação da vantajosidade do procedimento de adesão em vista de eventual instauração de procedimento licitatório específico.

INDICAÇÃO DE REQUISITOS

2) Realização de consulta ao órgão gerenciador para indicação do fornecedor.

3) Consulta e anuência do fornecedor.

4) Observação da quantidade registrada em ata como limite máximo para a contratação a ser firmada por meio da adesão pretendida.

Manifestações do TCU


9.2. determinar ao (...) que:

9.2.1. formalize, previamente às contratações por meio de Adesão à Ata de Registro de Preços, o termo de caracterização do objeto a ser adquirido, bem como apresente as justificativas contendo o diagnóstico da necessidade da aquisição e da adequação do objeto aos interesses da Administração, em obediência ao disposto nos art. 14 e 15, § 7º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993;

9.2.2. providencie pesquisa de preço com vistas a verificar a compatibilidade dos valores dos bens a serem adquiridos com os preços de mercado e a comprovar a vantagem para a Administração, mesmo no caso de aproveitamento de Ata de Registro de Preços de outro órgão da Administração Pública, em cumprimento ao art. 15, § 1º, da Lei nº 8.666/1993;

9.2.3. abstenha-se de adquirir bens em quantidade superior à registrada na Ata de Registro de Preços, evitando ocorrência semelhante à que consta do processo PA 624/2006, nos termos do art. 8º, § 3º, do Decreto federal nº 3.931/2001;

TCU - Acórdão nº 1.793/2011 – P 9.2. determinar à (SLTI/MP) que:

9.2.1. oriente os gestores dos órgãos integrantes do Sisg:(...)

9.2.1.3. quando se tratar de contratação mediante adesão a ata de registro de preço, a realizarem ampla pesquisa de mercado, visando caracterizar sua vantajosidade sob os aspectos técnicos, econômicos e temporais, sem prejuízo de outras etapas do planejamento, conforme previsto no art. 15, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 c/c os arts. 3º e 8º, caput, do Decreto nº 3.931/1999 e no item 9.2.2 do Acórdão nº 2.764/2010-TCU-Plenário;

9.2.2. oriente os órgãos integrantes do Sisg:(...)9.2.2.2. a executarem adequadamente o processo de planejamento de suas contratações a fim de bem estimarem os quantitativos de bens e serviços a serem contratados, evitando a necessidade de firmar aditivos com acréscimo de valor em prazo exíguo, baseado no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993;

TCU - Acórdão nº 2.557/2010 – 2ª C1.5. Alertar ao (...) que:

(...)

1.5.4. abstenha-se de aderir a atas de registro de preços cujos objetos possuam diferenças essenciais em relação às necessidades demonstradas por essa autarquia, a exemplo do ocorrido quando da adesão à Ata de Registro de Preços do Pregão Eletrônico nº 22/2006, do Ministério do Exército, por violar o disposto no § 1º do art. 54 da Lei nº 8.666/1993, c/c o art. 8º do Decreto nº 3.931/2001;


1.6. Determinações/Recomendações/Orientações:(...)

1.6.4. alertar a Superintendência Regional do Ministério do (...) no Estado de Santa Catarina sobre as seguintes impropriedades identificadas nos presentes autos:(...)

1.6.4.2. adesão a atas de registro de preços de outro órgão ou entidade, sem estar prévia e devidamente comprovada a vantagem desta medida, em desacordo com o art. 8º do Decreto 3.931/2001 (item 2.1.5.1 do Relatório da SFCI);


1.5. Recomendar à (...), nos termos do art. 250, III, do RITCU, que se certifique da exequibilidade e da coerência entre os preços unitários apresentados e os preços de mercado para cada um dos 952 itens constantes da planilha de preços do Anexo II, previamente à assinatura da Ata de Registro de Preço e em atendimento ao item 8.4 do Edital, bem como corrija o erro material relativo à unidade de referência para brigadistas na planilha de preços unitários;


9.1. determinar à Secretaria de Saúde do Estado de (...), que por ocasião da utilização de recursos públicos federais:

9.1.1. previamente à realização de seus certames licitatórios e ao acionamento de atas de registro de preço, próprias ou de outros órgãos, e periodicamente durante sua vigência, efetue ampla pesquisa de mercado, considerando os quantitativos, relevantes nas compras em grande escala, a fim de verificar a aceitabilidade do preço do produto a ser adquirido, em obediência aos arts. 3º, 15, inc. V, e 40, inc. X, da Lei 8.666/1993;

c) É possível acrescer o objeto? Será acréscimo da ata ou do contrato?

Decreto nº 3.931/01

Art. 12. A Ata de Registro de Preços poderá sofrer alterações, obedecidas as disposições contidas no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

Existem, basicamente, duas linhas opostas:

Primeira – Não admite o acréscimo quantitativo da ata de registro de preços, apenas dos contratos, pois não existe fundamento legal nesse sentido.

Segunda – Admite o acréscimo quantitativo da ata de registro de preços, pois não viola o dever de licitar.

Preservação do dever de licitar

Lei nº 8.666/93

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração: (...)

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; (...)

§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

I - (...)

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

d) É possível revisar os valores registrados e contratados?

Decreto nº 3.931/01Art. 12. A Ata de Registro de Preços poderá sofrer alterações, obedecidas as disposições contidas no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

§ 1º O preço registrado poderá ser revisto em decorrência de eventual redução daqueles praticados no mercado, ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador da Ata promover as necessárias negociações junto aos fornecedores.

§ 2º Quando o preço inicialmente registrado, por motivo superveniente, tornar-se superior ao preço praticado no mercado o órgão gerenciador deverá:

I - convocar o fornecedor visando a negociação para redução de preços e sua adequação ao praticado pelo mercado;

II - frustrada a negociação, o fornecedor será liberado do compromisso assumido; e

III - convocar os demais fornecedores visando igual oportunidade de negociação.

$ ATA > $ Mercado

§ 3º Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor, mediante requerimento devidamente comprovado, não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá:

I - liberar o fornecedor do compromisso assumido, sem aplicação da penalidade, confirmando a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados, e se a comunicação ocorrer antes do pedido de fornecimento; e

II - convocar os demais fornecedores visando igual oportunidade de negociação.

$ ATA < $ Mercado

§ 4º Não havendo êxito nas negociações, o órgão gerenciador deverá proceder à revogação da Ata de Registro de Preços, adotando as medidas cabíveis para obtenção da contratação mais vantajosa.


Sumário

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. REVISÃO IRREGULAR DE PREÇO REGISTRADO. CONTAS IRREGULARES. DÉBITO. MULTA.

1. A revisão de preço registrado, prevista no art. 12, § 1º, do Decreto 3.931/2001, decorrente da elevação anormal no custo de insumos, exige a apresentação de planilhas de composição do preço do produto, com todos os seus insumos, assim como dos critérios de apropriação dos custos indiretos, que comprovem o desequilíbrio da equação econômico-financeira da proposta.

2. É irregular a revisão de preço registrado quando sua evolução mostra-se compatível com o cenário existente à época da formulação da proposta.

3. É irregular a revisão de preço registrado que desconsidere o desconto oferecido por ocasião do certame licitatório.

4. Somente se admite a revisão de preço registrado após a comprovação do desequilíbrio da equação econômico-financeira da proposta e da efetiva negociação com os demais fornecedores.

Voto

(...).

Ainda que o gestor acreditasse que a revisão de preços fosse devida, caberia a ele abrir negociação com os demais fornecedores (art. 12, § 1º, do Decreto 3.931/2001).

Descabida a alegação de que não se aplicaria, ao caso, a abertura de negociação com as demais empresas, porquanto os veículos contratados eram da marca Nissan e que os demais fornecedores seriam concessionárias da montadora, as quais comporiam o mercado do produto.

(...).

e) A ata de registro de preços e os respectivos contratos podem ser prorrogados? Qual o entendimento do TCU?

Previsão legal sobre vigência da ata de registro de preços

Lei nº 8.666/93

Art. 15. (...)§ 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições: (...)

III - validade do registro não superior a um ano.

Disciplina regulamentar


Art. 4º O prazo de validade da ata de Registro de Preço não poderá ser superior a um ano, computadas neste eventuais prorrogações.

(...)

§ 2º É admitida a prorrogação da vigência da Ata, nos termos do art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666, de 1993, quando a proposta continuar se mostrando mais vantajosa, satisfeitos os demais requisitos desta norma.

Possibilidade de prorrogação

Lei nº 8.666/93Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

(...)

§ 4º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses.

→ Hierarquia normativa

Entendimento da AGU e do TCU


O prazo de validade da ata de registro de preços é de no máximo um ano, nos termos do art. 15, § 3º, inc. III, da Lei nº 8.666, de 1993, razão porque eventual prorrogação da sua vigência, com fundamento no § 2º do art. 4º do Decreto nº 3.931, de 2001, somente será admitida até o referido limite, e desde que devidamente justificada, mediante autorização da autoridade superior e que a proposta continue se mostrando mais vantajosa.


9.2. responder ao interessado que, no caso de eventual prorrogação da ata de registro de preços, dentro do prazo de vigência não superior a um ano, não se restabelecem os quantitativos inicialmente fixados na licitação, sob pena de se infringirem os princípios que regem o procedimento licitatório, indicados no art. 3º da Lei nº 8.666/93;


9.2. determinar à (...) que:

9.2.1. oriente os gestores dos órgãos integrantes do Sisg: (...)

9.2.1.4. quando atuarem como gerenciadores de atas de registro de preço, a não aceitarem a adesão após o fim da vigência das atas, em atenção ao art. 4º, caput e § 2º, do Decreto nº 3.931/2001; (...)

9.2.2. oriente os órgãos integrantes do Sisg: (...)

9.2.4. implante controles no sistema Siasg de modo a não permitir a aquisição de bens e serviços oriundos de adesão a registro de preço após o fim da vigência da respectiva ata, de forma a observar o disposto no art. 15, § 3º, da

Lei nº 8.666/1993 e ao art. 4º, caput e § 2º (?!?!), do Decreto nº 3.931/2001, ou institua controles compensatórios capazes de evitar a ocorrência dessa irregularidade;

Vigência e possibilidade de prorrogação dos contratos decorrentes da ata

Decreto nº 3.931/01Art. 4º (...)

§ 1º Os contratos decorrentes do SRP terão sua vigência conforme as disposições contidas nos instrumentos convocatórios e respectivos contratos, obedecido o disposto no art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.

Para refletir“Há um tempo em que é preciso abandonar as roupas usadas, que já tem a forma do nosso corpo, e esquecer os nossos caminhos, que nos levam sempre aos mesmos lugares.

É o tempo da travessia: e, se não ousarmos fazê-la, teremos ficado, para sempre, à margem de nós mesmos.”

Fernando Pessoa

http://www.facebook.com/sampaioricardohttp://www.zenite.blog.br

gestÃo e fiscalizaÇÃo de contratos administrativos professor ricardo alexandre sampaio

Documents