UNIVERSIDAD ANDRES BELLO

FACULTAD DE DERECHO

VICTOR ALONSO HEREDIA PINTO

CONTRATOS POR ADHESIN:

TRANSPORTE MARITIMO Y MEJORAS A UN SISTEMA

INCOMPLETO

TESINA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS

JURIDICAS

DIRIGIDA POR EL PROFESOR

SERGIO PEA NEIRA

SANTIAGO DE CHILE

AO 2013

1

Introduccin

La teora general del contrato, como sealan algunos profesores en la actualidad, a pesar

de resistirse a alejarse de las profundas races que los apegan al fenmeno del contrato

como principal mecanismo de intercambio social, comercial o econmico entre los

individuos, descansan cubiertos por grandes principios como lo son la libertad de

contratacin, la buena fe y la autonoma de la voluntad, los cuales actan como un gran

guardin contra los actos contrarios a dicha teora.

A pesar de lo mencionado, obligatoriamente ha debido integrar, con evidente

resistencia, el surgimiento de nuevas figuras contractuales que la desafan desde sus ms

remotos y profundos cimientos, que en definitiva, terminan relegando a la doctrina

nacional a una simple quimera.

Una de estas nuevas figuras contractuales, es el contrato por adhesin, el que en palabras

de Raymond Saleilles, uno de los primeros autores en referirse a este tipo de contrato,

sealo con nfasis lo siguiente:

Hay unos pretendidos contratos que no tienen ms que el nombre, y cuya construccin jurdica est por efectuarse; para los

cuales, en cualquier caso las reglas de la interpretacin individual deberan experimentar, ciertamente, importantes modificaciones;

trtese de aquello que podra llamarse, a falta de algo mejor, (`) los contratos por adhesin(`), en los cuales hay predominio

exclusivo de una sola voluntad que acta como voluntad unilateral , que dicta su ley no ya al individuo, sino que, a una

colectividad indeterminada, obligndose por anticipado, unilateralmente, a la espera de la adhesin de los que quieran aceptar la

ley del contrato, apoderndose de este compromiso ya creado sobre el mismo. 1

A pesar de que el cuerpo normativo del contratos segn nuestra legislacin civil es ley

para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo o por causas legales2

deber ser siempre resultado de una negociacin libre, de buena fe y equitativa entre los

contratante.

Sin embargo como ya lo esboce, la dificultad se presenta en el plano material y objetivo y

no puramente en el terico, ya que las partes a la hora de contratar no siempre llegaran

en igualdad de condiciones, ya sean sociales, econmicas o comerciales y de poder,

1 SALEILLES, Raymond, De la Declation de Volente, Paris, 1901, n89, p. 229 Citado por LOPEZ SANTA MARIA, Jorge, Los Contrato parte General, tomo 1, 4 edicin, Editorial Jurdica de Chile, 2005, p. 150. 2 REPUBLICA DE CHILE, Cdigo civil, Decimonovena edicin, Editorial Jurdica de Chile, Ministerio de Justicia, 2009, Articulo 1545.

2

dejando en evidencia que esta igualdad es meramente ficticia. Y cuando los mecanismo a

travs de los cuales realizamos los intercambios econmicos y el ejercicio de la voluntad de los contratantes

se alejan, entonces parecen existir buenas razones para cuestionar a la concepcin clsica del contrato.3

La incorporacin y crecimiento de los contratos de adhesin constituye un fenmeno

derivado de las modificaciones que empiezan a sufrir la elaboracin y la distribucin de

bienes y servicios y las relaciones sociales adjuntas a estas a partir de las revoluciones

industriales de fines del siglo XVIII y XIX. Obviamente la concepcin econmica que

ha permitido y amparado a esta nueva forma de contratar es el liberalismo, cuya idea

principal nos aclara el profesor Hayek :

El concepto central del liberalismo es que bajo la vigencia de reglas universales de conducta justa, que protegen un dominio

privado de los individuos que puede ser reconocido, se formara por si mismo un orden espontaneo de las actividades humanas de

mucho mayor complejidad del que jams podra producirse mediante un ordenamiento deliberado. En consecuencia, las

actividades coercitivas del gobierno debera limitarse a mantener el cumplimiento de dichas reglas, cualesquiera sean los dems

servicios que el gobierno pueda prestar al mismo tiempo al administrar aquellos recursos particulares que le han sido puestos a

su disposicin para esos propsitos.4

Luego de sealar la idea basa en la cual se sustenta nuestra economa, la cual ampara, de

alguna manera, al contrato de adhesin y con el objeto de resumir y concluir esta idea

dir que el liberalismo plantea la no intervencin del gobierno y sostiene la idea de los

poderes ilimitados de la mayora.

Puedo decir que de alguna manera, el paso anterior al contrato por adhesin, es el

denominado contrato tipo el que definir como un acuerdo de voluntades en cuya virtud las

partes predisponen las clausulas de futuros contratos, que se celebran masivamente. El contrato tipo

consiste en un acuerdo por el cual se prefijan las condiciones generales de la contratacin.5

En estas circunstancias las partes afilian un modelo o formulario destinado a ser

masificados sin modificaciones de ninguna ndole, que sern equivalentes cada uno, a un

contrato pre redactado. El tiempo de la fase de negociacin ha disminuido

considerablemente e incluso podra decir que en algunas ocasiones hasta ha desaparecido

y esto ha tenido como resultado una economa de tiempo y una simplificacin de las

transacciones. Hay que dejar en claro que existen dos formas del contrato tipo, el

bilateral que se presenta cuando las partes que interactan en el contrato tienes ideas

3 DE LA MAZA GAZMURI, Iigo, Contratos por Adhesin y Clausulas Abusivas Por qu el Estado y no solamente el Mercado?, Fundacin Fueyo; Universidad Diego Portales, disponible en http://www.fundacionfueyo.udp.cl/inigo de la maza/contratos%20adhesion.pdf p. 3, visitado 13/10/2012 4 HAYEK, A. Friedrich, Los principios de un orden social liberal, Trabajo presentado en el encuentro de Tokio de la sociedad Mont Pelerin, 1996, p. 180. 5 LOPEZ SANTA MARIA, Jorge, ob. cit., p. 189.

3

divergentes (en estos contratos no habra problemas ni riesgos) y el contrato tipo

unilateral, que se estructuran cuando las partes que participan en la construccin del

contrato destinado a fijar las condiciones generales del trfico comercial son empresas,

las cuales tienes inters convergentes, ya que en este caso no se presenta interaccin

ninguna (negociacin) con los futuros clientes.

Y por esto mismo los contratos tipos unilaterales son instrumentos que utilizan estos

grupos econmicos para imponer clusulas abusivas a la contraparte, en lugar de fijar un

modelo equitativo el contrato tipo con frecuencia se celebra para beneficio de la parte

quien predispone las condiciones de contratacin, lo que se ven favorecidos con

clusulas de irresponsabilidad, por renuncia de derecho y acciones, por clausulas de

caducidad entro otros. Y es en los contratos tipo unilaterales en donde se puede

encontrar una relacin con los contratos de adhesin, en palabras del profesor Jorge

Lpez Santa Mara:

Hay, estos casos, un contacto estrecho entre el contrato tipo y contrato por adhesin. Este ltimo se ofrece como una

invitacin a aceptar un contrato tipo. Los textos del uno y del otro podran ser incluso idnticos, pero, lgicamente,

hay de por medio dos operaciones que tienen lugar en momentos diversos: un contrato tipo primero, cuyo resultado es la

formula nica, y, ms tarde, muchos contratos por adhesin.6

Sin perjuicio de esto tambin hay que dejar en claro que tiene sus diferencias, como

postula el mismo profesor:

cabe recalcar que si las caractersticas del contrato tipo son la redaccin previa y la generalidad con que se aplica, el

contrato por adhesin se distingue, en cambio, por la desproporcin entre el poder del negociador del oferente y del aceptante,

pudindose concebir su nacimiento sin la preexistencia de ningn contrato tipo que le sirva de modelo.7

Por lo tanto y para redondear esta idea fijar para este trabajo, que si las condiciones

generales de contratacin son producto de un contrato tipo unilateral, los contratos que

posteriormente vengan, habitualmente sern por adhesin.

Una vez dada la relacin entre el contrato tipo y el contrato de adhesin me corresponde

aclarar en qu consiste el contrato de adhesin, partiendo por sealar algunos de los

conceptos que se manejan en la doctrina chilena encontramos la notable obra Tratado

de las Obligaciones de los profesores Alessandri, Somarriva y Vodanovic quienes

definen a los contratos por adhesin como:

Aquellos cuyas clusulas esenciales se encuentran fijadas anticipadamente por una de las partes, para todas las personas que traten

con ellos. Estas ltimas deben limitarse a aceptar o rechazar el llamado contrato de adhesin.8

6 LOPEZ SANTA MARIA, Jorge, ob.cit., p. 191. 7 LOPEZ SANTA MARIA, Jorge, ob.cit., p. 191. 8 ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel: VODANOVIC, Antonio, Tratado de las obligaciones, Volumen I, segundo tomo, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001, p. 54.

4

Por su parte, Hernn Troncoso y Carlos lvarez sealan: aquellos en los cuales no hay

discusin posible entre las partes y que se forman mediante la aceptacin lisa y llana, por una de ellas a

la condiciones sealas por otra.9.

Concepto

A pesar de las posiciones ya sealas, no puedo dejar de lado el concepto entregado por

Jorge Lpez Santa Mara, debido a que es una de las personas ms (aqu es equivalente a

pero, debe escribirla con acento) autorizadas para hablar del tema en nuestro pas y

adems de encontrar su conceptualizacin la ms precisa y adecuada, sealando que el

contrato de adhesin es:

Aquel cuyas clusulas son dictadas o redactadas por una sola parte. La otra se limita a aceptarla en bloques, adhiriendo a

ellas.10

Siguiendo al profesor Lpez Santa Mara, las caractersticas que presenta este contrato y

lo distinguen de los dems contratos son las siguientes:

- Generalidad: La oferta est destinada a toda una colectividad de contratantes.

- Permanencia: La oferta permanece en vigor mientras no es modificada por su

autor.

- Minuciosidad: La oferta es detallada en todos los aspectos de la convencin, aun

los ms hipotticos son reglamentados por ella.

- Desequilibrio del poder negociador de los contratantes: Es el rasgo ms caracterstico de

este tipo de contratos.

Naturaleza

En cuanto a la naturaleza jurdica del contrato, encontramos distintas posiciones, que

van desde reconocerle plenamente el carcter de contrato, hasta aquellas que niegan tal

calidad, como no es el objetivo del presente trabajo solo las mencionare y sealara

algunas cosas de la postura a la cual adhiero. Las teoras son la contractualista,

anticontractualista y eclctica. A esta ltima es a la que adhiero y de la cual Ren Abeliuk

seala lo siguiente:

No hay falta de consentimiento, pero si el evidente peligro de que la parte dbil se vea obligada a suscribirlo en trminos

leoninos.11

9 TRONCOSO, Hernn y ALVAREZ, Mauricio, Contratos, Editorial Lexis Nexis, 2006, p. 24. 10 LOPEZ SANTA MARIA, Jorge, ob.cit., p.150. 11 ABELIUK, Ren, Las obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, 4 edicin, Santiago, 2001, tomo I, p. 84.

5

Como seala Abeliuk el riesgo est en los trminos leoninos, ms conocidas como

clausulas abusivas, y hay que sealar que la calidad de abusiva no se la entrega el simple

hecho de encontrarse inserta en el contrato de adhesin, sino el efecto jurdico que esta

puede generar para una de las partes y en este sentido Carlos Soto Coaguila nos dice que

las clausulas abusivas son:

todas aquellas clausulas o condiciones de los contratos predispuestos que atribuyan al predisponente derechos y facultades

exorbitantes o introduzcan limitaciones o restricciones en los derechos y facultades de los adherentes. Igualmente, sern abusivas las

clusulas que supriman o reduzcan las obligaciones y responsabilidades del predisponente, o cuando aumenten las obligaciones y

cargas del adherente, trayendo como consecuencia una desnaturalizacin o desequilibrio en la relacin jurdica formada por el

contrato.12

Respecto de la jurisprudencia tanto nacional como internacional, respecto a las leyes de

proteccin al consumidor, para limitar al contrato de adhesin, sealaremos que existe

un rgimen de normas que buscan resguardar a los consumidores de los abusos de los

proveedores y que no obstante que dichas clausulas estn incorporadas en el contrato, y

por tanto, de alguna u otra forma aceptadas por el consumidor, igualmente dan motivo

para que sean excluidas, modificadas o intentar anularlas al estimarse como abusivas.13

No abundaremos ms sobre este tema ya que fue materia de un proyecto anterior , el

cual profundiza mas sobre el tema.

En consecuencia una vez contextualizado este tema, aclarando ciertos conceptos,

intentado explicar en un orden lgico, como podemos llegar a un contrato de adhesin,

lograr interiorizarme con mayor certeza dentro del tema objeto de este proyecto el cual

ser analizar el contrato de trasporte martimo, en especial las obligaciones de las partes,

para poder determinar el momento y la forma en que se plasma la adhesin (y si esta se

ve potenciada o disminuida por algn otro fenmeno ya sea comercial, social o jurdico)

y as revisar los posibles problemas, que se pueden presentar con las clausulas abusivas.

Luego de esto y como modo de finalizar el presente trabajo surgen posibles opciones

que podran ser consideradas para mejorar nuestro sistema de proteccin al consumidor

en lo que concierne a clusulas abusivas.

12 SOTO COAGUILA, Alberto, Las Clausulas Generales de la Contratacin y las Clausulas Abusivas en los Contratos Predispuestos, Red de Revistas Cientficas de Amrica Latina y el Caribe, Espaa y Portugal, Universidad Autnoma del Estado de Mxico, disponible en http://redalyc.uaemex.mx/pdf/825/82510617.pdf, p. 588, visitado el 09/11/2012. 13 BARAHONA VARGAS, Carlos, Anlisis de los contratos por adhesin, especialmente de las clausulas abusivas, en el derecho de proteccin del consumidor, en el mbito del derecho nacional y comparado, tesis de Grado, Universidad Andrs Bello, Santiago, 2012, p, 12.

6

Esta respuesta ser encontrada sin perjuicio de estar consciente de la an incipiente

jurisprudencia y doctrina en torno al tema.

Como es de esperar, comenzare de lo general, definiendo, clasificando y posteriormente

ir sealando las posibles opciones que pueden existir dentro del tema. Para el desarrollo

y consecucin de mi objetivo, indagar en diversas fuentes, como doctrina,

jurisprudencia y leyes para poder fundamentar de la manera ms efectiva los resultados

del presente trabajo.

7

I Captulo I: Generalidades

1. Contrato de transporte martimo

Con el propsito de tener una visin amplia del tema que desarrollaremos en este

trabajo, veo la necesidad de exponer con los principales pronunciamientos de la doctrina

que ha conceptualizado el concepto de transporte martimo, sealando su importancia

econmica, caractersticas, obligaciones de las partes etc.

La importancia econmica del trasporte martimo, hace que sea un tema de no menor

importancia en nuestra legislacin, la direccin de personas y mercaderas por va

martima es la actividad econmica originaria y la ms propagada forma de transporte

esgrimida entre los pases del mundo. Debido a nuestra posicin geogrfica dentro del

mundo, nuestro desarrollo econmico depende, en gran medida, del trasporte martimo,

siendo una tema de vital relevancia.

El sostenido crecimiento del comercio exterior en los ltimos aos, ha puesto en

evidencia la vinculacin efectiva entre el comercio internacional y el transporte martimo,

que se evidencia en el hecho que al aumentar el comercio internacional, se ve favorecido

al crecimiento del transporte martimo.

Desde un punto de vista jurdico, el transporte martimo y el comercio internacional

chileno estn regulados por la Ley de Fomento a la Marina Mercante. Decreto Ley N

3.059, modificado por la Ley N 18454, que regula los accesos de las cargas por parte de

las naves mercantes Chilenas y extranjeras, bajo el principio de reciprocidad; por la Ley

de navegacin, decreto Ley N 2.222, en lo referente a la seguridad y por el libro III del

Cdigo de Comercio. De la navegacin y el comercio martimo.14

1.2. Concepto

Lo primero que debemos sealar es que entenderemos por contrato de transporte, sin

profundizar mucho respecto de este concepto, podemos sealar que el articulo 166

inciso 1 del cdigo de comercio lo define de la siguiente forma: El transporte es un

14 SANDOVAL LPEZ, Ricardo, DERECHO COMERCIAL Contratos mercantiles reglas generales compraventa, trasporte, seguro y operaciones bancarias, , 5 Edicin, tomo III, volumen 1Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001, p. 115.

8

contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra,

canales, lagos o ros navegable, pasajeros o mercaderas ajenas y a entregar stas a la persona a quien

vayan dirigidas15. Lo fundamental de contrato de transporte es la obligacin de hacer16

que asume el transportista que consiste en trasladar a las personas o mercaderas de un

lugar a otro, siendo esta obligacin de carcter personalsima, sin perjuicio de permitir al

porteador poder encargar la conduccin a un tercero, eso s, bajo la responsabilidad del

primero.

Una vez aclarado el concepto general de transporte, es menester, entrar de lleno a

nuestro tema, indicando que nuestra legislacin, encontramos la definicin de contrato

de trasporte martimo en el artculo 974 del cdigo de comercio el cual seala:

Se entiende por contrato de transporte martimo aquel en virtud del cual el porteador se obliga, contra el pago de un flete, a transportar mercancas por mar

de un puerto a otro. El contrato que comprenda transporte martimo y adems transporte por cualquier otro medio, estar regido por las normas de este

prrafo, slo por el perodo sealado en el artculo 982. Las otras etapas se regirn por las normas que correspondan al medio de transporte empleado.17

En definitiva, cuando el fletante toma la obligacin de coger mercaderas en un lugar o

puerto fijado, trasladarlas por mar y entregarlas en otro puerto tambin acordado, el

contrato es de trasporte martimo.

De la conceptualizacin enunciada podemos sealar que los elementos del contrato de

transporte de mercaderas por mas son los siguientes: 1) una personas a la cual se le

encarga el trasporte; porteador; 2) conjunto de bienes encargados para el transporte:

mercadera o carga; 3) Un precio que se cobra por efectuar el transporte; flete; y 4) Una

persona que recibe la mercadera; consignatario.

1.2.1Partes

En el contrato de trasporte martimo pueden intervenir hasta cuatro partes: el

trasportador o porteado, que es el que se obliga a trasladar las mercaderas; transportador

efectivo, que es al que se le encomienda la ejecucin del transporte de mercaderas; el

cargador, que es quien ha celebrado efectivamente el contrato y ha entregado la

mercadera al transportador; y el consignatario, que es la persona habilitada a recibir la

mercadera.

15 REPUBLICA DE CHILE, Cdigo de Comercio, Decimo octava edicin, Editorial Jurdica de chile, Ministerio de Justicia, 2010. 16 Vase. ABELIUK, Ren, Las obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, 4 edicin, Santiago, 2001, tomo I, p. 331 y 332. 17 REPUBLICA DE CHILE, Cdigo de Comercio, Decimo octava edicin, Editorial Jurdica de chile, Ministerio de Justicia, 2010.

9

1.2.2Caractersticas

Segn seala la Corte Suprema, en la sentencia Rol N 827-2008. Caratulado

Compaas de Seguros La Prevencin, Seguros Generales contra Empresa Portuaria de

Chile:

Constituyes caractersticas del contrato de transporte martimo, contenidas en el Libro III del Cdigo de Comercio las

siguientes:

a) Tiene por objeto conducir por mar mercaderas singulares, cargas sueltas o agrupadas en contenedores. Es un contrato

sinalagmtico por las reciprocas obligaciones que se deben las partes y oneroso por el pago que debe hace el cargador o

consignatario al transportista.

b) No obstante tratarte de un contrato consensual, al recibir las mercaderas el porteador debe emitir el conocimiento de

embarque que las describe Bill of landing BL, Instrumentacin escrita que sirve slo al efecto ad probationem.

c) Se trata de una obligacin de hacer que pertenece a la categora obligacin de resultado, cual es, la entrega en destino de los

bienes transportados al consignatario.

d) Tiene un estatuto jurdico propio, no requiere recurrir a la analoga y no se rige solo por el conocimiento de embarque.18

Tambin es preciso mencionar algunas otras caractersticas, que en mi entendimiento,

han quedado fuera de la sentencia anteriormente mencionada, y que son de importancia

dentro del presente trabajo como lo son:

- La adhesin: perfeccionado por formulas uniformes y generales, establecidas por

una ley imperativa que regula toda operacin consistente en recoger una carga en

un puerto determinado, conducirlas y entregarla tambin en otro puerto

determinado.

- De tracto sucesivo: las obligaciones que impone este contrato se van cumpliendo

a travs del tiempo; es decir, el conducir se va ejecutando en el trayecto.

mbito de aplicacin de las normas sobre trasporte martimo

Sin ms que agregar, reproducir lo que nos indica el profesor Sandoval:

Las disposiciones del prrafo 3 se aplican a todos los contratos de transporte martimo , siempre que:

1 El puerto de carga o descarga previsto en el contrato este situado en el territorio nacional, o

2 el conocimiento de embarque u otro documento que haga prueba del contrato, estipule que ste se regir por las normas de dicho

prrafo, o

3 Uno de los puerto facultativos de descarga previstos en el contrato sea el puerto efectivo de descarga y este se encuentre dentro del

territorio nacional.

Lo anterior es sin perjuicio de lo que establezcan los tratados o convenciones nacionales vigentes en Chile (art. 979 del Cdigo de

Comercio).19

1.3. Obligaciones de las partes

18 Corte Suprema Primera Sala, Santiago 2 de Noviembre de 2009, Rol N 827-2008 19 SANDOVAL LPEZ, Ricardo, ob. Cit., p.136.

10

Es de vital importancia sealar cules son las prestaciones que cada parte debe a la otra,

ya que de estas podremos sacar algunas presunciones respecto, de cul ser el momento

en que se genera la adhesin. Para esto nuevamente recurriremos a la sentencia de la

Corte Suprema mencionada anteriormente, la cual expresa:

Constituyes obligaciones para el transportista en este tipo de contratos, en relacin con la carga las siguientes: a) como deber

principal, trasladar los bienes transportados de un puerto a otro; b) paralelamente, el transportista se obliga a la custodia y

cuidado de las mercaderas mientras estn embarcadas; c) al recibir la carga a bordo, el porteador debe disponer su adecuada

estiba, procurar de la seguridad del buque y la conservacin de las mercaderas; d) es de responsabilidad del transportista la

recepcin y entrega de las mercaderas y su pertinente carga y descarga del buque, variando el momento de iniciacin o terminacin

de esas operaciones segn convenga la entrega de aquellas al costado del buque o bajo sus plumas o aparejos; e) est obligado el

porteador a dar aviso al consignatario de la llegada del buque al puerto de destino.

son poner en estado de navegabilidad el buque al inicio del viaje, tripulando y equipndolo adecuadamente y, en relacin con el

tipo con el tipo de mercaderas a transportar, tanto para su carga como para su cuidado. Asimismo debe iniciar y cumplir el viaje

en los plazos publicitados anticipadamente, siguiendo la ruta habitual, salvo en los casos de justificada desviacin.

Por su parte resultan ser deberes del cargador adems de aquellas que se contrapongan a los derechos del transportista, lo que a

continuacin se indican: 1) deber de entregar las mercaderas del transportador en tiempo oportuno para su carga sobe el buque;

2) deber de declarar la naturaleza, calidad y cantidad de las mercaderas, as como el numero de bultos que las contienen; 3) debe

hacer embalar las mercaderas en forma adecuada para el tipo de carga y de viaje y 4) debe entregar al transportador la

documentacin correspondiente sobre las mercaderas a transportar.20

1.4. Posibles momentos donde se genera la adhesin

Desde mi perspectiva podemos encontrar una serie de posibilidades, de las cuales se

podr obtener una respuesta, respecto de donde podemos encontrar la generacin de la

adhesin en el contrato de transporte martimo y estas son: A) En el contrato mismo; B)

En las consecuencias o en las obligaciones generadas por el contrato y C) Por las

estructura econmica donde se desarrolla.

1.4.1. En el contrato mismo

Es evidente que el contrato de transporte martimo se perfecciona con el consentimiento

de las partes (voluntad, que es materializada en el conocimiento de embarque). Esto

presupone que el contrato ha nacido en virtud de uno de los pilares fundamentales de la

teora de la contratacin o negociacin como lo es el Principio de autonoma de la

voluntad, que es una doctrina filosfica jurdica, segn la cual toda obligacin reposa esencialmente

sobre la voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la fuente y la medida de los derecho y de las

obligaciones que el contrato produce. 21

20 Corte Suprema Primera Sala, Santiago 2 de Noviembre de 2009, Rol N 827-2008. 21 FLOUR, Jacques, Cours de Droit Civil, Ed. Les Cours de Droits, Paris, 1964-1965, p. 79 y s. Citado por LOPEZ SANTA MARIA, Jorge, ob. Cit.. p. 241.

11

Esto significa que la voluntad es libre para crear los derechos y obligaciones que le

plazcan. A su vez la autonoma de la voluntad nos servir de base o cimiento, para casi

todos por no decir todos los principios fundamentales de la contratacin, como por

ejemplo el principio de la fuerza obligatoria del contrato o de la intangibilidad

consagrado en el artculo 1545 de nuestro Cdigo Civil (ya mencionado en la

introduccin), que en palabras del profesor Rodrigo Barcia se explica de la siguiente

manera: El principio de la intangibilidad del contrato consiste en que una vez que ste nace a la vida

del derecho vlido y perfecto no puede ser modificado por las partes.22 lo que nos da a entender que

el legislador a dado la calidad de Ley al contrato para las partes23.

Entendemos que las obligaciones que provienen de un contrato son adquiridas por el

individuo por su propia voluntad, sin embargo como nos seala el profesor Atiyah:

uno de los fenmenos ms notables de los tiempos modernos ha sido que los limites entre el derecho de contratos y otras

partes del derecho de las obligaciones se han hecho cada vez ms barrosos muchas de las obligaciones reconocidas por el

derecho de contratos no pueden ser concebidas en realidad como adquiridas por voluntad propia.24

Mi posicin en este caso, es que a pesar de que una de las partes no participa en la

configuracin del contrato, no significa que su voluntad no se manifieste, ya que est

presente al momento de aceptar el contrato, a pesar de cualquier circunstancia anexa,

siempre tendr la posibilidad de rechazar su participacin en el convenio, sin perjuicio de

las consecuencias que pueda traer optar por esta alternativa.

Siguiendo con esta lnea el problema no se presenta en el contrato mismo, ya que este

puede nacer sin ningn inconveniente a las vas del Derecho, una vez que convergen las

voluntades de ambas partes. Hasta este momento no he encontrado motivo para sealar

que es, en este momento donde queda plasmada la adhesin.

Una vez aclarado, que el contrato de transporte martimo queda perfectamente formado

por el consentimiento de las partes, al ser un contrato consensual, puedo sealar que

este perfeccionamiento no es ms que el nacimiento de las obligaciones para ambas

partes del contrato y en ningn momento esto significa o materializa de alguna forma,

que exista la adhesin por uno de los intervinientes, ya que como veremos ms adelante

22 BARCIA LEHMAN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno, De Las Fuentes de las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007, tomo II, p. 40. 23 Contrato como ley para las partes, vase; LOPEZ SANTA MARIA, Jorge, Los Contrato parte General, tomo 1, 3 edicin, Editorial Jurdica de Chile, 2005, p. 177 y ss. 24 ATIYAH, Patrick, Una introduccin al Derecho de Contratos, Clarendon Law Series Clarendon Press, Oxford, 1995, p. 2.

12

es en el conocimiento de embarque, donde el proveedor estampa sus condiciones

contractuales, sin que la exista posibilidad de negociarlas por la otra parte.

1.4.2. En las consecuencias o en las obligaciones generadas por el contrato

Las obligaciones vienen del contrato mismo, y estas estn sealadas por la ley, por lo que

siempre estarn presentes. Luego una de las consecuencias, que trae consigo la

celebracin del contrato de transporte martimo, es el Embarque o Bill of Lading (B/L)

al cual no referiremos ahora:

a. Rgimen legal aplicable al Conocimiento de Embarque o Bill of Lading (B/L)

Los regmenes legales aplicables al conocimiento de embarque son los siguientes:

Reglas de la Haya (1921)

Convenio Internacional de Bruselas (1924)

Protocolo de Visby (1968)

Reglas de Hamburgo (1978)

(Todos son tratados internacionales)

b. Naturaleza Jurdica del Conocimiento de Embarque o Bill of Lading (B/L)

Las reglas que rigen al conocimiento de embarque en nuestra legislacin nacional se

encuentran contenidas en el Cdigo de Comercio, Libro III, el que fuera sustituido en el

ao 1988 de la Ley N 19680, de fecha 11 de enero del mismo ao, y que en definitiva

corresponde a la aplicacin de las Reglas de Hamburgo suscritas en Chile el ao 1979.

el artculo 977 del Cdigo de Comercio dispone al efecto:

El conocimiento de embarque es un documento que prueba la existencia de un contrato de transporte martimo, y acredita que el transportador ha

tomado a su cargo o ha cargado las mercancas y se ha obligado a entregarlas contra la presentacin de ese documento a una persona determinada, a su

orden o al portador.25

Conforme la definicin elaborada precedentemente podemos sealar que los elementos

del Conocimiento de Embarque o Bill of Lading (B/L) son los siguientes:

- Es un documento que emana del contrato de transporte de Mercaderas por mar;

- Es un documento que deja en evidencia la celebracin del contrato de transporte

de mercaderas por mar y la recepcin de la carga por parte del transportista; y

- Es un documento cuya emisin en voluntaria.

Desde ya se puede advertir entonces que el contrato de transporte martimo es la fuente

o causa del Conocimiento de Embarque o B/L.

25 REPUBLICA DE CHILE, Cdigo de Comercio, Decimo octava edicin, Editorial Jurdica de chile, Ministerio de Justicia, 2010.

13

c. Partes intervinientes en la emisin de un Conocimiento de Embarque o Bill of Lading

(B/L)

Por regla general, en un contrato de transporte de mercaderas por mar intervienen tres

personas:

- El cargador o expedidor;

- El transportador; y

- El consignatario

Conforme lo anterior, el conocimiento de embarque es uno solo y corresponde a aquel

que es emitido por el transportista martimo para los efectos que se sealaran en el

prrafo siguiente.

Sin embargo, puede suceder que en un caso de transporte de mercaderas por mar

intervengan ms de dos transportadores. En tal caso, se habr de distinguir entre ellos

por la naturaleza de su actividad, vale decir, si son contractuales o efectivos.

En consecuencia, en este nuevo escenario sern partes de un contrato de transporte de

mercaderas por mar las siguientes personas:

- El cargador o expedidor;

- El transportador contractual;

- El transportador efectivo; y

- El consignatario.

Asimismo, tanto el transportador contractual como el efectivo emitirn sus respectivos

conocimientos de embarque como prueba o evidencia de los contratos de transporte de

mercaderas por mar celebrados por ellos.26

d. Emisin voluntaria del Conocimiento de Embarque o Bill of Lading (B/L) por el

transportador.

Tal como se seal desde el inicio del presente Informe, el Conocimiento de Embarque

o B/L es una consecuencia o efecto de la celebracin de un contrato de transporte de

mercaderas por mar.

26 PUMPIN, Gabriel, DIAZ, Ignacio, Informe en derecho sobre los conocimientos de embarque o B/L, PDHD, PUMPIN DDORFMAN HALES DIAZ y CIA.

14

Conforme a lo anterior, de acuerdo a lo sealado por el artculo 1014 del Cdigo de

Comercio, la emisin de un Conocimiento de Embarque por el porteador es siempre

voluntaria, e incluso dicho documento puede ser reemplazado por otros que cumplan

similares funciones.

Dispone el artculo 1014 del Cdigo de Comercio:

Cuando el transportador o el transportador efectivo se hagan cargo de las mercancas, el primero deber emitir un conocimiento de

embarque al cargador, si ste lo solicita.

El conocimiento de embarque podr ser firmado por una persona autorizada al efecto por el transportador. Se entender que el

conocimiento de embarque suscrito por el capitn de la nave que transporte las mercancas, lo ha sido en nombre del transportador.

La firma en el conocimiento de embarque podr ser manuscrita, impresa en facsmil, perforada, estampada en smbolos o registrada por

cualquier otro medio mecnico o electrnico. 27

e. Menciones o estipulaciones tpicas de un Conocimiento de Embarque o Bill of Lading

(B/L)

Tras la promulgacin de las Reglas de La Haya (1921) se procedi a la dictacin del

Convenio Internacional de Bruselas (1924), el que vino a unificar las menciones o

estipulaciones de los Conocimientos de Embarque.

Por su parte, en las Reglas de Hamburgo se recogieron tales normativas internacionales.

En efecto, de acuerdo al artculo 1015 del Cdigo de Comercio todo Conocimiento de

Embarque ha de contener, al menos, las siguientes estipulaciones:

Son estipulaciones propias del conocimiento de embarque:

1- La naturaleza general de las mercancas, las marcas principales necesarias para su identificacin; una declaracin expresa, si

procede, sobre su carcter peligroso, y si se dieron instrucciones al respecto; el nmero de bultos o de piezas y el peso de las

mercancas o su cantidad manifestada de otro modo. Todos estos datos se harn constar tal como los haya proporcionado el

cargador;

2- El estado aparente de las mercancas;

3- El nombre y el establecimiento principal del transportador;

4- El nombre del cargador;

5- El nombre del consignatario, si ha sido comunicado por el cargador;

6- El puerto de carga, segn el contrato de transporte martimo, y la fecha en que el transportador se ha hecho cargo de las

mercancas;

7- El puerto de descarga, segn el contrato de transporte martimo;

8- El nmero de originales del conocimiento de embarque, si hubiere ms de uno;

9- El lugar de emisin del conocimiento de embarque;

10- La firma del transportador o de la persona que acte en su nombre;

11- El flete, en la medida en que deba ser pagado por el consignatario, o cualquier otra indicacin de que el flete ha de ser pagado por

ste;

12- La declaracin mencionada en el inciso final del artculo 1039;

13- La declaracin, si procede, de que las mercancas se transportarn o podrn transportarse sobre cubierta;

27 REPUBLICA DE CHILE, Cdigo de Comercio, Decimo octava edicin, Editorial Jurdica de chile, Ministerio de Justicia, 2010.

15

14- La fecha o el plazo de entrega de las mercancas en el puerto de descarga, si en ello han convenido expresamente las partes, y

15- Todo lmite o lmites superiores de responsabilidad que se hayan pactado de conformidad con el artculo 997.28

La omisin en el conocimiento de embarque de una o varias de las enunciaciones

precedentes, no afectar a su eficacia jurdica, siempre que se ajuste a lo dispuesto en el

artculo 977 del cdigo de comercio.

Luego de lo visto, en los prrafos anteriores, para mi es evidente que es en este punto,

donde queda materializada la voluntad de las partes, por lo cual es aqu donde se

presenta la adhesin por parte del consumidor, a lo propuesto por el proveedor, el cual

manifiesta su posicin a travs del conocimiento de embarque, plasmando en este

diversas clausulas e informacin pertinente para el consumidor. Siendo el conocimiento

de embarque el fiel reflejo de la voluntades de los contratantes, por ende el reflejo

mismo del contrato de transporte martimo.

1.4.3. Por la estructura econmica donde se desarrolla

Al ser una actividad comercial y de gran desarrollo en nuestro pas, el transporte

martimo se puede ver envuelto en ciertas circunstancias, las cuales serian llevadas a cabo

por las empresas para obtener un mayor beneficio y como consecuencia un menoscabo a

los derechos, intereses y oportunidades de una de las partes.

Estas actividades pueden ser la colusin, el abuso de posicin dominante entre otras, que

de un modo anticipando lo que viene en el capitulo segundo, yo entiendo como

potenciadoras de la adhesin y no circunstancias que generen la adhesin propiamente

tal, todo esto en contra de la idea de mercado que nos presenta Hayek: el orden del

mercado, en particular, no descansa en propsitos comunes sino en la reciprocidad, esto es, en la

conciliacin de propsitos diferentes para el beneficio mutuo de los participantes. 29

En definitiva el conocimiento de embarque, que naci como un recibo de mercaderas,

se transformo en prueba del contrato y desde el siglo XVII los trasportadores les

incorporaran clusulas que contenan estipulaciones propiamente contractuales, tales

como exonerativas o limitativas de responsabilidad o clusulas de jurisdiccin.

En definitiva, el conocimiento de embarque es una expresin de la adhesin por sus

efectos.

28 REPUBLICA DE CHILE, Cdigo de Comercio, Decimo octava edicin, Editorial Jurdica de chile, Ministerio de Justicia, 2010. 29 HAYEK, A. Friedrich, Los principios de un orden social liberal, Trabajo presentado en el encuentro de Tokio de la sociedad Montt Pelerin, 1996, p. 183.

16

En cuanto a las consecuencias del Conocimiento de Embarque o Bill of Lading (B/L),

este produce un doble efecto, por una parte, sirve de prueba de la celebracin de un

contrato de transporte de mercaderas por mar y constituye un recibo recepcin de la

mercadera por parte del transportador, y por la otra, su emisin es voluntaria.

Nuestro propio cdigo de comercio en su artculo 977, ya mencionado a la hora de dar la

definicin del conocimiento de embarque, seala que este es prueba del contrato de

trasporte martimo.

Asimismo, el Cdigo de Comercio en sus artculos 1019 y 1020 establece las siguientes

reglas respecto del valor probatorio del Conocimiento de Embarque respecto del estado

de la mercadera:

Si el transportador o la persona que emite el conocimiento de embarque en su nombre, no hace constar en dicho documento el estado

aparente de las mercancas, se entender que ha indicado en el conocimiento de embarque que las mercancas estaban en buen estado.30

Salvo en lo concerniente a los datos acerca de los cuales se haya hecho una reserva autorizada en virtud de los tres artculos anteriores y

en la medida de tal reserva:

1 - El conocimiento de embarque har presumir, salvo prueba en contrario, que el transportador ha tomado a su cargo o, en caso de

haberse emitido un conocimiento de embarque con la mencin embarcado, que ha cargado las mercancas, tal como aparecen descritas en el

conocimiento de embarque, y

2- No se admitir al transportador prueba en contrario, si el conocimiento de embarque ha sido transferido a un tercero incluido un

consignatario, que ha procedido de buena fe basndose en la descripcin de las mercancas que figuraba en ese conocimiento.31

Vale decir, que respecto del Conocimiento de Embarque o Bill of Lading, la regla

general respecto del estado de la mercadera al tiempo de su recepcin por parte del

transportador es que esta siempre se encuentra en buen estado, salvo que se declare

lo contrario mediante estipulacin efectuada en el respectivo conocimiento de

embarque, que la cantidad recibida o embarcada est conforme a lo declarado en el

respectivo Conocimiento de Embarque y que no se admitir prueba en contrario a

favor del transportador en aquellos casos en que el Conocimiento de Embarque ha

sido cedido a un tercero que se encontraba de buena fe al tiempo de la cesin y que

dicha buen fe recay sobre lo declarado acerca de la mercadera en el Conocimiento

de Embarque que le fue cedido.

De lo expuesto se aprecia que la ley nacional (Cdigo de Comercio) considera al

Conocimiento de Embarque o Bill of Lading como un documento de prueba del

contrato de transporte de mercaderas por mar que celebren las partes, es decir, le

30 REPUBLICA DE CHILE, Cdigo de Comercio, Decimo octava edicin, Editorial Jurdica de chile, Ministerio de Justicia, 2010. 31 REPUBLICA DE CHILE, Cdigo de Comercio, Decimo octava edicin, Editorial Jurdica de chile, Ministerio de Justicia, 2010.

17

asigna un carcter de funcionalidad y accesoriedad, pendiendo su existencia y

extensin del contrato de transporte del cual emana.

Asimismo, dada la naturaleza funcional y accesoria del Conocimiento de Embarque

respecto del contrato de transporte de mercaderas por mar al cual accede, queda al

arbitrio de las partes o a la voluntad del consignatario requerir su emisin, pudiendo

incluso ser sustituido por otros documentos pero que tambin emanen del mismo

contrato de transporte.

Sin perjuicio de lo anterior, se deber siempre considerar al Conocimiento de

Embarque como un documento que por su naturaleza misma siempre servir para

probar la existencia del contrato de transporte del cual emana y del estado de la

mercadera al tiempo de ser recibida por el transportador, y su valor probatorio

aumentar segn quien lo emita, siendo el de mayor relevancia aquel Conocimiento

de Embarque el emitido por el transportador efectivo.

Completando y cerrando esta idea, no podemos dejar de lado lo que nos sealan

profesores Claudio Barroilhet y Alejandro Daz en su libro : En efecto, el contrato de

adhesin es pre-redactado unilateralmente por una parte que ofrece sus servicios o productos a la

generalidad del pblico, lo que sucede a menudo en los contratos de transporte, cuyos termino redacta

el transportador e incorpora en los reversos del Conocimiento de Embarque que entrega al cargador

contra la recepcin de la mercanca.32

32 BARROILHET ACEVEDO, Claudio, DIAZ, Alejandro, Derecho del transporte, tomo 1, Editorial Libromas LTDA, Santiago, 2002, p 205.

18

II Captulo II: Generacin de la Adhesin y Posibles

Factores Potenciadores de est

2. Adhesin en el contrato de transporte martimo

El artculo 929 del cdigo de comercio dispone que las normas legales sobre contrato de

transporte martimo son imperativas para las partes, salvo cuando la ley expresamente

disponga lo contrario, precepto del que se desprende que, en general, aquellas normas

contienen elementos esenciales del contrato y que, por consiguiente, no pueden ser

excluidos ni modificado de los contratantes, por consiguiente, es evidente que

encontramos adhesin dentro del contrato de transporte martimo ( pero esto no se

manifiesta en el contrato mismo, sino en una de sus consecuencias).

Esto no quiere decir que entienda que solo esto baste, para entender que estamos en el

momento donde se genera la adhesin, sino que la principal muestras y constancia de

que estamos ante un adhesin ser el conocimiento de embarque que como seala la

sentencia de la Corte Suprema Rol N 1013-2008 caratulada Sociedad Plaspak

Maquinarias con TMM Lines Multimar S.A que dice: con la exhibicin del respectivo

conocimiento de embarque que es el documento que junto con probar la existencia del contrato de

transporte, permite exigir la entrega de la mercadera.33

Por consecuencia entender que el momento de la adhesin dentro del contrato de

transporte martimo se da al momento de existir el conocimiento de embarque, en este

caso la adhesin se entender de algn modo perfeccionada cuando el transportador

emita dicho documento, ya que este, como sealamos es prueba de la existencia del

contrato de transporte martimo y su vez es el documento en el cual histricamente el

transportador a agregado sus clusulas.

Para aclarar cmo funciona el conocimiento de embarque y aclarar los conceptos que

pueden surgir con posterioridad, recurriremos al Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia de nuestro pas, en su sentencia N 38/2006 la que nos seala:

Trigsimo: Que, establecido lo anterior, es necesario adems analizar la forma en que se desarrolla el proceso de exportacin mediante transporte martimo

bajo rgimen de conocimiento de embarque. Segn ha sido expresado por las partes en autos -y en particular de acuerdo a lo expuesto por la Fiscala

Nacional Econmica en su informe de fojas 938-, dicho proceso comienza con la solicitud del exportador a la naviera de una reserva de espacio, -booking de

carga-, pactndose entonces la tarifa, condiciones y fechas previstas para el servicio de transporte. Posteriormente, el exportador entrega a su agente de aduanas

33 Corte Suprema, Santiago 7 de abril de 2004, Rol N 827-1013-2004.

19

los antecedentes del embarque, para que este ltimo prepare la documentacin que se presentar ante el Servicio Nacional de Aduanas, incluido el DUS por

medio del cual el exportador manifiesta su intencin de exportar. Una vez que se obtiene la aprobacin del DUS por parte de Aduanas, el agente de

aduanas enva una copia del mismo al agente de naves, y emite un documento llamado matriz preliminar, que contiene informacin sobre la reserva de carga.

Este documento se emite con la finalidad de que la agencia de naves prepare la documentacin de embarque y manifiestos respectivos. El agente de naves debe

comparar la matriz preliminar con el booking de carga. Al verificar la coincidencia de la informacin de ambas fuentes, se produce un intercambio de

informacin entre el agente de naves y el agente de aduanas, lo que puede traducirse en sucesivas correcciones de las condiciones informadas. Posteriormente, el

agente de naves elabora un primer borrador del Conocimiento de Embarque -en adelante indistintamente Bill of Lading o B/L- y del Manifiesto de Carga.

Luego, se elabora una matriz definitiva, con lo que la carga ya puede ingresar a puerto. En este momento, se realiza la segunda revisin o revisin fsica para

el embarque, en que se compara la informacin de la matriz y del DUS con lo efectivamente embarcado. Una vez realizada dicha comparacin, el agente de

naves ubica la carga en la nave, y finalmente se emite el B/L. Por ltimo, Aduanas recibe del transportador o naviero la relacin de la carga embarcada

segn consta en el Manifiesto de Carga preparado por el agente de naves, que debe ser entregado dentro de las 24 horas siguientes al zarpe de la nave;34

Dentro de lo que seala el tribunal encontramos el trmino DUS, el cual es un mensaje

electrnico en que el exportador manifiesta su intencin de exportar ante el Servicio

Nacional de Aduanas. Una vez aclarado, en qu momento entiendo se da la adhesin,

puedo hablar de temas, los cuales, pueden influir en est dentro del contrato de

transporte martimo.

2.1. Responsabilidad

Es necesario hablar de la responsabilidad del contrato de transporte martimo, ya que es

un tema de fundamental relevancia dentro de ste.

El cdigo de comercio no distingue entre faltas nuticas y faltas comerciales, como

suceda antes cuando se inspiraba en el cdigo de comercio francs de 1808 y el cdigo

de comercio espaol de 1829. Durante el siglo XIX y hasta inicios del siglo XX, el

contrato de transporte martimo existi gobernado por los cdigos ya aludidos, que

daban un extenso margen a la libertad contractual, lo que se tradujo en un ambiente

abusiva de parte de los armadores, que importaban clausulas eximentes de

responsabilidad fundadas en las nombradas faltas nuticas.35

La adopcin de la convencin de Bruselas de 1924, que contiene reglas de la Haya

confeccionadas en 1921, impuso normas imperativas e irrenunciables y se reconoci la

limitacin de la responsabilidad del transportador martimo al equivalente a 100 libras de

oro.

En Chile, como sabemos, la ley N 18.680, de 11 de enero de 1988, que entr a regir seis

meses despus de esa fecha, sustituyo completamente el libro III del cdigo de

34 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Santiago, 7 de junio de 2006, Sentencia N38/2006. 35 SANDOVAL LPEZ, Ricardo, DERECHO COMERCIAL Contratos mercantiles reglas generales compraventa, trasporte, seguro y operaciones bancarias, , 5 Edicin, tomo III, volumen 1Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001, p.120

20

comercio, por uno nuevo denominado De la Navegacin y el Comercio Martimo,

tomando como modelo las legislaciones modernas sobre la materia, tales como el

convenio de las Naciones Unidas sobre Transporte de mercaderas por mar ms

conocidas como reglas de Hamburgo.36

Lo expuesto con anterioridad, hace observar que en un principio, la excesiva libertad de

las partes en el contrato de transportes martimo, potenciaban la negatividad de la

adhesin como lo son las clusulas abusivas, una de las partes (la ms fuerte), tener la

posibilidad de introducir limitaciones e incluso exoneracin de responsabilidad.

Para esto nuestra legislacin, con ayuda de convenios internacionales introdujo una seria

de normas dirigidas a delimitar la responsabilidad del trasportador.

Acorde a los dispuesto por el artculo 982 del cdigo de comercio, la responsabilidad del

transportador martimo por las mercaderas alcanza todo el perodo durante el cual ellas

estn bajo su custodia, sea en tierra o durante su conduccin martima. Y como nos

seala el profesor Sandoval:

se considera que las mercaderas estn bajo la custodia del transportador desde el instante en que ste las haya tomado a su

cargo al recibirlas del cargador o de la personas que acta en su nombre, o de una autoridad o de otro tercero en poder de los

cuales, segn las leyes o los reglamentos aplicables en el puerto de carga, se deban poner las mercaderas para ser embarcadas, y

hasta el momento en que las haya entregado en alguna de las formas previstas en el articulo 983, a saber:

a) ponindolas en poder del consignatario

b) en los casos en que el consignatario no reciba las mercancas del transportador, ponindolas a disposicin del

consignatario en conformidad con el contrato, las leyes o usos de comercio de que se trate, aplicables en el puerto de

descarga: o

c) ponindolas en poder de una autoridad u otro tercero a quienes, segn las leyes o los reglamentos aplicables en el

puerto de descargar, deban entregarse las mercaderas.

Cuando la ley emplea los trminos transportador y consignatario, ellos comprenden tambin a sus dependientes y agentes,

respectivamente.37

2.1.1Naturaleza jurdica.

Tal como ocurre con otras instituciones del derecho, esclarecer su naturaleza jurdica

permite entender realmente figuras y remediar los problemas jurdicos y prcticos que su

aplicacin diaria sobrelleva.

36 SANDOVAL LPEZ, Ricardo, ob. Cit. p. 122. 37 SANDOVAL LPEZ, Ricardo, Contratos Mercantiles, tomo 1, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, p. 123.

21

Gran parte de la doctrina mantiene que se trata de una responsabilidad subjetiva con

culpa presumida. Aplicando esta postura, la responsabilidad se configura cuando

concurran los siguientes elementos: a) un contrato de transporte martimo; b)un

incumplimiento del transportador, esto es, cuando no entrega la mercadera en el puerto de destino en el

mismo estado en que la recibi, lo que sucede en casos de prdida de mercanca (incumplimiento total),

dao a la mercanca (incumplimiento parcial) y retardo en su entrega(cumplimiento tardo); c)

incumplimiento imputable, pero la perdida, el dao o el retraso se presumen culpable; d) dao o

perjuicio; y e) relacin de causalidad entre el incumplimiento y el dao.38

Consta otra postura que sustenta que la responsabilidad del transportador es objetiva,

por lo que ella se configurara cuando concurren los mismos elemento sealados en la

posicin sealada con anterioridad, pero sin el ltimo requisito de esta, que es la relacin

de causalidad entre el incumplimiento y el dao.

Por mi parte no comparto ninguna de las posturas anteriores, y me quedo con lo

sealado por la Corte Suprema en su sentencia Rol N 827-2008: No es una

responsabilidad objetiva, basada en culpa, ni objetiva fundada en un riesgo creado, sino es propia del

transporte martimo.39

Por lo que nos queda la incgnita de cul es la responsabilidad propia del transporte

martimo, a lo cual es Ricardo Sandoval no dice: El principio bsico en esta materia es que el

transportador martimo es responsable de los perjuicios resultantes por la prdida o el dao de las

mercancas y del retraso en su entrega, si el hecho que ha causado la prdida, el dao o retraso se produjo

cuando las mercaderas estaban bajo su custodia (art. 984 C. de C.). En el hecho se trata de una

responsabilidad presumida legalmente.40

2.1.2. Limitacin de responsabilidad

La responsabilidad del transportador martimo por los perjuicios resultantes por la

prdida o dao de mercanca est limitada a un mximo equivalente a 835 unidades de

cuanta por bulto u otras unidades de carga transportada, o a 2,5 unidades de cuenta por

kilogramo de peso bruto de las mercancas perdidas o daadas, si esta ltima cantidad

fuere mayor.

38 BARROILHET ACEVEDO, Claudio, DIAZ, Alejandro, ob. cit. p. 251. 39 Corte Suprema Primera Sala, Santiago 2 de Noviembre de 2009, Rol N 827-2008. 40 SANDOVAL LPEZ, Ricardo, ob. Cit. p. 124.

22

En caso de retraso en la entrega de las mercancas, la responsabilidad del transportador

martimo se limita a una suma equivalente a 2,5 veces el flete que debe pagarse por las

mercancas que hayan sufrido retraso.41

2.1.3. Casos en que procede la limitacin

Histricamente, el Abandono era una facultad del dueo o naviero para limitar la

responsabilidad indirecta que a ellos corresponda por los actos o hechos del capitn y

por los hechos culposos o dolosos de ste y de los dems dependientes, en la nave.

Esta facultad se ha extendido en las legislaciones modernas y en la misma Convencin

de Londres de 1976 a una casustica que se puede resumir en lo siguiente:

a) Reclamos respecto de la prdida de vida o lesiones personales o daos a la propiedad (incluyendo el dao a las instalaciones de puerto, drsenas y vas

martimas, y elementos de ayuda a la navegacin), que ocurran a bordo o en tierra, en conexin directa con la operacin de la nave o con las operaciones de

salvamento, o el dao consecuencial que resulte de esas operaciones

b) Reclamos de perjuicios por la demora en el transporte de las mercancas por mar, de pasajeros o sus equipajes.

c) Reclamos respecto de otros daos que resulten de la infraccin de otros derechos diferentes a los derechos contractuales y que ocurran en conexin directa

con la operacin de la nave o las operaciones de salvamento. Este rubro se refiere sustancialmente a las responsabilidades extracontractuales que pueden

provenir de abordajes, delitos o cuasidelitos del capitn o tripulacin o personal ocupado en conexin con la operacin de la nave.

d) Reclamos respecto del reflotamiento, remocin, destruccin o eliminacin del peligro de una nave que est hundida, encallada o abandonada, o de sus restos,

incluyendo cualquier cosa que est o haya estado a bordo de esa nave.

e) Reclamos respecto de la remocin, destruccin o eliminacin del peligro de la carga de esa nave, y

f) Reclamos de una persona que no sea la responsable, respecto de medidas tomadas para evitar o minimizar perjuicios, y por los cuales la persona responsable

pueda limitar su responsabilidad.42

2.1.4. Casos en que no se aplica la limitacin responsabilidad

Se trata de dos excepciones que consagra el legislador, en primer lugar cuando se trata

de una accin u omisin realizada con la intencin de causar la perdida, dao o el retraso

en la entrega de la mercadera. En segundo lugar, hace referencia a la actuacin temeraria

del transportador martimo, en circunstancias que haya podido preverse de que

probablemente sobrevendra las prdidas, daos o retrasos de las mercancas.

Tambin hay casos en que el transportador martimo no puede invocar ni limitacin, ni

exoneracin de responsabilidad y estos son, cuando a sabiendas ha cargado mercancas

peligrosas y cuando en el conocimiento de embarque se han insertado clausulas que

41 SANDOVAL LPEZ, Ricardo, ob. Cit. p. 126. 42 CORNEJO FULLER, Eugenio, LA LIMITACIN DE RESPONSABILIDAD POR CONSTITUCIN DE UN FONDO DE LIMITACIN Y SUS EFECTOS EXTRATERRITORIALES, Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso XXI, Chile, Valparaso, 2000, p. 43-44.

23

segn la ley deba tenerse por no escritas y el consignatario ha sufrido algn perjuicio

como consecuencia de dichas estipulaciones. En este caso el transportador est obligado

a pagar la totalidad del dao que sufrido el consignatario y adems una indemnizacin por los gastos en

que haya incurrido para hacer efectiva la responsabilidad.43

El rgimen relativo al transporte martimo de mercancas es aplicable

independientemente que la accin se funde en una responsabilidad contractual,

extracontractual u otra causa. En cuanto a la responsabilidad el transportador siempre

ser responsable de la totalidad del transporte convenido y el transportador efectivo es

solidariamente responsable con aqul de la etapa que l haya ejecutado.

No obstante lo anterior cuando se estipule expresamente que una persona especifica,

distinta al transportador, ejecutar una parte determinada del transporte, el transportador

podr estipular que no ser responsable cuando la mercadera estn bajo custodia del

otro transportador expresamente mencionado.44

Creo que no es necesario seguir, introducindome ms en la responsabilidad, por esto

solo me limitare a hablar de su naturaleza, cuando procede y cuando no , ya que el

objetivo, es demostrar que en un principio no se regulaba el tema de la manera adecuada,

lo que permita aumentar el lado negativo del contrato de adhesin, como lo es la

introduccin de clausulas abusivas, que en la mayora de los casos, por no decir en todos,

permitan al transportador limitar su responsabilidad e incluso eximirse de esta. Pero con

el paso del tiempo y la evolucin de nuestra legislacin, ayudada por distintas

convenciones internacionales, se logro controlar de manera adecuada este tema,

regulando de manera legal la responsabilidad del transportador, no dejando opciones

para que esta , pudiese prestarse para malas prcticas, aumentando aun ms la parte

negativa de los contratos de adhesin como lo son las clusulas abusivas y la posicin

desventajosa en que se encuentra una de las partes.

2.2Entorno econmico

Es evidente que dentro de los contratos de transporte martimo, el entorno econmico

juega un papel importante y determinante en la configuracin de estos. Debido al

creciente desarrollo comercial y las libertad que nos presenta el sistema liberal presente,

43 SANDOVAL LPEZ, Ricardo, ob. cit. p.128. 44 CORNEJO FULLER, Eugenio, ob. Cit. p.45.

24

han permitido que dentro del mercado, se den situaciones no deseadas, que limitan la

libre competencia y lo que ms nos interesa a nosotros, permiten y potencian las

situaciones que permiten el aumento del lado negativo de la adhesin, aumentando el

poder de la parte aventajada permitiendo abusos.

Lo siguiente que hare es definir algunas de estas situaciones, daremos sus caractersticas y

luego evidenciare de que manera pueden aportar aun mas al desequilibrio de las partes

dentro del contrato.

2.2.1. Monopolio

a. concepto

La definicin bsica de monopolio que emplea la economa, la obtendremos del libro

del profesor Domingo Valds Prieto quien nos seala que El monopolio significa el dominio

de toda la oferta o de toda la demanda por una voluntad nica. Hablamos intencionalmente de dominio

volitivo y no de poder dispositivo para no excluir los carteles y otras asociaciones monoplicas.45

b. caractersticas

Para que un mercado est contemplado como un Monopolio , debe cumplir o presentar

una serie de caractersticas especficas, las cuales pueden ser:

No existen productos sustitutos, (el consumidor se ve obligado a consumir lo que

produce el monopolista); el producto del Monopolio es totalmente diferente a los que

existen el mercado (si es que existen).

La empresa puede modificar la cantidad de productos que ofrece con la finalidad de

tener cierto control sobre el precio (normalmente disminuye su produccin para

aumentar sus ganancias con precios mayores).

Desde luego, no hay competencia porque el productor monopolista controla todo el

mercado.

Las caractersticas principales del monopolio son, que el bien que produce es

homogneo, el oferente puede fijar los precios o la cantidad pero no las dos cosas a la

vez, la curva de demanda a la que se enfrenta el productor es la curva de demanda del

mercado, maximiza sus beneficios igual que otras empresas donde el riesgo marginal es

45 VALDS PRIETO, Domingo, Libre Competencia y monopolio, Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 2006, p. 42.

25

igual al coste marginal, no existe curva de oferta como en competencia perfecta, el

monopolista fija la cantidad ofertada.46

2.2.2. Integracin vertical

a. concepto

Un sistema est verticalmente integrado cuando los procesos administrativos,

entendindose por ello la produccin, transporte o distribucin y venta de un

determinado producto, se realizan por una misma empresa.

b. caractersticas

Las empresas pueden decidir integrarse verticalmente por las siguientes razones:

presencia de activos especficos (En el caso de que existan activos muy especficos en el

proceso de distribucin de un producto puede ser rentable para la empresa poseer la

propiedad de ese activo, de tal manera de evitar comportamientos deshonestos por parte

de su propietario o hacerse muy dependiente de l), para lograr una mayor eficiencia en

el proceso productivo, la experiencia y lo que nos interesa a nosotros incentivo a

aumentar las ganancias monoplicas una empresa puede querer integrarse verticalmente

con otra para aumentar sus ganancias monoplicas. En este caso la integracin vertical

sera daina para la sociedad, porque reduce la disponibilidad de bienes y servicios para

la poblacin.

2.2.3Abuso de posicin dominante

a. concepto

Definicin que obtendremos del libro del profesor Guillermo Cabanellas: dicha figura

tiene lugar cuando la empresa que ocupa una posicin de dominio la utiliza para obtener ventajas que no

hubiera podido obtener en caso de operar en condiciones de competencia efectiva47

b. caractersticas

Alguno de los efecto que puedes producir el abusos de posicin de abuso dominante

son: la imposicin de precios o de otras condiciones de transaccin no equitativas, la

46 VALDS PRIETO, Domingo, op cit, p.43. 47 CABANELLAS, Guillermo, Derecho Antimonoplico y de Defensa de la Competencia, Editorial Heliasta S.R.L, Buenos Aires, Argentina, 1983, p. 666.

26

limitacin de la produccin, el mercado o el desarrollo tcnico en perjuicio de los

consumidores; Los dos primeros ejemplos se refieren al denominado abuso de

explotacin de los consumidores, la aplicacin a terceros contratantes de condiciones

desiguales para prestaciones equivalentes, la imposicin de prestaciones suplementarias

sin relacin con el objeto de los contratos, discriminacin geogrfica relativa a los

precios, primas de fidelidad que impiden que los clientes adquieran suministros a

proveedores de la competencia, precios excesivamente bajos con el fin de eliminar a un

competidor.

Estos fenmenos, pueden ser recurrentes en nuestro pas, y pienso que sobre todo en el

tema del transporte martimo debido a que Chile es un pas con escasas bahas aptas para

la construccin de puertos, y la construccin de un puerto en bahas no abrigadas

implica costos significativos en la construccin de protecciones.

Para ejemplificar y demostrar que esto ocurre con una frecuencia no menor traeremos a

colacin la sentencia N 47/2006 del Tribunal de Defensa la Libre Competencia:

Quincuagsimo tercero: Que el acceso a un puerto cercano al salar favorece la sustitucin hacia medios de transporte mas baratos dentro del territorio

nacional. As, SPL ha logrado sustituir el transporte terrestre por el transporte martimo de sal a granel, tal como se desprende del informe tcnico No 10.2.,

acompaado a fojas 781. En efecto, Segn este informe, los costos unitarios para grandes volmenes son de US$ 27,5 por tonelada para va terrestre y de

US$ 21,5 por tonelada para va martima;

Quincuagsimo quinto: Que, por lo precedentemente expuesto, a juicio de este Tribunal, SPL, junto con ser la empresa lder en la produccin y ventas en el

mercado nacional de la sal fruto del control del puerto de Patillos y de la escala alcanzada gracias a su participacin en los mercados internacionales posee

actualmente una ventaja de costos no replicable por los productores locales, lo que le confiere una posicin dominante que es difcilmente disputable por una

empresa que realiza el transporte de sal solo por va terrestre;

Quincuagsimo sexto: Que, por otro lado, este Tribunal estima que los efectos de la ventaja de costo de la empresa dominante SPL- sobre el grado de

competencia en el mercado nacional de la sal, dependen del tipo de producto comercializado y de la localizacin geogrfica de la demanda.

Quincuagsimo sptimo: Que, a juicio de este Tribunal, son dos las razones principales que justifican la diferencia de costos entre SPL y el resto de

productores que solo participan en el mercado nacional de la sal. Primero, SPL presenta menores costos unitarios de produccin como resultado de las

economas de escala y mbito que ha logrado alcanzar gracias al acceso a mercados internacionales. Segundo, SPL presenta menores costos unitarios de

transporte hacia los centros de consumo en el mercado domstico, dado que transporta por mar una fraccin mayoritaria de sus ventas;

Quincuagsimo octavo: Que dada la ventaja de costos que posee la empresa dominante en el mercado nacional, la posibilidad de limitar el ejercicio de poder de

mercado por parte de SPL depende de la existencia de una oferta potencial de competidores que sea probable, oportuna y suficiente para aproximarse a una

solucin competitiva. Esta competencia potencial podra provenir de productores nacionales que, aumentando su escala de produccin, agrupndose o vendiendo

a un intermediario, lograran acceder al transporte martimo de sal, o bien de otro productor de sal verticalmente integrado hacia los servicios portuarios. En

cualquier caso, la posibilidad que surja esta competencia depende de manera crucial de las condiciones de acceso a servicios portuarios adecuados;

Sexagsimo: Que, sobre la base de lo precedentemente expuesto, el acceso en condiciones competitivas a servicios portuarios cumple un papel fundamental en el

grado de competencia observable en los mercados nacionales de la sal, al permitir que productores de sal que logren este acceso puedan alcanzar economas de

escala y mbito en la produccin y transporte.48

El objeto de la resumida exposicin anterior es aclarar las caractersticas, consecuencias

48 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Santiago, 5 de diciembre de 2006, Sentencia N47/2006.

27

de estos fenmenos ( y demostrar a travs de la sentencia) , que entiendo dan lugar a un

mayor aumento de los fenmenos negativos del contrato de adhesin dentro del

transporte martimo, ya que mediante estas situaciones de mercado en que solo una parte

ejercita la exclusiva oferta de un producto o servicio del cual hay ausencia de sustitutos

aceptables, en definitiva por as decirlo el titular de dicho fenmeno de mercado, puede

por regla general determinar a su voluntad el precio, cantidad, calidad, condiciones

contractuales y otras variables de mercado relativa a ese producto o servicio.

Uno podra pensar, que estos fenmenos de mercado podran quedar de lado, atenuarse

o desaparecer con a intervencin del estado a travs de licitaciones las cuales podran

evitar estos fenmenos de mercado y as establecer mejores condiciones, as equilibrar a

las partes, pero esto quizs no sea totalmente efectivo, lo cual demostrare a travs de la

sentencia N 121/2012 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el cual expone

lo siguiente:

Trigsimo: Que, adicionalmente, la Licitacin provoc una integracin vertical, porque entreg el control de las rampas de hormign al concesionario

encargado tambin de proveer servicios de transporte de vehculos de pasajeros y carga entre Niebla y Corral. Como resultado, a partir de la entrada en

operacin de la concesin, Somarco, integrado verticalmente con la nica infraestructura portuaria relevante, compite con los demandantes en el mercado aguas

abajo de provisin de servicios de transporte de vehculos de pasajeros y de carga;

Trigsimo primero: Que por otra parte, es preciso tener en cuenta que la Licitacin preestableca las tarifas mximas que el adjudicatario podra cobrar a sus

clientes y un estndar de calidad predefinido, y consideraba como criterio principal de adjudicacin el menor subsidio solicitado, tal como se desprende del

punto 1.4.8.2. de las Bases. Ello no permite considerar que la competencia por la cancha o competencia en la Licitacin haya sustituido o reemplazado la

competencia en la cancha o competencia en el mercado final, pues no hubo rivalidad por tarifas o por otras variables de competencia relevantes desde el

punto de vista del usuario (como, por ejemplo, calidad). En efecto, slo tratndose de subastas en las que se asignan derechos exclusivos al postulante que

ofrezca las menores tarifas o mejor calidad al usuario final, es posible afirmar en general que la competencia por la cancha producira resultados asimilables

a los que genera la competencia en la cancha, en el sentido de que la subasta logre emular el equilibrio de un mercado competitivo;

Trigsimo segundo: Que, por lo anterior, una defensa como la propuesta por el Fisco en orden a que la competencia por la cancha hubiese reemplazado la

competencia en la cancha, no puede tener cabida. Lo anterior, sin perjuicio de que, adems, en la especie existen otras dos razones para desechar tal alegacin:

primero, exista competencia en la cancha en forma previa a la Licitacin; y, segundo, no se acusa la exclusin de potenciales participantes en la Licitacin,

sino la exclusin de participantes en el mercado de servicios de transporte propiamente tal, ocasionada por la Licitacin y por las conductas posteriores a la

misma;49

Por lo que pienso, en este aspecto, ser difcil, pero no imposible que el Estado pueda

intervenir en el marcado (esto obviamente porque es sistema operante es el de la libre

competencia) de manera tal, que pueda evitar de manera total el desequilibrio que se

presenta en el contrato de adhesin.

2.3. Obligacin de mitigar daos

Ahora ver el caso desde la perspectiva, en la cual, el transportador contrata con una

49 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Santiago, 10 de mayo de 2012, Sentencia N121/2012.

28

empresa la cual se encuentra en mejor posicin, por lo cual el este pasara a ser el

adherente, por ende la parte en desventaja y veremos cmo afecta la obligacin de

mitigar daos en este tema.

2.3.1. En el mundo

Es en el derecho ingls donde primero la jurisprudencia establece la regla, que el

contratante victima de la inejecucin, la obligacin de adoptar todas las medidas

razonables para limitar los perjuicios derivados de dicha inejecucin.

En Estados unidos la situacin fue similar, siendo la jurisprudencia la que se encargo de

desarrollar y aplicar esta teora. Son numerosos los fallos que han reconocido el derecho

del demandante a recuperar los gastos razonables en que haya incurrido a fin de

indemnizar sus daos y en definitiva La corte estableci que es un principio general del Derecho

que frente al incumplimiento de un contrato, la parte afectada debe realizar todos los esfuerzos dentro de

sus posibilidades a fin de disminuir el dao50

La situacin en Francia es totalmente distinta a la de los pases del Common Law,

existiendo tanto en la ley como en la jurisprudencia un estricto apego a la reparacin

integral del dao. As tambin como sucede en Espaa, Argentina e Italia que son pases

refractarios a la admisin de la obligacin de mitigar daos.

Han existido intentos europeos recientes de unificacin del derecho de los contratos, as

fue que se realizo EL UNIDROIT que fue creado en Roma el Ao 1926 y su propsito

es estudiar los medios armonizadores y de coordinacin del Derecho Privado de los

Estado y grupos de Estados. Claramente los principios de este instituto recogen la

obligacin de atenuar los perjuicios.51

2.3.2. Chile

La situacin hoy en nuestro derecho es similar a lo que ocurre en Francia y Argentina,

donde no existe consagracin genrica y amplia de la obligacin de mitigar daos, solo

unas pocas normas particulares aplicables a situaciones muy especficas.

La jurisprudencia chilena ha sido muy timorata en la extraccin de conclusiones creativas

de las normas en las cuales podran fundarse la obligacin de mitigar daos como lo son

50 LPEZ SANTA MARIA, Jorge, Informe en Derecho sobre la obligacin del acreedor de una indemnizacin de mitigar o atenuar los daos, Revista chilena de derecho privado, ISSN 0718-0233, N. 8, 2007 , p. 205. 51 LPEZ SANTA MARIA, Jorge, ob. Cit. p.206.

29

el artculo 1546 del cdigo civil, el cual consagra el principio de la buena fe y el artculo

2330 del cdigo civil ocupando la culpa concomitante de la vctima, postulando una

aplicacin extensiva a materia contractual, que permite reducir el importe de

indemnizacin, cuando quien ha sufrido una dao se expuso a l imprudentemente.52

De esta ltima norma citada , buena parte de la doctrina a sostenido la imposibilidad de

utilizar esta norma, establecida en el ttulo XXXV del libro a propsito de los delito y

cuasidelitos a materias contractuales.53

Una autora espaola Ana Soler Presas ha sealado estas figuras son similares en cuanto a

los resultados prcticos de su aplicacin, pero radicalmente distintas en su concepto y

nos dice:

el deber de mitigar entra en juego una vez que se a resuelto la cuestin de la imputacin objetiva del dao al incumplimiento, esto es, cuando ya no hay duda

alguna de que el incumpliendo es la causa de (todo) el dao, sin que pueda atribuirse su ulterior propagacin a un nuevo curso causal introducido por el

acreedor. As caracterizado, claramente se deduce que su invocacin no resolver el problema de la intervencin del perjudicado en la produccin del dao,

desde el momento en que su aplicacin presupone la imputacin integra del mismo al deudor incumplidor. Los posibles casos de concurrencia causal en la

produccin del dao deben pues solucionarse mediante la aplicacin objetiva- de los criterios de causalidad jurdica, estando llamado el deber que ahora nos

ocupa a responder a un interrogante distinto, como es y debe responder el deudor por una perdida que, sindole enteramente imputable, hubiera podido ser

razonablemente evitada por el acreedor del resarcimiento.54

En definitiva, lo que se quiere mostrar es que en Chile el tema de la mitigacin de daos,

no es un concepto abordado a cabalidad, ni por nuestra doctrina ni por nuestra

jurisprudencia, por lo cual solo se limita a escasos casos concretos y especficos en los

cuales la mitigacin de daos se encuentra acogida.

En resumen, dentro de la legislacin chilena, la obligacin de mitigar daos esta

formulada en materias muy especificas, ninguna de las cuales se relacin con el contrato

de transporte martimo.

Como consecuencia de esto, mi postura es sostener que la falta de una correcta

integracin de la mitigacin de daos, podra traer consecuencias negativas y de alguna

manera aumentar el desequilibrio ya existente entre las partes como lo seala la Corte

Suprema: El contrato de transporte martimo se rige por las reglas imperativas y supletoriamente

tiene cabida la autonoma de la voluntad y normalmente, las partes de dicho contrato presentan un

notorio desequilibrio econmico limitndose a adherir a contratos tipo.55

Aumentara el desequilibrio, ya que al momento de ocurrir algn percance con la

mercadera (retrasos y daos a esta) por parte del transportador, que en este caso sera la

52 LPEZ SANTA MARIA, Jorge, ob. Cit. p. 205. 53 LPEZ SANTA MARIA, Jorge, ob. Cit. p.207. 54 PRESAS SOLER, Ana, La valoracin de dao en el contrato de compraventa, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 66 y ss. 55 Corte Suprema Primera Sala, Santiago 2 de Noviembre de 2009, Rol N 827-2008.

30

parte desaventajada, la empresa la cual lo contrato podra actuar desmedidamente (no

dentro de la razonable), incluso arriesgando ms de lo previsto, descansando en la idea

de que cualquier perjuicio que surja producto del percance con las mercaderas, deber

ser reparado en su totalidad por el transportador.

En cambio con la integracin de este principio podramos evitar la situacin anterior,

debido a que siempre la victima, cualquier sea el caso, deber preocuparse de tomar

todas las medidas razonables para mitigar o limitar los perjuicios producidos por la

inejecucin del contrato.

31

III Captulo III: Un Sistema Incompleto y Posibles

Mejoras

3. contrato de transporte martimo y las clausulas abusivas

una vez encontrado el momento de la adhesin, en este contrato, es menester sealar

que al igual que cualquier contrato por adhesin, nos podemos encontrar con ciertos

efectos que se producen en estos contratos, los cuales afectan la teora tradicional de los

contratos, como lo son las clausulas abusivas, y ser la misma dinmica de los mercados

competitivos la que promover la incorporacin de estas clausulas en el contrato de

transporte martimo y al ser as existen algunas razones para favorecer la intervencin

estatal para proteger a los consumidores.

Es claro que los sujetos de derecho que celebran contratos por adhesin por regla

general, en la necesidad de adquirir el bien o servicio ofertado. Adems, la posibilidad de

entendimiento del caos de clusulas impuestas en el contrato no tiene preeminencia al

momento de contratar.

Los adherentes o aceptantes no leen los contratos que se les ofrecen y nada ms fijan su

atencin en los elementos esenciales del mismo, por ejemplo: el precio y la cosa en la

compraventa.

Por otra parte, la labor de lectura y el comparar diversas condiciones generales implica

un costo prohibitivo para los sujetos que participan del mercado.

No es posible sostener que reglas de claridad y transparencia en la redaccin de los

contratos con contenido predispuesto vayan a evitar que los sujetos de derecho se

adhieran o acepten condiciones generales abusivas que no estn en situacin de

comparar con otras.56

En consecuencia, la propuesta de resguardo del consentimiento resulta insuficiente y, en

cierta forma, prescindible. Por una parte, la parte dbil, por regla general, se encuentra en

un verdadero estado de necesidad de celebrar el contrato que le es impuesto y, por otra,

las personas que se adhieren o aceptan las condiciones generales rara vez las leen.

56 DE LA MAZA GAZMURI, Iigo, Contratos por Adhesin y Clausulas Abusivas Por qu el Estado y no solamente el Mercado?, Fundacin Fueyo; Universidad Diego Portales, p. 5, disponible en http://www.fundacionfueyo.udp.cl/inigo de la maza/contratos%20adhesion.pdf , visitado 13/10/2012.

32

Adems, existiendo la contingencia de leerlas y equipararlas para poder optar por

aquellas ms bondadosas, no se realiza por incluir costos de transaccin prohibitivos. Las

posibles mejoras que se pudieran obtener con la lectura y conocimiento de las

condiciones generales se desvanecen frente a la necesidad de velocidad del trfico

negocial que compone uno de los factores primordiales de la prctica de contratos por

adhesin57.

Ahora sealare en forma puntual las circunstancias que determinan el prescindir de la

lectura del contrato, por ende a la aceptacin de este sin verificar la existencia de

clausulas abusivas:

1) El lenguaje de este tipo de acuerdos resulta difcil de entender para el consumidor.

Aqu hay dos puntos de vista el primero respecto de los proveedores, los cuales podran

tener dos opciones para incorporar este lenguaje complejo, la primera opcin puede

constituir un intento por reducir la inevitable vaguedad y la ambigedad del lenguaje

coloquial.

Y la segunda opcin es menos inocente que la primera, y puede ser que la utilizacin

excesiva de trminos tcnicos, con el fin de ocultar trminos que, de conocerlos, el

consumidor no estara dispuesto a aceptarlos.

El segundo punto de vista es respecto del consumidor, los cuales aceptaran el contrato,

a pesar del riesgo de ser engaados o daados por los vendedores, son riesgos inevitables

de la economa, en los cuales no vale la pena invertir ni tiempo ni dinero. Es ms fcil

ignorar los trminos y confiar en lo que ha sido redactado por el proveedor, el cual est

interesado en constituir una buena reputacin.

2) La letra pequea. Esta podra tener dos propsitos, aunque no necesariamente ambos,

por un lado en lo que se refiere a contratos impresos, podra ser un tema de ahorro de

impresiones (al reducir el tamao de la letra un contrato de 20 pginas, puede pasar a

convertirse en una de 5 pginas).

El segundo propsito, no tiene que ver con reduccin de costos, sino mas bien con

dificultar al consumidor la lectura de ciertas clausulas.

57DE LA MAZA GAZMURI, Iigo, Contratos por Adhesin y Clausulas Abusivas Por qu el Estado y no solamente el Mercado?, Fundacin Fueyo; Universidad Diego Portales, p. 7 disponible en http://www.fundacionfueyo.udp.cl/inigo de la maza/contratos%20adhesion.pdf , visitado 13/10/2012.

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3) Tiempo limitado. Este factor tambin afecta la lectura de los trminos del contrato, ya

que el consumidor posee un periodo de tiempo escaso para leer los trminos del acuerdo

y luego firmar.

Por lo general el proveedor da la oportunidad de lect