homicÍdio privilegiado e infanticÍdio: semelhanças e ...siaibib01.univali.br/pdf/elisabeth...
TRANSCRIPT
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ � UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPSCURSO DE DIREITO
HOMICÍDIO PRIVILEGIADO E INFANTICÍDIO:
semelhanças e diferenças à luz da doutrina ejurisprudência
ELIZABETH SAMPAIO TARACIEVICZ DE CARVALHO
DECLARAÇÃO
�DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCAPUBLICA EXAMINADORA�.
ITAJAÍ (SC), 26 de novembro de 2010.
___________________________________________Professor Orientador: Dr. Zenildo Bodnar
UNIVALI � Campus Itajaí-SC
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ � UNIVALICENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPSCURSO DE DIREITO
HOMICÍDIO PRIVILEGIADO E INFANTICÍDIO:
semelhanças e diferenças à luz da doutrina ejurisprudência
ELIZABETH SAMPAIO TARACIEVICZ DE CARVALHO
Monografia submetida à Universidade doVale do Itajaí � UNIVALI, como requisitoparcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito.
Orientador: Dr. Zenildo Bodnar
Itajaí , Novembro de 2010
2
AGRADECIMENTO
Agradeço pela oportunidade de ampliar meus
conhecimentos, através do curso de Direito. A todos
que acreditaram em mim e me incentivaram de
alguma forma. A meu orientador, que desde o início
da preparação da presente monografia, me
incentivou.
DEDICATÓRIA
A meu filho Leonardo, que foi o primeiro a depositar
confiança na minha capacidade; a meus pais, que
me educaram, me auxiliaram e que me apoiaram, no
momento que mais precisei na vida. Aos meus
queridos �amigos�, que estão sempre comigo. Por
último, dedico este trabalho especialmente a meu
querido marido o qual não se encontra mais entre
nós, mas, que foi minha inspiração quando comecei
a estudar Direito.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí , Novembro de 2010
Elizabeth Sampaio Taracievicz de CarvalhoGraduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí � UNIVALI, elaborada pela graduanda Elizabeth Sampaio Taracievicz de
Carvalho, sob o título Homicídio Privilegiado e Infanticídio- semelhanças e
diferenças à luz da doutrina e jurisprudência, foi submetida em [Data] à banca
examinadora composta pelos seguintes professores: Dr. Zenildo Bodnar [Orientador
e presidente da banca] e Msc. Carlos Roberto da Silva [Coordenação da monografia]
, e aprovada com a nota [ ] ([nota Extenso]).
Itajaí , 26 de Novembro de 2010.
Dr. Zenildo BodnarOrientador e Presidente da Banca
Msc. Carlos Roberto da SilvaCoordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ART ArtigoARTS. ArtigosCF Constituição FederalCP Código PenalCPP Código de Processo PenalED. EdiçãoHC Hábeas corpusINC. IncisoN. NúmeroP. PáginaSTJ Superior Tribunal de Justiça TJDF Tribunal de Justiça do Distrito FederalTJMG Tribunal de Justiça de Minas GeraisTJSC Tribunal de Justiça de Santa CatarinaTRF Tribunal Regional FederalVOL. Volume
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que [o] Autor[a] considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Circunstâncias 1
�São dados acessórios ao tipo que, agregados ao crime, têm função de aumentar ou
diminuir a pena�.
Co-autor2
�[...] co-autor é quem executa, juntamente com outras pessoas, a ação ou omissão
que configura o delito [...]�.
Crime3
�Fato provocado por uma conduta humana tipificada anteriormente em Lei que
atenta contra a objetividade jurídica, ou seja, o bem jurídico tutelado pela legislação,
sendo que tal conduta, dotada de reprovabilidade, é impulsionada pelo sujeito ativo,
agindo este com culpa em sentido estrito ou dolo, contra a vítima�.
Critério fisiopsicológico4
�Nos termos do critério fisiopsicológico não é levado em consideração a honoris
causa, isto é, o motivo da preservação da honra, mas sim a influência do Estado
puerperal. É o critério de nossa legislação penal vigente�.
Dolo5
�[...] é a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo legal.
Mais amplamente, é a vontade manifestada pela pessoa humana de realiza a
conduta�.
1 BARROS, Francisco D. Código penal: parte geral. Comentado e exemplificado com suainterpretação doutrinária e jurisprudencial. p. 213.2 SILVA, Ronaldo. Direito Penal � Parte Geral. Florianópolis: Momento Atual, 2002. p.171.3 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. v. 1. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.112.4 DAMÁSIO, E. de Jesus. Direito Penal � Parte Especial. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.106.5 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. p. 179.
Homicídio6
�É a eliminação da vida de uma pessoa praticada por outra�.
Estado puerperal7
�O estado puerperal é uma forma fugaz e transitória e alienação mental, é um estado
psíquico psicológico que, durante o parto, leva a gestante a prática de condutas
furiosas e incontroláveis mas, após o puerpério a saúde mental reaparece�.
Homicídio privilegiado8
�O homicídio privilegiado não deixa de ser o homicídio previsto no tipo básico
(caput); todavia, em virtude da presença de certas circunstâncias subjetivas que
conduzem a menor reprovação social da conduta homicida, o legislador prevê uma
causa especial de atenuação da pena�.
Infanticídio9
�[...] é a ocisão da vítima da vida do ser nascente ou do neonato, realizada pela
própria mãe, que se encontra sob a influência do estado puerperal�.
6 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código PenalComentado. 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Renovar, 2007. p. 351.7 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código PenalComentado. p. 351.8 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. v. 2. 5. ed. ver. e atual. São Paulo:Saraiva, 2005. p. 31.9 CAPEZ. Fernando. Curso de direito penal: parte especial. v. 2. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.p.99.
9
SUMÁRIO
RESUMO............................................................................................XIV
INTRODUÇÃO.....................................................................................15
O CRIME DE HOMICÍDIO PREVILEGIADO.......................................18
1.1O CRIME DE HOMICÍDIO................................................................................18
1.1.1 ASPECTOS GERAIS.............................................................................................18
1.1.2CARACTERÍSTICAS DO TIPO....................................................................................21
1.1.3FIGURAS DO HOMICÍDIO........................................................................................231.1.3.1 Homicídio Simples.............................................................................................231.1.3.2Homicídio Privilegiado........................................................................................241.1.3.3Homicídio Doloso Qualificado...........................................................................251.1.3.4Homicídio Culposo Simples...............................................................................261.1.3.5Homicídio Culposo Qualificado.........................................................................271.1.3.6Perdão Judicial, Aplicável ao Homicídio Culposo............................................28
1.2O CRIME DE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO.....................................................28
1.2.1NATUREZA JURÍDICA............................................................................................28
1.2.2HIPÓTESE DO CRIME DE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO.........................................................311.2.2.1Por motivo de relevante valor social.................................................................311.2.2.2Por motivo de relevante valor moral..................................................................321.2.2.3Sujeito sob domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação davítima...............................................................................................................................34
O CRIME DE INFANTICÍDIO..............................................................38
2.1ASPECTOS GERAIS E EVOLUÇÃO HISTÓRICA..........................................38
2.2CARACTERÍSTICAS DO TIPO........................................................................45
2.2.1OBJETO JURÍDICO...............................................................................................45
2.2.2SUJEITOS..........................................................................................................45
2.2.3 TIPO OBJETIVO.................................................................................................47
2.2.4TIPO SUBJETIVO.................................................................................................49
2.2.5CONSUMAÇÃO....................................................................................................50
2.2.6TENTATIVA.........................................................................................................51
2.2.7CONCURSO DE PESSOAS.......................................................................................51
2.2.8DISTINÇÃO ENTRE INFANTICÍDIO E ABORTO.................................................................53
2.2.9PROVA DE VIDA..................................................................................................552.2.9.1Docimásias respiratórias pulmonares...............................................................56
AS DIFERENÇAS E SEMELHANÇAS ENTRE O CRIME DEHOMICÍDIO PRIVILEGIADO E INFANTICÍDIO..................................59
xi
3.1CARACTERIZAÇÃO CONCEITUAL...............................................................59
3.1.1CRIME DE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO..........................................................................59
3.1.2CARACTERIZAÇÃO CONCEITUAL DE INFANTICÍDIO..........................................................60
3.2CARACTERISTICAS SEMELHANTES ENTRE OS DELITOS DE HOMICÍDIOPRIVILEGIADO E INFANTICÍDIO........................................................................61
3.3POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO SOBRE AS RELAÇÕES DE SEMELHAN-ÇA E DIFERENÇA................................................................................................62
3.3.1RELAÇÕES DE SEMELHANÇA...................................................................................62
3.3.2PRINCIPAIS DIFERENÇAS........................................................................................64
3.4ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS SOBRE OS TIPOS PENAIS ESTUDA-DOS.......................................................................................................................67
3.4.1ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS SOBRE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO................................67
3.4.2ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS SOBRE O INFANTICÍDIO............................................70CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................73
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS............................................76
xii
RESUMO
A presente monografia tem como objeto estudar as semelhanças e as diferenças
entre o homicídio privilegiado e o infanticídio. Será abordado, inicialmente, o
homicídio privilegiado, descrito no artigo 121, § 1º do Código Penal Brasileiro, bem
como suas características. O infanticídio, outro objeto deste estudo, é o homicídio
cometido sob a influência do estado puerperal, pela mãe, durante ou logo após o
parto do filho. Optou-se pela pesquisa bibliográfica, utilizando para tanto, o método
indutivo, através do exame de pesquisas bibliográficas já publicadas, e a análise
jurisprudencial feita pelos Tribunais de nosso país. Para o desenvolvimento da
pesquisa, serão apresentadas algumas considerações acerca do homicídio, sua
classificação e as figuras do homicídio, com enfoque no estudo do homicídio
privilegiado e suas hipóteses: quando o agente comete o crime impelido por motivo
de relevante valor social, ou impelido por relevante valor moral ou sob o domínio de
violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima. Em relação ao
infanticídio, serão mencionados seus aspectos gerais, suas características, a
distinção entre o infanticídio e o aborto e as provas de vida que comprovam o delito.
A fim de analisar mais detalhadamente o homicídio privilegiado e o infanticídio, será
feito uma comparação doutrinária e jurisprudencial entre os delitos, com ênfase nas
semelhanças e diferenças entre os delitos. Ao final, serão oferecidas algumas
considerações relativas ao estudo, contendo o entendimento da autora,
relativamente à pesquisa em alusão.
Palavras-chave: Homicídio. Homicídio privilegiado. Infanticídio.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto aprofundar os
conhecimentos sobre os crimes de homicídio privilegiado e infanticídio, em especial,
definir suas principais semelhanças e diferenças, visando esclarecer os aspectos da
adequação tipológica com base em normas jurídicas reguladoras do assunto e em
julgados dos tribunais superiores.
Seu objetivo é demonstrar que, apesar de intimamente ligados,
de serem crimes idênticos, visto que ambos são crimes contra a vida, possuem
diversas diferenças.
Será analisado a respeito do homicídio, as características do
tipo penal, bem como as figuras que o distinguem, passando para o infanticídio, com
as características que o definem, finalizando com as semelhanças e as diferenças
entre os dois delitos.
O estudo deste tema é importante para conhecer o crime de
homicídio privilegiado, saber que circunstâncias como a emoção e a paixão,
inerentes ao ser humano, podem induzir a este crime. Saber que, o infanticídio, que
muitos ignoram, é influenciado pelo estado puerperal. Mas, principalmente, a
preservação da vida humana.
Para tanto, principia�se, no Capítulo 1, tratando do crime de
homicídio, seus aspectos gerais, definindo-se as características do tipo, bem como
as suas figuras. Segue-se o crime de homicídio privilegiado, principiando com as
hipóteses que circunstanciam o crime, finalizando com a atenuante genérica do
art.65, III, c do CP.
Mais adiante, no Capítulo 2, tratar-se-á do infanticídio, dando
enfoque aos seus aspectos gerais e sua evolução histórica, abordando-se,
conseqüentemente, suas características particulares, além de tratar da diferenciação
entre o aborto e o infanticídio e a prova de vida do nascente ou nascituro.
Por fim, no Capítulo 3, serão abordadas as semelhanças e
diferenças entre o crime de homicídio privilegiado e o infanticídio. Terá enfoque
exclusivo à posição dos julgados dos tribunais, em sede de enquadramento e
adequação aos aludidos tipos penais.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre as
diferenças e semelhanças entre o crime de homicídio privilegiado e o infanticídio.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses, as quais, após o desenvolvimento da pesquisa, serão confirmadas ou não
nas Considerações Finais:
1. O crime de homicídio privilegiado tem por motivação o
choque emocional após a injusta provocação da vítima, razão pela qual o sujeito
pratica homicídio.
2. O infanticídio caracteriza-se principalmente pela influência
do estado puerperal.
3. A diferença principal entre um crime e outro reside na
motivação do agente ativo.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação10 foi utilizado o Método Indutivo11, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano12, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
10 �[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referenteestabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed.Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.
11 �[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter umapercepção ou conclusão geral [...]�. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica:teoria e prática. p. 86.
12 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE,Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
15
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas
do Referente13, da Categoria14, do Conceito Operacional15 e da Pesquisa
Bibliográfica16
13 �[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando oalcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.�PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.
14 �[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.� PASOLD,Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
15 �[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceitapara os efeitos das idéias que expomos [...]�. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisajurídica: teoria e prática. p. 37.
16 �Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD,Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.
16
Capítulo 1
O CRIME DE HOMICÍDIO PREVILEGIADO
1.1 O CRIME DE HOMICÍDIO
O crime de homicídio foi contemplado pelos ordenamentos
jurídicos que mais influenciaram os povos civilizados: o romano, o germânico e o
canônico. Nosso atual código distingue algumas espécies de homicídio, como se
verá neste trabalho.
1.1.1 Aspectos Gerais
Desde os primórdios das civilizações, a vida do homem foi o
primeiro bem jurídico tutelado, independente do grau de instrução de determinada
civilização, sendo primordial o combate ao homicídio, antes mesmo dos demais
crimes, assim, a história do homicídio teve sua relevância, da mesma maneira que o
Direito Penal.
De acordo com Prado17, �Em Roma, o homicídio era
considerado crime público (753 a. C) denominado parricidium�.
A criação das XII Tábuas, em 450 a. C., trouxe a criação de
juízes especiais para os crimes de homicídio. No caso de alguém matar um homem
livre, empregando veneno ou feitiçaria; para tanto, a pena instituída era o sacrifício
com o último suplício. Se o delito praticado fosse matar o pai ou a mãe, o criminoso
teria a cabeça envolvida e seria colocado em um saco costurado, sendo, então,
lançado ao rio.
De acordo com o estudo feito pelo autor, na época de Sila, em
81 a.C., as penas para o homicídio eram variáveis, que dependiam das
17 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. V.2. 6. ed. atual. E ampl. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 56.
circunstâncias do crime e a condição do réu, a saber: o exílio, o confisco, a
decapitação, a condenação aos animais ferozes. Nesta situação, o criminoso era
entregue à vítima ou a seus familiares, para que se utilizassem do direito de
vingança; perdendo, dessa forma, a sua paz.
De acordo com Prado18, �O Direito Penal Canônico, que muito
contribuiu para civilizar as práticas brutais germânicas, classificava o homicídio
como delicta mixta, já que violava as duas ordens (religiosa e laica)�. Assim, o
julgamento do homicídio era exercido por um Tribunal ou pela Igreja.
Conforme consta em sua doutrina, na Idade Média, punia-se o
homicídio com a pena de morte, sendo gradativamente substituído por penas mais
humanitárias como o trabalho forçado, cumulado com o encarceramento.
Com as Ordenações Filipinas, foi instituída a pena arbitrária, a
qual ficava a critério do julgador, sendo, contudo, mantida a pena de morte,
cumulada a mutilação do criminoso, e o confisco de bens.
No Código Criminal do Império (1830), o homicídio teve
destaque, sendo considerado como qualificado, quando empregado com o uso de
veneno, incêndio ou inundação; quando a vítima era ascendente, mestre ou superior
do sujeito ativo; quando praticado com abuso de confiança, paga ou recompensa;
quando para seu intento fosse utilizada a emboscada, arrombamento, entrada
efetiva ou tentativa, apenas; finalmente, quando originado de combinação entre duas
ou mais pessoas para a prática do crime.
O CP de 1890, previa as qualificadoras seguintes: a do
homicídio premeditado, o executado por agente reincidente, ou mediante emprego
de meios diversos, como veneno, asfixia, entre outros; a do crime praticado com
traição, surpresa, crueldade, disfarce ou emboscada ou contra ascendente,
descendente, cônjuge, irmão, mestre, discípulo, tutor, tutelado, amo ou doméstico; o
homicídio cometido por paga ou promessa de recompensa, ou com arrombamento,
escalada, chaves falsas, entre outros. Incluiu o homicídio praticado contra pessoa
sob a proteção da autoridade pública ou em ocasiões especiais como em incêndios
ou calamidade pública, por exemplo.
18 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 57.
18
O CP atual, em vigor desde 1940, regulamenta o crime de
homicídio, em seu art. 121, criando o delito doloso e o culposo, na modalidade
simples ou qualificado e inclui o homicídio privilegiado.
O crime de homicídio, punido desde a época dos direitos
antigos é um dos crimes contra a pessoa, portanto, trata-se de um crime contra a
vida.
Conforme Marques19, [...] �a pessoa humana, como centro do
universo jurídico, constitui objeto de preponderante relevo na tutela que o Estado
exerce através do Direito Penal�.
O homem é sujeito de direitos personalíssimos, em seus
aspectos físico, social, moral e individual, que se tratam de direitos essenciais,
segundo Marques20, [...] �porque se não existissem, a pessoa não poderia ser
concebida como tal�.
O direito à vida, protegido na CF, em seu artigo 5º, caput, é um
direito fundamental, que assegura ao ser humano condições mínimas para o seu
desenvolvimento em sociedade.
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquernatureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentesno País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, àsegurança e à propriedade.
Nucci21, conceitua o homicídio como sendo �a supressão da
vida de um ser humano causada por outro�.
Bitencourt 22, assim estabelece: �Homicídio é a eliminação da
vida de alguém levada a efeito por outrem�.
Para Prado23, �o homicídio consiste na destruição da vida
humana alheia por outrem. O bem jurídico tutelado é a vida humana independente�.
19 MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal: parte especial. Campinas: MIllenium, 2002.v. 4, p.53. 20 NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 7 ed. revista, atualizada e ampliada. SãoPaulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.21 NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. p.536.22 BITENCOURT César Roberto. Código penal comentado. 3. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2005.p. 384.23 PRADO Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 59.
19
Prado, complementa ainda que: O bem jurídico �vida humana�
pode ser compreendido de um ponto de vista estritamente físico-biológico ou sob
uma perspectiva valorativa.
A vida é o bem mais valioso que o ser humano possui, assim
sendo, o homicídio é um dos crimes mais graves que existem.
Marques24 estabelece que: �praticar o crime de homicídio é
realizar uma conduta que consista em causar a morte de alguém�.
A vida humana é um bem juridicamente tutelado como
mencionado acima, sendo garantida, sobretudo na CF.
1.1.2 Características do tipo
O tipo subjetivo consiste na vontade livre e consciente de
realizar a morte de outrem. Quanto ao tipo objetivo o objeto jurídico do crime de
homicídio é a preservação da vida humana. O sujeito ativo é qualquer pessoa, visto
que se trata de crime comum e o sujeito passivo é qualquer ser humano com vida,
observando-se que a doutrina considera que a vida principia no início do parto, com
o rompimento do saco amniótico. Antes do início do parto, o crime será o de aborto.
O homicídio pode ser praticado por qualquer meio de
execução, visto que é um crime de forma livre, pode ser direto ou indireto, por ação
ou por conduta negativa, omissão, quando o agente tem o dever jurídico de impedir
a morte da vítima. Obrigatoriamente, deve-se demonstrar o nexo causal entre o seu
comportamento e o resultado morte, para que o agente possa ser responsabilizado
por homicídio.
O crime de homicídio é considerado consumado quando o
autor realiza a conduta descrita, provocando o resultado morte. A tentativa é
admitida e verificada quando, após iniciada a execução, sobrevém circunstâncias
alheias à vontade do agente, que impedem o ato.
24 MARQUES José Frederico. Tratado de direito penal: parte especial. p. 71.
20
Atualmente, o crime de homicídio está previsto no artigo 121 do
Código Penal25:
Art. 121. Matar alguém:
Pena � reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
§1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevantevalor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo emseguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena deum sexto a um terço.
Homicídio qualificado
§ 2º - Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivotorpe;
II - por motivo fútil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outromeio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outrorecurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ouvantagem de outro crime:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Homicídio culposo
§ 3º - Se o homicídio é culposo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Aumento de pena
§ 4º - No homicídio culposo, a pena é aumentada de um terço, se ocrime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ouofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, nãoprocura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitarprisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentadade um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14(catorze) anos.
25 VADEMECUM. Código penal: Decreto-Lei n. 2.848/1940, art. 1º a art. 361. São Paulo: Rideel, 6.ed. Atualizada e ampliada, 2009. p. 361.
21
§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar deaplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprioagente de forma tão grave que a sanção penal se tornedesnecessária.
Para o crime de homicídio, a ação penal é a pública
incondicionada. Está previsto ao homicídio simples a pena de reclusão, de seis a
vinte anos (art. 121, caput, CP).
O homicídio qualificado é punível com pena de reclusão, de
doze a trinta anos (art. 121, § 2º, CP). Para o homicídio culposo, por sua vez, é
prevista pena de detenção de um a três anos (art.121, § 3º, CP).
A pena é aumentada de um terço, no homicídio culposo, se o
crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o
agente deixa de prestar imediatamente socorro à vítima, não procura diminuir as
conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante.
Quando o homicídio é doloso, a pena é aumentada de um
terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de quatorze ou maior de sessenta
anos (art. 121,§ 4º, CP).
Sendo homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a
pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão
grave que a sansão penal se torne desnecessária (art. 121, § 5º, CP).
1.1.3 Figuras do Homicídio
De acordo com a legislação, o artigo 121 do CP apresenta as
seguintes figuras de homicídio: simples (art. 121, caput), privilegiado (§1º),
qualificado (§2º), culposo simples (§3º) e culposo qualificado (§4º); o último
parágrafo do artigo (§5º) diz respeito à especial hipótese de perdão judicial, aplicável
ao homicídio culposo.
1.1.3.1 Homicídio Simples
No homicídio simples ou doloso, o tipo subjetivo, o dolo,
vontade livre e consciente de matar alguém, tanto direto como eventual, na corrente
tradicional é o �dolo genérico�. O crime doloso está previsto no artigo 18, I do CP:
22
Art.18. Diz-se o crime:
I � doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco deproduzi-lo;
Mirabete26, ensina que:
Toda ação consciente é dirigida pela consciência do que se quer epela decisão de querer realizá-la, ou seja, pela vontade. Como avontade é o querer alguma coisa, o dolo é a vontade dirigida àrealização do tipo penal. São elementos do dolo, portanto, aconsciência (do fato: conduta, resultado e nexo causal) e a vontade(elemento volitivo de realizar esse fato).
Da análise do dispositivo acima citado, observa-se que o dolo é
a consciência e a vontade de realização da conduta descrita num tipo penal, isto é,
expressa em lei e depende, tão somente da consciência do agente. O dolo, ainda,
pode ser direto, quando o agente quis determinado resultado e teve a intenção de
praticá-lo e, indireto, quando o agente não objetiva a um resultado preciso e
determinado.
Em relação ao homicídio simples, Bitencourt27 assim se
pronuncia: �É a figura básica, elementar, original da espécie. É a realização estrita
da conduta tipificada de matar alguém�.
Para Jesus28, homicídio simples �é a morte de um homem
provocada por outro�.
O homicídio simples, descrito em lei, portanto, é o mais simples
dos homicídios, porém é obrigatoriamente, doloso, não se admitindo a forma
culposa.
1.1.3.2 Homicídio Privilegiado
O homicídio privilegiado é a causa de diminuição de pena,
previsto para o crime de homicídio simples ou doloso. Trata-se de homicídio
praticado sob três hipóteses, conforme acentua Delmanto29:
26 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código penal interpretado. 6. ed. São Paulo: Jurídico Atlas, 2007. p.198.27 BITENCOURT César Roberto. Código penal comentado. p. 388.28 JESUS Damásio E. de, direito penal, vol. 1: parte geral. 28. ed. ver. São Paulo: Saraiva, 2005. p.399.29 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penalcomentado. p. 351.
23
[...] a. o agente comete o homicídio impelido por motivo derelevante (importante, considerável, digno de apreço) valor social(atinente a interesse coletivo); b. impelido por motivo de relevantevalor moral (relativo a interesse particular); c. sob o domínio deviolenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima(injusta provocação + emoção violenta + reação em seguida).
Jesus30 estabelece sobre a natureza jurídica do homicídio
privilegiado:
No tipo, não temos elementos, mas circunstâncias legais
específicas. São dados eventuais, que não interferem na qualidade do crime, que
permanece o mesmo (homicídio), mas na qualidade da pena.
Nucci31, estabelece que:
O verdadeiro crime privilegiado é aquele cujos limites mínimo emáximo de pena, abstratamente previstos, se alteram, paramontantes menores. Utiliza-se a pena do homicídio simples, comuma redução de 1/6 a 1/3. Trata-se, pois, [...] de uma causa dediminuição de pena.
Para Marques32, �o homicídio privilegiado se apresenta como
forma e modalidade do homicídio doloso�.
Para Prado33, o homicídio privilegiado �trata-se de causa
especial de diminuição de pena�.
A doutrina, prevê para o crime de homicídio atenuante quando
praticado de maneira que choque a sociedade tanto social, como moralmente. O
homicídio privilegiado será estudado mais detalhadamente, adiante.
1.1.3.3 Homicídio Doloso Qualificado
Homicídio doloso qualificado é aquele praticado conforme
algumas circunstâncias que o qualificam. Conforme o doutrinador Delmanto34:
a) motivo (paga, promessa de recompensa ou outro motivo torpe emotivo fútil-incisos I e II); b) meios (veneno, fogo, explosivo, asfixia,
30 JESUS Damásio E. de, Direito penal, vol. 1: parte geral. p. 402.31 NUCCI Guilherme de Souza. Código penal comentado. p. 537.32 MARQUES José Frederico. Tratado de direito penal: parte especial. p. 95.33 PRADO Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 62.34 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penalcomentado. p. 80.
24
tortura ou outro meio de que possa resultar perigo comum � incisoIII); c. modos (traição, emboscada, mediante dissimulação ou outrorecurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido �inciso IV); d) finalidade (para assegurar a execução, ocultação,impunidade ou vantagem de outro crime � inciso V).
De acordo com Prado35:
Considera-se qualificado o homicídio se impulsionado por certosmotivos, se praticado com o recurso a determinados meios quedenotem crueldade, insídia ou perigo comum ou de forma a dificultarou tornar impossível a defesa da vítima; ou por fim, se perpetradocom o escopo de atingir fins especialmente reprováveis (execução,ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime).
De acordo com Nucci36: �é o homicídio praticado com
circunstâncias legais que integra o tipo penal incriminador, alterando para mais a
faixa de fixação da pena�.
Portanto, o homicídio qualificado, trata-se do crime de
homicídio simples, acrescido de determinadas circunstâncias relacionadas à vítima
ou à conduta do criminoso.
1.1.3.4 Homicídio Culposo Simples
O homicídio culposo simples trata do fundamento da culpa nas
doutrinas modernas e tradicional, bem como a propósito da imprudência, negligência
e imperícia, conforme menciona a doutrina e está previsto no parágrafo terceiro no
presente artigo do CP.
O crime culposo, está previsto no artigo 18, II, do CP:
Art.18. II � culposo, quando o agente deu causa ao resultado porimprudência, negligência ou imperícia.
O doutrinador Delmanto37, mostra que �a culpa não cuida da
finalidade da conduta (que quase sempre é lícita), mas da não-observância do dever
de cuidado pelo sujeito, causando o resultado e tornando punível o seu
comportamento�.
35 PRADO Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 64.36 NUCCI Guilherme de Souza. Código penal comentado. p. 547.37 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penalcomentado. p. 353.
25
Para Bitencourt38,
O homicídio admite a forma culposa, desde que presentes osseguintes requisitos: comportamento humano voluntário;descumprimento do dever de cuidado objetivo; previsibilidadeobjetiva do resultado; morte involuntária.
Dessa forma, o crime culposo ocorre quando a condução é
voluntária (ação ou omissão) produzindo, dessa forma, o resultado antijurídico não
quisto, porém, previsível, podendo até mesmo ser evitado. Ademais, a culpa tem por
pressuposto a consciência da imperícia, da imprudência ou da negligência.
1.1.3.5 Homicídio Culposo Qualificado
Esta espécie de homicídio trata do aumento da pena no
homicídio culposo (art.121, §4º, 1ª parte do CP). Para tanto, são observadas as
seguintes hipóteses, para que haja a incursão neste parágrafo: não observar regra
técnica de profissão, arte ou ofício; omitir socorro imediato; não procurar diminuir as
conseqüências do ato; fugir para evitar prisão em flagrante, em caso de acidente de
trânsito (art.301 do CTB � Lei nº 9.503/97).
A segunda parte do §4º, deste artigo, foi acrescentada pela Lei
nº 9.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), estabelece que, no caso do
crime ser praticado contra pessoa, menor de quatorze anos, e sendo doloso o
homicídio, a pena é aumentada em um terço.
Para Nucci39, a inobservância de regra técnica de profissão,
arte ou ofício: �trata-se de uma desacertada causa de aumento de pena prevista
para o homicídio culposo, pois confunde-se, nitidamente, com a imperícia (e até com
algumas formas de imprudência e negligência)�.
Jesus40, assim esclarece:
A inobservância regulamentar não se confunde com a imperícia, queindica inabilidade de ordem profissional, insuficiência de capacidadetécnica na causa de aumento de pena, o sujeito tem conhecimentode regra técnica, mas não a observa.
38 BITENCOURT César Roberto. Código penal comentado. p. 397.39 NUCCI Guilherme de Souza. Código penal comentado. p. 555.40 JESUS, Damásio. E. de, direito penal, vol. 1: parte geral. p. 415.
26
Prado41, acrescenta, a respeito:
A morte provocada pela inobservância de regra técnica de profissão,arte ou ofício não se confunde com a imperícia (modalidade deculpa). [...] a imperícia vem a ser a incapacidade, a falta deconhecimentos técnicos precisos para o exercício da profissão ouarte.
Dessa feita, o homicídio culposo qualificado, previsto no CP,
constitui causa de aumento da pena para o delito culposo.
1.1.3.6 Perdão Judicial, Aplicável ao Homicídio Culposo
O juiz pode conceder o perdão judicial, se as conseqüências da
infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sansão penal se torne
desnecessária. Trata-se da punição do agente pelo destino, isto é, pelo próprio fato
que ele praticou. Conforme Delmanto,42
As conseqüências [...] tanto podem ser físicas (ex. ferimentos noagente) como morais (morte ou lesão em parentes), em pessoasligadas ao agente por afinidade ou por laços de afeto, como amásio(a), noivo (a), namorado (a), amigo (a). Deve, assim, haver entrevítima e agente vínculo afetivo com razoável expressão.
No homicídio culposo, quando praticado contra pessoa
próxima, isto é, que possua alguma espécie de vínculo, do agente que cometeu o
crime e a vítima, é tão grave, que, por si, já ocorre a punição ao agente que praticou
o crime.
1.2 O CRIME DE HOMICÍDIO PRIVILEGIADO
1.2.1 Natureza Jurídica
O crime de homicídio privilegiado, está previsto no §1º, do
artigo 121, do CP, como mostrado anteriormente. O homicídio privilegiado não se
trata de um crime autônomo, e sim, um caso de diminuição de pena, devido às
circunstâncias especiais que se aplicam ao fato típico que são a motivação do crime.
41 PRADO Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 74.42 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penalcomentado. 360 p.
27
O que define um crime são os elementares que são os
componentes essenciais da figura típica, sem as quais o delito não existiria, o que as
tornam obrigatórias em todo o tipo penal. As circunstâncias, que não definem o tipo
penal, são todos os dados acessórios, que, agregados à figura típica, influem,
certamente, na pena a ser aplicada.
Conforme Capez43:
O homicídio privilegiado não deixa de ser o homicídio previsto no tipobásico (caput); todavia, em virtude da presença de certascircunstâncias subjetivas que conduzem a menor reprovação socialda conduta homicida, o legislador prevê uma causa especial deatenuação da pena.
A motivação ao crime de homicídio é o que o torna privilegiado,
no caso, diz respeito ao sujeito ativo, que, impelido por determinadas circunstâncias
subjetivas, próprias ao ser humano, pratica o crime em situações extremas.
Como o delito praticado recebe uma reprovação reduzida da
coletividade, neste caso em especial, o legislador prevê uma redução da pena;
afirma-se na exposição de motivos do homicídio privilegiado, que �a redução da
pena é uma faculdade atribuída ao julgador� e assim pensa a maioria dos
doutrinadores44, inclusive Marques.
No crime de homicídio privilegiado, o julgador pode aplicar ou
não, a redução da pena, conforme previsto no parágrafo que lhe compete,
salientando que esta redução pode ser feita de acordo com seu arbítrio. Há, porém,
divergência doutrinária e jurisprudencial, a respeito, conforme enuncia Capez45: [...]
�a redução é obrigatória, pois trata-se de um direito do réu�.
Mirabete46 assim elenca: �tornou-se indiscutível a
obrigatoriedade da redução, atendendo-se à decisão dos jurados�.
43 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. v. 2. 5. ed. ver. e atual. São Paulo:Saraiva, 2005. p. 31.44 MARQUES. Tratado. Ob. Cit. V. 4,p.95; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal:parte especial.3. ed. São Paulo: José Bushatsky, 1976. v. 1, p. 53-54; JESUS, Damásio E. de. Direitopenal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1982. v. 2, p. 69-70; NORONHA. Direito penal. Ob. Cit. V. 2, p. 34-35; MORAIS, Paulo Heber de. Homicídio. Curitiba: Juruá, p. 22.45 CAPEZ Fernando. Curso de direito penal: parte especial. p. 31.46 MIRABETE, Julio Fabbrini Mirabete. Manual de direito penal. 23.ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.67.
28
A divergência deve-se à situação do Tribunal do Júri, o qual
possui rito apropriado, e, no tocante à indagação do homicídio privilegiado, que deve
preceder os quesitos de qualificação do crime, a redução é obrigatória, portanto,
direito do réu, visto tratar-se de quesito de defesa.
Por isso, conforme a CR/88, no artigo 5º, XXXVIII, �c�:
Art. 5º. �Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquernatureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentesno País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, àsegurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXVIII � é reconhecida a instituição do júri, com a organização quelhe der a lei, assegurados;
c) a soberania dos veredictos;
Devido à tradicional soberania do júri, que hoje é constitucional,
quando os jurados reconhecerem o homicídio como sendo privilegiado, o juiz-
presidente não deve deixar de reduzir a pena, dentro dos limites de um sexto a um
terço. Neste caso, apenas a redução prevista no parágrafo 1º do artigo 121, do CP,
ficará reservada ao critério do magistrado�.
O crime de homicídio privilegiado não é crime hediondo, visto
que seria necessário ter sido praticado por grupo de extermínio, tão somente.
Para o elencado doutrinador Capez47,
Não é possível que alguém, logo em seguida a injusta provocação esob o domínio de violenta emoção, pratique um homicídio ematividade típica de grupo de extermínio, cuja �frieza� e premeditaçãosão imprescindíveis.
Para Bitencourt48 em relação ao homicídio privilegiado e crime
hediondo:
Há incompatibilidade entre este e aquele. O homicídio simples só éhediondo quando praticado em atividade típica de grupo deextermínio. Logo, não se compatibiliza com �relevante valor social oumoral ou logo em seguida a injusta provocação da vítima.
47 CAPEZ Fernando. Curso de direito penal: parte especial. p. 40.48 BITENCOURT César Roberto. Código penal comentado. p.391.
29
O crime de homicídio qualificado-privilegiado não é admitido
como crime hediondo, perante a maioria doutrinária e a jurisprudência majoritária,
por não estar previsto na Lei 8.072/90, em seu artigo 1º, que estabelece:
Art. 1º. São considerados hediondos os seguintes crimes[...]:
I �homicídio (artigo 121) quando praticado em atividade típica degrupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, ehomicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II,III, IV e V);
Ademais, no concurso entre as circunstâncias, devem
preponderar as subjetivas, perante as objetivas, conforme o art. 67, do CP. O artigo
67, assim prevê:
Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deveaproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes,entendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes docrime, da personalidade do agente e da reincidência.
O homicídio privilegiado, portanto, trata-se do crime de
homicídio previsto no tipo básico (caput), que, em virtude de determinadas
circunstâncias subjetivas e objetivas, as quais conduzem à menor reprovação social
da conduta de homicídio, fazendo com que o legislador preveja causa especial de
atenuação da pena.
1.2.2 Hipótese do crime de homicídio privilegiado
O crime de homicídio privilegiado prevê as seguintes hipóteses:
o agente comete o homicídio impelido por motivo de relevante valor social, impelido
por motivo de relevante valor moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em
seguida a injusta provocação da vítima.
1.2.2.1 Por motivo de relevante valor social
Nesta hipótese, o agente comete o crime impelido por
relevante valor social, ou seja, causa significativo impacto na sociedade, sendo,
este, o motivo determinante do crime, visto que revela menor desajuste e
periculosidade.
Conforme Jesus49:
49 JESUS, Damásio E. de, Direito penal, vol. 1: parte geral. p.404.
30
Motivo de relevante valor social ocorre quando a causa do delito dizrespeito a um interesse coletivo. A movimentação, então, é ditada emface de um interesse que diz respeito a todos os cidadãos de umacoletividade.
Sinteticamente, Bitencourt50 discorre mais uma vez
acertadamente ao afirmar que:
Motivo de relevante valor social é aquele que tem motivação einteresse coletivos, ou seja, a motivação fundamenta-se no interessede todos os cidadãos de determinada coletividade; relevante éaquele importante ou considerável valor social.
O relevante valor social torna-se presente quando está ligado
ao interesse da coletividade, tais como humanitários, patrióticos, visto que abrange a
todos os cidadãos, e não, a somente a um indivíduo em particular.
Mirabete51 assim menciona: �Os motivos que dizem respeito
aos interesses ou fins da vida coletiva revelam menor desajuste e diminuta
periculosidade�.
Para Prado52, �O motivo portador de destacado valor social é o
consentâneo aos interesses coletivos�.
No mesmo sentido, enuncia Capez53: [...] o agente é
impulsionado pela satisfação de um anseio social [...].
Neste caso, o agente age apenas satisfazendo a vontade da
sociedade, revelando menor periculosidade e repelindo um determinado valor social
como a situação de um traidor da pátria que é eliminado por alguém que tem amor a
ela.
1.2.2.2 Por motivo de relevante valor moral
Neste caso, o agente comete o crime impelido por relevante
valor moral, tratando de interesse particular, e não, coletivo.
50 BITENCOURT César Roberto. Código penal comentado. p. 389.51 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código penal interpretado. p.67.52 PRADO Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 63.53 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. p. 33.
31
Capez54, explica que �motivo de relevante valor moral é aquele
nobre, aprovado pela moralidade média�. Corresponde a interesse individual.
Segundo Mirabete55, [...] o homicídio praticado por relevante
valor moral, que diz respeito aos interesses individuais, particulares, do agente. [...]
Por sua vez, Bitencourt56 destaca que relevante valor moral:
[...] é aquele superior, enobrecedor de qualquer cidadão emcircunstâncias normais. Faz-se necessário que se trate de valorconsiderável, isto é, adequado aos princípios éticos dominantes,segundo aquilo que a moral média reputa nobre e merecedor deindulgência.
Dentre os motivos morais, destaca-se a eutanásia, que pode
ser ativa ou passiva. Na eutanásia ativa, são realizados atos positivos que objetivam
a morte de alguém, eliminando ou aliviando seu padecimento. Na passiva, há
omissão de tratamento ou de qualquer modo que propicie a prolongação da vida
humana.
Para Jesus57, a eutanásia �configura o relevante valor moral�.
No mesmo sentido é a opinião de Nucci58:
Entende-se pelos valores morais que estão em jogo, buscando evitaro sofrimento prolongado de alguém vitimado por doença grave, quese trata de um homicídio privilegiado, com base no relevante valormoral.
Portanto, relevante valor moral é de interesse particular, sendo
o motivo, obrigatoriamente, relevante. É fundamental que a análise do motivo seja
feita de acordo com o senso comum não podendo ser confundido com a opinião
pessoal do agente.
Dessa forma, o homicídio praticado devido a um interesse de
um indivíduo, sendo próprio dele, e de relevante valor moral, atenua o agente.
54 CAPEZ Fernando. Curso de direito penal: parte especial. p. 33.55 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código penal interpretado. p. 67.56 BITENCOURT César Roberto. Código penal comentado. p. 389.57 JESUS , Damásio E. de, Código penal anotado. p. 404.58 NUCCI Guilherme de Souza. Código penal comentado. p. 542.
32
É bom destacar, que os motivos de considerável valor moral ou
social são incomunicáveis, visto que denota menor culpabilidade do agente
criminoso.
1.2.2.3 Sujeito sob domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação
da vítima
Esta hipótese prevê que o crime de homicídio seja cometido
sob violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima.
Jesus59, salienta que:
Não se confunde com a atenuante genérica do art. 65, III, c, partefinal do CP: no homicídio privilegiado, o agente se encontra sob odomínio de violenta emoção e há de realizar a conduta logo após aprovocação da vítima; na atenuante genérica, ele se acha sob ainfluência da emoção, não exigindo o requisito temporal.
Para configurar a figura típica, é mister que a vítima apenas
tenha provocado o sujeito, sem ares de agressão para que não fique caracterizado a
legítima defesa, excluindo, dessa forma, a antijuridicidade do fato do homicídio.
Ademais, o CP prevê que o fato seja cometido quase imediatamente após a injusta
provocação do ofendido, isto é, que tenha sido ocasionado momentos após a
provocação, e não, mais tarde.
A respeito da emoção, Hungria60, elenca: �É um estado de
ânimo ou de consciência caracterizado por uma viva excitação do sentimento�.
Por sua vez, Jesus61, extrai dos ensinamentos de Cernicchiaro,
que: �Emoção é um estado súbito e passageiro de instabilidade psíquica. É
perturbação transitória da efetividade. Abrange a paixão, que constitui um estado
emocional intenso e permanente�.
Hungria62 comenta, ademais, diferenciando a emoção da
paixão:
59 JESUS, Damásio E. de, Código penal anotado. p. 404.60 HUNGRIA Nelson. Comentários ao código penal. V.5. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p.132.61 JESUS, Damásio E. de, Código penal anotado. p. 404..62 HUNGRIA Nelson. Comentários ao código penal. p. 132.
33
Difere a emoção da paixão, pois enquanto a primeira se resume auma transitória perturbação da efetividade, a paixão é a emoção emestado crônico [...] é o estado contínuo de perturbação afetiva emtorno de uma idéia fixa, de um pensamento obsidente.
No mesmo sentido, elenca Capez63:
Emoção é um sentimento abrupto, súbito, repentino, arrebatador. [...]Ao mesmo tempo é efêmero, passageiro, esvaindo-se com a mesmarapidez. A paixão, ao contrário, é um sentimento lento, que, se vaicristalizando paulatinamente na alma humana até alojar-se de formadefinitiva.
Para Prado64,
A emoção é o sentimento intenso que altera o estado psicológico doindivíduo, provocando ressonância fisiológica (angústia, medo,tristeza). A paixão chamada emoção-sentimento- é a idéiapermanente ou crônica por algo.
Emoção, portanto, trata-se de emoção passageira e intensa,
sendo até uma ira momentânea, enquanto que a paixão é permanente, visto que é
lenta e duradoura. No caso de homicídio privilegiado, está presente o quesito,
violenta emoção, não constando a paixão.
Em relação à provocação, Prado65 diz que:
Por provocação, admite-se a atitude desafiadora, manifestada emofensas diretas ou indiretas, insinuações, expressões de desprezoetc. Provocação injusta é a ilegítima, sem motivo razoável. [...] Exige-se que a reação emotiva violenta do agente seja imediata, isto é,ocorra logo após à injusta provocação da vítima.
Neste caso, após a provocação injusta por parte da vítima, se
ocorresse um lapso de tempo maior, possibilitaria uma ponderação, o que não
caracterizaria uma reação imediata por parte do sujeito.
Em relação ao sistema biopsicológico, Capez66assim se
manifesta: [...] �nosso CP adotou o sistema biopsicológico, sendo necessário que a
causa dirimente (excludente de culpabilidade) esteja prevista em lei� [...].
63 CAPEZ Fernando. Curso de direito penal: parte especial. p. 317.64 PRADO Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 65.65 PRADO Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 65.66 CAPEZ Fernando. Curso de direito penal: parte especial. p.317.
34
O sistema biopsicológico, portanto, estabelece uma avaliação
psicológica do agente, ao tempo do fato, para verificar se possuía discernimento
sobre a ilicitude de seus atos.
A conseqüência, é que, nem a emoção, nem a paixão, excluem
a imputabilidade; porém, a emoção pode ser causa específica de diminuição de
pena (privilégio), no crime de homicídio. Neste caso, é imprescindível que a emoção
em questão, seja violenta a tal ponto que cause um choque no agente delituoso, e
que este deva estar sob o domínio da mesma; que a emoção deva ter sido
provocada por um ato injusto da vítima e que a reação do agente tenha ocorrido logo
em seguida a essa provocação. Dessa forma, aquele que age pautado na frieza, não
se enquadra no privilégio.
No mesmo sentido, Mirabete elenca que 67 : �A emoção é um
estado afetivo que produz momentânea e violenta perturbação ao psiquismo do
agente com alterações somáticas e fenômenos neurovegetativos e motores�.
Alterações somáticas são modificações das funções da vida
orgânica decorrentes da forte e transitória perturbação da efetividade tais como o
bater descompassado do coração, variações de temperatura corporal, aceleração do
ritmo respiratório, entre outros.
Fenômenos neurovegetativos e fenômenos motores são
porções do sistema nervoso que não se encontram sob o controle da vontade.
Emoção violenta, conforme Capez68,
É aquela que se apresenta forte, provocando um verdadeiro choqueemocional. Somente se violenta autoriza o privilégio, de forma que,se o agente, diante de uma injusta provocação, reage �a sangue frio�,não terá direito à minorante.
Emoção violenta, portanto, refere-se à intensidade da emoção
e para ser caracterizada no crime de homicídio privilegiado, deve ser forte o
suficiente que cause um verdadeiro choque emocional.
67 MIRABETE Julio Fabbrini. Manual de direito penal. parte geral. p.68.68 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: p. 317
35
Vale ainda destacar que, a figura do homicídio privilegiado não
se confunde com a atenuante genérica prevista no artigo 65. III, c, última parte do
CP. O artigo 65 do CP, assim estabelece:
Art.65. �Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
c) cometido o crime [...]sob a influência de violenta emoção,provocada por ato injusto da vítima; [...]
Para Mirabete69, �Circunstâncias são dados subjetivos ou
objetivos que fazem parte do fato natural, agravando ou diminuindo a gravidade do
crime sem modificar-lhe a essência�.
Complementa, a respeito da atenuante prevista no artigo 65,
inciso III, c, do CP: �É indispensável que se comprove, neste caso, ter o agente
sofrido perturbação do equilíbrio psíquico causado por ato injusto, ainda que não
ilícito, do ofendido�.
Assim, no homicídio privilegiado, avalia-se, entre outros
aspectos, o estado psíquico do agente, isto é, a circunstância que influenciou na
prática do delito, objetivando, a complementação da análise de culpabilidade do
crime de homicídio. Trata-se de atenuante do crime e, não, de elementar do crime,
visto que não surgiu novo crime.
Após a análise do delito de homicídio privilegiado, com ênfase
aos pontos de maior semelhança e características diferenciais em relação ao crime
de infanticídio, passa-se ao estudo deste delito no próximo capítulo.
69 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. parte geral. p. 291.
36
Capítulo 2
O CRIME DE INFANTICÍDIO
2.1 ASPECTOS GERAIS E EVOLUÇÃO HISTÓRICA
O delito de infanticídio é cometido pela mãe no estado
puerperal, que mata seu filho, nascente ou recém-nascido. A materialidade do
estado puerperal fica a cargo do exame pericial, feita pela perícia médica legal
oficial.
O CP atual adotou para o crime de infanticídio o critério
biopsíquico, o qual se opõe ao critério da defesa da honra. As causas fisiopsíquicas
passam a ter destaque na análise do crime em si.
Delmanto70, compara o crime de infanticídio com o homicídio:
�Trata-se de crime semelhante ao homicídio, que recebe, porém, especial
diminuição de pena por motivos fisiopatológicos�.
Com relação ao crime de infanticídio, complementa:
É um crime próprio quanto ao sujeito, doloso, de dano, material,comissivo ou omissivo, instantâneo. O conceito de infanticídio trazque é um crime praticado pela mãe, contra seu filho, nascente ourecém-nascido, sob a influência do estado puerperal.
O delito de infanticídio não admite a forma culposa. Visto tratar-
se de crime doloso. Portanto, somente é punível a forma dolosa.
De acordo com Nucci71, o crime de infanticídio:
É uma hipótese de homicídio privilegiado em que, por circunstânciasparticulares especiais, houve por bem o legislador conferir tratamento
70 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penalcomentado. p.370.71 NUCCI Guilherme de Souza. Código penal comentado. p.564.
mais brando à autora do delito, diminuindo a faixa de fixação da pena(mínimo e máximo).
O infanticídio é crime praticado exclusivamente pela mãe,
definido como tal em nosso CP, como crime próprio ou autônomo. Trata-se de crime
praticado por qualquer meio, até mesmo por omissão, recebendo, porém, especial
diminuição de pena, devido a motivos fisiopatológicos.
O infanticídio era incluído entre os crimes mais severamente
punidos, no direito romano da época avançada. Não era distinguido do homicídio.
Em Roma, a mãe que matava o filho era equiparada ao
parricídio, e, se o pai fosse o responsável pela morte do próprio filho, não havia
punição, visto que, tinha direitos sobre a vida deste.
De acordo com Nucci72:
Na antiguidade, matavam-se bebês recém nascidos quandoescasseavam alimentos ou quando eram oferecidos em cerimôniasreligiosas. Tampouco era delito matá-los, quando eram disformes outivessem um defeito físico tão grave que evidenciava sua futurainaptidão para a guerra.
A Lei da XII Tábuas (século V a.C.), estabeleceu que o pai
poderia matar seu filho que nascesse disforme ou que tivesse aparência monstruosa
sob o julgamento de cinco vizinhos. Com a influência do Cristianismo, a legislação
de Justiniano, estabeleceu penas severas para o Infanticídio.
Nucci, complementa que:
Foi no tempo de Constantino que o infanticídio praticado pelo paicomeçou a ser punido, o que foi reafirmado sob o império deJustiniano, cominando-se então pesadas penas para este crime,tradição que se manteve por influência da Igreja.
O Direito Germânico, apenas considerava crime de infanticídio,
o delito cometido pela mãe. Já no Direito Canônico, a morte do filho cometida pelos
pais, considerada como homicídio, era punido com extremo rigor, para tanto, era
considerada a debilidade da vítima, a falta de proteção dos pais e a premeditação do
crime.
72 NUCCI. Guilherme de Souza. Código penal comentado. p. 564.
38
Na Idade Média, os crimes de infanticídio e o homicídio não
eram diferenciados, e os infanticidas tinham as penas mais graves.
Se a mãe matava secreta, voluntária e perversamente os filhos,
eram enterradas vivas e empaladas, de acordo com o costume. A fim de se evitar o
desespero, as malfeitoras eram afogadas e dilaceradas, quando houvesse água no
local do julgamento.
O Iluminismo trouxe uma humanização ao Infanticídio,
principalmente se o motivo fosse a honra, neste caso, considerado como crime
privilegiado.
O Código Criminal do Império (1830) estabeleceu penas menos
rigorosas para a mãe que matasse o filho recém-nascido, a fim de ocultar desonra
própria e para o terceiro que o praticasse, mesmo que não tivesse o mesmo
propósito.
O CP de 1890 estabelecia como Infanticídio a morte de recém-
nascido, nos sete primeiros dias de vida, cometido pela mãe, em razão de honra ou
por terceiro.
Nucci73 menciona que �O Código Penal brasileiro de 1890, que
precedeu o de 1940, previa pena privilegiada para a mãe que matasse o filho recém-
nascido �para ocultar desonra própria� (art. 298, parágrafo único�).
O CP de 1940, estabeleceu o crime de Infanticídio, no artigo
123, que se baseia no critério fisiológico, no estado puerperal e não, no psicológico,
que baseia a redução da pena por motivo de honra.
O crime de infanticídio, trata-se de crime previsto no artigo
123, do CP:
Art. 123. Matar sob a influência do estado puerperal, o próprio filho,durante o parto ou logo após.
73 NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. p. 564.
39
De acordo com Prado74, a motivação do crime de infanticídio
seria a vergonha pública: �o delito é motivado pelo ímpeto de resguardar o pudor
ante a inevitável reprovação social que seria endereçada à mulher�.
O critério psicológico, neste crime, tem por motivo, a honra, na
hipótese de haver uma gravidez extraconjugal, onde a culpabilidade seria atenuada
pelo temor da desonra, devido à reprovação social. O conflito resultante nessa
circunstância, contribuiria para a perturbação da consciência da mãe, que culminaria
na morte do filho.
Prado complementa acerca da desonra: �a causa honoris deixa
de ocupar posto de destaque para ceder lugar ao exame da perturbação de ordem
fisiopsíquica produzida pelo fenômeno do parto�.
Para Mirabete75,
O infanticídio seria, na realidade, um homicídio privilegiado, cometidopela mãe contra o filho em condições especiais. Entendendo olegislador, porém, que é ele fato menos grave que aqueles incluídosno art. 121, § 1º, e na linha de pensamento de Beccaria e Feuerbach,definiu-o em dispositivo à parte, como delito autônomo edenominação jurídica própria, cominando-lhe pena sensivelmentemenor que a do homicídio privilegiado.
Complementa, ainda:
Em vez de, seguindo a lei anterior, no revogado Código de 1969,adotar o sistema psicológico, fundado no motivo de honra (honoriscausa), que é o temor à vergonha na maternidade ilegítima, optou olegislador pelo sistema fisiopsicológico ou fisiopsíquico, apoiado noestado puerperal.
De acordo com Hungria76:
O critério fisiopsíquico, ao contrário do puramente psicológico, nãodistingue entre gravidez ilegítima ou legítima, abstraindo, portanto, oupelo menos relegando para terreno secundário, a causa honoris:somente tem em conta a particular perturbação fisiopsíquicadecorrente do parto.
O critério fisiopsíquico no delito de infanticídio, leva em
consideração, somente a perturbação fisiopsíquica produzida pelo parto, sem74 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 95.75 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. parte geral. p. 88.76 HUNGRIA, Nelson. e Heleno Fragoso. Comentários ao código penal. p. 266.
40
analisar o motivo do delito cometido, isto é, a motivação de honra, durante o estado
puerperal, para ser considerado como privilégio, pelos intérpretes e aplicadores da
lei. Este é o critério adotado pelo atual CP.
O puerpério é determinado pelo espaço entre a dequitação
(expulsão) da placenta e a volta do organismo da mãe às condições anteriores à
gravidez.
Gomes77 assim esclarece acerca do estado puerperal:
Para que possamos entender o que seja estado puerperal énecessário explicar, inicialmente, o puerpério. Com o final do parto,ou seja, após a expulsão do feto e da placenta (dequitação), tem oinício o puerpério, que se estende até a volta do organismo maternoàs condições gravíticas. Sua duração é de seis a oito semanas.Temos, pois, puerpério imediato (até dez dias após o parto), tardio(que vai até os quarenta e cinco dias) e o puerpério remoto (dequarenta e cinco dias em diante). Trata-se, portanto, de um quadrofisiológico, comum a todas as mulheres que dão à luz, com começo,meio e fim determinados, capaz, em alguns casos, de causaralterações do psiquismo materno, de duração e gravidade variáveis,porém, de fácil detecção via diagnóstico médico, clínico e/oulaboratorial (por ex. psicose puerperal; depressão após parto).
Percebe-se que o estado puerperal é o período que ocorre
desde a concepção do feto pela gestante, que tem um período de tempo variado,
podendo ocorrer alterações psíquicas, fazendo com que a genitora perca o
discernimento de seus atos, o que é detectado através de diagnóstico médico,
clínico, entre outros.
O estado puerperal é caracterizado da seguinte forma por
Nucci78:
É o estado que envolve a parturiente durante a expulsão da criançado ventre materno. Há profundas alterações psíquicas e físicas, quechegam a transtornar a mãe, deixando-a sem plenas condições deentender o que está fazendo. É uma hipótese de semi-imputabilidadeque foi tratada pelo legislador com a criação de um tipo especial. Opuerpério é o período que se estende do início do parto até a volta damulher às condições pré-gravidez. Como toda a mãe passa peloestado puerperal - algumas com graves perturbações e outras commenos-, é desnecessária a perícia.
77 GOMES, Hélio. Medicina legal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. ed. 2004. p. 499.78 NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. p. 565.
41
A esse respeito, Noronha79 assim se manifesta sobre o estado
puerperal:
Cremos que tal estado se apresenta não apenas depois, mas
também durante o parto. Sob sua influência pode desnormalizar o
psiquismo da mulher. As dores, apreensões, temores, etc, concorrem
para que a parturiente, exausta e esgotada, apresente conturbação
da vontade do raciocínio, não estando, pois, em estado normal. É o
que numerosos psiquiatras pensam como Jörg, Krafft, Ebing,
Bertherand, Aschaffenburg, König,Gleispach e outros citados por
Nélson Hungria, ora falando em confusão mental, ora em comoção,
reflexão suprimida, conturbação de consciência etc.
França80 estabelece a respeito do estado puerperal:
O estado puerperal [...] quando a causa principal seria a pressão
social exercida sobre a mulher cuja gravidez fere sua honra. [...]
Sabe-se no puerpério podem surgir determinadas alterações
psíquicas não apenas durante e logo após, mas também algum
tempo depois do parto. Há no parto um estado de emoção e
extenuação, dependendo do estado de ânimo da parturiente e da sua
condição primípara ou multípara. [...]
Mirabete81 em sua obra, menciona os ensinamentos de A.
Almeida Jr e J. B. O. Costa Jr.:
Puerpério (de puer e parere) é o período que vai da dequitação (istoé, do deslocamento e expulsão da placenta) à volta do organismomaterno às condições pré-gravídicas� (R.Briquet). Sua duração é,pois, de seis a oito semanas (Lee), [...] Nele se incluem os casos emque a mulher, mentalmente sã, mas abalada pela dor física dofenômeno obstétrico, fatigada, enervada, sacudida pela emoção, vema sofrer um colapso do senso moral, uma liberação de impulsosmaldosos, chegando por isso a matar o próprio filho.
O estado puerperal constitui uma situação particular, própria da
mãe, a qual tem uma repentina diminuição do nível de hormônios, ocasionando
79 NORONHA E. Magalhães. Direito penal: dos crimes contra a pessoa. dos crimes contra opatrimônio. v. 2. 33. ed. São Paulo: Saraiva: 1998. p. 46.80 FRANÇA, Genival Veloso. Medicina legal. 15. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan S.ª, 1995. p.189.81 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. parte especial. p. 88.
42
mudanças bioquímicas no seu sistema nervoso central, no eixo hipotálamo, hipófise-
ovariano ocasionando estímulos psíquicos e, conseqüentemente, alteração de
ordem emocional sem limite de duração definido, em nosso CP. Porém, a medicina
legal considera um período aproximado de dois meses, que deve ter constatação
através de laudo médico oficial, para ser caracterizado o crime de infanticído..
Mirabete82, complementa a respeito do infanticídio:
[...] na grande maioria dos casos, se processa normalmente, semsensível diminuição da capacidade da parturiente de determinar-selivremente� [...] � é preciso que fique averiguado ter esta (perturbaçãopsíquica) realmente está sobrevindo em conseqüência daquele(estado puerperal), de modo a diminuir a capacidade e6entendimento ou de auto-inibição da parturiente.
Inegavelmente, o processo do parto exerce uma forte ação
física na parturiente, que pode propiciar o abalo do equilíbrio psíquico, causando
provisoriamente, conturbação da consciência.
No caso de gravidez indesejada ou ilegítima, poderão haver
temores e apreensões, que assaltam o ânimo da mãe, no instante que o corpo está
irritado e exausto pelas dores do parto.
Naturalmente, poderão aparecer emoções de natureza diversa,
na mãe, levando à completa subversão dos sentidos, podendo até mesmo perder a
capacidade de avaliar os próprios atos.
Toda mãe sofre a influência do estado fisiopsicológico, antes
ou após o parto, umas com maior concentração do que outras estão sob a influência
do estado puerperal, que não escolhe classe social ou cor. O estado puerperal
influencia no crime de infanticídio.
82 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. parte especial. p.88.
43
2.2 CARACTERÍSTICAS DO TIPO
2.2.1 Objeto Jurídico
Objeto jurídico é o bem tutelado, o bem protegido
juridicamente, aquilo que se resguarda em sede de direito e é amparado pela lei
quando violado ou ferido.
Para Delmanto83, no infanticídio, o objeto jurídico �é a
preservação da vida humana�.
Nas palavras de Jesus, o objeto jurídico é o �direito à vida�.
De forma direita, Nucci84, comenta: �objeto jurídico protegido é
a vida humana, enquanto o material é a criança, que sofre a agressão�.
Para Prado85, o bem jurídico tutelado �é a vida humana�.
Bitencourt86, complementa: � o bem jurídico do crime de
infanticídio, a exemplo do homicídio, é a vida humana�.
No crime de infanticídio a vida do nascente é protegida, assim
como a do recém nascido. Atualmente, a existência da capacidade de vida
autônoma é indiferente, para caracterizar o delito; basta a presença de vida biológica
(batimentos cardíacos, circulação sangüínea, ou outros caracteres definidos pela
medicina.
2.2.2 Sujeitos
Genericamente, somente pode ser sujeito da conduta típica, o
ser humano, uma vez que apenas este é capaz de executar ações com consciência
do fim.
83 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penalcomentado. p.370.84 NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. p. 565.85 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 95.86 BITENCOURT César Roberto. Código penal comentado. p. 423.
44
Conforme destaca Delmanto87, �o crime de infanticídio trata-se
de crime próprio, onde o sujeito ativo é somente a mãe, já o sujeito passivo é o
recém-nascido ou o feto que está nascendo, não o feto sem vida própria nem o
abortado ou inviável�.
Nas palavras de Jesus88: �Autora só pode ser a mãe. Trata-se
de crime próprio, uma vez que não pode ser cometido por qualquer pessoa�.
Para o doutrinador, �o sujeito passivo é o neonato (ser que
nasceu vivo) ou nascente (ser que se põe entre o feto e o neonato), de acordo com
a ocasião da prática do fato: durante o parto ou logo após�.
Para Nucci89, em relação ao sujeito ativo e passivo: �autora do
delito só pode ser a mãe, enquanto a vítima é o ser nascente ou recém-nascido�.
Para Mirabete90, �o infanticídio é um crime próprio, praticado
pela mãe da vítima, já que o dispositivo se refere ao �próprio filho� e ao �estado
puerperal�.
Complementando, em relação ao sujeito passivo, a vítima do
delito é o filho nascente ou recém-nascido, tendo a lei penal antecipado o início da
personalidade. Não é necessário, assim, que se comprove tenha havido sinal de
vida extra-uterina.
A vida autônoma do fruto da concepção deixou de ser condição
essencial para o crime de infanticídio. O feto vindo à luz, representa do ponto de
vista biológico, uma vida humana, antes mesmo que esteja desligado do corpo
materno.
Sob a égide jurídico-penal, é antecipado o início da
personalidade. Esta, remonta ao início do parto, ou seja, ao aparecimento do feto no
orifício do útero.
87 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penalcomentado. p. 370.88 JESUS, Damásio E. de, Código penal anotado. p. 428.89 NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. p. 565.90 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. parte geral. p. 89.
45
Para o doutrinador, �o sujeito passivo é o filho nascente ou
recém-nascido, tendo a lei penal antecipado o início da personalidade. Não é
necessário, assim, que se comprove tenha havido sinal de vida extra-uterina�.
Em relação ao sujeito passivo Mirabete91 manifesta-se:
Sujeito passivo é o filho nascente ou recém-nascido. O feto abortado,absolutamente inviável pela imaturidade, não pode ser sujeitopassivo de infanticídio, que exige ser a vítima nascente ou recém-nascido.
Da mesma opinião, Prado92: �o sujeito ativo do crime de
infanticídio é mãe, que mata o próprio filho durante o parto ou logo após, sob a
influência do estado puerperal�.
Vê-se, que a doutrina é pacífica no que tange o sujeito ativo do
crime de infanticídio, onde somente a mãe pode ser sujeito ativo, enquanto que o
sujeito passivo é o próprio filho.
Pelo exposto, o delito de infanticídio, trata-se de crime próprio
quanto ao sujeito, acredita-se que tenham sido esclarecidas as considerações
acerca das pessoas nele envolvidas.
2.2.3 Tipo Objetivo
O tipo objetivo, segundo a teoria do tipo, consiste na descrição
abstrata da conduta humana feita pormenorizadamente pela lei penal e
correspondente a um fato criminoso.
No delito de infanticídio, a conduta típica é a de matar, assim
como no homicídio. É um crime de forma livre, portanto, pode ser cometido por
omissão, como a falta de ligadura do cordão umbilical.
Nucci93, em relação ao núcleo do tipo e elemento subjetivo do
crime de infanticídio, pronuncia-se da seguinte maneira:
91 MIRABETE Julio Fabbrini. Código penal interpretado p. 984.92 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 96.93 NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. p.565.
46
Observe-se que o verbo �matar� é o mesmo do homicídio razão pelaqual a única diferença entre o crime de infanticídio e o homicídio é aespecial situação em que se encontra o agente. Matar significaeliminar a vida de outro ser humano, de modo que é preciso que onascente esteja vivo no momento em que é agredido. Trata-se decrime punido somente na forma dolosa.
Em relação ao tipo objetivo, Delmanto94, diz :
O delito pode ser praticado por qualquer meio, até mesmo poromissão (CP, art. 13,§ 2º, a); mas deve ser cometido durante ou�logo após� (critério relativo que pode variar) o parto (elementonormativo temporal).
Para Mirabete95,
A conduta típica é matar, como no homicídio, sendo comum o crimecometido por sufocação ou ocasionado por fratura de crâniodecorrente de golpes com objetos contundentes. Perfeitamenteadmissível é o delito de infanticídio praticado por omissão: ausênciade alimentação, falta de ligadura do cordão umbilical.
De acordo com a análise Jesus96, o crime de infanticídio é um
�crime de forma livre: admite qualquer um (ação ou omissão; direto ou indireto)�.
De acordo com Prado97:
A conduta consiste em matar, sob a influência do estado puerperal, opróprio filho, durante o parto ou logo após (tipo simples). Admite-sequalquer meio de execução hábil a produzir a morte do ser humanonascente ou recém nascido (delito de forma livre). A morte pode serocasionada por conduta comissiva (v.g., falta de sufocação,estrangulamento, traumatismo, asfixia) ou omissiva (v.g., falta desutura do cordão umbilical, inanição, não prestação dos cuidadosessenciais).
O tipo objetivo restou caracterizado como tendo a conduta
típica de �matar�, podendo ser praticado por qualquer meio, inclusive por omissão
(art.13, CP).
94 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penalcomentado. p. 370.95 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. parte geral. p. 91.96 JESUS, Damásio E. Código penal anotado. p. 429.97 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 100.
47
Porém, deve ser necessariamente, cometido durante ou logo
após o parto, ou será caracterizado como sendo crime de homicídio e não,
infanticídio.
2.2.4 Tipo Subjetivo
O dolo no crime de infanticídio, sendo a vontade livre e
consciente de matar o próprio filho, sob a influência do estado puerperal, ocorre na
forma direta ou eventual.
Para Delmanto98, no tipo subjetivo,
Ocorre o dolo, na forma direta ou eventual (quer ou assume o riscoda morte do filho). Na escola tradicional é o �dolo genérico�. A mãedeve estar sob influência do estado puerperal (elementofisiopsicológico). Não há forma culposa.
Hungria99 acrescenta que �O infanticídio não admite a forma
culposa: só é punível a título de dolo. Se o feto nascente ou o nonato vem a morrer
por imprudência ou negligência da mãe, responderá esta por homicídio culposo�.
Mirabete100 traz que: �o dolo é a vontade de causar a morte do
filho nascente ou recém-nascido (dolo direto), como a de assumir conscientemente o
risco de êxito letal (dolo eventual)�. Acrescenta, ademais, que:
Não existe a forma culposa de infanticídio: se a mãe, por culpa,causar a morte do filho, responderá por homicídio culposo, ainda quetenha praticado o fato sob a influência do estado puerperal. [...] Ainfluência do estado puerperal não equivale à incapacidade psíquicae a puérpera responde pelo ato culposo, qualquer que seja ele.
Jesus101, diz que: �o elemento subjetivo do tipo é o dolo, direto
ou eventual�. De forma inequívoca, Jesus concorda com Mirabete ao pronunciar
que:
Não há forma culposa. Se a mulher vem a matar o próprio filho, soba influência do estado puerperal, de forma culposa, não responde pordelito algum (nem homicídio, nem infanticídio). A mulher, pode vir a
98 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penalcomentado. p. 370.99 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. p. 266.100 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. parte geral. p. 92.101 JESUS, Damásio E. de, Código penal anotado. p. 429.
48
matar a criança, não se encontrando sob a influência do estadopuerperal, agindo culposamente. Haverá, neste caso, delito dehomicídio culposo.
Para Prado102; �O tipo subjetivo é representado pelo dolo, ou
seja, pela vontade livre e consciente de matar o nascente ou recém-nascido durante
o parto ou logo após�. Neste caso, o dolo pode ser direto ou eventual.
Após ter ficado claro a respeito do elemento subjetivo ou o tipo
subjetivo do crime de infanticídio, motivo pelo qual passar-se-á a tratar do momento
consumativo do crime.
2.2.5 Consumação
Sendo a consumação o ato pelo qual o agente alcança o
intento pretendido, entende-se que no delito de infanticídio, ocorre a consumação
com a morte do nascente ou recém-nascido.
Para Nucci103, o infanticídio se consuma �com a morte do
recém-nascido ou ser nascente�.
Mirabete104 estabelece que: �consuma-se o delito com a morte
do nascente ou recém-nascido�. Salienta que: �não é necessário que tenha ocorrido
vida extra-uterina, bastando a prova de que se tratava de feto vivo�.
Prado105, considera o delito consumado �com a morte do ser
humano nascente ou recém-nascido (delito de resultado)�.
Pelo exposto, é sabido que o delito de infanticídio consuma-se
com a morte da vítima, isto é, do próprio filho nascente ou recém-nascido.
102 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 102.103 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 3. ed. ver. E atual. São Paulo: ed. Revistados Tribunais, 2007. p. 621.104 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. p. 92.105 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 103.
49
2.2.6 Tentativa
O crime de infanticídio, em sede de tentativa, é possível a
ocorrência. A doutrina é unânime, ao admiti-la, uma vez que se trata de crime
plurissubsistente.
De acordo com Mirabete106: [...] �sendo o infanticídio crime
plurissubsistente, é possível a tentativa�.
Crime plurissubsistente é aquele que se concretiza com a
prática de vários atos.
Da mesma opinião, Jesus107 diz que �é admissível a tentativa
no crime de infanticídio�.
Para Prado108, �a tentativa é admissível�.
Marques109 é da mesma opinião, quando afirma que: �Pode
haver tentativa de infanticídio�.
Restou comprovado, doutrinariamente, que o crime de
infanticídio admite a tentativa, motivo pelo qual, passa a seguir a expor a respeito do
concurso de crimes.
2.2.7 Concurso de pessoas
Poderá haver concurso de pessoas no crime de infanticídio,
dependendo da posição doutrinária adotada.
A doutrina divide-se, visto não ter previsão legal explícita a
respeito, entendendo uns que pode haver, enquanto que há os que consideram que
o partícipe do infanticídio deve responder por homicídio.
106 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal.. p. 92.107 JESUS, Damásio E. de, Código penal anotado. p. 429.108 PRADO Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 103. 109 MARQUES Tratado. Ob. Cit. V. 4,p.95; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal:parte especial.3. ed. São Paulo: José Bushatsky, 1976. v. 1, p. 53-54; JESUS, Damásio E. de. Direitopenal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1982. v. 2, p. 69-70; NORONHA. Direito penal. Ob. Cit. V. 2, p. 34-35; MORAIS, Paulo Heber de. Homicídio. Curitiba: Juruá. p. 157.
50
A vertente doutrinária que defende a co-autoria e participação,
baseia-se no art. 30 do CP, que diz: �não se comunicam as circunstâncias e as
condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime�.
É oportuno mencionar que, o estado puerperal, trata-se de
elementar do crime de infanticídio, e que, como tal, comunica-se entre os partícipes.
Prado110, em sua obra cita os doutrinadores que perfilham
desta opinião, dentre eles:
Delmanto111, em sua obra, diz que:
[...] o concurso deve ser admitido de acordo com a regra do CP, art.30. Embora possa não ser a solução mais justa, pois o co-autor ou opartícipe não se encontra em estado puerperal, não merecendoreceber a pena mais branda do infanticídio.
Jesus112, em relação ao concurso de pessoas, afirma que o
terceiro responde por infanticídio diante do concurso de pessoas.
Acrescenta, a respeito da co-autoria, relacionando três
hipóteses:
a) a mãe e o terceiro realizam a conduta do núcleo tipo �matar�(pressupondo o elemento subjetivo específico); 2º) a mãe mata acriança contando com a participação acessória do terceiro; 3º) oterceiro mata a criança com a participação meramente acessória damãe. Examinemos as três situações: 1º) ambos matam a criança: setomarmos o homicídio como fato, haverá a seguinte incongruência:se a mãe mata o filho sozinha, a pena é menor; se, com o auxílio deterceiro, de maior gravidade deverá responder por esse delito, sobpena de quebra do princípio unitário que vige no concurso depessoas; 2º) se a mãe mata a criança; o fato principal é Infanticídio, aque acede a conduta do terceiro, que também deve responder poresse delito. Solução diversa só ocorreria se houvesse texto expressoa respeito; 3º) o terceiro mata a criança, contando com a participaçãoacessória da mãe: o crime não pode ser de homicídio, uma vez que,se assim fosse, haveria outra incongruência: se a mãe matasse acriança, responderia por delito menos grave (infanticídio); seinduzisse ou instigasse o terceiro a executar a morte do sujeitopassivo, responderia por delito mais grave (participação nohomicídio).
110 PRADO Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 97.111 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penalcomentado. p. 370.112 JESUS, Damásio E. de, Código penal anotado. p. 428.
51
No mesmo sentido Marques113 ensina que �Outras pessoas, no
entanto, podem figurar como co-autores; e como se trata de delito privilegiado, mas
autônomo, comunicam-se às circunstâncias subjetivas que integram o tipo, aos co-
autores�.
Neste sentido é o entendimento de Nucci114:
Tendo o Código Penal adotado a teoria monista, pela qual todos osque colaborarem para o cometimento de um crime incidem naspenas a ele destinadas, no caso presente co-autores e partícipesrespondem igualmente por infanticídio.
Parte da corrente doutrinária que se manifesta contrária,
sustenta que o concurso de pessoas é inaceitável, uma vez que o estado puerperal,
que é uma circunstância pessoal e incomunicável, traria uma atenuação da
culpabilidade. O terceiro que executa o crime de infanticídio, ou auxilia, induz ou
instiga a mãe a realizá-los, responderia por homicídio.
Hungria115, assim estabelece: �[...] Um terceiro não pode ser co-
partícipe que um infanticídio, desde que o privilegium concedido em razão da
�influência do estado puerperal� é incomunicável�.
Nesta situação, o co-autor e o partícipe, responderão pelo
crime de homicídio (artigo121 do CP), e não, pelo delito de infanticídio.
A Jurisprudência tem admitido o concurso de crimes com o
delito de ocultação de cadáver.
2.2.8 Distinção entre infanticídio e aborto
Faz-se necessário fazer distinção entre o infanticídio e o
aborto. Antes do início do parto, ocorre o aborto; quando o parto inicia, tem-se o
infanticídio.
113 MARQUES Tratado. Ob. Cit. V. 4,p.95; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal:parte especial.3. ed. São Paulo: José Bushatsky, 1976. v. 1, p. 53-54; JESUS, Damásio E. de. Direitopenal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1982. v. 2, p. 69-70; NORONHA. Direito penal. Ob. Cit. V. 2, p. 34-35; MORAIS, Paulo Heber de. Homicídio. Curitiba: Juruá. 2002. p. 153.114 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. p. 621.115 HUNGRIA Nelson. Comentários ao código penal. p. 266.
52
De acordo com Marques116 :�Para o Direito Penal e do ponto de
vista médico-legal, o aborto é a interrupção voluntária da gravidez, com a morte do
produto da concepção�.
Para Mirabete117, �O aborto é a interrupção da gravidez com a
morte do produto da concepção, que pode ser o ovo, o embrião ou o feto, conforme
a fase de sua evolução�.
Para Delmanto118, �Aborto, para efeitos penais, é a interrupção
intencional do processo de gravidez com a morte do feto�.
Para Hungria119,
Antes de iniciado o parto, a ocisão do feto é aborto; iniciado o parto,o crime é infanticídio. Já não há mais distinção entre vida biológica evida autônoma [...] Há infanticídio desde que começado o parto, ofeto se podia considerar biologicamente vivo. [...] basta averiguar,remontando-se ao momento anterior à expulsão, a presença de vidabiológica, isto é, a existência de no mínimo de atividades funcionaisde que o feto já dispõe antes de vir à luz, e das quais é o maisevidente atestado a circulação sangüínea.
Acrescenta, ademais:
Ainda que só apresente uma aparência de vida, e a não ser que setrate de um mero resíduo de palpitação análogo ao da sobrevivênciade um órgão ou sistema, a supressão dela é infanticídio.
A vida autônoma é a condição essencial para a existência do
crime de infanticídio, sendo, portanto, suficiente para caracterizá-lo. Existe
infanticídio quando, após iniciado o parto, o feto poderia ser considerado como vivo,
biologicamente falando.
Não é condição essencial para o delito de infanticídio que o
feto tenha vida autônoma, basta verificar a existência mínima de atividades
funcionais que são inerentes ao feto, antes do nascimento, como a existência da
circulação do sangue.
116 MARQUES, José F. Tratado de direito penal. p. 158. 117 MIRABETE, Julio Fabbrini/ Renato N. Fabbrini. Código penal interpretado. p. 988.118 DELMANTO, Celso. Código penal comentado. p.372.119 HUNGRIA, Nélson/ Heleno C. Fragoso. Comentários ao código penal. p. 258.
53
Sucintamente, Hungria120 finaliza a respeito de um minuto de
vida de um recém-nascido:
Pelo fato de não ser vital, o feto não deixa de estar vivo, e oinfanticídio existe desde que haja a ocisão de um neonato vivo,pouco importando as condições de maturidade, de desenvolvimento,de conformação, de força, numa palavra: da vitalidade queapresenta.
Assim, o parto inicia com a dilatação do colo do útero, com as
respectivas dores, sobrevindo à fase de expulsão, onde o feto é impulsionado para
fora do mesmo, sem importar as condições de maturidade do mesmo.
Finalizando, enquanto o aborto é a interrupção da gravidez, de
forma voluntária, com a morte do fruto da concepção, o infanticídio é a morte de uma
criança recém-nascida.
2.2.9 Prova de vida
Para comprovar o delito de infanticídio, faz-se necessário
confirmar que no momento do crime o recém-nascido, nascente ou neonato
encontrava-se vivo e que a mãe se encontrava em estado puerperal. Para tanto será
esclarecido como ocorre a prova de vida do mesmo. O exame pericial buscará os
elementos constituintes do delito, para caracterizar os estados de natimorto, de feto
nascente, nascido ou recém-nascido, a vida extra-uterina, a causa jurídica da morte
do infante, o estado psíquico da mãe e o diagnóstico de parto pregresso.
Pode ocorrer morte durante o processo de parturição, isto é,
entre o início da expulsão fetal e o momento em que se estabelece vida autônoma
(período nascente). As provas de vida nessa fase, baseiam-se na presença de
circulação, sendo representadas pelo tumor de parto e pela força vital das lesões
causadoras da morte.
Gomes121 assim descreve a respeito do tumor de parto:
A presença do tumor do parto ou bossa serossangüínea, bem comopequenas hemorragias no couro cabeludo, falam a favor de vida noinício do parto, mesmo que o feto não tenha respirado, sendo
120 HUNGRIA, Nélson/ Heleno C. Fragoso. Comentários ao código penal. p.259.121 GOMES, Hélio. Medicina legal. 33. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro:Freitas Bastos. 2004. p. 503.
54
expulso já morto. [...] formam-se pelo desequilíbrio de pressão nasdiferentes partes do feto, umas ainda contidas no útero e sob açãodas contrações e outras já projetadas para fora do orifício uterino.
Nesta sede, Maranhão122,
São compressões sofridas pela porção do organismo fetal queprimeiro alcança as aberturas genitais da parturiente provocamedema local. Geralmente se situa na cabeça, que chega a assumiraspecto assimétrico. Essa saliência se deve ao fato de existircirculação no organismo fetal.
De forma direta, esclarece sobre a reação vital: �Se a morte do
feto nascente foi provocada, é claro que no início ele estava vivo. Logo, as lesões
encontradas no feto terão sido produzidas intra vitam�.
Tendo-se finalizado o nascimento, a vida do nascente torna-se
autônoma e inicia-se o processo respiratório. A comprovação de que o feto respirou,
tem sido a fundamentação para a conclusão de vida extra-uterina autônoma. O
Processo é conhecido por docimásia respiratória.
2.2.9.1 Docimásias respiratórias pulmonares
A comprovação de existência extra-uterina é importante para
configurar o infanticídio, o exame mais efetuado é o da docimásia.
Gomes123, assim estabelece sobre as docimásias pulmonares
�O pulmão que não respirou apresenta uma tonalidade pardo-avermelhada ou
semelhante a chocolate com leite; iniciada a respiração, adquire uma cor que vai do
vermelho-claro ao rosado�.
A docimásia óptica ou visual de Bouchut, é estabelecida
visualmente ou com o auxílio de um instrumento óptico. Para Maranhão124: �O
pulmão que respirou, é rosado, expandido e cheio de ar�.
Gomes125, assim determina a respeito do pulmão que �Ao
respirar, adquire o aspecto de mosaico, com finas bolhas, de superfície irregular e
122 MARANHÂO, Odon Ramos. Curso básico de medicina legal. 8. ed. São Paulo: Malheiros. 1999.p. 201.123 GOMES, Hélio. Medicina legal. p. 503.124 MARANHÂO, Odon Ramos. Curso básico de medicina legal. p. 202. 125 GOMES, Hélio. Medicina legal. p. 503.
55
com bordas arredondadas. O pulmão que não respirou, ao contrário, tem superfície
uniforme e lisa, semelhante ao fígado e com bordas finas�.
A docimásia hidrostática de Galeno é a mais antiga e praticada.
Consta da imersão das vísceras torácicas e pescoço, composto dos pulmões presos
aos brônquios, traquéia, laringe, a língua e o esôfago, em um vaso cilíndrico, capaz
de conter 15 litros de água comum.
Para um exame mais detalhado, separam-se os pulmões a fim
de verificar se flutuam, afundam ou quando cortados, se alguns blocos afundam ou
vão para o fundo do recipiente.
Maranhão126 assim estabelece:
O pulmão fetal não se expandiu, mostra-se compacto e tem umadensidade de 1.09, enquanto que o que recebeu ar e se infloumostra-se com cavidades pneumáticas e conseqüente densidademais baixa (0,9). [...] se colocarmos um fragmento ou mesmo opulmão todo em vasilha com água (densidade = 1,0) poderemosobservar que o primeiro vai ao fundo e o segundo flutua.
Gomes127 esclarece a respeito:
Se houve flutuação nas quatro fases da prova, pode-se concluir terhavido franca respiração. A submersão total, leva à conclusão de quenão tenha ocorrido vida fora do útero. Se parte do parênquima flutuae parte afunda, a respiração foi incompleta.
Complementa, ainda que a docimásia hidrostática de Galeno:
�é também a melhor, pela facilidade de execução e de interpretação dos resultados�.
Existem outras formas de se determinar a existência de vida, a
fim de caracterizar o infanticídio, que não serão elucidadas no presente trabalho.
Estas podem ser: radiográfica, diafragmática, epimicroscopia, gastrointestinal e
auricular.
Vez que se enceram as considerações pretendidas no capítulo
2, acerca do crime de infanticídio, razão pela qual, passa-se, então, ao capítulo 3,
126 MARANHÂO, Odon Ramos. Curso básico de medicina legal. p. 201. 127 GOMES ,Hélio. Medicina legal. p. 505.
56
para a análise das diferenças e semelhanças entre o crime de homicídio privilegiado
e o infanticídio.
57
Capítulo 3
AS DIFERENÇAS E SEMELHANÇAS ENTRE O CRIME DEHOMICÍDIO PRIVILEGIADO E INFANTICÍDIO
3.1 CARACTERIZAÇÃO CONCEITUAL
Assim como a conceituação legal, todas as considerações
gerais e específicas acerca dos crimes a que se refere o presente item já foram
esclarecidas, motivo pelo qual, para não tornar a presente pesquisa redundante e
exaustiva, este capítulo disporá exclusivamente sobre as diferenças e semelhanças
entre o crime de homicídio privilegiado e o infanticídio.
3.1.1 Crime de homicídio privilegiado
Far-se-á a caracterização do delito de homicídio privilegiado
onde o sujeito, impelido por determinadas circunstâncias subjetivas, próprias do ser
humano, acaba cometendo o crime de homicídio. O homicídio privilegiado tem
pouca reprovabilidade quando praticado de maneira que choque a sociedade tanto
social, como moralmente, isto é, quando atinja um interesse coletivo e sob o domínio
de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima.
Conforme Capez128:
O homicídio privilegiado não deixa de ser o homicídio previsto no tipobásico (caput); todavia, em virtude da presença de certascircunstâncias subjetivas que conduzem a menor reprovação socialda conduta homicida, o legislador prevê uma causa especial deatenuação da pena.
128 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. p. 31.
De acordo com Noronha129, o homicídio privilegiado �tem em
vista circunstâncias que minoram a pena. Trata-se de um delito exceptum�.
A motivação ao crime de homicídio é o que o torna privilegiado,
sendo uma exceção ao delito de homicídio doloso; no caso, diz respeito ao sujeito
ativo, que, impelido por determinadas circunstâncias subjetivas, próprias ao ser
humano, pratica o crime em situações extremas.
3.1.2 Caracterização conceitual de infanticídio
Por se tratar de uma conceituação prática e simples, o
infanticídio é morte de uma criança recém-nascida se executada pela própria mãe,
durante, após ou logo depois do parto, necessariamente.
De valiosa importância é a lição de Capez130, quando descreve
o delito de infanticídio: �Trata-se de uma espécie de homicídio doloso privilegiado,
cujo privilegium é concedido em virtude da �influência do estado puerperal� sob o
qual se encontra a parturiente�.
A legislação vigente estipula o infanticídio como sendo um
crime, porém, praticado sob uma circunstância muito particular: mulher gestante, e o
fato desta consumar o delito durante ou após a concepção de seu filho, restando
comprovada a influência do estado puerperal, que lhe ocasionou perturbação
mental, de modo que lhe impossibilitou o discernimento de seus atos e possíveis
conseqüências.
O delito pode ser praticado por diversos meios, inclusive por
omissão. Há elementos fundamentais que são essenciais à caracterização do
infanticídio, que o diferem do homicídio comum: o estado puerperal, feto nascente
ou recém-nascido.
Na realidade, a morte de recém-nascidos em situações
duvidosas, ocorre na maioria das vezes, decorrente de problemas, os mais variados,
tais como: pobreza extrema, número excessivo de filhos, gravidez resultante de
129 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: dos crimes contra a pessoa. dos crimes contra opatrimônio. v. 2. 33. ed. São Paulo: Saraiva: 1998. p. 21.130 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. p.99.
59
estupro ou mesmo ilegítima. Diante da situação indesejada, a mulher pratica, como
último recurso, para solucionar o problema, a morte do próprio filho.
3.2 CARACTERISTICAS SEMELHANTES ENTRE OS DELITOS DE HOMICÍDIO
PRIVILEGIADO E INFANTICÍDIO
Apegando-se apenas ao significado penal, verifica-se a
existência dos seguintes modelos de ação criminosa, que estão na parte especial do
CP, são alguns dos crimes em espécie, classificados como sendo crimes contra a
pessoa 1. Homicídio privilegiado � artigo 121, § 1º do CP; 2. Infanticídio � artigo 123
do CP.
Ressalte-se que ambos os delitos são crimes contra a pessoa,
possuem como bem jurídico, a preservação da vida humana e são variedades do
delito de homicídio. Quanto à semelhança na classificação, ambos os crimes são
dolosos, de forma instantânea, material, podendo ser executados por qualquer meio
de execução, isto é, possuem o mesmo tipo objetivo.
O homicídio privilegiado pode ser considerado uma causa de
diminuição de pena, devido ao fato de causar um menor repúdio perante a
sociedade. Dessa forma, sua pena será reduzida em relação ao delito de homicídio.
O crime de infanticídio não é praticado por relevante valor social ou moral e ou sob
violenta emoção, haja vista que a mãe (sujeito ativo) o comete sob a influência
significativa do estado puerperal, durante ou logo após o parto. Contudo, sua pena
também será reduzida.
O CP atual adotou para o crime de homicídio privilegiado e o
infanticídio o critério biopsíquico, ou seja, biopsicológico e, não apenas o critério
psicológico como previa o revogado Código de 1969.
60
3.3 POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO SOBRE AS RELAÇÕES DE SEMELHAN-
ÇA E DIFERENÇA
3.3.1 Relações de semelhança
O homicídio privilegiado e o infanticídio possuem o mesmo
objeto qual seja: a vida humana.
Para Delmanto131, no homicídio, o objeto jurídico �é a
preservação da vida humana�.
Noronha132 compara o infanticídio com o homicídio: �É a vida
humana que se tutela [...] Não há diferença entre o objeto jurídico do homicídio�.
Ambos os delitos têm características semelhantes, visto se
tratarem de homicídio e recebem uma diminuição em suas penas, embora a
motivação seja diferente.
Para Nucci133, o crime de infanticídio:
É uma hipótese de homicídio privilegiado em que, por circunstânciasparticulares especiais, houve por bem o legislador conferir tratamentomais brando à autora do delito, diminuindo a faixa de fixação da pena(mínimo e máximo).
Ambos os crimes utilizam o critério biopsicológico, critério este
usado pelo atual CP.
Capez134 em relação ao homicídio, assim se manifesta a
respeito: [...] �nosso CP adotou o sistema biopsicológico�.
Para Delmanto135, o crime de infanticídio: �Recebe especial
diminuição de pena por motivos fisiopatológicos�.
131 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penalcomentado. p.347.132 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: dos crimes contra a pessoa. Dos crimes contra opatrimônio. p. 45. 133 NUCCI Guilherme de Souza. Código penal comentado. p.564.134 CAPEZ Fernando. Curso de direito penal: parte especial. p.317.135 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penalcomentado. p.370.
61
O tipo objetivo do crime de homicídio é semelhante ao delito de
infanticídio, uma vez que ambos são crimes de forma livre que podem ser praticados
por qualquer meio de execução, tanto por ação como por omissão.
Para Delmanto136: �Pode o homicídio ser praticado por qualquer
meio de execução (crime de forma livre), direto ou indireto, tanto por ação como por
uma conduta negativa (omissão)�.
Em relação ao infanticídio, de acordo com a análise Jesus137, é
um �crime de forma livre: admite qualquer um (ação ou omissão; direto ou indireto)�.
Há uma semelhança entre o homicídio e o infanticídio, em
relação ao núcleo do tipo e o elemento subjetivo.
Nucci138, em relação ao núcleo do tipo e elemento subjetivo do
crime de infanticídio, compara-o ao homicídio:
[...] o verbo �matar� é o mesmo do homicídio razão pela qual a únicadiferença entre o crime de infanticídio e o homicídio é a especialsituação em que se encontra o agente. Matar significa eliminar a vidade outro ser humano, de modo que é preciso que o nascente estejavivo no momento em que é agredido. Trata-se de crime punidosomente na forma dolosa.
Para Delmanto139, no tipo subjetivo, relacionado ao infanticídio:
Ocorre o dolo, na forma direta ou eventual (quer ou assume o riscoda morte do filho). Na escola tradicional é o �dolo genérico�. A mãedeve estar sob influência do estado puerperal (elementofisiopsicológico). Não há forma culposa.
Ambos os delitos assemelham-se no que tange à consumação:
a morte.
Para Delmanto140, a consumação do homicídio dá-se �com o
evento morte�.
136 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penalcomentado. p. 347.137 JESUS, Damásio E. Código penal anotado. p. 429.138 NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. p.565.139 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penalcomentado. p. 370.140DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penalcomentado. p. 347.
62
Para Nucci141, o infanticídio se consuma �com a morte do
recém-nascido ou ser nascente.
Ambos os crimes admitem a tentativa. A tentativa é admitida e
verificada quando, após iniciada a execução, sobrevêm circunstâncias alheias à
vontade do agente, que impedem o ato.
Para Delmanto142, em relação à tentativa do homicídio que
�pode haver, desde que seja inequívoca a intenção de matar�.
De acordo com Mirabete143: [...] �sendo o infanticídio crime
plurissubsistente, é possível a tentativa�.
Ambos os crimes dão da competência do Tribunal do Júri, de
acordo com o art. 5º, XXXVIII, d, CF. Conforme o CPP, em seu art. 74, §1º, a
competência para o julgamento dos crimes contra a vida é do Tribunal do Júri.
Nucci144 assim confirma: �Cabe ao Tribunal do Júri julgar os
delitos dolosos contra a vida�.
Em relação à co-autoria, há controvérsias, visto que apenas
parte dos doutrinadores a admite, com fulcro no art. 30 do CP.
Vez que se enceram as considerações pretendidas nas
relações de semelhança, passar-se-ão às relações de diferença.
3.3.2 Principais diferenças
O crime de homicídio é classificado como comum, quanto ao
sujeito, enquanto que o infanticídio é um crime próprio.
Para Delmanto145 �O homicídio é crime comum�.
141 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. p. 621. 142 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penalcomentado. p. 347.143 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. parte geral. p. 92.144 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. p. 217.
145 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penalcomentado. p. 348.
63
Para Mirabete146, �O infanticídio é crime próprio, espécie de
homicídio privilegiado, praticado pela mãe da vítima, já que o dispositivo se refere ao
próprio filho e ao estado puerperal�.
Em relação ao sujeito ativo, o homicídio privilegiado pode ser
praticado por qualquer pessoa (outrem), enquanto que o infanticídio é praticado pela
mãe.
Em relação ao sujeito ativo do crime de homicídio, Prado147
assim se manifesta: �o homicídio consiste na destruição da vida humana alheia por
outrem�.
O sujeito ativo do crime de infanticídio é descrito da seguinte
forma por Noronha148, �O infanticídio é o crime da genitora, da puérpera�.
Os delitos de homicídio privilegiado e infanticídio diferem em
relação ao sujeito passivo. Enquanto no homicídio privilegiado, o sujeito passivo é
qualquer ser humano vivo, no infanticídio, é o filho recém-nascido ou nascente,
neste caso, a idade do ser humano nascente é deveras reduzida.
Para Delmanto149, o sujeito passivo é �qualquer ser humano
com vida�.
Conforme destaca Delmanto150, no crime de infanticídio: [...] �o
sujeito passivo é o recém-nascido ou o feto que está nascendo, não o feto sem vida
própria nem o abortado ou inviável�.
Em relação à natureza jurídica do homicídio privilegiado, há
somente circunstâncias legais subjetivas, já no infanticídio, há circunstâncias
elementares, tais como o sujeito ativo, a mãe; o sujeito passivo, o filho e a influência
do estado puerperal durante ou logo após o parto.
146 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. parte geral. p. 88.147 PRADO Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. p. 59.148 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: dos crimes contra a pessoa. Dos crimes contra opatrimônio. p. 44.149 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penalcomentado. p. 347. 150 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penalcomentado. p. 370.
64
Jesus151 estabelece sobre a natureza jurídica do homicídio
privilegiado:
No tipo, não temos elementos, mas circunstâncias legais
específicas. São dados eventuais, que não interferem na qualidade do crime, que
permanece o mesmo (homicídio), mas na qualidade da pena.
Conforme Capez152:
O homicídio privilegiado não deixa de ser o homicídio previsto notipo básico (caput); todavia, em virtude da presença de certascircunstâncias subjetivas que conduzem a menor reprovação socialda conduta homicida, o legislador prevê uma causa especial deatenuação da pena.
Delmanto153 estabelece sobre a natureza jurídica do
infanticídio: �[...] o sujeito ativo: só a mãe; [...] sujeito passivo: o recém-nascido ou o
feto que está nascendo; [...] tipo subjetivo: [...] a mãe deve estar sob influência do
estado puerperal.
O crime de homicídio privilegiado é motivado por relevante
valor social ou moral e ou sob violenta emoção, logo a seguir à injusta provocação
da vítima; no crime de infanticídio, a motivação é outra, haja vista que a mãe (sujeito
ativo) o comete sob a influência significativa do estado puerperal, durante ou após o
parto.
Quanto às motivações do homicídio privilegiado, acentua
Delmanto154:
[...] a. o agente comete o homicídio impelido por motivo derelevante (importante, considerável, digno de apreço) valor social(atinente a interesse coletivo); b. impelido por motivo de relevantevalor moral (relativo a interesse particular); c. sob o domínio deviolenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima(injusta provocação + emoção violenta + reação em seguida).
151 JESUS Damásio E. de, direito penal. p. 402.152 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. p. 31.153 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penalcomentado. p. 370.154 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penalcomentado. p. 351.
65
Em relação à motivação do infanticídio, Delmanto155, assim se
pronuncia: [...] �O conceito de infanticídio traz que é um crime praticado pela mãe,
contra seu filho, nascente ou recém-nascido, sob a influência do estado puerperal�.
Estas foram as considerações pretendidas no que tange às
relações de diferença. A seguir, será tratado a respeito das jurisprudências
encontradas sobre os tipos penais estudados.
3.4 ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS SOBRE OS TIPOS PENAIS ESTU-
DADOS
Agora, passar-se-á à análise de ambos os crimes perante os
tribunais. Primeiramente, tratar-se-á da análise das jurisprudências referentes ao
crime de homicídio privilegiado, finalizando com as relacionadas ao infanticídio.
3.4.1 Entendimentos jurisprudenciais sobre homicídio privilegiado
Serão apresentadas algumas jurisprudências que caracterizam
o homicídio privilegiado. Inicialmente, a jurisprudência abaixo menciona a decisão
dos jurados acerca da comprovação da materialidade no crime de homicídio
privilegiado:
Apelação Criminal n. 2001.024306-7, de Chapecó.
Relator: Des. Solon d'Eça Neves.
APELAÇÃO CRIMINAL ¿ INCONFORMISMO MINISTERIAL EDEFENSIVO ¿ JÚRI ¿ HOMICÍDIO ¿ AUTORIA E MATERIALIDADECOMPROVADAS ¿ TESES DEFENSIVAS REFUTADAS¿ JURADOS QUE RECONHECERAM O HOMICÍDIOPRIVILEGIADO ¿ CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO INDICATER O ACUSADO AGIDO SOB O DOMÍNIO DE VIOLENTAEMOÇÃO, LOGO APÓS INJUSTA PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA¿ DECISÃO DOS JURADOS CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS¿NOVO JULGAMENTO ORDENADO ¿ RECURSO MINISTERIALPROVIDO156.
155 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penalcomentado. p.370.156 Brasil.Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Criminal n. 2001.024306-7, de Chapecó.Relator p/. Acórdão: Desembargador Solon d'Eça Neves. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br>.Acesso em: 29 out. 2010.
66
Na jurisprudência acima, a comprovação do homicídio
privilegiado depende de uma análise bastante apurada por parte do magistrado, no
que tange às circunstâncias subjetivas que levam o agente a cometer o delito, para
que a pena seja a mais adequada, para que a decisão dos jurados seja mantida.
No caso em questão, apesar da comprovação da materialidade
do homicídio privilegiado, o conjunto probatório deixou dúvidas se a violenta emoção
ocorreu ou não, logo após a injusta provocação da vítima. Dessa forma, terá que
haver novo julgamento
O Colendo Tribunal do Estado de Minas Gerais, mostra a
seguinte jurisprudência acerca da causa de diminuição de pena, que trata o
homicídio privilegiado.
APELAÇÃO CRIMINAL (APELANTE) Nº 000.304.568-9/00 -COMARCA DE MANHUAÇU - APELANTE(S): JOSÉ CARLOSPEREIRA - APELADO(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINASGERAIS, PJ V CR MENORES COMARCA MANHUAÇU - RELATOR:EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS BIASUTTI
HABEAS CORPUS. PENAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENAREFERENTE AO HOMICÍDIO PRIVILEGIADO E REDUÇÃO FACEAO RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAISFAVORÁVEIS. VALORAÇÃO INDEPENDENTE.
1. Pena-base fixada no mínimo legal à consideração decircunstâncias judiciais favoráveis.
2. Diminuição de um sexto em virtude do reconhecimento da causade diminuição referente ao homicídio privilegiado (art. 121, § 1º doCP).
3. Improcedência da alegação de constrangimento ilegal fundada emque a diminuição pelo reconhecimento do homicídio privilegiadodeveria ser de um terço. Isso porque o Juiz reconheceucircunstâncias judiciais favoráveis ao paciente.
4. A diminuição da pena em virtude do reconhecimento do homicídioprivilegiado nada tem a ver com a redução operada face àscircunstâncias judiciais favoráveis.
5. O Juiz, ao aplicar a causa de diminuição do § 1º do art. 121 doCódigo Penal, valorou a relevância do motivo de valor social, aintensidade da emoção e o grau de provocação da vítima,concluindo, fundamentadamente, pela diminuição da pena emapenas um sexto. Ordem denegada.
67
¿Não há incompatibilidade na coexistência de circunstâncias quequalificam o homicídio e as que tornam privilegiado. Pode o Júrireconhecer concomitantemente que o réu agiu sob o domínio deviolenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima, eque empregou um meio que dificultou ou impossibilitou suadefesa¿ (RT 736/605)157.
A causa de diminuição de pena a qual trata a jurisprudência
acima, deve estar relacionada, obrigatoriamente às circunstâncias subjetivas que
caracterizam o homicídio privilegiado.
A seguir, segue uma jurisprudência acerca do homicídio
privilegiado-qualificado, previsto no inciso IV, § 2º, do art. 121, do CP. Nesse sentido
o elencado Tribunal de Justiça de Santa Catarina, assim se manifesta:
Apelação Criminal n. 2008.037720-4, de Lages.
Relator: Des. Amaral e Silva
JÚRI ¿ NULIDADE ¿ OCORRÊNCIA ¿ HOMICÍDIO PRIVILEGIADOPELO RELEVANTE VALOR SOCIAL OU MORAL E QUALIFICADOPELO MOTIVO FÚTIL ¿ INCOMPATIBILIDADE DE COEXISTÊNCIADE DUAS MOTIVAÇÕES DE CUNHO SUBJETIVO¿ PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.
O homicídio privilegiado é incompatível com as qualificadorassubjetivas158.
A jurisprudência acima mostra que o homicídio qualificado-
privilegiado não gera nulidade alguma em relação às circunstâncias a ele
relacionadas, uma vez que o privilégio pode concorrer com as qualificadoras de
natureza objetiva, o mesmo não ocorrendo com as subjetivas.
A seguir, serão tratadas as jurisprudências referentes ao crime
de infanticídio.
157 Brasil.Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Criminal nº 000.304.568-9/00, Manhuaçu.Relator p/. Acórdão: Desembargador Luiz Carlos Biasutti. Disponível em:<http://www.tjmg.jus.br/>.Acesso em: 26 de outubro de 2010.158 Brasil.Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Criminal n. 2008.037720-4, de Lages.Relator p/. Acórdão: Desembargador Amaral e Silva. Disponível em:<http://www.tj.sc.gov.br>. Acessoem: 29out. 2010.
68
3.4.2 Entendimentos jurisprudenciais sobre o infanticídio
Em relação ao delito de infanticídio, foram encontrados os
seguintes julgados acerca da caracterização do estado puerperal no referido crime:
Recurso Criminal n. 1988.055707-7, de Videira. Relator: Souza.Varella. Juiz Prolator: Não Informado. Órgão Julgador: Primeira.Câmara Criminal. Data: 08/09/1992. Ementa:
INFANTICÍDIO - ESTADO PUERPERAL caracterizado. Matar logoapós o parto, o próprio filho, sob a influência do ESTADOPUERPERAL, é crime de INFANTICÍDIO. Recurso desprovido159.
No mesmo sentido:
Recurso Criminal n. 1988.046902-8, de Concórdia . Relator: MarcioBatista. Juiz Prolator: Nao Informado. Órgão Julgador: PrimeiraCâmara Criminal. Data: 13/04/1992. Ementa:
Recurso criminal - Pronúncia - Pretendida impronúncia oudesclassificação do crime de homicídio para INFANTICÍDIO -Dúvida -Aplicação do in dubio pro societate - Desprovimento.Em se tratando a provisional, de mero juízo de admissibilidade daimputação, somente é autorizada a sua desconstituição quando aprova coletada confortar, estreme de dúvida, as teses defensivas.Crime sem testemunhas presenciais, com o laudo técnicoconcluindo, como causa da morte, asfixia mecânica provocada pormãos, consignando assim, morte após expulsão do feto da placenta,fato que se constitui em homicídio160.
Para caracterizar o crime de infanticídio é essencial que ele
ocorra sob a influência do estado puerperal. No caso acima, o juiz poderá
desclassificar o crime homicídio para infanticídio, se verificar que não houve o
preenchimento dos quesitos referidos no art. 74, § 1º do CPP, isto é, quando
averiguar que o crime foi praticado sem a influência do �estado puerperal�.
O recurso acima, analisado pelo elencado Tribunal, baseia-se
na comprovação material do crime de infanticídio, que ocorre sob a influência do
159 Brasil.Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Recurso em Sentido Estrito n. 1988.055707-7 deVideira. Relator p/. Acórdão: Desembargador Souza Varella, 08 de setembro de 1992. Disponívelem:<http://www.tj.sc.gov.,br>. Acesso em: 29 out. 2010.160 Brasil.Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Recurso em Sentido Estrito n. 1988.046902-8 deConcórdia. Relator p/. Acórdão: Desembargador Marcio Batista, 13 de abril de 1992. Disponívelem:<http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 29 out. 2010.
69
estado puerperal. Dessa forma, é necessária a desclassificação do delito de
homicídio para o infanticídio.
O seguinte julgado trata da desclassificação de homicídio
qualificado devido à inexistência de erro de tipo no crime, passando a classificação
do delito para infanticídio, após a comprovação da influência do estado puerperal.
TJMG: 107020417025160011 MG 1.0702.04.170251-6/001(1)
Resumo: Recurso em Sentido Estrito. Sentença de Pronúncia.Homicídio Qualificado. Erro de Tipo. Crime Impossível. Controvérsia.Homicídio Afastado. Infanticídio. Comprovada Influência do EstadoPuerperal na Conduta da Mãe. Desclassificação Necessária.
Relator(a): RENATO MARTINS JACOBJulgamento: 16/04/2009
Publicação: 08/05/2009
Ementa
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA.HOMICÍDIO QUALIFICADO. ERRO DE TIPO. CRIME IMPOSSÍVEL.CONTROVÉRSIA. HOMICÍDIO AFASTADO. INFANTICÍDIO.COMPROVADA INFLUÊNCIA DO ESTADO PUERPERAL NACONDUTA DA MÃE. DESCLASSIFICAÇÃO NECESSÁRIA.
- Existindo fortes indícios de que a acusada agiu com 'animusnecandi', não há como acolher, de plano, a tese de erro de tipo,razão pela qual deverá a acusada ser submetida a julgamento peloTribunal do Júri.
- Se a prova dos autos, inclusive a de natureza pericial, atesta que arecorrente matou o seu filho, após o parto, sob a influência de estadopuerperal, imperiosa a desclassificação da imputação de homicídioqualificado para que a pronunciada seja levada a julgamento pelocometimento do crime de infanticídio (artigo 123 do Código Penal)161.
No caso acima, inexiste a possibilidade de ocorrer o erro de
tipo, uma vez que a agente se encontrava sob a influência do estado puerperal no
momento do fato, portanto, a desclassificação do homicídio qualificado para o
infanticídio se faz necessária.
Da análise dos julgados, verificam-se semelhanças e
divergências no que diz respeito ao reconhecimento do crime de homicídio
161 Brasil.Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Recurso em Sentido Estrito n. 1.0702.04.170251-6/001.Relator p/. Acórdão: Desembargador Renato Martins Jacob, 08 de maio de 2009. Disponívelem:<http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 26 out. 2010.
70
privilegiado e infanticídio, o que é passível de compreensão, haja vista somente ser
possível identificar o tipo penal devido, se adequar o caso concreto à norma posta e,
assim, em conjunto com a noção do que pretendia o indivíduo adequá-lo à prática de
um ou outro crime.
71
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do exposto, pôde-se perceber do histórico, que a vida
humana foi o primeiro bem jurídico tutelado, desde os primórdios da civilização. A
vida humana sempre mereceu destaque em todos os níveis da sociedade e para
protegê-la, as penas para o homicídio foram sendo instituídas conforme as
respectivas épocas.
Inicialmente, as penas para o homicídio eram mais drásticas,
consistiam no exílio, o confisco a decapitação, entre outras; foram gradativamente
sendo substituídas por penas mais humanitárias, como o trabalho forçado.
Atualmente, o Código Penal Brasileiro estabelece para o delito de homicídio a pena
de reclusão de reclusão de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
Em relação às figuras do homicídio, a lei as dividiu de maneira
a tornar as penas mais justas. Dessa forma, quem cometeu o crime com uma
magnitude menor, teria uma menor potencialidade na sua conduta delitiva. O
homicídio doloso, teve uma dosagem média em relação ao homicídio qualificado,
este, em virtude dos motivos, dos meios, dos modos, bem como da finalidade do
crime praticado, recebeu uma penalização mais severa por parte do legislador. De
outro norte, para aquele que cometeu o crime sob a influência de circunstâncias
relevantes e subjetivas, estabeleceu-se uma redução na pena.
Um ponto que mereceu especial destaque foi o privilégio
concedido ao homicídio doloso, que, ao ser praticado sob determinadas
circunstâncias subjetivas como o relevante valor social, moral ou sob o domínio de
violenta emoção, logo após a injusta provocação da vítima, recebeu uma redução de
pena de um sexto a um terço por parte do magistrado.
Destacou-se, no infanticídio, uma modalidade de homicídio
privilegiado, a particularidade de o delito ser praticado exclusivamente pela genitora,
onde, sob a influência do estado puerperal ceifou a vida do próprio filho, durante ou
72
logo após o parto. Estado, este, que tem comprovação médica através do exame
pericial oficial.
Vale ressaltar, que as provas de vida são essenciais, para se
comprovar o delito de infanticídio que, no momento do crime, o recém-nascido,
nascente ou neonato, encontrava-se vivo. Fato este, essencial para a diferenciação
do crime de aborto, visto que, neste delito, a gravidez é interrompida, o que não
acontece no infanticídio.
Salienta-se que o homicídio privilegiado e o infanticídio são
crimes contra a pessoa, da competência do Tribunal do Júri, que possuem inúmeras
semelhanças como a forma como são praticados, onde qualquer meio de execução
pode ser utilizado. Ambos são crimes materiais, de forma instantânea, podendo ter a
pena reduzida, em relação ao homicídio simples.
Dentre as principais diferenças entre os delitos, destaca-se que
enquanto o homicídio privilegiado é classificado como crime comum, podendo ser
praticado por qualquer pessoa, por relevante valor social ou moral ou sob violenta
emoção, logo após a injusta provocação da vítima, o infanticídio é crime próprio,
sendo um crime da genitora, é praticado sob a influência do estado puerperal.
Respondendo à primeira hipótese levantada na presente
pesquisa, o crime de homicídio privilegiado tem por motivação o choque emocional
logo após a injusta provocação da vítima, razão pela qual o agente pratica
homicídio, diminuindo a pena.
Em resposta à segunda hipótese, o infanticídio é influenciado
pelo estado puerperal, onde a genitora mentalmente sã, porém abalada com as
dores do parto, fatigada, enervada, acaba por perder a noção do senso moral,
chegando a matar o próprio filho.
A terceira hipótese diz respeito à principal diferença entre os
delitos que é a motivação. Enquanto o homicídio privilegiado o agente comete o
crime por relevante valor social ou moral ou sob violenta emoção, logo em seguida à
injusta provocação da vítima, no infanticídio o crime é cometido sob a influência do
estado puerperal do sujeito ativo, que é a mãe.
73
Considera-se então que as hipóteses levantadas, nesta
pesquisa, restaram comprovadas. Em sucintas palavras, apesar de ambos os crimes
serem parecidos, devem ser cautelosamente estudados para que não se condene
ninguém além do devido.
74
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
BITENCOURT César Roberto. Código penal comentado. 3. ed. atual. São Paulo:Saraiva, 2005.
CAPEZ Fernando. Curso de direito penal: parte especial. v. 2. 5. ed. São Paulo:Saraiva, 2005.
DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Códigopenal comentado. 7. ed. atual. e ampl. São Paulo: Renovar, 2007.
LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2001.
FRANÇA, Genival Veloso. Medicina legal. 15. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koo-gan S.ª, 1995.
GOMES ,Hélio. Medicina legal. 33. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos.2004.
HUNGRIA Nelson. Comentários ao código penal. V.5. 6 ed. Rio de Janeiro: Foren-se, 1981.
JESUS, Damásio E. de, Direito penal. vol. 1: parte geral. 28. ed. ver. São Paulo:Saraiva, 2005.
LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2001.
MARANHÂO, Odon Ramos. Curso básico de medicina legal. 8. ed. São Paulo:Malheiros. 1999.
MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal: parte especial. Campinas:MIllenium, 2002.
MARQUES. Tratado. Ob. Cit. V. 4,p.95; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições dedireito penal: parte especial.3. ed. v. 1. São Paulo: José Bushatsky, 1976.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. parte geral. 6. ed. São Paulo:Jurídico Atlas, 2000.
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: dos crimes contra a pessoa. dos crimescontra o patrimônio. v. 2. 33. ed. São Paulo: Saraiva: 1998. NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 7 ed. atual. e ampl. SãoPaulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 3. ed. ver. E atual. SãoPaulo: ed. Revista dos Tribunais, 2007.
PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed.Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium ed. 2008.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. V.2. 6 ed. atual. E ampl.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
SILVA, Ronaldo. Direito Penal � Parte Geral. Florianópolis: Momento Atual, 2002.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais � Site http://www.tjmg.jus.br
Tribunal de Justiça de Santa Catarina � Site http://www.tj.sc.gov.br
VADEMECUM. Código penal: Decreto-Lei n. 2.848/1940, art. 1º a art. 361. SãoPaulo: Rideel, 6. ed. Atualizada e ampliada, 2009.
76