homicidioperpetradoporincendio

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SALA ACCIDENTAL Ponencia del Magistrado Suplente Doctor JULIO ELÍAS MAYAUDÓN. Vistos. Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido el 28 de septiembre de 1993, en horas de la mañana, cuando una máquina retroexcavadora de la empresa “ABENGOA DE VENEZUELA C.A.” abrió una zanja para colocar un cable de fibra óptica e hizo contacto con un gasoducto contentivo de un tubo de gas de veinte pulgadas de la empresa “CORPOVEN” que se encontraba enterrado en el hombrillo y produjo una explosión en la Autopista Regional del Centro (a la altura del sector “Las Buayas de las Tejerías” en el Estado Aragua). Tal hecho trajo como consecuencia la muerte y lesiones de varias personas así como la destrucción de varios vehículos automotores. El Tribunal Supremo de Justicia el 13 de junio del año 2000, emitió los pronunciamientos siguientes: 1) Declaró con lugar el recurso de casación propuesto por el Fiscal Tercero del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia, por falta de análisis y valoración de algunos elementos probatorios que cursan en el expediente. Y 2) Ordenó remitir el expediente a una de las Salas Accidentales de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

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Sentencia con ponencia del Magistrado Julio Elias Mayaudon en la cual se analiza el delito de homicidio perpetrado por incendio.

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SALA ACCIDENTAL

Ponencia del Magistrado Suplente Doctor JULIO ELÍAS MAYAUDÓN.

Vistos.

Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido el 28 de septiembre de 1993, en

horas de la mañana, cuando una máquina retroexcavadora de la empresa “ABENGOA DE

VENEZUELA C.A.” abrió una zanja para colocar un cable de fibra óptica e hizo contacto

con un gasoducto contentivo de un tubo de gas de veinte pulgadas de la empresa

“CORPOVEN” que se encontraba enterrado en el hombrillo y produjo una explosión en la

Autopista Regional del Centro (a la altura del sector “Las Buayas de las Tejerías” en el

Estado Aragua). Tal hecho trajo como consecuencia la muerte y lesiones de varias

personas así como la destrucción de varios vehículos automotores.

El Tribunal Supremo de Justicia el 13 de junio del año 2000, emitió los

pronunciamientos siguientes: 1) Declaró con lugar el recurso de casación propuesto por el

Fiscal Tercero del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia, por falta de

análisis y valoración de algunos elementos probatorios que cursan en el expediente. Y 2)

Ordenó remitir el expediente a una de las Salas Accidentales de Reenvío para el Régimen

Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área

Metropolitana de Caracas.

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La Sala Accidental Segunda para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de

Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de los

ciudadanos jueces abogados JEAN MARSHALL BALZA, TERESA JIMÉNEZ GIULIANI

y NERIO JOSÉ MARTÍNEZ (Ponente), el 13 de junio de 2002, decidió:

1) SOBRESEYÓ la causa seguida contra los ciudadanos imputados RAFAEL

REYES CUMACHE, HENRY PRADA GÓMEZ, FERNANDO MORA SALAZAR y

LUIS SIMÓN CESIN, venezolanos, mayores de edad y respectivamente portadores de las

cédulas de identidad V-1.154.018, V-6.277.286, V-4.884.351 y V-2.117.315, porque estaba

prescrita la acción penal para perseguir el delito de PRODUCCIÓN DE INCENDIO EN

FORMA CULPOSA, tipificado en el artículo 357 del Código Penal.

2) ABSOLVIÓ al ciudadano MIGUEL ÁNGEL RAMÓN MARTÍNEZ,

venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad V-3.020.836, de los cargos

que le fueron formulados por la comisión del mencionado delito y de acuerdo con lo

establecido en el numeral 4° del artículo 527 del Código Orgánico Procesal Penal, en

relación con el primer aparte del artículo 173 “eiusdem”.

Contra dicho fallo interpusieron recurso de casación la ciudadana abogada

CATHERINE HARINGHTON PADRÓN, en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio

Público ante los Tribunales de Reenvío en lo Penal y los ciudadanos abogados LUISA

AMELIA CARRIZALES, HÉCTOR SALAZAR y MARÍA GABRIELA MARTÍNEZ

VILA, Defensores de los ciudadanos imputados HENRY PRADA y RAFAEL REYES

CUMACHE.

Los ciudadanos abogados últimamente mencionados también presentaron el escrito

de contestación al recurso de casación interpuesto por la representante del Ministerio

Público y según lo establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 19 de julio de 2002 se remitió el expediente a la Sala de Casación Penal del

Tribunal Supremo de Justicia y se recibió el 2 de agosto del mismo año.

Page 3: homicidioperpetradoporincendio

El 14 de diciembre de 2001 se constituyó la Sala de Casación Penal del Tribunal

Supremo de Justicia. En virtud de que el 18 de octubre de 2002 fue declarada con lugar la

inhibición propuesta por el Magistrado Doctor RAFAEL PÉREZ PERDOMO, el 21 de

octubre de 2002 se convocó al Doctor JULIO ELÍAS MAYAUDÓN GRAÜ, en su carácter

de Primer Suplente de la Sala de Casación Penal y se constituyó la Sala Accidental.

Se cumplieron los trámites procedimentales del caso y la Sala pasa a dictar

sentencia en los términos siguientes:

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN PROPUESTO POR LA

FISCAL PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO ANTE LOS TRIBUNALES DE

REENVÍO EN LO PENAL

La representante del Ministerio Público en la parte introductoria de su escrito,

expresó su inconformidad sólo en relación con la parte de la sentencia recurrida que

estableció el sobreseimiento por la prescripción de la acción penal y sobre la base de los

artículos 108 (numeral 4ª) y primer aparte del 110 del Código Penal, dictado a favor de los

ciudadanos acusados REYES RAFAEL CUMACHE y HENRY PRADA GÓMEZ.

Seguidamente, la impugnante expuso seis denuncias y en los términos siguientes:

En la primera, con apoyo en el ordinal 4ª del artículo 331 del derogado Código de

Enjuiciamiento Criminal, denunció error de derecho en la calificación del delito, porque a

su juicio la conducta de los ciudadanos acusados debió encuadrarse en el tipo que prevé el

delito de HOMICIDIO CALIFICADO A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, en lugar del

delito de PRODUCCIÓN DE INCENDIO EN FORMA CULPOSA.

En la segunda denuncia, con base en el ordinal 11 del artículo 331 del derogado

Código de Enjuiciamiento Criminal, alegó la falta de aplicación del ordinal 1º del artículo

408 del Código Penal, al no calificarse los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO A

TÍTULO DE DOLO EVENTUAL.

Page 4: homicidioperpetradoporincendio

En la tercera denuncia, con fundamento en el ordinal 11 del artículo 331 del

derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, la impugnante denunció la indebida

aplicación del artículo 357 del Código Penal, porque los hechos probados no se ajustan al

tipo descrito en la mencionada disposición. Además indicó que la recurrida no señaló qué

parte de dicho artículo aplicó en su decisión.

En la cuarta denuncia, sobre la base del ordinal 11 del artículo 331 del derogado

Código de Enjuiciamiento Criminal, la impugnante invocó la falta de aplicación de la parte

“in fine” del artículo 295 del mencionado código y sostuvo que la recurrida omitió

cambiarle la calificación jurídica a los hechos.

En la quinta denuncia, de acuerdo con el ordinal 2º del artículo 330 del derogado

Código de Enjuiciamiento Criminal, la Fiscal denunció la infracción del ordinal 3º del

artículo 527 del Código Orgánico Procesal Penal, porque la recurrida incurrió en un vicio

de inmotivación al no resolver la solicitud del Ministerio Público referida al cambio de la

calificación jurídica de los hechos.

Y por último, en la sexta denuncia según el ordinal 3º del artículo 330 del derogado

Código de Enjuiciamiento Criminal, la recurrente adujo que la sentencia impugnada es

contradictoria, porque valora las pruebas de acuerdo con el derogado código y después

establece que no puede cambiar la calificación jurídica, de conformidad con lo establecido

en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal. La impugnante insistió en que debió

aplicarse el artículo 295 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal y que por ello los

jueces debieron cambiar la calificación jurídica de los hechos.

La Sala, para decidir, observa:

De lo anteriormente expuesto se evidencia que la impugnante apoyó sus denuncias

en los artículos 330 y 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal, que contemplaban los

motivos que hacían procedente el recurso de casación.

Page 5: homicidioperpetradoporincendio

El 1º de julio de 1999 el Código Orgánica Procesal Penal entró en vigencia y la

decisión impugnada es del 13 de junio de 2002, es decir, fue dictada bajo la vigencia del

Código Orgánico Procesal Penal.

De acuerdo con el Régimen Transitorio establecido en el Código Orgánico Procesal

Penal, el presente recurso debe apoyarse en las disposiciones contenidas en ese código y no

como lo hizo la Fiscal en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal desestima por manifiestamente

infundado el recurso de casación propuesto por la representante del Ministerio Público y

según lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con

el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN PROPUESTO PRO

LA DEFENSA DE LOS CIUDADANOS ACUSADOS HENRY PRADA GÓMEZ Y

RAFAEL REYES CUMACHE

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa

denunció la infracción del ordinal 3° del artículo 527 “eiusdem”, por errónea interpretación,

porque la recurrida erró en la aplicación de las consecuencias jurídicas de la norma

invocada. Después, refirió que la sentencia impugnada es contradictoria, pues comprobó la

responsabilidad de los ciudadanos acusados en los hechos objeto del proceso y al mismo

tiempo declaró la prescripción de la acción penal. Así mismo señaló la violación de los

artículos 49 (ordinal 1°) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en

relación con los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala, para decidir, observa:

Los impugnantes señalaron que “...la Sala aplicó erróneamente las consecuencias

de la norma invocada ya que existe contradicción entre los hechos que el tribunal dio por

Page 6: homicidioperpetradoporincendio

probados en cuanto a la culpabilidad de nuestros representados y los hechos constitutivos

de la prescripción para concluir en el sobreseimiento...”.

El artículo 527 (numeral 3°) del Código Orgánico Procesal Penal (Vigencia y

Régimen Procesal Transitorio) expresa:

“Artículo 527. Contenido de la sentencia. La sentencia que se dicte conforme a lo dispuesto en los artículos precedentes contendrá: 3° La exposición concisa de los fundamentos de hecho y derecho con mención de las normas legales aplicadas...”.

En la presente denuncia los recurrentes al plantear su alegato no explicaron en qué

consisten las consecuencias jurídicas del numeral 3 del artículo 527 del Código Orgánico

Procesal Penal, el cual denuncian como infringido por errónea interpretación.

Según la Real Academia Española, la contradicción es “la afirmación y negación

que se opone una a otra y recíprocamente se destruye”. Siendo así y de acuerdo con los

requisitos formales del recurso de casación, los impugnantes debieron señalar en qué

consiste la supuesta contradicción existente entre los pronunciamientos de la sentencia y

destacar la relevancia que el citado vicio tiene en el dispositivo del fallo.

En consecuencia, la Sala desestima esta denuncia por manifiestamente infundada y

de acuerdo con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así

se decide.

SEGUNDA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, los

impugnantes denunciaron la falta de aplicación del numeral 3 del artículo 527 “eiusdem”,

porque la recurrida incumplió con lo ordenado por la Sala de Casación Penal del Tribunal

Supremo de Justicia y dejó de analizar en el capítulo relativo a la culpabilidad de los

ciudadanos acusados “...pruebas importantes para los procesados, que fueron evacuadas

durante...el juicio y que...hubieran impedido la declaratoria de culpabilidad de nuestros

defendidos, que pretende la recurrida sirva de base para una reclamación civil...”.

Page 7: homicidioperpetradoporincendio

La Sala, para decidir, observa:

Los recurrentes señalaron que la segunda instancia no cumplió con lo ordenado por

la Sala de Casación Penal en lo que respecta al análisis y valoración de los elementos

probatorios indicados en el fallo del Tribunal Supremo de Justicia. Dichos argumentos se

corresponden con el recurso de nulidad establecido en el artículo 352 del derogado Código

de Enjuiciamiento Criminal, y no con el escrito contentivo del recurso de casación que fue

consignado.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal desestima la presente denuncia por

manifiestamente infundada y según lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico

Procesal Penal. Así se decide.

TERCERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, los

impugnantes denunciaron la indebida aplicación del numeral 3 del artículo 527 “eiusdem” y

señalaron que los juzgadores de la recurrida no indicaron en cuáles de las conductas

contenidas en el artículo 357 del Código Penal encuadraron la de sus defendidos.

La Sala, para decidir, observa:

La relevancia de la denuncia expuesta por los Defensores en su escrito, a juicio de

esta Sala Accidental no altera el resultado del proceso y dado que es inútil casar de oficio

por este motivo, se desestima este alegato por manifiestamente infundado y según lo

establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Tribunal Supremo de Justicia, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 13 del Código

Orgánico Procesal Penal, pese a la desestimación del recurso de casación, propuesto por la

representante del Ministerio Público y la Defensa de los imputados observa lo siguiente:

Page 8: homicidioperpetradoporincendio

En la presente causa se produjo la muerte de cuarenta y dos personas y catorce

heridos, lo cual constituye un daño social grave ocasionado por un hecho punible que

amerita una respuesta de la Administración de Justicia Penal, pronta y definitiva, evitando

la impunidad que tanto daño ha causado a la Justicia Penal en nuestro país. Teniendo en

consecuencia este Máximo Tribunal que pronunciarse sobre la calificación definitiva que

hay que otorgarle a los hechos punibles a que se contrae la presente causa.

Hay una cuestión procesal sobre la cual esta Sala Accidental debe pronunciarse y lo

cual pasa a hacer como punto previo: es lo referente a la posibilidad del cambio de

calificación jurídica que puede hacer el juzgador al momento de dictar la sentencia. En el

caso de autos, la representación del Ministerio Público ante los Tribunales de Reenvío en lo

Penal solicitó que los acusados REYES RAFAEL CUMACHE y HENRY PRADA

GÓMEZ, fuesen condenados por el delito de homicidio calificado a título de dolo eventual,

según el ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal.

El Tribunal de Reenvío desechó tal pedimento señalando que “...a través del

proceso inquisitivo vigente para el momento del suceso en ningún momento se les advirtió

a los acusados...de cambio de calificación jurídica alguna...”.

Quien funge de ponente en esta causa en anteriores decisiones ha sostenido -y así

también con otros argumentos lo ha sostenido la Sala de Casación Penal- que las únicas

normas vigentes del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, son las resucitadas por

el régimen procesal transitorio contempladas en el capítulo segundo, del título primero,

Libro Final del Código Orgánico Procesal Penal. Tales disposiciones tienen como objetivo

insertar las causas que estuvieren en curso al momento de la entrada en vigencia del COPP,

dentro de las instituciones del mismo y así se cumple el mandato del artículo 24 de la

Constitución de la República, que consagra:

“...Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena.Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Page 9: homicidioperpetradoporincendio

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea...”.

En el caso de autos, se busca la inserción de un instituto procesal como lo es el

cambio o la modificación de la calificación jurídica, por parte del juzgador. Tal como

pudiere suceder con cualquier otra ubicación de un instituto procesal del viejo al nuevo

sistema: auto de detención, escrito de cargos, informes o cualquier otro instituto procesal

similar pero contentivo en el nuevo sistema bajo los rigores de los principios que lo rigen.

En el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, artículo 295, se preveía el

cambio de calificación jurídica de los hechos punibles imputados; así mismo en el Código

Orgánico Procesal Penal, artículo 363, segundo aparte, también se contempla dicho

instituto.

En el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal no se requería ninguna

exigencia para que el juez pudiese apartarse de la calificación jurídica dada por el

Ministerio Público en su escrito de cargos. Por el contrario, el Código Orgánico Procesal

Penal exige la advertencia, por parte del juez, del cambio de calificación.

Ahora bien, al insertar esta causa bajo las normas del derogado Código de

Enjuiciamiento Criminal, resucitadas, como se expresó anteriormente, en el régimen

procesal transitorio del COPP, debe examinarse lo que establecía el derogado código en el

artículo 295, el cual en su primer aparte reza textualmente:

“Artículo 295. La sentencia no puede recaer sino sobre el hecho o hechos que se hubieren imputado al reo en los cargos, sin extenderse a otros distintos, más, en cuanto a la calificación jurídica de aquellos hechos y su correspondiente penalidad, el Tribunal puede atribuirle otra distinta de la que en los cargos le hubieran dado el Representante del Ministerio Público o la acusación, todo según la naturaleza y carácter del hecho, las circunstancias en que fue ejecutado y las pruebas que aparezcan del expediente...”.

Tal instituto tenía como fundamento la posibilidad del cambio de calificación

jurídica que podía hacer el juzgador, pues de lo contrario estaba de más su presencia y sólo

se hubiese limitado a acoger o negar lo solicitado por el Ministerio Público.

Page 10: homicidioperpetradoporincendio

El instituto correspondiente al cambio de calificación jurídica, antes transcrito, sería

en el nuevo sistema el contemplado en el artículo 363 del COPP, titulado “congruencia

entre sentencia y acusación” cuya figura contempla igual que en el viejo sistema, que el

juzgador no podrá referirse en su sentencia a hechos y circunstancias distintas a las

señaladas en los momentos procesales de cada sistema. En el sistema del CEC a los hechos

imputados en los cargos; mientras que en el COPP a los hechos y circunstancias descritos

en la acusación y en el auto de apertura a juicio, y en su caso, también en la ampliación de

la acusación.

Lo esencial y la naturaleza misma de este instituto procesal es la posibilidad del

cambio de calificación jurídica por parte del juzgador, contemplado en el texto de ambos

artículos, para hacer posible el cumplimiento de la función jurisdiccional en manos del

juez. Es allí donde debe hacerse la inserción, pues es la única forma de traspolar de un

sistema al otro el instituto procesal necesario en ambos procedimientos, tanto en el

inquisitivo como en el acusatorio. La modalidad que trae el COPP de exigirle al juez

que advierta la posibilidad del cambio de calificación no puede exigirse en esta causa,

pues se realizó antes de la entrada en vigencia del nuevo procedimiento penal,

haciéndose imposible que para aquel momento pudiera cumplirse con este nuevo

requisito adaptado a los principios del nuevo sistema acusatorio, pero que en ninguna

forma desvirtúan la esencia y naturaleza del instituto procesal contemplado en el

CEC, por lo que una vez hecha la inserción y ubicado el instituto procesal similar en el

nuevo sistema, se mantiene la posibilidad del cambio de calificación jurídica, siempre

bajo el principio esencial contemplado en la norma vigente, que es el artículo 363 del

COPP y así se declara.

Una vez aclarada la posibilidad de que el juzgador puede apartarse del cambio de

calificación jurídica, corresponde dilucidar el segundo problema referente a la calificación

de los hechos establecidos por la Sala Accidental Segunda para el Régimen Procesal

Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana

de Caracas.

Page 11: homicidioperpetradoporincendio

En efecto, la recurrida calificó los hechos como producción de incendio en forma

culposa, tipificado en el artículo 357 del Código Penal y estableció lo siguiente:

“...CUERPO DEL DELITO Del minucioso estudio de las pruebas apreciadas de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos que regulaban la valoración de las pruebas en el Código de Enjuiciamiento Criminal, de acuerdo con el sistema legal tarifado, se establecen los siguientes hechos: Que el día veintiocho (28) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993); siendo aproximadamente las siete y treinta antes merídiem (7:30 a.m.), momentos en que el ciudadano VICTOR IVAN GARCIA KENEZEVICH, quien se desempeñaba para esa oportunidad como operador de una máquina zanjadora propiedad de la empresa ABENGOA C.A., la cual realizaba trabajos en la Autopista Regional del Centro, en sentido Las Tejerías-Valencia, a la altura del kilómetro 57, colocando el cableado de fibra óptica, labor esta que venía efectuando excavando con la referida maquinaria en el hombrillo de dicha vía, la sierra de la máquina excavadora hizo contacto y perfora una tubería de gas de veinte (20) pulgadas perteneciente a la empresa CORPOVEN C.A., la cual se encontraba enterrada, produciéndose una explosión de gran magnitud arrojando un saldo de treinta y siete (37) personas muertas (calcinadas), las cuales quedaron identificadas como OSCAR ANTONIO DURAN, ARTURO AYALA WALDRON, HARRISON MARQUEZ FERREIRA, BRIGITTE JOSEFINA VARGAS LOPEZ, YOLANDA JOSEFINA MARTINEZ, WILLIE ANTONIO RAMÍREZ RADA, ANA SOLÓRZANO, OTTO ENCARNACIÓN BOWEN TORREALBA, ELISA MARGARITA GONZALEZ, WILLIAM ANTONIO CASTRO RUIZ, GONZALO HERRERA CARUTO, DINORAH MARGARITA PEREZ, JOSE ROJAS SALAZAR, FELIX RAUL PEREZ, PEDRO SANTIAGO REGALADO, PETRA MARCELA DIAZ GARCIA, JOSE GREGORIO RIVEROL, JAVIER ARTURO AYALA, CARMEN RENATA BOWEN TORREALBA, AURA MARINA DE REGALADO, JOSE EXPEDITO JIMÉNEZ, RAFAEL RAMON ESPINA GARCIA, DENIS RAFAEL ACOSTA SALGADO, EMETERIO ALBERTO BAPTISTA QUINTERO, MIGUEL EDUARDO ESPINA SOMOZA, XIOMARA JIMÉNEZ, JOSE ALBERTO ARELLANO, JESÚS QUINTÍN MELÉNDEZ GONZALEZ, DILIA MARGARITA TOVAR, DIANORA ELENA GOMEZ ARGÜELLES, JOSE DE LA CRUZ CARTAGENA SALAS, HOWARD RADA, MARIA GABRIELA FUENTES GONZALEZ, HECTOR ALEXANDER CASTRO BOWEN, JUAN ALQUIMEDES SIMON LIENDO, CLARIZA ANGELICA ZANELLI CORONEL y MARIO PEPPER CERVIZ, cinco (5) osamentas correspondientes a restos humanos los cuales no se logra determinar su identidad, catorce (14) personas heridas identificadas como LUIS FELIPE MARTINEZ, ANA CELIS COLMENARES, LUIS ENRIQUE RODRÍGUEZ, AMILCAR ALFONZO, FERNANDO DELGADO, VICTOR

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IVAN GARCIA KENEZEVICH, ALVARO DOMINGO MARTÍN DELGADO, PEDRO RAFAEL SÁNCHEZ LARES, LUIS MARTINEZ, ALBERTO GALIANO (HIJO), ALBERTO JOSE GALENO HERNÁNDEZ, VICENTE ANTONIO PRADO FUENTES, JESÚS RAFAEL HERNÁNDEZ y JESÚS RAMON JIMÉNEZ, así como también daños materiales a los vehículos (diecinueve) que para el momento transitaban por el lugar y que según el resultado de los peritajes a los que fueron sometidos los mismos en su conjunto sufren daños por una cantidad de SETENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 73.700.000,oo), aproximadamente. Con los elementos de convicción procesal citados, se llega a la certeza que en las cercanías del lugar en el cual ocurre la rotura del gasoducto por parte de la sierra de la máquina zanjadora encargada de colocar fibra óptica, existían avisos que señalaban la existencia del gasoducto enterrado, que se observaba a simple vista la presencia del gasoducto y la prohibición de excavar, lo que aunado al Reporte del Siniestro elaborado y suscrito por los expertos adscritos al Cuerpo Técnico de Policía Judicial, WILLIAMS MELEAN PERRY, NESTOR MARTINEZ RODRÍGUEZ, VICTOR LOPEZ HERNÁNDEZ y MAURY JORDAN JORDAN (folios 124 al 190, P-9), en donde, entre otras cosas, asentaron: ‛.... de igual forma cada 500 metros se localizaban los respectivos postes de medición catódica y señalización de prevención...’; quedó plenamente comprobado que los ciudadanos HENRY PRADA GOMEZ y REYES RAFAEL CUMACHE, quienes se desempeñaban como Ingenieros al servicio de la Empresa Abengoa, dirigían las labores de excavación, actuaron de forma imprudente, imperita y negligentes al no tomar las debidas precauciones la momento de ser advertidos de la existencia del gasoducto, produciéndose como consecuencia de ello, la explosión del gasoducto, lo que causó la muerte y lesiones a una gran cantidad de personas, así como daños materiales a diversos vehículos que transitaban por el sector, como al medio ambiente, configurándose el delito de PRODUCCION DE INCENDIO EN FORMA CULPOSA.

El Tribunal de Reenvío al referirse a la culpabilidad de los ciudadanos imputados,

estableció lo siguiente:

“...RESPONSABILIDAD: Con los elementos de prueba analizados y valorados conforme a Derecho en el contenido del fallo, esta Sala Accidental observa que quedó demostrado que el día 28/09/93, en horas de la mañana (aproximadamente a las 7:30 AM), en momentos en que trabajadores de la Empresa “Abengoa de Venezuela, C.A.”, efectuaba labores en la Autopista Regional del Centro, específicamente a la altura de del Peaje de Las Tejerías, los cuales consistían en la colocación del cableado de fibra óptica, y que estaban bajo la supervisión de los Ingenieros REYES RAFAEL CUMACHE y HENRY PRADA GOMEZ, quienes prestaban

Page 13: homicidioperpetradoporincendio

sus servicios a la citada empresa. En momentos en que practicaban la respectiva excavación, la cual fue autorizada indebidamente por los Ingenieros adscritos al Ministerio de Transporte y Comunicaciones, ciudadanos LUIS SIMON CESIN y FERNADO MORA SALAZAR, ello motivado a que existía la prohibición expresa de realizar labores de excavación en la zona en la cual se llevaba a cabo la obra en cuestión, por Decretos Presidenciales, normativa jurídica vigente, por cuanto dicha zona es considerada zona protectora, utilizando para ello una máquina zanjadora, y no obstante de haber sido advertidos los Ingenieros de la Empresa Abengoa, de la presencia del Gasoducto correspondiente al tramo Charallave-Las Tejerías; y haciendo caso omiso a las señalizaciones de dicha tubería de gas, continuaron con la ejecución de la obra y es allí cuando la rueda de la máquina zanjadora hace contacto con la tubería de gas, la cual se encontraba enterrada, ocasionando una explosión de grandes dimensiones, que trajo como consecuencia la muerte de cuarenta y dos (42) personas, catorce (14) personas lesionadas, daños a gran cantidad de vehículos que circulaban para el momento del hecho por la citada arteria vial, los cuales ascienden a la cantidad de SETENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 73.700.000,oo); así como también daños al medio ambiente y al gasoducto en sí, configurándose en consecuencia el delito de PRODUCCION DE INCENDIO EN FORMA CULPOSA, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, al igual que la responsabilidad penal de los citados ciudadanos en el ilícito penal demostrado...”.

La Sala Accidental observa:

La calificación dada a los hechos por el tribunal de reenvío sería correcta si la

explosión que causó la muerte de los ciudadanos OSCAR ANTONIO DURÁN, ARTURO

AYALA WUALDRON, HARRISON MÁRQUEZ FERREIRA, BRIGITTE JOSEFINA

VARGAS LÓPEZ, YOLANDA JOSEFINA MARTÍNEZ, WILIE ANTONIO RAMÍREZ

RADA, ANA SOLÓRZANO, OTTO ENCARNACIÓN BOWEN TORREALBA, ELISA

MARGARITA GONZÁLEZ, WILLIAM ANTONIO CASTRO RUIZ, GONZALO

HERRERA CARUTO, DINORAH MARGARITA PÉREZ, JOSÉ ROJAS SALAZAR,

FÉLIX RAÚL PÉREZ, PEDRO SANTIAGO REGALADO, PETRA MARCELA DÍAZ

GARCÍA, JOSÉ GREGORIO RIVEROL, JAVIER ARTURO AYALA, CARMEN

RENATA BOWEN TORREALBA, AURA MARINA DE REGALADO, JOSÉ

EXPEDITO JIMÉNEZ, RAFAEL RAMÓN ESPINA GARCÍA, DENIS RAFAEL

ACOSTA SALGADO, EMETERIO ALBERTO BAPTISTA QUINTERO, MIGUEL

EDUARDO ESPINA SOMOZA, XIOMARA JIMÉNEZ, JOSÉ ALBERTO ARELLANO,

Page 14: homicidioperpetradoporincendio

JESÚS QUINTÍN MELÉNDEZ GONZÁLEZ, DILIA MARGARITA TOVAR, DIANORA

ELENA GÓMEZ ARGÜELLES, JOSÉ DE LA CRUZ CARTAGENA SALAS,

HOWARD RADA, MARÍA GABRIELA FUENTES GONZÁLEZ, HÉCTOR

ALEXANDER CASTRO BOWEN, JUAN ARQUÍMIDES SIMÓN LIENDO, CLARIZA

ANGÉLICA ZANELLI CORONEL y MARIO PEPPER CERVIZ “y cinco osamentas

correspondientes a restos humanos los cuales no se logra determinar su identidad”; y las

lesiones de los ciudadanos LUIS FELIPE MARTÍNEZ, ANA CELIZ COLMENARES,

LUIS ENRIQUE RODRÍGUEZ, AMÍLCAR ALFONSO, FERNANDO DELGADO,

VÍCTOR IVÁN GARCÍA KENEZEVICH, ÁLVARO DOMINGO MARTÍN DELGADO,

PEDRO RAFAEL SÁNCHEZ LARES, LUIS MARTÍNEZ, ALBERTO GALIANO (hijo),

ALBERTO JOSÉ GALIANO HERNÁNDEZ, VICENTE ANTONIO PRADO FUENTES,

JESÚS RAFAEL HERNÁNDEZ y JESÚS RAMÓN JIMÉNEZ, no hubiese sido posible su

previsión sino que fue consecuencia de una conducta culposa, bien por imprudencia,

negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos, lo cual según los hechos

establecidos por la recurrida, no encuadran en este tipo de culpabilidad.

Tampoco encuadran los hechos narrados y valorados en autos en la llamada culpa

consciente o culpa con representación, la cual sería contraria a la anterior donde no se da ni

la conciencia ni la previsión. En este tipo de culpa, la conciente, el agente prevé el resultado

antijurídico no como probable sino como posible, pero se acoge a su buena suerte, a su

pericia o destreza para pensar que tal resultado antijurídico no se va a producir.

Por lo antes señalado, en el caso de autos queda descartado que las muertes y

lesiones producidas el 28 de septiembre de 1993 en la Autopista Regional del Centro (a la

altura del sector “Las Guayas de las Tejerías” en el Estado Aragua) pueda calificarse en

cualquiera de los tipos de delitos culposos.

¿Qué tipo de delitos fue el cometido en el caso de autos? Hay que destacar que los ciudadanos HENRY PRADA GÓMEZ y REYES

RAFAEL CUMACHE no cometieron el delito con dolo directo, pues ello supondría que se

representaron como cierto y como seguro un resultado típicamente antijurídico y quisieron

Page 15: homicidioperpetradoporincendio

realizar directamente ese resultado antijurídico, tal sería el caso que los mencionados

ciudadanos hubiesen producido en forma directa la explosión para asegurarse de la muerte

y lesiones de las víctimas, resultado que ya estaría previsto como seguro por parte de los

acusados.

Los hechos probados configuran un delito doloso pero no a título de dolo

directo, ni tampoco de dolo de consecuencia necesaria que pudiera acompañar al dolo

directo; sino a título de dolo eventual que se da cuando el agente se representa el

resultado, no como un dolo directo en forma segura y cierta, sino como posible y

probable.

Para Bettiol, el dolo eventual es “la previsión de un evento como consecuencia

meramente posible de la acción, lo cual implica necesariamente la voluntariedad del evento

mismo, pero ello no excluye, que la actitud de la voluntad frente al resultado previsto, de

indiferencia o de ratificación del mismo, sean equivalentes a la voluntad del resultado”;

para Altavilla, se tiene dolo eventual “cuando la intención se dirige indiferentemente a

varios resultados, de modo que es como una ratificación anticipada que cualquiera de ello

se realice”. La doctrina penal, tal como lo refieren los tratadistas del Derecho Penal,

JIMÉNEZ DE ASÚA, REYES ECHANDIA, MUÑOZ CONDE, BACCIGALUPO; y entre

nosotros MENDOZA TROCONIS, TULIO CHIOSSONE, ARTEAGA SÁNCHEZ y

GRISANTI AVELEDO, entre otros, son unánimes en cuanto a señalar los anteriores

elementos que configuran el dolo eventual.

Igualmente esta Sala de Casación Penal ha acogido el criterio de dolo eventual, en

su decisión de fecha 21 de diciembre de 2000, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO

ANGULO FONTIVEROS, quien analiza en dicha ponencia los elementos configurativos

del dolo eventual; llegando, sin embargo, a establecer un cálculo de pena bajo un criterio

técnico acogido en esa decisión.

Hay que citar ya como parte de la doctrina nacional el anteproyecto del Código

Penal, presentado por el Magistrado de ésta Sala Penal ALEJANDRO ANGULO

FONTIVEROS, donde queda configurado el concepto de dolo eventual:

Page 16: homicidioperpetradoporincendio

“Artículo 52. Dolo. El delito es doloso cuando la gente conoce los hechos

constitutivos de la infracción penal y quiere su realización.

Habrá dolo eventual cuando la gente se representa como probable la

consecuencia de su ejecutoria pero continúa procediendo igual”

Los ciudadanos HENRY PRADA GÓMEZ y REYES RAFAEL CUMACHE, como

se evidencia en la sentencia de reenvío se representaron como posible y probable, la

explosión que produjo las víctimas en esta causa y más aún, no pensaron en poderlo evitar

con su buena suerte o su pericia, sino que adoptaron una conducta indiferente ante este

hecho probable, importándole únicamente la ejecución del contrato que le estaba

encomendado a la empresa AVENGOA DE VENEZUELA C.A., la cual representaban

como ingenieros supervisores de la obra, y aún no deseando este resultado antijurídico el

cual previeron como probable, continuaron ejecutándola, no obstante las advertencias que

fueron hechas y que constan en autos, tal como lo establecieron las distintas instancias que

conocieron de este juicio.

Cabe advertir que estos hechos no deben subsumirse en el ordinal 1° del artículo

408 del Código Penal, como lo solicitó la representación del Ministerio Público, pues el

delito de homicidio calificado por medio de incendio requiere el dolo directo al utilizar el

incendio en forma directa para buscar el resultado previsto y querido para cometer dicho

ilícito y tal circunstancia no está probada en autos.

En consecuencia, los ciudadanos imputados deben responder por la comisión del

delito de homicidio intencional previsto en el artículo 407 del Código Penal a título de dolo

eventual, pues esa es la calificación que corresponde a los hechos establecidos por la

recurrida y así se declara.

Es importante dejar establecida en esta decisión que en la presente causa tanto

los imputados, a través de sus defensores, como el Ministerio Público ejercieron el

recurso de casación, en consecuencia al existir la solicitud del Ministerio Público en

dicho recurso de una calificación distinta a la tomada por la recurrida, con el

consecuente aumento de la penalidad, puede esta Sala Penal al conocer de dicho

Page 17: homicidioperpetradoporincendio

recurso, aumentar la pena que la recurrida había impuesto en su decisión; todo esto

conforme a que la reforma en perjuicio impide tal hecho únicamente cuando el

recurso es intentado solamente por el imputado o su defensor, a tenor de lo

establecido en el artículo 442 del COPP. Esta última situación no es la que se presenta

en este hecho; y aún cuando ambos recurso han sido declarados sin lugar, se acude a

la vía de las nulidades, a la cual se llega como consecuencia de los recursos intentados,

para anular la decisión y dictar una sentencia propia, en la cual, porque existe la

petición del Ministerio Público, puede culminar con un aumento de pena. Distinto

sería el caso, si se llegara a la nulidad de la sentencia por la única vía del recurso

intentado únicamente por el imputado o su defensor; en cuyo caso se violaría el

principio establecido en el artículo anteriormente citado, si la reforma asumida

conforme al artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, fuese reformada en perjuicio del imputado.

De lo anteriormente expuesto se concluye en que la recurrida violó el artículo 357

del Código Penal, por indebida aplicación y el artículo 407 "eiusdem" por falta de

aplicación. Por consiguiente, la Sala Accidental pasa a establecer la pena que han de

cumplir los ciudadanos HENRY PRADA GÓMEZ y REYES RAFAEL CUMACHE, por la

comisión del delito de homicidio intencional a título de dolo eventual.

El delito de homicidio tipificado en el artículo 407 del Código Penal tiene prevista

la pena de presidio de doce a dieciocho años, esto es, quince años de presidio según el

término medio, a tenor del encabezamiento del artículo 37 del citado Código.

En virtud de que los ciudadanos imputados gozan de buena conducta predelictual se

acoge la atenuante genérica contenida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, que

permite disminuir la pena hasta el límite mínimo, esto es, doce años de presidio.

De lo antes expuesto se concluye en que los ciudadanos HENRY PRADA GÓMEZ

y REYES RAFAEL CUMACHE, deben cumplir la pena de doce años de presidio, más las

accesorias de ley que correspondan por la comisión del delito de homicidio intencional a

título de dolo eventual. Así se decide.

Page 18: homicidioperpetradoporincendio

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de

Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la

Ley, emite los pronunciamientos siguientes:

1) DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de

casación propuesto por la representante del Ministerio Público y por la Defensa de los

ciudadanos acusados.

2) DE OFICIO ANULA únicamente la recurrida en lo que se refiere al

establecimiento del cuerpo del delito y la culpabilidad de los ciudadanos HENRY PRADA

GÓMEZ y REYES RAFAEL CUMACHE.

3) CONDENA a los ciudadanos acusados HENRY PRADA GÓMEZ y REYES

RAFAEL CUMACHE, a cumplir la pena de DOCE AÑOS DE PRESIDIO y las accesorias

legales correspondientes por la comisión del delito de homicidio intencional a título de dolo

eventual, tipificado en el artículo 407 del Código Penal en relación con el ordinal 4° del

artículo 74 “eiusdem”.

Se ordena remitir el expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado

Aragua, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de

Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los CATORCE (14)días del mes de

MAYO de dos mil cuatro. Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

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La Vicepresidenta de la Sala,

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

El Magistrado Ponente,

JULIO ELÍAS MAYAUDÓN

La Secretaria,

LINDA MONROY DE DÍAZ

Exp. 02-0330

JEM/scc

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación

Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la sentencia que antecede, por las

razones que a continuación se precisan:

La Sala Accidental Segunda para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de

Apelaciones del Circuito Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de junio

de 2002, decidió: 1.-SOBRESEYO la causa seguida contra los ciudadanos imputados

RAFAEL REYES CUMACHE, HENRY PRADA GOMEZ, FERNANDO MORA

SALAZAR y LUIS SIMON CESIN, por encontrarse prescrita la acción penal para

perseguir el delito de PRODUCCIÓN DE INCENDIO EN FORMA CULPOSA,

previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal; y 2.- ABSOLVIO al ciudadano

MIGUEL ANGEL RAMON MARTINEZ de los cargos fiscales que le fueron

formulados por el referido delito, de conformidad a lo establecido en el ordinal 4° del

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artículo 527 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el primer aparte del

artículo 173 ejusdem.

Contra el referido fallo interpusieron recurso de casación la parte fiscal del

Ministerio Público y los Defensores de los imputados, quienes igualmente contestaron el

recurso presentado por la vindicta pública.

La Sala al resolver los recursos de casación presentados, declaró desestimados los

mismos, por encontrarse manifiestamente infundados; y en atención a lo dispuesto en el

artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ANULO DE

OFICIO, al considerar que la recurrida violó el artículo 357 del Código Penal, por errónea

interpretación y el artículo 407 ejusdem, por falta de aplicación, y a consecuencia de ello,

dictó una decisión propia en la que CONDENO a los ciudadanos HENRY PRADA

GOMEZ y REYES RAFAEL CUMACHE, a cumplir la pena de DOCE AÑOS DE

PRESIDIO y las accesorias legales correspondientes por la comisión del delito de

HOMICIDIO INTENCIONAL a título de DOLO EVENTUAL, tipificado en el referido

artículo 407, en relación con el ordinal 4º del artículo 74 ibidem.

Tal decisión de la Sala perjudica a los imputados, quienes tenían a su favor una

sentencia de sobreseimiento y absolutoria.

Si durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, se establecía de

manera expresa (artículo 347) que la casación de oficio era posible sólo en beneficio del

reo, es decir, bajo un régimen inquisitivo, resultaba imposible anular de oficio una

sentencia en perjuicio del procesado, debe entenderse que en la actualidad, bajo un sistema

garantIsta, en el cual no existe artIculado alguno que establezca la casación de oficio, ni a

favor ni en contra del imputado, resulta a toda luz, improcedente tal actuación.

Finalmente, tal como lo he señalado en anteriores votos salvados, reitero que

solamente debe recurrirse a la nulidad de oficio en aquellos casos en donde se beneficie al

imputado y por argumento en contrario, será improcedente la nulidad de oficio en su contra

o perjuicio.

Page 21: homicidioperpetradoporincendio

Queda de este modo salvado mi voto. Fecha ut supra.

El Presidente de la Sala,

Alejandro Angulo Fontiveros

La Vicepresidenta de la Sala,

Blanca Rosa Mármol de León

Disidente

El Magistrado,

Julio Elías Mayaudón

La Secretaria,

Linda Monroy de Díaz

BRMdL/gmg.-

Exp. N° 02-330 (JEM)