– 01 –جامعة اجلزائر كلية احلقوق

عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة

القانون اخلاصيف مذكرة معدة لنيل شهادة املاجستري األسرةفرع قانون

:إشراف الدكتور إعداد الطالب الديب مجال محزة عبد الناصر

:جلنة املناقشة

رئيسا.................................................د دليلة فركوس .أ مشرفا مقررا............................................الديب مجال . د عضوا..................................................رواق فتيحة . أ

2013-2014

1

احلمد هللا الذي أنزل على عبده الكتاب، فجعله قاضيا بالعدل والصواب، وخاطبه أحسـن

إنا أنزلنا إليك الكتاب بالحق لتحكم بين الناس بما أراك الله ولـا تكـن ﴿: خطاب، بقوله ننيائلخاليمص105(ساءسورة الن ﴾ خ.(

أمحده وأشكره كما ينبغي جلالل وجهه وعظيم سلطانه، مث الصالة والسالم على الرمحـة املهداة سيد األنام، ومصباح الظالم، من أحيا اهللا بذكره األرواح واألجساد، ومجع له من املكارم

أمجعني واخلصال، فبصر به من عمى، وعلم به من جهل، صلى اهللا عليه وسلم وعلى آله وصحبه :أما بعدوالتابعني عدد ما ذكره الذاكرون وغفل عن ذكره الغافلون،

شهد العامل طبقا لقاعدة احلاجة أم االختراع تطورات هائلة بشكل غري معهـود يف كافـة ميادين احلياة، خاصة يف جمال نظم املعلومات، واليت واكبها تطـورات أخـرى يف جمـال نظـم

ل معها العامل إىل قرية كونية صغرية، ور تقنيات اتصال مذهلة، حتوظه عنهااالتصاالت، وقد جنم .حتلق يف فضاء الكتروين، تتقلص فيه املسافات، وتتالشى فيه احلدود اجلغرافية التقليدية

يف عامل مل يصبح فيه البشر أسرى ملكام فوق كوكب األرض؛ وهو األمر الذي كان لـه ، الكثريون حياولون رصد صداها يف اال االجتمـاعي ة،مل يزل بالغ األثر على كافة مناحي احليا

احلديثة مجيع جماالت احليـاة وسائل االتصال غزو ومع، ...والقانوين ،العلمي، االقتصادي، لثقايفاأدى ذلك إىل بزوغ مشس جديدة أال وهي التجـارة اإللكترونيـة؛ ضرورة البد منها، توأصبح

ن ويشترون من منازهلم دون احلاجة اللتقاء املتعاقدين يف جملـس فصار رجال األعمال مثال يبيعونظرا لالهتمام الواسع الـذي ، فيتبادلون املعلومات والبيانات بسهولة كبرية وفائقة؛ واحد حقيقي

احلاضر، ةواكبماملاضي و استرجاع، األمر الذي يتطلب به من اجلانب القانوين والتشريعي تحظي .واقعا حنياه فيبهرنا رؤيته قصدف املستقبل، استشراو

خاصة ما تعلق قد كان لألحوال الشخصية نصيب من وسائل االتصال احلديثة املختلفة، ويف أوساط اتمعـات افقد صار ملصطلح عقد الزواج اإللكتروين صدى كبري ،عقد الزواجاألمر ب

2

االلكتروين حديث العامة جالزواظاهرة تأصبحبل واتمع اجلزائري، واإلسالمية، ومنهاالعربية ها يف أوساط اتمع، وكثرة اسـتعماهلم لغتغلوالسيما بعد االنتشار اهلائل هلذه الوسائل ،واخلاصة

وأكثرها تداوال، حىت رأى الـبعض فيـه وسائلال هلا، وخصوصا االنترنت، حيث تعترب أبرز هذه . ون عن حكمه عربهابديال عن الزواج التقليدي، وأمام هذا الوضع بدأ الناس يسأل

أو ما يعرف بالزواج االلكتروين من النـوازل ،الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة ىوغدمل يكن موجودا وال معهودا يف زمن نزول األحكام وال يف عصـر إذاليت أنتجتها التقنية احلديثة؛

الرغم من إال أنه وعلى ، ائلاهل نتيجة التطور االلكتروين احلايليف العصر استجدوإمنا تدوين الفقه،وتواكب كل تطـور، بفضـل مرونـة كل مستجد، صاحلة لقواعد الشريعة اإلسالمية فإنذلك

.أحكامها وقواعدها الكلية

وهلذا فقد سارع فقهاء الشريعة املعاصرون إىل تبيني حكمها الشرعي، فاختلفوا فيها بـني ا على أساس أا ال خترج عن كوا مكتوبة، أو جميز ومانع هلا، وبني متوقف فيها، وبني مكيف هل

مسموعة، وهي ذا تقاس على وسائل معروفة منذ القدم، عوجلت أحكامها ضمن أحكام التعاقد .بني حاضرين أو غائبني

وقد أحدث موضوع الزواج االلكتروين لغط كبري يف مسألة حتديد جملس عقده وشروطه، .هذه الوسائلنظرا للسرعة الفائقة اليت توفرها

خاصة، بصفة وأما يف قانون األسرة اجلزائري، فإن املشرع مل يتعرض هلذه املسألة مباشرة، مـن القـانون رقـم 10األلفاظ اليت يتم ا اإلجياب والقبول، يف املادة لكنه ذكر وبشكل عام

ن الرضا يكو «: ، حيث جاء فيها05/02املتضمن قانون األسرة املعدل واملتمم باألمر 84/11 .بإجياب من أحد الطرفني وقبول من الطرف اآلخر بكل لفظ يفيد معىن النكاح شرعا

ويصح اإلجياب والقبول من العاجز بكل ما يفيد معىن النكاح لغة أو عرفـا كالكتابـة .» واإلشارة

من انيف الفقرة الثانية من هذه املادة أن اإلجياب والقبول يصحقد بين ويالحظ أن املشرع و عرفا، وذكر الكتابة واإلشارة على سبيل املثال ال احلصر، أفيد معىن النكاح لغة لعاجز بكل ما يا

3

، مما قد بالطرق املعروفة عن التلفظ بألفاظ النكاحعند العجز طرق بديلة اللجوء لوهو يفيد صحة شر إىل التعاقد عن بعد، كما انه مل فهم بأن املشرع مليباملنع يغلق الباب ي.

قصد معرفة موقف املشرع اجلزائري من هذا املستجد، وبيـان آراء فقهـاء الشـريعة واملعاصرون فيه، وكثرة أسئلة الناس عن حكمه الشرعي والقانوين، لكونه بدأ ينتشـر يف اإلسالمية

مبكان الكتابة فيه، وإفراده بالدراسـة يف رسـالة من األمهية بالدنا، وحاجة اتمع له، رأيت أنهبه اليت ال زالت غري مدروسة، وحتتاج إىل حبـث، نهادفة، لعلي أساهم يف معرفة بعض جوا علمية

).عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة ( : فاخترت له عنوان

يكتسي موضوع إبرام عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة أمهية بالغة، ميكـن هذا و :إمجاهلا يف النقاط اآلتية

األمور املستجدة اليت طرأت نه من وكرب وسائل االتصال احلديثة من النوازل، إن الزواج ع - 1قـوانني األحـوال على العقود بصفة عامة، وعلى عقد الزواج بصفة خاصة، لدرجة أن أغلـب

اجـة احل أمس ، وهلذا فنحن يفه الشرعي والقانوين الدول اإلسالمية مل تتطرق حلكمالشخصية يف .ذلكملعرفة

بني العلماء والباحثني واملفـتني، من أكثر املسائل املطروحة، واملثرية للجدل كونه أصبح - 2 .حكام حمددة إما جميزة أو مانعةأإىل والباحثني م احيتاج فيها العو

م ظـروفهم للسـؤال عـن رجبانب حيوي من حياة الناس اليومية، واضط يتعلق هكون - 3 .حكمه

اج، واألسباب احلقيقية اليت دفعت الناس إىل بيان حكم استعمال هذه الوسائل يف عقد الزو - 4 .عوض الطرق التقليدية املعروفة يف عقد الزواج استعماهلا

لزواج حتتاج إىل معاجلة فقهيـة وقانونيـة، امن أنواع نواع جديدة ألهذه الوسائل إفراز - 5 .ووضع الشروط والضوابط الشرعية والقانونية اليت تنظمها

4

ثل هذه املستجدات، وهو دافع من الدوافع اليت تدعو املشرع مبتأثر قضايا شؤون األسرة - 6 .، ومواكبة تطورات املرحلة، واالستجابة ملثل هذه املستجداتاجلزائري لتطوير قانون األسرة

لفت انتباه اتمع اجلزائري إىل ما استجد حوله من وسائل جديدة تسـتعمل يف عقـد - 7 هذا املوضوع احلساس لوضع اإلطار القـانوين الـذي الزواج، وبالتايل تنبيه املشرع اجلزائري إىل

.يضبطه

:هذا املوضوع جلملة من األسباب، أذكر منها رت الكتابة يفاخت دوق

.الدافع الذايت يف بيان ومعرفة املوقف الفقهي والقانوين هلذا املوضوع .1

ملوضـوع الدافع العلمي املتمثل يف ندرة البحوث والدراسات املتخصصة اليت تناولت هذا ا .2أبـرز فيهـا فراغ موجود،بتفصيل كاف إلزالة الغموض الذي يكتنفه، وبالتايل هي حماولة لسد

.من وجهة نظر الشريعة اإلسالمية والقانون احلديثةوسائل عرب العقد هذا ال ءراحكم إج

كثـر املوضوعات اليت انتشار ظاهرة الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة؛ حىت أصبح من .3سؤال واجلواب، فأحببت أن أميط اللثام عنها، راجيا من اهللا سبحانه وتعاىل أن أوفـق يف حوهلا ال

.استكمال مباحث هذه الدراسة، لعلي أضيف شيئا ولو بسيطا ملكتبة الدراسات العليا

ذا املوضوع على حكم استخدام وسائل االتصال احلديثـة هذا وستقتصر حدود دراسيت هل .عماهلا كوسيلة فقط لتبادل عبارات اإلجياب والقبوليف انعقاد العقد، واست

وبذلك خيرج من املوضوع أحكام استخدام هذه الوسائل يف التعارف قصد الزواج املنتشر يف بعض مواقع اإلنترنت اليت توفر مثل هذه اخلدمة، وكذا استخدام هذه الوسائل يف مقدمات عقد

.ئل يف فك الرابطة الزوجية، وكذا استخدام هذه الوساالزواج وهي اخلطبة

5

:منهج الدراسة

عـدة منـاهج على تاعتمدقصد بلوغ األهداف والنتائج املرجوة من وراء هذا البحث ، وذلك عند التمثيـل إلبراز األحكام الفقهية والقانونية اخلاصة ذه املسألةاملنهج الوصفي :منها

.وقد مجعت يف األمثلة بني القدمي واملعاصر على فروع املادة بالشواهد واألدلة على أقوال الفقهاء،

لتحليل بعض اآلراء الفقهية والقانونية يف بعـض املنهج التحليليأيضا على تاعتمدكما .، وتقرير ضوابط املوضوعمباحث العقد عموما، وعقد الزواج خصوصا

أما عن الدراسات السابقة، فقد تبين يل من خالل البحت والتقصي عن مفـردات ذا املوضوع، شح املكتبة الفقهية والقانونية من املؤلفات والرسائل اليت أفردت هذا البحـث ه

بالدراسة، وما عثرت عليه ال يعدو إال أن يكون جمرد مواضيع جزئية، ومسائل متفرقة هلا صلة بالعقد بصفة عامة، ومنها ما تتحدث عن عقد البيع بصفة خاصة، ومل أعثر على دراسة شاملة

:ت عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة كما فعلت، ومن بني ما عثرت عليه ما يأيتأفرد

، دار النفـائس، 3، طعقد الزواج بالكتابة عن طريق االنترنيتخالد حممود طالل محادنة، .1 .2002عمان،

.2005، دون طبعة، مطبعة الضياء، عمان، الزواج االلكتروينحممد إبراهيم أبو اهليجاء، .2

انعقاد الزواج عرب الربيد االلكتروين دراسة مقارنة بني الفقه اإلسالمي ي عبد الرحيم، صاحل .3، مقال منشور يف جملة دفاتر السياسة والقانون، جامعة قاصـدي مربـاح، والقانون اجلزائري

.2012، جوان 5العدد

:ة البحثـإشكالي

لوسائل االتصال، واليت ألقت بضـالهلا ةالعقد اإللكتروين نازلة أنتجتها التقنية احلديثعلى عقد الزواج، فما مدى جواز هذا النوع من العقود عرب هذه الوسائل؟ وكيـف ميكـن تكييف هذا العقد عرب هذه الوسائل، هل يكيف على أساس أنه تعاقد بني غائبني؟ أم أنه تعاقد

بني حاصرين؟

6

يف حتديد إشـكالية املوضـوع، وبناء على ذلك ميكن طرح أسئلة فرعية أخرى تساهم : وهي كما يأيت

ما حكم عقد الزواج املنشأ عرب وسائل االتصال احلديثة؟ وما موقف الفقه والقـانون -1 منه؟

2- مدى ميكـن إثبـات هـذا كيف يتم التأكد من هوية املتعاقدين والشهود؟ وإىل أي الزواج؟

ل االتصال احلديثة؟ما مدى توافر اإلشهاد على عقد الزواج عرب وسائ -3

ما هي اآلثار املترتبة على عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة؟ -4

5- ؟تاليف الغش واخلداع يف التعاقد عرب هذه الوسائلمدى ميكن إىل أي

طبيعـة هـذا اقتضت، وعلى كل التساؤالت الواردة فيها، اإلشكالية هذه لإلجابة على .وخامتة البحث أن أقسمه إىل فصلني،

.خصوصية عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة: تناولت يف الفصل األول

.أحكام عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة: ويف الفصل الثاين

7

:الفصل األول خصوصية عقد الزواج

عرب وسائل االتصال احلديثة :وفيه مبحثني

:املبحث األول مفهوم عقد الزواج عرب وسائل

ال احلديثة وأركانهـــالتصا :املبحث الثاين

د الزواج عرب ــــجملس عق ال احلديثةــــاالتص وسائل

8

وسـائل -متاشيا مع التطور التكنولـوجي -الفكر البشري بعد خماض عسري لقد ابتكر اختصرت املسافات وختطت حواجز الزمان واملكـان، االتصال بني أرجاء املعمورة، ف عليه سهلت

وجعلت من العامل قرية صغرية، فأصبحت واقعا ملموسا افت عليها الناس آناء الليل وأطـراف النهار؛ ومن هذه الوسائل اهلاتف الثابت والنقال، الـتلكس، االنترنـت وشـبكات التواصـل

.اخل...االجتماعية املختلفة

الوسائل يف التعامالت التجارية، االقتصادية، والسياسية، وحىت وقد أضحى استعمال هذه يف بناء العالقات اإلنسانية قصد التعارف أمرا متاحا، مث تطورت شيئا فشيئا حىت بات من املمكن

.وقتود التجارية عربها ملا توفره من جهد وإنشاء كثري من العق

لوسائل يف اال التجاري، وغريه من بل وبعد جناح هذه ا ،ومل يتوقف األمر عند هذا احلد ااالت األخرى، بدأ التفكري يف استعماهلا يف عقد الزواج، خاصة من قبـل األشـخاص الـذين يعيشون يف دول خمتلفة وأماكن بعيدة، وهلذا فقد بدأت تطرح على العلماء بعض الفتـاوى عـن

.إبرام عقد الزواج ذه الطريقةأحكام

، وأركانـه عقـد الـزواج مفهوم معرفة من خاللهذا الفصل، وذلك نه يف سأبيهذا ما .بيان أحكام جملس العقد وآثاره، ووأنواعها ،وسائل االتصال احلديثةواملقصود ب

:وسأتناول كل ذلك يف املبحثني اآلتيني

9

عقد الزواج عرب وسـائل االتصـال احلديثـة مفهوم: املبحث األول وأركانه

تعلق بشخصية اإلنسان، كما أنه يعتـرب يأعظم العقود وأجلها، كونه إن عقد الزواج من .الطريق الوحيد املشروع لبناء أسرة أساسها املودة والرمحة

والبحث يف مفهوم عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة ليس شيئا جديدا بل هو عقد فه من تعريف ما تركب منه، وهـذا زواج مت نقل عباراته عرب وسائل االتصال احلديثة، لذلك تعري

:اآلتيني يقتضي مين بيان مفهوم الزواج ووسائل االتصال احلديثة يف املطلبني

وأركانه مفهوم عقد الزواج: املطلب األولملا لألركان مـن ، مث بيان أركانهةعقد الزواج ومشروعي يف هذا املطلب تعريف ناولسأت

ثالثةالفروع ال، وذلك يف ي تدور رحى موضوعنا هذا حولهأمهية يف تكوين جملس عقد الزواج الذ :اآلتية

تعريف عقد الزواج: الفرع األول، ولتعريف هذا املركب وجب )الزواج(و ،)عقد(عقد الزواج مركب إضايف من الكلمتني

:يف املسألتني اآلتيتني وذلك ب عنه لغة واصطالحاكتعريف ما تر

تعريف العقد :املسألة األوىلالنكاح بـني وانعقد عقد: ولذلك قيل، )1(نقيض احلل وهو الشد والربط، :لعقد يف اللغةا .الزوجني

، لبنـان، 1، دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيـع، ط لسان العربابن منظور، أبو الفضل مجال الدين حممد بن مكرم، ) 1(

.296، ص 3الد، 1990

10

على هدهم يطلقونبارات فقهاء الشريعة اإلسالمية جيإن املتتبع لعف: العقد يف االصطالحأما : معنيني

صرف برضا طـرف يتناول كل تصرف يفيد التزاما، سواء مت هذا الت) عامالعىن امل( :األول ،والطـالق ،أو كان ال ينعقد إال بتوافق إرادتني، فنراهم يطلقون اسم العقد على الوقـف ،واحد

،والزواج ،كالبيع ؛وغريها مما يتم بإرادة واحدة، كما يطلقونه على ما ال يتم إال بإرادتني ،واإلبراء .وغريها ،واهلبة ،واإلجارة

التصرف الذي وهو د باملعىن الثاين فقط من املعىن العام؛ العق صخي :)اصاخلعىن امل( :الثاين يتوقف متامه على رضا الطرفني، وال يصح إال بإجياب وقبول كالبيع والزواج، وهذا املعـىن هـو

.)1(الشائع املشهور يف كتب الفقه

، يف حني يرى احلنفية أن العقد )2(العقد هو ارتباط إجياب بقبول فإن وطبقا للمعىن اخلاصينعقـد باإلجيـاب النكـاح «: جاء يف اهلداية، )3(و الصيغة وحسب، وما عداها فهي شروطه

اخلاص باملعىن العقد أن: أي) 5( »العقد ينعقد باإلجياب والقبول «: ، وقال أيضا)4( »والقبول .ال ينعقد حىت تتم حقيقته يف الوجود باإلجياب والقبول

.)6( » يكون العقد إال بني اثنني بإجياب وقبول وال «: وجاء يف الشرح الصغري املالكي

ريب، دار االحتاد العريب للطباعـة، دون ، دار الفكر العامللكية ونظرية العقد يف الشريعة اإلسالميةأبو زهرة حممد، : ينظر) 1(

تارخيـه ومصـادره ونظرياتـه (املدخل للفقه اإلسالمي ، مذكور، حممد سالم، 201-199، ص1977طبعة، دون بلد، .516، ص 1996، الكويت، 2، دار الكتاب احلديث، ط)العامة

م، 1991-هـ1411، بريوت، 1سيين، دار اجليل، ط، تعريب فهمي احلة األحكامام شرح جملدرر احلكدر، علي، حي) 2( .22، ص1ج، 30، ج1404-1983، الكويت، 2طباعة ذات السالسل، ط، تأليف جمموعة من العلماء، املوسوعة الفقهية الكويتية) 3(

.201ص، بد احلي اللكـوين اهلداية شرح بداية املبتدئ مع شرح العالمة عاملرغيناين، برهان الدين أبو احلسن علي بن أبو بكر، ) 4(

.03، ص3ه، ج1417، باكستان، 01حتقيق نعيم أشرف نور أمحد، إدارة القرآن والعلوم اإلسالم، ط .03، املرجع نفسه، ص05، جاهلدايةاملرغيناين، ) 5(، دون ، مكتبة مصطفى احلليب، دون طبعة، القاهرةالشرح الصغري حباشية بلغة السالكالدردير، أمحد بن حممد بن أمحد، ) 6(

.2، ص2سنة، ج

11

.)1( » وينعقد البيع بإجياب وقبول بعده «: وقال الشيخ منصور البهويت احلنبلي .)2(ربط أجزاء التصرف باإلجياب والقبول شرعا: وعرفه اجلرجاين بأنه

ط يالحظ من خالل هذه التعاريف أا نظرت للعقد بواقعيته الشـرعية، وهـي االرتبـا .)3(االعتباري الذي يقدر الشارع حصوله بني الطرفني املتعاقدين

جتعريف الزوا :املسألة الثانية﴿ : ؛ ومنـه قولـه تعـاىل )4(االقتران واالرتباط واملخالطة واالزدواج :الزواج يف اللغة

ينوا الذرشون احدبعوا يا كانمو مهاجوأزوا وهم، وقولاءه؛ أي قرن)5(﴾ظلم : ﴿ مـاهنجوزو .)6(﴾بحور عني

الشكل الذي يكون له نظري كاألصناف واأللوان، أو يكون له نقيض :والزوج يف اللغة كل اثـنني ضـد أيضا كالرطب واليابس، والذكر واألنثى، والليل والنهار، واحللو واملر، والزوج

﴿ : اثنني لقوله تعـاىل أو واحدا الزوجقد يكون جني زوجان و زوج، والفرد، يقال لالثنني املتزو

.)7(﴾ من كل زوجين اثنين

، مطبعة أنصار السنة احملمدية، دون طبعة، القـاهرة، كشــاف القناع على منت الروض املربعالبهويت، منصــور، ) 1(

.184، ص2م، ج1947-هـ1366زيـع، حتقيق ودراسة حممد صدق املنشاوي، دار الفضيلة للنشر والتو، التعريفاتاجلرجاين، علي بن حممد السيد الشريف، ) 2(

.129ص دون طبعة، مصر، دون سنة،يف ضـوء ) الـتلكس -الربقيـة -اهلاتف(حكم إجراء العقود بوسائل االتصال احلديثة اإلبراهيم، حممد عقلة، : ينظر) 3(

.21م، ص1986-هـ1406، عمان، 1، دار الضياء، طالشريعة والقانونري، حممد أمحد حسب اهللا، هاشم حممد الشاذيل، دار املعـارف، حتقيق عبد اهللا علي الكب، لسان العربابن منظور، : ينظر )4(

، املؤسسـة القاموس حمليط، الفريوز آبادي، جمدي الدين حممد بن يعقوب، 293، ص02مج دون طبعة، القاهرة، دون سنة،، مكتبـة 4ط ،املعجم الوسـيط جممع اللغة العربية، ،199، ص 1العربية للنشر والطباعة، دون طبعة، بريوت، دون سنة، ج

.405، ص 1425-2004الشروق الدولية، مصر، . 22سورة الصافات اآلية )5( .54سورة الدخان اآلية )6( .40سورة هود اآلية )7(

12

العامة ختطئ فتظن أن الزوج اثنان، وليس ذلك من مذهب العرب؛ إذ ( : قال األنباري ـ ،وإنما زوجان من احلمام ،زوج محام :كانوا يتكلمون بالزوج موحدا يف مثل قوهلم ان وزوج

.)1( )بل للذكر فرد ولألنثى فردة ؛زوج :وال يقولون للواحد من الطري ،من خفاف

: واملرأة زوجته، وقد جاء القرآن الكرمي ذه اللغـة يف قولـه تعـاىل ،والرجل زوج املرأة ﴿ئتث شيا حغدا رهنكلا مة ونالج كجوزو تأن كناس ما آدا يقلنة ورجالش هذا هبقرلا تا وم

نيمالظال نا مكون2(﴾فت(.

:ونزوج دون هاء، وسائر العرب يقول :واجلمع فيها أزواج، وأهل احلجاز يقولون للمرأة ، والفقهـاء )3(﴾ سيدها لدى الباب ﴿ وألفيا: قوله تعاىلومنه سيدا، :زوجه، كما يقال للزوج

تـزوج الرجـل املـرأة أي :فيقولونيقتصرون عليها يف اإليضاح وخوف لبس الذكر واألنثى، .نكحها

﴿ : تعـاىل الق ،زوجته :القران من قرن الشيء أي مجع بينهما، وقرينة الرجل :والزواج تجوز فوسإذا النا أو بأعماهلا، مث شاع الزواج يف اقتران؛ أي قرن)4(﴾ والرجل باملرأة ت بأبدا

.)5( على سبيل االستمرار والدوام قصد تكوين أسرة تسودها املودة والرمحة

:ذكر بعضهاأصطالح الفقهاء فهناك عدة تعاريف أما عقد الزواج يف ا

عبارة عن ضم ومجع خمصوص وهو الوطء، ألن الـزوجني حالـة « :عرفه احلنفية بأنه .1به حىت يصريا كالشخص الواحـد، وقـد الوطء جيتمعان وينضم كل واحد إىل صاح

.800، صدون سنة، األردن، 01، دار النفائس، طمعجم النفائس الكبريأمحد، ،أبو حاقة) 1( .35سورة البقرة اآلية )2( .25سورة يوسف اآلية )3( .07سورة التكوير اآلية )4(، بـريوت، 1يوسف الشيخ حممد، الدار النموذجية، الـدار العصـرية، ط حتقيق، املصباح املنريأمحد بن علي، ،وميالفي) 5(

.157، ص1996

13

ول إىل الضم، وإمنا هو حقيقة يف الوطء، فمىت أطلق ؤكما أنه ي ،العقد جمازا يستعمل يف .)1( » النكاح يف الشرع يراد به الوطء

عقد على جمرد التلذذ بآدمية غري موجب قيمتها ببينـة « :وعرفه ابن عرفة املالكي بأنه .2ا حرمتها إن حرمها الكتاب على املشهور أو اإلمجاع على القـول قبله، غري عامل عاقده

.)2( » اآلخر .)3( » عقد يتضمن إباحة وطء بلفظ إنكاح أو تزويج أو ترمجته« :وعرفه الشافعية بأنه .3 دليل فعند اإلطالق ينصرف إليه ما مل يصرفه عنه عقد التزويج، « :وعرفه احلنابلة بأنه .4

« )4(.

لكـن وواحـد، معناهاأن ،هذه التعاريف رغم اختالف ألفاظها وعباراا ىعلالحظ وي :يؤخذ عليها املالحظات اآلتية

تظهر الزواج وكأنه عقد من جانب واحد، وهو غري ذلك بل هو عقد من جانبني، وهو ما .1ـ :قوله تعاىل: اآلتيتني اآليتنييف عبر عنه القرآن الكرمي هاجوأز نحكـنأن ي ﴿﴾ 5(ن( ،

.)6(﴾ حتى تنكح زوجا غيره﴿ : وقوله أيضاحصر الزواج يف منفعة التلذذ وإغفال األغراض السامية األخرى اليت أشار إليهـا القـرآن .2

.الكرمي والسنة املطهرة

األرقم، ، حتقيق حممد عدنان درويش، دار االختيار لتعليل املختاراملوصلي، عبد اهللا بن حممود بن مودود املوصل احلنفي، )1( .100، ص3بريوت، لبنان، جدون طبعة،

، 1ج، 1993، لبنـان، 1، دار الغـرب اإلسـالمي، ط شرح حدود ابن عرفةعبد اهللا حممد الرصاع، وأب ،األنصاري )2( .235ص

علـي ، دراسة وحتقيق الشيخ مغين احملتاج إىل معرفة معاين ألفاظ املنهاجمشس الدين حممد بن حممد اخلطيب، ،الشربيين )3(عبـد ،، اجلزيـري 200، ص4، ج1994، بريوت، 1حممد معوض والشيخ عادل أمحد عبد املوجود، دار الكتب العلمية، ط

.08، ص04، ج1410-1990، ، بريوتدون طبعةالكتب العلمية، ، دار الفقه على املذاهب األربعةالرمحن، ، ابن 333، ص4، جدون سنة، بريوت، دون طبعةكتب العلمية، ، دار الاملغينموفق الدين أبو حممد عبد اهللا، ،ابن قدامة )4(

، حققه حممد فارس ومسعد السعدي، دار الكتـب العلميـة، الكايف يف فقه اإلمام أمحدموفق الدين أبو حممد عبد اهللا، ،قدامة .01، ص1994،بريوت، 1ط .232سورة البقرة اآلية )5( .230سورة البقرة اآلية )6(

14

-05املعدل واملتمم بـاألمر 11-84القانون يف فقد عرف الزواج اجلزائري املشرعأما عقد رضائي يتم بني رجل وامرأة على الوجـه (: بأنه 04يف املادة قانون األسرةتضمن امل 02

الشرعي، من أهدافه تكوين أسرة أساسها املودة والرمحة والتعاون وإحصان الزوجني واحملافظة .)1( )على األنساب

.، وهذا يقتضي تعريف النكاح لغة واصطالحا)2(ويطلق لفظ الزواج على النكاح

نكح فالن امرأة ينكحها نكاحا إذا تزوجها، : يقالهو الضم واجلمع، :نكاح يف اللغةال .ونكحها ينكحها باضعها أيضا، وأصل النكاح يف كالم العرب الوطء

ا أو عقدا حـىت ئإما وط ،ومسي النكاح نكاحا ملا فيه من ضم أحد الزوجني لآلخر شرعا .)3(تزوج نكاح ألنه سبب للوطء املباحصارا فيه كمصراعي الباب، وقيل لل

.وقد سبق تعريفهفيأخذ نفس تعريف الزواج، أما النكاح يف االصطالح

مشروعية الزواج: الفرع الثاين؛ )مسـتحب ( تعتري الزواج األحكام التكليفية املعروفة، غري أن األصل فيه أنه مندوب

.)4(ن والسنة النبويةللنصوص الدالة على األمر أو احلث عليه من القرآ

.املتضمن قانون األسرة اجلزائري 2005فيفري 27هـ املوافق لـ 1426حمرم 18املؤرخ يف 02-05األمر رقم ) 1( .951، املرجع السابق، ص الوسيط املعجم) 2(، 2، حتقيق أمحد الكبيسي، دار الوفـاء، ط أنيس الفقهاء يف تعريف األلفاظ املتداولة بني الفقهاءقاسم، ،القونوي: ينظر) 3(

.625، املرجع السابق، ص02، مجلسان العربابن منظور، . 145، ص1987جدة، فقد يكون فرضا إذا تيقن الشخص الوقوع يف الزنا إن مل يتزوج مع قدرتـه : وهذا حبسب اختالف األشخاص وأحواهلم) 4(

حراما إذا حتقق على الباءة، وقد يكون واجبا إن غلب على ظنه الوقوع يف الزنا إن مل يتزوج مع قدرته على الباءة، وقد يكونمن ظلمه للزوجة إن تزوج، وقد يكون مكروها إن غلب على ظنه الوقوع يف ظلم الزوجة، هذه األحكام التكليفية متفق عليها

شرح قانون حممود علي، ،السرطاوي: ينظر. عند الفقهاء إال ما اختص به احلنفية يف أصوهلم من التفريق بني الفرض والواجب .28ه، ص1417-م1997األردن، –، عمان 01دار الفكر، ط، األحوال الشخصية

15

:نات تدل على مشروعية الزواج منهالقد وردت عدة آيات بي: فمن القرآن

وإن خفتم ألا تقسطوا في اليتامى فانكحوا ما طاب لكم من النساء ﴿: قوله تعاىل -1عألا ت مفتفإن خ اعبرثلاث وى وثنولـوا معى ألا تنأد كذل كمانمأي لكتا مم ة أوداحلوا فود

ق علـى االسـتطابة، والوجـوب ال يتعلـق هذه اآلية أن النكاح معل منووجه الداللة ، )1(﴾ .باالستطابة، كما أن العدد ال جيب باإلمجاع، لذا دلت هذه اآلية على أن النكاح سنة ومستحب

وانكحوا الأيامى منكم والصالحني من عبادكم وإمائكم إن يكونوا ﴿: أيضا لهقوو -2 يملع عاسو اللهو هلفض نم الله نهمغاء يحث القرآن األولياء على تزوج مـن ال فقد ، )2(﴾فقر

.زوج هلا

رسلنا رسلا من قبلك وجعلنا لهم أزواجا وذرية وما كـان ولقد أ﴿ : وقوله أيضا -3 ابتل ككل أجل الله إلا بإذن ةبآي يأتول أن يسروقد دل ذلك على أن الزواج من سنن )3(﴾ل ،

.املرسلني

سنة القولية والفعليـة من البأحاديث ب إليهوالندته قد تبث مشروعيف :السنة من أما قـال رسـول اهللا : فيه قالالذي عبد اهللا بن مسعود رضي اهللا عنه ، أكتفي هنا حبديثوالتقريرية

يا معشر الشباب من استطاع منكم الباءة فليتزوج؛ فإنه أغض للبصـر «: صلى اهللا عليه وسلمب يف ، هذا احلديث وغريه يرغ)4( » له وجاء وأحصن للفرج، فمن مل يستطع فعليه بالصوم فإنه

، وقد دعا األمـر إىل بيـان مالزواج وال يوجبه، ولو كان واجبا لبينه الرسول صلى اهللا عليه وسل .)5( حكمه يف أكثر من مرة

).03(سورة النساء اآلية ) 1( ).32(سورة النور اآلية ) 2( ).38(سورة الرعد اآلية ) 3(لبنـان، -، بريوتدون طبعة، دار املعرفة، 1905، رقم فتح الباري بشرح البخاريالعسقالين، أمحد بن على ،بن حجرا )4(

.119، ص04ه، ج1379 .31، املرجع السابق، صشرح قانون األحوال الشخصيةالسرطاوي حممود علي، ) 5(

16

أركان الزواج: الفرع الثالث

يف تعدادها، ، وقد اختلف الفقهاء)1(عقد الزواج كغريه من العقود ال يقوم إال بتوفر أركانه، )2(الركن الوحيـد امـع عليـه ألنه )اإلجياب والقبول ( لكن نكتفي هنا بذكر ركن الصيغة، ومن جهة أخرى فقد اكتفي املشرع اجلزائـري هذا من جهة ،ولعالقته الوطيدة مبوضوع البحث

سرة، حيث من قانون األ 9يف تعداده ألركان عقد الزواج بعنصر الرضا فقط، وهذا مبوجب املادة ذلك على مذهب أيب حنيفةيف ، مستندا »ينعقد الزواج بتبادل الرضا بني الزوجني «: جاء فيها

.النعمان، الذي يعترب الصيغة الركن الوحيد يف العقود، ومنها عقد الزواج

ها، وطـرق التعـبري وشروط، صيغة عقد الزواجتعريف :ةاآلتي املسائل الثالثةوسأبين يف .عنها

)الصيغة ( تعريف اإلجياب والقبول: لة األوىلاملسأملا كان األصل يف العقود الرضا، وال ميكن االطالع عليه، ألن حمله القلب، فقـد اعتـرب

.)3(الشارع اإلجياب والقبول ظاهرا عليه

ف يف هذه املسألة اإلجياب والقبول يف اللغة واالصطالحوهلذا سأعر.

فركن الشيء : جانبه اليت يستند إليه ويقوم به، أما يف االصطالح: اجلانب األقوى يف الشيء، وركن كل شيء: لغة الركن) 1(

، 1201، املرجع السـابق، ص قاموس احمليطالالفريوز آبادي، : ينظر. ما يتم به وهو داخل فيه، خبالف شرطه فهو خارج عنه .97، املرجع السابق، صمعجم التعريفاتاجلرجاين، . 370، املرجع السابق، صاملعجم الوسيط

، الفتـاوى اهلنديـة نظام، : وهو ما ذهب إليه املذهب احلنفي حني اعترب ركن النكاح منحصر يف اإلجياب والقبول، ينظر) 2( .295، ص1، ج1421-2000، بريوت، 1محن، دار الكتب العلمية، طحتقيق عبد اللطيف حسن عبد الر

.29، املرجع السابق، صشرح قانون األحوال الشخصية، السرطاوي) 3(

17

:يف اللغة .)1( ن وجب الشيء جيب وجبا وجبة؛ أي لزمهو م :اإلجياب لغة .)2(الرضا بالشيء وميل النفس إليه، واحلسن والشارةفهو :أما القبول يف اللغة

:يف االصطالح الفقهي :يف حتديد معىن اإلجياب والقبول قوالن وفق معيارين الشريعة اإلسالمية لفقهاء

)4(والشـافعية )3(هور الفقهاء من املالكيةذهب مج :املعيار الشخصي :القول األولوالزوجة أو هو ما يصدر من املالك كالبائع واملؤجر يف العقود املالية، اإلجيابإىل أن )5(واحلنابلة

.أو العصمة صادر من جهتهم ،أو املنفعة ،، ألن متليك العنيوليها يف عقد الزواج

مثل املتملك يف العقود املالية، أو املستأجر، امللك، إليههو ما صدر ممن يصري ف القبولا أم .)6(كوم سيتملكون العني أو املنفعة أو البضع ؛أو الزوج وحنوهم

املرجع نفسـه، ، القاموس احمليط، الفريوز آبادي، 4766، املرجع السابق، ص 53، ج6، مجلسان العربابن منظور، ) 1(

.141ص .713سه، ص، املرجع نفالوسيط املعجم) 2(حتقيق أمحـد جـاد، ، مواهب اجلليل لشرح خمتصر خليل، املعروفعبد اهللا حممد بن عبد الرمحن املغريب وأب ،احلطاب )3(

.239، ص4، ج1429-2008، القاهرة، 1شركة القدس للتجارة، طالشافعي وهو شرح خمتصر احلاوي الكبري يف فقه مذهب اإلمام احلسن علي بن حممد بن حبيب البصري، وأب ،املاوردي )4(

، ص 5، ج1414-1993، بـريوت، 1حتقيق على حممد معوض، عادل أمحد عبد املوجود، دار الكتب العلمية، ط، املزين40-42.

، 2، جدون سـنة ، دون بلد، 3، املكتبة السلفية ومكتبتها، طاملقنع مع حاشيته، موفق الدين عبد اهللا بن أمحد ،بن قدامةا) 5( . 3ص

، حممد سـالم ، مذكور، 201جع السابق، ص، املر30، تأليف جمموعة من العلماء، جاملوسوعة الفقهية الكويتية: ظرين) 6( .523، املرجع السابق، ص املدخل للفقه اإلسالمي

18

ويفهم هذا املعىن من بعض النصوص الفقهية اليت وردت يف كتـب الفقهـاء :القدامى، منها

التي ينعقد بها البيع هـو الركن األول الذي هو الصيغة «: املالكية قال احلطاب من. 1 ما يدل على الرضا من البائع ويسمى اإليجاب، وما يدل على الرضا من املشـتري ويسـمى

.)1(»القبول

أما كيفية العقد بألفاظه املختصة به فيحتاج أن يكـون «: الشافعية قال املاوردي من. 2 ولفظ البائع خارجا . إما خمرج البدل، أو خمرج اإلجياب: لفظ البائع خارجا على أحد الوجهني

مث الدليل عليه من جهة املعىن ..... إما خمرج القبول أو خمرج الطلب: على أحد الوجهني أيضاالشرعي أن كل ما لزم اعتباره يف صحة عقد البيع من صفات لفظه، لزم اعتباره يف صحة عقد

. النكاح من صفات لفظه

زوجتك، صح النكاح، ومل حيتج الزوج : زوجين ابنتك، فقال: ابتداءالزوج لاقلو فأما بـنيت، اقد زوجتك : إىل القبول بعد إجابة الويل، وقام ذلك مقام أن يبتدئ الويل فيقول للزوج

.)2(»قد تزوجت، وجب أن يكون حكم البيع مبثابته : ويقول الزوج

. هو مبادلة املال باملال لغرض التملك «: لبيعل هتعريف يفاحلنابلة وقال ابن قدامة من. 3 وله صورتان إحدامها اإلجياب والقبول، فيقول البائع بعتك أو ملكتك وحنومها، ويقول املشتري

.)3(»ابتعت أو قبلت أو ما يف معنامها، فإن تقدم القبول اإلجياب جاز يف إحدى الروايتني

ويتضح من خالل بيان تعريف اإلجياب والقبول يف عقد الزواج ورود بعض النصوص هذا الفقهية اخلاصة بعقد البيع، لكن لعدم وجود ما مينع القياس على عقد البيع سأستشهد ا يف عقـد

.الزواج؛ لوجود تفصيل أكثر يف عقد البيع دون الزواج بصفته أكثر العقود شيوعا

.239، املرجع السابق، ص4، جمواهب اجلليلاحلطاب، ) 1( .42، 40، املرجع السابق، ص5، جالكبري احلاوياملاوردي، ) 2( . 3ص ، املرجع السابق،2، جاملقنع مع حاشيتهبن قدامة، ا )3(

19

أو ،هو ما يصدر عـن املـرأة املعيار الشخصي أصحاب وفق ابمما سبق يتضح أن اإلجي .أو وكيله، وال اعتبار ملا صدر أوال أو آخرا ،أو وكيلها، والقبول هو ما يصدر عن الزوج ،وليها

أوال الكالم الذي يصدر هو اإلجيابذهب احلنفية إىل أن :املعيار املادي: القول الثاينسواء أكان من اململك أو من ، أو ما يقوم مقام الكالم ه بالعقد،داال على رضا من أحد املتعاقدين

األول، على ما أبداهداال على موافقته الكالم الذي يصدر من العاقد الثاين هو والقبولاملتملك، فاملعترب عندهم أولية الصدور يف اإلجياب وثانويته يف القبول، سواء أكان مـن اململـك أو مـن

.)1(يصدر من العاقدين أوال يعترب إجيابا، والثاين قبوال ، فاللفظ الذياملتملك

فقهـاء نصوص الفقهية الـيت وردت يف كتـب ويفهم هذا املعىن من بعض ال :منها، احلنفية

واإلجياب ما يتلفظ به أوال من أي جانب كان والقبـول «: جاء يف الفتاوى اهلندية. 1 .)2(»جوابه

جياب لغة اإلثبات ألي شيء كان واملراد هنا إثبات واإل «: جاء يف شرح فتح القدير. 2والقبول الفعل ... أو من املشتري ... الفعل الدال على الرضا الواقع أوال سواء وقع من البائع

الثاين، واألول منهما إجياب أي إثبات فسمي اإلثبات الثاين بالقبول متييزا له عن اإلثبات األول .)3(»ول وألنه يقع قبوال ورضا بفعل األ

ابـن . 295، املرجـع السـابق، ص 1، جاهلندية الفتاوى، نظام، 59، املرجع السابق، صالتعريفات ،اجلرجاين: ينظر) 1(

علـى اهلدايـة شرح فتح القدير مع تكملة نتائج األفكار وامشه شرح العناية كمال الدين حممد بن عبد الواحد، ، اهلمام .74، ص 5ج ،ه1316، مصر، 1الكربى األمريية، ط، املطبعة وحاشية سعدي جليب على شرح العناية

املـدخل -الفقه اإلسالمي يف ثوبه اجلديـد ، مصطفى أمحد الزرقا، :املعاصرين نذكر منهموقد قال ذا الرأي بعض الفقهاء ، دار أحكام املعامالت الشرعية، علياخلفيف، ، 382، ص 1418 – 1998، دمشق، 1، دار القلم، ط1، جالفقهي العام

.183، ص 1429-2008، القاهرة، دون طبعةالفكر العريب، .295، ص نفسه، املرجع 1، جالفتاوى اهلنديةنظام، )2( .74، املرجع السابق، ص 5، جشرح فتح القديرابن اهلمام، ) 3(

20

ويبدو يل أن تعريف احلنفية لإلجياب والقبول هو األوىل باألخذ ملوافقته للمعىن اللغـوي، .أال وهو اإلجياب ؛ألن القبول هو التصديق وال يكون تصديقا إال إذا قيد بكالم صادر قبلهو

ا كـان ملت، ومسي األول إجيابا والثاين قبوال؛ ألن اإلجياب معناه اإلثبا «: قال أبو زهرةجييء مبنيا عليه وما فيه من التزام إنما كان للرضا : القول األول أصال إلثبات االلتزام، والثاين

به، لذلك كان األول هو اإلجياب إذ هو عمدة االلتزام وعماده، وكان الثاين قبوال؛ ألنه رضا سبة للعاقد الثاين، إال لرضـاه مبا يف األول من التزام وإلزام، وما تضمن القبول من االلتزام بالن

.)1(»مبا تضمنه قول األول من إلزام

)الصيغة ( شروط اإلجياب والقبول: املسألة الثانيةاشترط فقهاء الشريعة اإلسالمية يف الصيغة جمموعة من الشروط، ليست كلها حمل اتفـاق

:فيما بينهم، من أمهها ما يأيت

لو اختلف فون اإلجياب والقبول يف جملس واحد، ويقصد بذلك أن يك :احتاد الس -1 أو اشتغل بعمـل ،بأن كانا حاضرين فأوجب أحدمها فقام اآلخر عن الس قبل القبول ،الس

، وال يضر الفصـل )2(يوجب اختالف الس ال ينعقد العقد، وكذا لو كان أحدمها غائبا مل ينعقدصـل فإذا أما بينهما بكالم أجنيب عن عقد الزواج، بني اإلجياب والقبول مهما طال إذا مل يفصل

.)3(بينهما بكالم أجنيب مل ينعقد ما العقد حىت يعيد املوجب إجيابه

هو تصحيح احلنفيـة وهذا وقد أوقع الذين قالوا بشرط احتاد الس أنفسهم يف إشكال، رة، وجعلوا الس متحدا لعقد الزواج بالكتابة مع اختالف الس، وعللوا تصحيحهم له بالضرو

اشتراط احتاد الس يؤدي إىل سد باب العقود، فجعل الـس «: حكما، إذ يقول الكاساين

، مذكرة ماجسـتري، كليـة الس وأثره يف التصرفات يف الفقه اإلسالمياحتاد ، خلف بن حسن بن عبد اهللا ،الزهراين )1(

. 32ه، ص 1313-م1993الشريعة والدراسات العليا، قسم الفقه واألصول، جامعة أم القرى، مكة املكرمة، ، 2، ط، دار الكتـاب العـريب 05، ج بدائع الصنائع يف ترتيب الشـرائع ، عالء الدين أيب بكر بن مسعود ،الكاساين )2(

.297، املرجع السابق، ص1، جالفتاوى اهلندية، نظام، 137، ص1394-1974بريوت، .67، املرجع السابق، صشرح قانون األحوال الشخصيةالسرطاوي، ) 3(

21

جامعا للشطرين حكما مع تفرقهما حقيقة للضرورة، والضرورة تندفع عند احتاد الس فـإذا د جملـس اإلجيـاب ، وبالتايل العربة باحتـا )1(»نتظم الركن يتفرق الشطران حقيقة وحكما فال

.)2(هو جوهر الشرط حتاد الزمايناالوالقبول ال باحتاد جملس العاقدين، وهنا يظهر أن

رغم اخـتالف األمكنـة ؛أمرا ممكناأصبح احتاد الس يف وقتنا احلاضر فإن وطبقا لذلك ـ ال وتباعد الديار عكس العصور املاضية، وهذا بسبب التقدم اهلائل الذي شهدته وسـائل االتص

. كما سنرى الحقا احلديثة

ملسألة احتاد جملس اإلجياب والقبول يقتضي منا بيان مفهوم االرتبـاط بـني قمث إن التطر : نااإلجياب والقبول عند القانونيني، وهنا يربز اجتاه

ما ذهب إليه القانون الفرنسي الذي يعد االرتباط بني اإلجياب والقبول هو ارتباط :األول .هذا األساس فإن نية الطرفني تؤدي دورا مهما يف هذا االرتباط شخصي، وعلى

منهم النية أي رعيفال ي ؛واألردين ،واألملاين ،فهو ما ذهب إليه القانون االجنليزي :أما الثاين يف الداللـة عـن ) صيغة العقـد ( دورا يف االرتباط، حيث إن األمهية تكمن يف األلفاظ املتبادلة

وهذا االجتاه يتماشى مع خصوصية عقد الزواج؛ فينعقد الزواج بتالقي اإلجياب والقبـول ، )3(النية .وتوافقهما على كل شيء، دون النظر إىل نية الطرفني، إذ الزواج ينعقد حىت من اهلازل

ومعىن ذلك أن يتفق اإلجياب والقبول يف احملل والصداق، :موافقة القبول لإلجياب -2 قبلـت الـزواج بـألفني مل :قالت قبلت الزواج، ولو: تك على ألف فتقولتزوج: كأن يقول هلا

. )4(ينعقد، ولو قال قبلت خبمسمائة صح العقد

، 1406-1986لبنـان، -، بـريوت 02، دار الكتب العلميـة، ط 2، جبدائع الصنائع يف ترتيب الشرائعالكاساين، ) 1(

. 232ص .30، ص2002، األردن، 1، دار النفائس، طعقد الزواج بالكتابة عن طريق االنترنت، لخالد حممود طال ،محادنة )2(، جملة احلقـوق، االرتباط بني اإلجياب والقبول يف القانون األردين و املقارنيزيد أنيس نصري، : ملزيد من التفصيل يراجع) 3(

.75-69، ص 2003سبتمرب -1424، شعبان 27، السنة 03الكويت، العدد .67، املرجع السابق، صشرح قانون األحوال الشخصيةالسرطاوي، )4(

22

وسبب عدم انعقاد العقد يف املخالفة يف املهر وإن مل يكن ركنا من أركان العقد، هـو أن القبول على وفق اإلجيـاب املهر إذا ذكر يف العقد التحق باإلجياب وصار جزءا منه، فيلزم أن يأيت

أو صرح بأال مهر للمرأة فال يكـون جـزءا مـن ،حىت ينعقد العقد، فإن مل يذكر املهر يف العقدفال يصح إخـالء اشرعواجب اإلجياب، ولكن جيب يف هذه احلالة مهر املثل، ألن املهر يف الزواج

.)1(الزواج منه

يشترط عـدم رجـوع حيث :أال يرجع املوجب عن إجيابه قبل قبول اآلخر -3 ومل جيد القبول شيئا يوافقه، ،املوجب عن اإلجياب قبل قبول العاقد اآلخر، فإن رجع بطل اإلجياب

دمها بعض الركن، واملركب مـن شـيئني ال حألن كال من اإلجياب والقبول ركن واحد، فكان أ .)2(وجود له بأحدمها

ة بني اإلجياب والقبـول، أي أال يفصـل ويعرب عن هذا الشرط عند بعض الفقهاء باملواال بينهما فاصل زمين كبري، وقد اختلف الفقهاء يف مسألة اشتراط الفورية أو عدم اشـتراطها علـى

:النحو اآليت

الفصـل لـى الطـرف ع واغضبينهما، لكنهم الفور إىل وجوبالشافعية ذهب املالكية و نكاح عقد يلزم فيه الفور يف الطرفني، فإن وال« :لحطاب املالكيجاء يف مواهب اجلليل لاليسري؛

تشـترط « : الشـافعي جاء يف الروضة للنوويو، )3( »تراخى القبول عن اإلجياب يسريا جاز .)4( »فال يضر الفصل اليسري، ويضر الطويل ... املواالة بني اإلجياب والقبول

والقبول يف جملـس اإلجياب كل من اشترطوا أن يتم بل، ذلكاحلنابلة مل يشترط يف حني خـى اوإن تر «: ابن قدامة املقدسـي قالما يقطعه من تفرق أو إعراض؛ مع عدم وجودالعقد

.34صاملرجع السابق، ، عقد الزواج بالكتابة عن طريق االنترنت، محادنه خالد حممود طالل) 1( .49-44ة ملزيد من التفصيل حول هذه املسألة يراجع الصفح ،34لد حممود طالل، املرجع نفسه، صمحادنه خا: ينظر) 2( .494، املرجع السابق، ص 3، جمواهب اجلليلاحلطاب، )3(، حتقيـق علـي روضة الطالبني ومعه املنهاج السوي يف ترمجه اإلمام النووي، بن شرف حميي الدينزكريا وأبالنووي، ) 4(

، 5ج، 1423-2003، اململكـة العربيـة السـعودية، دون طبعةحممد معوض، عادل أمحد عبد املوجود، دار عامل الكتب، -1998، دمشـق ، 3طدار القلـم، ، الفقه املنهجي يف مذهب اإلمام الشافعيمصطفى اخلن وآخرون، : ، وينظر485ص

.53، ص 2 الد، 1419

23

القبول عن اإلجياب صح ما دام يف الس ومل يتشاغال بغريه، ألن حكم الس حكـم حالـة ).1( » العقد

ل إال أنهم جييزون عقـد أما احلنفية فهم كاحلنابلة ال يشترطون املواالة بني اإلجياب والقبو .وهذا ما سنبينه الحقا) 2(النكاح بالكتابة، فيعدون جملس العقد هو جملس بلوغ الرسالة

ضاف إىل زمن يف يف احلال غري موهي أن يكون إنشاء عقد الزواج : تنجيز الصيغة -4 .)3(، كما ال تكون الصيغة معلقة على شرط غري متحققاملستقبل

طرق التعبري عن اإلجياب والقبول :املسألة الثالثةيتساوى عقد الزواج مع بقية العقود بقيامه على مبدأ الرضا، حبيث يلزم النعقاده

ارتباط اإلجياب والقبول وتوافقهما على انعقاد العقد، وطبقا للقواعد العامة فإن كال من .)4(اإلجياب والقبول يعرب عن إرادة من صدر عنه

قد يكون باللفظ أو الكتابة أو باإلشارة املتداولة عرفا، أو بأي والتعبري عن اإلرادة .)5(موقف ال يدع أي جمال للشك يف داللته على التراضي

واجه أية صعوبة يف إطار القانون املـدين؛ يالتعبري عن اإلرادة بالطرق السابقة ال و األمـر يف قـانون لفوخيتفالبيع مثال ينعقد باللفظ والكتابة واإلشارة أو حىت املعاطاه،

، حتقيق حممد شرف الدين خطاب، السيد حممد السيد، سيد إبراهيم صـادق، دار املغين ويليه الشرح الكبريابن قدامة، ) 1(

.197ص ، 9، ج1416-1996قاهرة، ، ال1احلديث، طرد احملتار على الـدر ابن عابدين، . 490، املرجع السابق، ص2، جبدائع الصنائع يف ترتيب الشرائعالكاساين، : ينظر) 2(

.266، ص1407-1987، بريوت، 2العريب، ط التراث، دار إحياء 2، جحاشية ابن عابدين املختار .33، املرجع السابق، صشخصيةشرح قانون األحوال ال، السرطاوي) 3( .من القانون املدين اجلزائري 59املادة ) 4( .من القانون املدين اجلزائري 60املادة ) 5(

24

أو ،األسرة اجلزائري، فالزواج كأصل عام ينعقد باللفظ، وكاستثناء ينعقـد باإلشـارة .)1(اءعند بعض الفقه عن النطق بألفاظ اإلجياب والقبول جزاالعمن الكتابة

التعبري عن اإلرادة عن طريق احلاسوب ميكـن إدراجـه حتـت أنيعترب البعض و فهي ليست كتابة على الـورق، ،ولكنها كتابة من نوع خاص تصنيف التعبري بالكتابة،

وإنما كتابة إلكترونية ميكن قراءا من قبل اآللة، ومن قبل اإلنسان بعد حتويلها من لغـة تعرب الكتابة اإللكترونية عن إرادة املتعاقدين الغائبة عن جملـس العقـد، فاآللة إىل لغته، .)2(»الكتاب كاخلطاب «ة املشهور القاعدة الفقهية وتسقط بذلك

أن التعبري عن اإلرادة عرب وسائل االتصال احلديثـة الفقهاء املعاصرينويرى بعض عترب كالتعاقد مشافهة، فعلى الرغم من تباعد الديار يالناقلة للصوت كاهلاتف وما مياثله،

وجود واملسافات يستطيع املتعاقد احلديث والتحاور مع الطرف اآلخر بصفة فورية دون .)3(أية عوائق

وأنواعها وسائل االتصال احلديثة ماهية: املطلب الثاين إذ كل نوع منها هلا خصائصه اليت متيزه عن غريه،لة، نوعوسائل االتصال احلديثة كثرية ومت

.ومنها ميا جيمع بينها ،منها املسموع واملرئي، ومنها املكتوب

الوسائل، وجب معرفة املقصود منها، وأنواعهـا، وقبل معرفة أحكام عقد الزواج عرب هذه :وهذا ما سأبينه يف الفرعني اآلتيني

.من قانون األسرة اجلزائري 10املادة ) 1(عقد الزواج بوسـائل تكييف، وملزيد من التفصيل 69، صاملرجع السابق، درر احلكام شرح جملة األحكامعلي حيدر، ) 2(

.132-125الصفحة احلديثة يراجع الكتابية االتصالدراسة مقارنة يف الفقه اإلسـالمي والقـانون ( أسس التعاقد بالوسائل املستحدثة ، نيحممد جنيب عوض ،املغريب: ينظر) 3(

.189، ص 2006، دار النهضة العربية، مصر، )املدين

25

مفهوم وسائل االتصال احلديثة: الفرع األولولتعريف هذا الوسائل واالتصال، : مها كلمتنيمن إضايف وسائل االتصال مركبمصطلح

الصـطالحي يف املسـألتني املركب وجب تعريف ما تركب منه، وهلذا سأبني معنامها اللغوي وا :اآلتيتني

االتصال لغةوالوسائل تعريف: املسألة األوىل :هي تدل الوسيلة يف اللغة على عدة معاين

رغبت وتقربت، ومنـه ): أسل(وسلت إىل اهللا بالعمل ، تقول)وسل(من لغة الوسيلة . 1لوسل، وتوسـل إىل ربـه وا) الوسائل(وهي ما يتقرب به إىل الغري، واجلمع ؛)الوسيلة(اشتقاق

.)1(بوسيلة تقرب إليه بعمل

:مها يف موضعني ذا املعىن الوسيلة يف القرآن الكرمي وردت وقد

أولئك الذين يدعون يبتغون إلى ربهم الوسيلة أيهم أقرب ويرجون : ( يف قوله تعاىل. أ .)2( ) عذابه إن عذاب ربك كان محذورا رحمته ويخافون

.)3(﴾يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله وابتغوا إليه الوسيلة ﴿ : قوله تعاىل. ب

فمـن سـأل يل «: وردت يف السنة النبوية ذا املعىن يف قوله صلى اهللا عليه وسلم كماهنا هي مقام الرسول صلى اهللا عليه وسلم، وهي أقـرب فالوسيلة ،» الشفاعة الوسيلة حلت له

.)4(أمكنة اجلنة إىل العرش

.211، املرجع السابق، صمعجم التعريفاترجاين، اجل. 30، املرجع السابق، صاملصباح املنريمي، والفي) 1( ).57(سورة اإلسراء اآلية ) 2( .35سورة املائدة جزء من اآلية )3(-1994، القـاهرة، 1، دار احلديث، طقه وفهرسه حازم حممد وعماد عامر، حقصحيح مسلم بشرح النوويمسلم، ) 4(

1415124، ص 614م ، رق2، جشرح صحيح البخاري فتح الباري، العسقالين، 320ص ،384، رقم 2لد ، ا.

26

، وأنت ال تنهر حظا واسال :، يقالشيء واسل أي واجبيقال وتأيت مبعىن الوجوب؛ .2 .)1(واجبا: أي

صـل ، تقول وصلت الشيء وصال وصلة، والو]وصل[ من فهو: أما االتصال يف اللغة ولقد وصـلنا لهـم ﴿ : ضد اهلجران، ووصل الشيء بالشيء يصله وصال وصلة، جاء يف الترتيل

، أي وصلنا ذكر األنبياء وأقاصيص من مضى بعضها ببعض لعلهـم )2(﴾ القول لعلهم يتذكرون .)3(واجلمع وصلمل ينقطع، والوصلة االتصال، :أي واتصل الشيء بالشيء . يعتربون

وسائل االتصال احلديثةتعريف : لة الثانيةأاملساها يف اللغة، فهي مبعىن ما يتقرب به إىل الغـري، عنال خيتلف معىن الوسيلة اصطالحا عن م

آلة ميكانيكية أو إلكترونية تساعد على االتصال مهما كانت آلية عملها، ومتكـن وهي عبارة عن .أرجاء املعمورةاالتصال بني منمستخدميها

أنـواع ذكر بعد هذه املسألة يف الفرع الثاين بعنوان ناليت سفيقصد ا الوسائل احلديثة أما .وسائل االتصال احلديثة

عملية تسـاعد «: سلكية والالسلكية االتصال بأنهعرف االحتاد الدويل للمواصالت الوالكهرومغناطيسية من تليفـون أو املرسل على إرسال املعلومات بأي وسيلة من وسائل النظم

.)4( » ...تلكس أو بث تليفزيوين أو حنو ذلك

جمموعـة « :بعد تعريف الوسيلة واالتصال ميكننا تعريف وسائل االتصال احلديثة بأنهـا التقنيات اليت خرقت خالل قرن شروط االتصال املباشرة التقليدية لتستبدله حبكم االتصال عن

نية املعروفة، التلفزيون، اهلاتف بأنواعه، املـذياع، احلاسـوب، شـبكة بعد عرب الوسائل التق

.8438-8437، ص 06، مجلسان العربابن منظور، : ينظر )1( .51سورة القصص اآلية ) 2( .4851-4850، ص 06، مج املرجع السابقابن منظور، )3(العربيـة، بـريوت، ، مركز دراسات الوحدة االتصاالت السلكية والالسلكية يف الوطن العريبمحدون سليمان، ،ميسر) 4(

.337م، ص1982

27

اخل، فالتقدم كان هائال والتطورات مدهشة حـىت أن التواصـل ...االنترنت، الوسائل الرقميةأصبح أمرا ،أو املعلومة ،أو الصورة ،املباشر بني طرف من العامل وطرف آخر، بواسطة الصوت

.)1( » رممكنا وسهال وغري مكلف السع

وقد تقدمت يف عصرنا احلديث وسائل االتصال بشكل كبري، فكانت الطفـرة الكـربى باطراد الـزمن، االختراعات باكتشاف الالسلكي الذي كسر حاجز املسافة والزمن، مث تطورت

( لتصل إىل أعلى مستوياا من خالل استخدام األقمار الصناعية، فكانت القفزة الكـبرية عـام إىل الفضاء اخلارجي للـدوران حـول ) سبوتنيك ( دما مت إرسال القمر الصناعي عن) م 1957

األرض، وإلرسال املعلومات املدنية والعسكرية، مث أدت املنافسة يف هذا اال بـني املعسـكرين .)2( اارو الشرقي والغريب إىل أن تواجد يف الفضاء آالف األقمار الصناعية جتوب الفضاء ليال

أنواع وسائل االتصال احلديثة: يناالفرع الثيزاا وآليـة عملـها كل وسيلة هلا خصائصها ومم ،وسائل االتصال احلديثة كثرية ومتنوعة :من هذه الوسائل ما يأيتوا، اخلاصة

ه نقل الرسائل واملستندات املخطوطـة ميكن هو جهاز استنساخ باهلاتف، :الفاكس. أوالأو ،تسليمها عن طريق شبكة اهلاتف املركزية ، ويكونكأصلها وياابكامل حمت ،عةوأو املطب باليد

.)3(عن طريق األقمار الصناعية

ويتم تشغيل الفاكس يف إطار إعداد وجتهيز خط هاتفي، حيث يتم وضع الرسائل املـراد إرساهلا يف املكان املخصص هلا يف جهاز الفاكس، وعند تشغيل اجلهاز حتدد الوجهة املراد إرسـال

يستنسخ من خالهلا حمتوى الرسالة، فتنتقل ،يسلط اجلهاز حزمة ضوئية على الورقةف، إليهالرسالة ا

، جملة األكادميية للدراسات االجتماعيـة )دراسة انتربولوجية ( مكانة وسائل االتصال احلديثة يف اجلزائر ،عمر قبايلي، )1(

.31، ص 2010، 3واإلنسانية، العدد . 21، ص1987ة، دط، بريوت، ، دار الراتب اجلامعيالتلكس وكمبيوتر االتصاالت الدولية واآلليةادوارد، ،جورج) 2(، مكتبـة دار الثقافـة للنشـر التعاقد عن طريق وسائل االتصال الفوري وحجيتها يف اإلثبات املدينعباس، ،العبودي )3(

.29، ص1997 دون طبعة، والتوزيع، األردن،

28

كحزم وإشارات كهربائية إىل جهاز الفاكس اخلاص باملرسل إليه، فتخرج له صورة طبق األصـل .)1(عن املستند األصلي الذي مت إرساله

فروع هيئة االتصاالت السـلكية هو عبارة عن جهاز برقي متصل بأحد :التلكس. ثانياوالالسلكية، وعن طريقه يستطيع املشترك االتصال بأي مشترك آخر ميلك نفـس اجلهـاز يف أي مكان يف العامل، وذلك بتخصيص رقم لكل مشترك حبيث يستطيع الطرفان إرسـال أو اسـتقبال

.)2(الرسائل عرب هذه األجهزة يف ثوان معدودة

ة إىل نبضـات كهربائيـة؛ إذ يتحـول بيل احلروف املكتويعمل جهاز التلكس على حتووأو إىل موجات كهرومغناطيسية تنقل عرب األسالك أو ،الضغط على احلروف إىل إشارات كهربائية

.)3(ورقالاألقمار الصناعية، ليقوم جهاز املستلم بتسلمها وطباعتها على

اهلاتف. ثالثا

جراهم بل ( قل احلي للحوار الصويت، اخترعه هو عبارة عن جهاز اتصال يتميز خباصية النأو ،م، آلية عمله أن يقوم اجلهاز املرسل بتحويل إجياب املتعاقد إىل نبضات كهربائية1876عام )

أو يف اجلو عن طريق األقمار الصـناعية إىل جهـاز ،موجات كهرومغناطيسية تنقل عرب األسالكقبول مباشـرة مـن الاإلجياب إذ يعقب ومباشرا، حبيث يكون التعاقد عن طريقه فوريا ؛املستقبل

.)4(وذلك يف حالة املوافقة اآلخر؛ فالطر

لقانونية، مطابع شتات، مصـر، ، دار الكتب ا)دراسة مقارنة(التعاقد عرب االنترنت ، سامح عبد الواحد ،التهامي: ينظر) 1(

.45، ص 2008، رسالة دكتوراه، كلية احلقـوق، احلجية القانونية لوسائل املعلومات املستحدثة يف اإلثبات، مسري طه ،عبد الفتاح: ينظر )2(

.43، صنفسه، مرجع سامح عبد الواحد ،التهامي :، نقال عن57، 1999جامعة القاهرة، -26، املرجع السـابق، ص د عن طريق وسائل االتصال الفوري وحجيتها يف اإلثبات املدينالتعاقعباس، ،العبودي )3(

27. ، 1، دار النفائس، طالتقابض يف الفقه اإلسالمي وأثره على البيوع املعاصرة، عالء الدين بن عبد الرزاق ،اجلنكو: ينظر )4(

.326، ص 2003-1423األردن،

29

وقد شهد اهلاتف جمموعة من التحديثات أضحى من خالهلا ال ينقل احلوار الصويت املباشر ،اتف النقالاهلوفره خدمة الربيد الصويت يف تبصفة غري فورية؛ وهو ما حىت فقط، بل يستطيع نقله

دمة ايب اآليل يف اهلاتف الثابت، إذ تقوم هذه اخلدمة بتسجيل املكاملة إىل حني االطـالع أو خ .عليها من طرف املرسل إليه

إضافة إىل ذلك يستطيع اهلاتف النقال إرسال رسائل نصية وهو ما يعرف برسـائل الــ smsأو رسائل متعددة الوسائط مبا يعرف بالـ ،mms .

ظهـر مـا ف ،أدخلت عليه بعض التعديالت التكنولوجية، حيث اولقد تطور اهلاتف كثري، أنتجته شركة الكاتيـل م ألول مرة1998عام vidéo téléphoneيعرف باهلاتف املرئي

وهـذا ،كان من املفترض أن يستخدم هذا اجلهاز يف الدخول على شبكة االنترنـت والفرنسية، بعـض ههو ما تـوفر ،استخدام هذا اجلهاز من، والذي يهمنا )1(لسهولة استخدامه ورخص مثنه

وكأنهمـا يف ،ومها يشاهدان بعضهما الـبعض ،شبكات االتصال من إمكانية حتاور طريف العقد .، كما هو احلال يف اجليل الثالث والرابع للهاتف النقالمكان واحد

ح االنترنـت هـو اختصـار لكلمـتني اجنليـزيتني األوىل صطلمإن :اإلنترنت. رابعاInternationnal والثانيةNetwork وبالتايل فإن اصطالح ،Internet ا شبكة يقصد

شبكة هائلة من أجهزة الكمبيوتر املتصلة فيما بينها ( : االتصاالت الدولية، وقد مت تعريفها بأنها .)2( )بواسطة خطوط االتصال عرب العامل

مريكية يف بدايات النصف الثـاين بدأت فكرة إنشاء االنترنت يف الواليات املتحدة األوقد ، فكـان )البنتاجون( بناءا على طلب من وزارة الدفاع األمريكية ) 1957م(من القرن العشرين

أي شبكة ال تدار ( املطلب شبكة من أجهزة الكمبيوتر تعمل حىت بعد تدمري أو تفجري جزء منها .)مركزيا من طرف جهاز واحد

.17، ص2004، اإلسكندرية، 1، دار املطبوعات اجلامعية، طلكتروين عرب االنترنتالتعاقد اإل، حممد أمني ،الرومي )1()2(Roger Laroy Miller & Gaylord A.Ientz, Law for Electronic commerce, op, cit ;

p4. اإلسكندرية، ،1، دار الفكر اجلامعي، ط)دراسة مقارنة ( إبرام العقد االلكتروين ، خالد ممدوح ،إبراهيم: ، أشار إليه .11، ص2006

30

أي ،)Arpanet( بداياا جزءا من مشـروع أربنـت االنترنت يف فقد كانت وبالتايل، )Advenced Research Project Agency(مشروع شبكة وكالة األحباث املتقدمة

.)1( م1969 عام كما مسي أيضا مبشروع شبكة العمود الفقري، وكان ذلك يف اية

مثـل ؛لقد تطورت هذه الشبكة تطورا هائال إضافة إىل ظهور شبكات أخـرى مماثلـة و)Milnet(، و)Nsfnet( هذه الشبكات متكنت من االنصهار فيما بينها مكونة مبا يعـرف ،

م1989فتم فتحها لالستخدام التجاري عام ،، حيث توسعت كثريا)شبكة الشبكات(باالنترنت ؛ وهذا بعد توقف متويل احلكومة األمريكية هلا، وبقيت االنترنت مقصـورة علـى القطـاعني )2(

حيث توقفت املؤسسة العلمية متاما عن إدارا ليترك الباب م1992لعسكري حىت عام العلمي وا . )3(ومن مث ألنواع أخرى من االستعمال لغري األغراض العلمية ،مفتوحا ألنواع أخرى من التمويل

مث تواصل تطور هذه الشبكة حىت وصلت إىل ما هي عليه اليـوم، حيـث مث تزويـدها مثـل الربيـد منها ما يتيح للمشاركني التواصل فيما بينهم إمـا كتابـة مبجموعة من اخلدمات

أو الصوت والصورة معـا ،تبادل احلوار الصويت فقطب، ومنها ما يتيح )Email(، )4(اإللكتروين ).Messenger( )1(املاسنجر: حسب احلاجة مثل

، الريـاض، 1، مكتبة امللك فهد الوطنية، طتاريخ االنترنت يف اململكة العربية السعودية ،إياس بن مسري اهلاجري،: ينظر) 1(

-11، ص 2000، د ب، 1، دار الرضا للنشر، طأساسيات االنترنتسليمان وآخرون، ،، ماهر12، ص2004-1425التعبري باإلرادة عن طريق االنترنت وإثبات التعاقد االلكتروين وفقا لقواعـد الفقـه ،مودمندى عبد اهللا حم حجازي،. 13

،خالد ممـدوح إبراهيم،. 5، ص2010، ، اإلسكندرية1، دار الفكر اجلامعي، ط)دراسة مقارنة ( اإلسالمي والقانون املدين .12املرجع السابق، ص ،)دراسة مقارنة ( إبرام العقد االلكتروين

.17-14، صالسابقإياس بن مسري، املرجع اهلاجري،: ينظر )2( .25، 24خالد ممدوح، املرجع نفسه، ص إبراهيم، )3(هو من أقدم التطبيقات يف شبكة االنترنت وأوسعها انتشارا، يشبه الربيد التقليدي القائم على صناديق : الربيد االلكتروين) 4(

لكتروين هناك صندوق بريدي إلكتروين خاص لكل مشترك، والذي يعرف بواسـطة بريدية لكل مشترك، ففي عامل الربيد االعنوانه االلكتروين الفريد، ويف واقع األمر فإن هذا الصندوق الربيدي االلكتروين ما هو إال مساحة خمصصـة ضـمن وحـدة

صندوق حتمل عنوانه وحتفظ فيهـا يف أحد احلواسيب املزودة على شبكة االنترنت لصاحب هذا ال) القرص الصلب ( التخزين .الرسائل االلكترونية الواردة هلذا املشترك

وعندما يقوم صاحب الربيد االلكتروين بتفقد بريده االلكتروين بالدخول إىل الشبكة يف أي مكان يف العامل، فإن عليه يار أن يقوم جبلب الرسـائل وملحقاـا أن يقوم باستخدام كلمة السر لتفقد حمتويات صندوقه الربيدي، وهنا يكون لديه اخل

31

يصـنف مـع واجلدير بالذكر أنه ميكن من خالل اإلنترنت إجراء مكاملات هاتفية، فهوأجهزة االتصال احلديثة الناقلة للحروف، كما ميكن تصنيفه أيضا مع األجهزة الناقلة لألصـوات،

عـرب ) الكابالت الكهربائية(ومن أبرزها اهلاتف الذي يتم االتصال من خالله عن طريق اخلطوط .األرض أو البحر أو عن طريق األقمار االصطناعية

اقد باإلنترنت يف عنوان واحد يدخل فيه ما حتويه مـن تطرق لدراسة أحكام التعأسوهذا ألـا مـن ،بذلك جتزئتها وإدراجها ضمن الوسائل األخرى املشـاة اخدمات متعددة، متجنب

الوسائل املتعددة الوسائط، وسبب ذلك هو حماولة دراسة كل وسيلة باخلدمة الشائعة ا، فاهلاتف النترنت يف جزء من اخلدمات اليت يقدمها يف جمال التعاقد مثال وعلى الرغم من قدرته على جماة ا

، إال أن اخلدمة الشائعة فيه هو خدمـة )ومكاملات صوتية مرئية ،رسائل نصية، مكاملات صوتية( املكاملات الصوتية، وبدرجة أقل الرسائل النصية، أما االنترنت فكل خدماا شـائعة االسـتخدام

وختزينها يف القرص الصلب يف جهازه الشخصي حيث ميكن االطالع عليها واالحتفاظ ا، أو يتركها يف املساحة املخصصة هلا

.أو حذفها يف اجلهاز املزودسطة أحد الـربامج والربيد االلكتروين هو طريقة لتوجيه رسالة إىل شخص أو عدة أشخاص عرب شبكة االنترنت بوا

، تتطلب ) Simple Mail Transfer Protocol( أو برنامج ) E-mail Outlook Express( الربيدية مثل مث اسم املوقع الذي يوجد فيه مقـر الربيـد مثـل @هذه اخلدمة عنوانا بريديا يكون عبارة عن اسم املستخدم يتلوه عالمة

Gmail ،Yahoo ،Hotmailإىل نوع النشاط إىل موفر اخلدمة كما أنه قد يشـري إىل الدولـة أو ، مث يعقبه رمز يشري .… com . fr . dz اإلقليم الذي توجد فيه موفر اخلدمة

قلة التكاليف، السرعة يف التوصيل، االرتياح من ناحية التسـليم، : يتم استخدام الربيد اإللكتروين بكثرة لتعدد مزاياه .سالة يف الربيد االلكتروين مع إمكانية إعادة إرساهلاتسهيل املراسالت الدولية، حفظ الر

فيفـري / ، السنة احلادية والعشرون، جـانفي 234، جملة األمن واحلياة، العدد الربيد االلكتروينرحبي مصطفى عليان، : ينظر، االلكتروينالتعبري عن اإلرادة عن طريق االنترنت وإثبات التعاقد مندى عبد اهللا حممود حجازي، . 67-66، ص 2002

.8املرجع السابق، ص هو إحدى برامج احملادثة أو الدردشة، إذ تتيح للمشاركني فيها التواصل فيما بينهم مباشرة إما كتابيا أو صوتيا : املاسنجر )1(

ـ د أو بالصوت والصورة معا أيا كانت مواقعهم شرط اشتراكهم يف هذه الشبكة، ويتم تبادل األحاديث بينهم وكأن كل واح Chat(منهم جيلس جبوار اآلخر، كما ميكن أن جترى احملادثة بشكل مجاعي يشهده مجيع املوجودين مبا يسمى غرف احملادثة

Room( كما يتيح هذا الربنامج للشخص تسجيل معلومات عمن يرغب يف حمادثته حبيث ميكن فيما بعد أن يتعرف علـى ،تواصل معه مباشرة وبشكل فوري، ويتم من خالل هذه اخلدمـة إبـرام وجود هذا الشخص يف الشبكة فور دخوله إليها، وي

. الكثري من العقود حيث يتبادل املتعاقدان اإلجياب والقبول يف الوقت ذاته وكأنهم يف جملس تعاقد، ولكن يف شكله االفتراضي .10-9، املرجع نفسه، صمندى عبد اهللا حممود حجازي

32

خصها بعنوان منفرد يف الدراسة، وأما اخلدمات املتشاة اليت تقدمها ألذا س ،نصية كانت أو صوتيةـ شري إليها باختصار مع إحالة إىل املسائل الشـبيهة أوجتنبا للتكرار مجيع هذه الوسائل فإنين ا يف هل

.الوسائل األخرى األكثر شيوعا

من الطـرف وخالصة القول أن هذه األجهزة أو الوسائل مجيعها تقوم باستقبال اإلجياب الفاكس والتلكس أو الربيد االلكتروين، أو قد ما هو عليه يف األول؛ والذي قد يكون مكتوبا مثل

اهلـاتف ما هو عليـه يف يكون عبارة عن حوار صويت فقط أو حوار صويت مقترن بالصورة مثليـة واالنترنت، فيتم حتويلها إىل إشارات كهربائية أو موجات كهرومغناطيسية حسب نـوع تقن

استالمهايتم لقل هذه اإلشارات أو املوجات عرب األسالك أو األقمار الصناعية، تتنف ،اجلهاز املرسلوالذي بدوره يقوم بترمجة هذه اإلشارات واملوجات حبسب نـوع ،من طرف جهاز املرسل إليه .أو صويت فقط ،أو حوار صويت مرئي ،أو الكترونية ،اجلهاز إىل كتابات مطبوعة

احلديثة هو عقد زواج مث نقل عبارات اإلجياب والقبول االتصالواج عرب وسائل وعقد الز .حكام هذا العقداحلديثة مع مراعاة األ االتصالعرب وسائل فيه

33

.جملس عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة: املبحث الثاين قان مدى كبريا، وأثارتإن فكرة جملس العقد فكرة إسالمية أصيلة عريقة، بلغت من اإلت

.يف حتديدها وتفسريها خالفا كبريا بني فقهاء الشريعة اإلسالمية القدامى واملعاصرين

الغرض من هذه النظرية هو حتديد املدة اليت يصح أن تفصل القبول عن اإلجيـاب حـىت و فـة حيـددها ، ويفكر لفترة زمنية معلومة ومعروأن يتدبر أمره القابل من عرض قبوله بعديتمكن

إىل حد اإلضرار باملوجب والتأخر تراخيالن يف معي الأ شرطلكن عرف التجار يف تلك املنطقة، جـاءت ومن هنا ،بإبقائه معلقا مدة طويلة دون الرد على إجيابه، فوجب إذن التوسط بني األمرين

.)1(نظرية جملس العقد

وشروط ، وسائل االتصال احلديثةعربالزواج عقد مفهوم جملس املبحثوسأتناول يف هذا .واخليارات املتاحة فيهاإلطار الزماين واملكاين له ، ومن مث بيان صحته

.الزواج مفهوم جملس عقد: املطلب األول

:تعريف جملس العقد: الفرع األول :سأبين معىن جملس العقد لغة واصطالحا يف املسائل التالية

:اللغةجملس العقد يف : املسألة األوىل، ولتعريف هذا املركب وجب )عقد(و ) جملس(جملس العقد مركب إضايف من لفظني مها

.تعريف ما تركب منه

.تعريف عقد الزواج عندتعريفه ، وقد سبق نقيض احللفهو العقدأما

، منشـورات حلـيب )دراسة مقارنة بالفقه الغريب(مصادر احلق يف الفقه اإلسالمي عبد الرزاق أمحد السنهوري،: ينظر)1(

.6ص ،02، ج01، مج1998، بريوت، 2احلقوقية، ط

34

ختصصـه ، )1(وهو موضع أو مكان اجللوس ،من الفعل جلسفهو :أما الس يف اللغةو للنظر فيما يناط ا من أعمال، ومنه جملس الشعب وجملس العموم، جملس األعيان طائفة من الناس .)2(والس احلسيب

يا أيها الذين آمنوا إذا قيل لكم ﴿ : وقد ورد ذكر الس يف القرآن الكرمي يف قوله تعاىل .)3(﴾ كمتفسحوا في المجالس فافسحوا يفسح الله ل

.جملس العقد يف االصطالح: الثانيةاملسألة .كميالس احلقيقي واحللس ا :يأخذ جملس العقد صورتني

.الس احلقيقي: الصورة األوىللـى عـدة اجتاهـات، ع جملس العقد احلقيقي يف تعريف الشريعة اإلسالمية فقهاءاختلف

هو غـري وأ ،أم وحدة مكانية ،نيةوحدة زم العقدجملس إىل مدى اعتباروسبب اختالفهم راجع :وحاصل هذه االجتاهات ما يأيتذلك،

.مكانية جملس العقد وحدة: االجتاه األولأن يصـدر واشـترطوا ؛ )مكانيـة ( أصحاب هذا االجتاه جملس العقد وحدة مادية اعترب

كان الذي صدر فيه اإلجيـاب اإلجياب والقبول يف مكان واحد حىت ينعقد العقد، أما إذا اختلف امل ،)4(عن املكان الذي صدر فيه القبول فال ينعقد العقد، وقد نسـب هـذا االجتـاه إىل احلنفيـة

.)4(واإلباضية والشيعة الزيدية ،)3(واحلنابلة ،)2(والشافعية ،)1(واملالكية

.657، املرجع السابق، ص ]جلس [ ، باب اجليم مادة 8، الد األول، جلسان العربابن منظور، ) 1( .130، املرجع السابق، صاملعجم الوسيط )2( .11اادلة اآلية سورة ) 3(وأما الذي يرجع إىل مكان العقد فواحد هو إحتاد الس بأن كان اإلجياب والقبول يف جملس «: جاء يف كتب احلنفية )4(

واحد فإن اختلف الس ال ينعقد حىت لو أوجب أحدمها البيع فقام اآلخر عن الس قبل القبول أو اشتغل بعمل آخـر

35

إال أم ؛)مكانية ( جتاه على اعتبار جملس العقد وحدة مادية اتفاق أصحاب هذا االورغم :وكيفيته وشكله لفوا يف مدى إغراقهم يف املاديةاخت

أو ،ميشـيان حلنفية يف األخذ مبادية جملس العقد، فذهبوا إىل أن العاقدان إن كانا ا بالغفقد أو ،وتبادال عبارات اإلجياب والقبول فإن اتصال انعقد العقد، أما إن كان هنـاك فصـل ،يسريان

وبالتايل جند أن احلنفية يعتربون الس قد تبدل ولـو خبطـوات ،العقدمل ينعقد سكوت وإن قل .)5(قليلة

واحلنابلة فقد خففوا من غلو احلنفية يف الشـكلية والشافعية أما مجهور الفقهاء من املالكية .)6(أو اإلعراض بقول أو فعل ،قائما حىت ينفض باملفارقة اجلسدية الس عندهم يظلف

، بدائع الصنائع يف ترتيـب الشـرائع ،عالء الدين أيب بكر بن مسعود الكاساين،» قبل ال ينعقد يوجب اختالف الس مث

.137، ص05، ج 1419-1998، بريوت، 2حتقيق حممد عدنان بن ياسني درويش، دار إحياء التراث العريب، طأجابه يف الس مبا يقتضي اإلمضـاء حتصل عندي من كالم أهل املذهب أنه إذا والذي «: كما جاء يف كتب املالكية )1(

، »والقبول من غري فاصل لزمه البيع اتفاقا وإن تراخى القبول عن اإلجياب حىت انقضى الس مل يلزمـه البيـع اتفاقـا .241- 240، املرجع السابق، ص 4، جمواهب اجلليلاحلطاب،

وإن كانا في صحراء أو في سوق، ... رقا بأبدانهما عن مجلس العقد وينقطع أيضا بأن يتف «: جاء يف كتب الشافعية) 2(، روضـة أبو زكريا حميي الدين حيىي بن شرف النووي» فإذا ولى أحدهما ظهره ومشى قليلا، حصل التفرق على الصحيح

.440-439م، ص1991-ه1412عمان، -دمشق -، بريوت3، املكتب اإلسالمي، ط03، جالطالبني وعمدة املفتنيأي عرفـا ألن (وإن تراخى القبول عن اإلجياب صح ما دام يف الس ومل يتشاغال مبا يقطعه «: جاء يف كتب احلنابلة) 3(

، املكتبة السـلفية املقنع مع حاشيتهملقدسي، موفق الدين عبد اهللا بن أمحد ا ،بن قدامةا، »وإال فال ) حال الس حال العقد .03، ص2، دون بلد، دون تاريخ، ج3ومكتبتها، ط

، اإلسـكندرية، 1، دار الفكر اجلامعي، طيف الفقه اإلسالمي التعاقد بالوسائل املستحدثة ،الرمالوي، حممد سعيد: ينظر) 4(، دار اجلامعـة فقه اإلسالمي والقـانون الوضـعي جملس العقد يف الجابر عبد اهلادي سامل، ،، الشافعي122، ص2007

وبعد البحث يف مصادر اإلباضة والشيعة الزيدية مل أعثر فيمـا لـدي مـن . 86، ص 2001اجلديدة، د ط، اإلسكندرية، .مصادرهم على من قال ذا الرأي

.324، املرجع السابق، ص4، جبدائع الصنائعالكاساين، : ينظر) 5(املرجـع السـابق، ،2ج ،املقنع مع حاشيته ،بن قدامةا. 249، املرجع السابق، ص4، جهب اجلليلموااحلطاب، : ينظر )6(

.439صاملرجع السابق، ، 03، ج، روضة الطالبني وعمدة املفتنيالنووي، 03ص

36

تواجد أطـراف العالقـة «: جملس العقد وحدة مكانية ميكن تعريفه بأنهونتيجة العتبار ـ ـالتعاقدية يف مك عاقدية دون أن ينصـرف ـان واحد يظلون فيه منشـغلني بالعمليـة الت

.)1( »امهم عنها ـاهتم

.جملس العقد وحدة زمانية: الثاين االجتاهانية، واليت تبدأ مـن وقـت جملس العقد على الوحدة الزم هذا االجتاه نظرية أصحاببىن

صدور اإلجياب وتستمر طوال املدة اليت يظل فيها العاقدان منصرفني إىل التعاقد دون ظهور إعراض ،الشـافعية ،املالكيـة ،من أحدمها عن التعاقد، وقد نسب هذا االجتاه إىل بعض فقهاء احلنفيـة

.)3(ناملعاصري الشريعة اإلسالمية فقهاء بعضقال به و، )2(واحلنابلة

، فلو تبادل العاقدان اإلجياب والقبول ومها يسـريان ال املكانية بالوحدة الزمانية فالعربة هناأو راكبان حبيث خيتلف مكان اإلجياب عن مكان القبول انعقد العقد ما مل ينصرفا عـن ،ماشيان

ـ ،موضوع التعاقد باالشتغال مبوضوع آخر اره ما مل يكن هذا املوضوع من لـوازم العقـد وآث .)4(أو حول الشروط اليت يودون إقراا بعقد الزواج ،كالتناقش حول الصداق

.90، املرجع السابق، صجملس العقدعبد اهلادي سامل الشافعي، : ينظر) 1(وإن تعاقدا عقد بيع « : جاء يف الفتاوى اهلندية: ا يدل على هذا املعىن، ومن ذلكوقد ورد يف نصوص الفقهاء القدامى م) 2(

، ...ومها ميشيان أو يسريان على دابة واحدة أو دابتني فإن أخرج املخاطب جوابه متصال خبطاب صاحبه مت العقد بينـهما ، نظام ومجاعة مـن علمـاء » القدير ويف اخلالصة عن النوازل إذا أجاب بعد ما مشى خطوة أو خطوتني جاز كذا يف فتح

هذا وقد استدل أصحاب هذا االجتاه على مـا . 9، املرجع السابق، ص3، جالفتاوى اهلندية املعروفة بالفتاوى العاملكيةاهلند، ( والسـابق ذكـره 241- 240، املرجع السـابق، ص 4للحطاب، جكتاب مواهب اجلليل ذهبوا إليه بالنص الوارد يف

، أما عن النصوص املستدل عليها يف كتب الشافعية واحلنابلة فلم أعثر بعد البحث فيما تيسر لدي مـن )2مشها 28الصفحة ، جملة البحوث الفقهيـة جملس العقدنسي السيد بركات، : كتبهم من قال ذا الرأي، ولالطالع عليها يراجع فيما أشار إليه

: وما بعدها، وقد أشار هلذا املرجع 50جامعة األزهر، مصر، دون تاريخ، ص والقانونية، كلية الشريعة والقانون فرع دمنهور، ).1هامش(، 91، صنفسه، املرجع جملس العقدعبد اهلادي سامل، ،الشافعي

جملس العقد وأثـره يف عقـود ، أسامة عبد العليم ،الشيخ، 13، صنفسهع ، املرج2، جد الرزاقعب ،السنهوري: ينظر )3(، دار اجلامعـة اجلديـدة، د ط، اإلسـكندرية، دراسة مقارنة يف الفقه اإلسالمي والقانون الوضـعي ( ة التجارة االلكتروني

.22، ص 2008 .124، املرجع السابق، ص التعاقد بالوسائل املستحدثة، حممد سعيد ،الرمالوي :ينظر )4(

37

املدة الزمنية اليت يصح أن : ( وبناء على اعتبار جملس العقد وحدة زمانية ميكن تعريفه بأنهتفصل بني صدور اإلجياب والقبول املعتربين شرعا والطرفان مقبالن على التعاقد دون إعراض

.)1( ) من أحدمها

.جملس العقد هيئة معينة: االجتاه الثالثيرى أنصار هذا االجتاه أن جملس العقد هيئة معينة، إذ يظل الس قائما ما دام املتعاقـدان

.على نفس اهليئة اليت صدر ا اإلجياب

االجتـاه هذا أصحاب غاىلحيث ، )3(واحلنابلة )2(وقد نسب هذا االجتاه إىل بعض احلنفية كثريا يف إرساء فكرة جملس العقد على الوحدة املادية املكانية، فذهبوا إىل أبعد من ذلك نفيةمن احل

فقالوا إن جملس العقد هيئة معينة، فأي تغيري يف هيئة العاقدين ينهي الس ولو كان يسريا؛ فمـثال فـإن ،قبلت :للو صدر اإلجياب من أحد املتعاقدين ومها جالسان مث وقف املوجه إليه اإلجياب وقا

.)4(العقد ال ينعقد

جملة الشريعة والدراسات اإلسالمية، العـدد ، حكم إجراء العقود بوسائل االتصال احلديثة، حممد عقلة ،اإلبراهيم :ينظر) 1(

.102، ص1406-1986، السنة الثالثة، جامعة الكويت، 05وإن أوجب أحدمها « : وقد ورد يف نصوص الفقهاء احلنفية ما يدل على هذا املعىن، ومن ذلك ما جاء يف الفتاوى اهلندية) 2(

الفتـاوى ، نظام ومجاعة من علماء اهلند، » بول بطل اإلجيابومها واقفان فسارا أو سار أحدمها بعد خطاب صاحبه قبل الق .9، املرجع السابق، ص3اهلندية املعروفة بالفتاوى العاملكية، ج

وإن ترخى القبـول عـن « : وميكن استقاء هذا مما ورد من نصوص يف كتب فقهائهم، ومن ذلك ما قال به ابن قدامة) 3(، املقنع مع حاشـيته ، بن قدامةا ،» مبا يقطعه عرفا ألن حالة الس كحالة العقداإلجياب صح ما دام يف الس ومل يتشاغال

. 3، املرجع السابق، ص 2جوقد علل أصحاب من نسب هذا الرأي إليهم ذلك بأن هذا النص ينأى عن التصوير املادي الذي أضفاه احلنفية علـى جملـس

ما على التفاوض، وهو ما تدل عليه العبارة اليت ترتل حالة الس مرتلة العقد، فقد ركز على حال العاقدين ووضعهما أي إقباهلعبد اهلـادي الشافعي، :ينظر. حالة العقد، كما يدل على ذلك أيضا إغفاله الوقوف عند العنصر املكاين يف حتديد جملس العقد

.94، املرجع السابق، صجملس العقد ،سامل، وذكر بأن أصحاب هذا االجتاه ركـزوا علـى 94، املرجع السابق، صجملس العقد، ادي ساملعبد اهلالشافعي، : ينظر) 4(

حال العاقدين ووضعهما أي إقباهلما على التفاوض، وهو ما تدل عليه العبارة اليت ترتل حالة الس مرتلة حالة العقـد، كمـا . يدل على ذلك أيضا إغفاله الوقوف عند العنصر املكاين يف حتديد جملس العقد

38

اجتماع املتعاقدين يف نفس املكان والزمان : ونتيجة لذلك ميكن تعريف جملس العقد بأنههذه اهليئة حـىت ينعقـد علىجيب أن يستمرا وانشغاال بالتعاقد، بأن كانا واقفني أو جالسني،

.منهما أو من أحدمها العقد دون إعراض

.لعقد وحدة خمتلطة بني الزمان واملكانجملس ا: االجتاه الرابعيرى أنصار هذا االجتاه أن جملس العقد ليس وحدة زمانية فقط، وال وحدة مكانية فقـط، بل هو مركب منهما معا، وهذا لتجنب االنتقادات اليت وجهت إىل أصحاب االجتاهـات الـيت

االجتاه ( الزمانيةأو الوحدة ) ولاالجتاه األ(اقتصرت يف تعريفه على أحد ركنيه فقط الوحدة املادية .)1()االجتاه الثالث(أو نبذ الركنني معا ) الثاين

مكان وزمان التعاقد : ( جملس العقد بأنه االجتاه أصحاب هذا بعضعرف بناء على ذلك و .)2( ) والذي يبدأ باالنشغال البات بالصيغة وينفض بانتهاء االنشغال بالتعاقد

.س العقد وحدة معنويةجمل: اخلامس الجتاهاه وحدة معنوية يظل صوقائمـا جملس العقدفيها ر أصحاب هذا االجتاه جملس العقد على أن

.ما دام الطرفان مل يتشاغال مبا يقطعه عرفا

حىت أنهم جعلوا الس قائما على الرغم من تفرق مثال يف هذا التصوير اإلباضية فقد بالغ .طريف العقد

اجتمـاع طـريف ( : هذا االجتاه على أنه أصحاب جملس العقد وفقتعريف ميكن وبالتايل ، وقد نسب البعض هـذا )العقد وانشغاهلما به دون ما يدل على اإلعراض عرفا من أي منهما

.)1(إىل املالكية واحلنابلة واإلباضية االجتاه

.، لكنه مل يشر إىل أصحابهوما بعدها 128، ص نفسه، املرجع جابر عبد اهلادي ساملالشافعي، :ذكر هذا اإلجتاه )1(جملس العقد مصطفى أمحد أبو عمرو، : ، ويف معىن هذا التعريف128جابر عبد اهلادي سامل الشافعي، املرجع نفسه، ص ) 2(

. 68، ص2011، اإلسكندرية، دون طبعةديدة، ، دار اجلامعة اجل)دراسة مقارنة ( االلكتروين

39

لذا جند ،زمانيةيبدو أن هذا التعريف متداخل مع التعريف القائل بأن جملس العقد وحدة وجملس العقد وحدة معنوية؛ ألن الزمان شيء معنوي وهو أن يدمج التعريفني حتت مظلة البعضأن

.)2(يعد مبثابة الركن املعنوي لس العقد

مناقشة االجتاهات السابقة : نوقشت االجتاهات السابقة مبا يأيت

ا؛ فقد اكتفوا بأحد أركانـه عرف أصحاب االجتاه األول والثاين جملس العقد تعريفا قاصر .1الركن اآلخر، فاالجتاه األول صور جملس العقد على الركن املـادي فقـط وأغفلوافقط

، أما االجتاه الثاين فهو الصورة العكسية )الزمان ( متجاهال بذلك الركن املعنوي ) املكان(يذكر املكـان، ومل) الزمان(لالجتاه األول؛ إذ صور جملس العقد على الركن املعنوي فقط .أما االجتاه الثالث فقد جرد جملس العقد من هذين الركنني معا

تغلب هذه التعريفات يف جمملها الرتعة املادية دون املوضوعية حـني اهتمـت يف تعريفـه .2 ).اإلجياب والقبول(بأطراف العقد أو ظروفه دون جوهره أال وهي الصيغة

لعقد وال إىل ايته، وبالتايل خلطوا بني فترة جملـس مل يشر البعض منها إىل بداية جملس ا .3 )3( .العقد وفترة املفاوضات وهذا ما نلمسه يف االجتاه الثالث

، بعد البحث يف مصادر املالكية واحلنابلـة 95، املرجع السابق، ص جملس العقد، جابر عبد اهلادي ساملالشافعي، : ينظر )1( .واإلباضية مل أعثر فيما بني يدي من صادرهم على من قال ذا الرأي

، رسالة ماجستري، قسم الفقـه والتشـريع، س عقد البيع بني النظرية والتطبيقجمل، باسم حممد سرحانإبراهيم، : ينظر )2( .وما بعدها 46، ص 2006جامعة النجاح الوطنية، فلسطني،

جملس وما بعدها، أسامة عبد العليم الشيخ، 95، املرجع السابق، ص جملس العقد، جابر عبد اهلادي ساملالشافعي : ينظر) 3( .24، املرجع السابق، ص جارة االلكترونيةالعقد وأثره يف عقود الت

40

جملس العقد احلكمي :الصورة الثانية اإلرادة العقديـة يوجد فاصل زمين بني صدور ، حبيث ه أحد املتعاقدينيغيب عنوهو الذي وجد يف يبينما ،يف التعاقد بني احلاضرينفاصل زمين وجد يال ف، )عدم التزامن بينهما ( اوالعلم

كما هو احلال يف التعاقـد ،)1(ي الفيصل يف التمييز بني هاتني الصورتنيإذ هالتعاقد بني الغائبني، .وما مياثلهما ،والربيد االلكتروين ،كالفاكس؛عرب الوسائل اليت ال يكون التعاقد عربها فوريا

يكون بني حاضرين غالبا ماجملس العقد أن يكون بني حاضرين؛ ألن التعاقد األصل يف إن ، لكن إن حدث ما خيالف هذا األصل وكان التعاقد بني غائبني مع عدم وجود التزامن الـذي )2(

.أشرنا إليه مسي جملس العقد حينئذ مبجلس العقد احلكمي

جملس العقد هو : يه معا فأقولوعليه ومما سبق ميكن وضع تعريف لس العقد يشمل صورت ،سواء كان العاقدان حاضرين) اإلجياب والقبول( )3(املدة الزمنية اليت يتصل فيها شقي صيغة العقد

أو غائبني عن جملس العقد، بقيا فيه أو فارقاه، فإن وجد فاصل زمين بني القبول والعلم به اعتـرب . لس جملسا حقيقياجملس العقد هاهنا جملسا حكميا، وإن انعدمت صار ا

وبالتايل فجوهر جملس العقد الذي ينبين عليه التعريف هو زمان التعاقـد؛ فبـدل الغـوص يف الشكليات احمليطة بالس كاملكان أو اهليئة جيب تقديس شيء آخر أكثر أمهيـة أال وهـو روح

د قلبيهمـا وجيعلـهما يف املتعاقدين املتعلقة بالتعاقد فرغم تباعد املتعاقدين مكانا يوجد رابط يوحتفكري مستمر بالعقد؛ أال وهو الرغبة يف التعاقد، لذا فناسب جعل الزمان حمور جملس العقد لقدرته

.لس احلكمي واحلقيقياعلى استيعاب صورتيه

دون ، توزيع منشأة املعـارف، التعاقد بوسائل االتصال احلديثة ومدى حجيتها يف اإلثبات، حممد السعيد ،رشدي :ينظر)1(

.285-284، املرجـع السـابق، ص إبرام العقد اإللكتـروين خالد إبراهيم ممدوح، .28، ص2008، اإلسكندرية، طبعة .25، ص نفسه، املرجع ة عبد العليمأسامالشيخ،

.238، ص نفسه، املرجع بد اهلادي ساملجابر ع ،الشافعي )2(مل نقل طريف العقد احترازا لس العقد احلكمي الذي ال يكون للطرفان فرصة يف التالقي واالجتماع، واحترازا من فتـرة ) 3(

.دإذ ليست من جملس العق) فترة املفاوضات ( ما قبل التعاقد

41

من القانون املدين؛ حيث 64هذا وقد أخذ املشرع اجلزائري بنظرية جملس العقد مبوجب املادة ذا صدر اإلجياب يف جملس العقد لشخص حاضر دون حتديد أجل القبـول فـإن إ« : جاء فيها

املوجب يتحلل إجيابه إذا مل يصدر القبول فورا، وكذلك إذا صدر اإلجياب من شخص إىل آخر غري أن العقد يتم ولو مل يصدر القبول فورا، إذا مل يوجد ما . بطريق اهلاتف أو بأي طريق مماثل

قد عدل عن إجيابه يف الفترة ما بني اإلجياب والقبول، وكان القبول قـد يدل على أن املوجب . )1(» صدر قبل أن ينفض جملس العقد

شروط صحة جملس عقد الزواج عرب وسائل االتصـال : الفرع الثاين

احلديثة

من تـوافر احلديثة االتصالعقد الزواج احلقيقي أو احلكمي عرب وسائل البد لقيام جملس وهي تعد يف نفس الوقت مبثابة الضمانات لتحقق االتصال احلقيقي بني اإلجياب ، الشروطمجلة من

.والقبول مبا يؤدي إىل انعقاد العقد على النحو املقصود شرعا وقانونا

بيان أهم شروط جملسي العقد احلكمي واحلقيقي يف املسألتني يف هذا الفرعسأحاول وهلذا :اآلتيتني

يقيوط صحة جملس العقد احلقشر: املسألة األوىل

كما أشرنا إليه سـابقا األصل أن يكون جملس العقد جملسا حقيقيا؛ ألن األصل يف التعاقد ، والس احلقيقي لعقد الزواج هو الس الـذي يكـون فيـه )2(يكون بني حاضرين جيب أن

.مدين مصري 94وهذه املادة مقتبسة من نص املادة ) 1( .238، املرجع السابق، ص جملس العقد، جابر عبد اهلادي ساملالشافعي، ) 2(

42

نيـا طبقـا اورا زم، أو حض)1(املتعاقدان حاضرين معا؛ سواء كان ذلك وجها لوجه حضورا يقينيا .ين رغم بعد الشقةالنظرية انعدام الفارق الزم

هولكي يكون عقد الزواج عقدا صحيحا يرتب مجيع آثاره، جيب أن تتوفر يف جملس عقـد :أمهها ما يأيت ،مجلة من الشروطاحلقيقي

، حضور كل من املتعاقدين أو من ينوب عنهما جملس العقد حضـورا حقيقيـا .1 : ويكون ذلك

- كما هو األمـر يف جملـس العقـد ،)2(وجها لوجه يف مكان واحد ماديا حضوراا إموأما الذي يرجع إىل مكان العقد فهـو احتـاد «: التقليدي، جاء يف الفتاوى اهلندية

الس إذا كان العاقدان حاضرين، فأوجب أحدمها فقام اآلخر عن الـس قبـل ينعقد ألن انعقاده عبـارة عـن القبول أو اشتغل بعمل يوجب اختالف الس ال

ارتباط أحد الشطرين باآلخر فكان القياس وجودمها يف مكان واحـد ألن اعتبـار ذلك يؤدي إىل سد باب العقود فجعل الس جامعا للشطرين حكما مع تفرقهمـا حقيقة للضرورة، والضرورة تندفع عند احتاد الس فإذا اختلف تفرق الشـطران

).3(»نتظم الركن حقيقة وحكما فال يأو حضورا معنويا؛ وذلك بتغير املفاهيم القدمية يف ظل التكنولوجيا احلديثة، حيث صار -

بإمكان املتباعدين مكانا التحاور وكأنهما يف مكان واحد، وبالتايل وجود تـزامن يف حىت ولو كان ؛صدور اإلرادة بني الطرفني إجيابا وقبوال، وحصول العلم ا من قبلهما

أحدمها غائبا عن جملس العقد، كما هو األمر يف التعاقد عرب وسائل االتصال احلديثـة ؛اليت تنقل حوار املتعاقدين بصورة فورية، سواء كانت هذه الوسائل صـوتية فقـط

؛أو كانت صوتية مرئية جتعل املتعاقدين وكأنهما يف مكان واحـد ،كاهلاتف وما مياثله

، منشـورات احللـيب مسائل األحـوال الشخصـية حممد كمال الدين ، ؛ إمام، جابر عبد اهلادي سامل ،الشافعي: ينظر) 1(

.210، ص 2003احلقوقية، د ط، مصر، جملس العقد ، حممد أمحد، أبو عمرو، 210، ص نفسه، املرجع حممد كمال الدينإمام، ؛الشافعي، جابر عبد اهلادي سامل)2(

.83املرجع السابق، ص، االلكتروين .232، املرجع السابق، ص2، جالصنائع بدائعالكاساين، ) 3(

43

ة، ولذلك فقد فرضت هذه التقنية احلديثة وضعا جديدا كما هو احلال يف غرف احملادثهو ومل يكن موجودا يف جملس العقد التقليدي، أال وهو احلضور الزماين دون املكاين،

.املعول عليه يف عملية إثبات واقعة التراضي اليت هي جوهر العقد وركنه الركني

حلظة صدوره باإلجيابالعلم .2

لس العقد احلقيقي أن صدور اإلجياب وعلم القابل به يستفاد من مفهوم وطبيعة جم ، وهذا حبكم وجود العاقدين معا يف نفس الس؛ سواء كان هذا )1(يتحقق يف ذات الزمان

الطرفني بإرادة اآلخر يف نفس املكان أحد الوجود ماديا أو معنويا، إذ ال يشترط حتقق علم ملكاملة اهلاتفية جملسـا قا ميكن اعتبار جملس االعتبار الس جملسا حقيقيا، فكما سنشري الح

جملس العقد عرب اهلاتف مياثل جملس العقد احلقيقي التقليدي يف إمكانية التحاور ألن حقيقيا، خيتلفان يف عدم إمكانية رؤية العاقدان لبعضـهما غري ألما بصفة فورية رغم بعد املسافة،

.فقط البعضوسائل االتصال احلديثة جعل من إمكانية الرؤية عرفته الذي غري أن التطور الرهيب

وهو ما يعرف مبكاملات الفيديو يف اجليل الثالث للهاتف النقال، مما جيعل ،متاحة أيضاأمرا .عترب جملس العقد عربها كالس التقليدي متامافعندئذ يالتطابق بني السني تطابقا تاما،

بالقبول حلظة صدوره العلم .3

ن وجود العاقدين يف جملس واحد يقتضي مساع املوجب للقبول حلظة صـدوره، إ .)2(بني حاضرين حلظة العلم بالقبول انعقاد العقدوهذا عند من يرى

والقبول حلظة التلفظ ما ال يعين صدورمها بصفة متتابعة، بل باإلجيابمث إن العلم ري عن اإلرادة بلغة ال يفهمهـا الطـرف كأن يصدر التعب ،قد متر فترة زمنية وجيزة بينهما

تدبر وفهم عبارات ومقصود الطـرف أو أن الطرف الثاين حياول ،اآلخر حتتاج إىل ترمجةن اإلجياب قد صدر ومت العلم به وقت انعقاد الس؛ ألن جملس العقد إاآلخر، ورغم ذلك ف

.84سابق، ص، املرجع الجملس العقد االلكتروين، أمحد مصطفى ،أبو عمرو )1( .من الرسالة 77-75ملزيد من التفصيل حول حلظة انعقاد العقد يف جملس العقد احلقيقي يراجع ص ) 2(

44

ال مينع من انعقاد العقـد يعترب وحدة زمنية واحدة، ومرور فترة زمنية بني اإلجياب والقبول .)1(طاملا ظل الس منعقدا

كما أن صدور القبول والعلم به يف حلظة واحدة ال يعين بالضرورة تواجد العاقدين يف مكان واحد كما هو احلال يف جملس العقد التقليدي، فوسائل االتصال احلديثة فرضـت

اقد اآلخر العلـم بـالقبول حلظـة بإمكان املتعإذ أمورا جديدة مل تكن موجودة من قبل، أو التلفظ به من غري اجتماع مع العاقد األول يف مكان واحد، وهـذا بوجـود ،صدوره

إحدى وسائل االتصال احلديثة ذات التقنية املسموعة كوسيلة للتخاطب، وبذلك حيصـل .العلم به من غري اجتماع

ظ بالقبول طبقـا لنظريـة بني حاضرين مبجرد التلفالعقد داعقانأما عند من يرى ، فقد ال يعلم املوجـب شرط العلم بالقبول حلظة صدورهبفهم ال يأخذون ؛إعالن القبول

وإمنا يعلم به يف وقت الحق؛ وهذا العلم هو علم بواقعة العقـد ال ،بالقبول حلظة صدورهة ، وعليه يستبدل هذا الشرط بشرط آخر وهو صدور القبول يف حضر)2(علما منشئا للعقد

.))3لس العقد، علم به أو مل يعلم املوجب

)احتاد الس ( صدور اإلجياب والقبول يف جملس واحد .4

إن الشروط الثالثة السابقة تقتضي صدور شقي الصيغة اإلجياب والقبول يف جملس ، سواء يف ذلك احتد مكان )إحتاد الزمان ( واحد، والس الذي نقصده هو الس الزماين

قدين كما هو احلال يف جملس العقد التقليدي، أم مل يتحد، كما هو احلـال يف جملـس العاالعقد عرب اهلاتف وما مياثله، وعليه جيب أن يصدر التعبري عن اإلرادة إجيابا وقبوال خـالل مدة املكاملة أو الدردشة، وهذا لكي ال يقتصر التعبري على جملس العقد التقليدي فقط، بـل

.)4(لس العقد عرب وسائل االتصال احلديثةليشمل كذلك جم

.85-84، ص السابقاملرجع ، العقد االلكتروين، مصطفى أمحدأبو عمرو، : ينظر) 1( .من الرسالة 77-76يراجع الصفحة ) 2( .211، املرجع السابق، صمسائل األحوال الشخصيةكمال الدين إمام، جابر عبد اهلادي سامل الشافعي، حممد : ينظر) 3( .212، صاملرجع نفسهجابر عبد اهلادي سامل الشافعي، حممد كمال الدين إمام، : ينظر) 4(

45

«: املادة التاسعة من كتاب األحوال الشخصـية لقـدري باشـا ما جاء يف وهذا .»يشترط لعقد النكاح احتاد جملس اإلجياب والقبول إذا كان العاقدان حاضرين

شروط احتاد جملس العقد احلكمي: ةيالثان املسألة

بالكتابة جمموعة من الشروط، ميكن االستدالل ا لبيان اشترط احلنفية لصحة عقد الزواج :، وهي كما يأيتوسائل االتصال احلديثةشروط صحة جملس العقد احلكمي عرب

بوسيلة من الوسائل وتصدير اإلجياب إىل الس احلكمي لعقد الزواج أن يتم نقل طيشتر .1 .كتابا أو رسالة أو ما يشاهما من وسائل االتصال احلديثة

إحـدى هـذه اسـتعمال فالتعاقد بني شخصني ال جيمعهما جملس واحد يفترض ، حبيث هذه )1(الوسائل لنقل إرادة اخلاطبني دف احتادها واقتراا بإرادة اخلاطب اآلخر

الوسائل ال متكن مستخدميها من التحاور مشافهة بصفة فورية، مثل الفـاكس، الربيـد ل اإلجياب بغري هذه الوسائل فال نكون بصدد جملس عقـد ، أما إذا كان نق...اإللكتروين

.حكمي، فإن مت نقـل هـذا نقل إجياب اخلاطب األول عرب هذه الوسائل بعلمه وإرادتهأن يتم .2

بالزواج من إرادته فال ينعقد العقد، وبناء على ذلك فإن صدر إجيابو علمه اإلجياب بدون .)2(مل ينعقد العقد ،قبلت :فقالت ،تهإراداخلرب بغري فبلغ هلا ،رجل يف غيبة املرأة

فقام الشهود بإبالغه ،زوجت نفسي من فالن: وإذا قالت امرأة يف حضرة شاهدين وإال ينعقد العقد ألن املوجب مل يرد نقل اإلجياب إىل املوجـب؛ ملقبلت، : للقابل، فقال

.لذلك الرجل للشهود بلغوا اإلجياب لقالاب بالزواج إىل جملس املوجه إليه بواسطة إحدى وسائل االتصال أما إذا وصل اإلجي

فقبل -أصالة عن نفسه أو كلف أحدا بإرساله -احلديثة السالف ذكرها بإرادة املوجب

.215، ص نفس املرجع: ينظر) 1(جابر عبـد . 297رجع السابق، ص ، امل1، جالفتاوى اهلندية املعروفة بالفتاوى العاملكية نظام ومجاعة من اهلند، : ينظر) 2(

.253، 215 ، صالسابقاملرجع ،مسائل األحوال الشخصية، الشافعي، حممد كمال الدين إمام اهلادي سامل

46

املوجه إليه اإلجياب حبضرة شاهدين، انعقد العقد سواء مسع الصيغة بلسان القابل إن كـان ن كان نقل اإلجياب بإحدى وسائل االتصال إصاحبه اإلجياب بالزواج مكتوبا، أو بلسان

أو ايـب اآليل يف ،احلديثة اليت تنقل الصوت بصورة غري فورية كشـريط الكاسـيت .)1(اخل..اهلاتف

واألمر سيان يف ذلك مهما كانت وسيلة التبليغ، سواء قام بنقل اإلجياب عرب هـذه . )2(لذلك، طاملا مت التبليغ بأمرهالوسائل بنفسه، أو كلف شخصا آخر، أو تطوع شخص

؛ متمثلـة يف اإلجيـاب موجودة فيـه العقد جملسالغائب عن أن تكون إرادة الشخص .3املرسل عرب وسائل االتصال احلديثة، فال يشترط هنا حضور املتعاقدين وجها لوجه كما هو

وال ،بالساحلال يف التعاقد بني حاضرين، وإنما يشترط أن تكون إرادة املوجب موجودة أنـه علـى املهم أن تكون وسيلة يكيف التعاقد عربها ،يهم نوع الوسيلة اليت مت نقلها ا

ني؛ ويف هذه احلالة يعد املوجب وكأنه حضر بنفسه ونطق باإلجياب طبقـا غائبتعاقد بني . )3(»الكتاب كاخلطاب «للقاعدة الفقهية

عبرة عن اإلجياب إىل جملس العقد احلكمي، فالتعاقـد جيب تبليغ الكتاب احلامل لإلرادة امل .4أو ،ذه الطريقة يؤدي بنا إىل جتزئة الفترة املمتدة بني كتابة اإلجياب وإرساله إلكترونيـا

:تبليغه وقراءته إىل جزأينتقليديا إىل املوجه إليه حىت .الرسول وقت الكتابة أو التلقني وما يتبعها من مدة وصول الكتاب أو :األول إن مت نقل اإلجياب عرب وسائل التسجيل ف ،حلظة التبليغ والقراءة أو السماع :والثاين

، فلحظة الكتابة واإلرسـال هـي جملـس ...)قرص، شريط كاسيت ( الصويت احلديثة واليت ميكن اختصـارها يف حلظـة العلـم –وحلظة التبليغ والقراءة أو السماع ،املوجب

يقابل هذه امليزة ما يعرف بالرسول؛ فكل من الرسول وشريط الكاسيت ينقل اإلجياب دون أن يكون أي منهما وكـيال ) 1(

ا أن الرسول ينقل اإلجياب بلسانه عكس األمر يف الشريط الذي ينقـل اإلجيـاب بلسـان عن املوجب، رغم أن الفرق بينهم .املوجب نفسه

حيث مت قياس ذلك على حالة ذكرها املؤلف؛ بأن أوجبـت . 197، صنفسه، املرجع 1، جنظام ومجاعة من اهلند: ينظر) 2( .اخلرب إىل الرجل فقبل حبضرة شاهدين فالعقد هنا ال يصحاملرأة يف جملس به شهود ولكنها مل تكلف أحدا بالتبليغ فبلغ

.69، املرجع السابق، صدرر احلكام شرح جملة األحكامعلي حيدر، ) 3(

47

لقابل، وال شك أن الفترة األوىل ليست مـن جملـس العقـد يف هي جملس ا –باإلجياب .)1(شيء

ميكن القول أنه يشترط يف الس احلكمي لعقد الزواج أن يتم تبليغ هذاوبناء على أو تقليديا عـرب ،...)عرب بريد االلكتروين، الفاكس( إجياب الطرف الغائب عنه إلكترونيا

.ءته يف هذا السأو قرا ،أو الرسول وتالوته ،الكتابأما إن مت هذا اإلجياب كتابة ومل يبلغ، ومت القبول يف جملس آخر، فال ينعقد العقـد

.النعدام التبليغ والعلم باإلجياب

، فإن كانت التالوة أو التبليغ يف جملس واحدوالرد عليه اإلجياب والعلم به تالوة يشترط .5د الزواج؛ كأن يبلغ أو يتلـى الكتـاب يف جملس والعلم به يف جملس آخر، فال يصح عق

فالعقد باطل، ولكي يصح جيب ، فإن حصل ذلك القابل يغيب عنهاحلامل لإلجياب مبجلس الذي يوجد فيـه املوجـه إليـه الس تكرار تالوة الكتاب، أو تبليغ اإلجياب يف نفس

بر عنه باحتاد جملس وهذا ما يع، )2(اإلجياب، ليحصل التبليغ و العلم يف نفس املكان والزمان .اإلجياب والقبول

وكذلك فإن مت التبليغ و العلم بالقبول يف جملس مث قام هذا الس دون رد علـى الرسالة ال بالقبول وال بالرفض، مث قبل يف جملس آخر دون إعادة تالوة اإلجيـاب مل جيـز

.ذلك، وعليه جيب إعادة قراءة اإلجياب مرة أخرى مث يعلن قبوله

يشترط لعقد النكاح احتاد جملس اإلجياب والقبـول إذا كـان العاقـدان «: ل قدري باشاقااملالحظ من هذا النص أن األستاذ حاول القول أن العاقدين احلاضرين مبجلس العقد ، » حاضرين

.جيب صدور اإلجياب والقبول منهما يف هذا الس مباشرة

عن جملس العقد فال يشترط صدورمها يف إذا كان العاقدين غائبني: ومبفهوم املخالفةجملس العقد مباشرة، ولكن بطريقة غري مباشرة وذلك بإعادة تالوة الرسالة بعد وصوهلا يف

، كما هو احلال يف عقد الـزواج ) الكتاب كاخلطاب( جملس العقد؛ طبقا للقاعدة الفقهية

.217، املرجع السابق، ص مسائل األحوال الشخصيةجابر عبد اهلادي سامل الشافعي، حممد كمال الدين إمام، : ينظر) 1( .255، املرجع السابق، ص جملس العقدشافعي، جابر عبد اهلادي سامل ال: ينظر) 2(

48

تابه أو رسوله يقـوم مقـام باملكاتبة واملراسلة، وإن مل يكن املوجب حاضرا بالس فإن كعلى وسائل االتصال احلديثة اليت يكون التعاقد عربهـا تعاقـدا بـني وهذا ينطبقخطابه،

.غائبني

املادة التاسعة من كتاب وعليه يقترح فضيلة الشيخ أمحد إبراهيم إبراهيم بك تعديل ـ بالسالفة الذكر األحوال الشخصية لقدري باشا إذا كـان «: امالعبارة التالية ليزول اإل

ن حاضرين معا مبجلس واحد اشترط أن يكون كل من اإلجياب والقبول منـهما االعاقدوإذا كان . يف هذا الس بدون أن يتخلل بينهما ما يدل على اإلعراض، وإال فال انعقاد

أحدمها يف مكان آخر جاز نقل اإلجياب إليه على لسان رسول أو يف كتاب من املوجب .)1(»بوله يف املكان الذي هو فيه، وينعقد الزواج وإذا يصح ق

مطبعة فتح اهللا إلياس نوري وأوالده، جملة القـانون واالقتصـاد، ، العقود والشروط واخلياراتأمحد إبراهيم بك، : ينظر) 1(

. 660-659، ص1353صفر -1934السنة الرابعة، العدد اخلامس، مايو

49

احلديثة لزواج عرب وسائل االتصالجملس عقد ا خيارات: املطلب الثاين وإطاره الزماين واملكاين

ملتعلقة مبدة جملس العقد، ايرتب جملس عقد الزواج الصحيح مجلة من اخليارات، سواء تلك الصحيح حتديد إطـاره الزمـاين رتب أيضا على جملس العقد الشرط، كما يت وأأو املتعلقة بالرؤية

.واملكاين

وسأبني يف هذا املطلب أهم اخليارات املترتبة، واإلطار الزماين واملكاين لس عقد الـزواج :عرب وسائل االتصال احلديثة وفق الفرعني اآلتيني

جملس عقد الزواج عـرب وسـائل املتاحة يف ياراتاخل: الفرع األول .االتصال احلديثة

وال ميكن االطالع عليه ألن حمله القلب، فقد اعتـرب ، األصل يف العقود هو الرضاملا كان الشارع اإلجياب والقبول دليال ظاهرا عليه، لكن قبل النطق ما قد حيتاج املتعاقدين أو أحدمها إىل

إمضاء العقد فيقدم على ،قد ال يستطيع رؤية املعقود عليه أحدمها على أنالتروي والتأمل، فضال ليمضي العقد بأوصاف غـري مطابقـة ى اآلخرقد أغر أحد األطرافمن غري رؤية، أو قد يكون

لعاقدين ل، فينتفي الرضا الكامل خاصة وأن العقد يتم عن بعد يت صرح ا، أو خمالفة حلسن النيةلل .أو ألحدمها

، أو عدم إمتام العقـد هلما حق الرجوع منتضجمموعة من اخليارات أو هلما لذا شرعت له بالوسائل العاديـة أو وهذا يكون يف التعاقد إذا تبين أن املعقود عليه ال يوافق ما أخرب به صاحبه،

.احلديثة االتصال وسائلعرب

مبزيد بيان أحكام هذه اخليارات فيه ينبغي عرب هذه الوسائل ونظرا خلصوصية عقد الزواج خليار، والتعرض ألهم اخليارات اليت هلا ارتباط مبوضـوعنا، من التفصيل؛ حيث سأتناول تعريف ا

:وهذا ما سأبينه يف املسائل اآلتية

50

.تعريف اخليار: املسألة األوىل .التوضيح حقيقة اخليار، ينبغي تعريفه لغة واصطالح

هو اسم مصدر من االختيار، وهو االصطفاء واالنتقاء، وهو اسم مبعـىن : اخليار يف اللغة خري األمرين، واألمران يف النكاح الفسخ واإلمضاء، فالعاقد خمير بني هذين األمرين، ويقال طلب

.)1(يشاءما خيتارهو باخليار أي

ال أغلبـها إال أن ،تعريفات كـثرية باخليار يف االصطالح عرف :اخليار يف االصطالح خيـار وخيار الشـرط، وار الس، خيتعريف : مثل مقرونا بلفظ آخر؛، وإمنا عرفه منفردا هفعري

:وهو ميكن استخالص تعريف للخيار ذلكمن خالل وهكذا، و العيب

.)2( » حق العاقد يف فسخ العقد أو إمضائه؛ لظهور مسوغ شرعي أو مبقتضى اتفاق عقدي «

.أنواع اخليار: املسألة الثانيةة لعقد العزم على إمتام فرصكيترتب على نظرية جملس العقد جمموعة من اخليارات شرعت

يشرع وقد ،خيار الرجوعجملس العقد ك ما يثبت أثناءت اخيار من هذه، وفسخه أو إائه ،العقديشرع بعد صدور اإلجياب، وخيار الس لطريف وقد ؛للموجب بعد صدور إجيابه، وخيار القبول

.لعدول عند العقدإلعطائهما فرصة االعقد

.اء جملس العقد كخيار الشرط والرؤيةبعد انته يثبتومنها ما

:النقاط اخلمسة اآلتية سأتناوله يفهذا ما

.389، املرجع السابق، ص القاموس احمليطريوز آبادي، ، الف264، املرجع السابق، ص املعجم الوسيط )1( .41ص املرجع السابق، ، 20، جاملوسوعة الفقهية الكويتية )2(

51

:الرجوع عن اإلجيابخيار . أوال يعترب خيار الرجوع أول اآلثار اليت تترتب على جملس العقد، ويظهر هذا األثر عندما يرى

.ق يف ذلك، فيعطيه هذا اخليار احلدهذا العقمتام إ ه ليس من مصلحتهاملوجب أنألنه يرد علـى يف جملس العقد، تثبت للموجبيار أول اخليارات اليت هذا اخليعترب وكما .واإلجياب هو أول نشاط إرادي يف طريق التعاقد، وبه يبدأ جملس العقد، اإلجيابأو خيار املوجب يف جملس العقـد؛ ،خيار اإلجياب: ومن املناسب أن يطلق على هذا اخليار

.أو الرجوع عنه ،املوجب مبقتضاه خمير يف الس بني اإلبقاء على اإلجياب وذلك ألن

أما لفظ خيار الرجوع فيوحي بأنه يطلق على الرجوع فقط، واألمر غري ذلك ألن املوجب وهـو خمير بني اإلبقاء أو الرجوع، وهذا املعىن هو الذي يدل عليه خيار الرجوع عن اإلجيـاب،

بعض عندوكذلك ،خاصة من الفقهاء املعاصرينعند فقهاء الشريعة، ستعماله االلفظ الذي شاع .، وسأستعمل هذه التسمية يف هذا البحث)1(فقهاء القانون

ء يفغة واصطالحا، وبيان آراء الفقهـا تعريفه ل وجباإلجياب الرجوع عن ولدراسة خيار .ثبوته يف عقد النكاح

:تعريف خيار اإلجياب - أ ، وقـد سـبق )اإلجيـاب ( و) خيار ( مركب إضايف من الكلمتني غةل خيار اإلجياب .)2(تعريفهما

على تعريف خاص به يف عقد الـزواج يف كتـب الفقـه فلم أعثر :أما يف االصطالح، وكل ما عثرت عليه هو كالم عام مبناسبة احلـديث عـن اإلسالمي واليت أمكنين الرجوع إليها

عقد الزواج علـى عقـد أنه ال يوجد ما مينع من قياس طاملاو رات بصفة عامة يف عقد البيع،اخليا، يف بـاب البيـع سأسترشد مبا قاله فقهاء الشـريعة اإلسـالمية البيع يف بيان أحكام هذا اخليار

:وسأستخلص منه ما يفيدين يف موضوع حبثي هذا

.304، املرجع السابق، ص جملس العقد ،جابر عبد اهلادي سامل الشافعي، )1( .من الرسالة 43، 13-9الصفحات عيراج) 2(

52

ل وجود وأما صفة اإلجياب والقبول فهي أن ال يكون أحدمها الزما قب «: قال الكاساين .)1(»اآلخر حىت لو وجد اإلجياب من أحد املتعاقدين كان له أن يرجع قبل قبول اآلخر

عبارة عن « :أنه خليار اإلجياب يف عقد الزواج وهو اآليتتعريف الوعليه ميكن استخالص خيار مبقتضاه جيوز للموجب الرجوع عن إجيابه البات الذي اتصل بعلم املوجه إليه قبل صدور

.)2(»ول، أو اإلبقاء عليه القب

:ثبوت خيار الرجوع يف اإلجياب يف عقد الزواجحكم -ب ثبوت خيار الرجوع عن اإلجياب يف عقد الزواج علـى رأيـني، حكم اختلف العلماء يف

:رتب على خالفهم يف نفس املسألة يف عقد البيعتوهذا اخلالف مقتبس أو م

خيـار ثبـوت ذهبهم إىل عدم جـواز ذهب املالكية يف الصحيح من م: الرأي األول القابـل، فـإن أو يعـرض ،الس ينفضجيابه حىت إعلى باإلبقاء املوجب إللزاماإلجياب، وهذا

إذ يبقى اإلجياب قائما حـىت ،وجب الرجل بالزواج مث رجع قبل صدور القبول مل يفده رجوعهأ . أو ينقضي الس دون قبول ،املرأة ،يعرض ويل

املعىن من بعض النصوص الفقهية اليت وردت يف بعض كتـب فقهـاء ويفهم هذا :املالكية منها ما جاء مواهب اجلليل

والذي يأيت على املذهب أن من أوجب البيع لصاحبه من املتبايعني لزمه إن أجابه صاحبه « .)3(»بالقبول ومل يكن له أن يرجع قبل ذلك

:وقد استدل أصحاب هذا الرأي مبا يأيت

.232لسابق، ص ، املرجع ا2، جبدائع الصنائعالكاساين، ) 1( .307، املرجع السابق، صجملس العقد ،جابر عبد اهلادي سامل الشافعي، )2( .266، املرجع السابق، ص 4، جمواهب اجلليلاحلطاب، ) 3(

53

لكنه رد العمل به بناء علـى » البيعان باخليار ما مل يتفرقا «إلمام مالك روى حديث إن ا .1، واعترب هذا احلديث )1(أن خرب الواحد ال حيتج به إذا مل يعضد بعمل أهل املدينة يفأصوله

.)2(﴾ يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود ﴿: تعارض مع قوله تعاىلمقد اثبت بإجيابه للطرف اآلخر حق القبول يف الس، إن شاء استعمل حقـه إن املوجب .2

أو اإلعراض عن اإلجياب، فثبوت خيار الرجوع للموجـب ،وإن شاء تنازل عنه بالرفض .)3(قبل القبول هو سلب حلق من وجه إليه، وهذا أمر ال جيوز

نه قبل أن يصدر عنه أل ،ال يعطي أصحاب هذا الرأي احلق للموجب يف الرجوع عن إجيابه .3، وبالتايل تكون فرصة تدبر املوجب قد اسـتنفذها قبـل )4(تدبرواإلجياب يكون قد فكر

.صدور إجيابه، فإن صدر لزم وسقط حقه فيها .اإلجياب كالوعد، والوعد عند املالكية ملزم ال جيوز للموجب الرجوع عنه .4املنفردة عند اإلمـام مالـك تلـزم اإلجياب يصدر عن املوجب بإرادته املنفردة واإلرادة .5

صاحبها، وال يستطيع الرجوع عنه طاملا مل ينفض الس أو يصدر قبول مـن الطـرف .)5(اآلخر

ولو عدل عنـه ،إن جزاء القوة امللزمة لإلجياب هو اعتبار اإلجياب قائما: السنهوري قال يتم العقد، ويصبح املوجب ملزما املوجب فيجوز للطرف اآلخر أن يقبل هذا اإلجياب املعترب قائما ف

ألن ،مبضمون إجيابه على أنه قيام اإلجياب بالرغم من عدول املوجب، وإمنا هو اعتباري ال حقيقيالواقع هو أن املوجب قد عدل عن اإلجياب فسقط، وإمنا نعتربه قائما على سبيل التعـويض، إذ أن

.139، ص01ج، 1413-1993، الرياض، 1دون دار نشر، ط، العقد يف الفقه اإلسالميعباس حسين حممد، ) 1( .01رقم سورة املائدة، جزء من اآلية) 2( .197، املرجع السابق، ص أحكام املعامالت الشرعيةعلي اخلفيف، ) 3( .23، املرجع السابق، ص 1، مج2، جمصادر احلقعبد الرزاق السنهوري، ) 4(، حممـد 138، ص1نفسـه، ج ، املرجع ، عباس حسين حممد18ص ، 1، مج2، جاملرجع نفسهعبد الرزاق السنهوري، ) 5(

.108املرجع السابق، صد بوسائل االتصال احلديثة، حكم إجراء العقوعقلة،

54

ري تعويض عن هذا اإلخالل بااللتزام هـو املوجب بعدوله قد أخل بالتزامه من عدم العدول، وخ .)1(فيعترب اإلجياب قائما بالرغم من العدول ،التعويض العيين

أن املوجب يبقى ملتزما بإجيابه طيلة املدة الالزمـة لوصـول أيضا السنهورييرى كما ة مع اإلجياب إىل الطرف اآلخر ومتكن من الرد عليه عاجال، على أن تكون العجلة يف الرد متناسب

من 93، وهو ما تضمنته املادة الطريقة اليت اختارها املوجب يف تبليغ إجيابه وتضاهيها يف السرعة . )2(القانون املصري

، واحلنابلـة ، الشـافعية و، ذهب مجهور الفقهاء من احلنفية، وبعض املالكيـة : الرأي الثاين، وللموجب أن يرجع عن إجيابـه ، وأن اإلجياب غري ملزماإلجيابخيار ثبوت واإلباضية إىل جواز

فإن أوجب شخص بالزواج عرب إحدى وسـائل االتصـال احلديثـة ، )3(قبل قبول الطرف اآلخرالسابق ذكرها كتابية كانت أو شفوية، مث رأى ضرورة الرجوع عن إجيابه كان له ذلك حىت وإن

.وصل اإلجياب إىل علم املوجه إليه ما مل يتصل به قبول من الطرف اآلخر

ويفهم هذا املعىن من بعض النصوص الفقهية اليت وردت يف كتـب الفقهـاء : جاء يف بدائع الصنائعمن ذلك ما ،الذين قالوا ذا الرأي

وأما صفة اإلجياب والقبول فهي أن ال يكون أحدمها الزما قبل وجود اآلخر حـىت لـو «خر كما يف البيع ألنهما ركـن وجد اإلجياب من أحد املتعاقدين كان له أن يرجع قبل قبول اآل

«: ويف موضع آخـر .)4(»واحد فكان بعض الركن واملركب من شيئني ال وجود له بأحدمها وأما صفة اإلجياب والقبول فهو أن أحدمها ال يكون الزما قبل وجود اآلخر فأحد الشـطرين

حكم إجراء العقود بوسـائل االتصـال حممد عقلة، : ، أشار إليه247، ص نظرية العقدعبد الرزاق السنهوري، : ينظر) 1(

.128املرجع نفسه، صاحلديثة، .اري السنهوري فيما ذهب إليه، واملالحظ أن األستاذ عقلة جي128-127، املرجع نفسه، ص حممد عقلة اإلبراهيم) 2(، احلطـاب، 134، ص 5، جاملرجع نفسهالكاساين، ، 232ص املرجع السابق، ، 2، جبدائع الصنائعالكاساين، :ينظر )3(

، أمون للطباعة والتجليد، شرح كتاب النيل وشفاء العليل، أطفيش، 266-265، املرجع السابق، ص 4، جمواهب اجلليل .212، ص8ج م1986-ه1407، عمان، دون طبعة

.232ص ، نفسهاملرجع ، 2، جالكاساين) 4(

55

حد املتبـايعني بعد وجوده ال يلزم قبل وجود الشطر اآلخر حىت إذا وجد أحد الشطرين من أ، ألن أحد الشطرين لو لزم قبـل .....فلآلخر خيار القبول وله خيار اإلجياب قبل قبول اآلخر

.)1(»وجود اآلخر لكان صاحبه جيرب على ذلك الشطر وهذا ال جيوز

:وقد استدل أصحاب هذا الرأي مبا يأيت

–يـه وسـلم صلى اهللا عل –أن رسول اهللا –رضي اهللا عنه –ما روي عن ابن عمر .1إذا تبايع الرجالن فكل واحد منهما باخليار ما مل يتفرقا وكانا مجيعا أن خييـر ( : قال

أحدمها اآلخر، فإن خير أحدمها اآلخر فتبايعا على ذلك فقد وجب البيع وإن تفرقا .)2( ) ومل يترك واحد منهما البيع فقد وجب البيع ابعد أن تبايع

خاطب والية القبول، فثبت له بذلك أن يرفعها كعزل ن املوجب هو الذي أثبت للمإ .2 .الوكيل

، فكيف يلزم املوجب بإجيابه؟التزام منجز غري معلق على شرط إن اإلجياب .3، ويف ذلك تعطيل )البضع ( تعطيل حق امللك حبق التملك مزلل الرجوعمل جيز نه لوإ .4

)3(.األقوى باألضعف وهذا ال جيوز

. 134، املرجع نفسه، ص 5، جبدائع الصنائعالكاساين، ) 1(، كتاب البيوع، باب إذا خري أحدمها صاحبه بعد البيع فقـد وجـب 2006رقم 2/744متفق عليه، صحيح البخاري،) 2(

.باب ثبوت خيار الس للمتبايعني ، كتاب البيوع،1531، رقم 3/1163صحيح مسلم، . البيع، املرجـع 5، جشرح فـتح القـدير ، ابن اهلمام، 197، املرجع السابق، ص أحكام املعامالت الشرعيةعلي اخلفيف، ) 3(

، املوسوعة الفقهية الكويتيـة ، 20، املرجع السابق، ص 1، مج2، جمصادر احلق، عبد الرزاق السنهوري، 78السابق، ص .213بق، ص، املرجع السا30ج

56

يتبـين يل ،عد عرض أقوال الفقهاء يف هذه املسألة وأدلة كـل فريـق ب :الرأي الراجح رجحان ما ذهب إليه أصحاب الرأي الثاين القائلني بثبوت اخليار للموجب يف الرجوع عن إجيابه، لكن هذا الثبوت ليس على إطالقه، فال ميكن للموجب الرجوع عن تصرفاته القانونية دون أيـة

منها وتضبطه لتستقر املعامالت العقدية، ،ن الشروط تنظم هذا اخليارقيود، لذا أوجدت جمموعة م :يأيت ام

أال يكون اإلجياب قد اقترن به القبول، فإن اقترن بالقبول مل يصبح اخليار هنـا خيـار .1 .ذكره يأيترجوع بل خيار جملس، وخيار الس يف عقد الزواج غري جائز ملا س

اب الرأي القائل أن التعبري عـن اإلرادة تعـبري يشترط علم القابل بالرجوع عند أصح .2املوجه إليه ، أما عند أصـحاب به علم إذا ؛ ألن التعبري املتلقى ال ينتج أثره إالىمتلق

الرأي القائل أن التعبري عن اإلرادة تعبري ملقى فال حاجة هلذا الشرط؛ فالرجوع صحيح )1(.القابلبه يعلم قبل قبول اآلخر مطلقا، وبالتايل ينتج أثره ولو مل

.أال يكون اإلجياب حمددا مبدة، فعندئذ ال جيوز له الرجوع فيه قبل انقضاء هذه املدة .3

جيب على املوجب أن جيمع شاهدين ويشهدمها على الرجوع، وبالتايل يعترب الشاهدين .4 .حجة له على القابل

) عقد الزواج ( العقد هذا الشرط األخري مل مير علي يف كتب الفقه، لكن رأيت من طبيعة ضرورة وجوده، فكما لزم وجود شاهدين على التلفظ باإلجياب و عملية إرساله وجب وجودمها

.يف الرجوع عنه

غري أن العقد يـتم، «: اليت جاء فيها مدين 64وهو ما أخذ به املشرع اجلزائري يف املادة وجب قد عدل عن إجيابه يف الفترة ما ولو مل يصدر القبول فورا، إذا مل يوجد ما يدل على أن امل

.»بني اإلجياب والقبول، وكان القبول صدر قبل أن ينفض جملس العقد

العقود ، أمحد إبراهيم إبراهيم بك، 171-166، املرجع السابق، ص جملس العقد االلكتروينمصطفى أمحد أبو عمرو، ) 1(

.656، املرجع السابق، صوالشروط واخليارات

57

:خيار القبول. ثانيات املرتبط مبدة جملس العقد، وسأعاجل هذا اخليار من خـالل اول هو ثاين اخلياربخيار الق

: النقطتني اآلتيتنيثبوته يف عقد الزواج، وذلك يف يفآراء الفقهاء نتعريفه وبيا

:تعريف خيار القبول - أ .)1(قد سبق تعريفهماف أما لغة

: أمهها ،فقد عرف بتعاريف كثرية :اصطالحاأما

أو عدمه يف الس بعد صدور اإلجياب مـن الطـرف ،هو حق العاقد يف القبول. 1 .)2(اآلخر

كترونية، بشأن رغبته يف أو إل ،، بوسيلة تقليدية)القابل(التعبري عن إرادة املوجب له . 2 .)3(وذلك أثناء قيام جملس العقد ،إمتام التعاقد من عدمه

أو ،ومسي هذا اخليار خبيار القبول الرتباطه بالقبول، ذلك أن للقابل مبوجبه احلق يف القبول، إذ ال يلزم القابل باملوافقة على اإلجياب، كما ال ينشأ خيار القبول إال بعد صدور اإلجياب هعدم

وذلـك ألنـه ،وينتهي بنهايته ،ووصوله لعلمه، ويعين ذلك أن هذا اخليار يبدأ ببداية جملس العقد .)4(مقترن ببقاء اإلجياب

.من الرسالة 50، 20-16يراجع الصفحات ) 1( .267، ص 39جع السابق، ج، تأليف جمموعة من العلماء، املراملوسوعة الفقهية الكويتية) 2( .187، املرجع السابق، ص جملس العقد االلكتروينمصطفى امحد أبو عمرو، ) 3( .176، ص نفسه، املرجع مصطفى امحد أبو عمرو) 4(

58

:ثبوت خيار القبول يف عقد الزواج -ب على ثبوت خيار القبول يف عقد النكاح، وبالتايل للطـرف الشريعة اإلسالمية أمجع فقهاء

.)1(اآلخر احلق يف القبول من عدمه

:الواردة يف هذا الشأن منها ويستخلص هذا احلكم من نصوص بعض الفقهاء القدامى

وإذا أوجب أحد املتعاقدين البيع فاآلخر باخليار إن شاء قبل وإن «: جاء يف فتح القدير شاء رد وهذا خيار القبول ألنه لو مل يثبت اخليار لزمه حكم البيع من غري رضاه وإذا مل يفـد

دون قبول اآلخر فللموجب أن يرجع عنه قبل قبوله خللوه عن إبطال حق الغري وإنمـا احلكم ب .)2(»ميتد إىل آخر الس ألن الس جامع املتفرقات

وإذا أوجب أحد املتعاقدين البيع فاآلخر باخليار إن شاء قبل «: وجاء يف الفتاوى اهلندية ل، وهو غري موروث كذا يف اجلوهرة النرية، يف الس وإن شاء رده، وهذا يسمى خيار القبو .)3(»وخيار القبول ميتد إىل آخر الس كذا يف الكايف

ماال يـورث ) ومنها(ما يورث قطعا ) منها(الحقوق في المهذب «: وجاء يف اموع والخيار في النكاح خيار ... ني من الحقوق الآنما فيه خلاف وجملة ما يحضر) ومنها(قطعا .)4(» القبول

، املرجع السابق، 3، جالفتاوى اهلندية، الشيخ نظام، 78، املرجع السابق، ص 5، جشرح فتح القديرابن اهلمام، : ينظر) 1(

، جابر عبد اهلادي سامل الشـافعي، 05، املرجع السابق، ص05، اجلزء03، الدشرح بداية املبتدئ اهلدايةرغيناين، ، امل8ص، املدخل للفقه اإلسـالمي ، حممد سالم مذكور، 395، املرجع السابق، صجملس العقد يف الفقه اإلسالمي والقانون الوضعي

.534املرجع السابق، ص .78، املرجع السابق، ص 5، جالقدير شرح فتحابن اهلمام، ) 2( .8، املرجع السابق، ص3، جالفتاوى اهلنديةالشيخ نظام، ) 3(، دار الفكـر، 12، جاموع شرح املهذب مع تكملة السبكي واملطيعيأبو زكريا حميي الدين حيىي بن شرف النووي، ) 4(

.193دون طبعة، دون بلد، دون سنة، ص

59

:يلي وميكن االستدالل على صحة خيار القبول مبا

علـى خيـار )1(» البيعان باخليار« محل بعض الفقهاء قول الرسول صلى اهللا عليه وسلم .1 .)2(القبول

إجبارا له على التعاقد اعتمادا على إرادة واحدة وهي إن حرمان القابل من هذا اخليار يعترب .2 .ملبدأ حرية التعاقد خمالف إرادة املوجب، وهذا

مبجرد صدور اإلجيـاب أنه إن عدم ثبوت خيار القبول يعدم إرادة القابل، فعدم ثبوته يعين .3 .ينعقد العقد؛ وكأن القابل غري موجود، وهذا خمالف للنظرية العامة للعقود

القابل احلق يف خيار القبول خري من متام العقد وإحلاقه بالطالق، فخيار القبـول إن إعطاء .4 .)3(هو فرصة أخرية للطرف الثاين للتأين قبل االنعقاد

:خيار الس. ثالثا ، وهو حمل التقاء اإلجياب والقبوليعد خيار الس أول خيار يرد على العقد بعد

فـه وآراء الفقهاء فيـه وجـب التطـرق لتعري خالف بني الفقهاء، وقبل ذكر أحكامه :ومشروعية ثبوته يف عقد الزواج، وذلك يف النقطتني اآلتيتني

:تعريف خيار الس - أ

.)4(فقد سبق تعريفه :لغة أما

: من أمهها ،فقد عرف بتعاريف كثرية :ا اصطالحاأمو

.من الرسالة 61 الصفحة يف خترجيهسيأيت )1( .07، املرجع السابق، ص05، ج03، مجاهلداية شرح بداية املبتدئاملرغيناين، : ينظر) 2( .188، املرجع السابق، صجملس العقد االلكتروينمصطفى أمحد أبو عمرو، ) 3( .50، 34-33ع الصفحة جيرا) 4(

60

.)1(اما يف جملس العقدخيار الس هو أن يكون لكل من املتعاقدين حق فسخ العقد ما د. 1

أمر عارض يرد على العقد الالزم فيفقده اللزوم خالل فترة جملس العقد بناء على شرط بـني . 2 .)2( أو إمضاءه بإرادته املنفردة ،املتعاقدين مبقتضاه جيوز ألي منهما فسخ العقد

.)3( أو التخاير ،حق العاقد يف إمضاء العقد أو رده، منذ التعاقد إىل التفرق. 3

:ثبوت خيار الس يف عقد الزواجحكم -ب

:ثبوت خيار الس يف عقد الزواج على رأينيحكم اختلف فقهاء الشريعة يف

إىل عـدم ) 7(واإلباضية )6(واحلنابلة )5(والشافعية )4(ذهب مجهور الفقهاء من احلنفية: الرأي األول –الزم بنفس اإلجياب والقبول؛ لقوله جواز ثبوت خيار الس للمتعاقدين يف عقد الزواج، فالعقد

ثالث جدهن جد وهزهلن جد «: -رضي اهللا عنه -فيما رواه أبو هريرة –صلى اهللا عليه وسلم .)8( » الزواج والطالق والرجعة

.304، ص 1401-1981الكويت، ،1، مكتبة الفالح، طموسوعة عمر بن اخلطابحممد رواس قلعة جي، ) 1( .478، املرجع السابق، ص جملس العقد ،الشافعي، جابر عبد اهلادي سامل )2( .169، املرجع السابق، ص 20، تأليف جمموعة من العلماء، جاملوسوعة الفقهية الكويتية )3( .7، صاملرجع السابق، 05، اجلزء03، الداهلدايةبرهان الدين أيب احلسن علي بن أيب بكر املرغيناين، ) 4(حاشية الباجوري على علـي ،الباجوري، إبراهيم .289، ص ، املرجع السابق01، الدفتح الوهاباألنصاري، : ينظر) 5(

الروياين، أبو احملاسن ، 373-372، ص 01، مج1416-1996، دون بلد، 1، دار إحياء التراث العريب، طالقاسم الغزي، 01، حتقيق أمحد عزو عناية الدمشقي، دار إحياء الثرات العـريب، ط حبر املذهب ،بن أمحد بن حممدعبد الواحد بن امساعيل

.30-29، املرجع السابق، ص06، جاحلاوي الكبري، املاوردي، 30، ص06م، ج2002-ه1423لبنان، -بريوتاملقنع يف فقه أمحد بـن امة املقدسي، بن قدا، 270، املرجع السابق، ص9، جاملغين ويله الشرح الكبري، ابن قدامة: ينظر) 6(

.34، املرجع السابق، ص 2، جحنبل مع حاشيته .216صاملرجع السابق، ،8، جشرح كتاب النيل وشفاء العليلحممد بن يوسف إطفيش، : ينظر) 7(ـ سنن الدارقطين، علي بن عمر الدار قطين، )8( ، 01ة، طحتقيق عادل أمحد عبد املوجود، علي حممـد معـوض، دار املعرف

.271ص ،03ج، )3874(م، وباب كتاب الطالق واخللع وااليالء وغريه رقم 2001-ه1422بريوت،

61

:)1(ولكنهم اختلفوا يف ثبوته يف العقود األخرى كالبيع مثال

عدم ثبوت خيار الس يف البيع، حيث إىل )3(واملشهور عند املالكية )2(فذهب احلنفية -خياري الرجوع والقبولبه ل احلنفية حديث ابن عمر على أنه يقصد أو.

ثبوت خيار الس يف البيع، واستدلوا مبا روي عن ب القول وذهب الشافعية واحلنابلة إىل -ايع إذا تب «: قال –صلى اهللا عليه وسلم –أن رسول اهللا –رضي اهللا عنه –ابن عمر

الرجالن فكل واحد منهما باخليار ما مل يتفرقا وكانا مجيعا أن خيير أحدمها اآلخـر، فإن خير أحدمها اآلخر فتبايعا على ذلك فقد وجب البيع وإن تفرقا بعد أن تبايعـا

.)4( » ومل يترك واحد منهما البيع فقد وجب البيع

وردت يف كتب الفقهـاء يفهم هذا املعىن من بعض النصوص الفقهية اليت كما :القدامى، منها

وإذا حصل اإلجياب والقبول لزم البيع وال خيـار لواحـد «: قال املرغيناين احلنفي. 1 ولنا أن يف الفسخ إبطال حلق الغري فال جيوز، واحلديث حممول على خيار القبول، وفيه ...منهما

.)5(»إشارة إليه، فإما متبايعان حال املباشرة ال بعدها

كالنكاح فال خيار فيه ألنها ... وخرج مبا ذكر غري البيع «: قال األنصاري الشافعي. 2 .)6( »ال تسمى بيعا

478، املرجع السـابق، ص جملس العقد ،الشافعي، جابر عبد اهلادي سامل: ملزيد من التفصيل حول هذا اخلالف يراجع )1(

.وما بعدها .7، املرجع نفسه، ص05، اجلزء03د، الشرح بداية املبتدئ اهلدايةاملرغيناين، ) 2(، دار الكتـب الكايف يف فقه أهل املدينـة املـالكي أيب عمر يوسف بن عبد اهللا بن حممد النمري القرطيب، ،بن عبد الربا )3(

.343م، ص1992-ه1413لبنان، -، بريوت02العلمية، طصحيح حبه بعد البيع فقد وجب البيع، ، كتاب البيوع، باب إذا خري أحدمها صا2006رقم 2/744،صحيح البخاري )4(

.، كتاب البيوع، باب ثبوت خيار الس للمتبايعني1531، رقم 3/1163، مسلم .7، املرجع السابق، ص05، ج03، الدشرح بداية املبتدئ اهلدايةاملرغيناين، ) 5( .289، املرجع السابق، ص 01جم، فتح الوهاباألنصاري، )6(

62

وال يثبت خيار الس باحملضة وهي اليت ال تفسد بفساد املقابل، «: الباجوري وقال. 3 .)1( »غري احملضة وهي اليت ال تفسد بفساد املقابل كالنكاح وحنوه ) أما(

وال يثبت خيار سواء يف ذلك خيار الس وخيار الشرط وال نعلم «: قال ابن قدامة. 4 .)2( » أحدا خالف يف هذا

.)3(»ال خيار جملس يف النكاح « : قال الشيخ اطفيش اإلباضي. 5

وعليه جند أن القائلني بعدم ثبوت خيار الـس يف عقـد الـزواج أخـذوا :منها ،باعتبارات معينة

.بثبوت خيار الس يؤدي إىل إمهال معىن الرضا الذي دل عليه اإلجياب والقبول القول .1؛ فالزواج ال يقع يف الغالب إال بعد ترو وتفكري وسـؤال خليار السعدم احلاجة الداعية .2

ريفكتخبالف البيع الواقع يف األسواق من غري ،كل من الزوجني على اآلخر، وعلمه حباله .وال رؤية

شيئا يكون ن أح ليس مبعاوضة حمضة فهو يصح من غري تسمية املهر أو حىت فساده كالنكا .3 .يف مثل هذه احلال مهر املثل عند بعض الفقهاء ،غري طاهر فيثبت

عقد النكاح عقد الزم ال يقصد به العوض، ألن اخليار إنما يثبت ملعرفة احلظ يف كون إن .4 .ا ليس هو املقصودالعوض جائزا ملا يذهب من ماله، والعوض ههن

يؤدي إىل فسخه بعد انعقاده؛ أي بعـد ابتـذال قد إن ثبوت خيار الس يف عقد الزواج .5 املرأة، ويف فسخه بعد العقد إضرار باملرأة وامتهان هلا وإحلاقها بالسلع املبيعة، لذلك أوجب

.القبل الدخول نصف املهر، خبالف لو ثبت خيار الس فالزوج يسترجع املهر كامعقد الزواج مبجرد متامه يرتب آثاره وال يوجد من األسباب ما جيعل آثار هذا العقـد إن .6

)1( .وأحكامه متأخرة عن سببه

.373-372، املرجع السابق، ص 01، الدلباجوريحاشية االباجوري، )1(املقنع يف فقـه ، بن قدامةا: ، وأشار إىل ذلك أيضا270، املرجع السابق، ص9، جاملغين ويله الشرح الكبري، ابن قدامة) 2(

.34، املرجع السابق، ص 2، جأمحد بن حنبل مع حاشيته .216صالسابق، املرجع ، 8، جشرح كتاب النيل وشفاء العليلإطفيش، ) 3(

63

بارتباط اإلجياب يلزم طرفيه بهذهب فقهاء املالكية إىل أن عقد الزواج عقد :الرأي الثاينأو كالمها عند اإلجيـاب ،العاقدينإال إذا اشترط أحد ،والقبول، وال خيار بعده ألي من العاقدين

زوجـين : والقبول أن له اخليار ما دام يف الس؛ فإن قال الرجل لويل املرأة املفوض إليه نكاحهـا ، غري أنه حنكاال هأو كنت هازال لزم ،ال أرضى بذلك :فقال الزوج ،قد فعلت: فقال الويل ،وليتك .صح اخليار ،خالل مدة السزوجين وليتك على أن يكون يل اخليار :إن قال

وهذا هو الصـحيح وعليه جيوز له بعد القبول فسخ العقد أو إمضائه مادام الس قائما، .)2(همذهبماملعمول به يف

:ما يدل على ذلكوقد جاء يف كتبهم

أن خيار الس معمول به عندنا –ظاهر املسألة السابقة –ظاهره «: قال الدسوقي. 1 .)3( » وحمل العمل به إذا اشترط... وليس كذلك، بل معمول به يف النكاح

وإذا تزوج على مشـاورة فـالن يف «: ومن خيار الس ما نقله القرايف يف الذخرية. 2يصح أن يوقف : وقال القاضي أبو احلسن: ( ، وأيضا)الس قبل االفتراق أجازه ابن القاسم يصح مع : خليار فيه ليس عاما، وقال القاضي أبو احلسنعلى إذن الويل بعد رضا الزوج، ألن ا

.)4( »القرب استحسانا

، املرجـع 3، جاملغين، ابن قدامة، 270، املرجع السابق، ص9، جاملغين ويليه الشرح الكبريابن قدامة املقدسي، : ينظر) 1(

شـرح بدايـة ، )ابن رشد احلفيد(أبو الوليد حممد بن أمحد بن حممد بن أمحد بن رشد القرطيب : ، أشار إليه594السابق، ص، 1، حتقيق عبد اهللا العبـادي، دار السـالم، ط وامشه السبيل املرشد إىل بداية اتهد واية املقتصداتهد واية املقتصد

احلاوي الكبري أيب احلسن علي بن حممد بن حبيب املاوردي البصري، ). 1هامش ( 1759، ص 1416-1995دون بلد، جـابر عبـد اهلـادي الشافعي، . 30-29،ص لسابقاملرجع ا، 5، جيف فقه مذهب اإلمام الشافعي وهو شرح خمتصر املزين

مسـائل ، ، كمال الدين إمـام جابر عبد اهلادي ساملالشافعي . 486، 514-513، املرجع السابق، ص جملس العقد، ساملالشافعي، : ، نقال عن206، ص عقد الزواج وآثارهحممد أبو زهرة، . 256-255، املرجع السابق، ص األحوال الشخصية

.514، املرجع السابق، ص جملس العقد ،ادي ساملجابر عبد اهل .142، ص 3، ج1422-2001، دمشق، 2، دار القلم، طالفقه املالكي يف ثوبه اجلديدحممد بشري الشفقة، : ينظر) 2( .142، املرجع نفسه، ص 3، جحممد بشري الشفقة: نقال عن. 2/238، 2/221، حاشية الدسوقي) 3(، 4، ج1994،بريوت، 1، حتقيق حممد بوخبزة، دار الغرب اإلسالمي، طالذخريةس القرايف، شهاب الدين أمحد بن إدري) 4(

.402ص

64

إن شرط الويل أو الزوج مشورة من قرب فهو نكاح فيه خيـار، «: قال ابن عرفة. 3معناه ومل يفترقا عن الـس، : فإن أجازه بالقرب جاز، كذا وقع البن القاسم، قال ابن رشد

» وز بعد االفتراق ولو قرب، واختار اللخمي جوازه فيما قربوهو أوسع من الصرف، وال جي)1(.

أما خيار الس فيجوز اتفاقا كما يف التوضيح وصرح ابـن رشـد «: وقال اآليب. 4 .)2( » جبوازه أيضا

اشتراط خيار الس يف عقد النكاح على املعتمد يف املذهب املالكي، وإن وبذلك فإنه جيوز مبين علـى املكارمـة عندهم البيع يفسده فهم مل يثبتوه للمتبايعني، ألن النكاح كان اشتراطه يف

.)3(فيتسامح فيه

أن خيار الس يف عقد الزواج عند القائلني به هـو خيـار إرادي ال تهالحظومما ميكن م) بـه عند القائلني( يوجد إال بناء على تدخل إرادة املتعاقدين، خبالف خيار الس يف عقد البيع

.فهو خيار شرعي ال دخل إلرادة املتعاقدين فيه

الرأي األول من عدم جواز أصحاب هو ما ذهب إليه هنا الراجح الرأي ويبدوا مما تقدم أن . به دلواكونه األوىل باألخذ لقوة ما است ،خيار الس يف عقد الزواج

تطلـب فال يعقل أنخر؛ من الناحية االجتماعية أو حىت النفسية للطرف اآل وألنه ال يصحبـاب يعترب مناخليار يف إمضاء العقد أو فسخه، فهذا عليها أن يكون لك تشترط فتاة للزواج مث

الزواج، كما أن املكارمة اليت حتدث عنها املالكية ال تكون باخليار وإنما لذلك يفوال جمال ،اللعب

، املرجـع 3، جالفقه املالكي يف ثوبـه اجلديـد حممد بشري الشفقة، : نقال عن. 1/244،245شرح حدود ابن عرفة، ) 1(

.143، ص السابقدون ، بـريوت، دون طبعة، املكتبة الثقافة، 1، جخمتصر خليلجواهر اإلكليل شرح صاحل عبد السميع اآليب األزهري، ) 2(

.284، صسنةدون ، حتقيق أبو الفضل عبد اهللا الصديق الغماري، مكتبة القاهرة،االكليل شرح خمتصر خليلالشيخ حممد األمري الكبري، ) 3(

)2هامش . (177، صدون سنةمصر، طبعة،

65

عن اشترط اخليار، التسامح يف تراخي تكون مبنع كل ما ميس قدر عقد الزواج وهيبته، فكان بدال .القبول إىل آخر الس

:خيار الشرط. رابعايف ثبوته، ولدراسـة أو إرادة أحدمها ،اخليارات اليت تدخل إرادة العاقدان خيار الشرط من

ثبوته يف عقد الزواج، وذلـك يف النقطـتني حكم تعريفه وبيان آراء الفقهاء يفهذا اخليار ينبغي :اآلتيتني

:تعريف خيار الشرط - أ ، وقد سبق تعريف اخليـار )شرط(و) خيار(مركب إضايف من الكلمتني لغة خيار الشرط

.سابقا

بسكون الراء إلزام الشيء والتزامه، واجلمع شروط وشرائط، وبفـتح :فهوأما الشرط : ، واالشتراط)1(﴾ راطهافقد جاء أش﴿ : العالمة واجلمع أشراط، ومنه قوله تعاىل) الشرط ( الراء

.)2(العالمة اليت جعلها الناس بينهم

أو لغريمها من احلق يف إمضاء ،أو لكليهما ،فهو ما يثبت ألحد العاقدين: وأما اصطالحا .)3(أو فسخه يف مدة معلومة بناء على اشتراط ذلك يف العقد ال قبله ،العقد

فكـر يف تشرطي، خيار التروي أي النظر والاخليار ال: وخليار الشرط تسميات أخرى منها .)4(إمضاء العقد

.18سورة حممد اآلية ) 1( .2235، املرجع السابق، ص4، الد ان العربلسابن منظور، ) 2(املدخل للفقـه ، حممد مصطفى شليب، 363-362، املرجع السابق، صأحكام املعامالت الشرعيةعلي اخلفيف، : ينظر) 3(

.598، ص 1405-1985، بريوت، 10، الدار اجلامعية، طاإلسالمي دون سـنة، ، بريوت، ون طبعة، املكتبة الثقافة، دصر خليلجواهر اإلكليل شرح خمتصاحل عبد السميع اآليب األزهري، ) 4(

.34، ص2ج

66

:جثبوت خيار الشرط يف عقد الزواحكم -ب

الذي جاء – رضي اهللا عنه –باحلديث املروي عن ابن عمر ثبت هذا اخليار ابتداء يف عقد البيع، هللا وكان قد سفع يف رأسه مأمومة فجعل لـه رسـول ا ،رجال ضعيفاكان حبان بن منقذ فيه أن

وكان قد ثقل لسانه فقال له رسول اهللا صـلى اهللا ،صلى اهللا عليه وسلم اخليار فيما اشترى ثالثايث صـريح يف ، ومعىن اخلالبة ال غش وال خديعة، واحلـد )1(» بع وقل ال خالبة «: عليه وسلم

ما، وليس ستيثاق والتأكيد من أن هذا العقد ال غنب فيه ليكون الرضا به تاتشريع اخليار دف اال .يف احلديث ما يفيد أنه خصوصية حلبان

وأثبتوه على العقود املشاة لعقـد البيـع يف ،هذا اخليار الشريعة اإلسالمية لذا قاس فقهاء :اختلفوا يف حكم ثبوته يف عقد الزواج على رأيني هماخلصائص، لكن

الفقهـاء مـن ، وبه قال مجهورعدم جواز خيار الشرط يف عقد النكاح :الرأي األول .)5(واحلنابلة )4(لشافعيةاو )3(املالكيةو) 2(احلنفية

، بعـض كتبـهم ويفهم هذا املعىن من بعض النصوص الفقهية اليت وردت يف :منها

الشرط سواء جعل اخليار للزوج أو للزوجة أو هلما ... وال يثبت يف النكاح خيار «. 1 فالنكاح جائز والشـرط -أي شرط اخليار –لك ثالثة أيام أو أقل أو أكثر حىت أنه إذا فعل ذ

، حتقيق مصطفى عبد القـادر عطـا، دار املستدرك على الصحيحنيأيب عبد اهللا حممد بن عبد اهللا النيسابوري، ،احلاكم )1(

.26، ص2، ج2201/72م، حديث رقم 2002-ه1422لبنان، -، بريوت2الكتب العلمية، ط، املرجـع 1، جالفتاوى العاملكية وامشه فتاوى قاضيخان والفتـاوى البزازيـة ومجاعة من علماء اهلند، نظام: ينظر) 2(

.301السابق، ص، 1ج، جواهر اإلكليل، صاحل عبد السميع اآليب األزهري، 177، املرجع السابق، ص اإلكليلحممد األمري الكبري، : ينظر) 3(

.284، ص نفسهاملرجع ، املرجـع السـابق، ص 06، جاحلاوي الكبري، املاوردي، 30، املرجع السابق، ص06، جحبر املذهبياين، الرو: ينظر) 4(

.30-29ص .270، املرجع السابق، ص 9، جاملغين ويليه الشرح الكبريابن قدامة، : ينظر) 5(

67

ويف فتاوى أيب الليث تزوج امرأة على أن أباه باخليار صح النكاح وال خيار كـذا يف ... باطل .)1(» الذخرية

وإن عقد النكاح بشرط اخليار يوم أو أكثر ألحد الزوجني أو هلمـا أو لغريمهـا «. 2 .)2(» ل باملسمى وإال فبصداق املثلفسخ العقد قبل الدخول وجوبا ويثبت بالدخو

ال يثبت اخليار لواحد من املتعاقدين حبال، ال يف الس، وال بالشرط، وذلـك يف «. 3 .)3(»النكاح، واخللع، والرجعة، فإن شرط فيها أحد اخليارين، بطلت : ثالثة عقود

.)4(» ...طوال يثبت يف النكاح خيار وسواء يف ذلك خيار الس وخيار الشر «. 4

:منها ،وسبب عدم إثبام خليار الشرط يرجع إىل عدة اعتبارات

، وبالتايل ال معىن لدخول خيار الشرط فيه، ألن خيـار )5(عقد الزواج ال حيتمل الفسخإن .1فكان اشتراطه عمـال ،الشرط يراد لتمكني من له اخليار من الفسخ، وهذا غري ممكن هنا

.ضائعاألن مقتضاه ترتيب آثاره ولزومه مبجرد ،قود الالزمة ال تقبل الفسخعقد الزواج من العإن .2

وجود عبارته الدالة على إنشاءه، وخيار الشرط يؤخر ثبوت اآلثار بالنسبة ملن ثبت له، أو ، فهو من العقود اليت بطبيعتها تأىب اخليـار للمنافـاة التامـة )6(يؤخر اللزوم على اخلالف

)1(.بينهما

، السـابق ، املرجـع 1، جزازيةالفتاوى العاملكية وامشه فتاوى قاضيخان والفتاوى البنظام ومجاعة من علماء اهلند، )1(

.301ص .177صاملرجع السابق، ،اإلكليلحممد األمري الكبري، ) 2( .30-29، املرجع السابق، ص06، جاحلاوي الكبري، املاوردي، 30، املرجع السابق، ص06، جحبر املذهبالروياين، ) 3( .270، املرجع السابق، ص 9، جاملغين ويليه الشرح الكبريابن قدامة، ) 4(، أحكام املعـامالت الشـرعية أمحد إبراهيم بك، . هذه العلة منقوضة ألن النكاح حيتمل الفسخ بالردة والرفع بالطالق) 5(

).3هامش ( 365، ص 1355 -1936مكتبة دار األنصار، دون بلد، عليه ما دام اخليار قائما فإن كـان إذ يرى احلنفية واإلمام مالك واإلمام أمحد يف أحد األقوال أن أحكام العقد ال تترتب ) 6(

اخليار للبائع ال خيرج املبيع عن ملكه، وال جيرب املشتري على دفع الثمن والعكس صحيح؛ فحسب وجهة نظـرهم العقـد يف

68

جاء يف شرح ؛ حيث )2(واز خيار الشرط، وقد نسب لبعض فقهاء املالكيةج :الرأي الثاين فيه املالكية خبيار الشرط وهذا حني قالوا إن خيار الـس أن هناك وجها يأخذ حدود ابن عرفة .)3(جائز إن أشترط

مما تقدم يتبين يل رجحان ما ذهب إليه مجهور الفقهاء من عدم ثبـوت :الرأي الراجح .يف عقد الزواج خيار الشرط

األصل اللزوم واخليار منع لزومه باالتفاق، ويرى الصاحبان أنه يدخل يف ملك اآلخر تفاديا من وجود مال متقوم ال مالك له ، وذهب احلنابلة يف أظهر القولني عندهم إىل أن األحكام تترتب على هذا العقد سواء كان اخليار هلما أو ألحدمها وهـو قـول

حممد مصطفى شـليب، : ينظر. للشافعي ألنه عقد صحيح الزم وأثر اخليار قاصر على منع اللزوم فقط وال يتعداه إىل شيء آخراملقنع يف فقه إمام السـنة ، موفق الدين عبد اهللا بن أمحد بن قدامة، 604-603ق، ص ، املرجع الساباملدخل للفقه اإلسالمي .103، 1399-1979، بريوت، 1، دار الكتب العلمية، طأمحد بن حنبل الشيباين

املـدخل حممد مصطفى شـليب، . 102، ص املرجع السابق، كتاب املعامالت الشرعية املاليةأمحد إبراهيم بك، : ينظر) 1( .601، املرجع السابق، ص اإلسالمي للفقه

.244، املرجع السابق، ص شرح حدود ابن عرفة، الرصاع )2(خيار الس عند القائلني به يف عقد النكاح ال يثبت إال بناء علـى : وبذلك قال الدكتور جابر عبد اهلادي سامل الشافعي) 3(

تفاق على أن يثبت لكل من املتعاقدين أو أحدمها خيار الس فإن اتفاق بني الطرفني، وعلى ذلك ميكن القول بأنه يف حالة االهذا اخليار يعد من قبيل الشرط الذي يعد وصفا من أوصاف االلتزام بعد تكوينه، ولذلك ال يعترب جـزءا مـن االلتـزام، وأن

ركان والعناصـر، كمـا أن االلتزام يكون صحيحا بدونه، فالشرط أمر عارض خارجي تضيفه اإلرادة إىل التزام مستكمل األالشرط ال يغير من أصل االلتزام، وإنما يغير من وصفه فبجعله غري الزم، وكذلك األمر عندما يشترط خيار الس، وإذا كان

ار هذا اخليار هنا يعد من قبيل الشرط فهو يعد مقيدا بفترة جملس العقد ال ميتد إىل ما وراءها وعلى ذلك فإن العقد مع هذا اخلي .531، املرجع السابق، ص جملس العقد، جابر عبد اهلادي ساملالشافعي، . اض السيتراخى إىل حني انفض

69

:خيار الرؤية. خامسا ، إن كـان عينيـا أو بدلـه ،العاقدان حمل العقد أحد قد يتم العقد دون أن يرى

، أو حـىت بـالطرق احلديثـة االتصال عرب وسائل الزواج بالنسبة لعقد احلال وكذلك .التقليدية، فقد يتم دون أن يرى الطرفان بعضهما البعض، أو أحدمها

.تم العقد يصدم أحدمها بأنه أبرم عقدا على حمل لو رآه ملا أمت العقدوبعد أن ي

بعـد ولتفادي مثل هذه املفاجآت جاءت فكرة خيار الرؤية، حيث يستطيع املتعاقد .الرؤية فسخ العقد

تعريف هـذا سأتناول يف هذه النقطة مسألةوملعرفة أثر هذا اخليار يف عقد الزواج .ثبوته يف عقد الزواجحكم يف الشريعة اإلسالمية اخليار وبيان أراء فقهاء

:تعريف خيار الرؤية .1، وقد سـبق تعريـف )رؤية ( و) خيار ( مركب إضايف من الكلمتني لغة خيار الرؤية

.)2(ومعناها النظر بالعني والقلب ،مصدر للفعل رأى يرى :أما كلمة رؤية فهي، )1(اخليار

عند تناوهلم عقد البيع الشريعة اإلسالمية ه فقهاءفقد عرف :وأما يف االصطالح الفقهي .)3( أن يشتري ما مل يره ويرده خبياره: بأنه

أو ،وقيل بأنه ما يثبت ألحد العاقدين عند رؤية حمل العقد املعين من احلق يف فسخ العقـد ه، ألن بسبب عدم رؤية حمله عند إنشاء العقد وقبله، وهو من إضافة الشـيء إىل شـرط ،إمضاءه

مـثال وعدم الرؤية سبب لثبوت اخليار عند الرؤية؛ فإذا اشتريت سيارة ،الرؤية شرط ثبوت اخليار

.من الرسالة 43يراجع الصفحة ) 1(، املرجع السـابق، القاموس احمليط، الفريوز آبادي، 1537، املرجع السابق، ص17، ج3، مجلسان العربابن منظور، ) 2(

.1285ص .90، املرجع السابق، صمعجم التعريفات اجلرجاين،) 3(

70

،متضيه عندما تراهـا أن أو ،مل ترها كان لك بسبب عدم رؤيتك إياها احلق يف أن تفسخ العقدويرقى إىل العلـم وإن كان نافيا للجهالة ال املبيع بأوصافهبعلم الألن ؛وإن وصفت لك عند التعاقد

ه علم أمشل وأدق، فشرع هذا اخليار عند رؤيته حىت إذا أمضي العقد كان ن رؤيتإلبه عند رؤيته، ،، ومن هذا يتبني أن اخليار ال يثبت للعاقد إذا كان قد رأى حمل العقد عند إنشائهاتام رضا كامالال

.)1( أو قبله

من حمل العقد، سواء أكان ذلك العلم حيصل واملقصود بالرؤية هي العلم باملقصود األصلي ،أو الشم، أو السمع ،أو الذوق ،أو اللحس ،بالرؤية البصرية، أم بأي حاسة من احلواس؛ كاللمس

.)2( )حسب نوع العقد وحمله ( فهو يف كل شيء حبسبه

أما عن تعريف خيار الرؤية يف عقد النكاح فلم أجد تعريفا خاصا به، لكن من خالل مـا : بق ذكره من نصوص الفقهاء ميكن استنتاج تعريف خليار الرؤية يف عقد الزواج، فأقولس

حق أحد الزوجني احلاضر يف جملس العقد يف فسخ العقد عند رؤية اآلخر، أو هو احلق هو يف فسخ العقد عند رؤية املهر إن كان عينا مشخصة؛كأن يتزوج شخص امرأة على دار أو سيارة

ميهرها ماال مل يره ملكه عن طريق تركة فإذا رآه تبني له أنه قد غـبن يف املهـر رها، أو كأنيمل .فاحتاج إىل اخليار لدفع الغنب عنه

ثبوت خيار الرؤية يف عقد الزواج -ب

ذهب مجهور الفقهاء إىل عدم ثبوت خيار الرؤية يف عقد النكاح، ألنه من العقود الـيت ال وإن كان عينـا مشخصـة، ) صداق (ت اخليار فيما جيب به من مال ، وعليه فال يثبتقبل الفسخ

.)3(كما ال يثبت يف الزوج أو الزوجة باعتبارمها حمل العقد

التعاقد بالوسـائل ،، الرمالوي، حممد سعيد378، املرجع السابق، ص أحكام املعامالت الشرعيةالشيخ علي اخلفيف، ) 1( .382، املرجع السابق، صاملستحدثة يف الفقه اإلسالمي

، شرح فتح القدير 4/593، حاشية ابن عابدين 6/28،29، ابن النجيم البحر الرائق 3/33اهلداية شرح بداية املبتدئ ) 2( .382الرمالوي، حممد سعيد، املرجع نفسه، ص: أشار إليهم. 6/337الفتـاوى نظام ومجاعة من علمـاء اهلنـد، .291-290، املرجع السابق، ص 2، ج بدائع الصنائعالكاساين، : ينظر) 3(

.17، املرجع السابق، ص5، جاوي الكبرياحل، املاوردي، 301، املرجع السابق، ص 1، جاهلندية

71

:ويفهم هذا املعىن من بعض النصوص الفقهية اليت وردت يف كتب الفقهاء القدامى، منها

.)1(» وال يثبت يف النكاح خيار الرؤية «: جاء يف الفتاوى اهلنديةما . 1

وال يثبت خيار الرؤية يف املهر حىت لو تزوج امرأة على عبد «: جاء يف بدائع الصنائعما . 2أو جارية بعينها ومل تره مث رأته ليس هلا أن ترده خبيار الرؤية ألن النكاح ال ينفسخ برده، فلـو

ىل مـاال ردت لرجعت عليه بعبد آخر وثبت هلا فيه خيار الرؤية فترده مث ترجع عليه بـآخر إ )2(.»يتناهى فلم يكن الرد مفيدا خللوه عن العاقبة احلميدة فكان سفها فال يثبت هلا حق الرد

وأما اجلواب على قياسهم على النكاح، فالفرق بينهما مينع «: جاء يف احلاوي الكبريما . 3ـ فة من صحة اجلمع، وهو أن الرؤية موضوعة الستدراك الصفة وليس املقصود يف النكاح ص

املنكوحة، وإنما املقصود فيه الوصلة، أال تراه لو وجدها معيبة مل يكن له خيار، فكذلك مل يكن اجلهل بصفاا مانعا من صحة العقد عليها، وصفات املبيع مقصودة يف البيع، بدليل أنـه لـو

.)3(»وجده معيبا كان له اخليار، وكذلك كان اجلهل بصفاته مانعا من صحة العقد عليه

أن سبب عدم ثبوت خيار الرؤية يف عقـد الـزواج يرجـع إىل مما سبق يتبين يل :يةتاألمور اآل

جيعل العقد غري الزم يف حق من تقرر ملصلحته حبكم الشارع؛ إذ يصح له فسخ العقد ألنه .1وجعلته الزما كـان قـوال ،أو أمضيت العقد ،قبل الرؤية وبعدها، وإن قال تنازلت عنه

وال يصح إسقاط احلقوق قبـل ،ازل عنه قبل الرؤية إسقاط له قبل وجودهالغيا؛ ألن التنألنه ينايف مقتضاه؛ فعقد الزواج عقد الزم ،وجودها، لذا استثين عقد الزواج من هذا اخليار

. 301، املرجع نفسه، ص 1، جالفتاوى اهلنديةنظام ومجاعة من علماء اهلند، )1( . 291-290، املرجع نفسه، ص 2، ج بدائع الصنائعالكاساين، ) 2( . 17، املرجع نفسه، ص5، جاحلاوي الكبرياملاوردي، )3(

72

وتوافر أركانه وشروطه، وثبوتـه فيـه ،من حلظة تطابق اإلجياب و القبول على كل شيء .)1(مقتضاه جيعل العقد غري الزم وهذا يناقض

عقد النكاح : ، فقال)2(وقد فرق أبا حنيفة بني النكاح والبيع يف مسألة خيار الرؤية . الزم قبل الرؤية، وعقد البيع يف العني الغائبة ال يلزم إال بالرؤية

ملا كانت الرؤية شرطا يف لزوم البيع، كانت شرطا يف انعقاده، وملا مل تكن شرطا : فقيل له .)3(لنكاح مل تكن شرطا يف انعقادهيف لزوم ا

يف املهر ميكن الزوجة من رده، والنكاح ال ينفسخ برده، ولو ردته لرجعت علـى إن ثبوته .2الزوج مبهر آخر ألن املهر حق هلا، وهكذا إىل ما ال اية، وبالتايل يصبح الرد خاليا مـن

.)4(العاقبة احلميدة، لذا ال يثبت خيار الرد

، حممد مصطفى شليب، 383-382، 379، املرجع السابق، ص املعامالت الشرعيةأحكام الشيخ علي اخلفيف، : ينظر) 1(

.619، املرجع السابق، صاملدخل يف الفقه اإلسالميمسـتدلني مبـا رواه يثبت خيار الرؤية يف عقد البيع عند احلنفية للمتملك من العاقدين باتفاق ولذا يثبـت للمشـترى؛ ) 2(

ثمان بن عفان باع لطلحة بن عبد اهللا أرضا بالبصرة مل يرها واحد منهما، وملا قيل لكل أن ع: الطحاوي يف شرح معاين اآلثاريل اخليار مث حكما جبري ابن مطعم بينهما فحكم باخليار لطلحة، وكان ذلك مبحضر من الصـحابة ومل : منهما أنك غبنت قال

مل يكن مشروعا ملا حكم به جبري، وهناك حديث يرويه ينكر عليه أحد، فهذه القصة تدل على مشروعية خيار الرؤية، ألنه لوإن شاء أخذه وإن شـاء « ، وزيد يف بعض الروايات » من اشترى شيئا مل يره فهو باخليار إذا رآه« الفقهاء يف كتبهم وهو

يمـا ، ولكنه حديث ضعيف مطعون يف صحته كما يقول صاحب نصب الراية، ويف ثبوته للمملك منهما إذا تصرف ف» تركهملك فباعه قبل أن يراه خالف، فذهب بعض احلنفية إىل ثبوته، وذهب اجلمهور منهم إىل عدم ثبوته فهم يرون فسـاد عقـد

كتابـه حممد مصـطفى شـليب، ، 378، املرجع نفسه، ص علي اخلفيف: ينظر. لى عني غائبةجهل حمله لعدم صحة العقد ع .620، 618، ص 1981، بريوت، 1دار النهضة، ط ية والعقود فيه،املدخل يف التعريف بالفقه اإلسالمي وقواعد امللك

.19، املرجع السابق، ص06، جحبر املذهب، الروياين، 17، املرجع السابق، ص 5، جاحلاوي الكبرياملاوردي، ) 3( . 291-290، املرجع نفسه، ص 2، ج بدائع الصنائعالكاساين، ) 4(

73

لس عقد الزواج عرب وسـائل اإلطار الزماين واملكاين : لثاينالفرع ا االتصال احلديثة

نوع الوسيلة املستخدمة؛ ل ، وذلك تبعاتصال احلديثة العديد من اخلدماتقدم لنا وسائل االتوسواء كانـت ،أو املسموعة كاهلاتف ،كتوبة كالربيد اإللكترويناملتقنية ال من ذوات سواء كانتواجليل الثالث للهاتف النقال وغري ذلك، وقد تستخدم هذه الوسائل يف كاإلنترنت عةمرئية مسمو

عملية إبرام العقود كعقد الزواج مثال رغم اختالف مكان العاقدين، وهنا تظهر مسألة حتديد حلظة .انعقاد العقد ومكانه

ألن شـروط وذلك ،ومما الشك فيه أن حتديد حلظة انعقاد عقد الزواج حتظى بأمهية كبريةكما أن هذه اللحظة هي اليت يكون فيها العقد الزما ،صحة العقد جيب أن تتوفر يف حلظة انعقاده

جب تترتب أثار العقد املختلفة، وفضال عن ذلك فإن القانون الوا وبناء عليهاال جيوز الرجوع عنه، .)1(هو القانون النافذ وقت التعاقد، التطبيق على العقد حبسب األصل

دة يف التعاقد عرب وسـائل بشدر اإلشارة إىل أن مشكلة حتديد زمان انعقاد العقد تربز جتو؛ كالربيد اإللكتروين ور اإلرادة التعاقدية بصفة فوريةاالتصال احلديثة اليت ال يكون العلم فيها بصد

اتصـال وما مياثله؛ ذلك أن التعاقد عرب وسائل االتصال احلديثة الفورية يكون بني أطراف العقدخـر، وبالتـايل وحوار آين ومباشر جيعل املتعاقدين وكأما يف جملس عقد واحد يقابل أحدمها اآل

لـذلك ال ،)2(يعلم بإرادة الطرف األول فور إعالا مثله مثل جملس العقد التقليدي الثاينفاملتعاقد فاصل زمين بني صدور هنالك أي إشكالية يف حتديد زمان ومكان انعقاد العقد إذ ال يوجد طرحت

. القبول وعلم املوجب به

،العبيدي، علي هـادي . 78، املرجع السابق، صزواج بالكتابة عن طريق االنترنتعقد ال ،محادنه، خالد حممود طالل )1(

التجـارة ( ، ملتقى دويل السابع عشر حتث عنوان املعامالت اإللكترونية زمان انعقاد العقد اإللكتروين يف التشريع اإلمارايت .363، ص2009ماي 20-19، أبو ضيب، )احلكومة اإللكترونية –اإللكترونية

نقصد مبجلس العقد التقليدي الس الذي يكون فيه املتعاقدان يف نفس املكان والزمان يتبادالن فيه عبـارات اإلجيـاب ) 2( .والقبول

74

كما جتدر اإلشارة إىل أن إشكالية حتديد زمان انعقاد العقد هي ليست مشـكلة العقـود اإللكترونية فقط، بل هي مشكلة عامة تعترض كل العقود اليت تتم عن بعد مهما كانت الوسـيلة

تتم بتقنية حديثة تكسبها خصوصـية املستعملة يف ذلك، وسبب البحث يعود إىل أن هذه العقود . )1(رمبا جتعل من احللول املقررة للقواعد العامة غري مناسبة

إن حتديد زمان ومكان العقد بني الغائبني عموما مبا فيها التعاقد عرب وسـائل االتصـال مث القابـل يتم يف مكـان هل احلديثة مسألة خالفية بني فقهاء الشريعة اإلسالمية والقانون الوضعي،

عنـه جيباطالعه على القبول؟ وهذا ما سأ حلظةالقبول؟ أم يتم يف مكان املوجب وحلظة إعالن :يف املسائل اآلتية وأبينه

لزواج عرب وسائل االتصال احلديثةانعقاد ا زمان :املسألة األوىلا حـول أو مدة انشغال الطرفني بالتعاقد وحتاورمه ،أو وقت ،املقصود بزمان العقد هو فترة

.قصرت مة أدجزئيات العقد طالت هذه امل

مـن بـات وملا كان زمان التعاقد شيئا معنويا يصعب حتديده وبيان نطاقه ومـداه فقـد مبكـان يرتبط ارتباطا وثيقافهو ، )2(منه الضروري ربطه بشيء مادي حمسوس وهذا لضبط املفهومزمان العقد مرتبط مبكان العقـد، وتغيـر جملسه؛ ألن وحدة املكان تقتضي وحدة الزمان، فنطاق

.)3(مكان العقد يقتضي تغري زمان العقد

بيد أنه يالحظ يف بعض األحيان استحالة إعمال هذا العنصر يف حالة التعاقد عن بعد؛ كأن فال ميكن اعتماد مكان التعاقد ،)املخطوبة ( يف غري مكان الثاين ) اخلاطب ( يكون املتعاقد األول

بلحظـة ، وهـو لة على زمان االنعقاد، وهذا يقودنا إىل االعتماد على العنصر الثاين لوحدهللدالاالنشغال بالتعاقد، فال يكفي ربطه مبكان التعاقد وحده ملا سبق، فيكون هذا النطاق هـو مـدة

.363، املرجع السابق، صزمان انعقاد العقد اإللكتروين ،العبيدي، علي هادي )1(، املرجع السابق، نترنت وإثبات التعاقد االلكترويناالالتعبري باإلرادة عن طريق ،حجازي، مندى عبد اهللا حممود: ينظر) 2(

.382ص .146، املرجع السابق، ص 3، جمصادر احلقعبد الرزاق السنهوري، : ينظر) 3(

75

االنشغال جبزئيات العقد، ويظل هذا الزمان موجودا وقائما حىت يصدر من املتعاقدين أو أحدمها مايدل على اإلعراض واالنشغال عن التعاقد من قول أو فعل، وحينئذ يتحدد نطاق زمـان انعقـاد

.)1(العقد

،على الباحثني بيـان نطاقـه سهلإن بيان وربط زمان التعاقد بعنصر مادي حمسوس، مث مـن ومزاياها جعل ،تنوع وسائل االتصال احلديثة واختالف تقنياا أحكامه، لكن بيان وبالتايل

.لعقود عرب هذه الوسائل املستحدثةالقواعد العامة للتعاقد عن بعد ال تليب بصورة كلية متطلبات ا

ولتحديد حلظة انعقاد العقد عرب وسائل االتصال احلديثة ينبغي التمييز بني مـا إذا كـان :التعاقد بني حاضرين أم بني غائبني على النحو التايل

احلاضريننطاق زمان التعاقد بني . أوالالعالقة التعاقديـة مـن أطرافكاهلاتف وما مياثله ن التعاقد عن طريق التقنية احلديثة ميك

وكأما يف جملس واحد، وبالتايل تبادل عبارات الصـيغة يف ذلـك ،بصفة فورية مباشرة التحاور، وهذا )2(غائبنينظريات سأتطرق هلا الحقا يف حالة التعاقد بني فتتداخل أربع ،الس بصفة فورية

،هذه النظريات أمهيتها العملية تفقد ألن حلظة إعالن القبول هي نفسها حلظة العلم به، وعليه فقد .ألا تدل مجيعا على حلظة واحدة هي حلظة التلفظ بالقبول

سواء كان حاضرا يف جملس العقد احلقيقـي التقليـدي أو -لكن قد يتعذر على املوجب حتديد حلظـة انعقـاد مسألة طرحالعلم باإلجياب فور التلفظ به، وهنا ت – )3(احلقيقي االفتراضي

أم جيب إطالع املوجب ،- ويعىن هذا تبين نظرية إعالن القبول -القابلقبول حلظة هل هي ،العقد :كما سنرى فيما يأيت -وهذا يعين تبين نظرية العلم بالقبول -عليه

.154، املرجع السابق، ص جملس العقد ،الشافعي، جابر عبد اهلادي سامل: ينظر) 1( .83-78ملزيد من التفصيل يراجع الصفحات ) 2(لس العقد احلقيقي االفتراضي هو الس الذي يتم عرب وسائل االتصال احلديثة ذات التقنية الفـوري يف نقـل نقصد مبج) 3(

التعاقد عربها تعاقدا بني حاضرين الحتاد حلظيت اإلعـالن والعلـم ، ونعترب158-141سنتطرق هلا الحقا ص احلوار، واليت .بالقبول

76

لة حتديد زمان التعاقد بني حاضـرين اختلف فقهاء الشريعة اإلسالمية يف مسأ :رأيني على

إن زمن انعقاد العقد يف التعاقد بني حاضرين هو حلظة تلفظ القابل بإرادته، :الرأي األول ، وال يشترط النعقاد العقد علم املوجب بالقبول، وبالتايل علم بلحظة إعالن القبولأو ما يعرف

بعض فقهاء احلنفية هذا الرأي للم منشئ له، وقد نسب العقد ال ع املوجب بالقبول هو علم بواقعة .ضعفوا شرط السماع، وهم الذين )1(والشافعية

إطراد شرط السماع؛ حيث ال أم قالوا بعدم أصحاب هذا الرأي ومن بني ما استند عليه حيث يتم العقد بإجياب الفضويل رغم عـدم مسـاع نكاح الفضويل: ميكن إعماله يف حالتني مها

مسـاع حيث يتم العقد بقبول الغائب رغم عدم إمكانية التعاقد بني الغائبنيالعاقد اآلخر، وحالة .)2(املوجب

حلظـة علـم املوجـب إن زمن انعقاد العقد يف التعاقد بني حاضرين هو :الرأي الثاين بـالقبول، ، أو ما يعرف بلحظة العلم القبول، وبالتايل يشترط النعقاد العقد علم املوجببالقبول

وعليه علم املوجب بالقبول هو علم منشئ للعقد، ذلك أن التعبري عن اإلرادة عند هذا الفريق من أو تعـذر ،، كما أنه ال يوجد ظرف)3(حلظة العلم امن التعبريات امللقاة واليت ال تنتج أثرها إال ني، وهـذا هـو الـرأي كحالة التعاقد بني الغائبالبعض؛ مادي مينع األطراف من مساع بعضهما

وشـرط «: جاء يف الدرر املختار شرح تنوير األبصار وجامع البحارحيث عند احلنفية، املشهور .)4(»مساع كل من العاقدين لفظ اآلخر ليتحقق رضامها

، املرجع السـابق، عبري باإلرادة عن طريق االنترنت وإثبات التعاقد االلكتروينالت ،حجازي، مندى عبد اهللا حممود: ينظر)1(

.، وقد نسبه إىل بعض فقهاء احلنفية كاهلنداوي والفضلى، وقال أنه يتوافق مع أصول مذهب الشافعية383ص ، اجلزائـر، 2والتوزيـع، ط الشركة الوطنية للنشـر ، التعبري عن اإلرادة يف الفقه اإلسالمي ،سوار، وحيد الدين: ينظر) 2(

).18هامش ( 688-687، ص)3هامش ( 683-682، ص 1979 .384-383حجازي، مندى عبد اهللا حممود، املرجع نفسه، ص : ينظر) 3(، الدرر املختار شرح تنوير األبصار وجامع البحـار ،احلصكفي، حممد بن علي بن حممد بن علي بن عبد الرمحن احلنفي )4(

.178، ص 2002-1423، )لبنان(، بريوت 1ملنعم خليل إبراهيم، دار الكتب العلمية، طحتقيق وضبط عبد ا

77

ومنها مساع كل من العاقدين كالم صاحبه هكذا يف فتاوى «: وجاء يف الفتاوى اهلندية .)1(»قاضيخان

.)2(ا الرأي بعض الفقهاء املعاصرينوقد أخذ ذ

وقد عاجلهـا ،)3(شرط السماع يف اإلجياب والقبولبملسألة على ما يعرف وقد بنيت هذه ا .الفقهاء على هذا األساس وذا املسمى

:مبا يأيتاستدل أصحاب هذا الرأي

.الرضا احلقيقي ال يتحقق إال بسماع العاقدين عبارات الصيغة من بعضهما البعض .1 .بني اإلجياب والقبول يستلزم مساع املتعاقدين إن فكرة االرتباط .2 يقتضـي مسـاع ، وهذاإن فكرة احتاد الس تعين حضور املتعاقدين يف جملس عقد واحد .3

.البعض همابعضإن مفهوم الكالم بني شخصني حاضرين يستوجب مساع كل من العاقدين كالم اآلخـر .4

.ويفهمه )4(. جملس عقد احلاضرين يقتضي السماعإن فكرة التخاطب احلاصل يف .5

نطاق زمان التعاقد بني الغائبني. ثانيااختلف فقهاء الشريعة اإلسالمية يف حتديد زمن التعاقد بني غائبني ال جيمعهما جملس عقـد أو عرب وسائل االتصال احلديثة كالربيـد تقليدية كانت ،ما هو احلال يف التعاقد باملراسلةك واحد،

.295، املرجع السابق، ص 1، جالفتاوى اهلندية املعروفة بالفتاوى العاملكيةنظام ومجاعة من علماء اهلند، )1(مسائل األحـوال يف كتاما املشترك إمام حممد كمال الدين ، وجابر عبد اهلادي سامل الشافعي: لرأي كذلكأخذ ذا ا) 2(

.212يف الصفحة الشخصية اخلاصة بالزواج والفرقة وحقوق األوالد يف الفقه والقانون والقضاءلقد حاول بعض الفقهاء املعاصرين مثل حممد وحيد الدين سوار معاجلة هذا املوضوع وقام جبمع وترتيب كتب الفقهـاء ) 3(

تكلم على هذا الشـرط يف من ا عن شرط السماع يف اإلجياب والقبول، وقد توصل إىل أن أولالقدامى الذين حتدثوا وتكلمووملزيد من التفصيل حول هذه . غي أنين مل أستطع الوصول هلذا الكتاب )ه 532( النكاح هو كتاب اخلالصة الفتخار الدين

.704-679، املرجع السابق، صميالتعبري عن اإلرادة يف الفقه اإلسالوحيد الدين سوار، : النقطة يراجع .704-703، املرجع نفسه، ص وحيد الدين سوار) 4(

78

أم حلظـة ؟إعالن القبول حلظةاخل، هل ينعقد العقد ...كتروين والفاكس ورسائل اهلاتف النقالاإلل ؟املوجب بهعلم حلظة ؟ أمتسلمه حلظة مأ ؟إرساله

وكان حاصل هذا اخلالف جمموعة من النظريات أجابوا ا على هذه األسئلة، وحددوا من .خالهلا زمن هذا التعاقد، كل حبسب رأيه وأدلته

:وخالصة ذلك ما يأيت

Système de Déclaration نظرية إعالن القبول .1أن العقد يتم مبجرد إعالن القبول، إىل ؛)1(املعاصرينالشريعة اإلسالمية ذهب بعض فقهاء

إرادتني، ويتم هذا التوافق مبجرد صدور قبول مطابق لإلجياب، دون حاجة إىل علم بني ألنه توافقتعـبري إرادي غـري واجـب وأصحاا بالقبول أو عدم علمه، فالقبول وفقا هلذه النظرية املوجب

.)2(االتصال فيكفي جمرد إعالنه من صاحبه

حيث ميتنع على املوجب بعـد هـذه ؛تسعى هذه النظرية إىل حتقيق مصلحة القابلكما يكون علم املوجب بـالقبول ، وبالتايل)3(لتمام العقد العدول عن اإلجياب سحبا أو إلغاءاللحظة

،؛ ألن القبول يف التعاقد بني غائبني يعد من التعبريات امللقـاة لهعلما بواقعة العقد ال علما منشئا .)4(واليت تنتج أثرها مبجرد صدورها وال حتتاج إىل علم من وجه إليه

ردين الذي املشرع األ: هذا وقد أخذت بعض التشريعات العربية احلديثة ذه النظرية منها من القانون املـدين الـيت 101يعترب العقد مربما مبجرد اإلعالن عن القبول كما هو صريح املادة

إذا كان املتعاقدان ال يضمهما حني العقد جملس واحد يعترب التعاقد قـد مت يف «: تنص على أنه

،وما بعدها، اإلبراهيم، حممد عقلة 118، املرجع السابق، ص التعبري عن اإلرادة يف الفقه اإلسالمي، وحيد الدين سوار )1(

126، املرجع السابق، صحكم إجراء العقود بوسائل االتصال احلديثة .296املرجع السابق، ص ، إبرام العقد اإللكتروين ،يم، خالد ممدوحإبراه)2(، يزيـد 113 – 112، املرجع السـابق، ص ص )دراسة مقارنة ( جملس العقد اإللكتروين ،عمرو، مصطفى أمحدأبو ) 3(

.87، املرجع السابق، ص االرتباط بني اإلجياب والقبول يف القانون األردين واملقارن أنيس نصري، .358، املرجع السابق، ص جملس العقد يف الفقه اإلسالمي والقانون الوضعي، جابر عبد اهلادي ساملالشافعي، )4(

79

ين يقضي بغري ذلك املكان ويف الزمان اللذين صدر فيهما القبول ما مل يوجد اتفاق أو نص قانو«)1(.

ف يكسأاليت -ومقتضى هذه النظرية أن حلظة انعقاد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة املرأة أو نطق فيها تهي اللحظة اليت - نه تعاقد بني غائبني كاملراسلة الكتابيةالحقا أالتعاقد عربها الكتايب عن اإلرادة من جانـب واحـد جلواز التعبري ال حلظة حتريرها له؛ بالقبول من ينوب عنها

يف إنشـاء ؛ إذ ميكن تعبري الطرفني عن إرادتيهما ، وهذا خالفا للعقود األخرى كالبيع مثال)2(فقطـ فيه هيتكون حلظة انعقاد العقد حيث كتابة،العقد اب اللحظة اليت حيرر فيها من وجه إليه اإلجي

.ل إرساهلابالرسالة الدالة على القبول ق

Système d’Expedition ة تصدير القبولنظري .2يرى أنصار هذه النظرية أن العقد ينعقد مبجرد تصدير القابل لقبوله، أي مبجـرد قيامـه

بإرسال القبول إىل املوجب، وتقوم هذه النظرية على األساس النظري ذاته الذي تقوم عليه نظريـة ومن مثة فإن انعقاد العقد يتحقق مبجرد صـدور ،رادتنيإعالن القبول؛ واملتمثل يف حلظة تالقي اإل

رطت يف صدور القبـول أن اشت –ولغرض احلد من حتكم القابل مبصري العقد –القبول، ولكنها .أو الرجوع عنه ،أو التعديل يف مضمونه ،ميكن إنكار صدوره، حبيث ال باتا وائياه يكون صدور

وهو إرسال القبول إىل املوجـب ،لقيام بفعل مادياأيضا يلزم ،جانب إعالن القبولوإىل .وخروجه من سيطرة القابل

طبقا هلذه النظرية،ينعقد عقد الزواج اإللكتروين الذي يتم مـن خـالل الربيـد ووعليه اإللكتروين مثال مبجرد قيام القابل بإرسال رسالة القبول إىل املوجب من خالل الضغط علـى زر

، 04، جملـة احلقـوق، العـدد التعبري عن اإلرادة عن طريق اإلنترنت وإثبات التعاقد اإللكتروين ،علوان، رامي حممد )1(

.255م، ص2002ديسمرب-ه1433، الكويت، شوال26السنة .297، املرجع السابق، ص01، جالفتاوى اهلنديةنظام ومجاعة من علماء اهلند، : ينظر) 2(

80

أو مل ، ميكن استرداد الرسالة املرسلة، سواء وصلت الرسالة إىل يد املوجب، وبالتايل ال)1(اإلرسال .تصل، إذ العربة باإلرسال والتصدير

نظرية أنها تقدم أسلوبا دقيقا لتحديد وقت انعقاد العقد عن طريق اخلـتم هذه ال ومن مزايا يد اإللكتروين بتدوينه أسـفل املوجود على الرسالة التقليدية، أو التاريخ الذي يقوم الفاكس أو الرب

.الرسالة

ألنلنظرية إعالن القبـول، الرغم من ذلك يعترب بعض القانونيني هذه النظرية ظالوعلى يضيف إىل اإلعالن أية قيمة قانونية من وجهة نظر القانون واملنطق، باإلضـافة إىل فيها الالتصدير

كثري من لوائح على ذلك ىل حوزة املوجب كما أو الربقية ممكن ما مل تصل إ ،أن استرداد الرسالة .)2(الربيد

وصلت إىل املوجب أم مل هل ،النظرية مبصري رسالة القبول بعد إرساهلاهذه ذلك ال تمك أو اعتداء بالفريوسات فيتوقف ،، فمثال قد يتعرض مقدم خدمة الربيد اإللكتروين خللل فين؟تصل

أو تـأخر وصـوهلا إليـه، ،صول رسالة القبول إىل املوجبعن العمل مؤقتا مما يؤدي إىل عدم ووبالتايل فإن هذه النظرية قد تؤدي كسابقتها إىل حرمان املوجب من ممارسة حقه يف سحب إجيابه

. )3(أو تعديله قبل اقترانه بالقبول

، )4(وقد أخذت ذه النظرية بعض التشريعات احلديثة كالقانون السويسري واالجنليـزي عض التشريعات القدمية مثل القانون الروماين من خالل مصادره القانونية الـيت مل تلتـزم وكذا ب

الصراحة يف بيان ذلك؛ لكن استشف منها ذلك من أن ملكية اخلطاب يف التعاقد بني غائبني تنتقل

عمـرو، أبـو ، 367، املرجع السـابق، ص زمان انعقاد العقد اإللكتروين يف التشريع اإلمارايت ،العبيدي، علي هادي )1(

( إبرام العقد اإللكتـروين ،لد ممدوحإبراهيم، خا ،120-119املرجع السابق، ص ، جملس العقد اإللكتروينمصطفى أمحد .297، املرجع السابق، ص )دراسة مقارنة

.121-120، املرجع السابق، صحكم إجراء العقود بوسائل االتصال احلديثة ،اإلبراهيم، حممد عقلة )2( .113 – 112 ، صنفسهاملرجع ، مصطفى أمحدأبو عمرو، ) 3( .123ص، املرجع نفسه، حممد عقلةاإلبراهيم، ) 4(

81

العالقة أو مبعوثه الذي نقل اإلجياب، وبالتايل ميكن اعتبار أن ،إىل املرسل إليه فور تسليمه إىل عبده .)1(تتوثق بذلك التصدير يف احلال

Système de Réception نظرية تسلم أو وصول القبول .3 ييرى أنصار هذه النظرية أن العقد ينعقد فور وصول القبول إىل املوجب واستالمه له، فه

أو تصديره؛ إذ يلزم فضال عن ذلك وصـول القبـول ،تذهب ملا هو أبعد من جمرد إعالن القبوللم ع يف ذلك حلوزة املوجب وخروجه ائيا من سيطرة القابل، حبيث ال ميكنه استرداده، ويستوي

.)2(املوجب بالقبول من عدمه؛ فالعربة هنا باستالمه له

ا، ولكن أصـحا - وهي نظرية إعالن القبول - وتستند هذه النظرية على النظرية األوىل فـذهبوا إىل لرجوع يف القبول واسترداده رغم تصديره، يريدون تاليف االعتراض اخلاص بإمكانية ا

علـم ،ال ميكن اسـترداده و ،أن العقد يتم حني يصل القبول إىل املوجب، ألنه حينئذ يصبح ائياأو مل يعلم، ألن توافق اإلرادتني يتم بوجود القبول، واشتراط االسـتالم حـىت ،املوجب مبضمونه

.)3(ردادهيصبح القبول ائيا ال يستطاع است

وكمثال على هذه النظرية وصول الرسالة االلكترونية احلاملة للقبول بالزواج إىل حاسوب أو هاتف املوجب، وعليه ال ميكن للقابل بأي وجه كان استرداد رسالته، وذا يتم الزواج فـور

.ة بالوصول والتسليمم ا املوجب أو مل يعلم؛ إذ العربوصول الرسالة عل

:منها، من املعاهدات والقوانني الدولية العديد ذه النظريةوقد أخذ

-16، ص 1963، ون بلد، د01، دار النهضة العربية، طتكون الروابط العقدية فيما بني الغائبني ،صالح الدين زكي، )1(

17. مسري حامد عبد العزيز اجلمال، ، 113 – 112 املرجع السابق، ص، لعقد اإللكتروينجملس ا، مصطفى أمحد أبو عمرو، )2(

.138، املرجع السابق، ص ةاقد عرب تقنيات االتصال احلديثالتع .137-136، ص 1992، القاهرة، بعةطون ، دار النهضة العربية، دمصادر االلتزامعبد املنعم فرج الصدة، ) 3(

82

؛ منـها 18/2ئع، وهذا مبوجب املـادة بشأن البيع الدويل للبضا م1980اتفاقية فيينا .1حيدث قبول اإلجياب أثره من اللحظة اليت يصل فيها إىل املوجب «: حيث جاء فيها .)1(» ما يفيد املوافقة

مبوجب املـادة م1996ذجي بشأن التجارة اإللكترونية لعام قانون األمم املتحدة النمو .2 .)2(منه 15

القانون األملاين، وكذلك القانونني الفرنسي وااليطايل شريطة أن يكون قرينة على العلم .3 .)3(بالقبول

Système d’Information نظرية العلم بالقبول .4القبول، بل يشترط النعقاد العقد علـم يرى أنصار هذه النظرية أنه ال يكفي جمرد إعالن

املوجب بالقبول، فالعقد ال يتم إال إذا وصل القبول إىل علم املوجب، ألن اإلرادة ال تنتج أثرها إال إذا وصلت إىل علم من وجهت إليه، فحينذاك يصح أن يقال من الناحية القانونية أن هناك توافقـا

ى صعوبة إثبات العلم بالقبول اعتربوا وصول القبول قرينة على بني اإلرادتني، ويف سبيل التغلب علأو ال يؤخذ ا، وجيوز للموجـب إثبـات ،العلم به، إال أا تعترب قرينة قضائية جيوز أن يؤخذ ا

.)4(العكس بإقامة الدليل على عدم علمه بالقبول بالرغم من وصوله إليه

معيار لتحديد حلظة إبـرام أن تكون ها ال تصلح أنبوقد انتقد البعض هذه النظرية، وقالوا العقد، ألن القابل ال ميلك دليال إلثبات علم املوجب بالقبول والتزامه بالعقد، مما قد يعطي الفرصة للموجب بأن يدعي عدم علمه بالقبول إذا دعته الظروف لذلك، وبالتايل فهي نظريـة يصـعب

.)5(األخذ ا يف جمال التعاقد عن بعد

، منشـورات األمـم 1980أفريـل 11-مارس10، اتفاقية فينا بشأن عقود البيع الدويل للبضائعهيئة األمم املتحدة، ) 1(

.507، ص 1984املتحدة، نيويورك، .139-139، املرجع نفسه، صاقد عرب تقنيات االتصال احلديثةالتع ،اجلمال، مسري حامد عبد العزيز )2( .123، املرجع السابق، صحكم إجراء العقود بوسائل االتصال احلديثة ،اإلبراهيم، حممد عقلة )3(، ص نفسـه املرجع ، ري حامد عبد العزيز، اجلمال، مس137، املرجع السابق، ص مصادر االلتزام ،الصدة، عبد املنعم فرج)4(

141. .299-298، املرجع السابق، ص إبرام العقد اإللكتروين ،إبراهيم، خالد ممدوح )5(

83

منها املشرع اجلزائري، حيث جـاء يف ذه النظرية،قد أخذت بعض التشريعات احلديثة و ينتج التعبري عن اإلرادة أثره يف الوقت الذي يتصل فيـه «: قانون املدين ما نصهالمن 61املادة

بعلم من وجه إليه، ويعترب وصول التعبري قرينة على العلم به ما مل يقم الدليل على عكس ذلك «.

.)1(قوانني كل من مصر والعراق والكويت اما أخذت ك

:املناقشة والترجيحمن خالل ما سبق جند أن للفقهاء يف حتديد زمان انعقاد العقد اجتاهات عدة حماورها أربعـة،

إىل غايـة ، إىل تصـديره صدوره عن القابل حلظة تتعين يف خمتلف املراحل اليت مير ا القبول من .املوجب فالعلم بهوصوله إىل يد

رجحان ما ذهب إليه فقهاء الشريعة اإلسالمية املعاصرين حني اعتـربوا أن هنا ويبدو يل .انعقاد العقد ما بني الغائبني يتم حلظة إعالن القبول زمن

لـئن «: على هذا الـرأي فقـال إمجاع فقهاء الشريعة وحيد الدين سوار قلنهذا وقد الوقت الذي يتم فيه العقد يف التعاقد بني حاضرين، فهي مل ختتلـف اختلفت األنظار الفقهية يف

يف حتديد الوقت الذي يتم فيه العقد يف التعاقد بني غائبني، بل أمجعت على أن العقد ينعقـد يف .)2(» هذه احلالة مبجرد القبول

يف وميكن إرجاع تبين نظرية إعالن القبول كأساس لتحديد زمان انعقاد العقد :منها ،إىل عدة أسباب عرب وسائل االتصال احلديثةد التعاق

.123، املرجع السابق، صحكم إجراء العقود بوسائل االتصال احلديثة ،اإلبراهيم، حممد عقلة )1( .118، املرجع السابق، ص سالميالتعبري عن اإلرادة يف الفقه اإل، وحيد الدينسوار، ) 2(

84

« للهزل مطلقا، طبقا للحديث النبوي الشريف السابق ذكـره فيه عقد الزواج ال جمال إن .1، وبالتايل ال جمال للرجوع عن القبول بعد )1(»... النكاح: ثالث جدهن جد وهزهلن جد

.ون علم الطرف اآلخرحىت د لنقضهالتلفظ به، ألن العقد أصبح باتا ال جمال

العقود األخرى، فالتعاقد فيه يتم يف جملـس بلـوغ بقية عقد الزواج خبصوصية عن يتميز .2 اإلجيـاب كـان فلو ، )2(وال جيوز فيه تبادل الطرفني شقي الصيغة كتابة، اوقراءالرسالة أن يكون القبول شفاهة بعد تالوة اإلجياب على الشهود، وهذا األمر غـري وجبمكتوبا

الشقني معا كما ال يشـترط يف هوز الكتابة فيجتموجود يف العقود األخرى مثل البيع؛ إذ بعد إنشاء العقد بتالوة القابل للقبول –الشهود لصحة العقد، ولكن ميكن إعالم املوجب

.بأي وسيلة اتصال ولو كانت مكتوبة –يف جملس العقد بني يدي الشهود

وجد هلا حل ؛)3(اإلثبات يف مسألةاألخذ بنظرية اإلعالن من اليت متنعالعملية إن الصعوبة .3عقـد صحة عقد الزواج مبا يعرف بالشهادة، فالشريعة اإلسالمية تستوجب ل وضوعيف م

.الحقافأكثر كما سنرى شاهدين أن يتم حبضورالزواج

لقبـول ن تقرأ هذه الرسالة يف جملس اأ، )املراسلة ( يشترط يف اإلجياب إن كان بالرسالة .4حبضور من وجه إليه اخلطاب، وحضور الشهود، ولو كان العقد يتم بتصدير القبـول، أو وصوله، أو العلم به ملا اشترط قراءة الرسالة يف جملس القبول، واشتراط قراءا دليل علـى

حلظـة اإلعـالن ال العلـم ، وعليه فإن زمن التعاقد هيأن التلفظ بالقبول منشئ للعقد .بالقبول

.53ص سبق خترجيه) 1( .297، املرجع السابق، ص01، جالفتاوى اهلنديةنظام ومجاعة من علماء اهلند، : ينظر) 2(يرى البعض أنه يصعب عمليا إثبات صدور القبول قبل إرساله فيما لو أنكر القابل قبوله، وبالتايل فإن مصري العقد سيكون ) 3(

، زمان انعقاد العقد اإللكتروين يف التشـريع اإلمـارايت ،طرفني، وهو من وجه إليه اإلجياب، العبيدي، علي هاديبيد أحد ال .366املرجع السابق، ص

85

لزواج عرب وسائل االتصال احلديثةمكان انعقاد ا :ألة الثانيةاملسلتحديد مكان انعقاد عقد الزواج أمهية كبرية، ملا يترتب عليه من آثار قانونية مهمة، مثـل

.معرفة احملكمة اليت ختتص يف النظر فيما قد ينشأ عن هذا العقد من آثار

املسألة، فإن النظريات األربع السالفة الذكر ومن خالل مناقشة احللول القانونية الواردة يف .قد قدمت حال ملسألة زمن التعاقد بني غائبني

:أما بالنسبة ملسألة حتديد مكان التعاقد بينهما، فال خيلو من أمرين اثنني

.إما توطني العقد مكانيا رغم عدم تواجد طرفيه يف مكان واحد وفقا لنظرية الوحدة أو التالزم -

.االزدواجيةعدم توطينه مكانيا وفق النظرية وإما -

:وهذا ما سأبينه فيما يأيت

التالزمالوحدة أو نظرية . أوال يف آخـذين زمان العقد ومكانهيرى أغلب الفقهاء والتشريعات احلديثة وجود تالزم بني

مـن احليـل ، رغم أن هذه النظرية ال ختلـو بنظرية الوحدة أو التالزم بني الزمان واملكانذلك .، وذلك من خالل اعتماد واقعة معينة مشتركة لتحديد مكان االنعقاد وزمانه)1(القانونية

وبذلك يتحدد املكان يف اللحظة اليت ينعقد فيها العقد االلكتروين؛ حبيث يكـون املكـان .ملحقا بالزمان ويتحدد على ضوءه، لكنهم اختلفوا يف أساس هذا التالزم

رت نظريات وآراء فقهية تفصيلية، كل واحد منـها أخـذ بإحـدى وتطبيقا لذلك ظه تناوهلا يف مسألة حتديد زمان التعاقد بني غائبني، وجعلها كأساس لنظريته، بقالنظريات األربع السا

.والعلم بالقبول ،وباخلصوص نظرييت اإلعالن

، دار اجلامعة اجلديدة، 02، جملة احلقوق للبحوث القانونية واالقتصادية، العدد بعد عن التعاقد ،قاسم، حممد حسن: ينظر) 1(

.90ص، 2003اإلسكندرية،

86

ـ فقد اعتربها بعض فقهاء الشريعة اإلسالمية ،النسبة لنظرية اإلعالنأما ب لتحديـد اأساسومـن وبالتايل يصري مكان انعقاد العقد هو مكان إعالن القبـول، ،مكان انعقاد العقد بني غائبني

، حيث ال يشترط العلم بالقبول بالنسـبة للطـرف عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثةذلك .)1(املوجب

املـادة (املدين السـوري جمموعة من التشريعات العربية منها القانون اعتمدت عليهاوقد ،)184املـادة (وقانون املوجبات والعقود اللبناين ،)101املادة (والقانون املدين األردين ،)98

.)2() 24املادة (وقانون االلتزامات والعقود املغريب ،)28املادة (وجملة االلتزامات والعقود التونسية

نظريـة تصـدير القبـول على احلديث االجتاه الغالب يف القضاء الفرنسي اعتمديف حني كأساس لتحديد زمان العقد ومكانه يف التعاقد بني غائبني، وبناء عليه فإن العقد يكون منعقـدا يف

.)3(مكان وزمان تصدير القبول

نظرية العلـم بـالقبول، وبالتـايل واعتمدت جمموعة أخرى من التشريعات العربية على القـانون ومن بني من أخد ا املشرع اجلزائري يفقاد العقد، علم املوجب بالقبول النع اشترطوا

يعترب التعاقد ما بني غائبني قد مت يف املكـان « : على أنه 01فقرة 67نص يف املادة ، حيثاملدينويف الزمان اللذين يعلم فيهما املوجب بالقبول، ما مل يوجد اتفاق أو نص قانوين يقضي بغـري

.» ذلك

االزدواجيةالنظرية . ثانيا ميكـن حيـث مقتضى هذه النظرية هو عدم وجود تالزم بني زمان انعقاد العقد ومكانه،

إذ يوجد اخـتالف نية، اأو توطينه مكانيا، وبني تركيزه من الناحية الزم ،الفصل بني تركيز العقد

، ، وهبة، الزحيلي128-123، املرجع السابق، ص حكم إجراء العقود بوسائل االتصال احلديثةحممد عقلة، اإلبراهيم، ) 1(التعاقـد ،، الرمالوي، حممد سـعيد 2951، ص 4، ج1418-1997، دمشق، 4، دار الفكر، طالفقه اإلسالمي وأدلته

. 16سابق، ص، املرجع البالوسائل املستحدثة يف الفقه اإلسالمي، العبيـدي، 119-116، املرجع السابق، ص)دراسة مقارنة(جملس العقد اإللكتروين ،عمرو، مصطفى أمحدأبو : ينظر) 2(

.365، املرجع السابق، صزمان انعقاد العقد اإللكتروين يف التشريع اإلمارايتعلي هادي .91، املرجع السابق، صالتعاقد عن بعد، حممد حسنقاسم، )3(

87

آخر غري الذي بني األمرين، فيكون العقد قد انعقد يف حلظة معينة، بينما يعترب مكان انعقاده مكانا .)1(زمنيا فيه انعقد

ويأخذ ذه النظرية يف حالة عدم حسم مسألة زمان ومكان االنعقاد تشريعيا، كمـا هـو احلال يف القانون الفرنسي، حيث أنه ال يوجد ما حيتم مثل هذا التالزم بني زمان انعقـاد العقـد

عقـاد ال خيلـو مـن احليلـة أو مادام أن حتديد مكان االنعقاد على ضوء حلظـة االن ،ومكانه .)2(االصطناع

متبنني بذلك نظريـة الزمان واملكانوقد فضل بعض الفقهاء عدم األخذ مببدأ التالزم بني حيث لى بعض أحكام القضاء الفرنسي، ع استندتنظريته اليت يف مالوي، مثل األستاذ االزدواج

املتعاقد الذي مل يصدر منه اإلجيـاب توصل فيما خيص مكان التعاقد إىل حجة مفادها عدم إجبارلى التقاضي بعيدا عن حمل إقامته، بل أن الذي جيب أن يتقاضى بعيدا عن حمل إقامته هـو مـن ع

.صدرت عنه املبادرة التعاقدية أي املوجب

أما فيما خيص زمان انعقاد العقد فقد حدده بزمان علم املوجب بالقبول، حيـث رأى أن ال يستطيع فيه املوجب أن يرجع فيه عن إجيابه، وحلظة العلم بالقبول به هي هو الوقت الذي هنازم

.)3(املناسبة لذلك

بواقعة إعالن القبـول بناء على ما تقدم، فإنين أميل إىل ترجيح الرأي اآلخذ ويف األخري و ة كأساس لتحديد زمان ومكان انعقاد العقد، وذلك لنفس األسباب واألدلة اليت رجحت ا نظري

.اإلعالن

.91، ص املرجع نفسه، حممد حسنقاسم، )1( .91، املرجع نفسه، صحممد حسنقاسم، )2(، 2008، رسالة ماجستري، جامعة النجاح الوطنية، فلسطني، جملس العقد اإللكتروين، ملا عبد اهللا صادق ،سهلب: ينظر) 3(

.135-133ص

88

لزواج عرب وسائل االتصال احلديثةهاء جملس عقد اتإن: املسألة الثالثةهو بيانههاء جملس العقد انفضاضه أو تفرقه، ذلك أن الس كما سبق تيقصد بإن

.املدة الزمنية اليت يظل فيها املتعاقدين منشغلني بالتعاقد

حلديثة ينبغي التمييـز بـني ولتحديد مىت ينفض جملس العقد عرب وسائل االتصال ا جملس العقد احلكمي الذي يتم عرب وسائل االتصال احلديثة اليت ال تعدم الفـارق مثـل

تقليدية أو حىت احلديثة، وبني جملس العقد احلقيقي الذي يـتم عـرب وسـائل الاملراسلة .االتصال الصوتية احلديثة اليت تعدم الفارق مثل اهلاتف وما مياثله

نه يف النقطتني اآلتيتنيهذا ما سأبي:

انتهاء جملس العقد احلقيقي .1

عرفنا أن جملس العقد احلقيقي هو الس الذي يستطيع فيه املتعاقدان التنـاقش والتحـاور أو فارق زمين بني صدور اإلرادة والعلم ا، مثلما هو احلـال يف جملـس ،الصويت من دون فاصل

ة سافهو بعد املاالفتراضي التقليدي واحلقيقي احلقيقي العقد جملسي العقد التقليدي؛ إذ الفارق بني .واختالف أمكنة العاقدين فقط

.)1(وها يف التفرق واإلعراضروقد عدد الفقهاء أسباب انتهاء جملس العقد احلقيقي وحص

أن أسباب انتهاء الس التقليدي هي نفسها أسباب انتهاء جملس العقد عرب اهلـاتف ويبدو .إال ما اختص به الس التقليدي ،اثلهميوما

هو مغادرة املتعاقد مكان جملس العقد التقليدي، أما يف جملس العقـد عـرب فالتفرق -أ فرضـت وضـعا فاألمر فيها حيتاج إىل تفصيل، ألن هذه الوسائل قـد وسائل االتصال السمعية

ما يدل على ين املتعاقد أحد من صار بإمكان املتعاقدان رؤية بعضهما البعض؛ فإن صدر إذ ،جديدا

.139السابق، ص ، املرجع01، جالعقد يف الفقه اإلسالمي ،عباس حسين حممد، :ينظر) 1(

89

انصرافه من ، إال إن كانت فقد انتهى جملس التعاقد بينهماانصرافه وانشغاله عن التعاقد بعمل آخر .، فال يعد ذلك انصرافا وانشغاال عن العقدلشاشة لغرض إحضار مستلزمات العقدا

)1( .كما ينتهي الس أيضا بانقطاع املكاملة أو قطعها

قطع الـس نوما مياثله من األجهزة الصوتية الفورية، فيكانت املكاملة عرب اهلاتف أما إن زمن جملـس وبانقطاع املكاملة سواء كان االنقطاع إراديا أو غري إرادي؛ ألن زمن املكاملة ه فيها

.)2(العقد، وبانقطاعها ينفض الس

ئل االتصال احلديثة، كاهلاتف وما وجتدر اإلشارة هنا إىل أمهية تكييف جملس العقد عرب وسا غري حمدد مبدة، فلو مياثله، فإن كيفنا التعاقد عربها على أنه تعاقد بني حاضرين، وأن اإلجياب فيها

فإن ذلك يعـد أوجب الزوج مثال عن طريق اهلاتف، مث انقطع االتصال ألي سبب من األسباب، ن ، ألأخرى ليصادفه القبول عند صـدوره تفرقا عن الس ليسقط اإلجياب ويستلزم إعادته مرة

.بانقطاع املكاملة الس يكون منتهيا قبل احتاد الصيغة

فإن إجيابه يف هذه احلالة يكـون ؛أما إذا كيفنا جملس العقد هنا على أنه تعاقد بني غائبني يبقى الس إذ، ةمثله مثل الرسال يقتصر دور اهلاتف هنا يف نقل اإلجياب فقطوعليه مبثابة الرسالة،

وإعالم القابل املوجب العقد، النعقادبإمكان القابل الرد ونتيجة لذلك قائما رغم انقطاع املكاملة، .)3(بقبوله هنا ليس إلنشاء العقد بل إعالم بواقعة العقد

أفرزت سببا آخـر النقطـاع األخرى قد خصوصية عقد الزواج على سائر العقودمث إن إجيابا وقبوال، يـتم العقـد وهي متام العقد، فبمجرد تبادل عبارات الصيغة ،ائهجملس العقد وانته

.163، املرجع السابق، صالتعاقد بالوسائل املستحدثة يف الفقه اإلسالمي ،الرمالوي، حممد سعيد: ينظر) 1(هـل جيـوز التعاقـد بالوسـائل ، حممد جنيب عوضيني، 145،163املرجع نفسه، ص ،الرمالوي، حممد سعيد :ينظر) 2(

، وزارة )2001 جـانفي -2000ديسـمرب -1421شـوال (، 37، السنة 422جملة الوعي اإلسالمي، عدد، املستحدثة .423، املرجع السابق، صاملدخل يف الفقه اإلسالمي، حممد مصطفى شليب ،35، صالشؤون الدينية الكويت

.195-194، املرجع السابق، صأسس التعاقد بالوسائل املستحدثةحممد جنيب عوضني، ،املغريب: نظري) 3(

90

بعبارته، وبالتايل ال توجد فائدة عملية له جتـاه خيـار واحدكل املتعاقدان ما تعاقدا عليه ويلزم .)1(ذلك أن عقد الزواج من العقود امللزمة اليت ال تقبل خيار الس ،الس

فهو الفصل بني اإلجياب والقبول بفاصـل أجـنيب يبطـل عراضإلبالنسبة لأما -ب بتنازل املتعاقد وإمامباشرا كرجوع املوجب عن إجيابه قبل القبول، إما اإلجياب، ويكون اإلعراض

اآلخر عن حقه يف القبول، وهو نتيجة الستعمال ما يعرف خبيار القبول، فرفض القابـل للعـرض .يعترب إعراضااملقدم له من طرف املوجب هو ما

أو حديث آخر خـارج عـن مقتضـيات ،وقد يكون اإلعراض ضمنيا باالنشغال بعمل أو عدم انقطاع املكاملـة ،على الرغم من بقاء املتعاقدان يف نفس مكان جملس التعاقدإذ و، )2(العقد

.قد انتهى، وهذا لعدم وجود الرغبة يف التعاقديكون إال أن الس اهلاتفية بينهما

حتددها أعراف الناس وعادام، فما اعتربوه إعراضـا ، ومعاين كثريةإلعراض صور ذا وله .وما مل يعتربوه إعراضا فهو كذلك، حىت لو بدى لنا أنه من اإلعراض فهو إعراض،

ويفهم هذا املعىن من بعض النصوص الفقهية اليت وردت يف كتـب الفقهـاء :القدامى، منها

ا الذي يرجع إىل مكان العقد فواحد هو إحتاد الس بأن كان وأم «: قال الكاساين -1 اإلجياب والقبول يف جملس واحد فإن اختلف الس ال ينعقد حىت لو أوجب أحدمها البيع فقام اآلخر عن الس قبل القبول أو اشتغل بعمل آخر يوجب اختالف الس مث قبـل ال ينعقـد

«)3(.

ويشترط لصحة القبول حياة املوجب فلو مـات قبلـه «: وجاء يف الفتاوي اهلندية -2 بطل اإلجياب كذا يف النهر الفائق، وأيهما قام من القبول بطل اإلجياب كذا يف النهر الفـائق،

.65-60ل خيار الس يراجع الصفحة ملزيد من التفصيل حو) 1( .133-132، املرجع السابق، صحكم إجراء العقود بوسائل االتصال احلديثة ،حممد عقلة اإلبراهيم، :ينظر) 2( .137، دار إحياء التراث العريب، املرجع السابق، ص05، ج بدائع الصنائعالكاساين، ) 3(

91

وأيهما قام من الس قبل القبول بطل اإلجياب وكذا لو مل يقم ولكنه تشاغل يف الس بشيء .)1(»غري البيع بطل اإلجياب

وإن تراخى القبول عن اإلجياب صـح مـا دام يف الـس ومل «: ل ابن قدامةقا -3 .)2(»وإال فال ) أي عرفا ألن حال الس حال العقد(يتشاغال مبا يقطعه

انتهاء جملس العقد احلكمي .2ن التحاور بطريقة فورية، وعادة االطرف فيه جملس العقد احلكمي هو الس الذي ال يستطيع

كالربيد اإللكتروين وما مياثله، ؛أو عرب وسائل االتصال احلديثة ،راسلة، تقليدية كانتيكون باملما ا الزواج علن قبوهلتسمعهما ما يف الرسالة مث تضر شاهدين وحت املرأةفعند وصول رسالة بالزواج إىل

.به

إن جملس قراءة الرسالة هو جملس العقد ال جملس صدور اإلجياب، وبالتـايل إن حـدث مث إعراض أو تشاغل عن العقد انقطع الس، غري أن اإلجياب املرسل ال يسقط وهذا مـن مميـزات

. )3(لكن جيب قراءا مرة أخرى ،ميكن عقد جملس آخر بنفس الرسالة، إذ التعاقد باملراسلة

أو التشاغل بأمر خارج ،كان التعاقد عن طريق الرسول فاإلجياب يسقط باإلعراض ذاأما إ .)4(قدعن الع

ويفهم هذا املعىن من بعض النصوص الفقهية اليت وردت يف كتـب الفقهـاء :القدامى، ومنها

الكتاب كاخلطاب حىت لو كتب إليها إين تزوجتك «: أن خانما جاء يف فتاوى قاضي - فقرئ عليها عند الشهود فقبلت صح لكن يفترقان من وجه وهو أن القبول يف اخلطاب إذا مل

.8، املرجع السابق، ص3جندية، ، الفتاوى اهلنظام ومجاعة من علماء اهلند )1( .03، املرجع السابق، ص2، جاملقنع مع حاشيتهبن قدامة ، ا) 2( .153، ص4، جالفتاوى اهلندية وامشه فتاوى قاضيخان والفتاوى البزازيةنظام ومجاعة من علماء اهلند، : ينظر )3(، دار الفكـر، 4، جاوى قاضيخان والفتاوى البزازيـة الفتاوى اهلندية وامشه فتنظام ومجاعة من علماء اهلند، : ينظر) 4(

.297، دار الكتب العلمية، ص1، وطبعة أخرى، ج153ص

92

اب يف جملسه بطل اإلجياب، ولو مل جتب حني قرئ عليها الكتاب يف ذلك الـس يتصل باإلجي .)1(»وزوجت منه نفسها يف جملس أخر عند الشهود وقد مسعوا كالمها وما يف الكتاب جاز

أثر تغري أهلية العاقدين: املسألة الرابعة

قبل القبـول أم ة أحدمها تغريت أهليتهما أو أهليلبيان أحكام هذه املسألة ينبغي حتديد هل :يف النقطتني اآلتيتني ذلك بعده، لذا سأبين

تغير األهلية قبل القبول. أوال حيث ، )2(فاإلجياب يسقط طبقا للرأي الراجح ،أو فقد أهليته قبل القبول ،إذا مات املوجب

طل اإلجيـاب يشترط لصحة القبول حياة املوجب فلو مات قبله ب « :أنه جاء يف الفتاوى اهلنديةتتبع صاحبها وتظل لصيقة به، فإذا مل حتدث أثرها، تزول مبـوت ) اإلجياب ( ؛ ألن اإلرادة )3(»

صاحبها أو فقد أهليته، فاإلرادة احملضة ال يسعها االنتقال إىل خلف صاحبها، ألن طبيعـة عقـد .)4(رادة صاحبهالزواج اخلاصة جتعل من شخص العاقدين حمل اعتبار حتتم زوال التعبري بزوال إ

نفض ذا التغير املفاجئ يف األهلية، ألن هذا األخري هو أقوى مـن يوعليه فمجلس العقد أو األقوال باإلعراض عن التعاقد، ويبقى احلكم ثابتا سواء كان تعاقـدا فيمـا ،التفرق باألبدان

. )5(أو بني غائبني ،اعتربناه سابقا بني حاضرين

، املرجـع نفسـه، 4، جالفتاوى اهلندية وامشه فتاوى قاضيخان والفتـاوى البزازيـة نظام ومجاعة من علماء اهلند، ) 1(

.153صة، ويف املقابل الرأي القائل باستقالل التعبري عن اإلرادة رغم صـدوره وقد قال ذا الرأي مجهور أهل السنة ومنهم احلنفي) 2(

ـ . ص عقـد الـزواج عنه وقال به املذهب اإلباضي، لكن مل أجد فيما لدي من مصادرهم قوال فيما خيص هذه املسألة فيما خيظام ومجاعة من علماء اهلنـد، ، ن109، املرجع السابق، صالتعبري عن اإلرادة يف الفقه اإلسالمي، وحيد الدينسوار، : ينظر

.8، صنفسه، املرجع 3، جالفتاوى اهلندية .8، صالسابق، املرجع 3، جنظام ومجاعة من علماء اهلند )3(، املرجـع نفسـه، وحيد الـدين ،سوار ،536املرجع السابق، ص، املدخل للفقه اإلسالمي، حممد سالم ،مذكور: ينظر) 4(

.109ص .366، املرجع السابق، ص جملس العقد ،ي ساملالشافعي، جابر عبد اهلاد )5(

93

منـه 222مما حيتم علينا الرجوع إىل املادة ،ذه املسألةهلاجلزائري هذا ومل يتطرق املشرع عند عدم النص واليت حتيلنا بدورها على الشريعة اإلسالمية مبختلف مذاهبـها، عكـس قـانون األحوال الشخصية السوري الذي جنح إىل الرأي القائل بسقوط التعبري بفقد صاحبه أهليته، حيث

يبطل اإلجياب قبل القبول بزوال أهلية املوجـب وبكـل مـا يفيـد «: منه 11جاء يف املادة .)1(»اإلعراض

التغري يف األهلية بعد القبول، فال خالف بني مت إذا: تغير األهلية بعد القبول. ثانيا القانونية سواء طرأ وتترتب عليه مجيع آثاره الشرعية و، هذه الصورة العلماء يف صحة العقد يف

كون عقد الزواج ،أو القابل، ألن هذا التغري حدث بعد متام العقد ،هلية املوجبهذا التغري يف أ .بتبادل عبارات الصيغة، الزم مبجرد عقد الزم

.110، املرجع نفسه، صوحيد الدين ،سوار: ينظر) 1(

94

:الفصل األول عقد الزواج أحكام

عرب وسائل االتصال احلديثة :وفيه مبحثني

:املبحث األول عقد ات التعبري عن اإلرادة يف ــوسائل إثب االتصال احلديثة وأركانه رب وسائلالزواج ع

:املبحث الثاين زواج عرب ـــــــال ـدتكييف عقـ

وحكمه حديثةـــــال الاالتص وسائل

95

جتة عن خملفات التقـدم الـتقين اهلائـل عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة نازلة نا واملتسارع يف هذا العصر، فهو مل يكن معروفا فيما سبق، لكن املوروث الفقهي اإلسالمي كفيـل

رسالة سيدنا عمر بن اخلطاب أليب موسى األشعري ـ رضي اهللا مبعاجلة هذه الظاهرة، فقد رمست حيث قـال عاجلة ما أشكل من مسائل، دستورا للقضاء وبينت الطريق الصحيح للفقهاء مل ،عنهما

الفهم الفهم فيما أديل إليك مما ورد عليك مما ليس يف قرآن أو سنة مث قايس األمـور «: فيها .)1( » عند ذلك واعرف األمثال مث اعمد فيما ترى إىل أحبها إىل اهللا وأشبهها للحق

رين علـى تكييفهـا التكييـف إن الفهم اجليد للمسائل املستجدة يساعد الفقهاء املعاص .الصحيح، والذي يساهم بدوره على انتقاء األحكام الواجب التطبيق عليها

وأمام تزايد طرح هذه النازلة على الساحة الفقهية، ولكي ال تبقى دون حكم شرعي، فقد جملس عاجلها فقهاء الشريعة املعاصرين مستنريين مبوروث فقهاء الشريعة القدامى مبا يعرف بنظرية

العقد ومسألة التعاقد بني غائبني اليت فاضت األقالم يف سبيل بيان أحكامها، ومـا كـان فريـدا اجتهدوا يف بيان حكمه من خالل استقصاء ما يوفره التعاقد عرب هذه الوسائل من مزايا ومشاتها

.حباليت التعاقد بني حاضرين والتعاقد بني غائبني

احلديثة طرحت العديد مـن اإلشـكاالت لوسائل االتصا مث إن مسألة عقد الزواج عرب جعلت البعض جيعلوا كركيزة أساسية يف منع إجراءه، كعدم إمكانية الشهادة ودخول هذا العقد يف حيز هو عرضة للتحايل واخلداع، يف حني نفى ودحض البعض اآلخر هذه اإلدعاءات معتمدا

.يثةعلى آخر ما توصلت عليه التكنولوجيا احلد

سأتناول يف هذا الفصل وسائل إثبات التعبري عن اإلرادة يف التعاقد عرب وسـائل االتصـال احلديثة مث أتعرض لتكييف عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة، وحكمه عند فقهاء الشـريعة اإلسالمية، وقد قدمت وسائل اإلثبات على العنصرين اآلخرين التكييف واحلكم ألن حكم عقـد الزواج عرب التقنية احلديثة مرتبط بالنتيجة املتوصل هلا وسائل إثبات التعبري عن اإلرادة عرب وسـائل

هذا الكتاب أرسله عمر بن اخلطاب إىل أيب موسى األشعري بعدما واله، وهو يعد يف نظر العلماء دسـتورا عظيمـا يف ) 1(

، املرجـع السـابق، لوسائل املستحدثة يف الفقه اإلسـالمي التعاقد با ،الرمالوي، حممد سعيد: ينظر. سياسة القضاء وفقهه .73ص

96

، وهلـذا األمن املعلومايت يف وسائل االتصال احلديثةاالتصال احلديثة وباخلصوص الشهادة ومدى : سأقسمه إىل مبحثني، وكما يأيت

عقد الزواجدة يف وسائل إثبات التعبري عن اإلرا: األولاملبحث عرب وسائل االتصال احلديثة

عرفته وسائل االتصال احلديثة بظالله علـى يلقد ألقى التقدم العلمي اهلائل الذ التعاقد عن بعد يف العقود بصفة عامة وعلى عقد الزواج بصفة خاصة، فقد صـار مسألة

.إجراء عقد الزواج عرب هذه الوسائل باإلمكان

عاصرون والباحثون يف شؤون األسرة من املختصني يف الشـريعة فتلقاها الفقهاء امل .والقانون مبزيد من الدراسة والبحث

.ونتيجة لذلك فقد اختلفوا يف هذه املسألة املستحدثة بني جميز ومعارض هلا

وكان من بني ما احتج به املعارضون لفكرة إجراء عقد الزواج عرب هذه الوسائل ية حتقيق شرط اإلشهاد على هذا العقد، ذه الطرق والوسـائل، احلديثة، هو عدم إمكان

وشيوع ما يعرف بالتحايل االلكتروين، وبالتايل اخلوف من تعرض عقد الزواج وأطرافـه .للخداع

يف حني برر ايزون موقفهم بوجود وسائل حديثة تضـمن كشـف التحايـل .واخلداع، وحتقيق شرط اإلشهاد عرب هذه الوسائل

افة إىل وجود وسائل أخرى إلثبات التعبري عن اإلرادة كـاحملرر والتوقيـع باإلض .اإللكتروين

:هذا ما سأبينه يف هذا املبحث يف املطلبني اآلتيني

97

لزواج عرب وسائل االتصـال الشهادة على جملس عقد ا: املطلب األول احلديثة

،واملـرياث ،النسـب النكاح من العقود اليت تترتب عليها آثار وحقوق كثرية، كثبـوت عليـه إخل، هلذا شرط الشارع لصحة اإلشـهاد ... والعدة، ووجوب الصداق، وحرمة املصاهرة

ال «: صلى اهللا عليه وسلم النيب قال. شاهدين حىت يكون إثباته على أكمل وجوه التوثق وأصحهاتشـاجروا نكاح إال بويل وشاهدي عدل، وما كان من نكاح على غري ذلك، فهو باطل، فإن

.)1(»فالسلطان ويل من ال ويل له إخراج العقد من السر إىل العلن، ولكي يتمايز النكـاح سبيل مث إن اإلشهاد واإلشهار هو

.عن السفاحونظرا ألمهية الشهادة يف عقد الزواج عموما، وعرب وسائل االتصال خصوصـا، أفردـا

حكمها يف النكاح، وتكييفها الشرعي عـرب بالدراسة يف هذا املطلب، من خالل بيان مفهومها و .وسائل االتصال احلديثة، ومن مثة بيان حكمها فيها

:سأبين ذلك يف الفرعني اآلتيني

مفهوم الشهادة على عقد الزواج: لالفرع األواصطالح ومدى شكليتها يف عقـد الـزواج، وسأعاجل يف هذا الفرع تعريف الشهادة لغة

:تنيوذلك يف املسألتني اآلتي

، ترتيب األمري عالء الدين على بن بلبان الفارسي، حتقيق شعيب األرنؤوط، مؤسسة الرسالة، صحيح بن حبانابن حبان، )1(

.386، ص4075، رقم09ه، الد1414-م1993، بريوت، 02ط

98

تعريف الشهادة: لة األوىلاملسأ

:يف اللغة. أوال وشهد لزيـد : الشهادة مصدر مشتق من شهد بفتح الشني املعجمة وكسر اهلاء كعلم مثل

أدى ما عنده من الشهادة، وقد تضم اهلاء فيقال شهد ككرم ، وقد تسـكن هـاؤه : بكذا شهادةشـهد، وقـد : جل على كذا، وقد تسكن اهلاء مع كسر الشني فيقالشهد الر :ختفيفا مثل قوهلم

. )1(شهد: تكسر الشني واهلاء معا فيقال

هادوأش هودوش دهداء وشه2(ومنها شاهد وشهيد واجلمع ش(.

:)3(منها ،لشهادة استعماالت عديدة يف اللغةول

.)4(ي ال يغيب عن علمه شيء، وقيل الشهيد الذاسم من أمساء اهللا عز وجل .1

.)5(﴾ وما شهدنا إلا بما علمنا ﴿: قوله تعاىلومنه أو اخلرب القاطع؛ ،العلم اليقني .2

وجعلوا الملائكة الذين هـم عبـاد ﴿: قوله تعاىلومنه االطالع على الشيء ومعاينته؛ .3لقهوا خهداثا أشن إنمحألونالرسيو مهتادهش بكتتس 6(﴾ م(.

، املرجـع السـابق، ص القاموس احمليط ، الفريوز آبادي،2348السابق، ص ، املرجعلسان العربابن منظور، : ينظر) 1(

292. .2349، املرجع نفسه، ص ابن منظور) 2(أمين بن سامل بـن . 214، ص السابق، املرجع 26، جالكويتية الفقهية املوسوعة، 2348، املرجع نفسه، صابن منظور) 3(

، رسالة ماجستري، جامعة أم القـرى، مكـة 1، ج)دراسة مقارنة(سالمي موانع الشهادة يف الفقه اإلصاحل السفري احلريب، ، رسالة ماجسـتري، أحكام إجراء الشهادة بالوسائل احلديثة، حممد طالل العسلي، 51-50ه، ص1422-1421املكرمة،

.4-3، ص 2011-ه1432اجلامعة اإلسالمية، غزة، .2348، املرجع نفسه، صابن منظور)4( .81ية سورة يوسف، اآل) 5( .19سورة الزخرف، اآلية ) 6(

99

أحدهم أربـع شـهادات فشهادة ﴿: قوله تعاىل يف اللعان ومنهاحللف والقسم واليمني؛ .4نيقادالص نلم هإن 1(﴾ بالله(.

، أي من حضر منكم )2(﴾ صمهفمن شهد منكم الشهر فلي ﴿: قوله تعاىلومنه احلضور؛ .5 .)3(الشهر خاليا من املوانع فعليه الصيام

.راك؛ يقال شهدت الشيء إذا أدركتهاإلد .6

.مطلق إخبار الشخص مبا رأى .7

أخرج ابن أيب حامت عن ابـن . )4(﴾ عالم الغيب والشهادة ﴿ :قوله تعاىلومنه العالنية؛ .8 .)5(» السر والعالنية « أنه قال يف معىن هذه اآلية عباس

.)6(﴾ شاهدين على أنفسهم بالكفر ﴿: قوله تعاىل ومنه اإلقرار؛ .9

( وتسمى العبـارة ) ال إله إال اهللا : وهي قولنا( تطلق الشهادة على كلمة التوحيد .10تشـهد بالشهادتني، وقد يطلق ال) أشهد أن ال إله إال اهللا وأشهد أن حممدا عبده ورسوله

على التحيات اليت تقرأ يف آخر الصالة، ومعناها هنا متفرع من نـوعني مهـا اإلخبـار .واإلقرار

ومـن يطـع اللـه ﴿: اىلـــقوله تعومنه ادة املوت يف سبيل اهللا؛ ــومن الشه .11 نيبـيالن ـنم همليع الله معأن ينالذ عم كول فأولئسالراء ودـهالشو نييقـدالصو

و نيحالالصيقاوفر كأولئ نس7(﴾ ح(.

.06سورة النور، اآلية ) 1( .185سورة البقرة، اآلية ) 2( .03، صالسابق، املرجع أحكام إجراء الشهادة بالوسائل احلديثةحممد طالل العسلي، ) 3( .73سورة األنعام، اآلية ) 4( .185سورة البقرة، اآلية ) 5( .17سورة التوبة، اآلية ) 6( .69سورة النساء، اآلية ) 7(

100

وعليه فالشهادة هي خرب حيضره املكلف، ويعاينه حبواسه، ويدركه متام اإلدراك، وقد يسـتلزم .)1(احللف يف حتمله وأدائه

:يف اصطالح الفقهاء. ثانيا الف نوع األداء، فـإن وذلك بناء على اخت، تلفةخم ريفاتععرفت الشهادة عند الفقهاء ب

دعوى، هو فر على الغري حبق للمخبكان إخبارا إقرار، وإن هو فللغري على النفس حبق اكان إخبار .)2(شهادةهو فوإن كان إخبارا حبق للغري على آخر

ففهو ينصـر ،عند إطالق الفقهاء هذا املصطلح دون ختصيصفوهذا األخري هو املقصود، . ىل الشهادة كطريق من طرق اإلثباتإمباشرة

الشـهادة «: ومن بني التعاريف اليت عرفها ا الفقهاء القدامى واملعاصرون التعريف اآليت ، غري أن هذا التعريف غري صاحل يف عقـد الـزواج )3(»إخبار حبق للغري على الغري بلفظ أشهد

تداء لصحة العقد، مث أداء هلا يف جملس القضاء عند فالشهادة ليست إخبارا فقط، وإمنا هي حتمل اب كثرياحلاجة، فال تكون الشهادة ملزمة بدون القضاء، وعليه فالشهادة على عقد النكاح مجعت بني

.مث األداء يف جملس القاضي إن لزم األمر ،واملعاينة ،من املعاين السابقة كاحلضور

ة يف عقد النكاحلشهادالفقهاء يف اشتراط ا آراء: املسألة الثانيةم وبالتايل عدم جواز نكاح السر، غري أ ،أن الشهادة من شروط النكاح ىاتفق الفقهاء عل

شرط م هوهو شرط متام يؤمر به عند الدخول؟ أهل لى رأيني عاختلفوا حول طبيعة هذا الشرط صحة يؤمر به عند العقد؟

.4، صنفسه، املرجع حممد طالل العسلي: ينظر) 1( .111، املرجع السابق، صمعجم التعريفاتاجلرجاين، ) 2(أمين بن سـامل : ويف نفس املعىن. 216، تأليف جمموعة من العلماء، املرجع السابق، ص26، جالكويتية الفقهية املوسوعة) 3(

.61، املرجع السابق، ص1، جموانع الشهادة يف الفقه اإلسالم، بن صاحل السفري احلريب

101

د الزواج ابتـداء إال يصح عق الف، من شروط الصحة الشهادة :الرأي األولمجلة من الصحابة منهم عمر بن اخلطاب، وعلي بن أيب طالب، وابن عباس رضـي وهو قولا،

وجابر بن زيد واحلسن والنخعي وقتادة والثوري اهللا عنهم مجيعا، ومن التابعني، سعيد بن املسيب .)1(حنيفة، والشافعي، واملشهور عن اإلمام أمحد ، وبه قال أبوواألوزاعي

مطلوب وقت العقد علـى فهو ، اإلشهاد من شروط التمام :الرأي الثاينإلشهاد عليه بعد ذلك قبل وجه الندب، فإن حصل العقد من غري إشهاد صح، ولكن جيب أن يتم ا

وبه قال اإلمام مالك رضي اهللا عنه، وهذا ألنـه ؛ أي إعالن النكاح وإشهاره قبل الدخول، البناء .فاعترب النكاح حقيقة يف الوطء جماز يف العقد ،احلديث السابق على الوطء محل لفظ النكاح يف

فالعقد صحيح، غري أن الشهادة تصبح على البنـاء والـدخول إشهادوعليه إن مت العقد دون أو ثبت الوطء ،ا بالوطء، وإن أقر)2(واجبة، فإن مت البناء دون إشهاد وجب فسخ العقد بطلقة بائنة

شهداء أقيم عليهما حد الزنا مثانني جلدة، إال إذا حصل إعالن للنكاح بغناء ووليمة عليهما بأربعة .)3(وضرب دف، أو حصل الدخول بشاهد واحد فيسقط احلد؛ ألن احلدود تدرأ بالشبهات

لزواج عرب وسائل االتصـال أحكام الشهادة على عقد ا: الفرع الثاين احلديثةلية إجراء عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة، هـي من بني الصعوبات اليت تواجه عم

مسألة الشهادة على العقد، ألنه جيري بني غائبني، فكيف يستطيع الشهود الشهادة على مثل هذا .العقد، وكيف ميكنهما مساع الصيغة؟ وغريها من األسئلة اليت تطرح هنا

املغـين ويليـه ، ابن قدامـة، )1هامش ( 1267، ص 3، مجرح بداية اتهد واية املقتصدشابن رشد احلفيد، : ينظر) 1(

.144-143، املرجع السابق، ص9، جالشرح الكبريلى صحة النكاح ابتداء دون شهادة، مث فسد بالـدخول دون إشـهاد، مبا أن النكاح فسخ بطلقة بطلقة بائنة هذا يدل ع) 2(

.وبالتايل الشهادة شرط متام ال شرط صحة، ص 2، ج1423-2002، لبنـان، 1مؤسسة الريـان، ط مدونة الفقه املالكي وأدلته، الصادق عبد الرمحن الغرياين،) 3(

.518السابق، ص ، املرجع 3، جمواهب اجلليل لشرح خمتصر خليل، احلطاب، 572-573

102

اإلجابة عليها، وإجياد خمرج هلا، ولإلجابة على مثل هذه األسئلة، حاول الفقهاء املعاصرون من خالل قياس هذا العقد على بعض العقود اليت عرفها الفقهاء قدميا وإسقاطها عليهـا، وكـذا تكييف الشهادة هنا جيد خمرجا للمسألة، وبناء على هذا التكييف الذي سأتناول يف مسـألة أوىل،

واج عند الفقهاء القـدامى يف مسـألة أجدين جمربا على تناول مسألة شهادة األعمى على عقد الز .ثانية، وهذا لعالقتهما مبوضوع الشهادة بشكل عام على عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة

وجد املوالون هلذا فقدالشهادة على عقد الزواج عرب وسائل احلديثة متاحة وممكنة، فوعليه ن عن املتعاقد اآلخر؛ وهذا ما سنبينه يف يهدشاعد الرغم ب حال تثبت الشهادة به النوع من التعاقد :املسألتني اآلتيتني

لزواج عرب وسـائل تكييف الشهادة على جملس عقد ا: املسألة األوىل االتصال احلديثة

اشترط فقهاء الشريعة اإلسالمية مجلة من الشروط النعقاد عقد الزواج صحيحا خاليا مـن .العيوب، مستوفيا مجيع شرائطه

الشروط شرط الشهادة، فتحققها يف عقد النكاح التقليدي أمر ميسور ومقدور ومن هذه .عليه

لكن اإلشكال يطرح يف كيفيتها بالنسبة لعقد النكاح الذي يتم عرب وسائل االتصال احلديثة، حيث يكون املوجب يف مكان، والقابل يف مكان آخر، وعليه قد يتعذر على الشهود مسـاع العاقـدين

.ا أثناء التلفظ باإلجياب والقبولوفهم كالمهم

فكيف ميكننا حتقيق هذا الشرط املهم يف عقد يتم عرب هذه الوسائل؟

ولإلجابة على هذا السؤال، ومن مثة الوصول إىل بيان حكم الشهادة يف عقد النكاح هنا، ـ واء وجب معرفة حكم الشهادة على عقد الزواج عرب هذه الوسائل بكل تقسيماا، وأنواعها، س

الوسائل ذات التقنية املكتوبة، كالفاكس والربيد االلكتروين، أو الوسائل ذات التقنية املسـموعة

103

فقط، كاهلاتف وما مياثله، أو الوسائل املتعددة الوسائط، كما هو احلال بالنسبة لالنترنت وغـرف .الشات، ومكاملات الفيديو يف اجليل الثالث والرابع بالنسبة للهاتف النقال

:ذا ما سأبينه يف النقاط الثالثة اآلتيةه

ال احلديثـة ذات الشهادة على الزواج عرب وسائل االتص. أوال :التقنية املكتوبة

نظرا لوجود تشابه بني مسألة عقد الزواج باملراسلة الكتابية بني غائبني ومسألة عقد الزواج ا قيل من أحكام يف املراسلة التقليديـة عرب وسائل االتصال احلديثة ذات التقنية املكتوبة سأسقط م

.على املراسلة احلديثة

ولذلك سأتناول كيف أجاز احلنفية عقد الزواج باملكاتبة بني غائبني، وشروط ذلـك، مث لقد أجاز فقهـاء : سأسقط ذلك على الشهادة يف عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة، فأقول

:بني غائبني بشروط باملكاتبة احلنفية إجراء عقد الزواج

.غياب أحد العاقدين عن جملس العقد -

- شهد املوجب شاهدين على حمتوى الرسالة والوجهة قبل إرساهلاأن ي.

- اأن تشهد املرأة أو وليها شاهدين على الرسالة يف جملس قراء.

)1(.ارتباط عباريت اإلجياب والقبول لفظا ال كتابة -

:منها ،همالنصوص الفقهية اليت وردت يف كتبويفهم هذا املعىن من بعض

ولو أتى الزوج بالكتاب خمتوما وقال «: جاء يف الفتاوى البزازية وفتاوى قاضيخان . 1هذا كتايب إىل فالنة فاشهدوا عليه ال يصح عندمها خالفا للثاين وفائدته فيما إذا أنكر الـزوج

الكتاب وال يقضى ذه الشهادة عنـدمها، الكتاب فشهدوا عليه أنه كتابه ما مل يذكروا ما يف

.من الرسالة 168-166ملزيد من التفصيل حول هذه الشروط يراجع الصفحة ) 1(

104

بأن كتب إليها تزوجتك ينبغي أن يشهد شاهدين على كتابه فيقرأ عليهما ما يف الكتاب وخيتم ويكتب العنوان ويشهدمها على اخلتم والعنوان أيضا، مث أا تدعو بالشـهود وتقـرأ علـيهم

ما يف الكتاب وأشهد على ختمـه شهد علىوتزوج نفسها من الكاتب فيجوز اتفاقا، ولو مل ي .)1(»وعنوانه صح عند الثاين خالفهما

وإذا بلغها الكتاب وقرأته ومل تزوج نفسها منه يف ذلك «: وجاء يف الفتاوى اهلندية. 2الس وإنما زوجت نفسها يف جملس آخر بني يدي الشهود وقد مسع الشهود كالمها ومـا يف

خيطبين فاشهدوا أني قد زوجت عن فالنا كتب إيل: ولو قالتصة، الكتاب جيوز كذا يف اخلالنفسي منه صح النكاح ألن الشهود مسعوا كالمها بإجياب العقد ومسعوا كالم اخلاطب بإمساعها

.)2(»إياهم هكذا يف الذخرية

عرب وسائل ميكن بيان كيف تتم الشهادة على عقد الزواج وبناء على هذه النصوصوعليه :حلديثة، وكما يأيتاالتصال ا

ا عرب وسائل االتصـال احلديثـة ذات قبل إرساهل رسالة اخلاطبعلى أوال يكون اإلشهاد -1جيمع شاهدين ويشهدمها التقنية املكتوبة؛ فعندما حيرر املوجب إجيابه على شاشة احلاسوب

ـ املستند االلكتروينعلى حمتوى ب أن بقراءته أمامهما أو إخبارهم مبحتواه إمجاال، كما جي، أو يشهد الشهود على اإلجياب الذي املستند قبل إرساله بالربيد االلكتروينخيربمها بوجهة

. على احلاسب إلرساهلا عرب الربيد اإللكتروين وهكذا الرسالةتلفظ به مت حيرر

أشهدهم علـى مث ،وقال للشهود هذا كتايب إىل فالنة ةخمتوم الرسالةأما إن جيء ب؛ وهـذا كحالـة مل جيز هذا العقـد شهدهم على ما جاء يف الكتاب ياخلتم والعنوان ومل

ونفس األمر إن أشـهد ، )3(موظف الربيد الذي يشهد على العنوان واخلتم دون املضموناخلاطب الشهود على إرسال احملرر اإللكتروين عرب الربيد االلكتروين دون إطالعهم علـى

اهلامش. 154-153، املرجع السابق، ص 4، ج قاضيخان والفتاوى البزازية وفتاوى اهلندية الفتاوىنظام ومن معه، ) 1( .297، املرجع السابق، ص1، جاهلندية الفتاوىنظام ومن معه، ) 2(، 1، ج1422-2001، بـريوت، 9دار الوراق، دار النريبني، ط، شرح قانون األحوال الشخصيةصطفى السباعي، م) 3(

.86ص

105

وجهـة ( على عنوان الربيد االلكتـروين حمتوى امللف، فيكون الشهود هاهنا قد شهدوا يف فتاوى قاضي خـان صح اإلشهاد فإن كان كذلك ومل يشهدوا على حمتواها، ) الرسالة .)1(للفتاوى اهلندية والفتاوى البزازيةخالفا

كشرط من شروط النكـاح ال يقتصر دورها هنا وينبغي اإلشارة إىل أن اإلشهادوهي ،بل له فائدة عملية أخرى ، جملس العقد التقليديالواجب توفرها يف ،املتعارف عليها

نه، فالقضاء ال يقضي ـذه ع احملرر االلكتروينإقامة البينة على الزوج إذا ما أنكر صدور كذلك إال بعلمهم ومتـام ادراية تامة بالواقعة، وال يكونو الشهادة ما مل يكن الشهود على

. كانت موجهة إليه ذيوالشخص ال ،معرفتهم مبضمون الرسالة

إحضـار ب املعنية، تقـوم املرأةرسالة الربيد االلكتروين، أو رسالة الفاكس إىل صل تعندما -2اشـهدوا أن : ق هي أو وليها بالقبول؛ كأن تقولمث تنط فيها،وإخبارمها مبا جاء ،شاهدين

) قبوهلـا (زوجت نفسي منه، أما إن مسعوا كالمها قد ف ،بن فالن كتب إيل خيطبينافالنا ألن الشرط مساع الشهود كالم املتعاقدين ،ال يصحففقط ال ما جاء يف الكتاب يف الكتاب

الكتـاب مـن «: طبقا للقاعدة الفقهية )2(املرسل كالملمساع ما جاء يف الرسالةومساع .، فيصح العقد، ويرتب مجيع آثاره)3( » الغائب كالمه

، املرجـع 4، جالفتاوى العاملكية وامشه فتاوى قاضيخان والفتـاوى البزازيـة نظام ومجاعة من علماء اهلند، : ينظر) 1(

. 154السابق، ص . 153، املرجع السابق، ص 4، جالعاملكية وامشه فتاوى قاضيخان والفتاوى البزازيةالفتاوى نظام ومن معه، : ينظر) 2( . 231، املرجع السابق، ص2، جالصنائع بدائعالكاساين، ) 3(

106

ـ الشهادة على الزواج عرب . ثانيا ال احلديثـة ذات وسائل االتص :التقنية املسموعة

من بني احملاذير اليت اعتمد عليها الذين قالوا بعدم جواز إجراء عقد الزواج عـرب وسـائل ، وهي كما نعلم مـن شـروط )1(االتصال احلديثة كاهلاتف، هي عدم توافر الشهادة على العقد

.ها املالكية من أركان العقدبل وعد ،الصحة فيه

كن ايزين له يرون غري ذلك، وذهبوا إىل أن التكنولوجيا احلديثة أوجدت حال لـذلك، ل حيث زر صوت ميكن املتعاقدين والشهود من مسـاع أو حىت الثابت د جهاز اهلاتف النقالومبكب

لشاهدان على ما دار يف املكاملـة فيشهد ا بعضهم البعض رغم بعد الشقة وكأنهم يف مكان واحد،ورغـم ذلـك يتلقيـان ،الشاهدان ال يشاهدان العاقدين حلظة تلقي الشهادةفإن اهلاتفية، وعليه

.)2(الشهادة من خالل متييز األصوات حباسة السمع، وبالتايل تتحقق الشهادة

إن ميزة اهلاتف يف نقل احلوار الصويت جتعل الشاهدين يستعمالن حاسة السـمع فقـط مث يستطيع متييز األشخاص من خالل فهو حلالة شبيهة حبالة شهادة األعمى، دون حاسة النظر، وهذه ا

. نربات أصوام

وهلذا فسأتناول يف املسألة القادمة حكم شهادة األعمى ألقيس عليها حكم الشهادة علـى عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة املسموعة كاهلاتف، الشـتراكهما يف الشـهادة علـى

.عاينة ورؤية العاقدين يف جملس واحداألصوات، دون م

، أحكام األسرة يف اإلسالم دراسة مقارنة بني املذاهب السنية واملذهب اجلعفري والقانون ،شليب، حممد مصطفى: ينظر) 1(

.108-107، ص 1403-1983، بريوت، 4ة، طالدار اجلامعي، 2005، األردن، 2دار النفائس، ط، مستجدات فقهية يف قضايا الزواج والطالق ،األشقر، أسامة عمر سليمان: ينظر) 2(

.314، املرجع السابق، ص التعاقد بالوسائل املستحدثة ،، الرمالوي، حممد سعيد109ص

107

االتصال احلديثة متعـددة الشهادة على الزواج عرب وسائل. ثالثا :الوسائط

كتابيـا إمـا حيث كان تبادل احلوار بني غـائبني يـتم كثريا، لقد تطورت االتصاالت اقدين رؤية د، بل أصبح مبقدور الع، ومل يقف األمر عند هذا احلمسموعا كاهلاتف وإما ،كالفاكس

واجليل الثالث ،وكأنهما يف جملس واحد، وهذا بعد ظهور االنترنتبعضهما البعض أثناء املكاملة، للهاتف النقال، وعليه صارت مكاملة شخصني أحدمها يف أقصى املشرق واآلخر يف أقصى املغرب

.أمرا يف غاية السهولة والبساطة وبأقل تكلفة

اإلشكال الـذي واجـه يف إبرام عقود الزواج، لكن األجهزةاستخدمت هذه فقد ذا هلوهو كيفية إثبات الشهادة عربها، وكيف سيشهد الشهود على مراسيم إجراء العقد بـني الفقهاء غائبني؟

لكن التكنولوجيا احلديثة أجابت على هذا التساؤل، ووجدت له حلـول، مـن خـالل ديثة، حيث أصبح يف مقدور كل من العاقـدين اليت زودت ا اهلواتف النقالة احلمكاملات الفيديو

رؤية بعضهما البعض أثناء مكاملتهما اهلاتفية، وينطبق األمر كذلك على الشهود، وبالتايل يستطيع الشاهدان هنا مشاهدة العاقدين، وكأما يف جملس واحد، وتكون شهادما كالشهادة يف جملـس

.)1(التقليدي العقد احلقيقي

حكم شهادة األعمى على عقد الزواج :املسألة الثانيةالشهادة على عقد الزواج عرب وسـائل االتصـال حكمكما قلت سابقا لقد قمت بقياس

.اليت اختلف الفقهاء يف جوازها يف العقد التقليدي ؛شهادة األعمىحكم احلديثة على

ألعمـى، وهلذا سأتناول يف هذه املسألة اختالف الفقهاء يف صحة عقد الزواج بشـهادة ا :حيث انقسموا يف حكمها على رأيني

، ص 1418-1998، دار القلم، دمشق، 98-1قرارات 10-1الدورات ، ميرات وتوصيات جممع الفقه اإلسالقرا) 1(

111-112.

108

أثنـاء عقـد عدم جواز شهادة األعمى على ما مسعه من األصـوات :األول الرأي احلسن البصري، وسـعيد بـن : ومن التابعني، علي بن أيب طالب: الزواج، وبه قال من الصحابةحنيفـة قال أبو وبه، )1(سفيان الثوري وسوارين عبد اهللا القاضي: جبري، والنخعي، ومن الفقهاء

.)3(والشافعي ،)2(د من احلنفيةوحمم

إال أن الشافعية أجازوا شهادته إذا أقر شخص يف إذنه وتعلق به األعمى حىت حضر عنـد .)4(احلاكم أو قاض فشهد عليه؛ ألنه شهد عن علم

واستحالة ذلك عـرب وسـائل املسافةوذلك لبعد ،هذا الفرض غري عملي يف موضوعناو .التصال احلديثةا

من بعض النصوص الفقهية الذي قال به أصحاب هذا الرأي ويفهم هذا املعىن :اليت وردت يف كتب الفقهاء القدامى، ومنها

قال أبو حنيفة وحممد ال جتوز شهادة «: جاء يف خمتصر اختالف العلماء للطحاويما -1 .)5(»األعمى حبال وهو قياس ابن شربمة

، 2003، دار اجلامعـة اجلديـدة، دون طبعـة، اإلسـكندرية، موانع الشهادة يف الفقه اإلسالمي ،الفقي، حامد عبده )1(

.179ص، حتقيـق عبـد املبتدئ للمرغينـايت شرح فتح القدير على اهلداية شرح ،ابن اهلمام، كمال الدين حممد بن عبد الواحد )2(

برهان الـدين ،ابن مازة ،370، ص7، ج1424-2003لبنان، –، بريوت 1الرزاق غالب املهدي، دار الكتب العلمية، ط، حتقيق عبد الكـرمي احمليط الربهاين يف الفقه النعماين فقه اإلمام أيب حنيفة، بن عبد العزيز البخاري أيب املعايل حممود بن أمحد

.323، ص8، ج1424-م2004لبنان، –، بريوت 1مي اجلندي، دار الكتب العلمية، طسا، اعتىن به حسان عبد املنان، بيت األفكار الدولية، األردن، السعودية، األم، مام أبو عبد اهللا حممد بن إدريساإل ،الشافعي )3(

الغاية والتقريب املشهور مبنت أيب شجاع يف التذهيب يف أدلة منت ، مصطفى ديب ،البغا، 1371عة، دون تاريخ، صدون طب .273م، ص1989-ه1409بريوت، -، دمشق4، دار ابن كثري، طالفقه الشافعي

، حتقيق حممد حممد طاهر شـعبان، دار منهاج الطالبني وعمدة املفتنيبن شرف النووي، حميي الدينزكريا وأبالنووي، ) 4( .571، ص1425-2005لبنان، -، بريوت1املنهاج، ط

حتقيق عبـد اهللا نـذير أمحـد، دار البشـائر ، خمتصر اختالف العلماء، ةجعفر أمحد بن حممد بن سالم وأبالطحاوي، ) 5( .336، ص 3جه، 1416-م1995، بريوت، 01اإلسالمية، ط

109

ال جتوز شهادة األعمى إذا شهد ا قبل العمى أو بعـده إال يف : قال زفر «: أيضا وفيه .)1(»أن يشهد أن فالنا ابن فالن : النسب

أثبته كما أثبـت : فإذا شهد وهو أعمى على شيء، قال «: جاء يف األم للشافعيما -2 احلس يشـبه كل شيء بالصوت، أو احلس، فال جتوز شهادته؛ ألن الصوت يشبه الصوت، و

.)2(»احلس

:استدل أصحاب هذا الرأي مبا يأيت

.)3(﴾ إلا من شهد بالحق وهم يعلمون ﴿: قوله تعاىل .1

واألعمى ال ،الشهادة يشترط فيها العلممن اآلية الكرمية أن ووجه الداللة .يعلم؛ فال تقبل شهادته

صوت شخص عرفه وقطع به عند أن األعمى إذا تكرر عليه ب :ونوقش هذا .)4( يشهد إال مبا علم ضرورة، فهو ملالسماع، وهذا معلوم بال

.)5(﴾ وأشهدوا ذوي عدل منكم ﴿: ه أيضاوقال .2

فال ،واألعمى ليس معتدال ،ووجه الداللة أن من شروط الشهادة االعتدال .تقبل شهادته

ال يف ،يف األخالق والدين و االعتداله أن املراد باالعتدالب :هذا ونوقش ومل يقـدح ذلـك يف العميـان، الصحابة رضي اهللا عنـهم قد كان يف، واخللق

.)1(عدالتهم

337، املرجع نفسه، ص 3، جخمتصر اختالف العلماءالطحاوي، ) 1( .1371، املرجع السابق، صاألمالشافعي، ) 2( .86سورة الزخرف اآلية ) 3( .165، املرجع السابق، ص10، جالذخريةالقرايف، : ينظر) 4( .02سورة الطالق اآلية ) 5(

110

.)2(﴾ وما يستوي الأعمى والبصري ﴿: أيضا قوله .3

ووجه الداللة أن هذه اآلية صرحت بعدم تساوي األعمى مع البصري، إال ما .)3(خصه بدليل

)صلى اهللا عليـه وسـلم (ذكر عند رسول اهللا : أنه قال) رضي اهللا عنهما(ما روي عن ابن عباس .4يا ابن عباس ال تشهد إال على ما يضيء لـك «: الرجل يشهد بشهادة فقال يل

)صلى اهللا عليه وسلم(وأومأ رسول اهللا » الشمس هكضياء هذ .)4(بيده إىل الشمس

، وذكـره للشمس ذكر عليه الصالة والسالم هاحلديث أن منداللة الووجه أو بشـمه، ،هو تنبيه للمعاينة، ألنه ال جتوز الشهادة على أحـد بلمسـه هلا، إمنا

.فكذلك مساع كالمه

وألن الشهادة من املشاهدة، واألعمى مل يشاهد، فلـم جيـز أن يكـون .)5(شاهدا

اهللا عليـه أن هذا احلديث ضعيف مل يصح عن النيب صلىب :هذا ونوقش دل على رد شهادة األعمـى، يإن صح فهو ال ووسلم لكن معناه صحيح، وحىت

يدل على التحقق من األمر املشهود عليه، وذلك قد حيصل بالنظر وقد حيصل وإمنا .)6(بغريه

.165، املرجع السابق، ص10، جالقرايف: ينظر) 1( .19سورة فاطر اآلية ) 2( .180، املرجع السابق، صموانع الشهادة يف الفقه اإلسالميحامد عبده الفقي، ) 3( .110، ص7045/43، املرجع السابق، رقم املستدرك على الصحيحنياحلاكم، )4( .165، صنفسه، املرجع 10، جالذخريةالقرايف، ) 5( .434، ص09، جه1351حتقيق حممد منري الدمشقي، إدارة الطباعة املنريية، مصر، ، احمللىابن حزم، ) 6(

111

،صح عن علي بن أيب طالب رضي اهللا عنه أنه رد شهادة األعمى، ومل يفصـل ما .5 . )1(أن احلكم ال خيتلف على أو أعمى، فدلوهو بصري هاحتمل هلومل يستفسر

هذا مبا روي يف مصنف عبد الرزاق أن عليا رضي اهللا عنـه مل وقد نوقش غالبا لشهادة حتتاج، والشهادة على جرائم احلدود )2(سرقةالعمى يف األجيز شهادة

بالشبهات والصوت والنغمـة يف حـق أاملبصر دون األعمى، وألن احلدود تندر .)3(تقوم مقام املعاينة يف حق البصري واحلدود ال تقام مبا يقوم مقام الغري األعمى

، )4(ال تقبل شهادته قياسا على البصري إذا حتمل الشهادة وأداها من وراء احلجاب .6

.)5(إذ النغمة تشبه النغمة ،الحتمال أن يكون غريه

الشهادة الصوت يدل على املصوت، كما يدل اللمس على امللموس، فلما امتنعت .7 .)6(باللمس الشتباه امللموس، امتنعت بالصوت الشتباه األصوات

أداء الشهادة يفتقر إىل التمييز باإلشارة بني املشهود له واملشهود عليه، وال مييز إن .8 .األعمى إال بالنغمة، فيخشى عليه من التلقني باخلصم، إذ النغمة تشبه النغمة

فالصور أيضا تشتبه، وما جيـوز ،تشتبه بأنه إن كانت األصوات ونوقش ما سبق .)7(ملبصر وال أعمى أن يشهد إال مبا يوقن وال يشك فيه

.323، املرجع السابق، صاحمليط الربهاينابن مازة، ) 1(، 1، حتقيق حبيب الرمحن األعظمي، منشـورات الـس العلمـي، ط املصنفبكر بن مهام الصنعاين، وأب ،عبد الرزاق )2(

.324، ص8، ج15380م، رقم1972-ه1392لبنان، -بريوت .130م، ص1978-ه1398لبنان، -، دار املعرفة، دون طبعة، بريوت16، جاملبسوط ،السرخسي، مشس الدين )3( .322، صنفسهاملرجع ، مازةابن ) 4(ه، 1308، دون دار نشر، دون بلـد، الدرر احلكام يف شرح غرر االحكامحممد بن فراموز الشهري مبنال خسرو احلنفي، ) 5(

.374، ص02ج .181، املرجع السابق، صموانع الشهادة يف الفقه اإلسالميحامد عبده الفقي، ) 6( .434ق، ص، املرجع الساباحمللى، 9ابن حزم، ج) 7(

112

، سواء حتملها قبل العمـى أم ال جواز شهادة األعمى على عقد الزواج :الثاين الرأي ، وشريح وابن سريين والزهري وعطـاء رضي اهللا عنه ابن عباس لضبط األقوال بسمعه، وهو قول

باح، والليث بن سعد، وأحد قويل ابن أيب ليلى، وابن جرير الطربي وإسحاق بن املنـذر بن أيب ر )2(مجهـور الفقهـاء مـن املالكيـة ، وبه قال)1(معاويةوأحد قويل احلسن، وأحد قويل إياس بن

.)5(واإلباضية )4(والظاهرية )3(واحلنابلة

ـ ب الفقهـاء ويفهم هذا املعىن من بعض النصوص الفقهية اليت وردت يف كت :القدامى، ومنها

.)6(»جتوز شهادة األعمى يف األقوال «: جاء يف الذخريةما -1

وشهادة األعمى جائزة، وهو املشهور يف املذهب، وذلك إذا «: جاء يف التلقنيما -2 كانت بالسماع وعرف الصوت فتجوز شهادته يف النكاح والطالق والبيع واإلجارة والنسب

.)7(»والشافعية خالفا لألحناف

.)8(»وجتوز شهادة األعمى يف املسموعات إذا تيقن الصوت «: جاء يف املقنع ما -3

.)1(»وشهادة األعمى مقبولة كالصحيح «: جاء يف احمللىما -4

، املرجـع السـابق، 05، جفتح الباري بشرح صحيح البخاري، العسقالين، 433، صنفسه، املرجع 09، جابن حزم) 1(

.179، املرجع السابق، صموانع الشهادة يف الفقه اإلسالمي، حامد عبده الفقى، 263صالتلقني يف الفقـه حممد البغدادي املالكي، أبو ،عبد الوهاب ، القاضي164، املرجع السابق، ص10، جالذخريةالقرايف، ) 2(

، الصادق عبد الرمحن 542، ص1، حتقيق حممد ثالث سعيد الغاين، مكتبة نزار مصطفى الباز، الرياض، دون تاريخ، جاملالكي .385-384ص املرجع السابق، ، 4، جمدونة الفقه املالكي وأدلتهالغرياين،

.348، صاملرجع السابق، نة أمحد بن حنبل الشيبايناملقنع يف فقه إمام السبن قدامه، ا )3( .433، صنفسه، املرجع 09، جاحمللىبن حزم، ا )4( .94، املرجع السابق، ص6، جشرح كتاب النيل وشفاء العليلطفيش، ا )5( .164، صنفسه، املرجع 10، جالقرايف) 6( .542، صنفسه، املرجع عبد الوهابالقاضي ) 7( .348جع السابق، ص، املربن قدامها )8(

113

، ...وجتوز شهادة أعمى وبصريا معـا مطلقـا «: جاء يف شرح النيل وشفاء العليل -5 .)2(»فيما يدركونه واملشهور جواز شهادة العميان

:واستدلوا على ذلك مبا يأيت

، ووجه الداللة من اآلية أن )3(﴾ واستشهدوا شهيدين من رجالكم ﴿: قوله تعاىل .1 ،اهللا عز وجل أمر بإشهاد كل من بلغ مبلغ الرجال، ومل يفرق بني األعمى والبصري

.)4(فدل عموم اآلية على اجلواز مطلقا

ومن آياته خلق السماوات والأرض واختلاف ألسنتكم وألوانكم ﴿: عاىلقوله ت .2 نيماللعل اتلآي كي ذل5(﴾إن ف(.

ووجه الداللة من اآلية أن الصور ختتلف، واألصوات ختتلف، فلما مل مينـع .)6(هااألصوات من مل مينع اختالف ،اختالف الصور من الشهادة

إن بالال يؤذن بليـل فكلـوا «: ما روي عن النيب صلى اهللا عليه وسلم أنه قال .3 .)7(»واشربوا حىت تسمعوا تأذين ابن أم مكتوم

وهو أعمى، بن أم مكتوم على املدينة إذا سافرالالنيب صلى اهللا عليه وسلم استعمال .4 .)8(وفيه داللة على قبول شهادته

.433، املرجع السابق، ص9، جاحمللىابن حزم، ) 1( .94، املرجع السابق، ص6، جشرح كتاب النيل وشفاء العليلطفيش، ا )2( .282سورة البقرة، جزء من اآلية ) 3( .181، املرجع السابق، صموانع الشهادة يف الفقه اإلسالميحامد عبده الفقى، : ينظر) 4( .22م اآليةسورة الرو) 5( .183، صنفسه، املرجع حامد عبده الفقي) 6(فتح البـاري بشـرح صـحيح ، العسقالين، 202، املرجع السابق، ص07، ج04، مج صحيح مسلم بشرح النووي) 7(

.264، ص2656، حديث رقم 05، جالبخاري .323، املرجع السابق، ص8، جاملصنفعبد الرزاق، ) 8(

114

شهادته، جواز االعتماد على جمرد الصوت يف أحاديث كـثرية، ويدل على جواز .5مت إىل النيب صلى اهللا دق: منها ما روي عن املسور بن خمزمة رضي اهللا عنهما قال

انطلق بنا إليه عسى أن يعطينا منها شيئا، فقام : عليه وسلم أقبية، فقال يل أيب خمزمةصوته، فخرج النيب صـلى اهللا )عليه وسلم صلى اهللا(أيب على الباب، فتكلم، فعرف النيب

خبأت هذا لك، خبـأت «: عليه وسلم ومعه قباء، وهو يريه حماسنه، وهو يقولمسع رسول النيب صلى «: ، وحديث عائشة رضي اهللا عنها قالت)1(»هذا لك

رمحه اهللا، لقد أذكرين كذا وكـذا : اهللا عليه وسلم رجال يقرأ يف املسجد، فقال .)2(»من سورة كذا وكذا آية أسقطتهن

حىت ولو ،الصوت يدل على املصوت أنووجه الداللة من هذه األحاديث .مل يره السامع

لو مل يقطع األعمى بصحة اليقني على من يكلمه ملا حـل لـه أن يطـأ زوجتـه .6 .)3(إذ لعلها أجنبية ،يف الظالم وجاريته

ة األعمى لقضـاء بأن اجلواز مبين على الضرورة وهي حاج :ونوقش هذا .الشهوة والنسل

.)4(وقد رد عليه بعدم وجود أي ضرورة ففي الشهود كثرة

وألنه جيب العمل مبا نقله إلينا أزواج رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم من الكتـاب .7 .)5(والسنة وهن من وراء حجاب، فإذا جاز يف أصول الدين جاز يف فروعه

.264، ص2657، حديث رقم 05، جشرح صحيح البخاريفتح الباري بالعسقالين، ) 1( .264، ص2655، حديث رقم 05، جاملرجع السابقالعسقالين، ) 2(، املرجـع السـابق، 16، جاملبسـوط ، السرخسـي، 434، املرجع السابق، ص9، املرجع السابق، جاحمللىابن حزم، ) 3(

.129ص .130، صنفسه،املرجع 16، جالسرخسي) 4( .434، املرجع السابق، ص9، جاحمللى، ابن حزم، 164، املرجع السابق، ص10، جالذخرية القرايف،) 5(

115

ا مل مينع اختالف الصور من الشهادة مل مينع مالصور ختتلف، واألصوات ختتلف، فل .8 .)1(أيضا اختالف األصوات من الشهادة

ويف األخري خنلص إىل تأييد الرأي الثاين القائل بصحة شـهادة :الترجيح األعمى يف عقد الزواج، لقوة حجتهم، ولعموم األدلة من الكتاب والسنة الـيت طلبـت

رق بني مبصر وأعمـى، وألن املكلـف األعمـى اإلشهاد على عقد النكاح، فهي مل تف .العدل، إذا تيقن الصوت فقد حصل العلم املطلوب يف الشهادة

وباالقتضاء جواز الشهادة على عقد الزواج عرب وسائل االتصـال احلديثـة ذات ا يسمعه من أصواتالتقنية املسموعة، قياسا على شهادة األعمى عم.

.183، املرجع السابق، صموانع الشهادة يف الفقه اإلسالميحامد عبده الفقي، ) 1(

116

ديثة إلثبات التعبري عن اإلرادةل احلالوسائ: املطلب الثاينالتعبري عن اإلرادة يف عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة قد يكون يف شكل أو صويت حسب نوع وسيلة االتصال املستخدمة يف التعاقد، ويف هـذا املطلـب ،كتايب

:اآلتينيسأحاول التطرق لبعض هذه الوسائل وبيان حجيتها القانونية؛ وذلك يف الفرعني

احملرر والتوقيع اإللكتروين: ولالفرع األ :سأتناول يف هذا الفرع احملرر االلكتروين والتوقيع االلكتروين، وذلك يف املسألتني اآلتيتني

احملرر اإللكتروين وحجيته يف اإلثبات: املسألة األوىل

:يتنيسأتعرض يف هذه املسألة لتعريف احملرر وحجيته، وذلك يف النقطتني اآلت

تعريف احملرر اإللكتروين. أوال عقد الزواج بني غائبني؛ ظل احملرر الورقي عقودا من الزمن يعلو احملررات الكتابية يف إثبات

، غري حيث استعمل ولفترة طويلة كوسيلة لنقل اإلجياب بالزواج من اخلاطب إىل املخطوبة أو وليهات فال جمال للحديث عن احملرر الورقي مع هـذه أن هذا الوضع تغير بعض الشيء بظهور اإلنترن

، فوجد ما يعرف بـاحملرر للورقالطفرة اليت حدثت يف تكنولوجيا املعلوماتية، لذا لزم إجياد بديل يف جمال العقود اليت تربم عرب شبكة املنتشراإللكتروين الذي أضحى يضاهي احملرر التقليدي؛ إذ هو

.ومن بينها عقد الزواج املعلومات

بالقـانون تعديلـه ف املشرع اجلزائري احملرر االلكتروين يف القانون املدين، إال بعدمل يعر، جـاء )مكرر 323املادة ( يف تعريفا له ، حيث وضع 2005جوان 20املؤرخ يف 05-10ينتج اإلثبات بالكتابة من تسلسل حروف أو أوصاف أو أرقام أو أية عالمات أو رموز «: فيها

.»، مهما كانت الوسيلة اليت تتضمنها، وكذا طرق إرساهلا مفهوم ذات معىن

117

مفهوم اإلثبات بالكتابة ليشـمل كـل أنـواع يف توسع أنهن هذا التعريف عاملالحظ و احملررات مهما كانت نوع الدعامة اليت حتملها حىت ولو كانت إلكترونية، كما أنه مل حيدد وسيلة

.وسيلة التداولوالكتابة، الدعامة، : دد عناصر احملرر الثالثةحقد بذلك ويكونلتداول، لمعينة

إىل أبعد من ذلك حني ) ق م 1مكرر 323املادة ( املشرع اجلزائري مبوجب كما ذهب يعترب اإلثبات «: جاء فيها حيثاحملرر التقليدي واحملرر اإللكتروين من حيث اإلثبات، بني ساوى

إمكانية التأكد من هوية إلثبات بالكتابة على الورق، بشرط بالكتابة يف الشكل اإللكتروين كا . » الشخص الذي أصدرها وأن تكون معدة وحمفوظة يف ظروف تضمن سالمتها

كرس هذا النص مبدأ عاما، وهو مبدأ عدم التمييز يف نطاق احملرر املعد لإلثبات علـى فقد أن األثر املترتـب وهذا يعينلة يف تداوله، أساس الطريقة املستخدمة يف إنشائه، أو الوسيلة املستعم

أو قوة الدليل املستمد من املعلومات املدرجة به، ال ميكن النيل منها، ،على احملرر، أو درجة صحتهأو إنكارها بسبب الطريقة املستخدمة يف حترير املعلومات أو الدعامـة املوجـودة عليهـا هـذه

.)1(ل هذه املعلوماتاملعلومات أو الوسيلة اليت مت عربها تداو

املستخدم يف نقل عبارة اإلجياب بـالزواج عـرب هذا وجيب أن يشتمل احملرر اإللكتروين كاحملرر الكتايب دليال لإلثبـات، حىت يكون ؛على جمموعة من اخلصائصوسائل االتصال احلديثة،

خاصة ، حمرر يف أيهذه اخلواص ينبغي أن تتوفر من النصوص السالفة الذكر، و هذا ما يستخلص :احملرر اإللكتروين، وتكمن هذه اخلواص فيما يلي

أن تكون هذه الكتابة ذات معىن مفهوم؛ أي قابلية احملرر للقراءة واإلدراك، سواء كان -1 ،كتطلب القراءة إىل ترمجة ؛بطريقة غري مباشرة مذلك بطريقة مباشرة كقراءة الشخص العادي، أ

.أو شفرات ،أو فك رموز

ام احملرر لتمكني الرجوع إليه يف حالة التنازع، فاحملرر اإللكتروين قد يكون وسـيلة دو -2 قد ينكر املوجب صدور اإلجياب منه يف هذه الصورة أو ينكـره ولنقل اإلجياب يف عقد الزواج،

قطعيا، لذا فخاصية دوام احملرر اإللكتروين مدة طويلة متكن من إقامة احلجة والـدليل يف طـريف

.499-498، املرجع السابق، ص نتالتعاقد عرب اإلنتر، سامح عبد الواحدالتهامي، )1(

118

حققتها وسائط الكترونية متطـورة وقد ،د، وهذه اخلاصية متحققة يف املستندات االلكترونيةالعق .تضمن عنصر الثبات واالستمرارية

أهم خاصية، يه هثبات مضمون احملرر وعدم تعرضه ألية تعديالت منذ إنشاءه، وهذ -3 فإن األمر خمتلف يف احملرر فإن كان حدوث أي تعديل على احملرر العادي يربز أثره بالعني اردة،

.)1(فإنه من السهولة تعديل امللف خاصة إن كان احملرر يف صورته البسيطة ،اإللكتروين

ال يعترف بـاحملرر اإللكتـروين ) ق م 1مكرر 323املادة (يف ن النص السالف الذكر وإهذا ضمان بقاء احملرر علـى كوسيلة لإلثبات، إال إذا كان مضمون احملرر ثابتا غري قابل للتعديل، أي

.دون أن تطرأ عليه أية تعديالت فيما خيص املضمون اخلاطباحلالة اليت صدر فيها عن

أوجد التطور التكنولوجي آليات تضمن ثبات مضمون احملرر اإللكتروين، كالربامج فقد لذا الـذي الرقمـي ، أو حال استخدام التوقيعاليت حتول النص إىل صورة ثابتة ال ميكن التعديل فيها

قـراءة املخطوبة، أو وليهـا تستطيع وبالتايل ،حيث يعمل على تشفري النص ،الحقا عنهسنتكلم مبوجب املفتاح العام اخلاص بالتوقيع الرقمـي دون املستند احملتوي على اإلجياب يف جملس العقد،

.)2(القدرة على تعديل مضمون احملرر

إذاميكن اعتباره وسيلة إثبـات يف نظـر القـانون، بق يتضح أن احملرر اإللكتروين سمما و .الواجب توافرها يف أي حمرر العتباره وسيلة إثباتالسابقة اخلواص الثالث تتوافر

تبادل عبارات صيغة عقد الزواج إجيابا هو ن املقصود باحملرر ههنا ليس وجتدر اإلشارة هنا أ أن سنبين الحقـا املثبت لإلجياب فقط، ألنه هووقبوال كما هو األمر يف عقد البيع، بل املقصود

يف اإلجياب دون القبول، وهذا من حكمة التشـريع جتوزوز، بل جتالكتابة يف شقي الصيغة معا ال .سائر العقود األخرى مقارنة معاإلسالمي، وخصوصية عقد الزواج

، الكويـت، 1، جملس النشر العلمـي، ط اجلوانب القانونية للتعامالت اإللكترونية، هيم الدسوقيإبراأبو الليل، : ينظر) 1(

.527-518، ص السابق، املرجع التعاقد عرب اإلنترنت، سامح عبد الواحدالتهامي، .168-166، ص 2003 .526، ص نفسه، املرجع سامح عبد الواحدالتهامي، : ينظر) 2(

119

ية احملرر اإللكتروين يف اإلثباتحج. ثانيا شروطا معينة جيـب 2005جوان 20املؤرخ يف 10-05ري حدد القانون املدين اجلزائ

323املـادة ( توافرها يف احملرر اإللكتروين حىت يكتسب حجية يف اإلثبات، نصت عليها املـادة يعترب اإلثبات بالكتابة يف الشـكل اإللكتـروين كاإلثبـات «: اليت جاء فيهاو ،)ق م 1مكرر

من هوية الشخص الذي أصدرها وأن تكون معدة إمكانية التأكدبالكتابة على الورق، بشرط .» وحمفوظة يف ظروف تضمن سالمتها

:ثالثة شروط هيهذا النص حدد فقد

1- احملرر يف شكله احلقيقي ال حيمل أية داللة قاطعة تدل على ف :رإمكانية حتديد هوية احملرى هذا الشرط أن املشرع مل ينص علفقهاء القانون يعترب أغلبالشخص الذي حرره، لذا

، ولكنه استهدف من ذلك توضيح أن احملرر اإللكتروين أو حشوا كما يظن البعض ،سهواحبيث ميكن حتديد هوية ،لن يكون له حجية يف اإلثبات إال إذا كان ممهورا بتوقيع إلكتروين

يكون فإنه لن ،من صدر عنه هذا احملرر، أما إذا مل يكن هذا احملرر ممهورا بتوقيع إلكتروين .)1(وهي مساواته باحملرر الورقي يف احلجية ،له األثر املنصوص عليه يف القانون

من خالل عنوان الربيد االلكتـروين اخلاطبميكن معرفة هوية فإنه ضف إىل ذلك ؛ ذلـك أن )املخطوبة أو وليهـا ( ر، واملعروف لدى املستقبلاملرسل من خالله هذا احملر

فترض أن ال يعرف كلمـة املـرور وامل ،ن خصوصيات الشخصالربيد االلكتروين هو م . فيه غريهاخلاصة

ويعين ذلك احلفاظ على احملرر اإللكتـروين :إعداد احملرر يف ظروف تضمن السالمة -2، املخطوبـة أو وليهـا إىل وصوله إىل اخلاطبحبالته اليت مت إنشاؤه عليها منذ صدوره من

اإلنترنت، وبالتايل عدم طروء أي تعـديل عليـه بعـد وهو املتعاقد اآلخر يف التعاقد عرب

.531، املرجع السابق، ص عاقد عرب اإلنترنتالت، واحدسامح عبد الالتهامي، )1(

120

من املرسل بطريقة ائية، ذلك أن اإلنترنت حتوي الكثري من املخاطر عند حتويـل هصدور .)1(امللفات والبيانات من بينها أعمال القرصنة

احلفاظ عليه فترة من الـزمن منهواملقصود :حفظ احملرر يف ظروف تضمن السالمة -3دم حدوث أي تعديل له أو إتالف، حىت ميكن بعد ذلك تقدميه إىل القضاء بطريقة تضمن ع

كي ال يقع يف مشكل ،للحفظ امعين عند حدوث أي نزاع، غري أن القانون مل حيدد شكال .)2( قدم هذه األشكال وتعرضها لالختراق، لذا ترك األمر بدون نص

تقليـدي دليـل كامـل أن احملرر اإللكتروين هو مثل احملرر ال وخالصة القول وتتوفر فيـه ، ميكن استخدامه يف انعقاد عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة،لإلثبات

أو بـاألحرى ،شروط ثبوت احلجية القانونية، والضامن على ذلك هو التوقيع اإللكتروينـ رر التوقيع الرقمي، ألن التوقيع الرقمي هو الصورة الوحيدة القادرة على إثبات حجية احمل

االلكتروين، وتبعا للدور املناط بالتوقيع االلكتروين ينبغي بيان مفهومه واحلجية اليت يتمتـع .ا يف املسألة الثانية

يع اإللكتروين وحجيته يف اإلثباتالتوق: املسألة الثانيةتوقيـع الشـخص ال تعترب الكتابة التقليدية دليال كامال لإلثبات إال إذا احتوت وتضمنت

يعمل على ه نح للمحرر حجية يف اإلثبات، ألن، فالتوقيع أو البصمة أو اإلمضاء هو الذي ميتج ااحمل .حتديد هوية الشخص املوقع وتأكيد التعبري عن اإلرادة

انتشـار بعـد اإلثبات بسبب التطور املذهل لوسائل االتصال احلديثة خاصة ملسألةوكأثر ىل إجياد إ، دعت احلاجة ، مبا يف ذلك عقد الزواج االلكتروينتاإلنترنعرب إبرام العقود اإللكترونية ال يتالءم مع التعامالت اإللكترونية يف العامل و ،الذي أصبح عدمي األثرو ،بديل عن التوقيع العادي

ىلإ ،الفقهاء والتشريعات احلديثة جلأ وال يتماشى مع األوضاع اجلديدة املستحدثة، لذا ،االفتراضي

.540-534، املرجع نفسه، ص التعاقد عرب اإلنترنت، سامح عبد الواحدالتهامي، )1( .541، املرجع نفسه، ص سامح عبد الواحدالتهامي، )2(

121

، فما هو املقصـود )1(الءم وحتديات العصر، فأوجدوا ما يعرف بالتوقيع اإللكتروينإجياد حلول تت ؟ما حجيته القانونيةبالتوقيع االلكتروين و

ريف التوقيع اإللكتروينتع. أوالفه بعضهم تعريفا تقنيا عراختلف الفقهاء يف تعريف التوقيع االلكتروين اختالفا كبريا، حيث

وإمهـال ذكر وظـائف بفه البعض اآلخر تعريفا وظيفيا ، وعرلية للتوقيعالصور املستقب فيه غفلأ .أخرى

قـال الذي سامح عبد الواحد التهامي. د تعريف ،ومن بني التعاريف اليت عرفته وظيفيا جمموعة من اإلجراءات التقنية اليت تسمح بتحديد شخصية من تصدر عنـه هـذه «هو : فيه

.»ف الذي يصدر التوقيع مبناسبته اإلجراءات وقبوله مبضمون التصر

مما يسمح بـدخول الصـور ،حيدد صور التوقيع اإللكتروين ملهذا التعريف واملالحظ أن واملتمثلة يف الداللة علـى ،الوظيفتني األساسيتني له يف حني أنه بيناحلديثة اليت تظهر يف املستقبل،

.)2(والرضا مبضمونه ،هوية املوقع

، سأكتفي هنا بالتركيز على نـوع )1(اإللكتروين العديد من الصور واألنواع وللتوقيعهذا .وهو التوقيع الرقمي، النتشاره الواسع، وكفاءته يف الوقت احلايل ،واحد

:وخيتلف التوقيع اإللكتروين عن التوقيع اخلطي التقليدي يف النواحي التالية)1(التوقيع التقليدي هو نتاج حركة اليد املوقع يف صورة إمضاء أو بصـمة علـى وسـيط مـادي :ث الشكلمن حي -1

كالورق، بينما التوقيع اإللكتروين فيتم عرب وسيط إلكتروين، وهو جمموعة من اإلجراءات على شـكل حـروف أو .رموز أو إشارات أو شفرة أو صوت

سهل االستعمال، مباشر، شخصي ودائم، يتوىل الشـخص وضـعه يتصف التوقيع بأنه :من حيث اخلصائص املادية -2على السند بنفسه، بينما التوقيع اإللكتروين أكثر تعقيدا منه، وانه غري قابل لتحديد هوية املوقع مباشرة؛ إذ حيتاج إىل

.برامج وتقنيات حديثة للتأكد ولضمان صحة التوقيع وعدم تعرضه للتالعب، منشـورات حلـيب ديات اإلثبات بالسندات اإللكترونية ومتطلبات النظام القانوين لتجاوزهـا حت، عباس ،العبودي :ينظر

.150-149، ص ص 2010، لبنان، 1احلقوقية، ط

.383-382، املرجع السابق، ص )دراسة مقارنة(التعاقد عرب اإلنترنت ،عبد الواحدالتهامي، سامح )2(

122

عبارة عن أرقام مطبوعة بأنه Numérique Signatureالتوقيع الرقمي يعرف و خاص حيول الرسالة املقروءة واملفهومـة إىل عن طريق مفتاح ا على حمتوى املعاملة، يتم التوقيع

الطرف اآلخر بفك شفرة الرسالة عـن طريـق يقوم رسالة رقمية غري مقروءة وغري مفهومة، مث

:الطريقة أو األسلوب الذي يتم به، نذكر منهايتخذ التوقيع اإللكتروين عدة صور حبسب ) 1(

ويتم عن طريق تصوير التوقيع التقليدي عـن طريـق : التوقيع عن طريق حتويل اخلط اليدوي إىل توقيع إلكتروين -، فيحفظ بصورة رسوم بيانية على احلاسوب، وينقل علـى وسـائط ممغنطـة متهيـدا Scannerاملاسح الضوئي

الصورة من التوقيع ال ميكن االعتداد ا يف ضوء النصوص املقررة ألحكام اإلثبـات، الستخدامه على السند، وهذه .ألا صورة لسند عادي ليس هلا أية قيمة يف اإلثبات

: يـدعى (يف هذه الصورة يطالب الشخص بإدخال كود سري مكون من أرقـام أو حـروف : التوقيع الكودي -P.I.N=Personnel Identification Number ( ، هذا الكود ال يعرفه إال صاحبه ومـزود اخلدمـة

، عند االستعمال يتم مطابقته مع الكود املخزن سلفا يف نظام مـزود اخلدمـة، ينتشـر ) الطرف الثاين يف التعامل(استخدام هذه الصورة يف عمليات البطاقات املصرفية، وكذا شبكة اإلنترنت وخدماا، حجية هذا التوقيع مبنية على

.ابق العميل والزبوناتفاق سعلى شاشـة لـوح ) حساس(يف هذه احلالة يوقع الشخص مباشرة باستخدام قلم خاص : التوقيع بالقلم اإللكتروين -

رقمي قابل للكتابة عليها، وعندئذ حيلل التوقيع اخلطي بواسطة برنامج مسيطر على عملية التوقيع، ويقوم بـوظيفتني ، والتحقق من هوية املوقع بناء على املعلومات املخزنة مسبقا باجلهاز وإصدار تقرير تتمثالن يف التقاط التوقيع وختزينه

.عن مدى صحة التوقيع الذي مت وضعهنـربة (ويعتمد هذا التوقيع على ختزين اخلواص والصفات الفيزيائية والطبيعية والسلوكية لإلنسان :التوقيع البيومتري -

على احلاسب مبوجب جهاز مسح خاص مث التحقق من شخصية املتعاقد من ...) الصوت، بصمة األصبع، قرنية العنيخالهلا،كون هذه األمور ختتلف من إنسان آلخر أو نادرة التشابه، ويستخدم حاليا هذا التوقيع يف املسـائل األمنيـة

.فقط دون العقود الرتفاع تكلفة استخدامه .يه يف املنتونظرا لكونه األكثر استخداما ركزت عل :التوقيع الرقمي -

، 28، الة العربية للدراسات األمنية والتدريب، مـج حجية التوقيع اإللكتروين يف اإلثبات، أسامة عبد الغامنالعبيدي، : ينظر .397-391، املرجع السابق، ص التعاقد عرب اإلنترنت، سامح عبد الواحدالتهامي، .156-151، صون سنة، د56دعد

-151، املرجع السـابق، ص ثبات بالسندات االلكترونية ومتطلبات النظام القانوين لتجاوزهاحتديات اإل ،العبودي، عباس، األردن، 2، دار الثقافـة، ط )دراسة مقارنة(التراضي يف تكوين العقد عرب اإلنترنت ، حممود عبد الرحيم الشريفات، 158

، دار الفكـر )دراسة مقارنـة ( خصوصية التوقيع االلكتروين، حممد حممدالسادات، .197-194، ص 1432-2011 .69-41، ص 2011املنصورة، -، مصر1والقانون، ط

123

وحتويل الرسالة من صورا الرقمية إىل صورا األصـلية ،مفتاح آخر عام عمله فك هذه الشفرة .)1(املقروءة

حجية التوقيع اإللكتروين. ثانيا؛ باعتبـاره ذكرت سابقا سأكتفي هنا بالتوقيع الرقمي دون غريه من األنواع األخرى كما

.أحدث أنواع التوقيع االلكتروين وأكثرها عملية

وقصديرتبط التوقيع الرقمي باعتباره دليال لإلثبات بالكتابة، أي باحملرر االلكتروين، هذا و ر يف احملرر االلكتروين املراد تصـديقه بـالتوقيع أن تتواف جيب إسباغ احلجية القانونية على التوقيع

الرقمي خصائص الدليل املكتوب باعتباره وسيلة للتوثيق، وهي نفس اخلصائص اليت سبق التطرق .)2(أن يكون احملرر مقروءا، مستمرا، وغري قابل للتعديل وهيهلا عند دراسة احملرر االلكتروين،

ميكن ردها إىل الـدور أو اليت ا يف التوقيع نفسه، وإضافة إىل الشروط الالزم توافرهوهذا هـذه تمثـل وتوميكن أن يكون للتوقيع التقليدي نفس الوظـائف، الوظيفة اليت يؤديها التوقيع،

:ما يأيتالوظائف في

أو شـفرة خاصـة ،أو رمز سري ،فالتوقيع االلكتروين عبارة عن رقم :حتديد هوية املوقع .1قع تتم بطريقة الكترونباملوا خاصة باملوفهـي تعـرب عـن ،قعية، ومجيع هذه الوسائل لكو

شخصيته وهويته، ومع التقدم التكنولوجي صار التوقيع الرقمي مـن الصـعب تزويـره أو .)3(تقليده

وهي تستخلص من التوقيـع ذاتـه، : الداللة على الرضا وااللتزام مبا مت التوقيع عليه .2 .)4( أمكن نسبة التوقيع له فمجرد التوقيع يدل على رضا صاحبه طاملا

.وما بعدها 128، ص املرجع السابق، اجلوانب القانونية للتعامالت اإللكترونيةإبراهيم الدسوقي أبو الليل، : ينظر) 1( .من الرسالة 117-116ملزيد من التفصيل يراجع الصفحة ) 2( .149-148، املرجع السابق، صحجية التوقيع اإللكتروين يف اإلثبات، أسامة عبد الغامن العبيدي،: ينظر) 3( .169، املرجع السابق، صاجلوانب القانونية للتعامالت اإللكترونية، إبراهيم الدسوقيأبو الليل، )4(

124

وعلى الرغم من مضاهاة التوقيع االلكتروين للتوقيع اخلطي يف الوظائف السابقة، فإن االعتراف به وقبوله يف اإلثبات مل يكن أمرا سهال، ويرجع ذلك إىل عامل الثقة، ألن التوقيع االلكتروين يتم

فضل التطور التقين احلديث الـذي جعـل آليا لذلك ال يستبعد إمكان تقليده أو تزويره، لكن بالتوقيع االلكتروين يرتبط بأمور تعزز هذه الثقة، إضافة إىل ظهور سلطات تتوىل التوثق منه وتقوم

، فأحدثت العديد من الدول تشريعات تعترف بالتوقيع االلكتروين طاملـا )1(مبنح شهادات بصحته :ما يأيتالشروط هذه من و، )2(روعيت الشروط اليت تعزز الثقة فيه

.، وإمكانية حتديد هويته بطريقة ملموسةاملوقعارتباط التوقيع بشخص -1

ع على الوسيط اإللكتروين املستخدم يف تثبيت التوقيع اإللكتـروين عـن سيطرة املوق -2 .ع على أداة حفظ املفتاح الشفري اخلاصطريق حيازة املوق

)3( .بيانات التوقيع اإللكتروين إمكانية كشف أي تعديل أو تغيري يف -3

، فالتوقيع اخلطي يقوم بوظيفتني دورا أكرب من التوقيع اخلطيالتوقيع االلكتروين يلعب هذا و ه مبضمون احملرر املوقع، دون أن يكون له أي دور يف سالمة رضا وإظهارتعيني هوية املوقع، :مها

ة الورقية اليت يظهر عليها أي أثر مادي نتيجـة احملرر املوقع، وإمنا يكون هذا الدور منوط بالدعام .حلدوث أي تعديل فيه

أما التوقيع الرقمي فإىل جانب الوظائف التقليدية اليت يقوم ا التوقيع اخلطي، فإنه يقـوم وهي ضمان سالمة احملرر االلكتروين أثناء انتقاله من املرسـل إىل املرسـل ،بوظيفة أخرى هامة

.)1(إليه

.169سه، ص، املرجع نفاجلوانب القانونية للتعامالت اإللكترونية، إبراهيم الدسوقيأبو الليل، )1( :الذي تكلم عن التوقيع املعزز يف املادة الثانية فقرة ثانية منه، وتطلب فيه ما يلي 1999لسنة 93التوجيه األورويب رقم ) 2(

.أن يكون مرتبطا باملوقع فقط - .عأن يكون قادرا على حتديد شخصية املوق - .عأن ينشأ باستخدام وسائل تقع حتت سيطرة املوق - .ملعلومات اليت يوثقها بطريقة تسمح باكتشاف أي حماولة للتعديل يف هذه املعلوماتأن يرتبط با -

.173، املرجع نفسه، صإبراهيم الدسوقيأبو الليل، : ينظر .166-164، املرجع السابق، صحجية التوقيع اإللكتروين يف اإلثبات، أسامة عبد الغامنالعبيدي، )3(

125

اإللكتروين ثيقمسؤولية جهات التو: الثالثة املسألةمـزود ، بكاتب العـدل االلكتـروين ( :هايجهات التوثيق االلكتروين أو ما يصطلح عل

، هي شخص ثالث، يكون يف الغالب جهـة ) خدمات التصديق، جهة اعتماد التوقيع االلكتروينوثوق ا، وهي تشبه وظيفة حيادية، مرخصة أو معتمدة، عامة أو خاصة، تستخدم وسائل تقنية م

العدل عند توثيقه وتصديقه للسندات الكتابية التقليدية، سواء فيما يتعلق بإجراءات التوثيق كاتب الضمان، إذ تكاد تكون مساوية لضمانات كاتب العدل، السيما فيما يتعلق باحتفاظ كاتـب وأ

.اا وبصمام االلكترونيةالعدل االلكتروين بنسخة من السندات االلكترونية وهويات أصح

لكتروين، يتضمن جمموعة من إهذه اجلهة تصدر شهادات توثيق الكترونية عن طريق سجل وتاريخ صالحيتها، وظيفة هذه الشهادة إثبات ،واجلهة املاحنة هلا ،املعلومات تتعلق بطالب الشهادة

بصحة نسبة و االواردة فيهوذلك من خالل إثبات صحة البيانات ةااللكتروني اتصحة كل السند .)2(التوقيع االلكتروين للشخص الذي أصدر هذا السند

ولثبوت مسؤولية جهات التوثيق االلكتروين جيب توافر جمموعة مـن الشـروط ميكـن الشروط ما ومناستخالصها من التعريف الذي أوردناه، وكذا بعض النصوص التشريعية الدولية،

:يأيت

االلكتروين كاتب العدلف: ثيق االلكتروين كامل األهليةأن تكون جهات التو -1 وهـي متـام ،فإن كان طبيعيا جيب أن يكون بالغا سن الرشد :أو معنوية ،قد يكون جهة طبيعية

شوب إرادته عيب من عيوب اإلرادة، أما إن كان جهـة معنويـة، أي ت، وأن ال )3(سعة عشراالت

.539، املرجع السابق، ص )دراسة مقارنة(عاقد عرب اإلنترنت الت، سامح عبد الواحدالتهامي، )1(مسري حامـد اجلمال، .161ابق، ص، املرجع السحجية التوقيع اإللكتروين يف اإلثبات، أسامة عبد الغامنالعبيدي، : ينظر) 2(

-321ص ، 2006صـر، ، م1، دار النهضة العربيـة، ط )دراسة مقارنة( عاقد عرب تقنيات االتصال احلديثةالت، عبد العزيز، املرجع السـابق، ص حتديات اإلثبات بالسندات االلكترونية ومتطلبات النظام القانوين لتجاوزها، عباسالعبودي، ، 324 ، 200-195ص

.»سنة كاملة ) 19(سن الرشد تسعة عشر «: من القانون املدين اجلزائري 40جاء يف املادة ) 3(

126

قيق غرض مشترك وهو تصديق الوثائق االلكترونيـة جمموعة من األموال واألشخاص ترمي إىل حت .)1(فإن القانون مينحها الشخصية القانونية بالقدر الالزم لتحقيق هذا الغرض

كاتب العـدل ف :احلصول على ترخيص معتمد من جهة رمسية أو غري رمسية -2 لتعامـل بـني قد يكون هيئة خاصة تنشأ بتنظيم اتفاقي بني مستخدمي اإلنترنت عند ااإللكتروين

األفراد، وبالتايل السندات اليت تصدرها تكون سندات عادية، أما إن تدخلت الدولـة يف إنشـاء كاتب العدل االلكتروين فإنه يكون هيئة تقنية عامة تصدر سندات رمسيـة، وجيـب أن يكـون

مت فيـه الترخيص موثوقا به حبيث يؤدي إىل االطمئنان إليه بالقدر الذي يتناسب مع الغرض الذي .)2(إنشاء السند االلكتروين

بشأن اإلطـار م1979حدد مشروع التوجيه األورويب لدول اموعة األوروبية لعام وقد العام لتنظيم اإلثبات عن طريق السندات اإللكترونية، مسؤولية كاتب العدل االلكتـروين حتسـبا

موعة األوروبية النص يف قوانينـها لألضرار اليت قد تنجم عن أخطاءه، فألزم هذا املشروع دول اعلى مسؤولية كل شخص أوىل ثقة باملستندات االلكترونية بناء على الثقة املشروعة يف الشهادات

:اليت أصدرها، وبصفة خاصة يف األمور التالية

.ما ورد يف شهادة التوثيق االلكترونية من حتديد لشخصية صاحب التوقيع -أ

.قة التوثيق االلكترونيةصحة بيانات وتاريخ تسلم وثي -ب

ومعطيات التحقق منها ومراجعتها، إال ،االرتباط بني معطيات إصدار السندات االلكترونية - ج إذا أثبت أنه مل يرتكب أي خطأ يف تقدمي املعطيات املتعلقة بشهادة التوثيق االلكتروين، بل

، كل جمموعة من أشـخاص أو أمـوال ...األشخاص االعتبارية هي «: ملدين اجلزائريمن القانون ا 49جاء يف املادة ) 1(

.»مينحها القانون شخصية قانونية ، املرجـع السـابق، ص حتديات اإلثبات بالسندات االلكترونية ومتطلبات النظام القانوين لتجاوزها، عباسالعبودي، )2(

203-204.

127

ملراجعة صحة هذه وأنه اختذ اإلجراءات املمكنة ،البيانات مقدمة من طرف صاحب السند )1( .البيانات

استخدام جهات التوثيق االلكتروين وسائل موثوق ا إلصدار شـهادات -3 ، حبيث ألزمت املادة )2(ترال للتوقيعات االلكترونيةينص على هذا الشرط قانون االنسوقد :التوثيق

:التاسعة منه هذه اجلهات مبا يلي

مارسة اليت أعلنتها يف نظامها وتعليماا، واسـتخدام التزام اجلهة بالعمل وفق السياسة وامل -أ .معدات ومعايري عاملية معتمدة جديرة بالثقة

اختاذ إجراءات معقولة لضمان دقة وسالمة املعلومـات الـواردة يف شـهادة التصـديق -ب .االلكترونية اليت تصدرها

.توفري خدمة سريعة تسمح بإلغاء الشهادات اليت أثريت حوهلا الشبهات - ج

ى جهات التوثيق أن تثبت يف شهادة التصديق حدود مسؤولياا، وكذا حدود مسؤولية عل -د .املضرور

.األخرى ا األطراف تالتزام مبدأ احلياد، فهذه اجلهة هي جهة حمايدة، وإال ملا وثق -ه

أو تسـمح ،االلتزام باحملافظة على سرية املعلومات الشخصية، اليت من شأا حتديد الفرد -و )3( .بهباالتصال

.205، املرجع نفسه، ص عباسالعبودي، )1(القـانون النمـوذجي للتوقيعـات اإللكترونيـة هيئة األمم املتحدة، جلنة األمم املتحدة للقانون التجـاري الـدويل، ) 2( .5، ص2001ديسمرب12، 85، اجللسة العامة )األونسيترال(ـ حتديات اإلثبات بالسندات االلكترونية ومتطلبات النظام القانوين لتجاوزهاالعبودي، عباس ، )3( ع السـابق، ص ، املرج

206-209.

128

اإلثبات يف الوسائل األخرى: ثاينالفرع الل حـول مـدى ؤتسا قد يطرحعرفنا مدى حجية احملررات االلكترونية يف اإلثبات، لكن

كاهلاتف والفاكس والتلكس هل تلحـق ؛حجية خمرجات بعض وسائل االتصال احلديثة األخرى باحملررات االلكترونية يف اإلثبات أم ال؟

حجية خمرجات اهلاتف وما مياثله: املسألة األوىليف بداية ظهور الوسائل املسموعة كانـت والتعاقد باهلاتف وما مياثله تعاقد شفوي، لذلك

صعوبة اإلثبات عند الرتاع بني املتعاقدين ذه الوسيلة، فلم تكن هنـاك وسـائل إشكالية تطرحفيكون هناك شهود علـى ،انهلإلثبات غري اإلقرار، أو شهادة حضور سامعني لكل طرف يف مك

شهادة اجلميع قد تثبت وجود التعاقد، غري أن الصـعوبة فأو على القبول وحده، ه،اإلجياب وحدجياب فقط أو القبول فقـط وبالتـايل ال ألن الشهود ال يسمعون كالم اإل ،متحققة يف هذه احلالة

. املكاملةتتحقق الشهادة، كما ال ميكن اصطناع دليل إثبات ملموس مبا جاء يف

لكن مع التطور التكنولوجي صار باإلمكان معرفة ما يدور من حديث خـالل احملادثـة ني باجلهاز إضافة وبالتايل ميكن املشاركة يف احلوار من احمليط ،وهذا بتشغيل مكرب الصوت ،اهلاتفية

مساعه، ضف وتعيد تالشهود، كما ميكن تسجيل املكاملة على أشرطة حتفظ الصو، وإىل املتعاقدينوإمكانية استعمال خط آخر يف ،األجهزة احلديثة كشف رقم املتصل وامسه مبقدور إىل ذلك أصبح

الطرق يف التعاقـد أو وسيلة اإلثبات هلذه تركل هذه اإلمكانيات يس، ...نفس وقت التحدث .)1(القرائن الدالة على ذلك ترفوعلى األقل

ملكاملة اهلاتفية للتحجج ا فيما بعد عند التنازع، لكن تضح لنا إمكانية تسجيل ايمما سبق و السؤال املطروح هو هل يعترف القانون بامللف الصويت كوسيلة لإلثبات مثله مثل احملررات الكتابية

التقليدية واإللكترونية؟

.201، املرجع السابق، ص أسس التعاقد بالوسائل املستحدثةحممد جنيب عوضني، املغريب، ) 1(

129

أن احملرر يفيد بالضرورة وجود كتابة مهما كان نوع احملرر، النصراف بعض الفقهاءيرى للمحرر الكتايب مباشرة عند اإلطالق دون امللفات الصوتية، وعلى هذا النحو فإن املشـرع الكالم

بالصوت كمحرر، يف حني يوجـد العديـد مـن 05/10اجلزائري مل يعترف يف قانونه املدين .)1(ه احلجية القانونية الكاملة يف اإلثباتتالتشريعات اليت اعترفت بالصوت كمحرر ومنح

الذي قصـد 1983من قانون اإلثبات السوداين لعام 37عات جند املادة ومن هذه التشري باملستند البيانات املسجلة بطريق الكتابة أو الصورة أو الصوت املسجل، وهو األمر الذي يسـمح

.مبنح احلجية القانونية للمحادثات اهلاتفية وما مياثلها من تقنيات االتصال احلديثة

حني أجاز تعريفه التوقيع االلكتروين 2000لسنة 85دين رقم وكذا قانون املعامالت األر .استخدام األصوات االلكترونية إلجرائه

ة اإلقرار غري القضـائي الـذي التسجيل الصويت مرتل الفقهاءخر من بعض آيف حني أنزل الشهادة يعزز ب ناقصاد هذا اإلقرار دليال كامال أو عقاضي املوضوع يف تقديره، فيمكن أن ي ليستق

ر حىت ينسب إليه قصد اإلقرار باحلق أو القرائن أو اليمني املتممة، بشرط أن يتم التسجيل بعلم املق .وإقامة احلجة على نفسه

خـرباء ( يف حالة إنكار الصوت فإن للقاضي أن يلجأ يف هذه احلالة إىل أهل اخلـربة أما ، وقد أخذ ذا الرأي جمموعة من )يا الصوت الذين يكشفون أي تالعب أو تزوير مهما بدا حقيق

.)2(التشريعات منها املشرع اللبناين

لكنـه 1983سـبتمرب 16من قانون احملاكمات املدنية اللبناين الصادر يف 217واملادة .)3(اشترط للتسجيل االلكتروين علم اخلصم به

وقد اعتربت العديد من التشريعات األجنبية احملرر الصويت كاحملرر العادي ومنحه حجية يف اإلثبات، منها قانون اإلثبـات ) 1(

ة منه، وهو ما أخذ به القضاء املدين يف الواليات املتحدة األمريكية، حني اعترب التسجيل يف املادة العاشر 1968االجنليزي لعام التعاقد عن طريق وسائل االتصال الفوري وحجيتها يف اإلثبـات عباس، ،العبودي: ينظر. الصويت مماثال ملبدأ الثبوت بالكتابة

.229-228، املرجع السابق، ص املدين .231-229املرجع السابق، ص ،عباس ،العبودي: ينظر) 2( .259-257، املرجع السابق، ص التعاقد عرب تقنيات االتصال احلديثة، مسري حامد عبد العزيز اجلمال، :ينظر) 3(

130

الصويت مبرتلـة التسجيل تربالرأي الثاين الذي يعأصحاب يل رجحان ما ذهب إليه ويبدو للقاضي وجيب إثباته وفقـا للقواعـد العامـة يف ااإلقرار غري القضائي بوصفه واقعة يعود تقديره

، وبالتايل فإن مت عقد الزواج عرب اهلاتف مثال ميكن لألطراف تسـجيل املكاملـة اهلاتفيـة اإلثبات .واستظهارها للقضاء إن حدثت نزاع، أو إنكار أحد الزوجني لوجود العقد

حجية خمرجات الفاكس وما مياثله: املسألة الثانية الفاكس كما ذكرنا سابقا هو جهاز استنساخ باهلاتف، ميكنه نقل الرسائل واملسـتندات

وتسليمها عن طريـق شـبكة ،أو املطبوعة باحلاسوب، بكامل حمتوياا كأصلها ،املخطوطة باليدفيسـتخرج هلتصل إىل جهاز فاكس املرسل إلي ،أو عن طريق األقمار الصناعية ،اهلاتف املركزية

. نسخة طبق األصل من الرسالة

وسيلة من وسائل االتصال احلديثة، أنه يقوم أيضا باعتباره من اخلصائص اليت متيز الفاكس و موثوقة الوصول إىل به بعمل نسخة طبق األصل للمحرر األصلي، كما أن عملية إرسال املستندات

.ا لعدم عمل اجلهاز األول حىت يشتغل اجلهاز الثايناملرسل إليه، وهذ

ىل ذلك يقوم جهاز الفاكس اخلاص باملستقبل بطباعة رقم املرسـل علـى األوراق إضف .املستلمة، وبالتايل ميكن التثبت من هوية الطرفني

، ومنها عقـد الـزواج من املعامالت التجارية واملدنية، كثريولقد انتشر استخدام الفاكس يف وإن كان استخدام أجهزة الفـاكس ال فيستخدمه اخلاطب إلرسال إجيابه إىل املخطوبة أو وليها،

يثري أية مشكلة طاملا مل تقم أية منازعة فعلية بشأن فاعلية رسائل الفاكس يف إنتاج آثارها القانونية، إذ اختلفـت إال أن احلال يتغري إن قامت منازعة حول مدى حجية رسائل الفاكس يف اإلثبـات،

:ىل ثالثة آراءإالنحو هذا اآلراء حول مدى حجية رسائل الفاكس على

ال إذيرتل أنصاره حبجية رسائل الفاكس والتلكس إىل أدىن املسـتويات، :الرأي األول يتمتعان بأي حجية قانونية يف الوضع التشريعي والتقين الراهن، وقد تبىن هذا الرأي قانون اإلثبات

حني اعترب األوراق العرفية 1997لسنة 1واملعدل بالقانون رقم 1980لسنة 39 الكوييت رقمليس هلا أية قيمة يف اإلثبات، وهو ما ذهب إليه القضاء اللبناين حني قضت حمكمة التمييز املدنيـة

131

التلكس ال يصح اعتباره سندا ذا توقيع خـاص وال «: بأن 1997سنة 16اللبنانية بقرار رقم ي حال إقرارا قضائيا وإن أبرزت صورته يف احملاكمة طاملا أنه مل حيصـل يف جملـس يشكل يف أ

القاضي الناظر يف الرتاع املتعلق مبوضوعه، فالتلكس كأداة للمراسلة يفتقد إىل توقيع املرسـل «)1(.

مييز أصحابه بني حجية رسائل الفاكس ورسائل التلكس؛ حيث يـرون أن :الرأي الثاين فاكس تتمتع حبجية قاصرة يف اإلثبات؛ الفتقارها للضمانات الكافلة لسـالمة الرسـالة رسائل ال

.أو تقدمي للنسخة األصلية هلا ،ونسبتها لصاحبها، ما مل يصاحبها تقدمي إقرار

فرسائل الفاكس تعترب مبثابة مبدأ ثبوت بالكتابة ميكن استكماهلا بالبينة أو القرائن؛ وهو ما رسـائل تتمتع ، بينما ) 2000لسنة 987طعن ( قض املصرية يف حكم هلا قضت به حمكمة الن

التلكس حبجية قانونية كاملة يف اإلثبات؛ ألنها وسيلة جتمع بني الدقة الفنية عند التشغيل واألمـان التقين عند اإلثبات؛ كون التلكس يتم من خالل شبكة خاصة يتحكم يف إدارا ومراقبتها مركـز

ت، يلعب دور الوسيط احملايد، ويتوىل حتديد هوية املتراسلين، وتأريخ وضـمان لالتصاال يرئيس .)2(سالمة املراسلة

متتع كل من الفاكس والتلكس حبجية قانونية كاملة يف اإلثبات حىت يرى :الرأي الثالث ه، وقد املا أن القانون مل يتطلب شكال خاصا يف التصرف املراد إبرامطيف الوضع التشريعي الراهن،

الفرنسي برسائل التلكس والفـاكس ومنحاهـا القضاء اإلمارات العربية املتحدة و ءقضااعترف ميكـن «: ، ومما جاء فيهـا حجية قانونية يف اإلثبات بشروط قضت ا حمكمة النقض الفرنسية

الفاكسات عندما : للكتابة أن تنشأ وحتفظ على كل دعامة ميكن إدراكها، وفهم مضموا مثلن قد متت برتاهة، وميكن إسناد حمتواها لطرف معين، وميكن استرجاعها عند الضـرورة، تكو

.»وال تكون حمل منازعة من األطراف

.262-261، املرجع السابق، ص التعاقد عرب تقنيات االتصال احلديثة، مسري حامد عبد العزيز اجلمال، :ينظر) 1( .263-261، ص نفسه، املرجع مد عبد العزيزمسري حااجلمال، : ظرين) 2(

132

كما قضت حمكمة متييز ديب حبجية توقيع املرسل على رسالة الفاكس كما لو كان توقيعـا .)1(أصليا، وأن الرسالة هي نسخة من أصلها وليست جمرد نسخة ضوئية

ا املشرع األردين فقد اعترف باحلجية القانونية لرسائل كل مـن الفـاكس والـتلكس أمتكون لرسـالة الفـاكس والـتلكس والربيـد «: من قانون البينات بأنه13/3مبوجب املادة

االلكتروين قوة اإلسناد العادية يف اإلثبات ما مل يثبت من نسب إليه إرساهلا أنه مل يقم بذلك أو بإرساهلا، وتكون رسائل التلكس بالرقم السري املتفق عليه بني املرسل واملرسل مل يكلف أحدا

.»عليه حجة على كل منهما

، ويف األخري خنلص إىل تأييد الرأي الذي يقـول حبجيـة رسـائل الفـاكس والـتلكس وصالحيتهما لنقل عبارات اإلجياب إىل جملس العقد، وهلا حجية كاملة يف اإلثبات إن جحدها من

، لكن ينبغي توافر بعض الشروط؛ وهي نفس اخلصائص اليت جيب أن يتمتع ا احملرر صدرت منهااللكتروين وباالقتضاء احملرر التقليدي ليتم اعتباره يف اإلثبات، وهي كون احملرر مقروء ومفهـوم،

علقـة إضافة إىل الشـروط املت ، وحفظه بعيدا عن أي تعديل أو تغيريدوامه وإمكانية استرجاعه، وباإلشهاد، لتعلق هذا احملرر بأحد شطري عقد الزواج الذي يتطلب إشهاد شاهدين عليـه وعلـى

.العنوان، وهذا قياسا على عقد الزواج بني غائبني باملراسلة التقليدية

.267-264، املرجع نفسه، ص التعاقد عرب تقنيات االتصال احلديثة، مسري حامد عبد العزيزاجلمال، : ينظر) 1(

133

تكييف عقد الزواج عرب وسـائل االتصـال احلديثـة : الثايناملبحث وحكمه

،كل جمـاالت احليـاة يف وسائل االتصال واليت مشلت عرف اتمع اإلنساين تقدما هائال .، تتم عربه جمموعة كبرية من العقود، من بينها عقد الزواجأصبحت واقعا ال ميكن جتاهلهو

وقد بدأ كثري من الشباب املسلم اجلزائريني أو حىت املقيمني يف الدول العربية والغربية يسأل وهذا نظرا لألمهيـة واخلصوصـية الـيت ، ل احلديثةعن حكم إجراء عقد الزواج عرب هذه الوسائ

كان البد على فقهاء الشـريعة اإلسـالمية هلذاويكتسيها هذا العقد يف مواجهة العقود األخرى، .لشرعي له إما باجلواز أو املنعاالتصدي ملثل هذه النوازل ووضع احلكم

زلة ووضع أحكام ختـدم وكذلك احلال بالنسبة لفقهاء القانون الوضعي التصدي هلذه النااملصاحل االجتماعية، فاتمع يف أمس احلاجة لسن قوانني تنظم اجلانب العملي يف حيام اليوميـة،

.قوانني تتصدى ملثل هذه النوازل وسد الثغرات اليت أمهلها املشرع، أو سن

يثـة وقصد بيان التكييف الشرعي والقانوين إلجراء عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلد .الوسائل اليت هلا نفس اخلصائص كل على حدابسنكيف التعاقد

مسألة تكييف عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة، واحلكم املطلب األول وسأبين يفعلى طبيعة التعاقد عربها، هل تأخذ حكم التعاقد بني حاضرين، أم أا تأخذ حكم التعاقد بـني

يف من أمهية بالغة يف حتديد اإلطار القانوين هلذا النوع مـن التعاقـد، ، وهذا ملا هلذا التكيغائبني؟ .وبذلك يتسىن لنا يف املطلب الثاين بيان احلكم الشرعي والقانوين هلذا العقد

: سأتناول كل هذا يف املطلبني اآلتيني

134

لزواج عرب وسائل االتصال احلديثةتكييف عقد ا: املطلب األولاولة قياس النظرية العامة للعقد بالطرق التقليدية كالرسالة والرسول يقصد بالتكييف هنا حم

على التعاقد بوسائل االتصال احلديثة، فالقياس هو إحلاق ما ال نص فيه )1(أو حىت الس التقليديوال إمجاع مبا فيه نص أو إمجاع يف احلكم الشرعي الثابت للمنصوص عليه الشتراكهما يف علة هذا

) التعاقد عرب وسائل االتصـال احلديثـة ( ومعىن ذلك هنا إحلاق واقعة جمهولة احلكم ، )2(احلكمبواقعة معلومة احلكم الشتراكهما يف علة احلكم واخلصائص، فيطبق على األول ما يطبق على الثاين

.من أحكام

نهـا لكن التكييف الصحيح ال يستقيم إال إذا جزأنا وسائل االتصال احلديثة إىل فئات، أل يزاته وخصائصه اليت متيزه عن بقية األنواع األخرى، فهذه الوسائل منها مكل نوع له ،أنواع عدة

ها ما جيمع بني املسـموع نوم ،ومنها ما هو مرئي مسموع ع،مسموما هو ومنها ،مكتوبما هو .اخل...واملرئي واملكتوب

:الثالثة اآلتية الفروعيف بينه وهذا ما سأ

ال احلديثـة ذات تكييف عقد الزواج عرب وسائل االتص :الفرع األول التقنية املكتوبة

اإلسالم منهج حياة ودستور صاحل لكل زمان ومكان، فما من صغرية وال كبرية إال ووجد .األخرىاإلسالمي هلا حال اعتمادا على الكتاب والسنة وعلى مصادر التشريع

ة ذات التقنية املكتوبة من النوازل املسـتجدة يف مسألة التعاقد عرب وسائل االتصال احلديثو عصرنا مل يعرفها فقهاء الشريعة القدامى كوا أشياء مل تكن موجودة يف عصـرهم، أو مل يكـن

لكنهم عرفوا أشياء بسيطة تالئم عصرهم ؛كالرسـالة والرسـول، اإلنسان قد توصل إليها بعد، .فوضعوا أحكاما للتعاقد ا

.يقصد بالس التقليدي هنا جملس العقد الذي جيتمع فيه العاقدين يف احلالة الطبيعية، ويكونان يف نفس املكان والزمان) 1( .603، ص 1، ج1418-1998، لبنان، 4، دار الفكر املعاصر، طأصول الفقه اإلسالمي ،الزحيلي، وهبة: ينظر )2(

135

الوسائل احلديثة، وطرحت على الفقهاء املعاصـرين حـاولوا قيـاس وملا استجدت هذه .حكمها على حكم تلك الوسائل السابقة، ومن مثة اخلروج بأحكام مالئمة هلا

فقاسوا مثال وسائل االتصال احلديثة ذات التقنية املكتوبة كالفاكس والربيد االلكتـروين، ، واملراسلة التقليدية اليت كانت معروفـة عنـد ورسائل اهلاتف القصرية وغريها على الربيد العادي

.)1( القدامى

وهلذا سأبين يف هذا الفرع مفهوم الكتابة وشروطها املعتربة يف التعاقد، وذلك يف املسألتني :اآلتيتني

مفهوم الكتابة وشروط التعاقد ا: املسألة األوىلا قهاء الشريعة القدامى، وتعاملوا الكتابة والرسالة من وسائل االتصال القدمية اليت عرفها ف

ووضعوا أحكاما للتعامل ا، فالكتابة ال تصلح بكل أشكاهلا يف التعاقد، لذا وضع فقهاء الشـريعة اإلسالمية القدامى جمموعة من الشروط اليت جيب أن تتوفر يف هذه الكتابة العتبارها وسيلة سليمة

.يف التعاقد

وأحاول ربطها وبيان ما مفهوم الكتابة، وشروط التعاقد ا، سأتناول يف هذه املسألةوعليه :وذلك يف النقطتني اآلتيتنييقابلها يف التقنيات احلديثة لالتصال،

مفهوم الكتابة. أوالكتبه كتبا وكتابا صدر كتب، واجلمع كتب وكتب، يقال كتب الشيء يمن امل الكتابة لغة

.)1(ته بالتشديد علمته الكتابةخطه، وكتب هوكتابة، وكتب

الرمالوي، . وما بعدها 202، املرجع السابق، ص أسس التعاقد بالوسائل املستحدثة ،املغريب، حممد جنيب عوضني: ينظر )1(

انعقاد الزواج ،صاحلي، عبد الرحيم. 140، املرجع السابق، صسالميالتعاقد بالوسائل املستحدثة يف الفقه اإل ،حممد سعيد، جملة دفاتر السياسة والقانون، جامعـة قاصـدي )دراسة مقارنة بني الفقه اإلسالمي والقانون اجلزائري(بالربيد االلكتروين

.193، ص 2012، العدد السابع، جوان )اجلزائر(ورقلة –مرباح

136

ضم احلروف بعضها إىل بعض باخلط، ويقال ذلك للمضموم بعضها إىل بعـض والكتابلكن يستعار كل واحد لآلخر وهلذا مسي كـالم اهللا وإن ،باللفظ، فاألصل يف الكتابة النظم باخلط

، )2(﴾ ريب فيه هـدى للمـتقني لا امل ذلك الكتاب ﴿ : قـوله تعاىلومنه مل يكتب كتابـا؛ مث مسي املكتوب فيه كتابا والكتاب يف األصل اسم الصـحيفة مـع ،والكتاب يف األصل مصدر

.)4(، لذلك أطلق على ما يكتب جمموعا)3(املكتوب فيها

، فـاق باتإشارات تقـع «: بقوله هيابن حزم هاعرففقد ، أما يف اصطالح الفقهاء ط ما استقر يف النفس من البيان، خبطوط متباينة، ذات لون خيالف لون ما خيط فيه، عمدا ختطي

اليت هـي آلـة إىل العني ط ما قد استبانته، فتوصلهمتفق عليه بالصوت، فتبلغ به نفس املخط .)5(غحىت حيصل ا اإلدراك لدى املبل » ذلكل

.)6(ة أو كثرية من فن أو فنونأما الكتاب هو الذي يشتمل على املسائل سواء كانت قليل

:روط الكتابة املعتربة يف التعاقدش. ثانيا : يشترط يف الكتابة لصحة التعاقد ا شرطان

.200، املرجع السابق، صنرياملصباح املومي، الفي) 1( .2-1سورة البقرة اآلية ) 2(، حتقيق مكتبة نزار مصطفى الباز، املفردات يف غريب القرآنأيب القاسم احلسني بن حممد املعروف بالراغب األصفهاين، ) 3(

.546، ص1، جدون سنة، دون بلد، دون طبعةمكتبة نزار مصطفى الباز للنشر، ، 200السـابق، ص ، املرجعاملنري املصباح، الفيومي، 172، صاملرجع السابق، 4، جهية الكويتيةاملوسوعة الفق: ينظر) 4(

.3816، املرجع السابق، صلسان العربابن منظور، . 9، ص2، ج1988، بريوت، مؤسسة الرسالة، أفعال الرسول وداللتها على األحكام الشرعيةاألشقر حممد سليمان، ) 5( .172، ص 34، املرجع نفسه، جلكويتيةاملوسوعة الفقهية ا) 6(

137

أن تكون الكتابة مستبينة: األول الشرط وتكون الكتابة مستبينة إذا كانت ظاهرة أي مكتوبة على شيء تثبت عليه وتبقـى بعـد

،احلـائط وقراءتـه؛ مثـل الكتابـة علـى الـورق، الفراغ منها على وجه ميكـن فهمـه و . )1(وغريها...واألرض

واعترب فقهاء الشريعة التعبريات املكتوبة على هذه الصورة تعبريات غري قاطعة على وجـود تعبريات كنائية ال يعول عليها إال باإلرادة الباطنة، فقد يكتب ـا اإلنسـان يإرادة االلتزام، فه

.)2(وغريها ،لتجويد اخلطأو ،لتجربة القلم

غري أن هذا الكالم غري مقبول يف عقد الزواج فمن الشروط اليت اشترطها ايزون لعقـد الزواج بالكتابة بني غائبني هو الشهادة على ما جاء يف الرسالة قبل إرساهلا، وبالتايل الرسالة الـيت

وسواء كتبها لتجربـة النية أم ال،قرا بأكتبها املوجب دون أن يشهد عليها شاهدين الغيه سواء القلم أو ال طاملا مل تتم الشهادة عليها، وعليه ال يعول على النية يف بيان قطعية الرسالة ألن النيـة

.بوجود اإلشهاد من عدمه) النية ( حملها القلب لذلك يستدل عليها

أو ،كالكتابـة يف اهلـواء ؛اأما الكتابة غري املستبينة فهي اليت ليس هلا بقاء بعد االنتهاء منهعلى املاء إذ ال يستطاع قراءا وال فهمها، فهي مبرتلة الكالم غري املسموع، فال يثبت ا شيء ولو

إىل إغفال التعبريات اليت تكتـب علـى هـذه )3(اقترنت بالنية، وعليه فقد ذهب فقهاء الشريعة .)4(الصورة واعتبارها يف حكم العدم

، أمحد فراج حسـني، 171، املرجع السابق، صالتعاقد بالوسائل املستحدثة يف الفقه اإلسالمي ،الرمالوي، حممد سعيد )1(

.131، ص2005اإلسكندرية، دون طبعة، ، دار اجلامعة اجلديدة، امللكية ونظرية العقد يف الشريعة اإلسالمية .207، املرجع السابق، صري عن اإلرادة يف الفقه اإلسالميالتعب ،لدينسوار، وحيد ا )2(يف حني ذهب قلة من الفقهاء كالبكري والشعيب، إىل وجوب االعتداد شرعا ذا النوع من التعبريات، وحجتهم يف ذلك ) 3(

فرق النكاح علي اخلفيف، : ظرين. أن صاحب التعبري يف هذه احلالة قد يكتب حروف تعبريه، فكان كما لو كتبها بشيء يبني، 1958، حماضرات ألقيت على طلبة قسم الدراسات القانونية يف معهد الدراسات العربية العاملية، عام يف املذاهب اإلسالمية

.207نفسه، ص املرجع، وحيد الدينسوار، : ، نقل هذا الرأي357 ص .172السابق، ص ، املرجعسعيدحممد الرمالوي، 206نفسه، ص ، املرجعوحيد الدين ،سوار )4(

138

يف وسائل االتصال احلديثة، كالكتابة املوجـودة يف الربيـد ستبينة متاحوشرط الكتابة املوالفاكس، ففي األول تكون الكتابة إلكترونية يتم عرضها عرب شاشـات احلاسـوب ،اإللكتروين

وفرها أحد احلواسيب املـزودة لشـبكة يوتبقي الرسالة املستقبلة عربه حمفوظة يف علبة إلكترونية .االنترنت

أو ،أما الفاكس فهو يقوم على تقنية استنساخ ورقة حتوي كتابة مسـتبينة حمـررة باليـد مث تنقل وتطبع على اجلهاز املستقبل، فهو بذلك ينقل صورة طبق األصل عن املسـتند ،باحلاسوب

.املرسل

أن تكون الكتابة مرسومة: الثاين الشرطالذي اعتـاده النـاس يف زمـام، وتكون الكتابة مرسومة إذا كانت مكتوبة على الوجه

،؛ كأن يكتب رجل إىل امرأة كتابا حيوي إجيابا بالزواج)1(ومعنونة أي موجهة إىل شخص معينكما هو احلال يف الرسالة الربيدية، وينطبق نفس الشيء على ،ووجهته ،ويبين فيه مصدر الكتاب

أو النظام ،حىت املرسلة عرب الفاكس فاجلهاز الرسالة اإللكترونية املرسلة عرب الربيد االلكتروين، أو .يقوم بطباعة العنوانني يف ذيل الرسالة

أما إذا كانت الكتابة غري معنونة فهي ال تصلح أن تكون وسيلة للتعبري عن اإلرادة؛ كـأن .ولكنه مل حيدد مصدر وال وجهة الكتاب ،حيرر رجل كتابا حيوي إجيابا بالزواج

كان يبلغ –صلى اهللا عليه وسلم –ارية جمرى اخلطاب، ألن الرسول والكتابة املرسومة ج وبالرسول ثالثا، وكان التبليغ بالكتـاب والرسـول كـالتبليغ ،وبالكتاب أخرى ،باخلطاب مرة

. )2(أن الكتابة املرسومة مبرتلة اخلطابعلى باخلطاب، فذل ذلك

املرجـع السـابق، ص ، عن اإلرادة يف الفقه اإلسالمي دراسة مقارنة بالفقه الغـريب التعبري، وحيد الدينسوار، : ينظر) 1(

فراج أمحد حسني، ،171، املرجع السابق، صالتعاقد بالوسائل املستحدثة يف الفقه اإلسالمي، حممد سعيد الرمالوي، 207 .131، املرجع السابق، صرية العقد يف الشريعة اإلسالميةامللكية ونظ

-207، املرجـع نفسـه، ص عن اإلرادة يف الفقه اإلسالمي دراسة مقارنة بالفقه الغـريب التعبري، وحيد الدينسوار، ) 2(208.

139

احلديثةتعاقد بالوسائل الكتابية حقيقة ال: املسألة الثانيةعقد الزواج الذي يتم نقل صيغة اإلجياب فيه عرب وسائل االتصال احلديثـة ذات التقنيـة املكتوبة يف الفقه اإلسالمي املعاصر يعترب تعاقدا عن طريق الكتابة، ألن هذه الوسائل ال ختتلف عن

ل عن طريق هـذه ، فاإلجياب املرس)1(التعاقد بالكتابة اليت كانت معروفة يف زمان الفقهاء القدامى، )2(الوسائل كالفاكس مثال مفرغ يف شكل كتايب يتوفر على شروط الكتابة اليت يصح ا التعاقـد

وإنما نقل لصورة منها، وكذا األمر يف الربيد االلكتروين الذي " يد العاقد" وإن مل تكن خبط اليد أو باسـتخدام ،لكتابتني اليدويـة تستخدم فيه الكتابة االلكترونية بدل الكتابة باليد، وعليه فكال ا

وسائل االتصال احلديثة تعترب يف نظر العرف كتابة يشتركان يف الرسم، إذ كالمها يعـربان عـن هل هلا وإرادتمدلول الشخص املرس.

الفارق الوحيد بني التعاقد والوسائل املستحدثة والتعاقد بالكتاب هـو وسـيلة النقـل وأو ،ة املوجب عن طريق كتاب حممول يرسل عن طريق شـخص وسرعته؛ ففي الكتاب تنقل إراد

أو إلكترونية ،عن طريق حيوان كاحلمام والكالب املدربة، أما هنا فيكون عن طريق آلة ميكانيكية .)3(الفاكس والربيد االلكتروينكتلعب دور الوسيط بني املتعاقدين

بني يف الفقه اإلسالمي تسري عليه إن التعاقد بالرسالة الذي يعد من قبيل التعاقد بني غائمث ، وعليه ميكن اعتبار عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثـة ذات )4(أحكام جملس العقد احلكمي

أحكـام عليه وبالتايل تطبق ،التقنية املكتوبة من قبيل التعاقد بني غائبني قياسا على التعاقد بالرسالة . جملس العقد احلكمي

جلنكو عالء الـدين ا. 129، املرجع السابق، صحكم إجراء العقود بوسائل االتصال احلديثة، حممد عقلةإبراهيم : ينظر )1(

نعقـاد الـزواج بالربيـد اصاحلي عبد الـرحيم، . 331، املرجع السابق، صالتقابض يف الفقه اإلسالميبن عبد الرزاق، .193، املرجع السابق، ص االلكتروين

.من الرسالة 128-127اجع الصفحة ريملزيد من التفصيل فيما خيص شروط الكتابة اليت يصح ا التعاقد ) 2( .168، املرجع السابق، صالتعاقد بالوسائل املستحدثة يف الفقه اإلسالميحممد سعيد الرمالوي،: نظري )3(، 292، املرجع السـابق، ص جملس العقد يف الفقه اإلسالمي والقانون الوضعي ،الشافعي، جابر عبد اهلادي سامل: ينظر )4(

294.

140

ه الوسائل كثرية ومتعددة، وهلذا ميز فريق من الفقهاء املعاصرين فإن هذ سبق ذكرهوكما :بني هذه الوسائل فقسمها إىل قسمني

وسائل اتصال ذات تقنية مكتوبة فورية، يعلم مبوجبها الطرف الثـاين يف التعاقـد :األول .بصدور إرادة األول بصورة فورية

ال يعلم مبوجبها الطـرف الثـاين يف وسائل اتصال ذات تقنية مكتوبة غري فورية، :الثاين .التعاقد بصدور إرادة األول بصورة فورية

أمجع فقهاء الشريعة اإلسالمية املعاصرين على اعتبار التعاقد عرب وسـائل االتصـال وقد .كالفاكس من قبيل التعاقد بني غائبني ؛فوريةالاحلديثة ذات التقنية املكتوبة غري

كالتلكس الذي يتحد فيها ؛اقد عرب الوسائل الكتابية الفوريةالتعلكنهم اختلفوا يف تكييف :على رأيني وكما يأيتزمان التعبري عن اإلرادة والعلم ا،

بة الفورية عرب وسائل االتصال احلديثة هـو تاالتعاقد بالك: الرأي األول ل احلديثة هلا ذهب أصحابه إىل أن التعاقد باملكاتبة عرب وسائل االتصا حيث، تعاقد بني غائبني

قاسم مشترك؛ وهي استخدام الكتابة املقروءة الواضحة املرسومة املستبينة كوسيلة للتعـبري عـن اإلرادة يف غياب أحد العاقدين عن جملس العقد، وبالتايل فأيا كانت الوسيلة املرسل ا اإلجيـاب

الكتابة ( ا للعنصر املشترك سواء أكانت فورية أم غري ذلك كانت من قبيل التعاقد بني غائبني تغليب( )1(.

ة الفورية عرب وسائل االتصال احلديثة هـو كتابالتعاقد بال: الرأي الثاين مسري حامد عبـد . د: وبه قال جمموعة من فقهاء الشريعة املعاصرين منهم، تعاقد بني حاضرين

إحتـاد الزمـان، تطبق عليه أحكام جملس العقد بني حاضرين تغليبا لعنصر حيث العزيز اجلمال،

الـرمالوي، حممـد . 205، املرجع السابق، صملستحدثةوسائل اأسس التعاقد بال ،املغريب، حممد جنيب عوضني: ينظر) 1(

.141، املرجع السابق، صالتعاقد بالوسائل املستحدثة يف الفقه اإلسالمي ،سعيد

141

وبالتايل ينطبق على التلكس نفس التكييف الذي ينطبق على اهلاتف وما شاكله، ألن وقت صدور .)1(اإلرادة املعربة عن الصيغة والعلم ا متحد رغم تباعد املكان

التلكس وما شاكله وضمه إىل وسائل االتصال احلديثة ذات النقـل هذا الفريق قد استثىنو من حيث األحكام الواجبة التطبيق، فالتلكس من أحدث وسائل االتصاالت اليت الفوري للصوت

تتم ا معظم حاالت تبادل اإلجياب والقبول اليت تترك أثرا مكتوبا، لكن مـا مييـز الـتلكس أن .)2(ن يكونان متصلني عن طريق آلة التلكس؛ وبالتايل يكون العلم باإلجياب فور صدورهاالعاقد

:مناقشة وحتليله قدر كبري من الصحة لعدم وجود فارق زمين يف التعاقد أن الرأي الثاين لمن رغم على ال

عدم وجود ، لكن يؤخذ عليه)أي الفارق الزمين(جبهاز التلكس ووجوده يف التعاقد بأجهزة أخرى االتصـال يفكما هو احلـال ،اآلخر ةقاطعمال يستطيع أحدمها ف ،جمال للمناقشة بني املتعاقدين

.اهلاتفب

ضف إىل ذلك شروط انعقاد الس تكون مطابقة ألحكام قيامه عند التعاقد عرب الرسالة . التقليدية أو حىت اإللكترونية

وبالتايل فإن تكييف حالة التعاقد بالتلكس على التعاقد باهلاتف ليس له أي فائدة عمليـة؛ العقد املطبقة على اهلاتف الـذي ألن قياس التلكس على اهلاتف يقتضي تطبيق نفس أحكام جملس

كيف على أنه عقد بني حاضرين، غري أن التعاقد بالتلكس يطبق عليه أحكام جملس العقد املطبقـة ؛ فعقد الزواج باملكاتبة يقتضي )عقد الزواج (على الرسالة العادية؛ وهذا لطبيعة العقد املربم عربها

كس عليه مجع شاهدين وإطالعهما على حمتـوى أن متلقي اإلجياب عرب التل :شروطا لصحته منهاعكس ما هو موجود يف التعاقد باهلـاتف، ،أو إمجاال بلسانه هو ال بلسان املوجب ،الرسالة حرفيا

ألن التلكس يقوم على التقنية الكتابية، وال يلزم بالرد على اإلجياب كتابة لينعقد الزواج بل يلـزم

، 2006، مصـر، 1، دار النهضة العربية، طعاقد عرب تقنيات االتصال احلديثةكتابه الت، مسري حامد عبد العزيزاجلمال، )1(

.134السابق، ص املرجع حكم إجراء العقود بوسائل االتصال احلديثة،حممد عقلة، إبراهيم، : ذلكوأشار إليه ك. 135ص .134نفسه، ص املرجع حكم إجراء العقود بوسائل االتصال احلديثة،حممد عقلة، إبراهيم، : ينظر) 2(

142

اج باملكاتبة ال يصح إال يف أحد شقيه فقط، وإن رد عـرب بالرد مشافهة يف الس؛ ألن عقد الزوالنعقاد، مبعىن أن العقد ينعقد قبل أن يعلم الطرف اآلخر به، ااجلهاز يكون من باب اإلعالم ال هذا

. وبالتايل هو أقرب إىل التعاقد بني غائبني

ال احلديثـة ذات تكييف عقد الزواج عرب وسائل االتص: الفرع الثاين املسموعة التقنيةطبيعة جملس عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة ذات التقنية صوصاختلف العلماء خب

: لى ثالثة آراءعاملسموعة كاهلاتف وما مياثله هل هو تعاقد بني حاضرين أم بني غائبني

و ما مياثله من األجهزة الناقلة للحوار الصويت -ن التعاقد عرب اهلاتف إ :الرأي األول إن جملس عقد الزواج عربه فهو أقرب ما يكون إىل التعاقد بني حاضرين، وبالتايل –بصفة فورية

و )2(أمحـد إبـراهيم بـك ، و)1(حممد جنيب عوضيني املغريب. جملس حقيقي ال حكمي، وبه قال د .)4(و يزيد أنيس نصري )3(مرقس سليمان

: ذلك مبا يلي علىواحتجوا

.)5(واج العملية متحققة ذه الوسيلةن كل عناصر جملس عقد الزإ .1إن منطق التعاقد بني حاضرين يقتضي أن يكون كل من الطرفني املتعاقدين يسـمع .2

كالم اآلخر يف نفس اللحظة اليت يصدر فيها هذا الكالم، فيتكلم املوجب ليعرب عن

، 37، السـنة 422سـالمي، عـدد ، جملة الوعي اإلهل جيوز التعاقد بالوسائل املستحدثة، حممد جنيب عوضنياملغريب، )1( .35، وزارة الشؤون الدينية الكويت، ص )2001يناير -2000ديسمرب -1421شوال ( .656، املرجع السابق، صالعقود والشروط واخلياراتأمحد إبراهيم بك، ) 2(، 01، الـد 1987 ، دون بلـد، 4، دون دار نشر، ط)االلتزامات ( الوايف يف شرح القانون املدين مرقس سليمان، ) 3(

، جملة أحباث الريمـوك، طبيعة التعاقد باهلاتف وعرب االنترنت ،عبيدات، يوسف حممد: ، أشار إىل هذا املرجع188، ص 2ج .684، ص 27، الد 1432-2011، األردن، 01العدد

.86السابق، ص ، املرجعاالرتباط بني اإلجياب والقبول يف القانون األردين واملقارنأنيس نصري، ،يزيد) 4( .115، املرجع السابق، ص جملس العقد االلكتروين، ملا عبد اهللا صادقسهلب، )5(

143

إجيابه فيسمعه القابل، ويرد عليه بشكل فوري دون مرور أي مدة زمنية بني صدور ، فخاصية انتقال الصوت وهذا حاصل يف التعاقد ذه الوسيلةإلجياب والرد عليه، ا

باهلاتف جيعل املتعاقدين يف حالة تشبه وجودمها وجها لوجـه ويف جملـس عقـد ، إذ املعىن املفهوم من اشتراط احتاد الس هو مساع كل منـهما اآلخـر التقليدي

.)1(واالنتباه لقولهكأما جمتمعـان همان والذي يعد جزءا من صاحبه جيعلن صوت كل من العاقديإ .3

التعبري اإلرادي ببدنيا يف مكان واحد طاملا أن االتصال قائم؛ حيث يعلم كل طرف كما لو كان الطرفان جمتمعني يف جملس ،الصادر من الطرف اآلخر يف نفس الوقت

بني صدور ذلك أن الزمن متحد بني العاقدين فال يكون هناك فاصل زمين ،واحدفيكون جملس العقد بـني ،وبالتايل يتحد زمان اإلجياب والقبول ،اإلجياب والعلم به

الطرفني زمنيا هو بداية مساع اإلجياب والرد عليه بضوابط جملـس العقـد بـني ويظل اإلجياب قائما طوال مدة املكاملة طاملا ظل املتعاقـدان منشـغلني ،حاضرين

ينقضـي بانقضـائها أو و ،حد بزمان املكاملة اهلاتفيةبالتعاقد؛ فمجلس العقد هنا يت .)3(، إال إذا اتفقا صراحة أو ضمنا على مهلة للقبول)2(بتغيري موضوع احملادثة

طبيعـة ، يوسف حممدعبيدات، .115املرجع السابق، ص ، جملس العقد االلكتروين، ملا عبد اهللا صادقسهلب، : ينظر) 1(

.684املرجع السابق، ص التعاقد باهلاتف وعرب االنترنت،، املغريب، حممد جنيـب عوضـني . 131، صعاقد عرب تقنيات االتصال احلديثةالت، مسري حامد عبد العزيزاجلمال، : ينظر) 2(

التعاقد بالوسائل املسـتحدثة ، حممد سعيدالرمالوي، .190-189جع السابق، ص ، املرأسس التعاقد بالوسائل املستحدثة ، املرجـع جملس عقد البيع بني النظرية والتطبيق، م حممد سرحانباسإبراهيم، .145، املرجع السابق، صيف الفقه اإلسالمي

، عبيـدات .35، املرجع السابق، ص هل جيوز التعاقد بالوسائل املستحدثة، حممد جنيب عوضنياملغريب، . 166السابق، ص .684املرجع نفسه، ص ، يوسف حممد

باسـم حممـد سـرحان .131، املرجع نفسه، صاحلديثةعاقد عرب تقنيات االتصال الت، مسري حامد عبد العزيزاجلمال، )3( .166إبراهيم، املرجع نفسه، ص

144

ن العلم بكالم كل طرف ال حيتاج إىل علم الطرف الثاين؛ ألنه يسمعه دون فاصل إ .4 .)1(زمين، كما ال حيتاج إىل وسيلة أخرى إليصاله

) 3/6(52رقـم هالس الفقهي اإلسالمي املنعقد جبدة؛ حيث جاء يف قرارهذا ما قرره :تعلق حبكم إجراء العقود بآالت االتصال احلديثة ما يليامل

إذا مت التعاقد بني طرفني، يف وقت واحد ومها يف مكانني متباعدين، وينطبق على ( رين وتطبق على هذه اهلاتف و الالسلكي، فإن التعاقد بينهما يعترب تعاقدا بني حاض

)2( .)احلالة األحكام األصلية املقررة لدى الفقهاء

94املقتبسة من نص املادة )3( من القانون املدين 64أما املشرع اجلزائري فنجده يف املادة مدين مصري، قد اعترب التعاقد عن طريق اهلاتف وما مياثله من قبيل التعاقد بني حاضـرين، وهـو

مـا 64ا ذهبت إليه القوانني العربية والغربية السالفة الذكر؛ حيث جاء يف املادة بذلك قد ساير مإذا صدر اإلجياب يف جملس العقد لشخص حاضر دون حتديد أجل القبول فـإن -1« : نصه

املوجب يتحلل إجيابه إذا مل يصدر القبول فورا، وكذلك إذا صدر اإلجياب من شخص إىل آخر . » طريق مماثل أو بأي ،بطريق اهلاتف

ووجه الداللة من هذا النص أنه أسقط أحكام جملس العقد عرب اهلاتف على أحكام جملس ن متواجدين يف جملس العقد؛ وهذا من خـالل اعتمـاده االعقد التقليدي، الذي يكون فيه العاقد

احلاصل بينهما، نصر الفور يف كال احلالتني، أو باألحرى إسقاطه على حالة التعاقد باهلاتف للشبه عأي ( بـه، فهـو القائلنين حاضري جملس العقد عند اعلما أن الفور ال يكون إال إذا كان العاقد

.ينعدم أو ينتفي يف التعاقد ما بني غائبني حيث يكون جملس العقد جملسا حكميا) الفور

.190، املرجع نفسه، صأسس التعاقد بالوسائل املستحدثة، حممد جنيب عوضينياملغريب، )1(وهبـة . 112، ص98-1قـرارات 10-1، الدورات قرارات وتوصيات جممع الفقه اإلسالميجممع الفقه اإلسالمي، ) 2( .5174، املرجع السابق، ص7، جالفقه اإلسالمي وأدلتهلزحيلي، ا، صـادر يف 44، معدل ومتمم للقانون املـدين اجلزائـري، ج ر عـدد 20/06/2005مؤرخ يف 05/10أمر رقم ) 3(

26/06/2005 .

145

صـري يف ذا الرأي كذلك بعض قوانني الدول العربية منها القانون املدين امل ذتوقد أخ ، وكـذا القـانون السـوري 23فصـل 2منه، وقانون االلتزامات والعقود املغريب ف 94املادة

.)1(والكوييت واللبناين، وكذا القوانني الغربية وعلى رأسها القانون الفرنسي

هذا الرأي بأنه ينظر إىل جملس العقد على أنه وحدة زمانية فقط، رغـم أن وقد نوقش ، إال أنه قصر جملس عقد )2( )الزمان ( وركن معنوي ،)املكان( ركن مادي جملس العقد له ركنني

أال وهو الزمان، وهذا يؤدي إىل خلل يف ضبط كثري من األمور اليت ،الزواج على أحد ركنيه فقط . )3(تعتمد على معرفة زمان ومكان انعقاد العقد

غائبني، وبالتايل تسري عليـه التعاقد باهلاتف وما يشاه هو تعاقد بني :الرأي الثاين حممـد .د: ، وبه قال جمموعة من فقهاء الشريعة املعاصرين منـهم )4(أحكام جملس العقد احلكمي

.وغريهم )6(جابر عبد اهلادي سامل الشافعي.د و ،)5(حممد لبيب شنب.مصطفى شليب و د

). 1هـامش ( 198، املرجع السابق، ص أسس التعاقد بالوسائل املستحدثة، حممد جنيب عوضنياملغريب، : أشار إليها) 1( ). 2هامش( 11، املرجع السابق، ص التعاقد عرب تقنيات االتصال احلديثة، مسري حامد عبد العزيزاجلمال،

.وما بعدها 282، املرجع السابق، صجملس العقد، جابر عبد اهلادي ساملالشافعي، : فصيل راجعملزيد من الت) 2(التعاقد بالوسائل املسـتحدثة يف ، حممد سعيدالرمالوي، . 132رجع نفسه، ص ري حامد عبد العزيز، املاجلمال، مس: ينظر) 3(

املرجـع طبيعة التعاقد باهلاتف وعرب االنترنت،، يوسف حممدعبيدات، .147 – 146السابق، ص ، املرجعالفقه اإلسالمي .684السابق، ص

هـل ، حممد جنيب عوضـني املغريب، : ، وكذا194ص املرجع نفسه، حممد جنيب عوضني، املغريب، : إىل هذا الرأي أشار) 4( .35، ص جيوز التعاقد بالوسائل املستحدثة

حممد شنب، و. 423ص، املدخل يف التعريف بالفقه اإلسالمي وقواعد امللكية والعقود فيه، حممد مصطفى ،شليب :ينظر) 5(املرجـع نفسـه، ، حممد سعيدالرمالوي، : نير إىل هاذين املرجعأشا. 120، دار النهضة، ص دروس يف نظرية االلتزام، لبيب .، والذي يشاطرمها نفس الرأي154-150ص

. 285، ص نفسه، املرجع الشافعيملجابر عبد اهلادي سا) 6(

146

:ذلك مبا يلي علىواحتجوا

ن يف مكان واحد جيعـل يود العاقدجدم واالفتقار إىل الركن املكاين للمجلس، فع .1 .)1(جملس العقد بينهما جملسا بني غائبني

ـ .2 يقياس اهلاتف وما يشاه على وسيلة كان هلا استعمال واسع يف القـدم أال وهأو اإلجيـاب بـالزواج، ،ن اهلاتف كالرسول يف نقل الكـالم إ؛ فقالوا )2(الرسول

كمـا تلقنـه كاآللـة ،بري اإلراديفالرسول هو الشخص الذي يقوم بإبالغ التع( املسجلة سواء بسواء، فدور الرسول سليب حمض بالنسبة للعقد، فما هو إال وسيلة

لنقل إرادة املوجب ال إرادته هو، شأنه يف ذلك شأن اهلاتف فكالمها وسيلة ) سفري .)3(أو أداة لنقل اإلجياب

ل كونه يف األول ينقل املوجب إجيابه الرسوو ,نه ليس مثة فارق بني التعاقد باهلاتفإ .3 .أما الرسول فإنه ينقل اإلجياب بلسانه هو وليس بلسان املوجب ،بلسانه

يف مكـان ان شخصألو افترضنا : بأنه رأيهمدعم أصحاب هذا الرأي وقد أرسل األول إىل اآلخر عن طريق تسـجيل صـوته يف فما وآخر يف مكان آخر،

يعد ذلك أال ،لشريط وبدأ املوجه إليه يف السماعوعندما وصل ا ،كاسيت طشرين إ: حىت ولو قيـل وتعاقدا بني غائبني بالرغم من أن املوجب ينقل الكالم بلسانه،

.152املرجع السابق، صالتعاقد بالوسائل املستحدثة يف الفقه اإلسالمي، ، حممد سعيدالرمالوي، )1(ه املرسل بأداء الرسالة بالتسليم أو القبض، والذي يتابع أخبار الذي بعثه، أخذا من قـوهلم هو الذي أمر: الرسول يف اللغة) 2(

وهو اسم مصدر من أرسلت وأرسلت . ومسي الرسول رسوال؛ ألنه ذو رسالة. أي متتابعة قطيعا بعد قطيع: جاءت اإلبل رسالأال أبلغ أبـا : ( قال تارة للقول املتحمل كقول الشاعروالرسول ي: قال الراغب األصفهاين. فالنا يف رسالة فهو مرسل ورسول

. ، وتارة ملتحمل القول والرسالة)حفص رسوال فله معنيان أحدمها الشخص املرسل من إنسان إىل آخر مبال أو رسالة أو حنو ذلك، والثاين الواحد من رسل :أما يف االصطالح

، تأليف جمموعة من العلماء، املرجع السـابق، 22، جاملوسوعة الفقهية الكويتية: ينظر. ء أو املالئكةاهللا سواء كان من األنبيامعجـم اجلرجـاين، . 258، املرجـع السـابق، ص 1، جاملفردات يف غريب القرآن، الراغب األصفهاين، 210-209ص

.96، ص 890، املرجع السابق، مصطلح رقم التعريفات .133، املرجع السابق، ص التعاقد عرب تقنيات االتصال احلديثة، صطفىمسري حامد ماجلمال، )3(

147

فهو يعد تعاقدا بني غـائبني ولـيس بـني ،أو رسالة ،الشريط يعد مبثابة كتاب .)1(حاضرين

سول يتماشى مـع هـذا معاجم اللغة تعريفا للرهذا الرأي من قد اقتبس أصحاب .)2(عرف بأنه ناقل اإلجياب سواء كان مكتوبا أو مسموعا الرأي، حيث

إذ ،ن الرسول ال يتمتع بأي قسط من احلرية يف إبرام التصرف القـانوين فإضف إىل ذلك وإبرام التصرف نيابة عن األصيل، فهو فقـط أداة ناقلـة إلرادة ،ليس له أي دور يف اختاذ القرار

شأنه يف ذلك شأن جهاز اهلاتف، وينبين على ذلك أنه ال يتطلب يف الرسـول أن يكـون األصيلمتمتعا بأهلية معينة؛ فال يشترط أن يكون مميزا ما دام قادرا من الناحية املادية على نقل الرسـالة؛

.)3(فاألهلية ينظر إليها عند األصيل فقط

تيح لطريف العقد نوعا من التفاعل قاس اهلاتف الذي ي نهبأوقد نوقش هذا الرأي ؛ ألن اهلاتف يعدم الفارق الزمين بني وقت ما خيص العقد ولوازمه على الرسولواحملاكاة املباشرة في

شأنه يف ذلك شأن التعاقـد ؛ن جيمعهما مكان واحداصدور اإلرادة ووقت العلم ا، وكأن العاقدحـد األطـراف إىل أل اإلجياب من بني حاضرين، عكس الرسول الذي يقوم فيه شخص بإيصا

شأنه يف ذلك شأن الرسـالة ؛والذي ال جيمعهما جملس واحد، وبالتايل يوجد فاصل زمين ؛اآلخر، وهذا قيـاس مـع الفـارق؛ )4(والربقية اليت تأخذ حكم التعاقد بني غائبني كما سبق وأن بينا لوجـود إىل جملس من وجه إليه، فاإلجياب ال ينتج أثره مبجرد إعالنه وتسليمه للرسول ليصل به

مسري اجلمال، . 154السابق، ص ، املرجعالتعاقد بالوسائل املستحدثة يف الفقه اإلسالمي، سعيد الرمالوي، حممد: ينظر) 1(

جملـس ، جابر عبد اهلادي ساملالشافعي، . 133بق، ص ، املرجع الساالتعاقد عرب تقنيات االتصال احلديثة، حامد مصطفى .287 – 286، املرجع السابق، ص العقد

التعـبري عـن اإلرادة عـن ، مندى عبد اهللا حممودحجازي، : نقله. 222 ، صمعجم لغة الفقهاءقلعة جي دي، : ينظر) 2( .127، املرجع السابق، صطريق االنترنت وإثبات التعاقد اإللكتروين

.684، املرجع السابق، ص التعاقد باهلاتف وعرب االنترنتطبيعة ، يوسف حممدعبيدات، )3( .من الرسالة 141-133 يراجع الصفحة )4(

148

فوقت صدور اإلجياب هـو ،بني وقت صدور اإلجياب والعلم به، على عكس اهلاتف فاصل زمين .)1(وقت مساعه وإنتاج أثره وبداية جملس العقد الزماين وخضوعه لضوابط اتصال اإلجياب بالقبول

ول فقط، يف حني أن التعاقد بني عملية التعاقد باهلاتف على التعاقد بالرس قد قاسكما أنه ؛يف مكان آخـر والقابلحيث يكون املوجب يف مكان ؛أو الربقيات ،غائبني يتم بواسطة الرسائل

وعلمه به، وبني صدور القابلمما يترتب عليه مرور مدة من الزمن بني صدور اإلجياب ووصوله إىل وجود يالعتبار التعاقد بني غائبني ه ةاسياألس امليزةوهذا ما يعين أن ، )2(القبول وعلم املوجب به

، وهذا على عكس احلال يف عملية التعاقـد )3(فترة من الزمن تفصل بني صدور القبول والعلم بهحيث تعد يف حكم التعاقد وجها لوجه يتناقش فيه املتعاقدان يف مجيع شـروط ولـوازم ؛باهلاتف

، يف حني أن األمر ليس كذلك عنـد همن ا على اآلخر فور صدور الكالمالعقد حبيث يرد أحدمهاستخدام الرسول لنقل اإلرادة، حيث يكون هنالك فاصل زمين بني استالم الرسـول لإلجيـاب

.أن التعاقد باهلاتف ال ميكن أن يكون تعاقدا بني غائبني إىل لذلك خنلصووصدور القبول،

وسائل االتصال احلديثة وقد استجد نوع جديد من الرسائل، أال وهو الرسالة الشفوية عربالفارق بينهما هـو أن وفهي تأخذ صورة الرسالة املكتوبة سواء بسواء، ،...مثل شريط الكاسيت

ومبا أن القابل مل ،أما الرسالة فتنقل عبارة املوجب املكتوبة ،شريط الكاسيت ينقل صوت املوجبجملس عقد الزواج حينئذ جملـس نفإ وبالتايل ؛فهو تعاقد بني غائبني ،يعلم باإلجياب فور صدوره

.)4(حكمي

مسري حامـد اجلمال، . 194السابق، ص ، املرجعأسس التعاقد بالوسائل املستحدثة، حممد جنيب عوضنياملغريب، : ينظر )1(

األحكام الفقهية ، عبد الرمحن بن عبد اهللالسند، .133ص ،، املرجع السابقالتعاقد عرب تقنيات االتصال احلديثة، مصطفى، دار الوراق ودار النريبني للطباعة والنشر والتوزيع، )االنترنت –احلاسب اآليل وشبكة املعلومات ( للتعامالت اإللكترونية

.227-226، ص 2004-1424، دون بلد، 1ط .684، املرجع السابق، ص االنترنتطبيعة التعاقد باهلاتف وعرب، يوسف حممدعبيدات، )2( ملرجـع السـابق، ص ، االتعاقد عن طريق وسائل االتصال الفوري وحجيتها يف اإلثبات املدينعباس، ،العبودي: ينظر) 3(

.13، املرجع السابق، ص 2، جمصادر احلق يف الفقه اإلسالمي، عبد الرزاقالسنهوري، .145مسـري اجلمال، . 154ص ، املرجع السابق،عاقد بالوسائل املستحدثة يف الفقه اإلسالميالت، حممد سعيدالرمالوي، : ينظر) 4(

.135 – 134، املرجع السابق، ص التعاقد عرب تقنيات االتصال احلديثة، حامد عبد العزيز

149

بالنسـبة )1(كما استحدثت أمور أخرى يف اهلاتف وأضيفت له ملحقات كايـب اآليل أو ،أو الربيد الصويت بالنسبة للهاتف اخللوي؛ حيث يقوم اهلـاتف التقليـدي ،للهاتف التقليدي

جياب، وهـذا يكـون عنـدما ال شبكة اهلاتف اخللوية حسب احلالة بتسجيل املكاملة املتضمنة لإلأو عندما يكون خارج جمال التغطية فيمـا ،يستطيع صاحب اجلهاز الرد بالنسبة للهاتف التقليدي

خيص الربيد الصويت بالنسبة للهاتف اخللوي، ليستطيع الطرف الثاين اإلطالع على املكاملة املسجلة ه أحكام شريط الكاسـيت السـالفة يف وقت الحق، فإن مت العقد عرب هذه الوسيلة أسقطت علي

.الذكر

هو تعاقـد التعاقد باهلاتف وما مياثله من األجهزة الناقله للصوت بصفة فورية : الرأي الثالث، و )2(أمحد فـراج حسـني .د: بني حاضرين من حيث الزمان غائبني من حيث املكان، وبه قال

.وغريهم )3(مسري حامد عبد العزيز اجلمال.د« : ، حيث جاء فيها مـا نصـه 102لرأي القانون املدين األردين يف مادته وقد أخذ ذا ا

يعترب التعاقد باهلاتف أو بأي طريقة مماثلة بالنسبة للمكان كأنه مت بني متعاقـدين ال يضـمهما .»جملس واحد حني العقد وأما فيما يتعلق بالزمان فيعترب كأنه مت بني حاضرين يف الس

لى أن التعاقد عن طريق وسائل االتصال احلديثة اليت تنقل الصوت فقط واحتجوا يف ذلك عذلك أن اهلاتف ومـا ؛كاهلاتف وما مياثله ال يأخذ حكم التعاقد بني حاضرين من مجيع األحوال

فاهلاتف يتميز خباصية النقـل ،مياثله يتيح لطريف العقد تبادل عبارات اإلجياب والقبول بصفة فورية

على ، حيث يقوم هذا اجلهاز بالرد آلياAnswer-Machineوهو أن يتم وصل اهلاتف التقليدي جبهاز األنسرمشني ) 1(

املتصل ويطلب منه ترك رسالة للقيام بتسجيلها، وهذا يف حالة وجود القابل، ويقوم هذا األخري باالستماع للرسالة الصوتية إذا أراد أو حذفها مباشرة دون مساعها، أما الربيد الصويت فله نفس اآللية لكن نقطة اخلالف بينهما هي أن األول يوجد يف اهلاتف

يف اهلاتف اخللوي، إضافة إىل أن يف األول يقوم اجلهاز بتسجيل املكاملة أما يف الثاين الشبكة هي مـن تقـوم التقليدي والثاين .39، املرجع السابق، ص التعاقد عرب االنترنت، سامح عبد الواحدالتهامي، : ينظر .بالتسجيل

.153، املرجع السابق، صكتابه امللكية ونظرية العقد، أمحد فراج حسني) 2(، لكن الدكتور ميز بـني 134، املرجع السابق، صالتعاقد عرب تقنيات االتصال احلديثة، مسري حامد عبد العزيزاجلمال، )3(

وسائل النقل املباشر ووسائل النقل غري املباشر للصوت ففي األوىل كيفها على أا تعاقد بني حاضرين مـن حيـث الزمـان ).تعاقد بني غائبني(تأخذ صورة التعاقد بالرسالة وغائبني من حيث املكان؛ أما الثانية ف

150

بني صدور اإلجياب والعلم زمين فاصلفيه ال يوجد إذ ،متحد فيه الزمنإن وبالتايل ف احلي للحوار، .وكأن املتعاقدان يف مكان واحد ،به

.فقد كيف على أنه تعاقد بني حاضرين من ناحية الزمن حبسب أصحاب هذا الرأيوهلذا

لتعاقد هنا تعاقدا بني ا عدذا ، هلالختالف مكانيهماغري أن التعاقد ال يتم يف مكان واحد، . غائبني من حيث املكان

ومقتضى هذا الرأي أن التعاقد باهلاتف وما يشاه يعد تعاقدا بني حاضرين مـن حيـث وتعاقدا بني غائبني من حيث املكان؛ أي أن جملسه جملس خمتلط بـني الـس احلقيقـي ،الزمان

ويف شقه املادي يأخـذ حكـم ،قيقيواحلكمي؛ فهو يف شقه املعنوي يأخذ حكم جملس العقد احل .جملس العقد احلكمي، وهو بذلك جيمع بني الرأيني السابقني

vidéoوذهب بعض أصحاب هذا الرأي إىل أن عقد الزواج إن مت عرب اهلاتف املرئـي téléphone د بكامريا تنقل صورة املتكلم إضافة لكالمه عرب شبكة االتصاالت هو تعاقـداملزو

، كما ميكن قياسها على حالة التعاقد الطبيعي وهي وجـود ن من حيث الزمان واملكانبني حاضريفهو تعاقد بـني حاضـرين ال ، الطرفني يف جملس واحد يصدر من أحدمها إجيابا ومن اآلخر قبوال

وتزيل كل ،هذه التقنية تبدد بعد املكانفة ساف، إذ على الرغم من بعد املينقصها سوى وجود البدنالفواصل اجلغرافية بني املتعاقدين، فيلحق املكان بالزمان، فيعترب العاقدان وكأنهما يف مكان واحـد

حكما، وهذا لا لذا األطراف، م ا توفره هذه الوسائل من تزامن يف النطق بعبارات الصيغة والعلم .)1(مع حترك الشفاه ةاآلخر حىت أن الصورة تصدر متزامنف إىل ذلك إمكانية رؤية كال منهما ض

جعـل للعقـد فبأنه جزء أو فصل بني ركين جملس العقد وقد نوقش هذا الرأي .وجملس من ناحية املكان ،جملس من ناحية الزمان :جملسان

، يوسف حممـد عبيدات، ، )3هامش ( 287لسابق، ص، املرجع اإبرام العقد اإللكتروينخالد ممدوح، ،إبراهيم: ينظر) 1(

.687، املرجع السابق، ص طبيعة التعاقد باهلاتف وعرب االنترنت، 146، املرجع السـابق، ص عاقد عرب تقنيات االتصال احلديثةالت، د العزيزمسري حامد عبمال، اجل: لرأي أيضاوقد قال ذا ا

عندما اعترب التعاقدين بالربامج متعددة الوسائط عرب شبكة االنترنت حاضرين حضورا حكميا من حيث الزمان واملكان، وهذا .إن صح قياس اهلاتف املرئي على برامج االنترنت متعددة الوسائط

151

شق خاضع ألحكام جملس العقـد احلقيقـي، ،ناميكن القول أنه جعل للمجلس شق كما عروف أن للعقد جملس واحد ينعقد فيه العقـد وشق خاضع ألحكام جملس العقد احلكمي، ومن امل

لس إمـا ايقوم على ركنني معا، وأن الس احلقيقي، وإمأن يكون حقيقيا تسري عليه أحكام ا .سري عليه أحكام الس احلكميتأن يكون جملسا حكميا

أنـه ذا الرأي يؤدي إىل جتزئة أحكام جملس العقد، فضال عن األخذوبناء على ذلك فإن .)1(يؤدي إىل خلل يف بعض األحكام اليت مت ضبطها على ضوء اجتماع الركنني معا

االتصال احلديثة متعددة تكييف عقد الزواج عرب وسائل: الفرع الثالث الوسائل

من أهم ما متخض عن الثورة العلمية اليت شهدها العصر احلديث يف جمال االتصاالت، مـا اليت جعلت من العامل رغم اتساعه قريـة و ،لطريق السريع للمعلوماتأو ا ،يعرف بشبكة االنترنت

صغرية، فهي كما سبق وأن أشرنا جمموعة كبرية من أجهزة الكمبيوتر املوجودة يف شـىت أحنـاء العامل، ترتبط كل جمموعة منها بكمبيوتر رئيسي خادم يرتبط بدوره بعدد من األجهزة املماثلة عرب

.لمعلوماتل ناقلة نيةخطوط االتصاالت التلفو

وإقبال الناس عليها، وتعدد تقنياا رأيـت الواسع، ونظرا ألمهية هذه الشبكة، وانتشارها، كمـا كاهلاتف أا تشبههاإدراجها يف مسألة مستقلة، ومل أدرجها ضمن الوسائل األخرى رغم

.كبريا تشبه خدمة االنترنت بشكل أ

ة الـيت اعتـاد النـاس كل وسيلة على الصـور وسبب هذا الفصل هو الرغبة يف دراسة ااستخدامها.

إذ ،نوعيـا هاتعدد براجمنظرا لتعرف االنترنت على أنها من الوسائل املتعددة الوسائط، و ؛ومنها ما جيمع بني صنفني ،ومنها ما هو مرئي مسموع ،ومنها ما هو مسموع ،ما هو كتايب منها .سموعاملرئي املكتايب الب، ومنها ما جيمع بينها مجيعا كتواملسموع املأو ،سموعاملرئي كامل

.284 – 283، املرجع السابق، ص جملس العقد، عبد اهلادي ساملجابر الشافعي، )1(

152

؟اللتعاقد والقانوين ما التكييف الشرعي: والسؤال الذي يطرح نفسه هنا، هو

:يف هذه املسألة على ثالثة آراء املعاصرينقد اختلف فقهاء الشريعة اإلسالمية ل

صور التعاقـد بـني عقد الزواج عرب شبكة االنترنت يعد صورة من :الرأي األول .مسموعة، أو مرئية مسموعة أو مكتوبة، ةغائبني، مهما كانت تقنية الربنامج املستعمل

كل ما هنالك وأو بالرسالة، ، إما تعاقد بالرسولنوعنيحد الأأي أنها ال خترج قياسا على عقـد يعد جملـس أن النقل عن طريقها يتم بواسطة آلة إلكترونية، وبالتايل فإن جملس العقد فيها

وهو جملس وصول وعلم املوجه إليه اإلجيـاب ،تسري عليه أحكام جملس العقد احلكمي ،حكمي .)2(جابر عبد اهلادي سامل الشافعي.، ود)1( علي حمي الدين القرة داغي.د: باإلجياب، وبه قالعاصرة الـيت هذا الرأي أن التعاقد اإللكتروين من بني القضايا العلمية املأصحاب وقد اعترب

أوجدها النظام الرقمي، والذي أثار مشاكل قانونية حتتاج إىل حلول مالئمة وفعالة، لذا ال جيـب القواعـد اخلاصـة ألن فقد يوجد يف القواعد التقليدية ما حيل بعضها، احلكم عليها،التسرع يف

وال يوجد مربر لوضع ،ةلتعاقد بني غائبني ال زالت صاحلة حلل املشكلة ذاا يف العقود اإللكترونيل .)3(نصوص خاصة باملعامالت اإللكترونية يف هذا اجلانب

1990هذا ما قرره جملس جممع الفقه اإلسالمي يف دورته السادسة جبدة يف مارس سـنة : حيث قرر ما يلي

إذا مت التعاقد بني غائبني ال جيمعهما مكان واحد، وال يرى أحدمها اآلخـر . 1 «كالمه، وكانت وسيلة االتصال بينهما الكتابة أو الرسالة أو السفارة معاينة وال يسمع

وينطبق ذلك على الربق والتلكس والفاكس وشاشـات احلاسـب اآليل ) الرسول(

، دار الفكر اد البيع بوسائل االتصال احلديثةانعقإبراهيم رفعت اجلمال يف كتابه : علي حمي الدين القرة داغي: أشار لرأي) 1(

.112، ص2007، اإلسكندرية، ، دون طبعةاجلامعيومـا 297، املرجع السـابق، ص العقد يف الفقه اإلسالمي والقانون الوضعي جملس، املالشافعي، جابر عبد اهلادي س )2(

.بعدها .687، املرجع السابق، ص طبيعة التعاقد باهلاتف وعرب االنترنت، يوسف حممدعبيدات، : ينظر) 3(

153

ففي هذه احلالة ينعقد العقد عند وصول اإلجياب إىل املوجه إليه وقبولـه ) الكمبيوتر(«)1(.

مي السالف الذكر مل يتكلم عن اإلنترنت ككل واجلدير بالذكر أن قرار جممع الفقه اإلسالوهذا ،بل حتدث عن خدمة من خدماا فقط أال وهي خدمات احلوار الكتايب كالربيد اإللكتروين

على اخلدمات األخرى كاملكاملات الصوتية والصوتية املرئية، وإن كـان باإلمكـان اإلشارةدون األحكام أو حىت يف األحكام املستقاة من هـذا إحلاق مكاملات الصوتية مبكاملات اهلاتف من حيث

.القرار نفسه

عقد الزواج عرب شبكة االنترنت يعترب تعاقدا بني حاضرين من حيـث :الرأي الثاين ويسـمعه يف ،منهما اآلخر رؤية كل واحدمكن الطرفني من في االزمان واملكان، حيث يتم خالهل

صـدور ألنه ومبجرد ،يع لوازمها متوفرة يف احلالمجإن ف ،تباعدت األجساد لو حىتآن واحد، وألن مـن مميـزات وال جمال عندئذ هلذا التكييف املختلط، ،الصيغة يعلم كل طرف بعبارة اآلخر

.)2(وجتعل الطرفني حاضرين حضورا افتراضيا ،تلغي احلدود اجلغرافيةأا شبكة االنترنت

خلدمة املتاحة، فعقد الزواج عـرب حيدد طبيعة العقد على حسب نوع ا :الرأي الثالث .شبكة االنترنت له عدة أحوال، وقد مت بناء أسس هذا الرأي على النقد املوجه للرأيني السابقني

تعاقدا بني غائبني يف كل احلاالت ألن هذه الشبكة قد توفر خدمـة تشـبه هفهو ال يعترب دم الفاصل الزمين بني صدور اإلرادة حبيث ينع ،متكن الطرفني من التحاور مباشرةو ،خدمة اهلاتف

غائبني يف شيء، كما ال يعترب تعاقدا بني حاضـرين بني تعاقداوالعلم ا لذا األطراف، وهذا ليس فقد توفر هذه الشبكة أيضا خدمة متكـن األطـراف مـن تبـادل الكتابـات ،يف كل احلاالت

تعاقداوهذا ليس ،عن اإلرادة والعلم اااللكترونية، وهذا يؤدي إىل وجود فاصل زمين بني التعبري .حاضرين يف شيءبني

.112-111، ص 98-1قرارات 10-1، الدورات قرارات وتوصيات جممع الفقه اإلسالميجممع الفقه اإلسالمي، ) 1(، 144املرجـع السـابق، ص ،التعاقد عرب تقنيات االتصال احلديثـة ، مسري حامد عبد العزيزمال، اجل: ذا الرأيأشار هل) 2(

.688، ص املرجع السابق، طبيعة التعاقد باهلاتف وعرب االنترنت، يوسف حممدعبيدات،

154

بعد اإلطالع على لذا جاء هذا الرأي لتوضيح املسألة والبحث هلا عن حل مناسب، وعليه و الربامج اليت يتيحها التعامل عرب هذه الشبكة؛ وجد أن هنالك أساليب متعددة ومتمـايزة للتعاقـد

. )1(مسري حامد عبد العزيز اجلمال.د: ذا الرأيقد أخذ وعربها ال حتوز نفس اخلصائص،

الربامج واخلدمات اليت يتيحها التعاقد عرب وأمام هذا الوضع وجب التفريق بني :، وفق الفروض التاليةاإلنترنت، وتكييف كل نوع على حدا

م التعاقد إن الربامج اليت تعتمد على نقل احلوار املكتوب فقط كالربيد االلكتروين تأخذ حك .1ينطبق عليه ما قيل ألن الربيد اإللكتروين هو النسخة اإللكترونية للربيد العادي، بالرسالة،

يف تكييف التعاقد بوسائل االتصال احلديثة ذات التقنية املكتوبة كالفاكس ومـا مياثلـه، ر اإلرادة وهذا لوجود فارق زمين بني صدو )2(وبالتايل يعترب التعاقد عربها تعاقدا بني غائبني

.والعلم ا

بعـد إذ السبب أن رسالة الربيد اإللكتروين متر مبراحل مشاة للرسالة العاديـة؛ و send(طبعها من قبل املرسل على شاشة احلاسوب يضغط على زر إرسـال الرسـالة

message(، لتسلم بعد ذلك إىل السريفر اخلاص مبقدم خدمة الربيد اإللكتروين الذي يعديعمل كمركز لتجميع الرسائل ) server( عضوين يف شركته، وهذا السريفر الطرفني

على سبيل املثـال، Gmailالصادرة من أعضاء الشركة املشتركني يف اخلدمة كشركة يقوم السريفر بإرساهلا عرب االنترنت إىل السريفر اخلاص بالشركة اليت يشـارك ذلكبعد و

.)3(فيها املرسل إليه

الفارق الزمين بني صدور اإلرادة والعلم ا إجيابا وقبوال؛ كأن يكون أما إذا انعدم أو شـبكات ،املتعاقدان على اتصال مباشر على هذه الشبكة من خالل الربيد اإللكتروين

،ويتبادالن عبارات الصيغة كتابة بصفة فوريـة ،سبوكيكالفاألخرى التواصل االجتماعي

.145، املرجع نفسه، ص)دراسة مقارنة(يثة التعاقد عرب تقنيات االتصال احلد، مسري حامد عبد العزيزمال، اجل )1( .36، املرجع السابق، ص هل جيوز التعاقد بالوسائل املستحدثة، حممد جنيب عوضنياملغريب، )2( .690، املرجع السابق، ص طبيعة التعاقد باهلاتف وعرب االنترنت، يوسف حممدعبيدات، )3(

155

؛ وهو نفس الرأي الذي قال به بعـض )1(عاقد باهلاتفمن حالة الت قريباكان العقد حينئذ أحكام فإن وبالضرورة ،التعاقد بالتلكس على اهلاتف واحني قاس اإلسالمية فقهاء الشريعة

تعاقدا بني حاضرين من حيث الزمان وبني غائبني من يعد التعاقد باهلاتف وفق هذا الرأي .)2(حيث املكان

احلديث عن تكييف التعاقد بالوسائل الكتابيـة عندذه املسألة هلوقد سبق التعرض .)3(وخلصت إىل أنها تأخذ أحكام جملس العقد بني غائبني ،التلكسكاحلديثة

الربامج اليت تعتمد على نقل احلوار الصويت تعترب من حيث مبدأ العمل مثـل اهلـاتف؛ إن .2 .)4(هبام التعاقد أحك وبالتايل فإا وما مياثلها من وسائل تأخذ نفس

كان التعاقد عن طريق الربنامج املكتوب املسموع، فإنه يأخذ حكم االتصال باهلـاتف ذاإ .3يف ويف ميزة النقل احلي للحوار الصويت، ويزيد عليه ،أيضا الشتراكهما يف علة إحتاد الزمان

قوة جملس العقـد بـني بذلك إضافة إىل مساع صوت مصدرها، فأخذت ،كتابة الصيغةالحتاد الضابط الزماين الذي يعوض نقـص العنصـر ؛الكتابة علىة اللفظ لقو )5(حاضرين

.)6(املكاين الغائب عن الطرفني

؛ حيث يـتم ) MultiMedia( أما إن كان التعاقد عن طريق الربنامج املسموع املرئي .4من التحدث معا دون وجود فاصـل نهممما ميكنقل صوت وصورة كل طرف إىل اآلخر

ادة والعلم ا، وكأنهما يف غرفة واحدة ال تتجاوز مساحتها بضعة أمتـار بني صدور اإلره ينطبق عليه ما قلناه يف اهلاتف املرئي من أحكام يرجع إليه املسافةعد رغم بيف ابينهما، فإن

، حيث اعترب انعدام الفاصـل 193املرجع السابق، ص يد االلكتروين،انعقاد الزواج بالرب، عبد الرحيمصاحلي، : ينظر) 1(

يقرب الربيد االلكتروين من اهلاتف، وبالتايل تطبيق نفس األحكام، وبالنتيجة اعتباره تعاقدا بني حاضرين من حيـث الزمـان .وغائبني من حيث املكان قياسا على اهلاتف

.134، املرجع السابق، صلعقود بوسائل االتصال احلديثةحكم إجراء ا، حممد عقلةإبراهيم، : ينظر) 2( .من الرسالة 141-140ملزيد من التفصيل يراجع الصفحة ) 3(، اإلصـدار 03، جملة كلية احلقوق جامعة النهرين، الد مشروعية إبرام عقد الزواج عرب االنترنتحسني، ،زينة: ينظر) 4(

.من الرسالة 149-141 هذه املسألة يراجع الصفحةمن التفصيل حول وملزيد . 228، ص 2012، 14إذا وجد اللفظ مع الكتابة أخذنا باللفظ وأمهلنا الكتابة لضعف قوة هذه األخرية يف حضرة اللفظ، وألن اللفظ أبلغ مـن ) 5(

.الكتابة .37-36، املرجع السابق، ص هل جيوز التعاقد بالوسائل املستحدثة، حممد جنيب عوضنياملغريب، : ينظر) 6(

156

ويزيد عليه رؤية كل من نفس األحكام اليت أشرنا إليها هناك،وبالتايل تأخذ .)1(هاموضعتنطبق اآلراء الواردة يف تكييف التعاقد عليهور وهذا يعترب زيادة يف األمان، املتعاقدين لآلخ

.)2( باهلاتف على التعاقد ذه الربامج

وال ينقص إال ،ن هذه التقنية جتعل املتعاقدان وكأنهما يف جملس واحدإويف احلقيقة يه يتم تطبيق القواعد متاما اهلاتف املرئي من حيث مبدأ العمل، وعلتشبه فهي ،وجود البدن

.)3(ن عليهااخلاصة بالتعاقد بني حاضري

:القول الراجحأوال جيب أن أوضح مسألة مهمة هنا ينبين عليه توجهي يف القول الذي رجحته أدناه، وهو

عدم وجود أي فارق بني املكاملات اليت ميكن إجراءها عرب اهلاتف أو حىت االنترنت، وسواء كانت رئية صوتية أو صوتية فقط، إذ أن املكاملات املرئية الصوتية اليت تقدمها االنترنت أو هذه املكاملات م

حىت شبكة اهلاتف ليس هلا فائدة عملية تصنع الفارق بينها وبني مكاملات اهلاتف الصـوتية علـى .أحكام جملس العقد، إال يف الدور االمين اليت تقدمه من إمكانية رؤية املتعاقد اآلخر فقط

يه ما سأقوله يف الرأي الراجح ينطبق على التعاقد باملكاملات املسموعة واملسموعة املرئية وعل .اليت تقدمها كل من اهلاتف أو االنترنت على حد السواء

بعد عرض أقوال فقهاء الشريعة اإلسالمية يف هذه املسألة، وذكر أدلتهم ومناقشتها، يتبين سائل االتصال ذات التقنية املسموعة الفورية كاهلاتف ومـا يل أن الذين كيفوا عقد الزواج عرب و

أنه تعاقد بني غائبني مل يعتربوا التزامن احلاصل بني ،من خدمات االنترنت املرئية واملسموعة مياثلهاإلجياب وقبول القابل، واعتمدوا يف تكييف جملس العقد ههنا على مسألة بعد املكان، وهذا معناه

.من الرسالة 141يراجع الصفحة ) 1( .من الرسالة 150-148الصفحة ملزيد من التفصيل حول هذه اآلراء يراجع ) 2(التـهامي، .15، ص2005مـان، ، دون طبعة، مطبعة الضياء، عالزواج االلكتروينأبو اهليجاء، حممد إبراهيم، : ينظر) 3(

. 164رجع السابق، ص ، املالتعاقد عرب االنترنت، سامح عبد الواحدبرأي مشـابه هلـذا 687، املرجع السابق، ص طبيعة التعاقد باهلاتف وعرب االنترنتوقد قال يوسف حممد عبيدات يف مقاله

الرأي وهذا إذا أقررنا بصحة قياس االنترنت يف صورا احلالية حمل الدراسة على اهلاتف املرئي ، باعتبارمها تقنيـتني تتميـزان .نقل الصوت والصورة معا بصورة فورية حية بإمكانية

157

إن جملس العقد وحدة مكانية على الرغم من : قد أخذوا ضمنا باالجتاه القائل أن أنصار هذا الرأي .وجهة النظر القائلة بأن جملس العقد وحدة زمانية مكانية

هو عرب وسائل االتصال املسموعة الفورية ن جملس عقد الزواج بأ: واقال نوباملقابل فإن الذي ال بالزمان لوجود التزامن بـني صـدور اإلرادة تعاقد بني حاضرين، فقد نبذ الوحدة املكانية وق

.والعلم ا

ويظهر من خالل املقارنة بني هذه اآلراء أن الذي قال بالوحدة الزمانية هو األكثر ترجيحا، أما كان األوىل نبذ الوحدة املكانية : (وهو ما قال به الدكتور عبد الرزاق السنهوري؛ حيث قال

.)1( ) انيةواالستعاضة عنها بالوحدة الزم

ن منشغلني بالتعاقد، سـواء امث إن جملس العقد ال ينقطع طوال املدة اليت يظل فيها املتعاقدبقيا يف مكانيهما أم برحاه، وهو ما يتم إسقاطه على اهلاتف فالعاقدان يربط بينهما رابط هو زمن

.رغم اختالف مكانيهما، )املكاملة( االتصال

أو الوضعية اليت هو عليها ،مكان اآلخرأحدمها ال يعرف إذ قدبل وهناك أكثر من ذلك، إذ قـد ،، خاصة ما أفرزته التكنولوجيا احلديثة من وسائل املواصالت... )جالس، ميشي، جيري(

.اخل...يكون تنقله بسرعة كبرية كما هو احلال يف سيارة، طائرة، باخرة

لس احتاد الزمان أو الوقت الذي إن املراد باحتاد ا: ( وعليه يقول الشيخ مصطفى الزرقان منشغلني بالتعاقد، فمجلس العقد هو احلال اليت يكون فيهـا املتعاقـدان ايكون فيه املتعاقد

.)2( ) مقبلني على التفاوض يف العقد

.13، املرجع السابق، ص2ج اإلسالمي،مصادر احلق يف الفقه ، عبد الرزاقالسنهوري، )1(عالء الـدين بـن عبـد اجلنكو، : أشار إليه. 348، ص )171الفقرة (، 1، جاملدخل الفقهي العام، مصطفىالزرقا، )2(

، ص 2003-1423، األردن، 01دار النفـائس، ط ، ي وأثره على البيـوع املعاصـرة التقابض يف الفقه اإلسالم، الرزاق320.

158

و به كل من األساتذة عبد الـرزاق السـنهوري ىوبالتايل ترجيح معيار الزمن الذي نادلضابط املميز للتعاقد بني غائبني هو وجود فترة زمنية تفصـل بـني ؛ من كون اوحيد الدين سوار .)1(اإلجياب والقبول

كأنهما يف مكان واحد إحلاقا بالزمان؛ فيكون مكان التعاقـد هـو وأما عن املكان فيعترب ، وبالتايل مىت احتد زمـن صـدور )عقد الزم(مكان صدور القبول طبقا خلصوصية عقد الزواج

وإن اختلف مكـان املتعاقـدين وعة الفورية ماملسلم ا مهما تعددت وسيلة االتصال اإلرادة والع .اعترب تعاقدا بني حاضرين، أما إن اختلف الزمان أعترب تعاقدا بني غائبني

إىل وجود تعاقد ال يوجد فيه فاصل زمين بني صدور القبول والعلم هنا هذا وجتدر اإلشارةلتعاقد بني غائبني؛ وذلك يف احلالة اليت يصـدر فيهـا اإلجيـاب به ومع ذلك تطبق عليه قواعد ا

واملتعاقدان يف جملس واحد وحدد املوجب أجال للقبول وافترق املتعاقدان مث أرسل القابل القبـول ، فعلى الرغم من عدم وجود فارق زمين بني صدور إرادة القابل وعلم املوجب )2(عرب اهلاتف مثال

:رب تعاقدا بني غائبني ألمرينا إال أن التعاقد يعت

.مبيعاد أو أجل للقبول اصدور اإلجياب مقترنل .1 .فتراق املتعاقدين عن جملس العقد الذي صدر فيه اإلجيابال .2

، 131-130جـع السـابق، ص ، املرحكم إجراء العقود بوسائل االتصال احلديثة، حممد عقلةاإلبراهيم، : أشار إليه) 1(

.103، املرجع السابق، ص التعاقد اإللكتروين عرب االنترنت، حممد أمنيالرومي، .287، املرجع السابق، صإبرام العقد اإللكتروين، ممدوح، خالد إبراهيم: ينظر) 2(

159

لزواج عرب وسائل االتصال احلديثةحكم عقد ا: الثاين املطلبوهذا من خالل سأتطرق يف هذا الفرع إىل حكم عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة،

.القدامى والعاصرين اإلسالمية بيان أراء فقهاء الشريعة

هذا املطلب إىل ثالثـة ونظرا لتمايز وسائل االتصال احلديثة من حيث اخلصائص سأقسم :فروع، وكما يأيت

وسائل االتصال احلديثةبة عرب كتاحكم عقد الزواج بال: الفرع األولدامى على أن األصل يف صيغة عقد الزواج أن تتم باللفظ اتفق فقهاء الشريعة اإلسالمية الق

).النطق(

التلفظ بعبـارة مأحيانا إىل وسائل بديلة عن النطق إذا تعذر عليه انلكن قد يلجأ املتعاقدقد تكون إلكترونية تنقل عـرب ، وتكون تقليدية والكتابة هنا قدالصيغة يف جملس العقد كالكتابة،

.ات التقنية املكتوبةوسائل االتصال احلديثة ذ

االتصال احلديثـة ذات وسائلعرب حكم عقد الزواج املعاصرونفقهاء ال كيفوهلذا فقد ، وبالتايل حكم األول من حكم التقنية املكتوبة على عقد الزواج الذي مت بالرسالة والكتابة العادية

.الثاين

وفرقوا بني حالتني فيها، بـني وقد اختلف الفقهاء القدامى يف انعقاد عقد الزواج بالكتابة، .كون العاقدان حاضران يف جملس العقد، وبني كوما غائبان عن جملس العقد

:وهذا ما سأبينه يف املسألتني اآلتيتني

جملس العقد ان يفن حاضراالعاقد: املسألة األوىلي جملس ن حاضراعلى عدم صحة عقد الزواج باملكاتبة إذا كان العاقد اتفق الفقهاء مجيعا

العقد مع القدرة على التلفظ بعبارات الصيغة، ولو كانت الكتابة بينة واضحة، فـال ميكنـها أن

160

تعوض اللفظ، وهذا لقوة داللة اللفظ يف اإلفصاح عن مقصود العاقدين يف إنشاء العقود، وألنه هو إلرادة كالكتابة إال للضرورة، األصل يف التعبري عن اإلرادة، وال يلجأ إىل الطرق البديلة للتعبري عن ا

.وال ضرورة هنا

كما أنه ال يتيسر للشهود مساع كالم العاقدين يف حالة الكتابة وفهمه، هـذا يف احلالـة العادية، أما يف حالة ما إذا وجد مانع مينع أحد املتعاقدين أو كليهما من التعـبري بـاللفظ كعلـة

ا، وإن مل يكن عارفا هلا جاز عقده باإلشارة الدالـة ، وكان يعرف الكتابة جاز العقد )1(اخلرس .)2(على النكاح

عرب وسـائل االتصـال باملكاتبة وعليه وقياسا على هذا فإنه ال يصح إجراء عقد الزواج .إال للضرورة احلديثة إذا كان العاقدان حاضرين يف جملس العقد

. أو ذهب كالمه عيـا . خرس اإلنسان خرسا، إذا منع الكالم خلقة، أي خلق وال نطق له: مصدر خرس، يقال: اخلرس) 1(

.وال خيرج استعمال الفقهاء له عن هذا املعىن، تأليف مجاعة من العلمـاء، 19، جاملوسوعة الفقهية الكويتية. 1130ص ع السابق، املرج، لسان العربابن منظور، : ينظر

.91ص املرجع السابق، كتـاب ،زكريا حميي الدين بـن شـرف و، أبالنووي. 490، املرجع السابق، ص 3، جمواهب اجلليلاحلطاب، : ينظر )2(

قصانه حممد جنيب املطيعي، دار النفائس، الرياض، دار ، حققه وعلق عليه وأكمله بعد ن9، جاموع شرح املهذب للشريازي ،احلجاوي. 383، املرجع السابق، ص 5، جروضة الطالبني، النووى. 201، ص دون بلد، دون طبعةإحياء التراث العريب،

وسـى تصحيح وتعليق عبد اللطيف حممد م ،اإلقناع يف مذهب اإلمام أمحد بن حنبلالنجا شرف الدين موسى املقدسي، وأبشـرح منتـهى منصور بن يونس بن إدريس البهويت، . 168، ص 3ج ،دون سنة، بريوت، دون طبعةالسبكي، دار املعرفة،

، 632، ص2، الـد 1416-1996، بريوت، 2، دار عامل الكتب، طاإلرادات املسمى دقائق أويل النهى لشرح املنتهى، دار القلم، دمشق، الدر الشـامية، على مذهب اإلمام الشافعي الفقه املنهجيالبغا مصطفى، الشرحيي علي، ،مصطفى اخلن

وهبـة . 2942، املرجع السابق، ص 4، جالفقه اإلسالمي وأدلتهوهبة الزحيلي، . 53، ص1419-1998، 3بريوت، ط . 6531، املرجع نفسه، ص 9، جالفقه اإلسالمي وأدلتهالزحيلي،

161

دالعاقدان غائبان عن جملس العق: املسألة الثانية :رأينييف هذه املسألة على اإلسالمية فقهاء الشريعة اختلف

مع القدرة على عدم صحة إجراء عقد الزواج بالكتابة: األول رأيال إال ؛ ألنه ال بد من التلفظ بصيغة العقد باللسـان، عن جملس العقد كان العاقدان غائبنيإذا النطق،

ال قدرة لـه على النطق وحيسـن يف حال الضرورة، وقصروا حالة الضرورة على األخرس الذي .)5(والظاهرية )4(واحلنابلة )3(والشافعية )2(املالكية من، وبه قال مجهور الفقهاء )1(الكتابة

ويفهم هذا املعىن من بعض النصوص الفقهية اليت وردت يف كتـب الفقهـاء :القدامى، ومنها

ك، فالنكاح يفتقر إىل والنكاح ال ينعقد بالكتابة واإلشارة وحنو ذل «: قال احلطاب. 1 .)6( »التصريح ليقع اإلشهاد عليه

إذا كتب بالنكاح إىل غائب أو حاضر، مل يصح، وقيـل يصـح يف « : قال النووي. 2 .)7(»الغائب وليس بشيء، ألنه كناية، وال ينعقد بالكناية

-م2005، األردن، 2، دار النفائس، طهية يف قضايا الزواج والطالقمستجدات فقأسامة عمر سليمان األشقر، : ينظر) 1(

.104، صه1425 .490، املرجع السابق، ص 3، جمواهب اجلليلاحلطاب، ) 2(-197، املرجع السـابق، ص 9، جكتاب اموعالنووي، .383، املرجع السابق، ص5، جروضة الطالبنيالنووي، ) 3(

.230ملرجع السابق، ص ، امغين احملتاجالشربيين، . 198، حتقيق حممد حامـد الفقـى، دار 8، جاإلنصاف يف معرفة الراجح من اخلالف، حلسن علي بن سليمانأبو ااملرداوي، )4(

.50، صدون سنةإحياء التراث العريب، بريوت، .464صاملرجع السابق، ، 9، جاحمللىبن حزم، ا )5( .490ص ، املرجع نفسه،3، جمواهب اجلليلاحلطاب، ) 6( .383، املرجع نفسه، ص5، جروضة الطالبنيالنووي، )7(

162

على املذهب أنه ال يصح ألن الشهادة شرط فيه، وال اطالع للشهود «: وقال أيضا. 3 .)1(»النية، ولو قاال بعد املكاتبة نوينا كانت شهادة على إقرارمها ال على نفس العقد فال يصح

وال ينعقد بكتابة؛ أي النكاح، يف غيبة أو حضور؛ ألنها كناية، فلو «: قال الشربيين. 4 فقـال زوجتك ابنيت، أو قال زوجتها من فالن مث كتب فبلغه الكتاب أي اخلـرب، : قال لغائب

.)2(» قبلت مل يصح

وأما الكتابة يف حق القادر على النطق فال ينعقد ا النكاح مطلقـا «: قال املرداوي. 5 .)3(»على الصحيح من املذهب

وال جيوز النكاح إال باسم الزواج أو التمليـك أو اإلمكـان، وال «: قال ابن حزم. 6لفظ األعجمية يعرب عن األلفاظ اليت ذكرنا ملـن جيوز بلفظ اهلبة وال بلفظ غريها ملا ذكرنا أو ب

.، فهو يشترط التلفظ مبا يعرب به عن النكاح)4( »يتكلم بتلك اللغة وحيسنها

شعبان 23 -17وقد أيد هذا القول جممع الفقه اإلسالمي يف دورة مؤمتره الرابع جبدة من ائه إىل جواز التعاقد م فقد ذهب أكثر أعض1990) مارس(آذار 20 - 14هـ املوافق 1410

بني غائبني مكاتبة عن طريق وسائل االتصال احلديثة إال يف عقد النكاح فقد منعوه؛ وعللوا ذلـك :ما يأيت )]3/6( 52[ :رقم هباشتراط اإلشهاد فيه، فقد جاء يف قرار

إذا مت التعاقد بني غائبني ال جيمعهما مكان واحد، وال يرى أحدمها اآلخـر «وينطبق ذلك على ... يسمع كالمه، وكانت وسيلة االتصال بينهما الكتابة معاينة، وال

ففي هذه احلالة ينعقـد العقـد عنـد وشاشات احلاسوبالربق والتلكس والفاكس

.198-197، املرجع السابق، ص 9، جكتاب اموعالنووي، ) 1( .230، املرجع السابق، ص مغين احملتاجالشربيين، )2( .50، املرجع السابق، ص8، ج، اإلنصافاملرداوي) 3( .464، املرجع السابق، ص9، جاحمللىابن حزم، ) 4(

163

إن القواعد السـابقة ال تشـمل النكـاح ...وصول اإلجياب إىل املوجه إليه وقبوله )1( .»الشتراط اإلشهاد فيه

:منها ،القول بأدلة كثريةوقد استدل أصحاب هذا

الكتابة مع القدرة بن عقد الزواج يفتقر إىل التصريح ليقع اإلشهاد عليه، وبالتايل فال ينعقد إ .1ألن شهادة الشهود على قراءة ما يف الكتاب هي شهادة على اإلقرار ال شهادة ،على النطق

.)2(على االنعقادال اإلجياب والقبول من غري فاصل، وهذا وهو اتص: من شروط اإلجياب والقبول املواالةإن .2

.)3( غري متوفر يف العقد بالكتابة بني الغائبنينعقد بالكنايات حفظـا توالنكاح ال ،كالبيع ؛والعقود اليت حتتاج إىل قبول ،الكتابة كناية .3

.)4(للفروج فهو حيتاط فيه ما ال حيتاط يف غريه من العقود

إذا ثبتـت ،ال تقل قوة عن اللفـظ –األمر يف واقع -الكتابة نأب ويناقش هذا ، بل هي أقوى من اللفظ من ناحية البقاء فهي تعادل التعبري باللفظ وغريه ،نسبتها إىل صاحبها

دة طويلة، لذلك نذب اهللا تعاىل املؤمنني إىل توثيق ديوم بالكتابة مما يدل على مببعد الصدور .)5(﴾ ين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوهيا أيها الذ ﴿: ، قوله تعاىلقوا

التعبري عن اإلرادة « : ما نصه) 60(وقد ورد يف القانون املدين اجلزائري يف املادة يكون باللفظ وبالكتابة، أو باإلشارة املتداولة عرفا، كما يكون باختاذ موقف ال يـدع أي

. » ه على مقصود صاحبهشك يف داللت

.112-111، ص املرجع السابق، قرارات وتوصيات جممع الفقه اإلسالميجممع الفقه اإلسالمي، ) 1(-197، املرجع السـابق، ص 9، جكتاب اموعالنووي، .490، املرجع السابق، ص3، جمواهب اجلليلاحلطاب، ) 2(

198. ، عبد الرمحن بـن 105، املرجع السابق، ص قمستجدات فقهية يف قضايا الزواج والطالأسامة عمر سليمان األشقر، ) 3(

.222، املرجع السابق، ص األحكام الفقهية للتعامالت اإللكترونيةعبد اهللا السند، .230، املرجع السابق، ص4، جمغين احملتاجالشربيين، : ينظر) 4( .282سورة البقرة جزء من اآلية )5(

164

أو ،عن اإلرادة العقدية سواء كانـت عرفيـة التعبريفالكتابة إذن إحدى وسائل ،أو باآللة الكاتبة ،أو غري موقع مكتوب باليد ،أو خطاب موقع عليه ،أو يف شكل سند ،رمسية

ل الكتابة أو صورة عنها، وسواء كان نق ،أصال كانت ،أخرى أو بأية طريقة ،أو باآللة الطابعة .)1(أو غريه من وسائل االتصال احلديثة ،أو بطريق التلغراف ،مباشرا

يع علـى متشاة، وهذا يوقعنا يف إشكاالت أمهها إنكار التوق قد تكون اخلطوط يف الكتابة .4 .)2(دي إىل الفوضى وعدم احلاجة إىل انعقاده ذا األسلوبؤا يممالرسالة وإمكان تزويرها،

جملس العقد بنفسيهما أو يف تستدعي حضور العاقدين وخصوصيته لزواجعقد ا إن مكانة .5 .)3(حضور وكيليهما

من شروط اإلجياب والقبول أن يسمع العاقدان بعضهما البعض، وكذا احلـال بالنسـبة .6 .)4(للشهود، وعقد النكاح بالكتابة ال يتوفر فيه شرط السماع، فال ينعقد

يف )5(احلنفية ، وبه قال اج بالكتابةإجراء عقد الزو زجوا: الثاين الرأي ، )1(بدران أبو العيـنني بـدران : ، وبه قال جمموعة من الفقهاء املعاصرين منهم)6( أرجح األقوال

.)3(، أمحد فراج حسني)2(مصطفى السباعي

، املرجـع السـابق، ة عن طريق االنترنت وإثبات التعاقد االلكتـروين التعبري باإلراد، مندى عبد اهللا حممودحجازي، )1(

.83ص .60، املرجع السابق، صشرح قانون األحوال الشخصيةالسرطاوي، )2( .54، املرجع السابق، ص عقد الزواج بالكتابة عن طريق االنترنتخالد حممود طالل محادنة، ) 3(، دراسة مقارنة بالفقه الغريب التعبري عن اإلرادةحيد الدين سوار يف كتابه قام بإحصاء وترتيب هذه النصوص الدكتور و) 4(

.704-679ص املرجع السابق، .297، املرجع السابق، ص1، جالفتاوى اهلندية املعروفة بالفتاوى العاملكيةنظام ومجاعة من علماء اهلند، )5(الف يف املذهب احلنفي حول انعقاد النكاح بـني غـائبني املالحظ من بعض كتب الفقه احلنفي أا أشارت إىل وجود خ) 6(

، شـيخ 210، ص2، جكشف رموز غرر األحكـام ، عبد احلليم، 91، ص ذخرية العقىبأخي جليب، : بالكتابة، جند منهاإذا كتب رجل وأشهد مجاعة، فأوصلوا « : ، حيث جاء يف هذا األخري320، ص1، ججممع األر شرح ملتقى األحبرزادة،

اب إىل امرأة فقرأته عندهم فقبلت عندهم ذلك التزويج؛ ينعقد النكاح عند أيب يوسف؛ ألن الكتاب كاخلطاب خالفا الكت، 686، املرجـع السـابق، ص ري عن اإلرادة يف الفقه اإلسـالمي التعب، وحيد الدينسوار، : بأشار إىل هذه الكت. » هلما .693-692ص

165

ألم اعتربوا جملس العقد هنا، هو جملس بلوغ الرسالة اليت حتمل اإلجيـاب إىل الطـرف .اآلخر

: ل الكتاب دعي الشهود، وأطلعهم مبا جاء فيه، أو مبضمونه إمجاال، فقـال هلـم فإذا وص .أشهدكم أين قد قبلت هذا الزواج، أو هذا العقد، فإذا حصل ذلك، كان العقد صحيحا

فيهـا ويغلـب ،قوانني األحوال الشخصية يف البالد العربيـة أغلب الرأيوقد أخذ ذا .الغائبني أو بالرسولالتعاقد بني استعمال مصطلح

أن التعبري بالكتابة يساوي التعبري بالقول وغـريه كاإلشـارة يف بعض هذه القوانني جندو .وحنوها

يكون الرضا بإجيـاب « : أيتما ي )4(اجلزائري املادة العاشرة من قانون األسرة فقد نصت ويصح اإلجيـاب من أحد الطرفني وقبول من الطرف اآلخر بكل لفظ يفيد معىن النكاح شرعا . » والقبول من العاجز بكل ما يفيد معىن النكاح لغة أو عرفا كالكتابة واإلشارة

الطريق األصيل يف التعـبري وضحنص هذه املادة أن املشرع اجلزائري قد ويتبين من خالل كالكتابـة البديلـة أال وهو اللفظ، فإن تعذر األمر فبـالطرق ؛عن اإلرادة يف جملس عقد الزواج

مل يشر إىل عقد الزواج بالكتابة هنا واإلشارة املعروفة يف داللتها على معىن النكاح، غري أن املشرع ؛ واليت حتيلنا إىل الشـريعة )أ . ق 222( بني غائبني، وأمام هذا الفراغ القانوين نرجع إىل املادة

الـزواج بـني غـائبني ملذهب احلنفي ميكن القول جبواز عقدعلى ااإلسالمية، وبالتايل واستنادا .بالكتابة

من مشروع قانون األحوال الشخصية لدولـة اإلمـارات ) 2(ف ) 6(نصت املادة وقد

.383، ص1968، دار النهضة العربية، لبنان، قه اإلسالمي ونظرية امللكية والعقودتاريخ الفبدران أبو العينني بدران، ) 1(، 1، ج1422-2001، بـريوت، 9، دار الوراق، دار النريبني، طشرح قانون األحوال الشخصية، مصطفىالسباعي، )2(

.86ص .140، ص ، املرجع السابقامللكية ونظرية العقد يف الشريعة اإلسالمية، أمحد فراجحسني، )3(املعـدل قانون األسرة اجلزائـري املتضمن 1984فيفري 9املوافق لـ 1404رمضان 9املؤرخ يف 11-84القانون ) 4(

.19، ص 15، ج ر 2005فرباير 27املؤرخ يف 02-05واملتمم باألمر

166

فـإن تعـذرت ؛وجيوز أن يكون اإلجياب من الغائب بالكتابـة « : أيتالعربية املتحدة على ما ي .» فاإلشارة املفهومة

جيـوز أن يكـون « : ما يـأيت 07املادة )1(وجاء يف قانون األحوال الشخصية السوري .»اإلجياب والقبول بالكتابة إذا كان أحد الطرفني غائبا عن الس

وجيـوز أن « : ما يـأيت )ب(فقرة ) 9(املادة قانون األحوال الشخصية الكوييتوجاء يف .» يكون اإلجياب بني الغائبني بالكتابة أو بواسطة رسول

ية من املادة السادسة من قانون األحوال الشخصية رقم يف الفقرة الثاناملشرع العراقي ونص ينعقد الزواج بالكتابة من الغائب ملن يريد أن يتزوجهـا « : املعدل على أنه 1959لسنة 188

بشرط أن تقرأ الكتاب على الشاهدين أو تسمعهما عبارته وتشهدمها على أنها قبلت الـزواج .» منه

جازت أن يكون اإلجياب بالكتابة أو الرسـول إذا يالحظ على أغلب هذه النصوص أا أ .كان أحد الطرفني غائبا عن جملس العقد، متاشيا مع ما جاء يف املذهب احلنفي

كما يالحظ أن هذه النصوص مل حتدد املقصود بالكتابة اليت أجيز ا عقد الـزواج بـني كترونية، وطاملا أا مل حتدد ذلك، الغائبني، هل هي الكتابة العادية، أم أا تشمل حىت الكتابة االل

فتدخل فيها الكتابة االلكترونية املرسلة عرب وسائل االتصال احلديثة كالربيد االلكتروين، وما مياثله .من الوسائل احلديثة املعروفة

.2003لعام 18املعدل بالقانون 59الصادر باملرسوم التشريعي رقم قانون األحوال الشخصية السوري) 1(

167

وقد اشترط احلنفية لصحة عقد الزواج بالكتابة بني غائبني جمموعة مـن الشـروط :أمجلها فيما يأيت

بل جيب ثبوت غياب أحدمها عنـه، وال ؛يف جملس العقدمعا ون العاقدان حاضرين أال يك .1يشترط أن يكون غائبا عن البلدة بل يصح ولو كان حاضرا يف البلدة ومل حيضـر الـس

.)1(أو لغري عذر ،لعذر2. شهد املوجب شاهدين على ما يف الكتاب عند إرساله، وبالتايل جيب قراءة الكتـاب أن ي

.و إخبارهم مبضمونه إمجاال قبل إرساله ليتم اإلشهاد على ما فيهأ ،عليهم: أو رسالة تتضمن عبارات اإلجياب مثل ،وصورة ذلك أن يكتب الرجل مثال كتابا

، مث يشهد شاهدين على مـا ...زوجيين نفسك مبهر قدره كذا، أو هل تقبلني الزواج مينيرسله الكتاب، مثمث حيرر ،ابشهد الشهود على اإلجييف الكتاب مث يرسله، أو ي.

هم على شهدأي أ ؛هذا كتايب إىل فالنة: أما إن جاء بالكتاب خمتوما وقال للشهود حىت يعلم الشهود مبـا يف فتاوى قاضيخانمل جيز ،اخلتم والعنوان ال على مضمون الكتاب

صورة لو أرسـل وتأخذ هذه األخرية ،)2(يف الفتاوى اهلندية والفتاوى البزازيةفيه، وجاز طالع على مصدر ووجهة الرسـالة الربيد فموظف املصلحة ميكنه اال الرسالة عرب مكاتب

.)3(دون مضمواالفقهاء، غري أنهـم مل وهو حمل اتفاق بني :ارتباط عباريت اإلجياب والقبول لفظا ال كتابة .3

هذا الشرط متحقق، ويكون فقالوا إن الذين يروا حتققه يف حالة التعاقد بالرسالة إال احلنفية وقبوله لفظـا ال ،)مضمون الكتاب ( ذلك بتصريح املرسل إليه اإلجياب باإلجياب املرسل

إن صدور اإلجياب بالزواج لفظا يف جملس العقد متحقق ألن ) أي احلنفية ( كتابة، فقالوا ، )كتابـه خطاب الغائب ( قراءة الكتاب مبرتلة خطاب من احلاضر طبقا للقاعدة الفقهية

.يسمع الشهود كالمها وكالم املوجب على لساا حىتوهذا

.86، املرجع السابق، ص 1، جشرح قانون األحوال الشخصية، مصطفىالسباعي، )1(، املرجع 1، جالفتاوى العاملكية وامشه فتاوى قاضيخان والفتاوى البزازيةالشيخ نظام ومجاعة من علماء اهلند، : ينظر) 2(

.)فتاوى قاضي خان والفتاوى البزازية : اهلامش( 154السابق، ص .86السابق، ص ، املرجع1، ج شرح قانون األحوال الشخصيةمصطفى السباعي، ) 3(

168

زوجي نفسك مين بصيغة األمر فبلغها الكتاب فقالت دون قراءة : ولو كتب إليها اشهدوا أني زوجت نفسي من فالن؛ فإن العقد يتم ألن صيغة األمر : الكتاب على الشهود

زوجت نفسي، وقع ذلك عن عبارا : ن قالتتعترب توكيال للزوجة إلجراء صيغة العقد؛ فإأصالة، وعن عبارة الزوج وكالة، فالشهود حينئذ قد مسعوا كالم الطرفني حكما، هذا عند من يرى أن صيغة األمر تعترب توكيال، لكن البعض يرى أن صيغة األمر إجياب فقط وليست

.)1(توكيال وبالتايل مل يقصد ا سوى حتقيق املقصود من اإلجيابزوجت نفسي من فالن دون : على ما يأيت كذلك لو اقتصر قوهلا حبضور الشهودو

فـإن ) هذا يف غري صيغة األمـر ( أو ختربهم مبضمونه ،أن تقرأ عليهم ما جاء يف الكتابالقبول ( العقد ال يتم، ألن الشهود مل يسمعوا إال جانبا واحدا من الصيغة هو جانب املرأة

( )2(. فيد اإلشارة إىل أن قانون األحوال الشخصية السوري السالف الذكر يوجد ومن امل

به خطأ أو خمالفة ملا جاء يف املذهب احلنفي وهذا خبصوص عقد الزواج باملراسلة الكتابية، وذلك حني نص يف املادة السابعة منه على جواز أن يكون اإلجياب والقبول بالكتابة بـني

اقي قوانني األحوال الشخصية السالفة الذكر، فهي نصت على غائبني، وهو مل نلحظه يف بجواز اإلجياب كتابة فقط دون القبول طبقا ملا جاء يف املذهب احلنفـي، وعليـه فاملـادة السابعة من قانون األحوال الشخصية السوري خالفت شرط ارتباط عبـاريت اإلجيـاب

ري جائز، وبالتايل إن كانت هناك والقبول لفظا ال كتابة، ألن الكتابة يف شطري الصيغة غكتابة يف القبول تصح إن كانت بغرض اإلعالم ال اإلنشاء، واألصح ورود الـنص املعـين

جيوز أن يكون اإلجياب بالكتابة إذا كان أحد الطرفني غائبـا عـن «: على النحو التايل .» الس

ن علـى مـا جـاء يف عند وصول الكتاب شاهدي) املخطوبة أو وليها ( أن يشهد القابل .4 بالقبولهم ا جاء فيه إمجاال، مث يصرح أمامأو خيربهم مب ،الكتاب؛ بأن يقرأ الكتاب أمامهم

.صح العقدفعندئذ ي

، مطبعـة أحكام الزواج والطالق يف اإلسالمبدران أبو العينني بدران، : أشار إليه. 109، ص 3فتح القدير، ج: ينظر) 1( .43، ص 1961، مصر، 2دار التأليف، ط

.86، املرجع السابق، ص 1، جخصيةشرح قانون األحوال الشمصطفى السباعي، ) 2(

169

أو ،فاملرأة حني يصلها الكتاب حتضر شاهدين وتقرأ عليهما ما جـاء يف الكتـاب حقـق لنهذا الزواج، وختربمها أن فالنا طلبها للزواج منه مبهر قدره كذا، مث تصرح بقبوهلا

.)1(شرط الشهادة على اإلجياب والقبول يف جملس بلوغ الكتاب

لصحة آخر أضاف شرطا قدأن قانون األحوال الشخصية العراقي إىل وجتدر اإلشارة هنا عقد الزواج بني الغائبني بالكتابة، وذلك حماولة منه إلضفاء بعض الرمسية على الكتاب املتضـمن

وحفظا ألعـراض ،محاية عقد الزواج من التالعبقصد ومن جهة أخرى ،جهةلإلجياب هذا من املضاف مبوجب قرار رئاسة إقليم 2فقرة 6؛ فقد نص يف اجلزء الثاين من املادة هماآلخرين وحقوقعلى أن يكون الكتاب مصدقا من كاتـب « :)2(ما يأيت 29/4/2000يف 62كردستان رقم

.» ل حكومة إقليم كردستان يف تلك الدولةومؤيدا من ممثعدل حمل إقامة طالب الزواج

:الرأي الراجحومناقشتها، يتبين يل رجحان رأيالفقهاء يف هذه املسألة، وبيان أدلة كل آراءبعد عرض

هو مـذهب والثاين القائل بصحة عقد الزواج باملكاتبة بني غائبني، الرأيما ذهب إليه أصحاب .احلنفية، لقوة أدلتهم

أم حبيبـة منـه فقد جاء يف األثر أن النيب صلى اهللا عليه وسلم كتب إىل النجاشي خيطب .)3(وكان هو وليها بالسلطة لهرضي اهللا عنها ـ فزوجها النجاشي

ن الشارع احلكيم مـن االحتيـاط مالشروط اليت وضعها احلنفية تتفق مع ما عهد وألن .ورعايتها والعناية اللفروج وصيانتها

.إحاطته مبثل هذه الشروط والقيود هناسبيعقد النكاح ميثاق غليظ، ف

.108، املرجع السابق، ص مستجدات فقهية يف قضايا الزواج والطالق، أسامة عمر سليماناألشقر، : ينظر) 1(، دون دار نشر، دون طبعـة، كردسـتان الوسيط يف شرح قانون األحوال الشخصية العراقيعبد اهللا كرمي، ،فاروق) 2( ).1ش هام( 50، ص 2004، )العراق( .23، ص )9771/2369(، رقم 4، جاملستدرك على الصحيحنياحلاكم، : ينظر) 3(

170

املـواالة يف الصـيغة، حيقق شرطاعتبار جملس العقد هو حلظة وصول وقراءة الكتاب وإن .وميكن الشهود من الشهادة على شقي الصيغة يف نفس الس

.إجراءات األمان ال املنعيقتضي الزيادة يف اختاذ فأما اخلوف من التزوير والغش واخلداع

وذا يتضح لنا جواز إجراء عقد الزواج بالكتابة بني غائبني عرب وسائل االتصال احلديثـة لألدلة السابقة، ولغياب املانع من إجراءه عرب هذه الوسائل، طبقا للقاعدة األصولية اليت تنص على

الزواج بالكتابـة التقليديـة بـني ، وكذا قياسا على صحة عقد )األصل يف األشياء اإلباحة ( أن .الغائبني

ة عـن طريـق وسـائل حكم عقد الزواج مشافه: الفرع الثاين االتصال احلديثة

ق وسائل االتصـال احلديثـة أن عقد الزواج بني غائبني مشافهة عن طري بيانهسبق كما .يف العصور السابقة، فهي منط جديد يف االتصال ةوجودمكن تصورة جديدة مل

ذا فقد قاسها بعض العلماء املعاصرين كما رأينا على العقد الذي كان يتم قدميا بالكتابة وهل .)1(والرسالة مع بعض االختالفات

ويعد اهلاتف من بني وسائل االتصال احلديثة اليت عرفت تطورا كبريا ومتسارعا يف املـدة وت وحده، وقد ينقل الصـوت األخرية، ومن بني ميزاته العديدة أنه ذو تقنية مسموعة ينقل الص

.والصورة معا

:وهلذا فقد اختلف فقهاء الشريعة املعاصرين يف حكم إجراء عقد الزواج عربه على رأيني

.137، املرجع السابق، صالتعاقد بالوسائل املستحدثة، حممد سعيد، الرمالوي: أشار هلذا الرأي) 1(

171

جواز إجراء عقد الزواج مشافهة عرب وسائل االتصـال : األول الرأي، )1(الزرقامصطفى : وبه قال بعض فقهاء الشريعة املعاصرين منهم ،كاهلاتف وما مياثله ؛احلديثة

، عبـد الـرزاق )3(، حممد عقلة وبدران أبو العينني بدران)2(وهبة الزحيلي وإبراهيم فاضل الدبو .وآخرون )5(، أسامة عمر األشقر)4(رحيم اهليثي

وتعترب احملادثة جملس العقد ما زوالزواج باهلاتف جائ «: بدران أبو العينني بدران. قال د شأن الزواج فإذا انتقال من حديث الزواج إىل موضوع آخر انتهى دام الكالم من املتعاقدين يف .)6( » جملس العقد ويبطل اإلجياب

ويعترب قائما مادام احلـديث متواصـال يف ،وبالتايل فمجلس العقد عنده هو زمن احملادثةاعترب اإلجياب الصادر ساقطا وغـري ،موضوع عقد الزواج ولوازمه؛ فإن انتقال إىل موضوع آخر

نتج ألثره؛ فإن صدر اإلجياب وبدأ اخلاطبان يتحدثان يف موضوع آخر مث قبل انقضاء احملادثة رد م .فإن العقد ال يصح النفضاض الس بالكالم األجنيب ،الطرف اآلخر بالقبول

أما إن اتصل اإلجياب بالقبول دون فاصل أجنيب عنهما مث بـدء الزوجـان يتحـدثان يف .)7(موضوع آخر صح العقد

حكم إجراء ، حممد عقلةيم، اإلبراه: ينظر. ا الرأي مشافهةأفىت األستاذ الزرقا مصطفى ذ: حممد عقلة وقال. نقله عنه د) 1(

).2هامش ( 135، املرجع نفسه، ص العقود بوسائل االتصال احلديثةأسـامة األشقر، : ، نقال عن888-867، ص 1410-1990، العدد السادس، اجلزء الثاين، جملة جممع الفقه اإلسالمي) 2(

.109، املرجع السابق، ص مستجدات فقهية يف قضايا الزواج والطالق، عمر سليمان .135، ص نفسهاملرجع ، حممد عقلةاإلبراهيم، : ينظر) 3( .313، ص نفسه، املرجع حممد سعيدالرمالوي، : ينظر) 4( .112-111، ص نفسهاملرجع ، أسامة عمر سليماناألشقر، : ينظر) 5(: نقـال عـن . 41ص ندرية، ، مؤسسة شباب اجلامعة، اإلسـك الزواج والطالق يف اإلسالمبدران أبو العينني بدران، ) 6(

.135، املرجع السابق، ص حكم إجراء العقود بوسائل االتصال احلديثة، حممد عقلةاإلبراهيم، .314املرجع نفسه، ص التعاقد بالوسائل املستحدثة، ، حممد سعيدالرمالوي، : ينظر) 7(

172

وأما خبصوص اإلشهاد على العقد فاشترطوا حضورهم احملادثة اهلاتفية اليت جيري خالهلـا عقد الزواج، حبيث يسمعون اإلجياب والقبول، وهذا يقتضي أن تتم احملادثة اهلاتفية عـن طريـق

.)1(جهاز هاتف ميكن الشهود من مساع صوت العاقد اآلخر

مسألة التعاقد باهلاتف ومـا مياثلـه ) 2(عة املعاصرينقاس البعض اآلخر من فقهاء الشري وقدلو تناديا ومها متباعدان وتبايعا صح البيع بال «: لنوويقال ا؛ ) بالتنادي( قدميا على ما يسمى

فلو مل يتفرقا ولكن جعل بينهما حائل من ستر أو حنـوه، أو شـق «: أيضاوقال ، )3( » خالف .)4( » بينهما ر مل حيصل التفرق بال خالف

عدم جواز عقد الزواج مشافهة عرب وسائل االتصال : الثاين الرأي حممد مصـطفى . د: أكثر فقهاء الشريعة املعاصرين منهم وبه قال كاهلاتف وما مياثله، ؛احلديثة

وهو ما أفتت به اللجنة الدائمة للبحوث العلميـة واإلفتـاء يف ،)6(عبد اهللا بن منيع. ، و د)5(شليب .)1(، جممع الفقه اإلسالمي)7(عربية السعوديةاململكة ال

الـرمالوي، . 109رجع نفسه، ص ، املمستجدات فقهية يف قضايا الزواج والطالق، أسامة عمر سليماناألشقر، : ينظر) 1(

.314، املرجع نفسه، ص حممد سعيد، ص 1421-2000، د ب، 1، دار البيـارق، ط حكم التعاقد عرب وسائل االتصال احلديثةعبد الرزاق اهليثي، : ينظر) 2(

ص .فسـه ناملرجـع ، أسامة عمر سـليمان األشقر، . 185، ص نفسه، املرجع حممد سعيد الرمالوي،: ، أشار إليه16-17، املرجع السابق، 1، جالعقد يف الفقه اإلسالمي، عباس حسينحممد، . 129، ص نفسهاملرجع ، حممد عقلةاالبراهيم، . 108، )احلاسب اآليل وشـبكة املعلومـات (األحكام الفقهية للتعامالت االلكترونية عبد الرمحن بن عبد اهللا السند، . 129ص

.227املرجع السابق، ص .214، املرجع السابق، ص 9، جاموعالنووي، ) 3( .214، املرجع نفسه، ص 9، جالنووي) 4( .107، ص ، املرجع السابقأحكام األسرة يف اإلسالمحممد مصطفى شليب، ) 5(، السـعودية، 1، دار احملمدية للنشر والتوزيع، طالقاموس فيما حيتاج إليه العروسصاحل بن أمحد بن حممد الغزايل، : ينظر) 6(

.308، ص 1189، بند 2001-1422، دار العاصـمة للنشـر بن عبد الـرزاق الـدويش ، مجع وترتيب الشيخ أمحد فتاوى اللجنة الدائمة للبحوث العلمية) 7(

.91ص ، 18الد ، 1424-2003، اململكة العربية السعودية، 5والتوزيع، ط

173

:واحتج أصحاب هذا القول مبا يلي

إن هذا العقد قد يدخله خداع أحد العاقدين، وعقد النكاح جيب أن حيتاط فيه مـا ال . 1 حيتاط يف غريه حلفظ الفروج واألعراض، وهو ما احتجت به اللجنة الدائمة للبحـوث العلميـة

.العربية السعودية واإلفتاء يف اململكة

:جاء يف نص فتوى اللجنة الدائمة للبحوث العلمية واإلفتاء يف السعودية أنه

نظرا إىل ما كثر يف هذه األيام من التغرير و اخلداع، واملهارة يف تقليد بعض الناس « بعضا يف الكالم وإحكام حماكاة غريهم يف األصوات حىت أن أحدهم يقوى على أن ميثل

ن الذكور واإلناث صغارا وكبارا، وحياكيهم يف أصوام ويف لغـام املختلفـة مجاعة محماكاة تلقي يف نفس السامع أن املتكلمني أشخاص، وما هو إال شخص واحد، ونظرا إىل عناية الشريعة اإلسالمية حبفظ الفروج واألعراض، واالحتياط لذلك أكثر من االحتياط

اللجنة أنه ينبغي أال يعتمد يف عقود النكاح يف اإلجياب لغريها من عقود املعامالت رأت والقبول والتوكيل على احملادثات التلفونية حتقيقا ملقاصد الشريعة، ومزيدا من العناية يف

.)2( »حفظ الفروج واألعراض

:إن من شروط صحة الزواج أن يكون الس حبضرة أربعة أطراف على األقل هم. 2 ن يسمعان كالم العاقدين ويفهمان املراد منه إمجاال، اذلوالشاهدان ال ،جةوويل الزو ،الزوج

ن يسمعان كالم أحد العاقدين فقط ومساعهمـا اإلجيـاب الكن يف التعاقد باهلاتف الشاهدصحة العقد، وكذا لو شهد اثنان على كالم أحـدمها لأو القبول وحده غري كاف ،وحده

.متحققة وآخران على كالم اآلخر فالشهادة غري

ـ 1410شـعبان 23-17يف دورة املؤمتر الرابع جبدة من 3/6-52ينظر قراره رقم ) 1( مـارس 20-14: ه املوافـق لـ

.م1990 .91، املرجع نفسه، ص 18، الد فتاوى اللجنة الدائمة للبحوث العلمية) 2(

174

أما عند من ال يشترط الشهادة فيمكن أن يقال أنه ينعقد مىت تأكد كـل مـن الطرفني من شخصية اآلخر ووضوح عبارته، والتأكد من ذلك عسري الشـتباه األصـوات

.)1(وإمكان تقليدها

اهلاتف ال يعطي غري الصوت الـذي فيه خماطرة، ألن باهلاتف إن عقده وبالتايل ،نظرا ألمهية هذا العقد عربه،قليد، وبناء على هذا فال ينبغي أن يعقد الزواج هو عرضة للت

.وألن نتيجته استحالل عرض كان قبله حمرما

23 -17هذا ما قرره جممع الفقه اإلسالمي يف دورة مؤمتره الرابع جبدة مـن 52: [ م يف القـرار رقـم 1990) مارس(آذار 20 - 14هـ املوافق 1410شعبان

:الذي جاء فيه؛ ) ]3/6(

إذا مت التعاقد بني طرفني يف وقت واحد ومها يف مكانني متباعدين، وينطبق هـذا « على اهلاتف والالسلكي، فإن التعاقد بينهما يعترب تعاقدا بني حاضرين، وتطبق على هذه

واعـد إن الق..... احلالة األحكام األصلية املقررة لدى الفقهاء املشار إليها يف الديباجة .)2(»السابقة ال تشمل النكاح الشتراط اإلشهاد فيه

:وقد نوقش

أن التعاقد عرب اهلاتف ال ميكن للشهود مساع عبارة اإلجياب والقبول معـا، ب قولال فهذا قول دحضته وسائل االتصال احلديثة ، سمعون اإلجياب فقط أو القبول فقطوأن الشهود ي

مبكرب للصوت بالتايل هذه التقنية مكنت الشهود مـن مسـاع فاهلاتف وما شاه أصبح مزودا .عبارة الطرفني، وبالتايل نقول أن الشهادة متحققة عرب وسائل االتصال احلديثة املسموعة

أما يف يومنا هذا فال لبس من هذه الناحية، فالتطور العلمي اهلائل يف هذا اجلانـب ن شك أو ريبة يف الطرفني، كما يمكننا من خـالل ميكننا من إجراء اإلجياب والقبول عربه دو

.108-107، املرجع السابق، ص أحكام األسرة يف اإلسالمحممد مصطفى شليب، ) 1( .112-111السابق، ص ، املرجعقرارات وتوصيات جممع الفقه اإلسالميجممع الفقه اإلسالمي، ) 2(

175

مشاهدة مجيع أطراف العقد ومساعهم مجيعا مبا يف ذلك الشهود من خالل كامريات احملادثـة، .فيتحاور اجلميع ويتكلم وكأم يف جملس واحد على النمط التقليدي

زمـان يتفق مع ذلـك ال ( 1990 ) عامجممع الفقه اإلسالمي كما أن ما رجحه الزواج وخصوصـيته احتياطا لعقدالذي مل يعرف التطور الذي نعرفه حاليا يف اهلاتف، وهذا

. عن باقي العقود األخرى، خاصة ما تعلق بالشهود وعدم التأكد منها آنذاك

حكم عقد الزواج عرب وسائل االتصال متعددة : الفرع الثالث ):االنترنت(الوسائط

تتيح تبادل الصوت والصورة معا، وقد اختلف فقهـاء الشـريعة تتصف اإلنترنت بكوا :اإلسالمية املعاصرين يف حكم إجراء عقد الزواج بواسطتها على قولني

، وبـه عدم جواز إجراء عقد الزواج عرب االنترنت: القول األولسبب الزواج والطالق عرب االنترنت باطل ب «: الذي أفىت بأنمفيت مجهورية مصر العربية؛ قال

.)3(، زينة حسن)2(أمين سعد سليم: ، وبه قال)1( »وجود احتمال التزوير عرب الشبكة

:استدل أصحاب هذا الرأي مبا يأيت

متحققة يف عقد الزواج عرب الشهادة شرط من شروط صحة عقد الزواج، وهي غري. 1 .االنترنت

بذلك شـرط حقق يتال فن عبارة املوجب أو عبارة القابل فقط، االشاهدين يسمعألن .)1( ، وقد سبق مناقشة مثل هذا القولالشهادة

، 1423، السنة التاسـعة، 111، جملة األسرة، مؤسسة الوقف اإلسالمي، الرياض، العدد االنترنت رب األسرة اجلديد) 1(

99، املرجـع السـابق، ص عقد الزواج بالكتابة عن طريق االنترنـت يف خالد حممود طالل محادنة، : مشار إليه. 23ص ).2هامش ( .82، ص 2004، دار النهضة العربية، القاهرة، التوقيع االلكتروين، أمين سعدسليم، )2( .228-227ص ملرجع السابق، ، امشروعية إبرام عقد الزواج عرب االنترنتحسني، ،زينة) 3(

176

إذ ميكن عرب شبكة االنترنت ويف اتمع عموما؛ التدليسوانتشار اخلداع والتزوير . 2 .تالعب بأعراض الناس باسم مزيفميكنه الألي شخص انتحال صفة شخص آخر، وبالتايل

تروين، بل احتمال صدورها من غري صاحب تزوير الرسالة عرب الربيد االلك حتمالا. 3 .يردهشخص مل لعقد زواج إجراءيترتب عليه املعين، فالربيد

األصوات وارد يف التعاقد عرب وتقليدالتزوير احتمالأن الدليل الثاين والثالث بويناقش لةد أيضا يف انعقاد العقد عن طريـق الكتابـة والرسـا وجيسائل االتصال احلديثة، غري أنه و

فقد أجاز الفقهاء القدامىأو التوقيع مثال، ومع ذلك ،؛ فقد يوجد تزوير يف تقليد اخلطالعادية .)2(، أما التزوير فيمكن حماربته عن طريق القضاءالتعاقد ا

عدم رؤية أحد املتعاقدين لآلخر ليس له عالقة بصحة العقـود أو عـدمها، ألن مث إن جياب والقبول والتقاؤمها بأي وسيلة كانت، ومـن مث فـإن املطلوب يف باب العقود مساع اإل

التعاقد عرب وسائل االتصال احلديثة كتابة أو مشافهة كالتعاقد الذي يـتم بـني بعيـدين أو . )3(حاضرين حسب احلالة

حيفظ قدسيته؛ فهـو لـيس ) حضور جملس العقد ( عقد الزواج بالطرق التقليدية . 3 االحتياط فيه، وعدم املغامرة به عرب هذه الوسائل، ملا فيها من كبقية عقود املعاوضات فوجب

.الغرر واجلهالة

، وبه قال بعـض جواز إجراء عقد الزواج عرب االنترنت :الثاين الرأيهايل عبـد و ،)4(أسامة عمر سليمان األشقر، وبلحاج العريب: الفقهاء واألساتذة املعاصرين منهم

.من الرسالة 98ملزيد من التفصيل حول مناقشه هذا العنصر يراجع الصفحة ) 1( .92، املرجع السابق، ص البيع بوسائل االتصال احلديثة انعقاد، إبراهيم رفعتاجلمال، : جعيرا) 2(، املرجـع السـابق، التعبري باإلرادة عن طريق االنترنت وإثبات التعاقد االلكتـروين ، مندى عبد اهللا حممودحجازي، )3(

.67ص، ص 1، ج2010ئـر، ، اجلزا6، ديوان املطبوعات اجلامعية، طالوجيز يف شرح قانون األسرة اجلزائريبلحاج، العريب، ) 4(

146.

177

ظاهر قول ابن باز وغريهم، وهو ،)3(أبو اهليجاء حممد إبراهيم، )2(، وعبد الرحيم صاحلي)1(احلفيظ .)4(رمحة اهللا عليه إن أمن التالعب

:واستدلوا على ذلك مبا يأيت

املسـماة (شبكة االنترنت يف حالة احملادثة املباشرة والفورية بالصـوت والصـورة إن . 1دين اخلاطب وويل املخطوبـة مـن رؤيـة ن كال املتعاقتقلل إمكانية التزوير، ألا متك) بالشات

.بعضهما البعض وكأنهما يف مكان واحد

توفرها لصحة عقد الضوابط الشرعية الالزم وجوب احترامعلى لكن هذا اجلواز موقوف ووجود اإلشهاد ورضا الويل وكذا مراعاة الشروط ،الزواج؛ كإمكانية التأكد من تراضي الزوجني

.فقا ملقاصده الشرعية والقانونية، بعد توافر األمن القانوين املطلوبالشكلية الواجبة قانونا، و

وقد قدم الدكتور هايل عبد احلفيظ حال ملشكل توثيق عقد الزواج ومحايته من التالعـب عرب االنترنت، فأشار إىل ضرورة تدخل أجهزة الدولة ومراقبتها له، وإشرافها عليه عـن طريـق

، وهو نفس ما أشارت )5(عليه، وبالتايل محاية حقوق الناس من الضياعاحملاكم مثال إلضفاء الرمسية .)6(من قانون األحوال الشخصية العراقي السالفة الذكر 2فقرة 6إليه املادة

عقـد إشكاالت إجـراء قد سامهت بشكل فعال يف حل ن وسائل االتصال احلديثة إ. 2ا ألغت املسالزواج عن بقريـة وجعلت العـامل كأنـه ،افات واحلدودعد بالطرق التقليدية، كو

.230، املرجع السابق، ص مشروعية عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثةزينة، حسني، : أشار إليه) 1( .195، املرجع السابق، ص نعقاد الزواج بالربيد االلكترويناصاحلي، عبد الرحيم، ) 2( .15بق، ص، املرجع الساالزواج االلكتروينأبو اهليجاء، حممد إبراهيم، ) 3( .228، املرجع نفسه، ص مشروعية عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثةزينة، حسني، : أشار إليه) 4(حول قضية 2007سبتمرب 5إىل 3الفترة ما بني العاصمة األردنية عمان وهذا للمؤمتر األول للقضاء الشرعي املنعقد يف) 5(

، املرجـع مشروعية عقد الزواج عرب وسائل االتصـال احلديثـة حسني، ،زينة: الزواج عرب الوسائل اإللكترونية، أشار إليه .، وهو يوافق الدكتور فيما ذهب إليه230السابق، ص

، دون دار نشر، دون طبعـة، كردسـتان الوسيط يف شرح قانون األحوال الشخصية العراقيعبد اهللا كرمي، ،فاروق) 6( ).1هامش ( 50، ص 2004، )العراق(

178

فالتخاطب أصبح ممكنـا ،كما حلت إشكال املواالة عند القائلني به بني اإلجياب والقبول ،صغرية .)1(بني املوجب والقابل اليوم

مع إجازة أصحاب هذا الرأي إلجراء عقد الزواج عرب اإلنترنت، إال أم وافقوا علماء . 3وث العلمية واإلفتاء يف االحتياط للفروج، وذلك مبزيد من إجراءات االحتياط اللجنة الدائمة للبح

.والوقاية أثناء إجراء العقود عرب هذه الوسائل

وقد ظهرت فعال بعض الوسائل اليت تقلل التزوير، كرؤية العاقني لبعضهما البعض، وإظهار .)2(ورة على املباشرالشهود املعروفني للطرفني، والكامريا، والنقل احلي للصوت والص

ويف األخري بعد عرض أقوال فقهاء الشريعة اإلسالمية املعاصرين حول حكم إجراء عقـد الزواج عرب االنترنت وبيان مربرام وحججهم يتضح يل رجحان القول الثاين ايز إلجراء عقـد

الزواج عرب اإلنترنت وهذا لقوة األسانيد اليت استدلوا ا

.231، املرجع السابق، ص األحكام الفقهية للتعامالت اإللكترونية، عبد الرمحن عبد اهللاند، الس )1(، زينـة حسـني، 112-111، ص مستجدات فقهية يف قضايا الزواج و الطالق، أسامة عمر سليماناألشقر، : ينظر) 2(

، املرجـع قهية للتعامالت اإللكترونيـة األحكام الف، السند عبد الرمحن عبد اهللا يف كتابه 231-230، ص املرجع السابق .231السابق، ص

179

توفيقـه على ال يسعين إال أن أشكر اهللا العلي القدير وأمحده اية هذه املذكرة يف

.هاإجناز يفيل

:نتائج البحث :يف النقاط اآلتية وميكن تلخيصها

ظل وسيظل مهما تغريت الوقائع شكال وموضـوعا صـاحلا ،إن الفقه اإلسالمي مبرونته .1قادرا على أن يخضع كل جديد ،قائعإلسباغ قواعده وضوابطه على كل ما استجد من و

.ملا أمجلته النصوص، وفتحت فيه أبواب االجتهاد لتفريعهال مانع شرعا وقانونا من استخدام وسائل االتصال احلديثة يف عقودنا عموما، ويف عقـد .2

، ولكن يبقى هذا الزواج خصوصا إذا ما روعيت الضوابط الشرعية والقانونية يف استعماله .رورة، مىت روعيت شروطهيف حالة الض

أمهل املشرع اجلزائري التقنني ملسألة عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة، ومل يـدرج .3نصوصا يف قانون األسرة تسمح بإجراء هذا العقد، وتبـين أحكامـه، وتكفـل تنظـيم

.اإلجراءات الالزمة لذلكد يكون بالكتابة أو باللفظ علـى التعبري عن اإلرادة العقدية عرب وسائل االتصال احلديثة ق .4

.حسب نوع وسيلة االتصال املستخدمة يف التعاقد ؛كتابيـة :أنـواع ثالثـة اليت ميكن أن يتم عربها عقد الـزواج وسائل االتصال احلديثة .5

ومسعية بصرية كمكاملات الفيديو والشات عرب السكايب مثال، مسعية كاهلاتف، ،كالفاكس .اخل...والياهوماسنجر

180

، ذلـك أن ةواحلقيقي ةن هو حمور جملس العقد لقدرته على استيعاب صورتيه احلكميالزما .6سـواء كـان العاقـدان ،صيغة العقد طريفجملس العقد هو املدة الزمنية اليت يتصل فيها

.أو غائبني عنه ،حاضرينه عقد الزواج من العقود اليت ال تقبل اخليارات بعد تالقي عبارات اإلجياب والقبول، من هذ .7

.خيار الشرط وخيار الرؤية وهذا خلاصية اللزوم اليت يتمتع ا، خيار الس :اخلياراتفهو جائز ،والقبول ،كخيار اإلجياب ؛أما إن كان اخليار قبل تالقي عبارات الصيغة

.ملبدأ حرية التعاقد قد يشوا من عيوب، وإقراريدخل يف باب تطهري اإلرادة العقدية مما ن يتم فيهمـا إعـالن و حاضرين يف املكان والزمان اللذاأ الزواج بني غائبني،ينعقد عقد .8

أو عن طريق ،القبول طبقا لنظرية التالزم بينهما، وسواء يف ذلك مت العقد بالطرق التقليدية .التقنية احلديثة

كالتعاقد بني غائبني ؛يكيف عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة ذات التقنية املكتوبة .9غري فوريـة، نظـرا وأ ،باملراسلة الكتابية، سواء كانت هذه الوسائل فورية يف نقل احلوار

.لتشاركهما يف نفس األحكاميكيف عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة ذات التقنية املسموعة أو املسموعة .10

ساس جملـس الذي هو أ) ماين زال( املرئية كالتعاقد بني حاضرين، نظرا للحضور املعنوي أو ملف صويت يرسـل عـرب ،مثل شريط الكاسيت ؛كان النقل غري فوري إذاالعقد، إال

تعاقـد ، وهوالرسول الذي يتم عن طريق يعترب كالتعاقد ففي هذه احلالة ،شبكة اإلنترنت .بني غائبني

،ينتهي جملس عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة املسموعة كاهلاتف وما مياثله .11أو بالتفرق واإلعراض، وال يتجدد الس إال بإجياب جديد، أما إن كان ،نقطاع املكاملةبا

فينتهي الس باإلعراض والتفرق رغـم ،عرب وسائل االتصال احلديثة ذات التقنية املكتوبة .أن الس يتجدد بنفس الرسالة إذا تليت يف جملس آخر

181

إذا مل يتصل به قبول بزوال أهلية صال احلديثةاملرسل عرب وسائل االت يبطل اإلجياب .12املوجب، ويف املقابل ليس لتغري أهلية الطرفني أي أثر على العقد إن مت ذلك بعـد تالقـي

.عبارات اإلجياب والقبول، وبالتايل ينتج عقد الزواج كل آثاره القانونية والشرعيةلتقنية املكتوبة كالتعاقـد عقد الزواج بني غائبني عرب وسائل االتصال احلديثة ذات ا .13

وأمـن مـن ،عربها إذا توافرت شروطها إجراءهباملراسلة الكتابية التقليدية، وال مانع من .أما إن كان بني حاضرين فال جيوزاخلداع والغش واجلهالة،

عقد الزواج بني غائبني عرب وسائل االتصال احلديثة ذات التقنية املسموعة كالتعاقد .14عربها، ملضاهاا لس العقـد التقليـدي يف احلقيقي، وال مانع من عقده العقد يف جملس

، وهو جيرى يف حالة استثنائية فقط عند مساع املتعاقدين لبعضهما البعض وإمكانية الشهادة .، شرط توافر شروطهتعذر السفر واالنتقال إىل البلد اآلخر

: تصال احلديثة بأمرينحتصل الشهادة على عقد الزواج باملكاتبة عرب وسائل اال .15 .شاهدين على مضمون رسالته ووجهتهااألول إشهاد املوجب

والثاين عند وصول الرسالة إىل الطرف اآلخر عليه إحضار شاهدين وإخبارمها مبضـمون مث يشهدمها على قبوله، وهنا تتحقق الشهادة على شقي الصيغة ،أو إمجاال ،الرسالة حرفيا .يف جملس العقد

شهادة يف عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة ذات التقنية املسـموعة تكيف ال .16على شهادة األعمى عما يسمعه من أصوات؛ الشتراكهما يف الشهادة ،كاهلاتف وما مياثله

.وعدم معاينة املشهود عليه بالبصر ،على ما مسعاه من أصوات .ييز األصواتمت علىلقدرة األعمى ،شهادة األعمى مقبولة يف عقد الزواج .17تعترب الشهادة يف عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثـة ذات التقنيـة املرئيـة .18

كالشهادة يف -ن اجلانبني من رؤية بعضهما البعض والتحدث مباشرة اليت متك -املسموعة .جملس العقد التقليدي، وبالتايل ال تثري أي إشكال

182

فيه شروط الكتابة التقليديـة، توافرتإذا يعترب احملرر االلكتروين حجية يف اإلثبات .19 .وكان مدعما بتوقيع الكتروين يضمن هوية املصدر وسالمة الوثيقة

.وكفاءة يف الوقت احلايل انتشاراالتوقيع الرقمي هو التوقيع األكثر .20تزييف أو تغيري سالمة التوقيع اإللكتروين من أيتضمن جهات التوثيق االلكتروين .21

.صة بهيف البيانات اخلايعد تسجيل املكاملات اهلاتفية مبرتلة اإلقرار غري القضائي بوصفه واقعة يعود تقديره .22

.للقاضي وجيب إثباته وفقا للقواعد العامة يف اإلثباتتعد خمرجات كل من الفاكس والتلكس حجة يف اإلثبات إذا توافرت فيها شروط .23

ه وإمكانية استرجاعه، وحفظه بعيدا احملرر التقليدي؛ وهي كون احملرر مقروء ومفهوم، دوام .عن أي تعديل أو تغيري

يف تفادي الغرر الـذي ميكـن يساهم كل من احملرر االلكتروين، والتوقيع الرقمي .24حدوثه يف إجراء عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة، ويضفي كل واحد منها مزيـدا

.العاقد األولمن االطمئنان لعدم إمكان تزوير توقيع

:التوصيات : من أهم هذه التوصيات ما يأيت

جيب على املشرع اجلزائري سد الفراغ املوجود فيما خيص عقد الـزواج عـرب وسـائل .1بصـورة االتصال احلديثة، وإدراج نصوص يف قانون األسرة تسمح بإجراء هـذا العقـد

.مة لذلك، وتبين أحكامه، وتكفل تنظيم اإلجراءات الالزاستثنائية مىت توافرت شروطهإجياد هيئة حيادية معتمدة يتم الرجوع إليها للتحقق من هويـة املتعاقـدين وأهليتـهما، .2

.واحلصول على شهادات رقمية تثبت أن املتعاقدين معروفني من قبل هذه السلطة

183

إصدار بطاقة هوية شخصية إلكترونية من جهة معتمدة تبين الشخصية اخلاصة باملتعاقد من .3اخل، وذلك تعزيزا حلماية الطـرفني مـن أي ..نته وجنسيته ومكان إقامتهاسم وأهليته وديا

.تغرير .عصرنة املؤسسات والدوائر احلكومية مبا يعرف احلكومة اإللكترونية .4 .إجراء عقد الزواج عرب أجهزة متصلة بقاعات احملاكم إلضفاء الصفة الرمسية عليها .5

:ذه السطوروأخريا ال يسعين إال أن أقول لكل من سيقف على ه

مةاتــن اخلــــي حبساردة فادع لــائدة شــفإن ظفرت بفـ

ـرةــجاوز و املغفـي بالتـم فادع لرة قلـرت بعثــــوإن ظف

ولــادات مأمطف من شيم الساس مقبول واللار النــوالعذر عند خي

وما توفيقي إال باهللا عليه توكلت وإليه أنيب

ــاملنيخر دعوانا أن احلمد هللا رب العـوآ

184

:قائمة املراجعاملؤلفني حبسب ترتيب احلروف اهلجائية، لكنين أغفلت أللقاب رتبت املراجع وفق أمساء : مالحظة

.وأمساء املؤلفني من الترتيب األلف والالم، ابن، أبو، أيب القرآن الكرمي. أوال :كتب احلديث. ثانيا

، حتقيق مصطفى عبد القادر عطـا، دار الكتـب املستدرك على الصحيحني عبد اهللا حممد بن عبد اهللا، وأب ،احلاكم .1 .م2002-ه1422لبنان، -، بريوت2ية، طالعلم

، ترتيب األمري عالء الدين على بن بلبان الفارسي، حتقيق شعيب األرنؤوط، مؤسسـة صحيح بن حبانابن حبان، .2 .ه1414-م1993، بريوت، 02الرسالة، ط

، 01فـة، ط حتقيق عادل أمحد عبد املوجود، علي حممد معوض، دار املعر، سنن الدارقطينعلي بن عمر، ،الدارقطين .3 .م2001-ه1422بريوت،

، 1منشورات الس العلمـي، ط ، حتقيق حبيب الرمحن األعظمي،املصنفبكر عبد الرزاق بن مهام ، وأب ،الصنعاين .4 .م1972-ه1392لبنان، -بريوت

-1997، الريـاض، 1، دار السالم، طفتح الباري شرح صحيح البخاريأمحد بن علي بن حجر ، ،العسقالين .51418.

، القـاهرة، 1، دار احلـديث ط قه وفهرسه حازم حممد وعماد عـامر ، حقصحيح مسلم بشرح النووي، وويالن .61994-1415.

:كتب الفقه اإلسالمي. ثالثاون ، بـريوت، د ون طبعة، املكتبة الثقافة، دجواهر اإلكليل شرح خمتصر خليلصاحل عبد السميع اآليب، ،األزهري .7

.سنة-ه1407، عمان، ون طبعة، أمون للطباعة والتجليد، داب النيل وشفاء العليلشرح كتحممد بن يوسف، ،إطفيش .8

.م1986فتح الوهاب بشرح منهاج الطالب ومع الرسالة الذهبية يف املسـائل كريا بن حممد بن أمحد زكريا، ز ،األنصاري .9

.1418-1998 ، بريوت،1، دار الكتب العلمية، طالدقيقة املنهجية للسيد مصطفى بن حنفي الذهيب الشافعي، دون بلـد، 1، دار إحيـاء التـراث العـريب، ط حاشية الباجوري على علي القاسم الغزيإبراهيم، ،الباجوري .10

1996-1416. ، دار ابـن التذهيب يف أدلة منت الغاية والتقريب املشهور مبنت أيب شجاع يف الفقه الشافعيالبغا، مصطفى ديب، .11

.م1989-ه1409بريوت، -، دمشق4كثري، ط

185

.ه1308دون دار نشر، دون بلد، ،الدرر احلكام يف شرح غرر االحكام، نالخسرو، حممد بن فراموز مب .12، دار عـامل شرح منتهى اإلرادات املسمى دقائق أويل النهى لشرح املنتهىمنصور بن يونس بن إدريس، ،البهويت .13

.1416-1996، بريوت، 2الكتب، ط، مطبعـة أنصـار السـنة القناع على منت الروض املربع كشــاف، بن يونس بن إدريس منصــور ،البهويت .14

.مكتبة النصر احلديثة، الرياض، اململكة العربية السعودية: ، وطبعة أخرى)1947-هـ1366(احملمدية، القاهرة، ، تصحيح وتعليق عبد اللطيـف اإلقناع يف مذهب اإلمام أمحد بن حنبلالنجا شرف الدين موسى، وأب ،احلجاوي .15

.ون سنة، بريوت، دون طبعةلسبكي، دار املعرفة، دمد موسى احم .ه1351، حتقيق حممد منري الدمشقي، إدارة الطباعة املنريية، مصر، احمللىحممد بن أمحد بن سعيد، وأب ،ابن حزم .16الدرر املختار شرح تنوير األبصـار وجـامع حممد بن علي بن حممد بن علي بن عبد الرمحن احلنفي، ،احلصكفي .17

.2002-1423، )لبنان(، بريوت 1قيق وضبط عبد املنعم خليل إبراهيم، دار الكتب العلمية، ط، حتالبحار، حتقيق أمحد جاد، شـركة مواهب اجلليل لشرح خمتصر خليلعبد اهللا حممد بن عبد الرمحن املغريب، وأب ،احلطاب .18

.1429-2008، القاهرة، 1القدس للتجارة، طـ 1411، دار اجليل، بـريوت، 1، تعريب فهمي احلسيين،طة األحكامجمل ام شرحدرر احلكعلي ، ،درحي .19 -ـه

.م1991 .1410-1990، دار الكتب العلمية، دون طبعة، بريوت، الفقه على املذاهب األربعةعبد الرمحن، ،اجلزيري .20م، دمشق، الدر ، دار القلالفقه املنهجي على مذهب اإلمام الشافعيمصطفى، البغا مصطفى، الشرحيي علي، ،اخلن .21

.1419-1998، 3الشامية، بريوت، ط، القاهرة، ون طبعة، مكتبة مصطفى احلليب، دالشرح الصغري حباشية بلغة السالكالدردير، أمحد بن حممد بن أمحد، .22

.د ت .1993، لبنان، 1، دار الغرب اإلسالمي، طشرح حدود ابن عرفةعبد اهللا حممد األنصاري، وأب ،الرصاع .23، حتقيق أمحد عزو عناية الدمشـقي، دار حبر املذهبأبو احملاسن عبد الواحد بن امساعيل بن أمحد بن حممد، ،الروياين .24

.م2002-ه1423لبنان، -، بريوت01إحياء الثرات العريب، ط .م1978-ه1398لبنان، -، دار املعرفة، دون طبعة، بريوتاملبسوطمشس الدين، ،السرخسي .25، اعتىن به حسان عبد املنان، بيت األفكار الدولية، األردن، السـعودية، األمن إدريس، أبو عبد اهللا حممد ب،الشافعي .26

.دون طبعة، دون تاريخ، دراسة وحتقيق الشـيخ مغين احملتاج إىل معرفة معاين ألفاظ املنهاجمشس الدين حممد بن حممد اخلطيب، ،الشربيين .27

.1994، بريوت، 01كتب العلمية، طعلي حممد معوض والشيخ عادل أمحد عبد املوجود، دار ال .1422-2001، دمشق، 2، دار القلم، طالفقه املالكي يف ثوبه اجلديدحممد بشري، ،الشفقة .28

186

-1987، بـريوت، 2، دار إحياء التراث العـريب، ط رد احملتار على الدر املختار حاشية ابن عابدينابن عابدين، .291407.

.1423-2002، لبنان، 1، مؤسسة الريان، طهه املالكي وأدلتمدونة الفق الصادق عبد الرمحن، ،الغرياين .30حققه حممد فـارس ومسـعد السـعدي، دار ، الكايف يف فقه اإلمام أمحدموفق الدين أبو حممد عبد اهللا، ،ابن قدامة .31

.1994،بريوت، 1الكتب العلمية، ط .، بريوت، دتن طبعةو، دار الكتب العلمية، داملغينموفق الدين أبو حممد عبد اهللا، ،ابن قدامة .32، حتقيق حممد شرف الدين خطاب، السيد حممد السيد، سيد إبراهيم صـادق، املغين ويليه الشرح الكبريابن قدامة، .33

.1416-1996، القاهرة، 1دار احلديث، ط .1994،بريوت، 1، حتقيق حممد بوخبزة، دار الغرب اإلسالمي، طالذخريةشهاب الدين أمحد بن إدريس، ،القرايف .34شرح بداية اتهد واية املقتصد ، )ابن رشد احلفيد(أبو الوليد حممد بن أمحد بن حممد بن أمحد بن رشد ،لقرطيبا .35

، دون بلـد، 1، حتقيق عبد اهللا العبـادي، دار السـالم، ط وامشه السبيل املرشد إىل بداية اتهد واية املقتصد1995-1416.

، حتقيق حممد عـدنان بـن ياسـني بدائع الصنائع يف ترتيب الشرائععود، بكر بن مس وعالء الدين أب ،الكاساين .36دار الكتـب العلميـة، : ، وطبعـة أخـرى 1419-1998، بـريوت، 2درويش، دار إحياء التراث العريب، ط

.1394-1974، بريوت، 2دار الكتاب العريب، ط: ، وطبعة أخرى1406-1986لبنان، -،بريوت2ط، حتقيق أبو الفضل عبد اهللا الصديق الغماري، مكتبـة القـاهرة، شرح خمتصر خليل اإلكليلحممد األمري، ،الكبري .37

.ون سنةمصر، داحمليط الربهاين يف الفقه النعماين فقـه اإلمـام أيب املعايل حممود بن أمحد بن عبد العزيز، وابن مازة، برهان الدين أب .38

.1424-م2004لبنان، –، بريوت 1، دار الكتب العلمية، ط، حتقيق عبد الكرمي سامي اجلنديحنيفةاحلاوي الكبري يف فقه مذهب اإلمام الشافعي وهو شـرح خمتصـر احلسن علي بن حممد بن حبيب، واملاوردي، أب .39

.1414-1993، بريوت، 1، حتقيق على حممد معوض، عادل أمحد عبد املوجود، دار الكتب العلمية، طاملزين، مكتبـة نـزار ، حتقيق حممد ثالث سعيد الغـاين التلقني يف الفقه املالكي، أبو حممد عبد الوهاب البغدادي املالكي .40

.مصطفى الباز، الرياض، دون تاريخ، حتقيق حممد حامد الفقى، دار إحياء ، اإلنصاف يف معرفة الراجح من اخلالفاحلسن علي بن سليمان ،أبواملرداوي .41

.ون سنةوت، دالتراث العريب، برياهلداية شرح بداية املبتدئ مع شرح العالمة عبـد احلـي بكر ، احلسن علي بن أيبو أب ،برهان الدين ،املرغيناين .42

ه1417، باكستان، 01، حتقيق نعيم أشرف نور أمحد، إدارة القرآن والعلوم اإلسالم، طاللكويندار االرقـم، ،، حتقيق حممد عدنان درويشاالختيار لتعليل املختاراملوصلي، عبد اهللا بن حممود بن مودود املوصل، .43

.بريوت، لبنان

187

، دار الكتـب العلميـة، املقنع يف فقه إمام السنة أمحد بن حنبل الشيباينموفق الدين عبد اهللا بن أمحد ، ،بن قدامةا .44 .1399-1979، بريوت، 1ط

.ن سنةدو، ون بلد، د3،املكتبة السلفية ومكتبتها، طاملقنع مع حاشيته، بد اهللا بن أمحد موفق الدين ع، بن قدامةا .45، دار الفكر، دون بلد، الفتاوى العاملكية وامشه فتاوى قاضيخان والفتاوى البزازيةنظام ومجاعة من علماء اهلند، .46

.دون سنة، حتقيق عبد اللطيف حسن عبد الـرمحن، الفتاوى اهلندية املعروفة بالفتاوى العاملكيةنظام ومجاعة من علماء اهلند، .47

.1421-2000ت، ، بريو1دار الكتب العلمية، ط، دار الكتـب الكايف يف فقه أهل املدينة املالكيعمر يوسف بن عبد اهللا بن حممد بن عبد الرب القرطيب، وأب ،النمري .48

.م1992-ه1413لبنان، -، بريوت02العلمية، طقيق علي ، حتروضة الطالبني ومعه املنهاج السوي يف ترمجه اإلمام النوويبن شرف، حمي الدينزكريا وأب ،النووى .49

. 1423-2003حممد معوض، عادل أمحد عبد املوجود، دار عامل الكتب، دط، اململكة العربية السعودية، بعـد ، حققه وعلق عليه وأكملهكتاب اموع شرح املهذب للشريازيالدين بن شرف، حمي زكريا وأب ،النووي .50

.التراث العريب، دون بلددار النفائس، الرياض، دار إحياء نقصانه حممد جنيب املطيعي،، حتقيق حممد حممـد طـاهر شـعبان، دار منهاج الطالبني وعمدة املفتنيبن شرف، حمي الدينزكريا وأب ،النووي .51

.1425-2005لبنان، -، بريوت1املنهاج، طيق عبـد ، حتقشرح فتح القدير على اهلداية شرح املبتدئ للمرغينايتكمال الدين حممد بن عبد الواحد، ،ابن اهلمام .52

.1424-2003لبنان، –، بريوت 1، دار الكتب العلمية، طالرزاق غالب املهديشرح فتح القدير مع تكملة نتائج األفكار وامشه شرح العنايـة كمال الدين حممد بن عبد الواحد، ،ابن اهلمام .53

.1316، ، مصر1، املطبعة الكربى األمريية، طعلى اهلداية وحاشية سعدي جليب على شرح العناية

:القانونيةراجع امل. رابعا :الكتب املتخصصة. أ

. 2006، اإلسكندرية، 1، دار الفكر اجلامعي، ط)دراسة مقارنة ( إبرام العقد االلكتروين إبراهيم خالد ممدوح، .54

يف ضـوء ) الـتلكس -الربقيـة -اهلاتف(حكم إجراء العقود بوسائل االتصال احلديثة حممد عقلة، ،اإلبراهيم .55 .م1986-هـ1406، عمان، 1، دار الضياء، طريعة والقانونالش

، دار الكتب القانونية، مطـابع شـتات، دط، )دراسة مقارنة(التعاقد عرب االنترنت سامح عبد الواحد، ،التهامي .56 .2008مصر،

188

ـ )دراسة فقهية مقارنـة ( انعقاد البيع بوسائل االتصال احلديثة إبراهيم رفعت، ،اجلمال .57 امعي، ، دار الفكـر اجل .2007اإلسكندرية،

، 1، دار النهضة العربيـة، ط )دراسة مقارنة(التعاقد عرب تقنيات االتصال احلديثة مسري حامد عبد العزيز، ،اجلمال .58 .2006مصر،

التعبري باإلرادة عن طريق االنترنت وإثبات التعاقد االلكتروين وفقا لقواعد الفقه مندى عبد اهللا حممود، ،حجازي .59 .2010، اإلسكندرية، 1، دار الفكر اجلامعي، ط)دراسة مقارنة ( والقانون املدين اإلسالمي

.2002، األردن، 1، دار النفائس، طعقد الزواج بالكتابة عن طريق االنترنتخالد حممود طالل، ،محادنة .60

عـارف، د ط، ، توزيع منشأة املالتعاقد بوسائل االتصال احلديثة ومدى حجيتها يف اإلثباتحممد السعيد، ،رشدي .61 .2008اإلسكندرية،

، اإلسـكندرية، 1، دار الفكر اجلامعي، طالتعاقد بالوسائل املستحدثة يف الفقه اإلسالميحممد سعيد، ،الرمالوي .622007.

.2004، اإلسكندرية، 1، دار املطبوعات اجلامعية، طالتعاقد اإللكتروين عرب االنترنتحممد أمني، ،الرومي .63

.1963، ون بلد، د01، دار النهضة العربية، طن الروابط العقدية فيما بني الغائبنيوتكصالح الدين، ،زكي .64

–احلاسب اآليل وشـبكة املعلومـات ( األحكام الفقهية للتعامالت اإللكترونية عبد الرمحن بن عبد اهللا، د، السن .65 .2004-1424، دون بلد، 1، دار الوراق ودار النريبني للطباعة والنشر والتوزيع، ط)االنترنت

ون ، دار اجلامعـة اجلديـدة، د جملس العقد يف الفقه اإلسالمي والقانون الوضعيجابر عبد اهلادي سامل، ،الشافعي .66 . 2001، اإلسكندرية، طبعة

، األردن، 2، دار الثقافة، ط)دراسة مقارنة(التراضي يف تكوين العقد عرب اإلنترنت حممود عبد الرحيم، ،الشريفات .671432-2011.

دراسة مقارنة يف الفقـه اإلسـالمي ( جملس العقد وأثره يف عقود التجارة االلكترونية أسامة عبد العليم، ،يخالش .68 . 2008، دار اجلامعة اجلديدة، د ط، اإلسكندرية، والقانون الوضعي

فة للنشـر ة دار الثقا، مكتبالتعاقد عن طريق وسائل االتصال الفوري وحجيتها يف اإلثبات املدينعباس، ،العبودي .69 .1997، األردن، دون طبعةوالتوزيع،

، ون طبعـة ، دار اجلامعـة اجلديـدة، د )دراسـة مقارنـة ( جملس العقد االلكتروين مصطفى أمحد، ،أبو عمرو .70 . 2011اإلسكندرية،

189

دين دراسة مقارنة يف الفقه اإلسالمي والقانون امل( أسس التعاقد بالوسائل املستحدثة حممد جنيب عوضني، ،املغريب .71 .2006، دار النهضة العربية، مصر، )

، الكويـت، 1جملس النشـر العلمـي، ط ، اجلوانب القانونية للتعامالت االلكترونيةأبو الليل، إبراهيم الدسوقي، .722003.

.2005، دون طبعة، مطبعة الضياء، عمان، الزواج االلكتروينأبو اهليجاء، حممد إبراهيم، .73

:الكتب العامة. ب

.1355 -1936، مكتبة دار األنصار، دون بلد، كتاب املعامالت الشرعية املاليةيم بك، إبراه ،أمحد .74

.1988، بريوت، مؤسسة الرسالة، أفعال الرسول وداللتها على األحكام الشرعيةاألشقر حممد سليمان، .75

.2005دن، ، األر2، دار النفائس، طمستجدات فقهية يف قضايا الزواج والطالقأسامة عمر سليمان، ،األشقر .76

.1961، مصر، 2، مطبعة دار التأليف، طأحكام الزواج والطالق يف اإلسالمأبو العينني بدران، ،بدران .77

.1968، دار النهضة العربية، لبنان، تاريخ الفقه اإلسالمي ونظرية امللكية والعقودأبو العينني بدران، ،بدران .78

.2010، اجلزائر، 6، ديوان املطبوعات اجلامعية، طيالوجيز يف شرح قانون األسرة اجلزائرالعريب، ،بلحاج .79

، دار النفـائس، ط التقابض يف الفقه اإلسالمي وأثره على البيوع املعاصـرة عالء الدين بن عبد الرزاق، ،اجلنكو .80 .2003-1423، األردن، 01

محد بن عبد الـرزاق ، مجع وترتيب الشيخ أ، فتاوى اللجنة الدائمة للبحوث العلميةأمحد بن عبد الرزاق ،الدويش .81 .1424-2003، اململكة العربية السعودية، 5، دار العاصمة للنشر والتوزيع، ط) 1النكاح ( 18الدويش، الد

.1418-1998، لبنان، 4، دار الفكر املعاصر، طأصول الفقه اإلسالميوهبة، ،الزحيلي .82

.1418-1997، دمشق، 4، دار الفكر، طمي وأدلتهالفقه اإلسالوهبة، ،الزحيلي .83

– 1998، دمشق، 1دار القلم، ط ،املدخل الفقهي العام -الفقه اإلسالمي يف ثوبه اجلديد مصطفى أمحد، ،الزرقا .841418.

ون ددار االحتاد العريب للطباعـة، ، دار الفكر العريب،امللكية ونظرية العقد يف الشريعة اإلسالميةحممد، ، أبو زهرة .85 .1977، بلد

.1404-1983، الكويت، 2طباعة ذات السالسل، ط ،، املوسوعة الفقهية الكويتيةمجاعة من العلماء .86

190

.1987، بريوت، ون طبعة، دار الراتب اجلامعية، دالتلكس وكمبيوتر االتصاالت الدولية واآلليةادوارد، ،جورج .87 .1429-2008، القاهرة، ون طبعة، د، دار الفكر العريبأحكام املعامالت الشرعيةعلي، ،اخلفيف .88

-، مصـر 1، دار الفكـر والقـانون، ط )دراسة مقارنـة ( خصوصية التوقيع االلكتروين ، حممد حممدالسادات، .89 2011املنصورة،

.1422-2001، بريوت، 9، دار الوراق، دار النريبني، طشرح قانون األحوال الشخصيةمصطفى، ،السباعي .90

.ه1417-م1997األردن، –، عمان 1، دار الفكر، طاألحوال الشخصيةشرح حممود علي، ،السرطاوي .91

.2004، القاهرة، ون طبعة، دار النهضة العربية، د)دراسة مقارنة ( التوقيع االلكتروين أمين سعد، ،سليم .92

، 2، منشورات حلـيب احلقوقيـة، ط مصادر احلق يف الفقه اإلسالمي مقارنة بالفقه املغريبعبد الرزاق، ،السنهوري .93 .1998بريوت،

، الشـركة الوطنيـة للنشـر التعبريعن اإلرادة يف الفقه اإلسالمي دراسة مقارنة بالفقه الغريبوحيد الدين، ،سوار .94 .1979، اجلزائر، 2والتوزيع، ط

، منشورات احلليب احلقوقيـة، مسائل األحوال الشخصيةجابر عبد اهلادي سامل، إمام حممد كمال الدين، ،الشافعي .95 .2003، مصر، ةون طبعد

، أحكام األسرة يف اإلسالم دراسة مقارنة بني املذاهب السنية واملذهب اجلعفري والقانونحممد مصطفى ، ،شليب .96 .1403-1983، بريوت، 4الدار اجلامعية، ط

.1405-1985، بريوت، 10، الدار اجلامعية، طاملدخل للفقه اإلسالميحممد مصطفى، ،شليب .97

، 1، دار النهضـة، ط املدخل يف التعريف بالفقه اإلسالمي وقواعد امللكية والعقود فيه كتابهحممد مصطفى، ،شليب .98 .1981بريوت،

.1992، دار النهضة العربية، دون طبعة، القاهرة، مصادر االلتزامعبد املنعم فرج، ،الصدة .99

، دار 98-1قـرارات 10-1، الدورات قرارات وتوصيات جممع الفقه اإلسالمي، أبو غدة،عبد الستار .100 .1418-1998القلم، دمشق،

، منشورات حتديات اإلثبات بالسندات اإللكترونية ومتطلبات النظام القانوين لتجاوزهاعباس، ،العبودي .101 .2010، لبنان، 1حليب احلقوقية، ط

191

ودية، ، السع1، دار احملمدية للنشر والتوزيع، طالقاموس فيما حيتاج إليه العروسصاحل بن أمحد بن حممد، ،الغزايل.1022001-1422.

، ون طبعـة ، دون دار نشـر، د الوسيط يف شرح قانون األحوال الشخصـية العراقـي عبد اهللا كرمي، ،فاروق .103 .2004، )العراق(كردستان

.2005، دار اجلامعة اجلديدة، اإلسكندرية، امللكية ونظرية العقد يف الشريعة اإلسالميةحسني أمحد ، ،فراج .104

.2003، دار اجلامعة اجلديدة، دون طبعة، اإلسكندرية، شهادة يف الفقه اإلسالميموانع الحامد عبده، ،الفقي .105

.2000، ون بلد، د1، دار الرضا للنشر، طأساسيات االنترنت سليمان، حسام عابد، إياد خدام، ،ماهر .106

.1413-1993، الرياض، 1، دون دار نشر، طالعقد يف الفقه اإلسالميعباس حسين، ،حممد .107

، 2، دار الكتـاب احلـديث، ط )تارخيه ومصادره ونظرياته العامة(املدخل للفقه اإلسالمي الم، حممد س ،مذكور .108 .1996الكويت،

، الريـاض، 1، مكتبة امللك فهد الوطنية، طتاريخ االنترنت يف اململكة العربية السعوديةإياس بن مسري، ،اهلاجري .1092004-1425.

:معاجم اللغة. خامسا

دار الفضـيلة ، حتقيق ودراسة حممد صدق املنشاوي،معجم التعريفاتلسيد الشريف ، علي بن حممد ا ،اجلرجاين .110 .ون سنة، مصر، دون طبعةللنشر والتوزيع، د

.دون سنة، األردن، 01، دار النفائس، طمعجم النفائس الكبري أمحد،،أبو حاقة .111

، 1للطباعة والنشـر والتوزيـع، ط ، دار الفكر لسان العربالفضل مجال الدين حممد بن مكرم، وأب ،ابن منظور .112ـ : ، وطبعة أخرى1990لبنان، م حممـد الشـاذيل، دار حتقيق عبد اهللا علي الكبري، حممد أمحد حسـب اهللا، هاش

.ون سنة، القاهرة، دون طبعةاملعارف، د

ون د عربية للنشر والطباعـة، بـريوت، ، املؤسسة الالقاموس احمليطجمدي الدين حممد بن يعقوب، ،الفريوز آبادي .113 . سنة

، 1يوسف الشيخ حممد، الدار النموذجيـة، بـريوت، ط / ، اعتىن ا أاملصباح املنري أمحد بن حممد علي، ومي،الفي .1141996.

192

، حتقيـق مكتبـة نـزار املفردات يف غريب القرآناحلسني بن حممد املعروف بالراغب األصفهاين، ،القاسم وأب .115 .ون سنة، دون بلد، دون طبعةنشر، دكتبة نزار مصطفى الباز لل، م1مصطفى الباز، ج

.1401-1981، الكويت، 1، مكتبة الفالح، طموسوعة عمر بن اخلطابحممد رواس ، ،قلعة جي .116

، 2، حتقيق أمحد الكبيسي ، دار الوفاء، طأنيس الفقهاء يف تعريف األلفاظ املتداولة بني الفقهاءقاسم، ،القونوي .117 .1987جدة،

.1425-2004، مصر، 4، مكتبة الشروق الدولية، طالوسيطاملعجم جممع اللغة العربية، .118

:اجلامعية رسائلال. سادسا

، رسالة ماجستري، قسم الفقه والتشريع، قسم جملس عقد البيع بني النظرية والتطبيقإبراهيم باسم حممد سرحان، .119 .2006الفجامعة النجاح الوطنية، فلسطني،

، رسـالة 1، ج)دراسـة مقارنـة (ع الشهادة يف الفقه اإلسـالمي موانأمين بن سامل بن صاحل السفري، ،احلريب .120 .ه1422-1421ماجستري، جامعة أم القرى، مكة املكرمة،

ماجسـتري، رسـالة ، احتاد الس وأثره يف التصرفات يف الفقه اإلسالميخلف بن حسن بن عبد اهللا، ،الزهراين .121 .ه1313-م1993عة أم القرى، مكة املكرمة، كلية الشريعة والدراسات العليا، قسم الفقه واألصول، جام

.2008، رسالة ماجستري، جامعة النجاح الوطنية، فلسطني، جملس العقد االلكتروينملا عبد اهللا صادق، ،سهلب .122

، رسالة ماجستري، اجلامعـة اإلسـالمية، غـزة، أحكام إجراء الشهادة بالوسائل احلديثةحممد طالل، ،العسلي .123 .م2011-ه1432

:والبحوث قاالتامل. سابعا

، جملة الشريعة والدراسات اإلسالمية، العدد حكم إجراء العقود بوسائل االتصال احلديثةحممد عقلة ، ،اإلبراهيم .124 . 1406-1986، السنة الثالثة، جامعة الكويت، 05

واالقتصـاد، ، مطبعة فتح اهللا إلياس نوري وأوالده، جملة القـانون العقود والشروط واخلياراتأمحد إبراهيم بك، .125 ).722-641(، 1353صفر -1934السنة الرابعة، العدد اخلامس، مايو

، اإلصـدار 03، جملة كلية احلقوق جامعة النهرين، الد إبرام عقد الزواج عرب االنترنتمشروعية حسني، ،زينة .12614 ،2012 ، )220-235 .(

، )رنة بني الفقه اإلسالمي والقانون اجلزائريدراسة مقا(انعقاد الزواج بالربيد االلكتروين عبد الرحيم، ،صاحلي .127 .195، ص 2012، العدد السابع، جوان )اجلزائر(ورقلة –جملة دفاتر السياسة والقانون، جامعة قاصدي مرباح

193

، األردن، 1، العدد 27، جملة أحبات الريموك، الد طبيعة التعاقد باهلاتف وعرب االنترنتيوسف حممد، ،عبيدات .1282011-1432.

، الة العربية للدراسات األمنيـة والتـدريب، حجية التوقيع اإللكتروين يف اإلثباتأسامة عبد الغامن ، ،العبيدي .129 .ون سنة، د56، عدد28مج

، 04، جملة احلقوق، العددالتعبري عن اإلرادة عن طريق اإلنترنت وإثبات التعاقد اإللكتروينرامي حممد، ،علوان .130 .م2002ديسمرب-ه1433، الكويت، شوال26السنة

/ ، السنة احلادية والعشرون، جـانفي 234، جملة األمن واحلياة، العدد الربيد االلكتروينرحبي مصطفى ، ، عليان .131 ). 67-66( ، 2002فيفري

، ملتقى دويل السابع عشر حتث عنـوان زمان انعقاد العقد اإللكتروين يف التشريع اإلمارايتعلي هادي ، ،العبيدي .132 .2009ماي 20-19، ظيب، أبو )احلكومة اإللكترونية –التجارة اإللكترونية ( ترونية املعامالت اإللك

، دار 2003، 02، جملة احلقوق للبحوث القانونيـة واالقتصـادية، العـدد بعد عن التعاقد حممد حسن،، قاسم .133 ).155-1( اجلامعة اجلديدة، اإلسكندرية،

، جملـة األكادمييـة للدراسـات )دراية انتربولوجيـة ( اجلزائر مكانة وسائل االتصال احلديثة يف عمر، ، قبايلي .134 ) 34 – 29( ، 2010، 3االجتماعية واإلنسانية، العدد

، السـنة 422، جملة الوعي اإلسالمي، عـدد هل جيوز التعاقد بالوسائل املستحدثةحممد جنيب عوضني، ،املغريب .135 ).37-34ص (الدينية الكويت، ، وزارة الشؤون )2001يناير -2000ديسمرب -1421شوال (، 37

، مركز دراسـات الوحـدة العربيـة، االتصاالت السلكية والالسلكية يف الوطن العريبمحدون سليمان، ،ميسر .136 .م1982بريوت،

، جملة احلقوق، الكويـت، العـدد االرتباط بني اإلجياب والقبول يف القانون األردين و املقارن يزيد أنيس،،نصري .137 . 2003سبتمرب -1424 ، شعبان27، السنة 03

:النصوص التشريعية. ثامنا

05/10املعدل واملتمم بـاألمر رقـم القانون املدين اجلزائرياملتضمن 26/09/1975مؤرخ يف 75/58أمر .138 .26/06/2005، صادر يف 44، ج ر عدد 20/06/2005مؤرخ يف

قانون األسـرة اجلزائـري ضمن املت 1984فيفري 9املوافق لـ 1404رمضان 9املؤرخ يف 11-84القانون .139 .15، ج ر 2005فرباير 27هـ املوافق لـ 1426حمرم 18املؤرخ يف 02-05املعدل واملتمم باألمر

.قانون األحوال الشخصية السوري، املتضمن 2003لعام 18املعدل بالقانون 59املرسوم التشريعي رقم .140

194

القانون النمـوذجي للتوقيعـات اإللكترونيـة تجاري الدويل، هيئة األمم املتحدة، جلنة األمم املتحدة للقانون ال .141 .2001ديسمرب12، 85، اجللسة العامة )األونسيترال(

، منشورات األمم 1980أفريل11-مارس10، اتفاقية فينا بشأن عقود البيع الدويل للبضائعهيئة األمم املتحدة، .142 .1984املتحدة، نيويورك،

195

امللحق

196

هللا رب العاملني والصالة والسالم على سيدنا حممد خامت النبيني وعلى آله وصحبه أمجعني احلمد ) 3/6( 52: قرار رقم

بشأن حكم إجراء العقود بآالت االتصال احلديثةإن جملس جممع الفقه اإلسالمي الدويل املنعقد يف دورة مؤمتره السادس جبـدة يف اململكـة العربيـة

م،1990) مارس(آذار 20 – 14املوافق 1410 عبانش 23-17السعودية من بعد اطالعه على البحوث الواردة إىل امع خبصوص موضوع إجراء العقود بآالت االتصال احلديثة، ونظرا إىل التطور الكبري الذي حصل يف وسائل االتصال وجريان العمل ا يف إبرام العقود لسـرعة

رفات، وباستحضار ما تعرض له الفقهاء بشأن إبرام العقود باخلطاب وبالكتابة إجناز املعامالت املالية والتصعـدا الوصيــة –وباإلشارة وبالرسول، وما تقرر من أن التعاقد بني احلاضرين يشترط له احتاد الس

وتطابق اإلجياب والقبول، وعدم صدور ما يدل على إعراض أحد العاقـدين عـن –واإليصاء والوكالة . قد، واملواالة بني اإلجياب والقبول حبسب العرفالتعا

إذا مت التعاقد بني غائبني ال جيمعهما مكان واحد، وال يرى أحـدمها اآلخـر : أوال: قرر ما يلي ، و )الرسـول ( معاينة، وال يسمع كالمه، وكانت وسيلة االتصال بينهما الكتابة أو الرسالة أو السـفارة

، ففي هذه احلالة ينعقـد )احلاسوب(تلكس والفاكس وشاشات احلاسب اآليل ينطبق ذلك على الربق وال .العقد عند وصول اإلجياب إىل املوجه إليه وقبوله

إذا مت التعاقد بني طرفني يف وقت واحد ومها يف مكانني متباعدين، وينطبق هذا على اهلـاتف :ثانيا حاضرين، وتطبق على هذه احلالة األحكام األصلية املقررة لدى والالسلكي، فإن التعاقد بينهما يعترب تعاقدا بني

.الفقهاء املشار إليها يف الديباجة

إذا أصدر العارض، ذه الوسائل، إجيابا حمدد املدة يكون ملزما بالبقاء على إجيابه خالل تلـك :ثالثا .املدة، وليس له الرجوع عنه

كاح الشتراط اإلشهاد فيه، وال الصرف الشتراط التقابض، وال تشمل الن إن القواعد السابقة ال:رابعا .السلم الشتراط تعجيل رأس املال

واهللا .ما يتعلق باحتمال التزييف أو التزوير أو الغلط يرجع فيه إىل القواعد العامة لإلثبات:خامسا أعلم

) 785ص 2، ج6ع املصدر جملة جممع البحوث الفقهي اإلسالمي (

197

:احملتويات قائمة

الصفحة المحتوى

01 املقدمة

07 ديثةخصوصية عقد الزواج عرب وسائل االتصال احل: األولالفصل

09 عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة مفهوم: املبحث األول

09 عقد الزواج مفهوم: األول طلبامل

09 تعريف عقد الزواج: الفرع األول

14 واجمشروعية الز: الفرع الثاين

16 أركان الزواج: الفرع الثالث

24 وأنواعها مفهوم وسائل االتصال احلديثة: املطلب الثاين

25 وسائل االتصال احلديثة تعريف: الفرع األول

27 أنواع وسائل االتصال احلديثة: الفرع الثاين

33 عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثةجملس : الثاين بحثامل

33 مفهوم جملس عقد الزواج: ولاملطلب األ

33 تعريف جملس عقد الزواج: الفرع األول

41 ةجملس عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديث شروط صحة: الفرع الثاين

49 وسائل االتصال احلديثة وإطاره الزماين واملكاين خيارات جملس عقد الزواج عرب: املطلب الثاين

49 تاحة يف جملس عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثةاخليارات امل: الفرع األول

198

73 اإلطار الزماين واملكاين لس عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة: الفرع الثاين

94 أحكام عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة: الثاين الفصل

96 اج عرب وسائل االتصال احلديثةوسائل إثبات التعبري عن اإلرادة يف عقد الزو: املبحث األول

97 الشهادة على جملس عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة: املطلب األول

97 مفهوم الشهادة على عقد الزواج: الفرع األول

101 الشهادة على عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثةأحكام : الفرع الثاين

116 إلثبات التعبري عن اإلرادةالوسائل احلديثة : املطلب الثاين

116 احملرر والتوقيع االلكتروين: الفرع األول

116 احملرر االلكتروين وحجيته يف اإلثبات: املسألة األوىل

120 )الرقمي ( التوقيع اإللكتروين : املسألة الثانية

125 مسؤولية جهات التوثيق االلكتروين: الثالثةاملسألة

128 الوسائل األخرى: الفرع الثاين

128 امياثلهحجية خمرجات اهلاتف وم: املسألة األوىل

130 حجية خمرجات الفاكس وما مياثله: املسألة الثانية

133 وحكمه تكييف عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة: املبحث الثاين

134 تكييف عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة: املطلب األول

134 التقنية املكتوبةتكييف عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة ذات : الفرع األول

141 تكييف عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة ذات التقنية املسموعة: الفرع الثاين

199

151 حلديثة متعددة الوسائلتكييف عقد الزواج عرب وسائل االتصال ا: الفرع الثالث

159 حكم عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة: املطلب الثاين

159 حكم عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة ذات التقنية املكتوبة: الفرع األول

170 حكم عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة ذات التقنية املسموعة: الفرع الثاين

175 ) االنترنت(حكم عقد الزواج عرب وسائل االتصال احلديثة متعددة الوسائط : الفرع الثالث

179 اخلامتة

184 راجعقائمة امل

195 امللحق

197 قائمة احملتويات