il contenzioso nel franchising: da dove nasce, come prevenirlo, come risolverlo

Il contenzioso nel franchising: da dove nasce, come prevenirlo,

come risolverlo

Corso Assofranchising Milano, 7 maggio 2014

Avv. Valerio Pandolfini

© tutti i diritti riservati

1. Introduzione: il contenzioso nel franchising

2. Il know-how

3. Business plan e trattative con gli aspiranti affiliati

4. Gli obblighi informativi ai sensi della L. n. 129/2004

5. Il pagamento del corrispettivo

6. Esclusiva e concorrenza

7. Durata e scioglimento del contratto

8. Clausole contrattuali e strategie per prevenire e

risolvere i conflitti


Sommario


• Il contenzioso nel franchising:

un fenomeno in aumento

• I fattori di contenzioso nel franchising:

a) i fattori generali:

• la (inevitabile) incompletezza dei contratti;

• il contenzioso «fisiologico»

b) i fattori specifici: le peculiarità del franchising



• Perché è opportuno (nei limiti del possibile) cercare di

evitare i contenziosi nel franchising?

a) (insostenibile) durata dei procedimenti giudiziari in Italia;

b) scarsa conoscenza del franchising da parte dei giudici;

c) interesse del franchisor che l’affiliato continui a far parte della

rete in franchising;

d) possibili danni all’immagine della rete in franchising;

e) possibile disincentivo per future affiliazioni per l’obbligo di

informare il potenziale affiliato circa il contenzioso nella rete (anche

se solo sentenze definitive), ai sensi della L. n. 129/2004;

f) costi legali da sostenere senza adeguata garanzia di risultato (ad

es. recupero crediti).




In linea di massima è opportuno cercare di

limitare il più possibile il ricorso alle vie giudiziarie,

cercando di prevenire e/o risolvere i conflitti con gli affiliati

in via extra-giudiziale (i.e. transazioni),

e ricorrendo all’autorità giudiziaria (ordinaria o arbitrale)

nei casi in cui ciò sia indispensabile o comunque opportuno,

soprattutto al fine di tutelare

l’immagine/reputazione della rete in franchising

(es.: provvedimenti di urgenza in caso di

violazione dell’obbligo di non concorrenza).


Come è possibile raggiungere tale obiettivo?

• pianificando il franchise package in modo scrupoloso

• preparando la documentazione pre-contrattuale

(ex L. 129/2004) in modo accurato e completo;

• redigendo le clausole del contratto di franchising in modo

preciso, chiaro, equilibrato, lecito

e conforme agli interessi del franchisor;

• mantenendo con aspiranti affiliati ed affiliati

un atteggiamento trasparente, disponibile e collaborativo



2. Il know-how









Sommario

2. Il know-how

In base all’art. 1 della L. n. 129/2014 ,

il contratto di franchising ha essenzialmente un presupposto:

la messa a disposizione da parte del franchisor di

un insieme di diritti (franchise package),

avente ad oggetto:


Marchio, Brevetti, disegni,

modelli di utilità

diritti di autore

Know-how

Assistenza

tecnica e

commerciale

2. Il know-how

Una delle principali valutazioni da effettuare in sede di

start up di una rete in franchising concerne il know-how.

Esso è costituito da un complesso di

esperienze, informazioni,

conoscenze, abilità operative necessarie

per svolgere determinate attività, e che non sono

protette da una tutela brevettuale.

Il know-how viene trasferito all’affiliato con:

• il c.d. manuale operativo

• la formazione.


2. Il know-how


Il know-how può avere un contenuto molto vario,

in relazione ai diversi settori del franchising

nei quali può trovare applicazione

Alcuni esempi:

• tecniche di magazzinaggio/movimentazione merci;

• modalità di preparazione di cibi/bevande;

• prodotti/servizi specifici ed originali;

• procedure gestionali specifiche ed originali;

• tecniche di vendita specifiche ed originali;

• stile comunicativo/promozionale specifico ed originale

2. Il know-how


In base all’art. 1 della L. n. 129/2014 ,

Il know-how deve essere dotato di tre caratteristiche:

1) segretezza: deve essere non generalmente noto

né facilmente accessibile;

2) sostanzialità: deve comprendere le

conoscenze indispensabili all’affiliato per svolgere

l’attività;

3) individuabilità: deve essere

descritto in modo sufficientemente esauriente

In sintesi, il know-how

deve consentire agli affiliati in franchising

di caratterizzarsi sul mercato

e differenziarsi rispetto alla concorrenza;

perciò deve essere in grado di far acquisire

ai franchisee un sostanziale e stabile

vantaggio competitivo.

2. Il know-how


2. Il know-how


Se tali elementi mancano, il know-how

è giuridicamente inesistente e il contratto

di franchising è nullo.

Conseguenza: ripetizione di quanto versato

+ risarcimento del danno

Inoltre, il franchisor può andare incontro

a sanzioni dell’AGCM

per pubblicità ingannevole

(D.lgs. n. 145/2007)

2. Il know-how


L’AGCM ha penetranti poteri d’indagine d’ufficio.

I risultati dell’istruttoria dell’AGCM possono essere

utilizzati strumentalmente davanti al giudice

ordinario.

Possibili sanzioni dell’AGCM:

• sospensione/divieto della pubblicità;

• sanzione pecuniaria da 5.000,00 a 500.000,00 Euro,

tenuto conto della gravità e della durata della

violazione

2. Il know-how


In ogni caso, strutturare il franchise package

prevedendo un know-how evanescente,

è fonte di gravi rischi per la

tenuta della rete in franchising:

• rischio «insolvenza» o chiusura punti vendita,

nelle situazioni di mercato negativo;

• rischio «ricatto» dei franchisee

in momenti di tensione

2. Il know-how


Pertanto occorre porre particolare attenzione,

in sede di pianificazione iniziale del

franchise package, al know-how,

sotto il profilo:

• della valutazione dei presupposti giuridici

di validità;

• della predisposizione accurata del manuale

operativo;

• della pianificazione dell’attività di

formazione

2. Il know-how


Il manuale operativo deve essere:

• esauriente e completo;

• preciso e dettagliato

• chiaro, schematico, ben organizzato

Possibile contenuto di un manuale operativo: • metodi/procedure tecnico-commerciali e gestionali;

• procedure per l'apertura/avvio del punto vendita;

• politiche di acquisto/composizione degli assortimenti;

• gestione delle merci;

• politiche di prezzo;

• gestione del personale;

• marketing, visual merchandising;

• comunicazione commerciale/iniziative promozionali;

• tecniche di vendita

2. Il know-how


La formazione deve riguardare soprattutto gli elementi che

non possono essere descritti nel manuale operativo,

e che possono essere dunque appresi dagli affiliati

solo attraverso il contatto diretto con il formatore

(es.: modalità di marketing, conoscenze tecniche etc.).

E’ importante che la formazione

(sia iniziale che successiva) sia:

• obbligatoria per gli affiliati;

• tempestiva, accurata, professionale, continua;

• documentata in modo preciso

2. Il know-how


Inoltre, il know-how deve essere sufficientemente collaudato.

Ai sensi dell’art. 3 della L. n. 129/2014 ,

una rete in franchising può essere avviata

solo se il franchisor abbia

adeguatamente sperimentato la formula commerciale.

La mancata/insufficiente sperimentazione della formula

può provocare la nullità dei contratti di franchising

2. Il know-how


La legge non disciplina tuttavia:

• in che cosa deve consistere la sperimentazione;

• per quanto tempo deve essere sperimentata la formula

La sperimentazione deve essere condotta per un tempo

sufficiente a testare effettivamente il sistema,

in modo che possa produrre un risultato attendibile e/o

sufficientemente remunerativo.

Nella prassi, il periodo di durata della sperimentazione

è di almeno 1 anno.

2. Il know-how


La sperimentazione deve consentire al franchisor di:

• verificare la validità della formula e in particolare del know-how;

• verificare le previsioni iniziali sulle

caratteristiche del mercato e della clientela;

• mettere a punto la gamma dei prodotti offerti,

l’approvvigionamento, lo stock, la politica dei prezzi, la

gestione del personale etc.;

• ottimizzare la gestione finanziaria del punto vendita e verificarne

la redditività;

• controllare le reazioni della concorrenza.

2. Il know-how


La sperimentazione può essere condotta:

• personalmente dal franchisor

(cioè tramite la propria stessa struttura);

• tramite soggetti terzi.

In quest’ultimo caso – più frequente nella prassi –

la sperimentazione viene attuata

con un particolare contratto

(pilotage o pre-franchising).


2. Il know-how









Sommario



Durante le trattative il franchisor spesso consegna

all’aspirante franchisee un business plan contenente

previsioni di redditività. Tale documento

non è obbligatorio ai sensi della L. 129/2004.

A prescindere dall’accuratezza con cui può essere redatto

un business plan, le previsioni ivi contenute

difficilmente si realizzano con precisione, anche per

cause indipendenti dal franchisor (situazioni sopravvenute di

mercato, incapacità/inesperienza del franchisee, etc.).

Ciò è fonte di contenzioso, o comunque di conflitto,

dato che l’aspirante franchisee inevitabilmente fa affidamento

sulle previsioni di redditività.



La consegna all’aspirante franchisee di un business plan non

implica, in linea generale, il sorgere di responsabilità in capo al

franchisor qualora il franchisee non consegua poi i profitti

previsti, in quanto il business plan rimane fuori del

regolamento contrattuale. Ciò significa che le previsioni che

sono in esso contenute non sono vincolanti per il franchisor.

La giurisprudenza ha più volte respinto domande di risarcimento

dei danni avanzate dai franchisee sulla base di previsioni di

redditività che durante il trattative il franchisor aveva consegnato

al franchisee, e rivelatesi non veritiere, ritenendo che, poiché

tale previsione non era entrata a far parte del testo contrattuale, il

franchisor non aveva assunto alcun impegno nei confronti del

franchisee circa il profitto derivante dall’affiliazione.



Tuttavia, il business plan può essere fonte di responsabilità per il

franchisor, qualora sia palesemente inesatto o falso e

l’insuccesso economico del franchisee derivi proprio da ciò:

1) Possibile responsabilità extra-contrattuale del franchisor per

lesione dell’affidamento qualora il business plan abbia costituito

l’elemento determinante che abbia spinto il soggetto ad affiliarsi;

2) annullamento del contratto di franchising per errore o dolo, con

conseguente risarcimento del danno, se il franchisee dimostra di

essere stato tratto in errore o ingannato dal franchisor durante le

trattative;

3) sanzioni da parte dell’AGCM, quando le affermazioni non

veritiere contenute nel business plan integrano gli estremi della

pubblicità ingannevole (pubblicità non trasparente, non veritiera

o non corretta)



Alcune decisioni dell’AGCM nei confronti di franchisors per

pubblicità ingannevole: • Franchisor che vanta consolidata esperienza nel settore, formula

collaudata, prospettive di guadagno certe per gli affiliati (dec. n.

17609/3007, Area Film);

• Presenza di costi aggiuntivi a carico del franchisee rispetto a

quelli pubblicizzati, quali IVA e servizi obbligatori per contratto

(dec. n. 18697/2008, Free Tur);

• Trend della rete in decrescita, anziché in crescita come

pubblicizzato (dec. N. 19050/2008, Iana);

• Numero di affiliati inferiore a quello pubblicizzato, azienda leader

del settore (dec. N. 21101/2010, Primacasa);

• Dati di fatturato/utile medio degli affiliati inefriori a quelli

pubblicizzati (dec. N. 20951/2010, KiPoint);



Suggerimenti per limitare rischi di contenzioso/conflitto:

• redigere/consegnare un business plan solo quando ciò sia

realmente utile sotto il profilo marketing e quando si

possiedano dati certi e testati nel tempo;

• inserire appositi warning circa la non vincolatività del

business plan;

• inserire dati accurati, completi e veritieri, sotto il profilo

dei costi e dei ricavi;



Suggerimenti per limitare rischi di contenzioso/conflitto

(segue):

• inserire dati non astratti o generici ma tarati sulla

effettiva situazione concreta del singolo franchisee;

• nel dubbio, inserire previsioni conservative, e comunque

non dati numerici «secchi» ma fasce di oscillazione;

• in caso di scostamento, analizzare con il franchisee le

ragioni, (possibilmente precedendo il franchisee) con

atteggiamento collaborativo e monitorare l’andamento

del franchisee nel tempo



Di solito la sottoscrizione di contratto di franchising è preceduta da

una fase, più o meno lunga e articolata, di trattative, durante la

quale le parti valutano l’opportunità di concludere l’affare,

scambiandosi informazioni e documenti di vario genere.

In questa fase il franchisor condivide con l’aspirante franchisee

alcune informazioni riservate (es.: dati e informazioni attinenti

alla rete, al marchio, alla formula commerciale, alla redditività

dell’affiliazione, etc.).

Per tutelare il franchisor è opportuno sottoscrivere un accordo di

riservatezza, con cui l’aspirante franchisee si impegna a

mantenere segrete e non divulgare a terzi le informazioni

riservate trasferite dal franchisor, a pena dell’obbligo di

risarcire il danno (è opportuna una clausola penale).



In generale, lo svolgimento di trattative non comporta alcun

obbligo a contrarre; tuttavia, se la trattativa è avanzata, la

parte che abbia receduto dalle trattative ingiustificatamente

può essere tenuta a risarcire il danno all’altra, in misura

dell’interesse negativo (costo delle trattative + eventuale

perdita di favorevoli occasioni contrattuali).

Qualora, poi, venga sottoscritta una lettera d’intenti,

con cui vengono prefissati i termini della futura trattativa (es.:

se in quali termini verrà elaborato uno studio di fattibilità,

verranno richieste determinate autorizzazioni etc.), occorre

distinguere gli elementi vincolanti, che danno luogo a

responsabilità contrattuale.



Prima della sottoscrizione di un

contratto di franchising

possono essere

stipulati i seguenti accordi

(preliminari):

contratto preliminare

di franchising,

che vincola le parti alla

conclusione del contratto definitivo

entro un dato termine

Patto di opzione



Mediante il patto di opzione, il franchisor

concede all’aspirante franchisee, dietro corrispettivo:

a) l’esclusiva in un determinato territorio,

per un certo periodo di tempo;

b) servizi di consulenza, assistenza

(es. reperimento sede punto vendita);

c) opzione per la sottoscrizione del contratto di franchising,

da esercitarsi entro un certo tempo.

Le slides che precedono sono di mero ausilio per i partecipanti al seminario. Pertanto le stesse non hanno alcuna pretesa di esaustività e completezza, in particolare se esaminate separatamente dall’intervento a cui si riferiscono.

GRAZIE PER L’ATTENZIONE!

Studio legale Pandolfini Via Boscovich, 27 Corso Milano, 27

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