il terzo decreto correttivo al codice dei contratti prof. avv. giuseppe rusconi

Il terzo decreto correttivoal Codice dei Contratti

Prof. Avv. Giuseppe RusconiProf. Avv. Giuseppe Rusconi

04/11/23 Rusconi & Partners 2

Mandala in sanscrito significa cerchio o ciclo


• Al termine del lavoro, dopo un certo periodo di tempo, il mandala viene semplicemente "distrutto", spazzando via la sabbia di cui è composto.


• Ecco uno dei tanti ‘mandala-giuridici’ che ci confenziona il nostro legislatore …


Codice dei Contratti:Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163

Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive

2004/17/CE e 2004/18/CE

entrata in vigore:

1 luglio 2006


• Ecco il nostro mandala

• - 1 luglio 2006 entrata in vigore Codice• - 5 luglio 2006 il I Bersani (minimi tariffari)• - 12 luglio 2006 decreto ‘milleproroghe’• - 1 gennaio 2007 finanziaria (costo del lavoro)• - 1 febbraio 2007 I decreto correttivo• - 1 agosto 2007 II decreto correttivo• - 25 agosto 2007 legge 123 (art. 86.3-bis)• - 31 dicembre 2007, n. 248 decreto ‘milleproroghe’• - 1 gennaio 2008 finanziaria (arbitrati)• - 11 settembre 2008, n. 152 III decreto correttivo


Le principali novità del terzo decreto correttivo

D.lgs. 11 settembre 2008, n. 152 G.U. n. 251 del 2 ottobre 2008

in vigore dal 17 ottobre 2008

Terzo correttivo appalti

E’ un intervento normativo reso necessario da rilievi del Consiglio di Stato e dagli interventi comunitari.



Il riferimento è alle procedure di infrazione aperte dalla C.G.C.E. (15 punti del codice contratti)



D.lgs. 11 settembre 2008, n. 152

È composto da 3 articoli:

1 – Disposizione di adeguamento comunitario

2 – Disposizione di coordinamento

3 – Norma finanziaria




Project financing due possibilità di aggiudicare la concessione:

1. gara unica per la scelta del promotore-concessionario;

2. doppia gara, con diritto di prelazione in favore del promotore.



Procedura fino al 17.10

In sostanza, le gare erano tre:

- per la scelta del promotore

- per la scelta dei competitors

- per l’aggiudicazione


PromotoreArt. 153

Invia una proposta all’Amministrazion

e aggiudicatrice

la realizzazione di lavori pubblici o di

pubblica utilità inseriti nella programmazione

triennale

Oggetto della proposta


Contenuto della proposta

studio di inquadramento territoriale e ambientale

un piano economico-finanziario

una bozza di convenzione

un progettopreliminare

uno studio di fattibilità

una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione

l'indicazione degli elementi di cui all'articolo 83, comma 1, e delle garanzie offerte


Valutazione della propostaArt. 154

Entro 4 mesi

Bando di garaArt. 155

Procedura negoziatacon il criterio dell’offerta economicamente

più vantaggiosa

OfferteLa proposta del promotore posta a base di gara è vincolante per lo stesso qualora non

vi siano altre offerte


Ora: in caso di gara unica

P.a. pubblica un bando, ponendo a base di gara lo studio di fattibilità, con indicazione degli elementi di valutazione

delle offerte (criterio: o.e. + v.) e specifica che può chiedere modifiche al promotore prescelto + PEF, che ha

presentato un preliminare

Accetta : aggiudicatario Non accetta: scorrimento + rimborso spese al promotore

(max 2,5%)


Ora: in caso di gara doppia

P.a. pubblica un bando, ponendo a base di gara lo studio di fattibilità, con indicazione degli elementi di valutazione

delle offerte (criterio: o.e. + v.) e specifica che al promotore prescelto attribuisce il diritto di prelazione

Approva il preliminare del promotore

Bandisce la gara : offerta migliore / prelazione del promotore entro 45 gg. /

rimborso spese al concorrente


Contenuto della

proposta

studio di inquadramento territoriale e ambientale

pef + spese (max 2,5% valore investimento)

una bozza di convenzione

un progetto preliminare

uno studio di fattibilità

specificazione caratteristiche del servizio e della gestione

l'indicazione degli elementi di cui all'articolo 83, comma 1, e delle garanzie offerte


Qualità del progetto preliminare

Valutazione economico

finanziaria del piano

Contenuto della bozza di

convenzione

Valutazione della proposta:

considera anche


In possesso dei requisiti del

concessionario,anche associando o consorziando altri

soggetti

Soggetti ammessi


E’ rimasta la figura del ‘proponente’, il quale presenta uno studio di

fattibilità per lavori pubblici o di pubblica utilità non presenti nella

programmazione triennale



Se la Pa non pubblica il bando entro 6 mesi dall’approvazione dell’elenco

annuale, entro i successivi 4 mesi può essere presentata una proposta …



si riparte con 2 gare …

gara 1 – entro 60 gg. dalla scadenza dei 4 mesi la Pa pubblica un avviso con i

criteri per la valutazione delle proposte



gara 2 – dialogo competitivo, se serve modificare il preliminare

alternativa: bandire una concessione

alternativa 2 – bandire la qualifica di prelazione



Avvalimento

E’ stato modificato a seguito delle osservazioni comunitarie



Procedura di infrazione della Commissione europea

l’art. 49 del D.lgs. 163/06 ha introdotto una serie di (ingiustificate)

limitazioni all’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento



L’articolo 1, comma 1, lettera n), d.lgs. n. 152 del 2008 ha modificato il comma 6 del D.lgs. 163/06 e ha abrogato il successivo comma 7



Conseguenze:

1. Attenuazione della regola della unicità dell’impresa ausiliaria per i lavori

2. Nessun vincolo per l’avvalimento parziale



3. Eliminazione della regola della unicità dell’impresa ausiliaria per i servizi e forniture.




Locazione finanziaria

Gli obiettivi dell’istituto sono:

- la realizzazione di un’opera in tempi brevi


- la realizzazione di un’opera nonostante l’assenza di un’adeguata copertura finanziaria.



la P.A. chiede ad un terzo di realizzare una determinata opera e, dietro versamento di un canone periodico, avere la possibilità di utilizzarla, salvo poi acquisirne la proprietà al termine del contratto...


• Terzo correttivo appalti

• Leasing Opere c.d. Fredde

• cash flow

• Project Financing Opere c.d. Calde



Art. 160-bis:

- il comma 1 è modificato dall’articolo 2, comma 1, lettera nn) del terzo decreto correttivo ...



definizione:definizione:

la locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità è il contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l'esecuzione di lavori (art. 3.15 bis)



la locazione finanziaria “costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto medesimo”



ìì - sono aggiunti i commi 4-bis, 4-ter e 4-quater :



• il soggetto finanziatore che stipula un contratto di locazione finanziaria dovrà dimostrare alla stazione appaltante che dispone, se del caso avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche in associazione temporanea con un soggetto realizzatore, dei mezzi necessari ad eseguire l'appalto;



• a base di gara viene posto un progetto preliminare;



• l'opera oggetto del contratto di locazione finanziaria può seguire il regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi;



• l'opera può essere realizzata su area nella disponibilità dell'aggiudicatario



Opere di urbanizzazione Opere di urbanizzazione

(a scomputo oneri)(a scomputo oneri)

Dal secondo correttivo, era prevista una procedura simile a quella del project financing.



Con l’articolo 1, comma 1, lettera f) del terzo decreto correttivo viene sostituita la lettera g) comma 1

dell’articolo 32 :



Scompare la distinzione tra opere di urbanizzazione primaria ed opere di

secondaria



Le disposizioni del codice si applicano ai

lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso …



Questa è dunque la regola:

Se il privato esegue opere a scomputo, deve applicare il codice dei contratti.

Però …


Terzo correttivo appalti L'amministrazione che rilascia il permesso di

costruire può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l’avente diritto a richiedere il permesso di costruire presenti all'amministrazione stessa, in sede di richiesta del permesso di costruire, un progetto preliminare delle opere da eseguire, con l’indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto.


Terzo correttivo appalti L'amministrazione, sulla base del progetto

preliminare, indice una gara con le modalità previste dall’articolo 55. Oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e le esecuzioni di lavori. L’offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva ed esecutiva, per l’esecuzione dei lavori e per gli oneri di sicurezza;



E quindi, qui è introdotta una diversa possibilità di realizzare le opere di

urbanizzazione, ma non certo a scomputo oneri



Per le opere sotto soglia l’affidamento sarà determinato con

procedura negoziata fra almeno cinque offerenti :



• Per l'affidamento dei lavori pubblici di cui all'articolo 32, comma 1, lettera g), si applica la procedura prevista dall'articolo 57, comma 6; l'invito è rivolto ad almeno cinque soggetti se sussistono in tale numero aspiranti idonei (nuovo art. 122.8)



Consorzi stabili

L’articolo 2, comma 1, lettera f) del L’articolo 2, comma 1, lettera f) del terzo correttivo modifica l’articolo terzo correttivo modifica l’articolo

36, comma 5 del codice dei contratti:36, comma 5 del codice dei contratti:



I consorzi stabili dovranno indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre e solo per questi ultimi vi sarà il divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara.



Qualora, tuttavia, le stazioni appaltanti facciano ricorso della facoltà di cui all'articolo 122, comma 9 (esclusione automatica delle offerte anomale), il divieto sarà esteso a tutti i consorziati.



La stessa disciplina riguarda i La stessa disciplina riguarda i consorzi fra società cooperative consorzi fra società cooperative ed artigiani.ed artigiani.



Subappalto

L’articolo 1, comma 1, lettera h) del L’articolo 1, comma 1, lettera h) del terzo decreto correttivo modifica terzo decreto correttivo modifica l’articolo 37, comma 11 del codice l’articolo 37, comma 11 del codice dei contratti.dei contratti.



Relativamente al subappalto delle opere specializzate viene fissato il limite del 30% di subappaltabilità senza alcuna limitazione per il limite di ribasso.



scatta il pagamento diretto della stazione scatta il pagamento diretto della stazione appaltante al subappaltatore attraverso appaltante al subappaltatore attraverso l'applicazione dell'art. 118, comma 3l'applicazione dell'art. 118, comma 3



1. 1. Anticipazione dei prezzi -

Art. 133 comma 1 bis, introdotto dal Art. 133 comma 1 bis, introdotto dal terzo decreto correttivo:terzo decreto correttivo:



È introdotto un sistema di pagamento anticipato di alcuni materiali da costruzione, individuati nel bando di gara

Il sistema non è subordinato ad alcun decreto ministeriale



Il pagamento sarà tuttavia subordinato alla costituzione di una garanzia fideiussoria

(il cui importo sarà gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso dei lavori), all'effettivo inizio dei lavori ed al rispetto del cronoprogramma.



2. Prezzo chiuso e compensazione –

L'art. 2, comma 1, lettera gg), d.lgs. n. 152 del 2008 introduce il comma 3-bis dell’art 133 del codice dei contratti:



“A pena di decadenza, l’appaltatore presenta alla stazione appaltante l’istanza di applicazione del prezzo chiuso, ai sensi del comma 3, entro sessanta giorni dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del decreto ministeriale di cui al medesimo comma 3.”


Terzo correttivo appalti Compensazione

L'art. 2, comma 1, lettera gg), d.lgs. L'art. 2, comma 1, lettera gg), d.lgs. n. 152 del 2008) introduce il comma n. 152 del 2008) introduce il comma 6-bis dell’art. 133 del codice dei 6-bis dell’art. 133 del codice dei contratti:contratti:



“A pena di decadenza, l’appaltatore presenta alla stazione appaltante l’istanza di compensazione, ai sensi del comma 4, entro sessanta giorni dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del decreto ministeriale di cui al comma 6.”




Esclusione automatica

Stop all'esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti di lavori, servizi e forniture sotto la soglia europea.


È stata ammessa la possibilità di ricorrere al meccanismo dell'esclusione automatica solo per i lavori di importo non superiore ad 1 milione di Euro e quando il numero delle offerte sia non inferiore a dieci.




Commissione di gara

Eliminata la possibilità di definizione dei criteri motivazionali per l'attribuzione dei

punteggi da parte della commissione prima dell'apertura delle offerte (criterio

offerta econ. + vantaggiosa)



Qualificazione

Per l'accesso alle gare potranno essere scelti i requisiti di fatturato, manodopera ed attrezzatura relativi ai migliori cinque anni dell'ultimo decennio

Terzo correttivo appalti Ai sensi dell’art. dall’articolo 2, comma 1,

lettera vv), del D.lgs. 11 settembre 2008, n. 152 è stata confermata, con il limite temporale fissato al 31 dicembre 2010, la possibilità di prendere in esame i migliori cinque anni del decennio per la dimostrazione del requisito della cifra d'affari realizzata con lavori, dell'adeguata dotazione di attrezzature tecniche e dell'organico medio annuo.



Per la dimostrazione relativa all'esecuzione dei lavori nelle singole categorie e per i "lavori di punta" il periodo documentabile è quello dell'intero decennio antecedente la qualificazione.



……e per progettisti?

Per i progettisti il terzo decreto correttivo contiene una norma analoga a quella prevista per le imprese



L'art. 2, comma 1, lettera vv), d.lgs. n. 152 del 2008 (terzo decreto correttivo) ha introdotto al codice dei contratti l’art. 253 comma 15 – bis, il quale prevede…



… … che nello stesso arco temporale, dal 17 ottobre e fino al 31 dicembre

2010, i progettisti possano accedere alle gare documentando i requisiti dei

tre migliori anni nel quinquennio precedente o i migliori cinque anni

dei dieci precedenti il bando.




Progettazione e corrispettivi

Nessun riferimento alla legge 26 aprile 1989, n. 155 ed i corrispettivi di cui al decreto ministeriale 4 aprile

2001 possono essere utilizzati dalle stazioni appaltanti, ove motivatamente ritenuti adeguati

soltanto quale criterio o base di riferimento per la determinazione dell'importo da porre a base

dell'affidamento.



[I corrispettivi sono minimi inderogabili ai sensi dell'ultimo comma dell'articolo unico della

legge 4 marzo 1958, n. 143 introdotto dall'articolo unico della legge 5 maggio 1976,

n. 340. Ogni patto contrario è nullo.].



I corrispettivi di cui al comma 3 possono essere utilizzati dalle stazioni

appaltanti, ove motivatamente ritenuti adeguati, quale criterio o base di riferimento per la

determinazione dell'importo da porre a base dell'affidamento



Lavori di manutenzione

Eliminato il tetto dei 100.000 euro per i lavori di manutenzione in economia ora elevato a 200.000


Buon appalto a tutti !

il terzo decreto correttivo al codice dei contratti prof. avv. giuseppe rusconi

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