incidente de nulidad al supremo gic
TRANSCRIPT
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
1/46
1
Tribunal SupremoSala SegundaRecurso casación 753/215Sentencia 192/2016
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Lobón del RíoIncidente Nulidad artículo 241 LOPJ
A LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO
DON JAVIER MARIA ORTIZ ESPAÑA, Procurador de los Tribunales, en nombrey representación de los siguientes socios de Getafe Capital del Sur:
Socio Nombre Apellido1 Apellido2 DNI
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
2/46
2
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
3/46
3
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
4/46
4
Y los siguientes de Cuna de la Aviación Española:
Socio Nombre Apellido1 Apellido2 DNI
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
5/46
5
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
6/46
6
Según consta debidamente acreditado en el Recurso al margen
referenciado, y de los siguientes afectados de Getafe Capital del Sur:
Socio Nombre Apellido1 Apellido2 DNI
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
7/46
7
Y los siguientes de Getafe Cuna de la Aviación Española:
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
8/46
8
Según acredito con las escrituras de poder por los mismos a mi favor
otorgadas, que acompaño como documento número 1, ante esta Ilma. Sala
comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que con fecha 11 de marzo de 2016, se ha notificado la Sentencia núm.
192/2016 de esa Ilma. Sala, dictada en fecha 8 de marzo de 2016 en el Recurso
de Casación n º 753/2015.
La Sentencia del Tribunal Supremo estimó en parte el recurso de casación
interpuesto por HCC INTERNATIONAL INSURANCE COMPANY PLC SUCURSAL EN
ESPAÑA contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2015 dictada por la
Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo 89/2012 , y declaró laimprocedencia de la imposición de la aseguradora de los intereses moratorios
por basarse su impago inicial en causa justificada, y a la no inclusión en los
seguros de caución de indemnizaciones en concepto de daños morales,
revocando la Sentencia de Instancia.
Que esta parte considera, dicho sea con el mayor de los respetos y en
términos de estricta defensa, que la Sentencia del Tribunal Supremo vulnera el
derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 de la CE, en
cuanto este derecho, según ha sido interpretado por el TC, obliga a que las
sentencias que se dicten no incurran en una motivación arbitraria o irrazonable, o
en un error patente.
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
9/46
9
En consecuencia, y al amparo de lo dispuesto en el art. 241.1 de la LOPJ y
en el art. 228 de la LEC, aplicable con carácter supletorio en la jurisdicción penal,
se promueve en el debido tiempo y forma INCIDENTE DE NULIDAD DE
ACTUACIONES frente a la Sentencia de esa Ilma. Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo sobre la base de los siguientes
FUNDAMENTOS
PRIMERO.- DE ADMISIBILIDAD
I.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241.1 LOPJ procede
solicitar la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un
derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 CE, siempre que ésta no
haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y
siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni
extraordinario. 2 Tal y como se destaca en la Exposición de Motivos de la citada
Ley Orgánica 6/2007, se ha ampliado el objeto del incidente de nulidad,
permitiendo que se pueda denunciar, a través del mismo, no sólo los defectos de
forma causantes de indefensión o los vicios de incongruencia, sino la vulneración
de cualquier derecho fundamental del art 53.2 CE. Literalmente, dicha Exposición
de Motivos expresa lo siguiente:
“De este modo se introduce una configuración del incidente de
nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud
con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos
fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la
alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta
ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo
busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los
derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico.”
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
10/46
10
II.- Dado que, en el presente caso, no cabe recurso alguno contra la
Sentencia dictada por el Alto Tribunal de 8 de marzo de 2016, habiendo incurrido
en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que se denuncia
mediante el presente escrito, y que, por consiguiente, tal vulneración no ha
podido ser denunciada previamente, procede admitir a trámite el presente
incidente de nulidad de actuaciones.
SEGUNDO.- ANTECEDENTES.
1) Con fecha 16 de enero de 2015 se dictó sentencia por la Sección 1ª de
la Audiencia Provincial de Madrid por la que se acordaba lo siguiente;
“CONDENAMOS al acusado Don David Moreno Pingarrón como autor
responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de
la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de:
siete años y seis meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación
especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para
cualquier cargo de responsabilidad en promotoras, gestoras y
cooperativas de viviendas durante la condena, y veintidós meses de
multa, con una cuota diaria de diez euros, y al pago de 1/10 parte las
costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.
Asimismo condenamos al referido acusado a que indemnice a los
cooperativistas de las listas del hecho probado 18° b), o a sus herederos
si hubiesen fallecido, en las cantidades que en el mismo se indican que
aportaron a Getafe Capital del Sur, Sociedad Cooperativa Madrileña oa Getafe Cuna de la Aviación Española, Sociedad Cooperativa
Madrileña, menos las que hayan recuperado, lo que se determinará en
ejecución de sentencia, y con los intereses legales del dinero desde la
fecha de entrega de cada anticipo hasta la fecha de esta sentencia,
salvo en casos de pagos o consignaciones parciales en los que el
mencionado interés será respecto de sus importes hasta cada de uno
de ellos, y a partir de esta sentencia con el interés del art. 576 LEC hasta
su completo pago o consignación; y en 10.000 euros por daño moral a
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
11/46
11
cada uno de los referidos perjudicados, entendiendo a este efecto que
lo son una persona por cada contrato de adhesión a las cooperativas,
de modo que en el caso que fueran varias personas quienes lo
suscribieron les corresponderá proporcionalmente esa cantidad, y con
el interés del art. 576 LEC .
Se condena solidariamente a Houston Casualty Company Europe
Seguros y Reaseguros S.A. al pago de las anteriores cantidades e
intereses como responsable civil directa, excepto respecto de Don
Fernando Mejías Muñoz al haber desistido de las acciones civiles que
pudieran corresponderle en este procedimiento contra ella, y
subsidiariamente a Propietarios del Suelo de Getafe, S.L., sin que a éstale afecte la salvedad del Sr Mejías.
ABSOLVEMOS a los acusados Don José Antonio García Reyes, Don
Rafael García García, Don Jorge Ignacio Montón Fernández y Don
Ricardo Sánchez Lancho de todos los delitos que se les acusaba, y
también al acusado don David Moreno Pingarrón del delito societario
que se le imputaba, con declaración de oficio de 9/10 partes restantes
de las costas procesales.
Y se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran
adoptado en esta causa contra los Sres. José Antonio García Reyes,
Rafael García García, Jorge Ignacio Montón Fernández y Ricardo
Sánchez Lancho.”
2) Contra la anterior resolución se presentaron recursos de casación ante el
Alto Tribunal por varias de las acusaciones particulares y así también por las
defensas.
Por parte de la defensa de la mercantil aseguradora Houston Casualty
Company Europe, se presentó recurso solicitando:
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
12/46
12
“…Asimismo intereso que, como consecuencia de la estimación del
recurso de casación, dicte segunda Sentencia por la que
1. Absuelva a HCCE íntegramente de la prestación formulada en su
contra.
2. Subsidiariamente, absuelva a HCC E íntegramente de la pretensión
formulada en su contra respecto a los cooperativistas carentes de
certificado individual de garantía.
3. Subsidiariamente respecto del apartado 1, absuelva íntegramente
a HCCE de la pretensión formulada en su contra respecto al pago de
indemnización de daño mora.
4. Subsidiariamente respecto al apartado 3, absuelva íntegramente a
HCC E del pago de indemnización de daño moral respecto a los
cooperativistas que no han formulado reclamación en tal concepto y
respecto a los que no ha formulado pretensión el Ministerio Fiscal en
cuanto a este extremo.”
Por parte de la defensa de Don Óscar Augusto Romero y otros, y la
presente, de Don Jorge Alejandro Uceda Álvarez y otros se presentaron sendos
recursos de casación en los que se solicitaba, bajo una argumentación similar
que por parte del Tribunal Supremo se “case y anule la sentencia recurrida,
dictando en su lugar resolución por la que se acuerde no haber lugar a la
aplicación en este caso de la excepción contenida en el artículo 20.8 de la Ley
del Contrato de Seguro, debiéndose calcular las cantidades a percibir por los
perjudicados conforme a lo establecido en el artículo 20.4 de la misma Leyconforme a los pedimentos de este recurso, manteniendo el resto de
pronunciamientos”.
Al anterior recurso presentado por la defensa de Don Óscar Augusto
Romero y otros se adhirió la defensa de las cooperativas Getafe Capital del Sur y
Getafe Cuna de la Aviación Española.
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
13/46
13
3.- La Sentencia del Tribunal Supremo, cuya nulidad se interesa, ha
estimado parcialmente el recurso de casación formulado por la mercantil
aseguradora Houston Casualty Company Europe, desestimando los presentados
por las demás partes. Habiendo resuelto:
“Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial
del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de "HOUSTON
CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS S.A."
contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial
de Madrid, el 16 de Enero de 2015, por delito de Estafa, que casamos y
anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la
correspondiente segunda Sentencia.
Así como desestimamos íntegramente los Recursos interpuestos contra
dicha Resolución por el condenado, David Moreno Pingarrón, y las Acusaciones
Particulares, Óscar Augusto Romero y otros y Jorge Uceda Álvarez y otros.”
Y en cuanto a la responsabilidad civil:
“que debemos excluir de las cantidades correspondientes a la
responsabilidad civil por la que se condenó en instancia a HOUSTON CASUALTY
COMPANY EUROPE, SEGUROS Y REASEGUROS, SA las correspondientes a los
daños morales sufridos por los perjudicados por el delito enjuiciado,
manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, en
lo relativo a la condena al autor del delitos y restantes responsabilidades civiles y
costas”.
Estimamos que con el pronunciamiento que excluye de la responsabilidad
civil de la aseguradora el daño moral, se han vulnerado de forma grave
derechos fundamentales de mis representados, dicho sea con todos los respetos
y en términos de defensa.
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
14/46
14
TERCERO.- INTERESA AL DERECHO DE ESTA PARTE QUE EL PRESENTE INCIDENTE
DE NULIDAD SEA RESUELTO POR MAGISTRADOS DISTINTOS DE LOS QUE DICTARON
LA SENTENCIA DE 8 DE MARZO DE 2016 CONTRA LA QUE SE PLANTEA EL INCIDENTE.
Procede que el presente incidente de nulidad sea resuelto por
magistrados distintos de los que dictaron la sentencia contra la que va dirigido el
incidente y ello en virtud de los principios de independencia e imparcialidad
consagrados constitucionalmente y el derecho a un proceso con todas las
garantías, pues entendemos, como más adelante se expondrá, todo ello con
todos los respetos y en términos de defensa, que se han vulnerado esos y otros
principio constitucionales y derechos fundamentales.
Así, entendemos que los magistrados han podido quedar “contaminados”
(dicho sea con todos los respetos y en términos de estricta defensa) al ser quienes
han dictado la sentencia cuya nulidad se solicita, por lo que se hace necesario
que conozcan y resuelvan este incidente otros Magistrados de la misma Sala.
Debemos subrayar que lo anterior se expresa con el máximo respeto y en
términos de defensa, y que con ello no se pretende insinuar ninguna duda sobre
la independencia e imparcialidad de los miembros de la Sala, ni mucho menos
supone sospecha alguna de parcialidad subjetiva en la actuación de los
Magistrados en relación con el asunto resuelto. Lo que esta parte quiere poner de
relieve es el hecho de que los Magistrados podrían estar precondicionados por el
hecho de haber conocido con anterioridad el caso y por ser quienes dictaron la
propia resolución cuya nulidad se pretende.
Dentro del contenido del artículo 24 de la Constitución se encuentra el
derecho a un proceso con todas las garantías, una de las cuales es cuyo es el
derecho a un juez imparcial, tal y como ha reconocido el propio Tribunal
Constitucional. Una de las garantías fundamentales de la Administración de
Justicia la constituye precisamente ésta. Este Derecho se encuentra, asimismo,
recogido en el artículo 6.1 del CEDH. Siendo numerosas las resoluciones tanto del
Tribunal Europeo de Derecho humanos (Sentencia de 1/10/1082 Caso Piersak,
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
15/46
15
Sentencia de 26/10/1984, caso Cubber, Sentencia de 17/01/1970, caso Delcourt
y Sentencia de 24/05/1989, caso Hauschildt, entre otras muchas) como de
nuestro Tribunal Constitucional (STC 60/1995, STC 145/1988, STC47/1982 y STC
44/1985) que han venido a estableces y reconocer expresamente el derecho a
un juez imparcial en el procedimiento judicial.
En nuestro sistema judicial existe la prohibición de acumular las funciones
instructoras y Juzgadoras, basándose en la lógica necesidad de evitar esa
“contaminación”, impidiendo de ese modo que el juez juzgador pueda tener una
opinión preconstituida, al haberse podido ver influenciado durante la fase de
instrucción.
Actualmente este derecho a un juez imparcial no se limita al proceso
penal, y es reconocido doctrinal y jurisprudencialmente la exigencia del juez
imparcial en todos los órdenes jurisdiccionales, pudiendo citar la STC 119/1993 y
STC 137/1994.
El propio Tribunal Supremo ha reconocido este principio de imparcialidad e
independencia, habiéndose reconocido que los magistrados que han conocido
previamente de la causa en las instrucción penal no deben ser los mismos que losresuelvan, haciendo hincapié en que lo verdaderamente importante es que el
juez o magistrado no haya tenido un contacto previo con el thema decidendi
para que se acerque al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo
debiéndose producir, en caso contrario la sustitución de los magistrados que
hayan conocido previamente de la cauda.
En el presente caso pretendemos salvaguardar el derecho constitucional a
un juez imparcial mediante la sustitución de los magistrados que dictaron la
sentencia por otros distintos que no estén influenciados por el procedimiento y
por la propia resolución dictada, que precisamente vulnera derechos
fundamentales. Es evidente que los Magistrados que dictaron la sentencia han
tenido una relación previa con el proceso puesto que fueron quienes la dictaron
la sentencia respecto de la de la que pretendemos comprobar si vulnera los
derechos fundamentales alegados por esta parte.
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
16/46
16
CUARTA.- CAUSA DE NULIDAD: VULNERACIÓN DE LA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA, EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY Y EL
PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA. ARTÍCULO 24 EN RELACIÓN CON EL 14 DE LA
CE.
Considera esta parte que mediante la resolución cuya nulidad se solicita,
esto es la Sentencia de 8 de marzo de 2016, la Sala ha vulnerado la tutela judicial
efectiva y ha producido a esta parte real y efectiva indefensión por diversos
motivos, uno de los más importantes entendemos que es la vulneración del
principio de igualdad, concretamente la igualdad ante la Ley y en la aplicación
de la Ley, principio constitucional que puesto en relación con el artículo 24,
supone un gravísimo quebranto de los derecho fundamentales de mis
representados.
En la sentencia cuya nulidad se denuncia, se viene a reconocer por parte
de los Magistrados que al ser la póliza suscrita por las cooperativas y la
aseguradora un seguro de caución (reconocimiento que vulnera otros preceptos
y del que hablaremos más adelante) no cabe la responsabilidad civil de su pagopor parte de la aseguradora condenada. Ello aún cuando existe abundante
jurisprudencia del propio Tribunal Supremo en la que se reconoce expresamente
la existencia del daño moral incluso en los seguros de caución, por cuanto es un
daño incluido en el daño patrimonial, y todo ello sin necesidad alguna de que el
daño moral conste expresamente recogido en el clausulado de la póliza suscrita.
En materia de responsabilidad civil, cuando en el proceso penal se han
ejercitado tanto las acciones penales como las civiles derivadas del hecho
delictivo (arts. 100 y 108 LECrim. y art. 109.2 C. Penal), hay que tener en cuenta
que en el art. 109 del Código Penal se establece que "la ejecución de un hecho
descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos
en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados" ; obligación que comprende
según dispone el art. 110 del mismo Código:
“1º. La restitución.
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
17/46
17
2º. La reparación del daño.
3º. La indemnización de perjuicios materiales y morales.”
Por su parte, el Acuerdo no Jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de
2006, del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en relación a la indemnización
del daño moral, manifiesta que “Por regla general no se excluye la
indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible
con el art. 250.1.6 CP. “
En el presente caso recordemos que la indemnización por daño moral SÍ se
reconoció, tanto en la Audiencia Provincial como por el Tribunal Supremo,
habiendo matizado éste último que aún viniendo condenado el acusado al
pago de tal daño moral causado a los afectados por la estafa inmobiliaria, la
aseguradora no tendría la obligación del pago como responsable civil
subsidiaria, por tratarse la póliza de un seguro de caución.
Pues bien, en la sentencia nº 1033/2014 de 29 de mayo de la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, se menciona expresamente: “…Pero esto no impide que el asegurador responda frente a los
terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causados a los
terceros sea debido a la conducta dolosa del primero , que estaría sujeto a
la posibilidad de repetición por la Aseguradora, como expresamente lo
prescribe el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro…”
Son muchas las sentencias del Tribunal Supremo que han venido en fijar la
condena a las compañías aseguradoras a abonar indemnizaciones en conceptode daño moral sin que así viniera recogido expresamente en la póliza
contratada. Entre ellas, está la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo de fecha 3 de julio de 2013, Sentencia 691/213,
Recurso 1159/2012:
“Ello determina un incumplimiento parcial de! contrato de opción de
compra susceptible de generar una indemnización por los daños y
perjuicios causados por ese incumplimiento parcial, indemnización que
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
18/46
18
comprenderá tanto el menor valor de la vivienda efectivamente
entregada a los denunciantes, como los daños morales sufridos por estos.
…
Sin embargo, no puede discutirse que el fraude padecido por los
denunciantes, además de un perjuicio exclusivamente patrimonial, haya
generado un daño moral a los denunciantes , siquiera por la zozobra
causada por la comprobación de la inhabitabilidad de la vivienda que
habían adquirido al menos en las condiciones y con la superficie que
pactaron con e! acusado, y por el hecho de que, lejos de tratar de
subsanar las infracciones legales cometidas, el acusado continuó la
construcción del edificio a sabiendas de su carencia de licencia
dificultando con ello más aun la solución del problema y, por tanto, el
acceso de los denunciantes a la vivienda que le adquirieron o, al menos,
a una vivienda que pueda contar con licencia de primera ocupación y
cédula de habitabilidad.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, así como con
carácter general el tiempo transcurrido desde que la entidad Fomentode Inversiones percibiera la suma de 321,823,88 euros de los denunciantes
hasta que finalmente se otorgó la escritura de compraventa a su favor,
se estima procedente fijar una indemnización por ese daño moral
(incluidos todos los conceptos) por importe 50.000 euros, cantidad que se
sumará así a la reconocida por el Juzgado de Mercantil por importe de
100.211,44 euros con la advertencia de que de esta última cantidad
deberá deducirse todo aquello que los denunciantes puedan haber
percibido en el concurso de acreedores seguido ante el referido Juzgado
de lo Mercantil en pago de esa misma indemnización fijada en su favor.”
Es obvio que las compañías aseguradoras deben hacer frente a las
indemnizaciones acordadas, incluso las fijadas en concepto de daño moral,
independientemente de lo que fija la póliza de seguro, y ello podemos
encontrarlo en múltiples resoluciones de las que podemos citar algunas que,
aunque no relativas a cuestiones inmobiliarias, no desvirtúan el objeto de este
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
19/46
19
motivo, pues el artículo 110 del Código Penal no hace distinciones de ninguna
clase.
Y así, por ejemplo, en la Sentencia de la Sala Segunda de 1 de julio de
2002, sobre un delito de agresión sexual, el Tribunal Supremo casa la sentencia dela Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid y condena a la
compañía aseguradora Cervantes Helvetia como responsable civil al pago de las
indemnizaciones fijadas en concepto de daño moral. Y en ella se lee lo siguiente:
“Del clausulado se deduce que la delimitación objetiva del riesgo está
constituida por la actividad empresarial de la asegurada con carácter
general, sin perjuicio de la inclusión de riesgos específicos, pero esto no
significa que con ello se agote dicha delimitación, porque
evidentemente dentro del continente señalado sólo quedan excluidos
aquéllos riesgos que la cláusula tercera también específica y donde no
constan las acciones dolosas de los dependientes. Y ello debe ser así
entendible no sólo en función del principio de no lesividad de las
condiciones generales para los asegurados (artículo 3º L.C.S.), sino
igualmente teniendo en cuenta las normas generales de interpretación
de los contratos (artículo 1288 CC) y especialmente de los de adhesión(artículo 6.2 de la Ley 07/1998, de 13/04, de Condiciones Generales de la
Contratación).”
También la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 11 de
marzo de 2002 condena a la aseguradora Catalana Occidente al pago de las
indemnizaciones por daño moral en un delito de abusos sexuales (en el que la
Audiencia Provincial de Barcelona Sección 6ª había fijado el quantum
indemnizatorio), con la siguiente argumentación:
“[…] Se dice que la tesis que sostiene la negativa absoluta a que el
seguro de responsabilidad civil pueda indemnizar a las víctimas de
siniestros ocasionados en el ámbito de la cobertura del seguro, pero
derivados de una acción dolosa del causante del daño (que puede
ser, o no, el asegurado) se fundamenta en el denominado principio de
no asegurabilidad del dolo, que se considera un principio inmanente al
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
20/46
20
derecho especial de seguros. Este principio no aparece explicitado en
el Ordenamiento positivo español, pero los partidarios de su vigencia lo
incardinan en el art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro (Ley 50/80, de
8 de octubre) que establece que "El asegurador estará obligado al
pago de la prestación, salvo en el supuesto de que el siniestro haya
sido causado por la mala fé del asegurado".
Sin embargo, la Sala Segunda del Tribunal Supremo no interpreta dicho
principio con el carácter absoluto con el que se sostiene por parte de
la doctrina más favorable a las tesis de las Compañías Aseguradoras,
sino que mantiene una interpretación alternativa, más sensible a los
intereses de las víctimas o perjudicados y más adecuada a lanaturaleza y función del seguro de responsabilidad civil.
Así la Sala ha señalado reiteradamente (por ejemplo en Sentencias de
29 de mayo y 24 de octubre de 1997, de 11 de febrero y 4 de
diciembre de 1998, y de 17 de octubre de 2000, entre otras) que el
seguro de responsabilidad civil constituye tanto un medio de
protección del patrimonio del asegurado como un instrumento de
tutela de los terceros perjudicados.
Desde esta perspectiva el principio de no asegurabilidad del dolo,
acogido en el art. 19 de la Ley de Contratos de Seguro, lo que excluye
es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado
por un siniestro ocasionado por la mala fé de éste, pero no impide que
el asegurador responda frente a los terceros perjudicados en el caso
de que el daño o perjuicio causado a los terceros sea debido a la
conducta dolosa del asegurado, disponiendo en este caso el
asegurador de la facultad de repetición contra el asegurado
reconocida expresamente por el art. 76 de la Ley de Contrato de
Seguro.
Ha de recordarse que el art. 117 del nuevo Código Penal dispone, con
carácter general, que "los aseguradores que hubiesen asumido el
riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
21/46
21
explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando
como consecuencia de un hecho previsto en este Código se
produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán
responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización
legalmente establecida, sin perjuicio del derecho de repetición contra
quien legalmente corresponda".
Tales ideas han sido recogidas, como tenemos dicho, en la doctrina de
esta Sala de la que es exponente el fundamento jurídico noveno de la
sentencia nº 1574 de 17 de octubre de 2000.
[… ]
6. Dentro de los términos genéricos del art. 73 de la Ley de Contrato de
Seguro que define el seguro de responsabilidad civil, no excluye los
daños provinientes del ilícito penal, ocasionados a terceros, por así
desprenderse del art.76 de la Ley de Contratos de Seguro ("conducta
dolosa del asegurado") y del art. 117 del Código Penal
("responsabilidades pecuniarias.... consecuencia de un hecho previsto
en este Código").
Y por último, las mismas condiciones generales, a que se contrae la
póliza contratada que en su claúsula 22.2 señala: "Repetición del
asegurador contra el asegurado": "El asegurador podrá repetir contra
el asegurado por el importe de las indemnizaciones que haya debido
satisfacer como consecuencia del ejercicio de la acción directa por el
asegurado o sus derechohabientes cuando el daño o perjuicio
causado a tercero sea debido a conducta dolosa del asegurado".
7. De todo cuanto hemos dicho podemos concluir que los
perjudicados recurrentes, como terceros que son, disponen de la
acción directa contra la Compañía (art. 120-4 C.Penal, en relación al
76 de la Ley de Contrato de Seguro y 117 del C.Penal), debiendo
responder el Seguro de forma directa (por subrogación) de las
cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil al acusado , y
ello sin perjuicio del derecho de repetición contra éste, en cuyos
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
22/46
22
términos deberá expresarse la nueva sentencia, casando y anulando
en este extremo la recurrida.
[…]
El fallo dictado por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en este Recurso de
Casación fue el siguiente:
“Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS responsable directa por
subrogación a la COMPAÑÍA CATALANA DE OCCIDENTE, S.A. de
Seguros y Reaseguros, por las cantidades señaladas en la Sentencia
dictada por la Audiencia Provincial, como responsabilidad civil en
favor de los tres perjudicados, representados legalmente en el recurso
por sus respectivos padres, manteniéndose el resto de
pronunciamientos de la sentencia recur rida.”
Debemos hacer notar que en ninguno de estos casos citados
anteriormente figuraba en el clausulado de la póliza que expresamente se
incluyese el daño moral como parte de la indemnización a cubrir en el caso de
incurrir en responsabilidad. Pues, es evidente, que, en todo caso, sólo valdría la
inclusión de la excepción expresa en la póliza de que ese concepto no estaba
cubierto y, aun así, debiéramos entenderla como cláusula abusiva y tenerla por
no puesta.
Por otro lado, se hace necesario llamar la atención sobre el hecho de que
cuando de la responsabilidad civil se trata, como es el caso, el Tribunal deberá
explicitar por qué, o en razón a qué, se concede la misma; pero, es doctrina
jurisprudencial consolidada que en la determinación del"quantum" indemnizatorio hay que partir del principio de que la misma es
competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia, dentro de
los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del
principio de razonabilidad, es decir, en el presente caso es la Audiencia Provincial
(tribunal a quo) quien tiene la facultad de conceder la indemnización por daño
moral y sobre todo fijar el quantum indemnizatorio, sin que le quepa al Alto
Tribunal entrar a valorar el mismo.
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
23/46
23
Citaremos las palabras del Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de
marzo de 2002 que en el Fundamento de Derecho Cuarto recoge el siguiente
razonamiento que lo expresa con absoluta claridad:
“A la vista del "factum" y del citado fundamento de derecho, e s
evidente que las responsabilidades civiles se fijan como consecuencia de
los daños morales, a los que de manera palmariamente subsidiaria por su
escasa entidad, se acumulan los daños físicos ocasionados a la víctima.
Pues bien, en relación a la ausencia de las bases para determinar la
cuantía indemnizatoria, debemos reiterar que así como la determinación
de la responsabilidad civil por daños materiales y físicos
económicamente evaluables obedece a criterios compensatoriosconcretamente establecidos mediante las correspondientes pericias y
otros elementos valorativos, así como al costo económico de la asistencia
sanitaria y los perjuicios derivados de la pérdida de ingresos , cuando se
trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son
traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como
criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados
para los daños físicos y materiales, la única base para medir la
indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo
mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal
suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que
fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal
sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad
únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los
límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa
prudente discrecionalidad (véase STS de 10 de abril de 2.000, entre otras)
que en el caso presente no cabe tachar de arbitraria por desmesurada o
extravagante…”
En base a todo lo anterior, sólo cabe concluir que con la sentencia cuya
nulidad se pretende se ha vulnerado no sólo el derecho a la tutela judicial
efectiva reconocido en nuestra Carta Magna, sino que con ello, se ha
quebrantado toda la doctrina Jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
24/46
24
produciendo un serio agravio comparativo por el cual se genera un trato
desigual al privar a los ciudadanos afectados por esta estafa del mismo trato
judicial que hasta ahora se ha venido dispensando de forma constante, reiterada
e indubitada. Vulnerándose también, como expresábamos en nuestro
encabezamiento, el artículo 14 de la Constitución, al no respetar el principio de
igualdad ante la Ley del que deberíamos gozar todos los ciudadanos, y que
consagra nuestra Norma Suprema. Insistimos que con la sentencia impugnada se
está privando de esa igualdad ante la Ley a mis representados, quienes se están
viendo despojados de un pronunciamiento similar al que han tenido otros
ciudadanos que han acudido ante el Alto Tribunal solicitando el amparo de la
Justicia y la salvaguarda de sus derechos. Y ello porque existiendo jurisprudencia
previa en la que el citado Tribunal ha concedido las indemnizaciones por daño
moral a los afectados obligando a las aseguradoras a su pago, mis representados
han visto como en su caso la misma indemnización les ha sido negada, sin
argumentación suficiente, sufriendo la vulneración de sus derechos
fundamentales por parte, precisamente, de quien los debía proteger.
Es evidente que en ninguna póliza de seguros, cualquiera que sea su
índole o naturaleza, se incluye de forma expresa el denominado “daño moral” y
ello no ha impedido que el Tribunal Supremo haya considerado, siempre que ha
considerado la existencia del daño moral, la obligación de las aseguradoras a
indemnizar a los afectados en tal concepto. Y ello es así, en primer lugar, porque
las pólizas de seguros utilizan un concepto más amplio, como es el de
“Responsabilidad Civil” tal y como recoge la propia póliza de seguros que se
suscribió entre HCCE y las Cooperativas Getafe Capital del Sur y Getafe Cuna de
la Aviación Española. En segundo lugar porque la determinación del contenido
de esa Responsabilidad Civil no puede quedar al arbitrio de una de las partes, ni
siquiera de ambas. La Responsabilidad Civil, su contenido, su determinación
opera “ex lege”. Es la propia Ley la que establece cuál puede ser el contenido
de esa Responsabilidad Civil, y es esa misma Ley la que priva a las partes de la
posibilidad de quebrantar ese precepto, pues lo contrario vulneraria los principios
más fundamentales del Derecho.
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
25/46
25
Recordemos que el contenido de la Responsabilidad Civil derivada de los
delitos viene determinado en el artículo 110 del Código Penal. Pero no es sólo el
texto del mencionado artículo, sino que es el propio Título y Capítulo en el que se
enmarca quien lo regula y determina, y así el Título V se denomina “De la
responsabilidad civil derivada de los delitos y de las costas procesales”. Es decir,
habla de la responsabilidad civil de los delitos, sin más excepción ni condición o
limitación.
Por su parte, el Capítulo I del Título V habla “De la Responsabilidad Civil y de
su extensión”, también sin más limitación ni condición alguna.
Y, por último, el artículo 110 no puede ser más parco y concreto en su
redacción:
Artículo 110
La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende:
1º) La restitución.
2º) La reparación del daño.
3º) La indemnización de perjuicios materiales y morales.
Es decir, sólo cabe concluir que la Responsabilidad Civil opera EX LEGE, y
que la misma incluye el Daño Moral. Es decir que la sentencia cuya nulidad se
pretende incurre en nulidad de pleno derecho, (dicho sea en términos de
defensa), desde el momento en el que determina que el daño moral debe ser
excluido de la condena a HCC Europe, puesto que con tal pronunciamiento se
está vulnerando no sólo el derecho a una tutela judicial efectiva y al principio de
igualdad ante la Ley de todos los Españoles sino que además contraviene el
texto del Código penal, e incluso la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo.
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
26/46
26
No sólo eso sino que, además, el Tribunal Supremo al dictar esta sentencia,
ha abierto la posibilidad de que todas las compañías aseguradoras queden
automáticamente exoneradas de resarcir el daño moral bajo la simple
argumentación de que “el daño moral no está cubierto por la póliza suscrita”.
Podrán quedar, de este modo, sin indemnización ninguna por daños moral todos
los accidentes de tráfico, todos los delitos en los que quepa la posibilidad de
obtener un resarcimiento y las compañías aseguradoras podrán “campar a sus
anchas” sabedoras de que apenas asumen riesgos.
Es evidente que si el Tribunal Supremo lo que pretende con esta sentencia
es dar un giro radical a toda su jurisprudencia anterior, cambiando su sentido, la
sentencia debería estar debidamente fundamentada y argumentada.Fundamentación de la que carece la sentencia.
La obligación legal contenida en el artículo 218 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, de motivar las resoluciones cobra especial relevancia
cuando la sentencia contiene un fallo radicalmente distinto a toda la
jurisprudencia anterior y, fundamentalmente, cuando contraviene de forma clara
y frontal lo preceptuado en el artículo 110 del Código Penal. No debemos olvidar
que en la sentencia que se recurre se mantiene la existencia del delito y lacondena al pago de una responsabilidad civil tanto al autor material como a la
compañía aseguradora. Es el quantum y el contenido de esa responsabilidad
civil la que modifica sustancialmente la sentencia sin la especial motivación que
ello merece, y contraviniendo la anterior jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Recordemos que el punto 2 del artículo 218 de la LEC dispone que la motivación
en las sentencias incluye la “aplicación e interpretación del derecho” y que “la
motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del
pleito… ajustándose siempre a las reglas de la lógica y la razón”.
La sentencia adolece de argumentación o motivación que fundamente
porqué este caso es distinto a todos los anteriores juzgados por este Alto Tribunal
hasta el punto de eliminar la obligación de la aseguradora de indemnizar el daño
moral sufrido por los perjudicados y hasta poder entrar a valorar la determinación
y el contenido de la Responsabilidad Civil fijada por el Tribunal a quo.
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
27/46
27
En este sentido, y respecto del respeto al principio de igualdad en la
aplicación de la Ley, el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 14 de julio,
nº 49/1984, establece que:
“El artículo 14 de la Constitución Española, al establecer el
principio general de que todos los españoles son iguales ante la ley,
establece u derecho subjetivo a obtener un trato igual, impone una
obligación a los poderes públicos de llevar a cabo este trato igual y, al
mismo tiempo, limita el poder legislativo y los poderes de los órganos
encargados de la aplicación de las normas jurídicas. La igualdad ante
la ley no comporta necesariamente una igualdad material o igualdad
económica real y efectiva. Significa que a los supuestos de hechoiguales deben serle aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean
iguales también, y que para introducir diferencias entre los supuestos de
hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que
aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con
criterios y juicios de valor generalmente aceptados. La regla general de
la igualdad ante la ley contenida en el artículo 14 de la Constitución,
contempla en primer lugar, la igualdad en el trato dado por la ley o
igualdad en la ley, y constituye, desde este punto de vista. Un límite
puesto al ejercicio del poder legislativo, pero es asimismo igualdad en la
aplicación de la ley, lo que impone que un mismo órgano no puede
modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos
sustancialmente iguales y que cuando el órgano en cuestión considere
que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello una
fundamentación suficiente y razonable. Distinto es el problema de la
igualdad en la aplicación de la ley cuando esta no se refiera a un único
órgano, sino a órganos plurales, para tales casos, la institución que
realiza el principio de igualada y a través de la que se busca la
uniformidad es la jurisprudencia, encomendada a órganos
jurisdiccionales de superior rango, porque le principio de igualada en la
aplicación de la ley tiene que necesariamente que cohonestarse con el
principio de independencia de los órganos encargados de la
aplicación de la ley cuando estos son órganos jurisdiccionales.
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
28/46
28
Vemos, con claridad, como la sentencia impugnada vulnera directamente
el principio de igualdad en la aplicación de la ley y el principio de seguridad
jurídica, causando a mis representados un grave indefensión derivada de la
inobservancia por parte del Tribunal Supremo de los artículos 110 del Código
Penal y sobre todo , y los que es más grave, su propia jurisprudencia, resolviendo
este caso de forma no solo diferente, sino totalmente contraria, a casos
IDENTICOS resueltos con anterioridad, véase Sentencia nº 691/213, de la Sección
1ª de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 3 de julio de 2013, Recurso
1159/2012 y los demás citados a lo largo de este recurso y de nuestro recurso de
casación y del presentado por la defensa de Don Oscar Augusto Romero.
QUINTA.- CAUSA DE LA NULIDAD: INCONGRUENCIA DEL FALLO Y FALTA DE
PRONUNCIAMIENTO RESPECTO DE UNO DE LOS PEDIMENTOS DEL RECURSO.
VULNERACIÓN DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. ARTICULO 24 CE.
Se solicita la nulidad de la sentencia por cuanto carece de la más mínima
motivación en cuanto a hechos y en cuanto al fundamento de la decisión
última, lo que supone una grave merma del derecho de defensa, hecho que
genera una grave indefensión a mis representados, habiéndose omitido
pronunciamiento alguno sobre una de las vulneraciones que esta parte denunció
en su Recurso de Casación.
La Sala, como decíamos, ha omitido pronunciarse sobre uno de los motivos
de nuestro recurso y ello configura la incongruencia a la que la ley orgánica del
poder judicial se refiere en el art. 241.1 y supone la vulneración de lo previsto en el
art. 24.1 de la CE.
En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la
sentencia 250/05 de 10 de octubre de 2005 en que considera idóneo el incidente
de nulidad planteado y estima la nulidad de la resolución en base a la omisión
de pronunciamiento sobre una cuestión planteada en el proceso.
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
29/46
29
No se da, como ya hemos manifestado, una respuesta motivada a
nuestro segundo motivo, error en la apreciación de la prueba. Ni se ofrece,
tampoco una respuesta global o genérica y ello genera a esta parte
indefensión, obviando la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la CE) que se
reclamaba.
Existe una falta de fundamentación e incongruencia al desestimar el
motivo del recurso de casación interpuesto por esta parte con respecto a la
correcta aplicación de los intereses indemnizatorios establecidos en el artículo
20.8 de la LCS, y ello en base a que la Sentencia del Tribunal Supremo se limita a
reproducir la argumentación dada por la Audiencia Provincial y darla por buena
sin fundamentar ni argumentar tal decisión, y sin tener en cuenta nuestraalegación sobre el manifiesto error en la apreciación de la prueba, y así se
expone en la sentencia:
“Entendiendo la Audiencia que la causa de justificación concurre al
apoyarse la obligada en las cláusulas de las pólizas, en las que no se
aludía a la aplicación de la Ley 57/68, estableciendo tan sólo que la
cobertura del contrato se limitaba a la garantía de que las sumas
entregadas por los cooperativistas fuesen destinadas en su integridad a
sufragar los gastos ocasionados por el proyecto promotor de lasviviendas, sin incluir la cobertura de las "contingencias empresariales" que
les fueren inherentes.”
Es evidente que si la sentencia deja algo claro es que las cantidades
aportadas por los cooperativistas no fueron destinadas a sufragar el proyecto
promotor. Pero lo más incongruente del caso es que se use como argumento el
dato de que la propia aseguradora pretendiese eludir así la aplicación de la
Ley 57/1968. Y así, la exoneración a la compañía del pago de los interesesindemnizatorios fijados en el artículo 20.8 de la LCS junto con la exoneración del
pago de la indemnización fijada en concepto de daño moral deja vacía de
contenido la ley 57/1968 en lo que respecta a las garantías que pretendía dotar
a las víctimas de los abusos en estas situaciones.
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
30/46
30
En relación a la vulneración del artículo 24 de la CE debido a la omisión de
algún pronunciamiento en la sentencia, podemos citar la STC de 165/2008 de 15
de diciembre de 2008, que establece lo siguiente:
“ Además para apreciar que existió denegación de justicia, la omisión
denunciada debe referirse a las pretensiones formuladas por las partes y
no a las alegaciones aportadas en su defensa. No obstante, la omisión de
toda consideración sobre una alegación fundamental planteada
oportunamente por las partes también vulnera el art. 24.1 CE. Como pone
de manifiesto la STC 4/2006, de 16 de enero, FJ 3, —y “así lo ha declarado
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c.
España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994, y lo han
reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo; 1/2001, de 15 de
enero; 5/2001, de 15 de enero; 148/2003, de 14 de julio; 8/2004, de 9 de
febrero, entre otras” (STC 4/2006, FJ 3); y con posterioridad las SSTC
85/2006, de 27 de marzo, FJ 5; 144/2007, de 18 de junio, FJ 4 — “es cierto
que no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial
efectiva por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y
pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el
proceso, pero el art. 24.1 CE sí exige la consideración de las que sean
sustanciales, de las que vertebran el razonamiento de las partes, al margen
de que pueda darse una respuesta sólo genérica, y con independencia
de que pueda omitirse esa respuesta, en cambio, respecto de las
alegaciones de carácter secundario (STC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4) …
Esa exigencia propia de la efectividad de la tutela judicial, como es obvio,ofrece cobertura tanto a la parte actora como a la defensa desplegada
por la parte demandada o recurrida (así, STC 8/2004, de 9 de febrero, FJ
5)”.
En tercer lugar, debe existir, como es obvio, falta de respuesta del
órgano judicial a la cuestión debidamente planteada por una de las
partes en el proceso, que no debe hacerse equivaler a la falta de
respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela
judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, análisis éste que
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
31/46
31
exigirá una cuidadosa y particularizada atención al tenor de la resolución
impugnada (por todas SSTC 4/2006, de 16 de enero, FJ 3; 138/2007, de 4 de
junio, FJ 2; y las allí citadas). Hemos declarado desde la STC 20/1982, de 5
de mayo, FJ 2, que ante tal denuncia es preciso ponderar las
circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de
la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por
el contrario, pueden interpretarse razonablemente como una
desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela
judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2001, de 15 de enero, FJ 4; 167/2007, de
18 de julio; FJ 2; 29/2008, de 20 de febrero; FJ 2; y las por ellas citadas).
Desestimación tácita que se produce cuando de los razonamientos
contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente los motivos
fundamentadores de la misma. En tal sentido se ha apreciado que “no
existe una incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se
refiere a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que
se adopte respecto de otras también planteadas en el proceso que, al ser
de enjuiciamiento preferente — por su naturaleza o por conexión
procesal — , hacen innecesario un pronunciamiento sobre aquéllas otras(por todas, STC 138/2007, de 4 de junio)” (STC 87/2008, de 21 de julio, FJ 5).
Por último , la omisión debe referirse a cuestiones “que, de haber sido
consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al
pronunciado (SSTC 35/2002, de 11 de febrero, FJ 2, o 206/1998, de 26 de
octubre, FJ 2, y las allí citadas), pues de otro modo la falta de respuesta
carecería de relevancia material” (STC 4/2006, de 16 de enero, FJ 3; en el
mismo sentido STC 144/2007, de 18 de junio, FJ 4).
[…]
En efecto, a la luz de lo expuesto por la recurrente en su escrito de
oposición, la excepción de caducidad no cabe sino calificarla de
alegación principal y autónoma, de ahí que requiriese una respuesta
específica y además previa a que el órgano judicial entrara a conocer
sobre la nulidad del laudo arbitral (STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 3). La
falta de respuesta judicial no se refiere a pretensiones cuyo examen venga
subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
32/46
32
que, siendo de enjuiciamiento preferente, determinen que su estimación
haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre éstas, como ocurre
en el ejemplo típico de estimación de un defecto formal que impida o
prive de sentido entrar en la resolución de la cuestión de fondo (SSTC
4/1994, de 17 de enero, FJ 2; 52/2005, de 14 de marzo, FJ 2; STC 138/2007,
FJ 2); sino todo lo contrario. El órgano judicial no ha tutelado los derechos o
intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una lesión del
derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su dimensión de
derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, pues, aun
habiendo recibido un pronunciamiento de fondo, lo cierto es que en este
caso la falta de contestación a la excepción alegada por la recurrente, le
ha ocasionado una falta de tutela al dejar imprejuzgada una pretensión
oportunamente planteada que hubiera podido determinar, de haberse
conocido, un fallo distinto al pronunciado; de hecho incluso la no
necesidad de entrar en aquel fondo. Sin que dicha falta fuera reparada
por la Sección Decimoquinta de Audiencia Provincial de Barcelona tras la
pertinente formulación del incidente de nulidad de actuaciones, que fue
inadmitido a trámite mediante una motivación estereotipada. 4. Por tanto, concluida la vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva por la Sentencia de 16 de junio de 2005 y la providencia de 28 de
julio de 2005, resulta procedente su anulación y la retroacción de
actuaciones para que se dicte nueva resolución con respeto al derecho a
la congruencia de las resoluciones judiciales (art. 24.1 CE).
En efecto, la falta de consideración y resolución de nuestra alegación
sobre el error en la valoración de la prueba, y de haberse estimado la misma,
habría llevado a una resolución completamente distinta a la tomada en realidad,
pues, se habría reconocido que, en el supuesto enjuiciado, no ha existido
ninguna duda en la obligación de pago por parte de la aseguradora al menos (y
como mejor fecha para la aseguradora) desde el 13 de septiembre de 2013 en la
que por el Tribunal Supremo se vino a despejar cualquier tipo de duda que aún
pudiese existir respecto de la calificación jurídica de las pólizas de seguro suscritas
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
33/46
33
por las cooperativas de viviendas en garantía de las cantidades entregadas a
cuenta, y sobre las obligaciones de las aseguradoras derivadas de la misma. Y
decimos que como mejor fecha para la aseguradora, pero esta parte entiende
que ya mucho tiempo antes, al menos desde el 2012, había jurisprudencia
unánime suficiente de la Audiencia Provincial de Madrid (e incluso de otras
Audiencias) que daban la misma calificación a la póliza, teniendo conocimiento
la aseguradora de su obligación de pago de las indemnizaciones procedentes a
los afectados en este procedimiento. Por ello, entendemos que de haber tenido
en cuenta nuestra alegación, y de haberla resuelto, la solución tomada por la
sentencia cuya nulidad se pretende habría sido radicalmente distinta, estimando
las pretensiones de esta parte, sobre la aplicación del artículo 20.4 de la Ley del
Contrato de Seguro y NO la excepción del artículo 20.8 de la misma norma,
como ha hecho la Sala, indudablemente por no haber tenido en cuenta.
Así pues, con estas bases de jurisprudencia, es evidente que la resolución
del Tribunal Supremo en dar por buena la decisión de la Audiencia Provincial de
no aplicar en este caso los intereses del artículo 20.8 de la LCS debiera haber sido
no solo resuelta sino también fundamentada y motivada, al objeto de justificarcuál es ese motivo por el cual, en este caso, cabe aplicar una excepción,
contraria a la jurisprudencia existente hasta el momento con respecto a la
aplicación del artículo 20.8, incluso con el contrasentido que pueda ser que, en
este caso, el Tribunal Supremo sí puede entrar a revocar la determinación del
quantum con respecto a los diez mil euros en concepto de daño moral y, sin
embargo, no pueda con respecto a la correcta aplicación al caso del artículo
20.8 LCS, máxime cuando son múltiples las resoluciones de la audiencia Provincial
de Madrid que han ratificado la condena a HCC Europe a abonar los intereses
del artículo 20.8 en las mismas pólizas de seguro que aquí se juzgan, las suscritas
con las cooperativas Getafe Capital del Sur y Getafe Cuna de la Aviación
Española. Es sobrada la jurisprudencia que establece la necesidad de motivación
de las resoluciones judicial y que ya han sido citadas en el cuerpo de este escrito
por lo que por razones de economía procesal nos remitimos a las mismas.
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
34/46
34
SEXTA.- CAUSA DE LA NULIDAD: INCONGRUENCIA Y FALTA DE MOTIVACIÓN
DEL FALLO, VULNERACIÓN DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. ARTICULO 24 CE.
Debemos indicar que la sentencia es de todo punto incoherente e
incongruente, no sólo con el fallo sino con la propia jurisprudencia del Tribunal
Supremo el atribuir a esta póliza la naturaleza de “póliza de caución”, cuando
este mismo argumento ha sido esgrimido por la compañía aseguradora HCCE en
todas y cada una de sus reclamaciones judiciales habiendo sido sus pretensiones
desestimadas, incluso por el Tribunal Supremo en la conocida Sentencia nº
540/2013, de 13 de septiembre de 2013, dictada por el Pleno de la Sala Primera
por entender que la póliza suscrita se trataba de una póliza especial de lasestablecidas en la Ley 57/1968. Lo que pone de manifiesto con bastante claridad
en el siguiente párrafo:
“DÉCIMO.- Valoración de la Sala: estimación de los motivos.
La regulación legal anteriormente expuesta, tanto del seguro de caución
como de la garantía de las cantidades anticipadas para la adquisición de
una vivienda, determina que los motivos primero al séptimo del recursodeban ser estimados por haber infringido la sentencia recurrida las normas
citadas en los mismos.
La razón básica o fundamental es que el contrato de seguro de caución
documentado en la póliza global de 22 de noviembre de 2007 describía el
tipo de riesgo como "SEGUROS DE CAUCIÓN EN GARANTÍA DEL BUEN FIN DE
LOS ANTICIPOS DE LOS COOPERATIVISTAS DE LA PROMOCIÓN, 120 VRL+ 50
VPP ÁMBITO URBANÍSTICO VALDEBEBAS US 4.01" (significando "VRL"
viviendas de renta libre y "VPP" viviendas de protección pública), y por
buen fin de los anticipos tan solo cabe entender, tanto en lenguaje jurídico
como en lenguaje vulgar, la compra de los terrenos, el comienzo de las
obras, su terminación y la entrega de las viviendas a los cooperativistas,
quienes conforme al mismo contrato eran los asegurados, es decir los
titulares del derecho a la indemnización, según el art. 68 LCS , en caso de
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
35/46
35
incumplimiento de sus obligaciones legales o contractuales por el
tomador, es decir la cooperativa.
Hasta tal punto es así que, incluso aunque se prescindiera de la Ley 57/68 y
el seguro litigioso se considerase voluntario y no obligatorio, también los
asegurados tendrían derecho a ser indemnizados por habérseles
garantizado en el contrato, de forma clara, el buen fin de sus anticipos,
buen fin que se reiteró por Asefa, como tipo de riesgo, en el suplemento de
aclaración de la póliza de 15 de diciembre de 2008 (doc. nº 72 de la
demanda) que se emitió a causa de una modificación en el número de
viviendas de renta libre y de protección pública de la promoción, que
pasaron a ser 120 de protección pública y 50 de renta libre.
Por otra parte, el que los certificados individuales del seguro entregados a
cada cooperativista dijeran no garantizar "el buen fin de la mencionada
promoción de viviendas, ni la entrega de las mismas" es irrelevante, porque
al ser unos documentos unilaterales, es decir elaborados por Asefa y
carentes de otra parte como contratante, no podían alterar el contrato
bilateral, documentado en la póliza, ni menos aún, evidentemente, limitar,
en contra del principio recogido en el art. 3 LCS , los derechos de los
asegurados. La limitación contenida en los certificados podrá ser un simple
error o podrá ser una estratagema de la aseguradora en prevención de un
futuro siniestro, pero resulta ineficaz contractualmente.
A la razón básica o fundamental expuesta hasta ahora, suficiente por sí
sola para casar la sentencia recurrida al desvirtuar sus argumentos de que
el certificado individual "ya es mucho más preciso" (FJ 3º) y de que "las
pólizas individuales de los cooperativistas" , en realidad inexistentes porque
no eran pólizas sino certificados, no decían que el seguro fuera de los
comprendidos en la Ley 57/68 (FJ 6º), se unen las siguientes:
1ª) No es cierto, pese a que así lo considere la sentencia recurrida, que las
condiciones de la póliza especiales para cooperativas digan "de forma
muy clara" que el objeto del seguro "no es el de la Ley 57/68" (FJ 3º). Antes
al contrario, la lectura de esas condiciones especiales, a las que se remiten
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
36/46
36
las condiciones particulares mediante la fórmula "VER CONDICIONES
ESPECIALES AL DORSO" , revela por sí sola que no hacen alusión alguna a la
Ley 57/68, ni para incluir el seguro en su ámbito ni tampoco para excluirlo,
y, además, que la aseguradora era perfecta conocedora de los contratos
mediante los cuales se fueron incorporando los demandantes a la
cooperativa, pues la condición especial 4ª establece que "[l]a cantidad
máxima garantizada a cada asegurado es la cifra consignada en los
Certificados de Seguro de Caución, cifra que se obtiene a partir de la
información contenida en los contratos de adhesión de los cooperativistas
a la Cooperativa" . Esto último, a su vez, se corresponde con otra
característica más de los seguros obligatorios de la Ley 57/68, pues la
Orden de 29 de noviembre de 1968 sobre el seguro de afianzamiento de
cantidades anticipadas para viviendas dispuso, en su art. 4 , que en el
condicionado general del contrato de seguro colectivo figurase como
condición mínima, uniforme para todas las entidades aseguradoras, que:
"a) Formasen parte del seguro los respectivos contratos de cesión de
viviendas, la redacción de los cuales, así como la de cualquier
modificación de sus términos, ha de haberse sometido al propio
conocimiento de la Entidad aseguradora" .
Así, con estos antecedentes, sorprende que en el lacónico párrafo que
sirve de base para exonerar a la aseguradora se use como argumentación que
la póliza se trata de un seguro de caución:
“Baste la lectura del artículo 68 de la Ley 50/1980, de 8 de Octubre, que
la propia Sentencia cita textualmente, cuando describiendo el
seguro de
caución afirma que por el mismo "el asegurador se obliga, encaso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones
legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de
resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos , dentro de los
límites establecidos en la Ley o en el contrato.", para comprobar la
improcedencia, en este extremo, delpronunciamiento de la Audiencia.”
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
37/46
37
Y máxime cuando, es evidente, que el precepto alegado, no puede
aplicarse contraviniendo una Ley de mayor rango como es el artículo 110 del
Código Penal. Y ello sin entrar en el debate jurídico de si el hecho de que ese
precepto diga que se deben indemnizar los daño patrimoniales significa que
deben ser esos y solo esos, es decir, en ningún momento el precepto citado
excluye expresamente la indemnización por daño moral, máxime cuando esta
opera ex lege.
Debemos subrayar la incongruencia del anterior argumento que sirve para
exonerar a la aseguradora del pago de las indemnizaciones por daño moral, en
relación a la consideración de la póliza como de caución, cuando es
precisamente la calificación de la póliza como de las especiales obligadas por laLey 57/1968, la que ha permitido condenar a la aseguradora a la devolución de
las aportaciones a los cooperativistas en la jurisdicción civil y ha servido de base a
la Audiencia Provincial de Madrid en el presente caso para condenar a la
aseguradora como responsable civil subsidiaria. Resulta altamente absurdo,
dicho sea con todos los respetos, además de incongruente e incluso irregular,
que el mismo argumento que sirve para condenar a la aseguradora como
responsable civil sirva también para exonerarla del pago de la indemnización del
daño moral.
Pero a mayor abundamiento es que la propia póliza de seguro se
denomina “Póliza de Seguro de Garantía de Cumplimiento de Obligaciones
Legales y Contractuales”, siendo regulada por la Ley 57/1968 y de forma
supletoria por lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley de contrato de Seguro, que
establece que “Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga,
dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo delnacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero
los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas
consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho.”
Lo que unido a la Condición Especial IV de la póliza que establece que “El
Asegurado solo podrá exigir al Asegurador la indemnización prevista con el límite
máximo del capital asegurado que figura en el certificado individual de seguro
del que es titular, siempre que tales cantidades hayan sido desembolsadas previa
y efectivamente al Tomador del Seguro, y hubieran sido empleadas por éste
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
38/46
38
último a fines ajenos a la financiación prevista de la promoción de viviendas
emprendidas por éste…”
Ambos artículos, y espíritu de la póliza, reflejada en su título, evidencian
que NO estamos ante un seguro de caución de los regulados en el artículo 68 de
la Ley del Contrato de Seguro, sino ante una póliza especial como ya hemos
manifestado. Y la propia sentencia de la Audiencia Provincial dictada en los
presentes autos condenaba a la aseguradora a la responsabilidad civil,
precisamente en base a que la póliza NO era de caución y Sí de las reguladas en
la Ley 57/68 y así se expresa lo siguiente:
“b) Responsabilidad civil directa.
La defensa de la aseguradora sostiene que las pólizas suscritas con las
cooperativas eran seguros de caución del art. 68 de la Ley 50/1980, de 8
de octubre, de Contrato de Seguro (LCS ), que dispone: "Por el seguro de
caución el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el
tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a
indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños
patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la Ley o en elcontrato. Todo pago hecho por el asegurado deberá serle reembolsado
por el tomador del seguro."
Se basa en las cláusulas de las condiciones especiales,
fundamentalmente en las II y V, que son las que determinan su cobertura,
y no otros documentos, como los escritos remitidos a la entidades
bancarias para intervenir las cuentas; las cuales establecían que se
garantizaba que las sumas aportadas por los cooperativistas fuesen
exclusivamente destinadas a sufragar los gastos generados por el
proyecto promotor de sus cooperativas, sin incluir la cobertura de las
contingencias empresariales que le fueran inherentes, que es lo que en la
terminología de sector asegurador se conoce como seguro de Tramo I; y
no la devolución de sus aportaciones en caso de fracaso del proyecto,
que se posponía a una posterior póliza de afianzamiento supeditada a la
obtención de la certificación oficial de la calificación provisional de VPP
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
39/46
39
y el cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos por la aseguradora,
que daría lugar al denominado seguro de Tramo II, que sería el seguro
obligatorio de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de
cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.
Nada puede objetarse respecto a que la literalidad de las cláusulas no
dejaba lugar a dudas sobre que los seguros eran de Tramo I y no de
Tramo II.
Lo que no implica que la meritada posición sea compartida.
No puede dejar de ponerse relieve que el riesgo asumido por la
aseguradora con la intervención de las cuentas donde se ingresaban las
aportaciones de los cooperativistas, se limitaba a dos supuestos: a) pagos
no autorizados, y b) al incorrecto control en la autorización de las
liberaciones en función de los planes de financieros del proyecto
promotor, según señalaron los Sres. Rodríguez, Fernández y Lara y los
peritos Sr. Montojo y Sra. Quilez..
En el primer caso, sería más que cuestionable la responsabilidad de la
aseguradora, pero en el supuesto que la asumiese siempre tendría la
posibilidad repetir contra la entidad bancaria.
En el segundo, no se correspondería con el riesgo convenido, que era el
aseguramiento de los cooperativistas frente a los incumplimientos de las
cooperativas para con ellos, y no frente a la propia "indiligencia" de
HCCE, lo que es contrario a la estructura del seguro de caución, como
indica la STS 540/2013 .
A lo que debe añadirse que el riesgo era ínfimo porque el control
ejercitado se limitaba a supervisar la correlación formal del gasto con el
plan financiero, como destacaron los peritos Sr. Montojo y Sra. Quilez, con
lo que se reducían al mínimo los márgenes de su responsabilidad; y más
con la cláusula de rescisión por expropiación mediante la cual podía
desentenderse del fracaso del proyecto, que no era otro que los
cooperativistas obtuvieran VPP.
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
40/46
40
Pero, el motivo fundamental se sustenta en que no es conforme a la
legalidad la diferenciación de dos tipos de seguro en los términos ya
expuestos para afianzar las cantidades entregadas a cuenta para la
adquisición de viviendas.
[…]
En consecuencia, según el citado art. 117 CP la responsabilidad civil de
HCCE es directa porque como asegurador debía garantizar la
devolución con intereses de las cantidades entregadas a cuenta por los
cooperativistas en caso que no conseguían las VPP, evento
determinante del riesgo asegurado que se produjo, no por causa
imputable a los socios, sino a las cooperativas como consecuencia de
la estafa del Sr. Moreno en los términos ya expuestos.
Frente a ello, no es atendible una pretendida interpretación restrictiva
relativa a que dicho precepto sólo descansa en la responsabilidad
penal del propio asegurado frente a terceros por seguros de
responsabilidad civil, al abarcar cualquier tipo de seguro que asuma el
riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso oexplotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando,
como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca
el evento que determine el riesgo asegurado, como se desprende del
propio tenor literal del precepto.”
Esta misma incongruencia se amplía con el dato de que la propiasentencia aquí recurrida utilice como argumento para desestimar nuestro recurso
de casación sobre la aplicación de los intereses indemnizatorios recogidos en el
artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro el hecho de que debe ser que
corresponde al Tribunal a quo la competencia de determinar la indemnización y,
sin embargo, ese mismo argumento no sea considerado para mantener la
indemnización por daño moral fijada por el mismo Tribunal a quo. Parecería más
lógico pensar que quizás el interés indemnizatorio fijado en el artículo 20.4 de la
LCS viniera determinado por la posibilidad de excluir a las compañías
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
41/46
41
aseguradoras del concepto de daño moral, en cuyo caso la exoneración de la
atribución de la indemnización por daño moral debiera conllevar de forma cuasi
automática la condena al pago de los intereses del daño moral que vienen
fijados en el artículo 20.4 de la LCS, el mismo texto legal en el que figura el artículo
68 mencionado por el Tribunal Supremo en su resolución y del que tampoco hace
falta que figure expresamente en el clausulado de la póliza para su debida
aplicación.
Conviene tener en cuenta que la sentencia dictada por el Tribunal
Supremo ha ratificado la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en
relación a la responsabilidad civil de la compañía aseguradora HCCE y así, pese
a ser condenada al pago de las indemnizaciones derivadas de laresponsabilidad civil, sin embargo, se da un giro copernicano para poder aplicar
el artículo 68 de la LCS en lugar del artículo 73 del mismo texto legal.
Baste en este momento hacer mención a la estructura del recurso de
casación formulado por HCCE en el que, como muy bien recoge la sentencia
dictada por el Tribunal Supremo, y en el que los motivos primero a tercero iban
destinados a excluir su condena como responsable civil. Pues bien, estos tres
primeros motivos son desestimados por la sentencia dictada por el Tribunal
Supremo, entre ellos el de considerar que la póliza suscrita se trata de un seguro
de caución sujeta al artículo 68 de la LCS. Es decir, hay una evidente
incongruencia en desestimar los motivos primero a tercero del recurso formulado
por HCCE para, seguidamente, admitir la aplicación del artículo 68 de la LCS
como argumentación para estimar la no condena al pago de la indemnización
fijada en concepto de daño moral.
Así pues, nuevamente, si la sentencia dictada por el Tribunal Supremo no
pone en duda la condición de responsable civil directo de la compañía
aseguradora HCC Europe por razón de la póliza suscrita, y que esta condena no
obedece al abono de una caución sino a su condición de responsable civil, no
puede entrar en abierta contradicción para entrar a valorar ese quantum
indemnizatorio.
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
42/46
42
Conviene recordar el texto de la sentencia dictada por la Audiencia
Provincial y que no ha sido desvirtuado por la resolución del Tribunal Supremo y
que en la página 181 dice: “La defensa de la aseguradora sostiene que las pólizas
suscritas con las cooperativas eran seguros de caución del art. 68 de la Ley 50/1980,
de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LCS)… Lo que no implica que la meritada
posición sea compartida”
Es decir, se pone de manifiesto que la consideración de una póliza de
caución al uso es lo que la compañía aseguradora alega hasta la extenuación
para intentar exonerarse, y es este argumento el que el Tribunal a quo no
comparte y que el Tribunal Supremo ha mantenido. Y es precisamente desde esa
perspectiva, por lo que no puede sostenerse que el argumento para librar a lacompañía aseguradora del pago de parte de la responsabilidad civil fijada sea
la aplicación del artículo 68 de la LCS.
Establecido todo lo anterior, sin embargo, existe una falta de
fundamentación e incongruencia al desestimar el motivo del recurso de
casación interpuesto por esta parte con respecto a la correcta aplicación de los
intereses indemnizatorios establecidos en el artículo 20.8 de la LCS, y ello en base
a que la Sentencia del Tribunal Supremo se limita a reproducir la argumentación
dada por la Audiencia Provincial y darla por buena sin fundamentar ni
argumentar tal decisión y así se dice:
“Entendiendo la Audiencia que la causa de justificación concurre al
apoyarse la obligada en las cláusulas de las pólizas, en las que no se
aludía a la aplicación de la Ley 57/68, estableciendo tan sólo que la
cobertura del contrato se limitaba a la garantía de que las sumas
entregadas por los cooperativistas fuesen destinadas en su integridad a sufragar los gastos ocasionados por el proyecto promotor de las
viviendas, sin incluir la cobertura de las "contingencias empresariales" que
les fueren inherentes.”
Es evidente que si la sentencia deja algo claro es que las cantidades
aportadas por los cooperativistas no fueron destinadas a sufragar el proyecto
promotor. Pero lo más incongruente del caso es que se use como argumento el
dato de que la propia aseguradora pretendiese eludir así la aplicación de la
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
43/46
43
Ley 57/1968. Y así, la exoneración a la compañía del pago de los intereses
indemnizatorios fijados en el artículo 20.8 de la LCS junto con la exoneración del
pago de la indemnización fijada en concepto de daño moral deja vacía de
contenido la ley 57/1968 en lo que respecta a las garantías que pretendía dotar
a las víctimas de los abusos en estas situaciones.
La jurisprudencia ha entendido que dado el carácter sancionador o
punitivo y no solo resarcitorio del recargo de los intereses por mora, el mero
hecho de que la determinación de la cuantía de la indemnización deba fijarse
en el proceso, no exonera a la entidad aseguradora del proceder al pago de los
intereses especiales. Así ya lo indicaba la Sentencia de la Sala 1ª del TS de 14 de
noviembre de 2002 que con un amplio estudio de antecedentes declaraba "...la
jurisprudencia de esta Sala evolucionó desde una línea inicialmente menos
favorable al asegurado, descartando tales intereses si para determinar la suma
indemnizatoria hubiera sido necesario el proceso, hacia una línea más rigurosa
para con las compañías de seguros, según la cual para eliminar la condena de
intereses no bastaba con la mera incertidumbre de la cantidad a pagar por la
aseguradora sino que era preciso valorar, fundamentalmente, si la resistencia de
la aseguradora a abonar lo que, al menos con toda certeza le incumbía, estabao no justificada o el retraso en el pago le era o no imputable. Puesto que, iniciado
un proceso penal o interpuesta una demanda civil, nunca antes de la sentencia
firme podría calificarse de líquida y exigible la indemnización."
Esta jurisprudencia fue evolucionando, debiendo destacarse por su
importancia la Sentencia de la Sala 1 ª del TS de 10 de diciembre de 2004, intenta
establecer una serie de criterios generales en la materia, respecto a la
interpretación que la Sala 1ª del TS ha venido estableciendo de la mora delasegurador, equiparando la causa no justificada o que fuera imputable al
asegurador la falta de pago de la indemnización, con la culpa de dicha entidad
al señalar dicha sentencia: "En virtud de estas consideraciones, la jurisprudencia
de la Sala 1ª nos ofrece algunos supuestos en los que estima que concurre una
circunstancia que libera al asegurador del pago de los intereses moratorios:
Cuando la determinación de la causa del pago del asegurador haya de
efectuarse por el órgano jurisdiccional, en especial cuando es discutible la
pertenencia o realidad del siniestro, como sucede cuando no se han
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
44/46
44
determinado las causas de un siniestro y esto es determinante de la
indemnización o su cuantía. Cuando exista discusión entre las partes, no del
importe exacto de la indemnización, sino de la procedencia o no de la cobertura
del siniestro".
La jurisprudencia ha señalado que lo que debe valorarse en cada caso es
la desidia o presteza de la aseguradora en afrontar y cumplir con su deber de
resarcimiento al perjudicado (Sentencia del TS de 23 de enero de 2003.
La Sentencia del TS de 21 de diciembre de 2005, en esta misma línea viene
a señalar que la aplicación del art. 20.8 LCS no puede quedar o estar en función
de una previa decisión judicial respecto a la obligación de su abono y su
concreción, ya que de admitirse lo haría prácticamente inviable, como también
la subjetividad del daño moral, una inadecuada redacción de la cobertura,
responsabilidad de la aseguradora, o la posible iliquidez de la deuda puesto que
no se trata de la respuesta a un incumplimiento de la obligación cuantificada o
liquidada en la sentencia, sino de una obligación que es previa a la decisión
jurisdiccional.
La Sentencia del TS de 22 de julio de 2008 manifiesta que "desde la
consideración de que el recargo o los intereses establecidos en el art. 20 LCS
tienen desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad
claramente preventiva, en la medida en que sirven de acicate y estímulo para el
cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la
del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar
la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. Este carácter
y finalidad, junto con la función económica a la que sirven, han propiciado una
interpretación rigorista del precepto (...) se ha modulado el rigor del brocardo "in
illiquidis non fit mora", que impide declarar la mora en los casos de iliquidez,
habiéndose considerado que el derecho a la indemnización nace con el
siniestro, de forma que la sentencia que finalmente fija la cuantía de la
indemnización tiene una naturaleza meramente declarativa, y no constitutiva,
del derecho; esto es, no crea un derecho nuevo, sino que se limita a establecer el
importe de la indemnización por el derecho que asiste al perjudicado desde el
momento de producirse el siniestro y nace la responsabilidad civil del asegurado".
-
8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC
45/46
45
En general, la jurisprudencia ha estimado injustificada la demora en el
pago de la indemnización cuando resulta ficticia la polémica creada sobre la
cuantía de la indemnización, o la oposición adolece de evidente fragilidad(Sentencias del TS de 7 de mayo de 2001;5 de abril de 2002; de 8 noviembre
2004; , entre otras), sin que baste como justificación la mera oposición al pago o
las maniobras dilatorias por parte de la entidad aseguradora, pues la razón del
mandato legal radica en impedir que se utilice el proceso como excusa para
dificultar o retrasar el pago a los perjudicados (Sentencia del TS de 11 de
diciembre de 2006.
En concreto, se ha venido negando el carácter de causa justificativa del
impago al hecho de negar la existencia del contrato (Sentencia del TS de 3 de
noviembre de 2001); a la simple discrepancia en el cálculo y valoración del
daño personal por la aseguradora, sin acudir a los procedimientos dirimentes
previstos en la LCS -arts. 38 y 104 y concordantes- (Sentencia del TS de 10 de
enero de 1989), la sola discusión acerca de la cuantía de la indemnización
pretendida cuando ésta se revela justa o razonable (Sentencias del TS de 3 de
octubre de 1991, de 31 de enero de 1992; de 3 de diciembre de 1994; y de 20de mayo de 2004;), así como la creencia del asegurador de que corresponde
una indemnización inferior a la pedida (Sentencia del TS de 6 de abril de 1990),
sin que la mera iliquidez sea por sí misma excusa razonable para que el
asegurador pueda demorar el pago (Sentencias del TS de 10 de diciembre de
2004; EDJ 2004/197291 y de 29 de noviembre de 2005 . Tampoco es causa
justificada de tal demora la mera existencia de un procedimiento penal abierto
para dilucidar la cuestión (Sentencias del TS de 25 de julio de 1991 y de 11 de julio
de 1995, salvo que su finalidad sea fundamentalmente determinar la causa del
siniestro y sólo hasta el momento en que se haya dictado sentencia absolutoria
p